AvdR Webinar

LUNCHWEBINAR JURISPRUDENTIE AANBESTEDINGSRECHT SPREKERS MR. M.J. VIDAL, ADVOCAAT AKD MR. M.G.J. VAN DER VELDEN, ADVOCAAT AKD 21 MAART 2013 12:00 – 14:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0251

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Sprekers: Mr. M.J. Vidal Mr. M.G.J. van der Velden Jurisprudentie: Wira: LJN: BW9231, Hoge Raad , 11/02861 LJN: BW9233, Hoge Raad , 11/02844 LJN: BZ0197,Voorzieningenrechter Rechtbank LJN: BZ0480,Voorzieningenrechter Rechtbank Breda LJN: BY8708, Gerechtshof 's-Gravenhage LJN: BX3388, Rechtbank Amsterdam

p. 4 p. 43 p. 82 p. 93 p. 101 p. 107

Grensoverschrijdend belang: LJN: BY0543, Hoge Raad , 11/02728 LJN: BZ1714, Gerechtshof 's-Hertogenbosch LJN: BY8867, Rechtbank 's-Gravenhage

p. 126 p. 199 p. 207

Proportionaliteit LJN: BZ1903, Rechtbank Rotterdam LJN: BZ0879, Gerechtshof 's-Hertogenbosch

p. 213 p. 223

Ziekenhuis = geen aanbestedende dienst LJN: BY5442, Rechtbank Utrecht LJN: AZ9872, Hoge Raad LJN: BG4586, Gerechtshof Arnhem

p. 228 p. 242 p. 273

Marktconforme prijzen LJN: BZ0665, Rechtbank Amsterdam

p. 279

Ongeoorloofde kennisvoorsprong LJN: BY9052,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Hertogenbosch

p. 292

3

LJN: BW9231, Hoge Raad , 11/02861 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

07-12-2012 07-12-2012 Civiel overig Cassatie Europese openbare aanbestedingsprocedure.

Rechtmatigheid uitsluiting van inschrijving wegens door OPTA geconstateerde overtreding nadat gunningsbeslissing was meegedeeld. Fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, gelijke behandeling inschrijvers, transparantiebeginsel. Duidelijke en ondubbelzinnige kenbaarheid gunningscriteria en uitsluitingsgronden in aanbestedingsdocumenten (HvJEU 24 januari 2008, LJN BC5729, NJ 2008/307). Dwingend voorgeschreven uitsluitingsgronden, art. 45 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG. Art. 4 en 6 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira); onvoldoende gemotiveerde gunningsbeslissing; latere aanvulling van de relevante redenen voor de gunningsbeslissing in beginsel niet mogelijk; uitzondering wegens bijzondere redenen of omstandigheden NJB 2013, 16 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 12

Uitspraak 7 december 2012 Eerste Kamer 11/02861 DV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: TELE2 NEDERLAND B.V., gevestigd te Diemen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa, tegen KPN B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Tele2 en KPN. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar

4

de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 380595/KG ZA 10-1432 van de voorzieningenrechter te 'sGravenhage van 11 januari 2011; b. het arrest in de zaak 200.081.345/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 april 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Tele2 beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

KPN heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor KPN mede door mr.

L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Tele2 heeft bij brief van 29 juni 2012 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: het Ministerie) heeft in 2010 een Europese openbare aanbestedingsprocedure (hierna ook: de aanbesteding) in gang gezet onder de naam "Overheidstelecom 2010, Cluster Vast" (hierna ook: OT2010, of de opdracht). De opdracht betrof overeenkomsten voor telefoniediensten over het vaste net van de deelnemende overheden. Zij had grotendeels betrekking op de gereguleerde zakelijke markt.

Als gunningscriterium werd gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving. Op de aanbesteding was het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten 2005 (Stcrt. 2005, 408, hierna ook: Bao) van toepassing. (ii) Het Beschrijvend Document vermeldde, voor zover hier van belang: "4. INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING 4.1 Algemeen De OPTA heeft aan Aanbieders van telecommunicatiediensten regulering opgelegd.

De mogelijkheid bestaat dat in de toekomst regelgeving in een breder verband ontstaat die van invloed is op de scope van de OT-2010 Aanbestedingen.

Het is uitdrukkelijk de plicht van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende regelgeving. De Inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is. Indien dit niet het geval is dan wordt de betreffende Inschrijving als niet geldig beschouwd. Eventuele wijzigingen na dat moment worden alleen voor zover verplichtend voorgeschreven, verwerkt in de Inschrijvingen dan wel contracten (zie ook hoofdstuk 4.2).

4.2 Toekomstige ontwikkelingen Zoals bekend stelt de OPTA regelmatig nieuwe regelingen vast onder andere om de mededinging op de telecommunicatiediensten en een goede kwaliteit van telecommunicatiedienstverlening te blijven waarborgen. Door het continue toezicht van de OPTA, kunnen regelingen ook tijdens de looptijd van de OT2010Overeenkomsten ge誰ntroduceerd worden. Als een regeling van kracht wordt die van toepassing is op de diensten die onderdeel zijn van de Overeenkomst, dient de Opdrachtnemer deze regelingen toe te passen op haar diensten voor zover deze verplichtend zijn, of dient de Opdrachtnemer in voorkomende gevallen andere Aanbieders in staat te stellen haar diensten zodanig aan te passen dat deze andere Aanbieders deze diensten in lijn met de nieuwe regelingen kan aanbieden."

5

En voorts: "8. SELECTIE EN GUNNING 8.1 Inleiding De tijdig ontvangen Inschrijvingen worden eerst beoordeeld op een aantal selectiecriteria. De selectiecriteria bestaan uit vormvereisten, uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Deze zijn in dit hoofdstuk beschreven. In paragraaf 8.2.1, 8.2.2 en 8.3.2 staan de eisen beschreven waaraan een Inschrijver in ieder geval moet voldoen om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen. Het risico van ontbreken van Informatie of antwoorden berust bij de Inschrijver. Dit betekent dat Inschrijvers die in de selectiefase niet voldoen aan één of meer van deze minimum eisen of selectiecriteria, niet verder beoordeeld worden en de Inschrijving voor de rest van de procedure ter zijde wordt gelegd." (iii) KPN en Tele2 waren 'zittende leveranciers' op basis van raamovereenkomsten gesloten in het kader van OT2006, de voorganger van OT2010. (iv) In het Besluit marktanalyse vaste telefonie 2008 (hierna: het VT-besluit) is aan KPN specifiek voor 'WLR' (Wholesale Line Rental) een non-discriminatieverplichting opgelegd. Deze verplichting houdt in dat KPN ten opzichte van derden gelijke voorwaarden moet toepassen als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen. Deze non-discriminatieverplichting heeft onder meer betrekking op het proces van informatieverstrekking. In het VT-besluit is het proces van informatieverstrekking geformuleerd als de gelijke behandeling van interne en externe afnemers met betrekking tot tijdige bekendmaking van (wijzigingen in) tarieven, waaronder begrepen eenmalige tarieven, actietarieven en kortingen, en alle voorwaarden, waaronder begrepen locaties waar de dienst beschikbaar is, dienstbeschrijving, order- en leveringsvoorwaarden. (v) Tele2 en KPN hebben op 29 juli 2010 respectievelijk 30 juli 2010 - in beide gevallen tijdig - ingeschreven op de aanbesteding. (vi) Bij brief van 27 augustus 2010 heeft het Ministerie aan KPN bericht dat het voornemens was de opdracht aan KPN te gunnen. (vii) Bij brief van 14 september 2010 heeft Tele2 aan de OPTA een verzoek om handhaving gedaan inzake een beweerde overtreding in het kader van de onderhavige aanbesteding door KPN van de verplichtingen die op KPN rustten uit hoofde van het VT-besluit. Het verzoek strekte onder meer tot het opleggen van een dwangsom ter zake van de door KPN gedane bieding die tot de voorlopige gunning heeft geleid. (viii) Bij besluit van 13 oktober 2010 heeft de OPTA een overtreding geconstateerd van de aan KPN in het VT-besluit opgelegde non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking. (ix) Bij brief van 4 november 2010 heeft het Ministerie aan KPN meegedeeld dat haar inschrijving terzijde werd gelegd en dat het Ministerie voornemens was de opdracht alsnog te gunnen aan Tele2. Dit voornemen werd in de brief als volgt toegelicht: "In de Beschrijvende Documenten van de vier clusters is op verschillende plaatsen het belang benadrukt van marktwerking en gezonde concurrentie, alsmede van dienstverlening tegen marktconforme prijzen.

Bij het naleven van de besluiten van OPTA mag het ervoor gehouden worden dat de gezonde concurrentie is gewaarborgd. Omgekeerd geldt dat wij ervan moeten uitgaan dat dit niet het geval is bij schending van één of meer van de in die besluiten opgenomen verplichtingen. Daarom is in het Beschrijvend Document de eis opgenomen dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen. Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving

6

aan de vigerende regelgeving moet (vol)doen.

In haar besluit van 13 oktober 2010 heeft OPTA een overtreding door KPN vastgesteld van de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking die aan KPN is opgelegd uit hoofde van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie (hierna: VT-besluit). De door OPTA vastgestelde overtreding bestaat er in dat KPN de tarieven en voorwaarden van een gereguleerde wholesaledienst (WLR-actietarieven) voor vaste telefonie niet op gelijke wijze bekend heeft gemaakt aan interne en externe afnemers. OPTA heeft verder vastgesteld dat deze overtreding is gestart op 27 juli 2010 en is beĂŤindigd op 24 september 2010. OPTA is tot deze vaststellingen gekomen met inachtneming van de bezwaren van KPN als verwoord in haar Zienswijze op het concept-besluit van OPTA. Deze schending heeft als consequentie dat KPN niet voldoet aan de in het Beschrijvend Document opgenomen duidelijke eis dat zij uitdrukkelijk de plicht heeft om te voldoen aan de vigerende regelgeving. Het niet voldoen aan deze eis brengt met zich dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen." (x) KPN heeft tegen het onder (viii) vermelde besluit van de OPTA bezwaar aangetekend. Voorts heeft KPN bij de voorzitter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) een voorlopige voorziening gevraagd strekkende tot schorsing van dit besluit. Deze voorziening is geweigerd.

3.2.1 KPN vordert in dit kort geding de Staat te bevelen het besluit in te trekken om de opdracht thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen. Zij vordert voorts de Staat te gelasten, primair, dat de opdracht aan geen ander dan aan KPN mag worden gegund, dan wel, subsidiair, om de gunningsbeslissing aan te houden totdat onherroepelijk zal zijn beslist door de OPTA op het bezwaar, dan wel door het CBb in een door KPN in te stellen beroep tegen een onverhoopt negatieve beslissing van de OPTA. KPN heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, samengevat weergegeven, dat de beslissing van de Staat om de inschrijving van KPN alsnog terzijde te leggen en diens voornemen om de opdracht aan Tele2 te gunnen, onrechtmatig zijn jegens KPN. De door de OPTA vastgestelde overtreding van de aan KPN opgelegde nondiscriminatieverplichting ter zake van informatieverstrekking heeft geen invloed gehad op de mededinging of concurrentie in het kader van de onderhavige aanbesteding. Voorts heeft de Staat het terzijdeleggen van de inschrijving van KPN gebaseerd op een nieuwe uitsluitingsgrond, te weten het niet voldoen aan de in hoofdstuk 4 van het Beschrijvend Document opgenomen eis betreffende de "vigerende regelgeving". Deze grond is niet vermeld in paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Document, waarin de uitsluitingsgronden limitatief staan vermeld. Het beroep van de Staat op deze nieuwe uitsluitingsgrond is dus strijdig met het gesloten stelsel van het aanbestedingsrecht.

3.2.2 Tele2 heeft zich gevoegd aan de zijde van de Staat. Tele2 en de Staat hebben de vorderingen van KPN gemotiveerd bestreden.

3.3.1 De voorzieningenrechter heeft de Staat bevolen zijn besluit om de opdracht thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen, in te trekken, en heeft de overige vorderingen afgewezen. Hij was van oordeel dat KPN ten onrechte is uitgesloten van de aanbesteding. KPN behoefde niet te begrijpen dat de eis betreffende het "voldoen aan de vigerende regelgeving", als opgenomen in paragraaf 4.1 van het Beschrijvend Document, door het Ministerie zou (kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond (rov. 4.5). Dit oordeel werd als volgt toegelicht (rov. 4.4): "Vooropgesteld wordt dat onduidelijkheden in het Beschrijvend Document geheel

7

voor rekening van de Staat komen. Bezien in de context van het gehele hoofdstuk 4 kan de in de tweede alinea van paragraaf 4.1 opgenomen eis aan de inschrijver betreffende het voldoen aan de vigerende regelgeving niet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond. Gelet op (i) de titel van hoofdstuk 4, te weten: "Invloed veranderende wet- en regelgeving", (ii) de eerste alinea van paragraaf 4.1 en (iii) de inhoud van paragraaf 4.2, moest c.q. mocht ervan worden uitgegaan dat met "vigerende regelgeving" wordt bedoeld de regelgeving na (eventuele) wijzigingen en/of aanvullingen in de toekomst. Aangenomen moet worden dat het betreffende hoofdstuk is opgenomen in het Beschrijvend Document teneinde de opdrachtnemer te waarschuwen voor eventuele (financieel nadelige) consequenties indien in de toekomst niet wordt voldaan aan gewijzigde/aanvullende regelgeving. Voorts is van belang dat inschrijvende partijen, op grond van de indeling van het Beschrijvend Document en de tekst van paragraaf 8.1 ervan, mochten aannemen dat alle toepasselijke criteria waaraan zij dienden te voldoen om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen, ofwel de "uitsluitingsgronden", limitatief werden vermeld en besproken in paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Document. De eis om te voldoen aan de thans vigerende regelgeving is daarin niet opgenomen. Voorzover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen, had het op zijn weg gelegen om die uitdrukkelijk op te nemen in paragraaf 8.2, waarbij overigens in het midden wordt gelaten de vraag of het gesloten stelsel van uitsluitingsgronden daaraan in de weg zou hebben gestaan."

Het Ministerie gebruikte naar het oordeel van de voorzieningenrechter in feite een nieuwe - niet (vooraf) kenbare - uitsluitingsgrond, waartegen het aanbestedingsrecht zich verzet. Als gevolg van de handelwijze van KPN, zoals vastgesteld in het besluit van de OPTA van 13 oktober 2010, kan niet worden uitgesloten dat in een cruciale fase van de aanbesteding sprake is geweest van verstoring van de eerlijke concurrentie en van ongelijke kansen voor de afzonderlijke (kandidaat)inschrijvers. Op basis van de onderhavige inschrijvingen kan daarom niet rechtmatig worden gegund, ook niet aan KPN. Het staat het Ministerie vrij over te gaan tot heraanbesteding van dezelfde opdracht, dan wel zijn beslissing over heraanbesteding uit te stellen totdat de OPTA of het CBb heeft beslist op het bezwaar, respectievelijk in beroep (rov. 4.5 en 4.10-4.12).

3.3.2 De Staat en Tele2 hebben van dit vonnis ieder afzonderlijk hoger beroep ingesteld. Het hof heeft de beide zaken gezamenlijk behandeld. Het heeft het bestreden vonnis bekrachtigd en voorts bepaald dat, indien de Staat de opdracht wil gunnen, hij dat niet aan een ander zal doen dan aan KPN. Het hof oordeelde dat de inschrijving van KPN ten onrechte terzijde is gelegd en dat het daarop berustende voornemen van de Staat om de opdracht aan Tele2 te gunnen, niet in stand kan blijven (rov. 7.5). Het overwoog daartoe met name het volgende. (a) Art. 6 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) brengt mee dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet is geoorloofd om na de in art. 6 bedoelde mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de gunningsbeslissing. Er is geen reden aangevoerd om niet aan dit beginsel de hand te houden (rov. 7.2). (b) Het hof zal dus slechts acht slaan op de in de brief van 4 november 2010 verwoorde redenen van de gunningsbeslissing, te weten hetgeen in de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document is bepaald. In deze paragrafen zijn aanwijzingen te lezen dat voor aanbieders van telecommunicatiediensten regels gelden die (in breder verband) kunnen worden gewijzigd en dat deze regels zullen moeten worden toegepast door inschrijvers c.q. (toekomstige) opdrachtnemers in geval van toekomstige wet- en regelgeving. De gekozen formulering biedt geen enkel aanknopingspunt om daarin (een) verplichting(en) te lezen die, indien deze niet in acht is/zijn genomen tijdens de aanbesteding, leidt/leiden tot uitsluiting van gunning van de opdracht (terzijdelegging van de inschrijving). Het hof onderschrijft

8

de overwegingen van de voorzieningenrechter dienaangaande in rov. 4.4 en 4.5 van zijn vonnis. Uit het transparantiebeginsel vloeit voort dat, nu het Beschrijvend Document geen enkele duidelijkheid geeft over de wijze waarop de aanbestedende dienst zal beoordelen of de inschrijver aan de in de paragrafen 4.1 en 4.2 opgenomen verplichtingen voldoet en de sanctie van uitsluiting (terzijdelegging) niet met zoveel woorden in het Beschrijvend Document is voorzien, KPN als inschrijver niet geacht kan worden te hebben moeten begrijpen dat deze omstandigheid (enkel) die sanctie zou (kunnen) teweegbrengen (rov. 7.3). (c) Mede in aanmerking genomen hetgeen in rov. 7.2 is vermeld, zal het hof zich niet begeven in een beschouwing over wat een in het aanbestedingsrecht passende reactie zou zijn geweest op de door de OPTA vastgestelde schending. Het standpunt dat in zijn algemeenheid uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, acht het hof onjuist. Het hof laat in het midden of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen worden geformuleerd, aangezien dat in de onderhavige zaak niet van belang is (rov. 7.3).

3.4.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of de Staat (het Ministerie) KPN van inschrijving op de opdracht heeft mogen uitsluiten wegens de door de OPTA bij besluit van 13 oktober 2010 geconstateerde overtreding door KPN van de op haar rustende non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking, die voor KPN voortvloeide uit het VT-besluit. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord.

3.4.2 Bij de beoordeling van de hiertegen door Tele2 aangevoerde klachten - bij welke beoordeling in elk geval nog belang bestaat wat betreft de proceskostenveroordeling - wordt vooropgesteld dat het hof bij zijn beantwoording van de evenbedoelde vraag in het midden heeft gelaten of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden (dat wil zeggen andere uitsluitingsgronden dan de in Richtlijn 2004/18/EG en art. 45 Bao vermelde) mogen worden geformuleerd. Ook in cassatie is daarom niet aan de orde of nieuwe uitsluitingsgronden in een aanbestedingsprocedure mogen worden toegepast, waarop de uitspraken van HvJEU van 16 december 2008 C-213/07, Jur. 2008, p. I09999, LJN BG7816, NJ 2009/218 (Michaniki) en 19 mei 2009 C-538/07, Jur. 2009, p. I-04219, LJN BI5072 (Assitur) betrekking hebben.

3.5 Het middel stelt met name aan de orde de betekenis van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de uitsluiting (onderdeel I), en de strekking van art. 6 Wira in verband met de vraag of nรก de mededeling van de gunningsbeslissing aangevoerde 'relevante redenen' als bedoeld in dat artikel, bij de genoemde beoordeling in aanmerking mogen worden genomen (onderdeel II).

Onderdeel I; uitsluiting en fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht 3.6.1 Onderdeel I.A.1 is gericht tegen rov. 7.3, zoals hiervoor in 3.3.2 onder (b) en (c) samengevat weergegeven. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht (in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel) meebrengen dat de aanbestedende dienst de inschrijver kan of moet uitsluiten, dan wel diens inschrijving terzijde kan of moet leggen, bij schending van voor die inschrijver bedoelde regelgeving. Dit geldt volgens het onderdeel ongeacht of die sanctie met zoveel woorden als uitsluitingsgrond in de aanbestedingsdocumentatie was verwoord en ook ongeacht of de inschrijver dit op grond van (de bewoordingen van) die aanbestedingsdocumentatie behoorde te verwachten.

9

3.6.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient het volgende tot uitgangspunt.

Art. 2 van de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Pb L 134/114) bepaalt dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze dienen te behandelen en transparantie in hun handelen moeten betrachten. Het voorschrift is geĂŻmplementeerd in het vrijwel gelijkluidende art. 2 Bao. Het strekt tot codificatie van vaste rechtspraak van het HvJEU dat, wat openbare inschrijvingen betreft, de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet respecteren, en dat dit beginsel tot transparantie verplicht, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd (vgl.

HvJEU 29 april 2004, C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, LJN BG2419, Succhi di Frutta, punten 108 en 109). In bedoeld arrest heeft het HvJEU met verwijzing naar zijn eerdere rechtspraak uiteengezet wat de betekenis is van de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie.

De Hoge Raad heeft deze uiteenzetting in zijn arrest van 4 november 2005, LJN AU2806, NJ 2006/204, als volgt samengevat. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers strekt ertoe de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen, en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geĂŻnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsheeft, zoals de selectiecriteria.

In zijn arrest van 24 januari 2008, C-532/06, Jur. 2008, p. I-00251, LJN BC5729, NJ 2008/307 (Lianakis/Alexandroupolis) heeft het HvJEU de in dit verband op de aanbestedende dienst rustende verplichting aldus verwoord dat een aanbestedende dienst geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria kan toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht (punt 38).

3.6.3 Gelet op het belang van het transparantiebeginsel voor aanbestedingsprocedures, moet worden aangenomen dat de door het HvJEU aanvaarde, op de aanbestedende dienst rustende, verplichting om de gunningscriteria in de aanbestedingsdocumenten te vermelden, ook geldt ten aanzien van de uitsluitingsgronden die de aanbestedende dienst - indien daartoe aanleiding is - kan inroepen (met dien verstande dat deze dienst zich in voorkomende gevallen mede kan beroepen op uitsluitingsgronden die dwingend zijn voorgeschreven in art. 45 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG). Een andere opvatting zou tot een willekeurige toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden kunnen leiden en daarmee een gelijke behandeling van de inschrijvers in gevaar kunnen brengen.

3.6.4 Anders dan het onderdeel betoogt brengt het beginsel van gelijke behandeling in het licht van het vorenoverwogene dus mee dat de door de aanbestedende dienst te hanteren uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie moeten zijn vermeld. De rechtsklacht van

10

het onderdeel faalt dus. Hetzelfde geldt voor de niet uitgewerkte motiveringsklacht.

3.7.1 Onderdeel 1.A.2 klaagt dat het hof in rov. 7.3 ten onrechte heeft nagelaten een (kenbare) afweging te maken tussen het, de gehele aanbesteding omvattende en ook ten bate van de overige inschrijvers werkende, gelijkheidsbeginsel enerzijds en het, slechts ten bate van KPN als inschrijver werkende, transparantiebeginsel anderzijds. Het bevat voorts de klacht dat het hof heeft miskend dat het gelijkheidsbeginsel, dat zowel in het belang van de aanbestedende dienst als van de (alle) deelnemende inschrijvers mede strekt tot waarborging van het level playing field en van concurrentie in de aanbesteding, niet (zonder meer) kan worden opzijgezet door het transparantiebeginsel.

3.7.2 Het onderdeel faalt. Het ziet eraan voorbij dat het transparantiebeginsel voortvloeit uit het beginsel van gelijke behandeling (vgl. de eerdergenoemde arresten Succhi di Frutta, punt 111, en Michaniki, punt 44) en gaat dus uit van een tegenstelling tussen bedoelde beginselen die geen steun vindt in het recht.

3.8 De motiveringsklacht van onderdeel I.A.3 berust op dezelfde onjuiste rechtsopvatting die aan de hiervoor besproken onderdelen ten grondslag ligt en kan daarom evenmin tot cassatie leiden. Onderdeel I.A.4 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft daarom geen behandeling.

3.9.1 Onderdeel I.B.1 voert aan dat het hof in rov. 7.3 heeft miskend dat ook bij de vaststelling of een inschrijver op grond van de formulering van het bestek heeft moeten begrijpen dat een bepaalde (niet dwingend voorgeschreven) uitsluitingsgrond op de aanbestedingsprocedure van toepassing was, rekening dient te worden gehouden met fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht. Alle inschrijvers kunnen immers worden geacht op de hoogte te zijn van die beginselen en van de invloed die zij zullen of kunnen hebben op de aanbestedingsprocedure.

Voor het geval het hof dit niet zou hebben miskend voert onderdeel I.B.2 aan dat het oordeel van het hof met betrekking tot hetgeen KPN behoorde te verwachten, onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen Tele2 en de Staat op dit punt hebben aangevoerd.

3.9.2 Onderdeel I.B.1 faalt nu het op dezelfde onjuiste gedachte berust als die welke aan onderdeel I.A.1 ten grondslag ligt, namelijk dat de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht kunnen meebrengen dat een niet dwingend voorgeschreven uitsluitingsgrond ook door een aanbestedende dienst mag worden toegepast indien deze grond niet duidelijk, precies en ondubbelzinnig kenbaar is uit de aanbestedingsdocumenten.

Het falen van onderdeel I.B.1 brengt mee dat ook de motiveringsklacht van het daarop voortbouwende onderdeel I.B.2 niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel II; art. 6 Wira 3.10 Onderdeel II.A bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 7.2 dat art. 6 Wira eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst na de in die bepaling bedoelde mededeling alsnog komt met een andere relevante reden voor de gunningsbeslissing. Het klaagt dat een dergelijke regel, in elk geval in deze algemene zin, geen steun vindt in het recht (onderdeel II.A.1), althans dat de aanbestedende dienst ook later in beginsel aanvullende redenen ter ondersteuning van zijn eerdere gunningsbeslissing mag geven, tenzij de inschrijver daardoor in zijn door art. 6 Wira beschermde redelijke belang bij effectieve rechtsbescherming is geschaad (onderdeel II.A.2).

3.11 Onderdeel II.A.1 faalt omdat het berust op de onjuiste lezing dat het hof in

11

algemene zin zou hebben geoordeeld dat aanvulling van de redenen ter ondersteuning van de gunningsbeslissing na de in art. 6 Wira bedoelde mededeling, niet is toegestaan. Het hof heeft immers geoordeeld dat een dergelijke aanvulling in beginsel niet geoorloofd is (zie rov. 7.2, slot, weergegeven hiervoor in 3.3.2). In dit oordeel ligt besloten dat dit onder bijzondere omstandigheden anders kan zijn, maar dat zodanige omstandigheden naar het oordeel van het hof niet zijn aangevoerd.

3.12.1 Bij de beoordeling van onderdeel II.A.2 wordt het volgende vooropgesteld.

Art. 6 lid 1 Wira bepaalt dat de mededeling aan iedere inschrijver of gegadigde van een gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing bevat, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de termijn als bedoeld in art. 4 lid 1 Wira gedurende welke - kort gezegd - het sluiten van de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst wordt opgeschort.

Art. 4 en art. 6 lid 1 Wira vormen de implementatie van art. 2bis van Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG (hierna ook: de Rechtsbeschermingsrichtlijnen), met deze kanttekening dat de opschortingstermijn naar aanleiding van de 'Alcatel'uitspraak (HvJEG 28 oktober 1999, C-81/98, Jur. 1999 I-07671, LJN AD3103, NJ 2000/528) eerder reeds opgenomen was in art. 55 lid 2 Bao, welk lid is vervallen in verband met de inwerkingtreding van de Wira (Besluit van 10 februari 2010, Stb. 2010/67).

Art. 2bis is aan de Rechtsbeschermingsrichtlijnen toegevoegd bij Richtlijn 2007/66/EG (PbEG L 335), met welke toevoeging werd beoogd de werking van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen te verbeteren. Art. 2bis lid 2 bepaalt, voor zover hier van belang, dat de kennisgeving van het gunningsbesluit aan iedere betrokken inschrijver en gegadigde vergezeld gaat van een samenvattende beschrijving van de relevante redenen als genoemd in art. 41 lid 2 van Richtlijn 2004/18/EG (inhoudende, kort gezegd, de redenen voor de afwijzing, dan wel, ten aanzien van inschrijvers die een aan de eisen beantwoordende inschrijving hebben gedaan, de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst), en van een nauwkeurige omschrijving van de opschortingstermijn die van toepassing is. Uit de considerans van Richtlijn 2007/66/EG volgt dat de introductie van deze verplichting noodzakelijk werd geacht om een doeltreffender rechtsbescherming van de betrokken inschrijvers tegen het gunningsbesluit mogelijk te maken. Met de opschortingstermijn wordt beoogd de betrokken inschrijvers voldoende tijd te bieden om het besluit tot gunning van een opdracht te onderzoeken en te beoordelen of het aangewezen is een beroepsprocedure in te leiden. Bij de kennisgeving van de gunningsbeslissing moeten voorts de relevante inlichtingen worden verschaft die nodig zijn om een doeltreffend beroep te kunnen instellen.

3.12.2 Blijkens de MvT bij art. 6 lid 1 Wira heeft de wetgever aan de aanbestedende diensten verdergaande verplichtingen willen opleggen dan waartoe art. 2bis van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen hem verplichtte. Om onwenselijke juridisering te voorkomen achtte de wetgever het onvoldoende dat aan de overige inschrijvers en afgewezen gegadigden enkel een samenvattende beschrijving zou worden toegezonden van de redenen die ten grondslag liggen aan de gunningsbeslissing. Een samenvattende beschrijving zal immers in veel gevallen onvoldoende houvast bieden om te kunnen beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is, hetgeen ertoe zal leiden dat bij twijfel een inschrijver vaak ervoor zal kiezen om een procedure aanhangig te maken voordat de opschortingstermijn is verstreken (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 027, nr. 3, p.

6-7 en p. 18). Gekozen is daarom voor een verplichting tot vermelding van alle redenen in de mededeling van de gunningsbeslissing, welke keuze is gehandhaafd in art. 2.129 van het voorstel voor een nieuwe Aanbestedingswet (Kamerstukken II,

12

2009-2010, 32 440, nr. 2), die het Bao en de Wira zal vervangen.

3.12.3 In de MvT bij art. 6 Wira is tevens ingegaan op het geval dat de aanbestedende dienst eerst een voorlopige gunningsbeslissing verzendt, en daarin de mogelijkheid biedt om nadere inlichtingen en motivering te vragen binnen een bepaalde termijn. Indien binnen die termijn inderdaad om nadere informatie wordt verzocht, begint de opschortende termijn pas te lopen op het moment dat die informatie is verstrekt. Hetzelfde geldt indien de aanbestedende dienst nalaat om de relevante redenen voor zijn beslissing te vermelden. De gunningsbeslissing voldoet dan niet aan de eisen van de art. 4 in verbinding met art. 6 Wira. Het gevolg daarvan is dat de opschortingstermijn nog niet begint te lopen (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 7 en p. 18).

3.13 Tegen deze achtergrond heeft het volgende te gelden.

De omstandigheid dat een gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd, brengt niet mee dat de overige inschrijvers zonder rechtsbescherming blijven. Een zodanige beslissing doet immers de termijn gedurende welke het sluiten van de desbetreffende overeenkomst moet worden opgeschort, in beginsel niet ingaan. Uit het feit dat de wetgever in deze zin met de mogelijkheid van latere aanvulling rekening heeft gehouden, kan echter niet worden afgeleid dat een aanvulling in beginsel steeds is toegestaan. De wetgever heeft immers in art. 6 Wira, ter voorkoming van onwenselijke juridisering, welbewust gekozen voor een verdergaande motiveringsplicht van de aanbestedende dienst dan waartoe de Rechtsbeschermingsrichtlijnen verplichten. Voorts is aan de latere aanvulling van de motivering het praktische bezwaar verbonden dat ten aanzien van inschrijvers aan wie aanstonds alle redenen voor de gunningsbeslissing zijn medegedeeld, de opschortingstermijn al is gaan lopen en zelfs al kan zijn verstreken op het moment waarop, na de latere aanvulling van de motivering ten aanzien van andere inschrijvers, voor deze laatsten nog een nieuwe opschortingstermijn gaat lopen. Dit kan tot rechtsonzekerheid en tot onwenselijke complicaties leiden indien de overeenkomst inmiddels al door de aanbestedende dienst is gesloten, zulks temeer als met de uitvoering daarvan al een begin is gemaakt. Daarbij valt bovendien te bedenken dat, hoe later een aanvulling plaatsvindt, des te bezwaarlijker het kan zijn dat de rechter nog een maatregel treft die ertoe strekt dat een al gegunde opdracht wordt geschorst, of dat de daartoe strekkende overeenkomst wordt opgezegd of ontbonden. Verder is niet ondenkbaar dat erkenning van de in beginsel bestaande mogelijkheid van aanvulling van de motivering, in de praktijk veelvuldig tot een onvolledige motivering van de gunningsbeslissing zal leiden, hetgeen in strijd zou komen met de strekking van art. 6 Wira, namelijk het openstellen van de mogelijkheid van een effectief beroep tegen de gunningsbeslissing.

Ten slotte strookt de uitleg dat in beginsel een gunningsbeslissing aanstonds volledig moet zijn gemotiveerd, beter met de eerdergenoemde beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Deze beginselen verlangen immers dat door de motivering aan de overige inschrijvers voldoende inzicht wordt gegeven in de relevante redenen die aan de beslissing ten grondslag liggen om zich ge誰nformeerd te kunnen beraden op eventueel daartegen - in of buiten rechte - te ondernemen stappen.

3.14 Het vorenoverwogene brengt mee dat art. 6 lid 1 Wira aldus dient te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. Een uitzondering kan echter gerechtvaardigd zijn in het geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden. De door het hof aan art. 6 lid 1 Wira gegeven uitleg, zoals hiervoor in 3.3.2(a) samengevat weergegeven, getuigt mitsdien niet van een onjuiste rechtsopvatting. Hierop stuit onderdeel II.A.2 af.

Ter voorkoming van misverstand wordt nog opgemerkt dat art. 6 lid 1 Wira zich

13

niet ertegen verzet dat in de kennisgeving vermelde redenen door de aanbestedende dienst later nader worden toegelicht. Deze mogelijkheid vindt haar begrenzing daar waar in feite sprake is van het aanvoeren van nieuwe redenen.

3.15 In het licht van het hiervoor overwogene faalt ook de rechtsklacht van onderdeel II.A.3, die ten onrechte ervan uitgaat dat een latere aanvulling is toegestaan mits de desbetreffende, later aangevoerde, nieuwe reden haar grondslag vindt in feiten en omstandigheden die reeds in de in art. 6 lid 1 Wira bedoelde mededeling waren vermeld. Deze opvatting is onverenigbaar met de door art. 6 lid 1 Wira verlangde kenbaarheid van de relevante redenen bij kennisneming van de gunningsbeslissing en kan dus niet voor juist worden gehouden.

3.16 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Tele2 in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KPN begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 7 december 2012.

Conclusie 11/02861 mr. Keus Zitting 15 juni 2012 Conclusie inzake Tele2 Nederland B.V. (hierna: Tele2) eiseres tot cassatie tegen KPN B.V. (hierna: KPN) verweerster in cassatie Het gaat in deze zaak om de vraag of de Staat KPN als inschrijver op een door de Staat georganiseerde aanbesteding heeft mogen uitsluiten op de grond dat (achteraf) is gebleken dat KPN een door de OPTA vastgestelde overtreding van de OPTA-regelgeving heeft gepleegd. De zaak hangt samen met zaak 11/02844 (Staat tegen KPN, in welke zaak Tele2 zich heeft gevoegd aan de zijde van de Staat), waarin ik heden eveneens concludeer.

1. Feiten(1) en procesverloop

14

1.1 De Staat heeft in 2010 de openbare aanbestedingsprocedure Overheidstelecom 2010, Cluster Vast (hierna: OT2010, dan wel de opdracht) in gang gezet. Bij dit cluster gaat het om overeenkomsten voor telefoniediensten over het vaste net van de deelnemende overheden. OT2010 heeft grotendeels betrekking op de gereguleerde zakelijke markt. Als gunningscriterium wordt gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving. De inschrijvingstermijn sloot op 30 juli 2010 om 12.00 uur. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.

1.2 Voor zover van belang, vermeldt het Beschrijvend Document: "4. INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING 4.1 Algemeen De OPTA heeft aan Aanbieders van telecommunicatiediensten regulering opgelegd.

De mogelijkheid bestaat dat in de toekomst regelgeving in een breder verband ontstaat die van invloed is op de scope van de OT-2010 Aanbestedingen.

Het is uitdrukkelijk de plicht van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende regelgeving. De Inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is. Indien dit niet het geval is dan wordt de betreffende Inschrijving als niet geldig beschouwd. Eventuele wijzigingen na dat moment worden alleen voor zover verplichtend voorgeschreven, verwerkt in de Inschrijvingen dan wel contracten (zie ook hoofdstuk 4.2).(2) 4.2 Toekomstige ontwikkelingen Zoals bekend stelt de OPTA regelmatig nieuwe regelingen vast onder andere om de mededinging op de telecommunicatiediensten en een goede kwaliteit van telecommunicatiedienstverlening te blijven waarborgen. Door het continue toezicht van de OPTA, kunnen regelingen ook tijdens de looptijd van de OT2010Overeenkomsten geĂŻntroduceerd worden. Als een regeling van kracht wordt die van toepassing is op de diensten die onderdeel zijn van de Overeenkomst, dient de Opdrachtnemer deze regelingen toe te passen op haar diensten voor zover deze verplichtend zijn, of dient de Opdrachtnemer in voorkomende gevallen andere Aanbieders in staat te stellen haar diensten zodanig aan te passen dat deze andere Aanbieders deze diensten in lijn met de nieuwe regelingen kan aanbieden."

1.3 KPN en Tele2 waren "zittende leveranciers" op basis van raamovereenkomsten gesloten in het kader van OT2006, de voorganger van OT2010.

1.4 Met het oog op de aanbesteding zijn onder andere de tarieven voor zogenaamde "WLR-nummerblokken" van substantiĂŤle betekenis. "WLR" staat voor "Wholesale Line Rental". In het Besluit marktanalyse vaste telefonie van 19 december 2008 (hierna: VT-besluit) is KPN onder meer een "Wholesale Line Rental"-verplichting opgelegd; dat is de wholesale-dienst waarmee KPN de aansluitingen op haar telefoonnetwerk beschikbaar stelt aan haar concurrenten. De verplichting houdt kort samengevat in dat KPN ten opzichte van derden gelijke voorwaarden moet toepassen als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen en haar partnerondernemingen. Deze verplichting heeft mede betrekking op het proces van informatieverstrekking.

1.5 Tele2 heeft op 29 juli 2010 (om 14.46 uur) ingeschreven op de aanbesteding; KPN deed dat op 30 juli 2010 (om 11.34 uur).

1.6 Bij brief van 27 augustus 2010 heeft het Ministerie van Binnenlandse Zaken en

15

Koninkrijksrelaties (hierna: het Ministerie) aan KPN bericht dat het voornemens is de opdracht aan KPN te gunnen, omdat haar inschrijving als de economisch meest voordelige is beoordeeld om reden dat de inschrijving voldoet aan de eisen van het Beschrijvend Document en de hoogste scores behaalde op zowel prijs als kwaliteit.

Tele2 heeft daarop de Staat in kort geding gedagvaard om op 15 oktober 2010 voor de voorzieningenrechter te verschijnen. De behandeling ter zitting heeft niet plaatsgevonden.

1.7 Bij brief van 14 september 2010 heeft Tele2 aan de OPTA een verzoek om handhaving gedaan inzake een beweerde overtreding van de verplichtingen uit het VT-besluit door KPN in het kader van de onderhavige aanbesteding. Het verzoek strekte onder meer tot het opleggen van een dwangsom ter zake van de door KPN gedane bieding die tot de voorlopige gunning heeft geleid.

1.8 Bij besluit van 13 oktober 2010 heeft de OPTA naar aanleiding van het verzoek een overtreding geconstateerd van de non-discriminatieverplichting die met betrekking tot het proces van informatieverstrekking aan KPN is opgelegd. Het verzoek tot het opleggen van een dwangsom is daarbij afgewezen, aangezien de overtreding (gestart op 27 juli 2010) reeds (op 24 september 2010) was beëindigd.

Een definitief oordeel over de vraag of de aanbieding van KPN in het kader van OT2010 aan gedragsregel 5 voldoet, heeft de OPTA niet uitgesproken.

1.9 Vervolgens heeft het Ministerie KPN bij brief van 14 oktober 2010 de wens bericht bij zijn besluitvorming over de opdracht voornoemd besluit van de OPTA te kunnen betrekken, alsmede dat daarom is besloten de gunningsbeslissing in te trekken.

1.10 Bij brief van 4 november 2010 heeft het Ministerie KPN meegedeeld dat haar inschrijving op OT2010 terzijde wordt gelegd en dat het Ministerie om de navolgende redenen voornemens is de opdracht te gunnen aan Tele2. Onder aanhaling van paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document (zie hiervóór onder 1.2) acht het Ministerie duidelijk dat met regelgeving mede wordt gedoeld op besluiten van de OPTA ter waarborging van de mededinging op de telecommunicatiemarkt. Voorts vermeldt het Ministerie in zijn brief van 4 november 2010: "In de Beschrijvende Documenten van de vier clusters is op verschillende plaatsen het belang benadrukt van marktwerking en gezonde concurrentie, alsmede van dienstverlening tegen marktconforme prijzen.

Bij het naleven van de besluiten van OPTA mag het ervoor gehouden worden dat de gezonde concurrentie is gewaarborgd. Omgekeerd geldt dat wij ervan moeten uitgaan dat dit niet het geval is bij schending van één of meer van de in die besluiten opgenomen verplichtingen. Daarom is in het Beschrijvend Document de eis opgenomen dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen. Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet (vol)doen.

In haar besluit van 13 oktober 2010 heeft OPTA een overtreding door KPN vastgesteld van de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking die aan KPN is opgelegd uit hoofde van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie (hierna: VT-besluit). De door OPTA vastgestelde overtreding bestaat er in dat KPN de tarieven en voorwaarden van een gereguleerde wholesaledienst (WLR-actietarieven) voor vaste telefonie niet op gelijke wijze bekend heeft gemaakt aan interne en externe afnemers. OPTA heeft verder vastgesteld dat deze overtreding is gestart op 27 juli 2010 en is beëindigd op 24 september 2010. OPTA is tot deze vaststellingen gekomen met inachtneming

16

van de bezwaren van KPN als verwoord in haar Zienswijze op het concept-besluit van OPTA. Deze schending heeft als consequentie dat KPN niet voldoet aan de in het Beschrijvend Document opgenomen duidelijke eis dat zij uitdrukkelijk de plicht heeft om te voldoen aan de vigerende regelgeving. Het niet voldoen aan deze eis brengt met zich dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen."

1.11 KPN heeft tegen het hierv贸贸r (onder 1.8) genoemde besluit van de OPTA op 17 november 2010 bezwaar gemaakt en bij de voorzitter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) een voorlopige voorziening gevraagd strekkende tot schorsing van het besluit.

1.12 Op 20 december 2010 heeft de voorzitter van het CBb de door KPN gevraagde voorziening afgewezen.

1.13 Op 22 december 2010 heeft de OPTA een concept-besluit vastgesteld waarin de overige onderdelen (strijd met gedragsregels ND-1, ND-3 en ND-5) van het handhavingsverzoek van Tele2 aan de orde komen, met als dictum dat het handhavingsverzoek van Tele2 wordt afgewezen. Zowel KPN als Tele2 heeft daarop haar zienswijze gegeven.

1.14 Bij exploot van 19 november 2010 heeft KPN de Staat doen dagvaarden voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage. Na vermindering van eis heeft KPN gevorderd de Staat te bevelen het besluit om thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen in te trekken, alsmede primair te bepalen dat het Cluster Vast van OT2010 aan geen ander dan KPN mag worden gegund, dan wel subsidiair de gunningsbeslissing aan te houden totdat onherroepelijk zal zijn beslist, hetzij door de OPTA op bezwaar, hetzij op het tegen een onverhoopt negatief uitvallende beslissing op bezwaar van de OPTA door KPN bij het CBb in te stellen beroep. Aan die vorderingen heeft KPN ten grondslag gelegd dat de beslissing van de Staat om de inschrijving van KPN (alsnog) terzijde te leggen en diens voornemen om de opdracht aan Tele2 te gunnen onrechtmatig zijn. Volgens KPN heeft de door de OPTA vastgestelde overtreding van de aan haar opgelegde nondiscriminatieverplichting ter zake van informatieverstrekking geen invloed gehad op de mededinging/concurrentie in het kader van de onderhavige aanbesteding. Voorts vormt volgens KPN het terzijdeleggen van haar inschrijving wegens het niet voldoen aan de in hoofdstuk 4 van het Beschrijvend Document beschreven eis betreffende de "vigerende regelgeving" het stellen van een nieuwe uitsluitingsgrond, waartegen het gesloten stelsel van het aanbestedingsrecht zich verzet. De Staat en Tele2, die als gevoegde partij aan de zijde van de Staat is toegelaten, hebben de vorderingen van KPN gemotiveerd bestreden.

1.15 Bij vonnis van 11 januari 2011 heeft de voorzieningenrechter de Staat bevolen zijn besluit om de opdracht thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen in te trekken, met compensatie van de proceskosten. In het bestreden arrest heeft het hof de overwegingen waarop die beslissing berust, als volgt samengevat: "3. (...) De voorzieningenrechter heeft met betrekking tot het besluit van 13 oktober 2010 gewezen op het beginsel van formele rechtskracht. Voor zover dat besluit onjuistheden zou bevatten gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Hij volgt niet de opvatting van de Staat en van Tele2 dat KPN niet heeft voldaan aan de in paragraaf 4.1 van het Beschrijvend Document gestelde als uitsluitingsgrond op te vatten eis om als inschrijver te voldoen aan de vigerende regelgeving. De uitsluitingsgronden zijn limitatief vermeld in paragraaf 8.2 van bedoeld document

17

en de eis om te voldoen aan de thans vigerende regelgeving is daarin niet opgenomen. Voor zover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen had dit in laatstgenoemde paragraaf uitdrukkelijk opgenomen moeten worden, waarbij de voorzieningenrechter in het midden laat de vraag of het gesloten stelsel van uitsluitingsgronden daaraan in de weg staat. KPN behoefde dus in ieder geval niet te begrijpen dat deze eis door het Ministerie zou (kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond. Die eis mag dan ook niet als zodanig worden toegepast. De verweren van de Staat c.q. van Tele2 verwerpt de voorzieningenrechter. Aan het ter zitting van de voorzieningenrechter gedane beroep op de door KPN ingevulde en ondertekende "Eigen verklaring omstandigheden", zoals bedoeld in paragraaf 8.2.2, onder a, van het Beschrijvend Document, gaat de voorzieningenrechter voorbij. Er is geen sprake van het niet indienen van zo'n verklaring en het niet nakomen van een in die verklaring op zich genomen verplichting leidt niet tot uitsluiting, maar mogelijk tot schadeplichtigheid jegens de aanbestedende dienst c.q. de opdrachtgever. De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat KPN ten onrechte is uitgesloten van de aanbesteding.

Hij acht niet uitgesloten dat door KPN in een cruciale fase van de aanbesteding de eerlijke concurrentie is verstoord en de afzonderlijke (kandidaat) inschrijvers ongelijke kansen hadden, zodat ten tijde van de inschrijvingen geen "level playing field" aanwezig was. Dit brengt mee dat de opdracht aan de hand van de huidige inschrijvingen ook niet rechtmatig aan KPN kan worden gegund. Het staat het Ministerie vrij over te gaan tot heraanbesteding, maar een daarop gerichte vordering is niet bij de voorzieningenrechter ingesteld. Ook kan de beslissing over heraanbesteding worden uitgesteld, maar een verplichting daartoe is er niet. Er is geen grond voor een rechterlijk bevel om de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedure af te wachten, aldus de voorzieningenrechter."

1.16 De Staat en Tele2 hebben ieder voor zich spoedappel tegen het vonnis van de voorzieningenrechter ingesteld. De Staat heeft elf grieven aangevoerd, Tele2 negen. KPN heeft in beide zaken de grieven bestreden en heeft harerzijds incidenteel appel ingesteld. De Staat en Tele2 hebben de incidentele grieven bestreden. Nadat partijen de zaak op 11 maart 2011 hadden doen bepleiten, heeft het hof op 12 april 2011 in beide zaken ĂŠĂŠn arrest gewezen en bij dit arrest, voor zover dit de zaak tussen de Tele2 en KPN betreft (door het hof aangeduid als "zaak II"), het bestreden vonnis bekrachtigd en in het dictum na het eerste gedachtestreepje het navolgende tussengevoegd: "- bepaalt dat indien de Staat het Cluster Vast in het kader van OT2010 wil gunnen, hij dat niet aan een ander zal doen dan aan KPN;".

Voorts heeft hof het in hoger beroep meer of anders door KPN gevorderde afgewezen, Tele2 in de kosten van het hoger beroep veroordeeld en het arrest ten aanzien van die proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.17 Zowel de Staat als Tele2 heeft tijdig en regelmatig(3) beroep in cassatie tegen het arrest van het hof doen instellen. Ook in zaak 11/02844, die het cassatieberoep van de Staat betreft, zal ik heden (afzonderlijk) concluderen. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Tele2 nog heeft gerepliceerd.

2. Latere ontwikkelingen 2.1 Zoals in de schriftelijke toelichtingen van mr. Tjon-En-Fa respectievelijk de mrs.

Heering en Van den Eshof onder 2 respectievelijk 10-14 is uiteengezet en overigens uit recente rechterlijke uitspraken kenbaar is, hebben zich na het bestreden arrest en na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding belangrijke ontwikkelingen met

18

betrekking tot de litigieuze aanbesteding voorgedaan. Die ontwikkelingen werpen ander licht op het belang van partijen bij de uitkomst van het onderhavige geding in cassatie.

2.2 Bij brief van 8 juli 2011 heeft het Ministerie aan Tele2 bericht dat de aanbesteder zijn voorlopige gunningsbeslissing van 4 november 2010 intrekt en voornemens is de opdracht alsnog aan KPN te gunnen; aan deze brief ging een door de Staat en KPN op 5 juli 2011 gesloten vaststellingsovereenkomst vooraf(4).

2.3 De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage heeft op vordering van Tele2 bij vonnis van 28 september 2011(5) de Staat bevolen (i) zijn voornemen om de opdracht thans aan KPN te gunnen in te trekken en (ii) tot heraanbesteding over te gaan indien hij de opdracht in de markt wil zetten vóórdat onherroepelijk op de bezwaren tegen het eerste deelbesluit van de OPTA (dat van 13 oktober 2010; zie hiervóór onder 1.8) en tegen het tweede deelbesluit van de OPTA (dat inmiddels op 1 juli 2011 was genomen en waarbij de OPTA had vastgesteld dat KPN ook de transparantieverplichting zoals vervat in het VT-besluit had geschonden) is beslist.

2.4 Bij besluit van 16 december 2011 heeft de OPTA KPN (onder gegrondverklaring van het bezwaar van Tele2 tegen het besluit van de OPTA van 13 oktober 2010, voor zover de OPTA daarbij het verzoek van Tele2 om handhavend tegen de overtreding door KPN van de op haar rustende non-discriminatieverplichting op te treden, had afgewezen) alsnog de last onder dwangsom opgelegd haar bieding van 30 juli 2010 in het kader van de aanbesteding van vaste telefoniediensten door de Staat onder de naam OT2010 in te trekken. Bij uitspraak van 6 februari 2012(6) heeft de voorzieningenrechter van het CBb het verzoek van KPN om een voorlopige voorziening ter zake afgewezen.

2.5 Bij arrest van 10 april 2012(7) heeft het hof 's-Gravenhage het hiervóór (onder 2.3) genoemde vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank 'sGravenhage vernietigd. Daarbij nam het hof onder meer in aanmerking dat KPN bij akte had gesteld dat zij als gevolg van de haar opgelegde last onder dwangsom en de weigering door de voorzieningenrechter van het CBb van de door haar gevorderde voorziening ervoor had gekozen "de geldigheid van haar inschrijving niet verder meer te verlengen", en dat KPN haar principale appel had ingetrokken.

Voorts betrok het hof in zijn oordeel dat de Staat bij akte had aangevoerd dat hij van KPN een brief had gekregen waarin KPN stelt haar inschrijving in te trekken, en dat hij inmiddels had besloten zijn eerdere beslissing tot het gunnen van de opdracht aan KPN in te trekken en die opdracht (alsnog) aan Tele2 te gunnen. Nu Tele2 haar oorspronkelijke vorderingen tegen de toewijzing waarvan het principale appel van de Staat zich richtte, had ingetrokken, trof dit appel volgens het hof doel en heeft het hof om die reden het bestreden vonnis vernietigd. Het incidentele appel van Tele2, dat nog slechts de beperkte vordering betrof "dat het uw Hof behage bij arrest (...) de grieven van de Staat (...) te verwerpen en het vonnis (...) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende (...) te bepalen dat de Opdracht aan geen ander dan aan Tele2 wordt gegund, (...) althans - subsidiair - zodanige voorziening te treffen als passend wordt geacht in het licht van de stellingen en bovenstaande vordering van Tele2 (waaronder begrepen een oordeel dat de Opdracht thans rechtmatig aan Tele2 kan worden gegund (...))", is door het hof bij gebrek aan belang verworpen, nu de Staat voornemens is de opdracht thans aan Tele2 te gunnen, en niet is gesteld of gebleken dat andere belanghebbenden daartegen in kort geding zijn opgekomen.

2.6 Aan de website van OT2010(8) ontleen ik het navolgende persbericht van 18 april 2012:

19

"Staat gunt cluster Vast aan Tele2 18 april 2012 | Algemeen Op dinsdag 10 april jl. heeft het gerechtshof van Den Haag uitspraak gedaan in het hoger beroep rond het cluster Vast. Op basis van die uitspraak zal de Staat de opdracht voor het cluster Vast definitief gunnen aan Tele2. De ondertekening van het contract met Tele2 zal naar verwachting op korte termijn plaatsvinden."

2.7 Alhoewel de betrokkenheid van Tele2 bij het onderhavige geschil hieruit voortkomt dat haar in eerste aanleg is toegestaan zich aan de zijde van de Staat te voegen, kan over haar ontvankelijkheid in haar (zelfstandige) cassatieberoep, ongeacht de uitkomst van het cassatieberoep van de Staat in zaak 11/02844, geen twijfel bestaan(9). Door de geschetste ontwikkelingen is het belang van Tele2 bij haar cassatieberoep echter gereduceerd tot het enkele belang bij aantasting van de door het hof uitgesproken proceskostenveroordeling. Met de intrekking van de inschrijving van KPN, wat daarvan overigens zij, is de grondslag aan de discussie over het terzijde leggen van die inschrijving en het mogelijk in die inschrijving gelegen obstakel voor een gunning van de opdracht aan Tele2 komen te ontvallen.

Voorts vloeit uit de laatste uitspraak van de voorzieningenrechter, te weten het arrest van het hof 's-Gravenhage van 10 april 2012, voort dat evenmin nog sprake is van een verplichting tot heraanbesteding, vooraleer de Staat de opdracht (aan Tele2) kan gunnen. Bij dat arrest werd immers de vernietiging uitgesproken van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 september 2011, dat tot een heraanbesteding verplichtte, althans in het geval dat de Staat de opdracht zou willen gunnen voordat definitief op de bezwaren tegen de beide deelbesluiten van de OPTA zou zijn beslist (en waarbij de voorzieningenrechter de Staat overigens al had bevolen het op dat moment bestaande voornemen de opdracht alsnog aan KPN te gunnen, in te trekken). Het is slechts met het oog op dat resterende (kosten)belang dat ik de cassatieklachten van Tele2 niettemin bespreek.

3. Inleiding 3.1 De feiten die aan het onderhavige geschil ten grondslag liggen, zijn in een recente noot bij een uitspraak van het CBb als volgt kort samengevat(10): "Op verzoek van KPN's retailafdeling heeft KPN ten behoeve van de aanbesteding OT2010 een actietarief ge誰ntroduceerd voor het gebruik van het KPN-netwerk ("WLR-tarief"). Dit tarief brengt KPN ook in rekening aan andere aanbieders van vaste telefonie die voor hun diensten gebruik moeten maken van het KPN-netwerk, zoals TELE2. Het actietarief werd op 27 juli 2010 aan KPN retail bekendgemaakt. Op 30 juli om 11.00 uur werden het actietarief en een deel van de voorwaarden via een e-mailnieuwsbrief ook aan andere telefonieaanbieders, waaronder TELE2, bekendgemaakt. KPN heeft het actietarief betrokken in haar inschrijving voor OT2010, die zij op 30 juli 2010 om 11.34 uur deed. TELE2 heeft het actietarief door de late bekendmaking niet in haar inschrijving van 29 juli 2010 kunnen betrekken.

Het Ministerie van Binnenlandse Zaken heeft in augustus 2010 bericht voornemens te zijn de opdracht aan KPN te gunnen omdat haar inschrijving de economisch meest voordelige was."

Dat KPN het bedoelde actietarief daadwerkelijk in haar inschrijving heeft betrokken, in die zin dat zij de daarin geoffreerde prijs op dat actietarief heeft gebaseerd, ligt in elk geval niet ten grondslag aan het litigieuze besluit van 4 november 2010(11).

Daaraan ontleen ik de navolgende passage: "Uitsluitend ten overvloede wijzen wij nog op het volgende. Als gezegd moeten wij er vanuit gaan dat de gezonde concurrentie niet is gewaarborgd bij schending van

20

een door OPTA opgelegde verplichting. In dit geval laat zich bovendien niet uitsluiten dat de schending door KPN van de non-discriminatieverplichting heeft geleid tot verstoring van de concurrentie. Hierbij is relevant dat KPN heeft erkend dat zij in haar interne proces voorafgaand aan de inschrijving op Cluster Vast berekeningen heeft uitgevoerd met de WLR-kortingsregeling. Uit het besluit van OPTA kan worden opgemaakt dat dit op 28 juli 2010 heeft plaatsgevonden en daarmee voordat deze kortingsregeling aan andere (externe) wholesaleafnemers bekend was gemaakt. Dat betekent ook dat KPN op het moment dat zij haar inschrijving indiende wist van de WLR-kortingsregeling, terwijl andere marktpartijen dat op zijn vroegst konden weten 茅茅n uur voordat de inschrijvingstermijn sloot (en dan alleen nog als zij toevallig de website van KPN zouden bezoeken). Niet alleen is daarmee andere inschrijvers de mogelijkheid ontnomen om de WLR kortingsregeling in hun inschrijvingen mee te nemen, terwijl KPN wel de mogelijkheid had dat te doen, wat de andere inschrijvers niet konden weten.

Bovendien had KPN Retail de wetenschap dat haar concurrenten de WLR kortingsregeling niet in hun inschrijving konden meenemen."

3.2 Kort nadat OPTA de handelwijze van KPN had gekwalificeerd als een overtreding van de non-discriminatieverplichting die met betrekking tot het proces van informatieverstrekking aan haar is opgelegd, heeft het Ministerie zijn voornemen om de opdracht aan KPN te gunnen, ingetrokken. Het Ministerie deed dat (in zijn brief van 4 november 2010; zie hierv贸贸r onder 1.10) in bewoordingen die geen andere conclusie toelaten dan dat die intrekking berustte op de gedachte dat, door deze overtreding te plegen, "KPN niet voldoet aan de in het Beschrijvend Document opgenomen duidelijke eis dat zij uitdrukkelijk de plicht heeft om te voldoen aan de vigerende regelgeving" en dat "(h)et niet voldoen aan deze eis (...) met zich (brengt) dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen." De inschrijving van KPN werd terzijde gelegd, niet omdat aan die inschrijving iets mankeerde, maar omdat de inschrijver iets had gedaan waardoor hij volgens het Beschrijvend Document niet voor gunning van de opdracht in aanmerking kwam. In dit verband wijs ik erop dat de brief van 4 november 2010 nadrukkelijk onderscheidt tussen de plicht van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen en de verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet doen voldoen ("(...) dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen. Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet (vol)doen").

Volgens het Ministerie was de eerste plicht (die van de inschrijver) geschonden, met als gevolg dat KPN als inschrijver van gunning van de opdracht was uitgesloten.

3.3 Het Europese aanbestedingsrecht kent zogenaamde uitsluitingsgronden. Dat zijn gronden die de aanbieder betreffen en diens uitsluiting van deelneming aan aanbestedingen in het algemeen kunnen rechtvaardigen(12). De uitsluitingsgronden zijn in Richtlijn 2004/18/EG(13) geregeld onder de kop "Kwalitatieve selectiecriteria" (art. 45-52). Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen dwingende en facultatieve uitsluitingsgronden. Art. 45 lid 1 bevat de dwingende uitsluitingsgronden ("wordt uitgesloten"). Art. 45 lid 2 bevat de facultatieve uitsluitingsgronden ("kan worden uitgesloten"). In beide bepalingen is opgenomen dat "(d)e lidstaten (...) overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid (bepalen)". De dwingende en facultatieve uitsluitingsgronden zijn vrijwel woordelijk overgenomen in art. 45 Bao. In het onderhavige geval zouden vooral de uitsluitingsgronden van art. 45 lid 3, aanhef en onder c) en d), van belang kunnen zijn:

21

"3. Een aanbestedende dienst kan van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten iedere ondernemer: (...) c. jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de op hem van toepassing zijnde wet- of regelgeving van een lidstaat van de Europese Unie is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels; d. die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken. (...)"

3.4 De OPTA heeft weliswaar een overtreding vastgesteld van de op KPN rustende non-discriminatieverplichting, maar daargelaten of een dergelijke overtreding een "delict"(14) in de zin van de geciteerde bepaling oplevert (overtreding van voorschriften van de OPTA als die welke in de onderhavige zaak aan de orde zijn en op hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet berusten, worden bestuursrechtelijk gesanctioneerd en kunnen tot een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom leiden; zie in het bijzonder hoofdstuk 15 Telecommunicatiewet), is van vaststelling daarvan bij een rechterlijke uitspraak (ten gronde) met kracht van gewijsde(15) niet gebleken, en was daarvan in elk geval geen sprake op het moment dat de Staat (op 4 november 2010) tot uitsluiting van KPN besloot: de voorzieningenrechter van het CBb heeft eerst op 20 december 2010 in kort geding ten nadele van KPN beslist door het verzoek tot schorsing van het besluit van de OPTA van 13 oktober 2010 af te wijzen.

3.5 De eis van een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde geldt niet voor de uitsluitingsgrond, in het hierv贸贸r (onder 3.3) weergegeven citaat opgenomen onder d. Het begrip "ernstige fout" is niet nader gedefinieerd. Aanbestedende diensten zijn vrij daaraan zelf invulling te geven(16). Voor aanbestedingen door de Rijksoverheid in de BIBOB-sectoren is die invulling gegeven in de Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren(17). Volgens art. 6, aanhef en onder e, van deze regels geldt in elk geval als ernstige fout "het opgelegd hebben gekregen van een boete of last onder dwangsom in de zin van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet". Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys betogen echter, mede onder verwijzing naar punt 43 van de considerans van Richtlijn 2004/18/EG(18), dat de onderlinge samenhang van de in art. 45 lid 3 Bao opgenomen gronden sub c) en sub d) eraan in de weg staat dat een enkele veroordeling door de NMa waartegen nog beroep openstaat of aanhangig is, als uitsluitingsgrond wordt gehanteerd, daar waar voor de toepassing van de uitsluitingsgrond sub c) een in kracht van gewijsde gegaan strafrechtelijk vonnis is vereist(19). Wat er van dit alles zij, van een (door de OPTA oplegde) boete of last onder dwangsom was ten tijde van de litigieuze uitsluiting geen sprake.

3.6 De opsomming van uitsluitingsgronden in Richtlijn 2004/18/EG (en in het Bao) is uitputtend. Lidstaten mogen geen andere uitsluitingsgronden vaststellen dan de in de Richtlijn genoemde(20). Dit uitgangspunt van een limitatieve opsomming is echter gerelativeerd in het Michaniki-arrest(21). Daarin overwoog het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (inmiddels: van de Europese Unie, hierna: HvJ EG/EU) met betrekking tot art. 24 lid 1 Richtlijn 93/37/EEG(22) (de "voorganger" van art. 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG): "42. Met de Raad van de Europese Unie moet dienaangaande erop worden gewezen dat de aanpak van de gemeenschapswetgever erin bestond om enkel uitsluitingsgronden op te nemen die waren gebaseerd op de objectieve vaststelling

22

van feiten of specifieke gedragingen van de betrokken aannemer, waardoor zijn professionele rechtschapenheid in opspraak raakt of zijn economische of financiĂŤle vermogen om de werkzaamheden uit hoofde van de overheidsopdracht waarop hij heeft ingeschreven tot een goed einde te brengen, in twijfel wordt getrokken.

43. In die omstandigheden moet art. 24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37 aldus worden opgevat dat daarin limitatief de gronden worden opgesomd waarmee de uitsluiting van een aannemer van deelneming aan een opdracht kan worden gerechtvaardigd om op objectieve gegevens gebaseerde redenen die verband houden met zijn professionele kwaliteiten. Dit artikel staat derhalve eraan in de weg dat de lidstaten of de aanbestedende diensten de daarin opgenomen lijst aanvullen met andere uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op criteria inzake de professionele bekwaamheid (...).

44. De limitatieve opsomming in art. 24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37 sluit evenwel niet de bevoegdheid van de lidstaten uit om materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen waarmee onder meer moet worden gewaarborgd dat ter zake van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling en het daaruit voortvloeiende beginsel van transparantie in acht worden genomen, die voor de aanbestedende diensten bij elke procedure voor het plaatsen van een dergelijke opdracht gelden (...).

45. Deze beginselen, die onder meer betekenen dat de inschrijvers zich in een gelijke positie moeten bevinden, zowel in de fase van voorbereiding van hun aanbiedingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst (...), vormen namelijk de grondslag van de richtlijnen inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (...), en de plicht van de aanbestedende diensten om de eerbiediging daarvan te verzekeren beantwoordt aan de hoofddoelstelling van die richtlijnen (...).

46. Art. 6, lid 6, van Richtlijn 93/37 preciseert voorts dat de aanbestedende diensten ervoor zorgen dat er geen discriminatie tussen leveranciers plaatsvindt.

47. Hieruit volgt dat een lidstaat, naast de in art. 24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37 limitatief opgesomde uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op objectieve overwegingen van beroepsbekwaamheid, uitsluitingsmaatregelen mag vaststellen waarmee moet worden gewaarborgd dat in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede het beginsel van transparantie in acht worden genomen.

48. Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel, dat een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is (...), mogen dergelijke maatregelen evenwel niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken (...).

49. Gelet op hetgeen voorafgaat, moet op de eerste vraag worden geantwoord dat art. 24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd dat het een limitatieve opsomming bevat van de op objectieve overwegingen van beroepsbekwaamheid gebaseerde gronden waarmee de uitsluiting van een aannemer van deelneming aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden gerechtvaardigd. Deze richtlijn staat echter niet eraan in de weg dat een lidstaat andere uitsluitingsmaatregelen vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken."

3.7 Om verschillende redenen is onzeker of in het onderhavige geval, waarin KPN,

23

naar vaststelling van de OPTA, een op haar rustende non-discriminatieverplichting heeft geschonden, de door het HvJ EG/EU geopende mogelijkheid van "andere uitsluitingsmaatregelen" ruimte laat KPN op die grond als inschrijver uit te sluiten.

3.8 In de eerste plaats geldt het limitatieve karakter van de opsomming in de Richtlijn onverkort voor wat het HvJ EG/EU in het hierboven geciteerde punt 42 van het Michaniki-arrest heeft aangeduid als uitsluitingsgronden, "gebaseerd op de objectieve vaststelling van feiten of specifieke gedragingen van de betrokken aannemer, waardoor zijn professionele rechtschapenheid in opspraak raakt of zijn economische of financiĂŤle vermogen om de werkzaamheden uit hoofde van de overheidsopdracht waarop hij heeft ingeschreven tot een goed einde te brengen, in twijfel wordt getrokken". Ruimte bestaat slechts voor andere uitsluitingsmaatregelen "waarmee moet worden gewaarborgd dat in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede het beginsel van transparantie in acht worden genomen". Gelet op die formulering (en gelet op het feit dat het Michanikiarrest een preventieve en categorische uitsluiting betrof van in de media-sector werkzame personen en nauw aan zulke personen gelieerde derden van overheidsaanbestedingen(23)) spreken Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys in verband met de "andere uitsluitingsmaatregelen" mijns inziens terecht van "maatregelen (...) met een voorzorgskarakter"(24). Nog daargelaten dat, waar het HvJ EG/EU in punt 44 spreekt van een "bevoegdheid van de lidstaten", bovendien de vraag rijst of het formuleren van "andere uitsluitingsgronden" niet aan de nationale regelgever is voorbehouden (en daarom aan een individuele aanbestedende dienst niet vrijstaat)(25), meen ik dat de litigieuze uitsluiting veeleer verband houdt met de limitatief in de Richtlijn opgesomde uitsluitingsgronden dan met de daarbuiten toegelaten uitsluitingsgronden met een voorzorgskarakter. Uitsluiting van KPN vanwege de door haar gepleegde overtreding van de op haar rustende non-discriminatieverplichting is immers, evenals de limitatief opgesomde uitsluitingsgronden, gebaseerd op de objectieve vaststelling van een specifieke gedraging van KPN, die, zo zou men kunnen zeggen, afbreuk heeft gedaan aan haar professionele rechtschapenheid. In die zin is er een zeker verband met de uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG, met name die onder c) en d): "c) jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de wetgeving van het land is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels; d) die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;" De litigieuze uitsluiting is zozeer verwant aan de in de Richtlijn opgesomde uitsluitingsgronden, dat zij zich naar mijn mening niet (als een wezenlijk daarvan verschillende voorzorgsmaatregel) aan het limitatieve karakter van die opsomming kan onttrekken.

3.9 In de tweede plaats stelt het HvJ EG/EU de eis dat "andere uitsluitingsmaatregelen" niet verder mogen gaan dan noodzakelijk is om het daarmee nagestreefde doel (kort gezegd de inachtneming van de beginselen van gelijkheid en transparantie) te bereiken. Door de overtreding van KPN deed zich de situatie voor dat slechts de inschrijving van KPN berustte of althans kon berusten op het toepasselijke (lagere) WLR-actietarief en de inschrijvingen van haar concurrenten niet, doordat het (lagere) WLR-actietarief niet tijdig en adequaat aan die concurrenten was bekendgemaakt. Men kan zich afvragen of uitsluiting van KPN geschikt en noodzakelijk was om alsnog een gelijke behandeling van de inschrijvers te bewerkstelligen. Uitsluiting van KPN zou in die zin tot een gelijke behandeling

24

van de overblijvende inschrijvers leiden dat deze (zonder onderscheid) hun inschrijvingen op een te hoog WLR-tarief (in plaats van op het toepasselijke en lagere WLR-actietarief) zouden hebben gebaseerd. Een na te streven gelijkheid van de overblijvende inschrijvers, in die zin dat zij hun inschrijvingen aan het in werkelijkheid geldende en lagere tarief hadden kunnen aanpassen, had mijns inziens meer voor de hand gelegen. Dat geldt ook vanuit het perspectief van de aanbestedende dienst, die na uitsluiting van KPN de opdracht immers diende te gunnen op basis van inschrijvingen waarvan vaststond dat zij op een te hoge inschatting van de WLR-kosten waren gegrond(26). Ten slotte lag een heraanbesteding ook daarom meer in de rede, omdat gelijkheid niet alleen jegens de overblijvende inschrijvers, maar ook jegens potentiĂŤle inschrijvers dient te worden betracht. Bij voorbaat kan immers niet worden uitgesloten dat gegadigden die van inschrijving hebben afgezien, mogelijk wel zouden hebben ingeschreven, als zij tijdig van de gelding van het lagere WLR-actietarief op de hoogte zouden zijn geweest(27).

3.10 In de derde plaats is van belang dat, als in het onderhavige geval een "andere uitsluitingsgrond" al toelaatbaar was, een dergelijke uitsluitingsgrond ook daadwerkelijk had moeten zijn "geactiveerd" door opname in de regelgeving en in de aanbestedingsstukken, of althans uitsluitend in de aanbestedingsstukken, aangenomen al dat het individuele aanbestedende diensten vrijstaat om zelf "andere uitsluitingsgronden" zoals bedoeld in het Michaniki-arrest te formuleren(28). Overigens zullen ook de facultatieve uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2 onder c en d Bao in de aanbestedingsstukken moeten zijn opgenomen, als de aanbestedende dienst die gronden op de aanbesteding van toepassing wil laten zijn.

Het facultatieve karakter van deze uitsluitingsgronden houdt mijns inziens niet in dat een aanbestedende dienst in voorkomend geval (ex post) ervoor kan kiezen die uitsluitingsgronden wel of niet toe te passen zonder deze op voorhand van toepassing te hebben verklaard. Het facultatieve karakter van deze uitsluitingsgronden houdt in dat de aanbestedende dienst achteraf ervoor kan kiezen die gronden wel of niet van toepassing te verklaren, aan welke keuze de aanbestedende dienst vervolgens echter is gebonden(29).

3.11 Hoofdstuk 4 van het Beschrijvend Document luidt als volgt: "4. INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING 4.1 Algemeen De OPTA heeft aan Aanbieders van telecommunicatiediensten regulering opgelegd.

De mogelijkheid bestaat dat in de toekomst regelgeving in een breder verband ontstaat die van invloed is op de scope van de OT-2010 Aanbestedingen.

Het is uitdrukkelijk de plicht van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende regelgeving. De Inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is. Indien dit niet het geval is dan wordt de betreffende Inschrijving als niet geldig beschouwd. Eventuele wijzigingen na dat moment worden alleen voor zover verplichtend voorgeschreven, verwerkt in de Inschrijvingen dan wel contracten (zie ook hoofdstuk 4.2).(30) 4.2 Toekomstige ontwikkelingen Zoals bekend stelt de OPTA regelmatig nieuwe regelingen vast onder andere om de mededinging op de telecommunicatiediensten en een goede kwaliteit van telecommunicatiedienstverlening te blijven waarborgen. Door het continue toezicht van de OPTA, kunnen regelingen ook tijdens de looptijd van de OT2010overeenkomsten geĂŻntroduceerd worden. Als een regeling van kracht wordt die van toepassing is op de diensten die onderdeel zijn van de Overeenkomst, dient de

25

Opdrachtnemer deze regelingen toe te passen op haar diensten voor zover deze verplichtend zijn, of dient de Opdrachtnemer in voorkomende gevallen andere Aanbieders in staat te stellen haar diensten zodanig aan te passen dat deze andere Aanbieders deze diensten in lijn met de nieuwe regelingen kan aanbieden."

Uit het gestelde onder 4.1 kan niet worden gelezen dat, als KPN niet aan de op haar rustende non-discriminatieverplichting zou voldoen, zulks zou gelden, hetzij als één van de in art. 45 lid 3 Bao genoemde gronden voor uitsluiting (in het bijzonder als "ernstige fout"(31)), hetzij als een "andere" grond voor uitsluiting, zoals bedoeld in het Michaniki-arrest. Dat, zoals onder 4.1 vermeld, het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver aan de vigerende regelgeving te voldoen, is (vanzelfsprekend) juist (en geldt ook zonder uitdrukkelijke vermelding in de aanbestedingsstukken), maar maakt het voorgaande niet anders. Dat, zoals voorts onder 4.1 vermeld, een inschrijving die niet aan de geldende regelgeving voldoet, niet geldig is, heeft niets van doen met een uitsluiting van de inschrijver, waarvan in casu sprake was (zie de brief van het Ministerie van 4 november 2010: ("(...) dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen. Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet (vol)doen" en "Het niet voldoen aan deze eis (de verplichting voor KPN zich te houden aan de geldende regelgeving; LK) brengt met zich dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen."). Het gestelde onder 4.2 betreft, zoals het tussenkopje vermeldt, slechts toekomstige ontwikkelingen en kan al om die reden geen grond bieden een inschrijver van de aanbesteding uit te sluiten.

3.12 In paragraaf 8.2.2 van het Beschrijvend Document zijn de "Minimumeisen (uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen)" opgenomen. De paragraaf omvat een korte inleiding en zeven onderdelen, aangeduid met de letters a-g. De inleiding luidt als volgt: "Hieronder staan de minimum selectie-eisen voor de Inschrijver beschreven. De Inschrijver dient alle gegevens volledig en juist aan te leveren. Voor de verklaringen/bewijsstukken geldt dat indien ze niet aangeleverd (kunnen) worden of niet recent zijn, dit een reden is om de Inschrijving van de Inschrijver af te wijzen. (...)"

Onderdeel a ("Verklaring artikel 45 Bao") verlangt invulling van een "Eigen verklaring omstandigheden": "De Inschrijver dient de in Bijlage E, Formulier II: "Eigen verklaring omstandigheden" in te vullen en te ondertekenen. Indien de Inschrijver in de omstandigheden verkeert zoals onder één of meerdere van de punten in deze verklaring, wordt de ingediende Inschrijving door de Aanbesteder afgewezen. De Aanbesteder behoudt zich het recht voor om in een latere fase alsnog te verzoeken binnen 10 kalenderdagen officiële bewijsstukken/verklaringen te overleggen. Indien deze bewijsstukken niet overeenkomen met hetgeen in deze verklaring wordt verklaard, dan wordt de betreffende Inschrijver uitgesloten van de gunning zonder enig recht op vergoeding van welke kosten dan ook."

Deze verklaring houdt onder andere het volgende in: "Inschrijver is verplicht: (...)

- zich in het algemeen te onthouden van elk gedrag dat schadelijk is of kan zijn

26

voor de vrije of eerlijke mededinging in de aanbestedingsprocedure."

Het geciteerde onderdeel a van paragraaf 8.2.2 van het Beschrijvend Document en de geciteerde passage uit de tekst van Formulier II ("Eigen verklaring omstandigheden")(32) laten zich mijns inziens niet zonder meer met elkaar in verband brengen. De Eigen verklaring omstandigheden is aldus opgebouwd dat de inschrijver (i) onder punt 1 ("1. met betrekking tot geheimhouding/publiciteit en taal") verplichtingen op zich neemt met betrekking tot geheimhouding van in het kader van de aanbesteding verkregen informatie en het niet geven van publiciteit aan het project en zich akkoord verklaart met de Nederlandse taal als voertaal, (ii) onder 2 ("2. met betrekking tot artikel 45 lid 1, Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO)"), 3 ("3. met betrekking tot artikel 45 lid 3, Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO)") en 4 ("4. met betrekking tot artikel 6 van de Beleidsregel Integriteit en uitsluitingen bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren") verklaart - kort gezegd - dat zich bepaalde omstandigheden niet voordoen, waarna (iii) een niet afzonderlijk genummerd tekstdeel volgt, volgens welk tekstdeel "(d)e inschrijver is verplicht" zich - kort gezegd - van een vijftal gedragingen te onthouden, waaronder "elk gedrag dat schadelijk is of kan zijn voor de vrije en eerlijke mededinging in de aanbestedingsprocedure". Het ligt, gelet op de opbouw van de "Eigen verklaring omstandigheden", voor de hand de mededeling in het Beschrijvend Document dat, "(i)ndien de Inschrijver in de omstandigheden verkeert zoals onder één of meerdere van de punten in deze verklaring, (...) de ingediende Inschrijving door de Aanbesteder (wordt) afgewezen", in verband te brengen met het "verklarende" gedeelte van het formulier, te weten de punten 2, 3 en 4 daarvan, in de opschriften waarvan ook uitdrukkelijk wordt verwezen naar de bepalingen in het Bao en de Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren, waarin de uitsluitingsgronden regeling hebben gevonden. Het tekstgedeelte dat aanvangt met "Inschrijver is verplicht" bevat geen omschrijving van omstandigheden, maar een omschrijving van een verplichting van de inschrijver zich van bepaalde gedragingen te onthouden. Anders dan de Staat in zijn appeldagvaarding onder 3.14 lijkt te verdedigen, kan een schending van die verplichting ten slotte evenmin als het afleggen van een onjuiste verklaring worden aangemerkt. Nog daargelaten of het afleggen van een onjuiste verklaring aan het niet-afleggen van de verlangde verklaring kan worden gelijkgesteld (volgens de inleiding van paragraaf 8.2.2 volgt uitsluiting van de inschrijver als de verklaring niet wordt aangeleverd), blijft de verklaring dat op de inschrijver een bepaalde verplichting rust, immers juist, ook in het geval dat de inschrijver zich feitelijk niet naar die verplichting gedraagt.

4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Tele2 heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel, dat door een uitvoerige inleiding wordt voorafgegaan, omvat vier onderdelen (I-IV), waarvan de onderdelen I-III steeds uit meer subonderdelen bestaan.

4.2 Onderdeel I is gericht tegen de rov. 7.2-7.3: "7.2 In de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (hierna: Wira) is geregeld dat op het moment waarop de betrokken inschrijvers door de aanbestedende dienst in kennis gesteld worden van de gunningsbeslissing, zij ook alle relevante informatie ontvangen om een doeltreffend beroep te kunnen instellen. Een samenvattende beschrijving van de relevante redenen is daartoe onvoldoende. De gunningsbeslissing dient transparant te worden gemotiveerd. In artikel 6 van de Wira is dit aldus tot uitdrukking gebracht dat de mededeling van een gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde de relevante redenen bevat voor die beslissing. Dit brengt mee dat het een aanbestedende dienst in

27

beginsel niet geoorloofd is om na de in artikel 6 bedoelde mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de gunningsbeslissing. Een reden om niet aan dit beginsel de hand te houden is niet aangevoerd.

7.3 Het hof zal dus slechts acht slaan op de in de brief van 4 november 2010 verwoorde redenen voor de gunningsbeslissing, te weten hetgeen in de eerste alinea van paragraaf 4.1 is bepaald, in combinatie met het bepaalde in paragraaf 4.2, van hoofdstuk 4. 'Invloed veranderende wet- en Regelgeving' van het Beschrijvend Document. In deze paragrafen zijn aanwijzingen te lezen dat voor aanbieders van telecommunicatiediensten regels gelden die (in breder verband) kunnen wijzigen en dat deze regels zullen moeten worden toegepast door inschrijvers c.q. (toekomstige) opdrachtnemers in geval van toekomstige wet- en regelgeving. De gekozen formulering biedt geen enkel aanknopingspunt om daarin (een) verplichting(en) te lezen die, indien deze niet in acht is/zijn genomen tijdens de aanbesteding, leidt/leiden tot uitsluiting van gunning van de opdracht (terzijdelegging van de inschrijving). Het hof onderschrijft de overwegingen van de voorzieningenrechter dienaangaande in zijn rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 van het bestreden vonnis. (De in deze brief ten overvloede genoemde omstandigheden bieden evenmin aanknopingspunten om daaraan bedoelde uitsluiting of terzijdelegging te verbinden.)

Uit het transparantiebeginsel vloeit voort dat, nu het Beschrijvend Document geen enkele duidelijkheid geeft over de wijze waarop de aanbestedende dienst zal beoordelen of de inschrijver aan de in de paragrafen 4.1 en 4.2 opgenomen verplichtingen voldoet en de sanctie van uitsluiting (terzijdelegging) niet met zoveel woorden in het Beschrijvend Document is voorzien, KPN als inschrijver niet geacht kan worden te hebben moeten begrijpen dat deze omstandigheid (enkel) die sanctie zou (kunnen) teweegbrengen. Mede in aanmerking genomen hetgeen in rechtsoverweging 7.2 is vermeld, zal het hof zich niet begeven in een beschouwing over wat een in het aanbestedingsrecht passende reactie zou zijn geweest op de door OPTA vastgestelde schending. Het standpunt dat in zijn algemeenheid uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht acht het hof onjuist. Daarbij laat het hof in het midden of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen worden geformuleerd aangezien dat in de onderhavige zaak niet van belang is."

De rov. 4.4 en 4.5 van het vonnis van de voorzieningenrechter waarnaar het hof in rov. 7.3 heeft verwezen, luiden aldus: 4.4. De voorzieningenrechter kan de Staat en Tele2 daarin echter niet volgen en wel om de navolgende redenen.

Vooropgesteld wordt dat onduidelijkheden in het Beschrijvend Document geheel voor rekening van de Staat komen. Bezien in de context van het gehele hoofdstuk 4 kan de in de tweede alinea van paragraaf 4.1 opgenomen eis aan de inschrijver betreffende het voldoen aan de vigerende regelgeving niet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond. Gelet op (i) de titel van hoofdstuk 4, te weten: "Invloed veranderende wet- en regelgeving", (ii) de eerste alinea van paragraaf 4.1 en (iii) de inhoud van paragraaf 4.2, moest c.q. mocht ervan worden uitgegaan dat met "vigerende regelgeving" wordt bedoeld de regelgeving na (eventuele) wijzigingen en/of aanvullingen in de toekomst. Aangenomen moet worden dat het betreffende hoofdstuk is opgenomen in het Beschrijvend Document teneinde de opdrachtnemer te waarschuwen voor eventuele (financieel nadelige) consequenties indien in de toekomst niet wordt voldaan aan gewijzigde/aanvullende regelgeving. Voorts is van belang dat inschrijvende partijen, op grond van de indeling van het Beschrijvend Document en de tekst van paragraaf 8.1 ervan, mochten aannemen dat alle toepasselijke criteria waaraan zij dienden te voldoen om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen, ofwel de "uitsluitingsgronden", limitatief werden vermeld

28

en besproken in paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Document. De eis om te voldoen aan de thans vigerende regelgeving is daarin niet opgenomen. Voorzover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen, had het op zijn weg gelegen om die uitdrukkelijk op te nemen in paragraaf 8.2, waarbij overigens in het midden wordt gelaten de vraag of het gesloten stelsel van uitsluitingsgronden daaraan in de weg zou hebben gestaan.

4.5. Op grond van het voorgaande behoefde KPN dus in ieder geval niet te begrijpen dat de eis betreffende de "vigerende regelgeving" door het Ministerie zou (kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond. Onder die omstandigheid mag die eis dan ook niet als zodanig worden toegepast. Door dat toch te doen gebruikt het Ministerie in feite een nieuwe - niet (vooraf) kenbare - uitsluitingsgrond, waartegen het aanbestedingsrecht zich verzet. De voorzieningenrechter kan het beroep van de Staat in dit verband op de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 16 december 2008 in de zaak Michaniki niet volgen. Uit die beslissing volgt hooguit dat een lidstaat - onder voorwaarden andere uitsluitingsmaatregelen mag vaststellen dan de in richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 zijn opgenomen (zie r.o. 49). Als de Staat bij de omzetting van de Europese richtlijn in nationale wetgeving deze mogelijkheid echter niet heeft benut, kan hij zich in zoverre niet (ook niet als aanbestedende dienst) tegenover een particulier op die richtlijn beroepen."

4.3 Onder I.A ("wetenschap KPN o.g.v. fundamentele beginselen") klaagt het onderdeel dat het hof, door te oordelen en te beslissen zoals het in rov. 7.3 heeft gedaan, van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven en/of zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd. Volgens subonderdeel I.A.1 ("fundamentele beginselen zelfstandige grond voor uitsluiting") heeft het hof in rov. 7.3 (eerste tot en met zevende volzin) miskend dat de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht (meer in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel ter bescherming van de belangen van derden) met zich brengen dat de aanbestedende dienst de inschrijver kan/moet uitsluiten c.q. diens inschrijving terzijde kan/moet leggen bij schending van de voor die inschrijver bedoelde regelgeving, ongeacht of die sanctie met zoveel woorden als uitsluitingsgrond in de aanbestedingsdocumentatie was verwoord en ook ongeacht of de inschrijver een dergelijke sanctie op grond van (de bewoordingen van) diezelfde aanbestedingsdocumenten behoorde te verwachten.

Volgens het subonderdeel is het dan ook ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd dat het hof heeft geoordeeld dat "onjuist" is dat "in zijn algemeenheid" als uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht uitsluiting als sanctie op de door de OPTA vastgestelde verstoring van het level playing field op een cruciaal moment in de aanbestedingsprocedure ten aanzien van voor de aanbesteding wezenlijk gegevens zou moeten volgen.

4.4 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zoals hierv贸贸r (in het bijzonder onder 3.10) al aan de orde kwam, meen ik dat een uitsluitingsgrond (voor zover hij 眉berhaupt al toelaatbaar is) in de aanbestedingsdocumenten moet zijn verankerd, vooraleer hij door de aanbesteder kan worden toegepast. Ook het alternatieve karakter van de uitsluitingsgronden in art. 45 lid 3 Bao mag in dit verband niet worden misverstaan; dat facultatieve karakter heeft mijns inziens betrekking op de mogelijkheid die uitsluitingsgronden (door opname daarvan in de aanbestedingsdocumenten) op de aanbesteding van toepassing te verklaren, en niet op een bevoegdheid om, zonder grondslag in de aanbestedingsstukken en naar aanleiding van gerezen incidenten in een aanbesteding (hoe ernstig ook), die gronden (naar discretie van de aanbesteder) wel of niet te hanteren. Is de keuze voor toepasselijkheid van een bepaalde uitsluitingsgrond eenmaal gemaakt, dan zal de aanbestedende dienst die uitsluitingsgrond in voorkomend geval ook moeten hanteren; een discretionaire toepassing daarvan wordt door Pijnacker Hordijk, Van

29

der Bend en Van Nouhuys mijns inziens terecht als in strijd met het gelijkheidsbeginsel beschouwd(33). Ook aan het Michaniki-arrest(34) kan niet worden ontleend dat de daarin bedoelde (buiten de limitatieve opsomming van art.

45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG vallende, maar desalniettemin toegelaten) uitsluitingsgronden, zonder in de aanbestedingsdocumenten te zijn verankerd, naar aanleiding van incidenten (en naar discretie van de aanbestedende dienst) in de aanbestedingsprocedure zouden kunnen worden ingezet. Het verdient opmerking dat het HvJ EG/EU in punt 44 van dat arrest heeft gesproken van "de bevoegdheid van de lidstaten (...) om materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen" en in punt 47 van uitsluitingsmaatregelen die een lidstaat mag vaststellen om te waarborgen dat in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede het beginsel van transparantie in acht worden genomen. Voorts kwam al aan de orde dat het HvJ EG/EU daarbij maatregelen met een voorzorgskarakter op het oog heeft; zie hiervóór onder 3.8. Dit alles wijst niet op een bevoegdheid van aanbestedende diensten om bij wijze van reactie op incidenten in de aanbestedingsprocedure en zonder uitdrukkelijke uitsluitingsgrond in de regelgeving en/of de aanbestedingsdocumenten tot uitsluiting van een inschrijver over te gaan.

Overigens wijs ik erop dat Tele2 belang bij de klacht van het subonderdeel mist, als ervan zou moeten worden uitgegaan dat het Michaniki-arrest überhaupt niet toelaat tot uitsluiting over te gaan op grond van de door de OPTA geconstateerde overtreding, onder meer omdat deze is gelegen op het gebied van specifieke gedragingen van de inschrijver waarvoor de limitatieve opsomming van uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG (c.q. art. 45 lid 3 Bao) geldt (zie hiervóór onder 3.7-3.9).

4.5 Subonderdeel I.A.2 ("verhouding gelijkheidsbeginsel/transparantiebeginsel") klaagt dat onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 7.3, tweede tot en met vijfde volzin, uitsluitend de verwachtingen van KPN in relatie tot de Staat in aanmerking heeft genomen, zonder bij zijn beslissing over de juistheid van het besluit van de Staat tot uitsluiting van KPN en tot terzijdelegging van haar inschrijving een (kenbare) afweging te maken tussen het (ook ten bate van de overige inschrijvers geldende) gelijkheidsbeginsel enerzijds en het (slechts ten bate van KPN als inschrijver werkende) transparantiebeginsel anderzijds.

4.6 Het subonderdeel suggereert een tegenstelling tussen het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel die zich in werkelijkheid niet voordoet. Ook het transparantiebeginsel beoogt gelijkheid tussen inschrijvers te verzekeren, door ieder risico van favoritisme en willekeur uit te sluiten. In verband met dit laatste is van belang dat buiten twijfel staat of en zo ja, welke uitsluitingsgronden op de aanbesteding van toepassing zijn. Het risico van favoritisme en willekeur dreigt, als vooraf geen zekerheid bestaat of en zo ja welke uitsluitingsgronden de aanbesteder in voorkomend geval zal hanteren. Een transparante verankering van de uitsluitingsgronden in de aanbestedingsdocumenten dient het gelijkheidsbeginsel, evenals het uitgangspunt dat, zo de aanbesteder ervoor heeft gekozen bepaalde (facultatieve) uitsluitingsgronden van toepassing te doen zijn, hij ook gehouden is daaraan in voorkomend geval zoveel mogelijk toepassing te geven(35). Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

4.7 Subonderdeel I.A.3 ("subsidiaire motiveringsklacht; essentiële stellingen") klaagt over een onvoldoende begrijpelijke motivering van het bestreden oordeel tegen de achtergrond van een veertiental, in de toelichting op de subonderdelen I.A.1-I.A.3 genoemde stellingen. Het subonderdeel klaagt dat tegen die achtergrond niet valt in te zien dat en waarom het hof doorslaggevend heeft kunnen achten dat, omdat "het Beschrijvend Document geen enkele duidelijkheid geeft over de wijze waarop de aanbestedende dienst zal beoordelen of de inschrijver aan de in de

30

paragrafen 4.1 en 4.2 opgenomen verplichtingen voldoet en de sanctie van uitsluiting (terzijdelegging) niet met zoveel woorden in het Beschrijvend Document is voorzien", KPN als inschrijver "niet geacht kan worden te hebben moeten begrijpen dat deze omstandigheid (enkel) die sanctie zou (kunnen) teweegbrengen."

4.8 Blijkens rov. 7.3 was het hof kennelijk van oordeel dat een uitsluitingsgrond in de aanbestedingsstukken moet zijn verankerd vooraleer de aanbesteder daarop een beroep kan doen en dat, zonder een dergelijke verankering, (ook behoorlijk geĂŻnformeerde) inschrijvers niet op toepassing van de betreffende uitsluitingsgrond bedacht behoeven te zijn. Dit oordeel is een rechtsoordeel waartegen niet met succes met een motiveringsklacht kan worden opgekomen en dat ik, blijkens de bespreking van subonderdeel I.A.1, ook juist acht. De stellingen waarnaar het subonderdeel verwijst en die ten betoge strekken dat een verstoring van het level playing field door schending van het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel (ook zonder verankering in de aanbestedingsstukken) een afzonderlijke, zelfstandig dragende grond voor een uitsluiting kan vormen (en dat KPN als een meer dan behoorlijk geĂŻnformeerde inschrijver zich dat bewust had moeten zijn), gaan naar mijn mening van een onjuiste rechtsopvatting uit en kunnen, ook als met een verwijzing naar die stellingen een rechtsklacht zou zijn bedoeld, niet aan het bestreden oordeel afdoen.

4.9 Subonderdeel I.A.4 ("slotklacht") betreft de doorwerking van het welslagen van een of meer van de voorgaande klachten in de oordelen in rov. 7.3, zesde tot en met achtste volzin, alsmede de rov. 7.5 e.v., waarin het hof tot de slotsom is gekomen "dat de inschrijving van KPN ten onrechte terzijde is gelegd en dat het daarop berustende voornemen van de Staat om de opdracht aan Tele2 te gunnen niet in rechte in stand kan blijven" en daarop voortbouwende beslissingen heeft genomen.

4.10 Het subonderdeel, dat voortbouwt op klachten die niet tot cassatie kunnen leiden, moet in het lot van die eerdere klachten delen.

4.11 Onder I.B ("wetenschap KPN op grond van het bestek") klaagt subonderdeel I.B.1 ("fundamentele beginselen relevant bij uitleg bestek") subsidiair ten opzichte van de klachten van onderdeel I.A dat, als het hof doorslaggevend heeft mogen achten wat KPN op grond van het bestek heeft moeten begrijpen, het heeft miskend dat alle inschrijvers worden geacht op de hoogte te zijn van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht en van de invloed die deze beginselen op de aanbestedingsprocedure zullen (kunnen) hebben.

4.12 Het subonderdeel kan, wat overigens zij van de veronderstelde bekendheid van "alle" inschrijvers met de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht en de mogelijke effecten daarvan op de aanbestedingsprocedure, niet tot cassatie leiden, omdat het berust op de onjuiste premisse dat de bedoelde beginselen zouden kunnen leiden tot een uitsluiting van een inschrijver op een uitsluitingsgrond die niet in de aanbestedingsstukken van toepassing is verklaard.

4.13 Subonderdeel I.B.2 ("uitleg Beschrijvend Document; essentiĂŤle stellingen") klaagt over onjuistheid van de uitleg die het hof in rov. 7.3 aan het Beschrijvend Document heeft gegeven, zulks mede tegen de achtergrond van hetgeen Tele2 en de Staat op dit punt hebben aangevoerd, te weten dat (i) de letterlijke tekst van de paragrafen 4.1 en 4.2 voldoende duidelijk is en geen tegenstrijdigheden bevat, (iiiii) zowel de inschrijver als de inschrijving aan de telecomregelgeving dient te voldoen, (iv) de tekst van paragraaf 4.1 niet anders kan worden verstaan dan dat letterlijk wordt vermeld wat het gevolg is als niet aan de eisen van de vigerende

31

wet- en regelgeving wordt voldaan, te weten dat de inschrijving dan als ongeldig ter zijde wordt gelegd, (v) het Beschrijvend Document uitdrukkelijk onderscheidt tussen de vigerende regelgeving ten tijde van de inschrijving in paragraaf 4.1 en de mogelijke toekomstige ontwikkelingen in de regelgeving die van invloed kunnen zijn op de lopende overeenkomst in paragraaf 4.2, (vi) de behoorlijk ge誰nformeerde inschrijver paragraaf 4.1 niet anders kan uitleggen dan dat paragraaf 4.1 ziet op de tijdens de aanbestedingsprocedure geldende wet- en regelgeving en paragraaf 4.2 op toekomstige ontwikkelingen in de wet en regelgeving, en voorts de inschrijving als niet geldig wordt beschouwd indien hij of de inschrijving niet aan de vigerende regelgeving voldoet, en (vii) KPN Niet zomaar een inschrijver was, maar de inschrijver voor wie de betrokken regelgeving nu juist was geschreven. Het subonderdeel voert daarenboven nog aan dat het oordeel dat KPN niet behoefde te begrijpen dat de onderhavige schending "(enkel) die sanctie (van uitsluiting c.q. terzijdelegging van de inschrijving; LK) zou (kunnen) teweegbrengen" onbegrijpelijk is, omdat een andere aanbestedingsrechtelijke sanctie/consequentie zou ontbreken.

4.14 Hetgeen in de door het subonderdeel gememoreerde stellingen van Tele2 en de Staat wordt aangevoerd, gaat in die zin langs de kern van de zaak heen, dat dit allerminst dwingt tot de conclusie dat de Staat voldoende duidelijk zou hebben gemaakt dat hij beoogde dat het gestelde in paragraaf 4.1 met betrekking tot de plicht van de inschrijver als uitsluitingsgrond zou gelden. Dat volgens paragraaf 4.1, tweede alinea, een inschrijving die niet voldoet aan de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is, als niet geldig wordt beschouwd, impliceert niet dat ook het niet voldoen door een inschrijver aan de vigerende regelgeving aanbestedingsrechtelijk is gesanctioneerd, laat staan met een uitsluiting. Een uitsluiting van de inschrijver (of een terzijdelegging van de inschrijving) mag niet met een ongeldigheid van de inschrijving worden vereenzelvigd, nu het daarbij niet alleen om twee te onderscheiden overtredingen, maar ook om twee wezenlijk verschillende sancties gaat (ongeldigheid betreft de merites van de inschrijving, welke merites bij een uitsluiting van de inschrijver 端berhaupt niet aan de orde komen). Overigens dwingt de tekst van paragraaf 4.1 allerminst tot de conclusie dat hij, in verband met de op de inschrijver rustende verplichting, op de vigerende wetgeving ten tijde van de aanbesteding betrekking zou hebben. Paragraaf 4.1 ("Algemeen") en paragraaf 4.2 ("Toekomstige ontwikkelingen"), maken deel uit van hoofdstuk 4, dat als geheel het opschrift "INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING" draagt. In dat licht kan men (zoals de voorzieningenrechter heeft gedaan) de term "vigerende regelgeving" in paragraaf 4.1 zeer wel opvatten als de regelgeving, zoals die op enig moment van kracht zal zijn. Daarop wijst ook dat, waar in paragraaf 4.1 (in verband met de eisen aan de inschrijving) de actuele regelgeving wordt bedoeld, wordt gesproken van "de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is" (paragraaf 4.1, tweede alinea).

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, ook niet waar het betoogt dat op de onderhavige schending geen andere sanctie dan uitsluiting kan volgen. Nog daargelaten dat, als dat laatste al juist is, zulks nog niet afdoet aan de noodzaak de betreffende uitsluitingsgrond in de aanbestedingsstukken te verankeren, is het immers mogelijk dat de aanbesteder een aanbestedingsrechtelijke sanctie naast de bestuursrechtelijke sanctie van een bestuurlijke boete en/of een last onder dwangsom (zoals de in casu opgelegde last om de inschrijving in te trekken) niet nodig acht en/of voor het geval van een dergelijke schending de voorkeur geeft aan een andere aanbestedingsrechtelijke voorziening, zoals in het bijzonder een heraanbesteding. Juist in het geval van een door verstoring van het level playing field gemankeerde aanbesteding ligt een heraanbesteding in het algemeen meer voor de hand dan de (enkele) uitsluiting van de voor die verstoring verantwoordelijke inschrijver, al was het maar met het oog op de positie van derden die van inschrijving hebben afgezien maar zonder die verstoring mogelijk

32

wel zouden hebben ingeschreven.

4.15 Onder I.C ("AMM-positie relevant voor wetenschap KPN") bestrijdt subonderdeel 1.C.1 ("AMM is relevant gezichtspunt") de juistheid van het oordeel van het hof in rov. 7.7 "dat de omstandigheid dat KPN als partij met aanmerkelijke marktmacht moet worden aangemerkt, dit (het falen van de grieven van Tele2; LK) niet anders maakt", voor zover het daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat het geen relevant gezichtspunt zou zijn voor de primaire stelling van Tele2 onder I.A, althans voor de subsidiaire stelling onder I.B betreffende de verwachtingen die KPN behoorde te hebben.

4.16 De klacht kan niet tot cassatie leiden. Voor de uitsluiting van een inschrijver met een aanmerkelijke marktmacht gelden geen andere regels dan voor de uitsluiting van iedere willekeurige andere inschrijver. Uitsluiting zal moeten berusten op een in de aanbestedingsstukken verankerde uitsluitingsgrond, ook (en in het bijzonder) voor zover uitsluiting wordt beoogd op een buiten de limitatieve opsomming van de Europese en nationale regelgeving vallende uitsluitingsgrond.

Aangenomen al dat de beoogde uitsluitingsgrond toelaatbaar is in het licht van het Michaniki-arrest, zal hij in de woorden van punt 44 van dat arrest als materieelrechtelijke voorschrift door de lidstaat moeten worden gehandhaafd of uitgevaardigd, c.q. in de woorden van punt 47 van dat arrest als uitsluitingsmaatregel moeten worden vastgesteld. Als al kan worden aangenomen dat de hier bedoelde bevoegdheid niet slechts aan de lidstaat, maar ook aan individuele aanbestedende diensten toekomt, impliceert uitoefening van die bevoegdheid minst genomen een formulering van de beoogde uitsluitingsgrond in de aanbestedingsstukken.

4.17 Subonderdeel I.C.2 ("motiveringsklacht; essentiĂŤle stellingen") klaagt over een schending van art. 24 Rv en over de motivering van het bestreden oordeel, voor het geval dat het hof zich wel heeft gerealiseerd dat de aanmerkelijke marktmacht van KPN een relevant gezichtspunt vormt.

4.18 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Blijkens rov. 7.7 was het hof van oordeel dat de omstandigheid dat KPN als marktpartij met aanmerkelijke marktmacht moet worden aangemerkt, geen verschil maakt. Dit oordeel geeft, zoals bij de bespreking van subonderdeel I.C.1 reeds aan de orde kwam, niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk, zodat ook niet valt in te zien waarom art. 24 Rv zou zijn geschonden.

4.19 Onder I.D ("slotklacht") bepleit het middel doorwerking van het welslagen van ĂŠĂŠn of meer klachten van de onderdelen I.A-I.C in de oordelen en beslissingen in de rov. 7.5 e.v., omdat het hof dan niet (althans niet met de gegeven motivering) tot de beslissing had kunnen komen dat "de slotsom is dat de inschrijving van KPN ten onrechte terzijde is gelegd en dat het daarop berustende voornemen van de Staat om de opdracht aan Tele2 te gunnen niet in rechte in stand kan blijven".

4.20 Waar geen van de klachten van de onderdelen I.A-I.C tot cassatie kan leiden, doet de verdedigde doorwerking zich echter niet voor.

4.21 Onderdeel II betreft de strekking, uitleg en toepassing van art. 6 Wira. De klachten van het onderdeel worden ingeleid door beschouwingen over "Het terzake relevante partijdebat: aanvulling redenen mogelijk na gunningsbeslissing?" en "De overwegingen en beslissingen van het hof terzake".

4.22 Uit de inleidende opmerkingen (op p. 30 van de cassatiedagvaarding) blijkt dat Tele2 het oog heeft op een aanvulling van de motivering van de beslissing van

33

4 november 2010, in die zin dat de Staat bij pleidooi in eerste aanleg en vervolgens bij dagvaarding in spoedappel heeft betoogd dat niet alleen uit de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document, maar ook uit paragraaf 8.2.2 van dat document zou volgen dat de onderhavige schending van de telecomregulering door KPN tot uitsluiting van KPN en tot terzijdestelling van haar inschrijving moet leiden(36). Het is opmerkelijk dat ook de Staat in zaak 11/02844 over de beslissing van het hof met betrekking tot art. 6 Wira klaagt (zie onderdeel 1.3, "Betekenis en reikwijdte van art. 6 Wira"), maar zijn klachten hierop toespitst dat het hof buiten beschouwing heeft gelaten dat de Staat zich mede op ongeldigheid (onregelmatigheid) van de inschrijving heeft beroepen: "De Staat heeft zich niet alleen op een uitsluitingsmaatregel inzake de inschrijver (KPN) beroepen (bestaande uit schending van de verplichting genoemd in paragraaf 4.1 van het Beschrijvend Document en de onjuiste invulling van de Eigen Verklaring(37)), maar ook (onder meer) op de ongeldigheid (onregelmatigheid) van de inschrijving van KPN(38). (...) Niettemin komt het hof in rov. 7.2 jo rov. 7.3 - in de kern samengevat - tot het oordeel dat de Staat zich aanvankelijk in zijn brief van 4 november 2010 uitsluitend op een (door hem zelf in de aanbestedingsdocumenten geformuleerde) uitsluitingsgrond heeft beroepen en niet op de ongeldigheid (onregelmatigheid) van de inschrijving. Het hof verbindt daaraan kennelijk (onder meer) de conclusie dat de Staat zich niet meer op de (ongeldigheid) onregelmatigheid van de inschrijving kan beroepen (...)"

Hierv贸贸r (onder 3.12) heb ik reeds besproken of de door Tele2 en de Staat beoogde uitsluitingsgrond, indien al toelaatbaar, naar behoren in paragraaf 8.2.2 van het Beschrijvend Document is verankerd. Naar mijn mening is dat niet het geval. Zou het volgens Tele2 door het hof ten onrechte of onbegrijpelijk buiten beschouwing gelaten beroep op paragraaf 8.2.2 van het Beschrijvend Document werkelijk zo weinig perspectief bieden als ik meen, dan zou dit zelfs het ontbreken van een voldoende belang van Tele2 bij haar klachten over het oordeel van het hof met betrekking tot art. 6 Wira (kunnen) impliceren. Ik teken daarbij wel aan dat een beoordeling van het perspectief dat een beroep op paragraaf 8.2.2 van het Beschrijvend Document biedt, strikt genomen een (in beginsel aan de feitenrechter voorbehouden) uitleg van dat document vergt.

4.23 Subonderdeel II.A.1 ("rechtsklacht: niet-bestaande rechtsregel m.b.t. art. 6 Wira") betoogt dat het oordeel in rov. 7.2 dat art. 6 Wira eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst na de in die bepaling bedoelde mededeling "(alsnog)" komt "met (een) andere "relevante reden(en) voor de gunningsbeslissing" eraan heeft voorbijgezien dat een dergelijke regel, in elk geval in deze algemene zin, geen steun vindt in het recht. Volgens het subonderdeel zijn met "de relevante redenen" in art. 6 Wira slechts de redenen bedoeld die de aanbestedende dienst ten tijde van het nemen van de gunningsbeslissing voor die beslissing relevant heeft geacht.

4.24 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het hof zou hebben beslist dat art. 6 Wira eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst na de in die bepaling bedoelde mededeling "(alsnog)" komt "met (een) andere relevante reden(en) voor de gunningsbeslissing". Het hof heeft geoordeeld dat het voorschrift van art. 6 Wira dat de mededeling van een gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde de relevante redenen bevat voor die beslissing, met zich brengt "dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet geoorloofd is om na de in artikel 6 bedoelde mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de gunningsbeslissing" en dat "(e)en reden om niet aan dit beginsel de hand te houden (...) niet (is) aangevoerd" (onderstrepingen toegevoegd; LK). Kennelijk was het hof van oordeel dat art. 6 Wira zich niet in absolute zin tegen een aanvulling van de relevante redenen verzet, maar dat de

34

aanbestedende dienst in beginsel die redenen in de gunningsbeslissing zal moeten concentreren en het zal moeten verantwoorden, indien hij een of meer van zulke redenen eerst in een later stadium aanvoert.

4.25 Naar mijn mening geeft het bestreden oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk. Voor zover in de toelichting in de cassatiedagvaarding op de subonderdelen II.B.1 en II.B.2 onder (ix) het standpunt wordt ingenomen dat onder de gelding van het Bao mogelijk was de gronden van de gunningsbeslissing aan te vullen, teken ik aan dat die mogelijkheid meer omstreden was dan die toelichting suggereert. Zo schrijven Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys(39) over de (voor de inwerkingtreding van de Wira bestaande) mogelijkheden tot aanvulling of aanpassing van een gegeven motivering: "In de nationale (civiele) rechtspraak vallen twee benaderingswijzen te onderscheiden.

In de eerste plaats blijken veel rechters bereid te zijn een nadere motivering in beschouwing te nemen. In gevallen waarin met de nadere motivering de geschiktheid van de gelaedeerde gegadigde of inschrijver dan wel de geldigheid van diens inschrijving ter discussie komt te staan, wordt hiervoor geregeld een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel; het zou de belangen van andere gegadigden en inschrijvers schaden, indien een niet-geschikte inschrijver wordt toegelaten of een ongeldige inschrijving in beschouwing wordt genomen.

In de tweede plaats zijn er ook uitspraken waarin een nadere motivering buiten beschouwing wordt gelaten. Dat gebeurt met name in gevallen waarin de aanbestedende dienst zeer laat met aanvullende argumenten aankomt, zoals bijvoorbeeld ter zitting in een kort geding.

Voor beide benaderingswijzen valt een en ander te zeggen. Een vaste regel is niet te geven. Veel hangt af van de omstandigheden van het geval. Nu eens zal de ene dan weer de andere aanpak geĂŻndiceerd zijn. Daarbij speelt de aard van de aanvullende motivering een belangrijke rol. Ook is relevant of de belangen van andere gegadigden en inschrijvers in het geding zijn. Indien de geschiktheid van de afgewezen gegadigde of inschrijver of de geldigheid van diens inschrijving ter discussie staat, zal er in het licht van het gelijkheidsbeginsel in principe geen ruimte zijn de desbetreffende argumenten buiten beschouwing te laten. Er zijn echter voorzieningenrechters die weigeren dergelijke argumenten te beoordelen indien deze uitsluitend door de aanbestedende dienst worden aangevoerd en geen van de andere gegadigden of inschrijvers reden heeft gezien zich in het geschil te mengen.

Hoewel ook in dit soort gevallen voorzichtigheid is geboden, kunnen wij deze benadering wel billijken, voor zover deze is bedoeld aanbestedende diensten ertoe te dwingen hun afwijzingsbeslissingen zorgvuldig te motiveren en alle gronden in een keer te noemen. Het doet op onaanvaardbare wijze afbreuk aan de rechtsbescherming, indien gelaedeerde gegadigden en inschrijvers achteraf met nieuwe argumenten kunnen worden geconfronteerd en aldus niet in staat zijn om vooraf de kansen en mogelijkheden van een beroep te bepalen. Overigens is ook denkbaar dat de voorzieningenrechter de ontijdigheid van achteraf aangevoerde argumenten laat meewegen bij zijn beoordelingen van de gegrondheid van die argumenten, dan wel in het kader van de belangenafweging die inherent is aan een kort geding (zie hierover § 27.2.2.1)."

Evenmin is evident dat, anders dan de bedoelde toelichting suggereert ("Deze mogelijkheid was er onder vigeur van de Bao en is met de invoering van de Wira onveranderd gebleven."), art. 6 Wira de mogelijkheid van aanvulling niet raakt.

Opmerkelijk is, dat die bepaling verder gaat dan wat de rechtsbeschermingsrichtlijnen voorschrijven. Waar deze richtlijnen ter motivering van een genomen beslissing een "samenvattende beschrijving van de relevante gronden" voorschrijven(40), verlangt art. 6 lid 1 Wira een vermelding van "de

35

relevante redenen voor die beslissing". Die afwijking is weloverwogen. Bij de parlementaire behandeling is daarover opgemerkt(41): "In dit wetsvoorstel is ervoor gekozen om niet slechts een samenvattende beschrijving van de relevante redenen mee te zenden, maar alle relevante redenen."

Waar in de visie van de wetgever de aanbesteder is gehouden tot een vermelding van "alle" redenen, wijst dat meer op een in beginsel ontoelaatbare dan op een in beginsel toelaatbare aanvulling van gronden. Ook Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys zijn voorzichtig over de implicaties van art. 6 lid 1 Wira, alhoewel zij een aanvulling van gronden niet uitsluiten, overigens evenmin als het hof(42): "De regeling in de Wira zal ons inziens niet tot gevolg hebben dat aanbestedende diensten nรก de mededeling van de gunningsbeslissing de daaraan ten grondslag liggende redenen niet meer mogen aanvullen indien daaraan behoefte bestaat. Die behoefte zou bijvoorbeeld kunnen ontstaan in het kader van het overleg met een afgewezen inschrijver over diens afwijzing, dan wel in een kort geding waarin de gunningsbeslissing ter toetsing voorligt. Wij zouden de aanbestedende dienst de mogelijkheid tot aanvulling niet per definitie willen ontzeggen. Het voorschrift om de "relevante redenen" voor de gunningsbeslissing op te nemen, is bedoeld om afgewezen inschrijvers in staat te stellen hun afwijzing te beoordelen en zo nodig rechtsmaatregelen te treffen. Daarvoor is niet nodig de aanbestedende dienst het recht op aanvulling van de gronden voor de gunningsbeslissing bij voorbaat te ontzeggen. Dat laat onverlet dat niet-vermelding van een relevante reden er wel toe kan leiden dat de opschortingstermijn later begint te lopen (...)."

Naar mijn mening moet worden aangenomen dat art. 6 Wira een aanvulling van gronden niet uitsluit en dat het van de omstandigheden van het geval afhangt of zodanige aanvulling al dan niet moet worden toegelaten. Het hof is niet van een andere opvatting uitgegaan. Men kan het hof niet verwijten van een onjuiste rechtsopvatting te hebben blijk gegeven door te benadrukken dat een aanvulling in beginsel niet toelaatbaar is, nu het uitdrukkelijke uitgangspunt van de wetgever is dat alle relevante redenen in de betreffende beslissing moeten worden vermeld en dat er derhalve een goede reden moet zijn een of meer relevante gronden eerst later aan te voeren.

4.26 Subonderdeel II.A.2 ("art. 6 Wira: in elk geval in beginsel aanvullen, tenzij") betoogt subsidiair, voor het geval dat ook later opgekomen of relevant geachte redenen als "relevante redenen" in de zin van art. 6 Wira moeten worden aangemerkt (hetgeen naar mijn mening inderdaad het geval is), dat de aanbestedende dienst in beginsel de relevante redenen mag aanvullen, tenzij de inschrijver daardoor in het door art. 6 Wira beschermde redelijke belang op effectieve rechtsbescherming is geschaad. Volgens het subonderdeel heeft de inschrijver die precies weet van welke overtreding hij wordt beschuldigd en ook precies weet welke consequenties c.q. welke sancties de aanbesteder daaraan verbindt, geen rechtens te beschermen belang zich ertegen te verzetten dat de aanbesteder uiteindelijk zo scherpzinnig is om alle mogelijke juridische grondslagen voor die sanctie aan te voeren. Het subonderdeel betoogt dat een en ander de feitenrechter noopt tot een kenbare en deugdelijk gemotiveerde belangenafweging, hetgeen het hof zou hebben miskend door in rov. 7.2 "without further ado" te oordelen dat een aanvulling van de redenen in beginsel niet geoorloofd is. Voorts heeft het hof, bij gebreke van een op de onderhavige zaak toegespitste belangenafweging, zijn oordeel niet naar de (ook in kort geding geldende) eisen der wet met redenen omkleed.

36

4.27 Zoals hiervoor (onder 4.25) reeds aan de orde kwam, acht ik in het licht van het uitgangspunt van de wetgever dat de gunningsbeslissing alle relevante redenen moet omvatten, het bestreden oordeel dat een aanvulling van die redenen in een later stadium slechts toelaatbaar is indien de aanbesteder daarvoor een goede grond heeft, juist. Het uitgangspunt van de wetgever zou onaanvaardbaar worden uitgehold, als een aanvulling van de gunningsbeslissing aan de aanbesteder steeds zou vrijstaan, zolang de betrokken inschrijver daardoor niet wordt geschaad in een redelijk belang bij een effectieve rechtsbescherming, welk belang in de benadering van het subonderdeel (blijkens de eis van een belangenafweging) bovendien tegen de belangen van de aanbesteder bij de beoogde aanvulling moet opwegen.

4.28 Volgens subonderdeel II.A.3 ("art. 6 Wira: aanvulling indien inschrijver wist van 'essentialia'") heeft althans te gelden dat in een geval als het onderhavige waarin de inschrijver bij de (afwijzende) gunningsbeslissing reeds is geïnformeerd over (i) de feiten en omstandigheden die voor de aanbestedende dienst aanleiding vormden voor zijn beslissing en (ii) de sanctie(s) die de aanbestedende dienst daaraan meende te mogen verbinden, het de aanbestedende dienst in beginsel is toegestaan om aanvullende redenen ter ondersteuning van zijn eerdere gunningsbeslissing te geven, tenzij de inschrijver daardoor in het door art. 6 Wira beschermde redelijke belang op effectieve rechtsbescherming is geschaad.

4.29 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat niet valt in te zien waarom de enkele pretentie van de aanbesteder dat hij tot het treffen van een bepaalde sanctie bevoegd is, zou kunnen leiden tot een versoepeling van de voorwaarde dat hij een goede reden moet hebben om die pretentie eerst in een later stadium te onderbouwen.

4.30 Subonderdeel II.A.4 ("motiveringsklacht: essentiële stellingen") klaagt over een ontoereikende motivering van het bestreden oordeel, kort gezegd omdat op grond van een aantal (deels althans veronderstellenderwijs vaststaande) omstandigheden een effectieve rechtsbescherming van KPN reeds was gewaarborgd en daarom zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is waarom in casu (toch) slechts zou mogen worden uitgegaan van de in de brief van 4 november 2010 uitdrukkelijk vermelde redenen.

4.31 Het hof is slechts van de in de gunningsbeslissing vermelde redenen uitgegaan, omdat de Staat geen reden had aangevoerd waarom hij na de gunningsbeslissing (alsnog) met een (andere) (relevante) reden(en) voor de gunningsbeslissing is gekomen. Dit oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin onbegrijpelijk.

4.32 Onder II.B ("art. 6 Wira in het licht van het gelijkheidsbeginsel") klaagt subonderdeel II.B.1 ("gelijkheidsbeginsel te verdisconteren gezichtspunt") dat het hof althans van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, kort gezegd door niet bij zijn oordeel te betrekken of en in hoeverre het gelijkheidsbeginsel tot aanvulling van de eerder gegeven redenen noopt. Volgens Tele2 kunnen de belangen van derden ertoe nopen dat de aanbestedende dienst ná de gunningsbeslissing nog een nieuwe, niet eerder gekende of nog niet onderkende grond voor uitsluiting en terzijdestelling aanvoert (of dat de rechter deze op stellingname van een interveniërende belanghebbende adopteert). Het subonderdeel herhaalt dat het belang van een bepaalde inschrijver bij een toereikende informatievoorziening niet altijd voorrang behoort te krijgen boven uitwerking en toepassing van de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht en de belangen van de overige inschrijvers. Dat laatste belang kan de aanbesteder ertoe dwingen een nadere invulling aan de motivering van een uitsluiting te geven, ongeacht door wie het betreffende argument wordt opgebracht.

37

4.33 Naar mijn mening sluit het bestreden oordeel niet uit dat het belang van andere inschrijvers tot een aanvulling van relevante redenen voor een bepaalde gunningsbeslissing dwingt. Het hof heeft immers (kunnen) volstaan met de vaststelling dat geen reden voor de litigieuze aanvulling is aangevoerd.

Overigens teken ik aan dat het middel wederom een tegenstelling lijkt te zien tussen het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel, welke tegenstelling in werkelijkheid ontbreekt. Ook het transparantiebeginsel, dat onder meer goed en volledig gemotiveerde gunningsbeslissingen verlangt, beoogt het transparantiebeginsel te dienen, door het risico van favoritisme en willekeur zoveel mogelijk uit te sluiten. Voorts teken ik aan dat allerminst evident is dat de te betrachten gelijkheid van de inschrijvers (ook de potentiële inschrijvers die op basis van een gebrekkig inzicht in het toepasselijke WLR-tarief van inschrijving hadden afgezien, maar met een juist inzicht in dat tarief mogelijk wél zouden hebben ingeschreven) nu juist een uitsluiting van KPN (in plaats van een heraanbesteding) zou vorderen.

4.34 Onder II.C ("stelplicht en stellingname Tele2 (en Staat)") klaagt subonderdeel II.C.1 ("geen stelplicht t.a.v. uitzondering op niet-bestaande rechtsregel") dat met het welslagen van één of meer van de klachten van de onderdelen II.A en II.B het oordeel aan het slot van rov. 7.2 dat "(e)en reden om niet aan dit beginsel de hand te houden (...) niet (is) aangevoerd", evenmin in stand kan blijven.

4.35 Waar geen van de klachten waarop het subonderdeel voortbouwt, tot cassatie kan leiden, moet het subonderdeel in het lot van die klachten delen. Overigens meen ik dat de kortgedingrechter niet tot een strikte toepassing van de regels van stelplicht en bewijslast is gehouden.

4.36 Subonderdeel II.C.2 ("motiveringsklacht: wél stellingname Tele2 en Staat") klaagt dat het bestreden oordeel dat "(e)en reden om niet aan dit beginsel de hand te houden (...) niet (is) aangevoerd" in het licht van nader genoemde stellingen van Tele2 (en de Staat) op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken berust.

4.37 Het subonderdeel zet niet uiteen waarom het bestreden oordeel op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken berust, terwijl de bedoelde stellingen mijns inziens geen reden bevatten waarom de Staat niet aanstonds in de gunningsbeslissing een beroep op paragraaf 8.2.2 van het Beschrijvend Document heeft gedaan en de in die beslissing genoemde relevante redenen eerst later met een dergelijk beroep heeft aangevuld. Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

4.38 Subonderdeel II.C.3 ("rechts-/motiveringsklacht voor zover hof slechts refereert aan gedingstukken Staat") klaagt dat, voor zover het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat het slechts acht behoefde te slaan op de stellingname van de Staat, het bestreden oordeel op een onjuiste rechtsopvatting berust, en dat, voor zover het hof mede de stellingname van Tele2 in zijn oordeel heeft betrokken, zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is in het licht van het in subonderdeel II.C.2 bedoelde betoog van Tele2 in de feitelijke instanties.

4.39 Er is geen reden om aan te nemen dat het hof bij zijn oordeel in rov. 7.2, slot, slechts acht zou hebben geslagen op de stellingname van de Staat. De rechtsklacht van het subonderdeel mist feitelijke grondslag en kan al daarom niet tot cassatie leiden. Ook de motiveringsklacht kan niet slagen, nu het subonderdeel evenmin als subonderdeel II.C.2 uitwerkt waarom het bestreden oordeel in het licht van de stellingname van Tele2 onbegrijpelijk zou zijn en de bedoelde stellingen mijns inziens ook geen reden bevatten waarom het beroep op paragraaf 8.2.2 van het

38

Beschrijvend Document eerst na de gunningsbeslissing is gedaan en de in die beslissing genoemde redenen eerst later met dat beroep zijn aangevuld. Overigens laat ik in het midden of, zoals in subonderdeel II.C.1 wordt geponeerd, de rechter een aanvullende reden voor een gunningsbeslissing louter op stellingname van een interveniërende belanghebbende kan "adopteren".

4.40 Onderdeel II.D ("slotklacht") betoogt dat bij welslagen van één of meer klachten van de onderdelen II.A-II.C de oordelen en beslissingen in rov. 7.3 eveneens als onjuist of onvoldoende gemotiveerd hebben te gelden, omdat het hof zich dan niet tot de in de brief van 4 november 2010 verwoorde redenen voor de gunningsbeslissing had kunnen beperken, op welke beslissing de daarop volgende oordelen en beslissingen in rov. 7.3 voortborduren.

4.41 Waar geen van de klachten van de onderdelen II.A-II.C slaagt, mist ook onderdeel II.D doel.

4.42 Onder III ("'s hofs eindoordeel over gunning kan niet in stand blijven") klaagt onderdeel III.A ("inschrijving KPN terecht terzijde gelegd") dat bij slagen van één of meer klachten van de onderdelen I en II het oordeel in rov. 7.5 dat de inschrijving van KPN ten onrechte terzijde is gelegd en dat het daarop berustende voornemen van de Staat niet in stand kan blijven, het oordeel in rov. 7.8 dat, indien de Staat de opdracht wil gunnen, hij dat niet aan een ander zal kunnen doen dan aan KPN en het met dit laatste corresponderende dictum, evenmin in stand kunnen blijven. Het onderdeel volgt het lot van de onderdelen op het welslagen waarvan het voorbouwt en kan evenmin als die eerdere onderdelen tot cassatie leiden.

4.43 Onderdeel III.B ("in het midden gelaten oordeel over toelaatbaarheid aanvullende uitsluitingsgronden") klaagt, eveneens voor het geval dat één of meer klachten van de onderdelen I en II slagen, dat ook het oordeel in rov. 7.3, achtste (naar ik aanneem is bedoeld: laatste) volzin en de overname in rov. 7.3 van de rov.

4.4-4.5 van het vonnis van de voorzieningenrechter, geen stand houden en dat het hof de vraag of in het bestek aanvullende uitsluitingsgronden kunnen worden geformuleerd, niet onbeantwoord heeft kunnen laten.

4.44 Nu geen van de klachten van de onderdelen I en II tot cassatie kan leiden, geldt hetzelfde voor onderdeel III.B. Overigens wijs ik erop dat, als de vraag naar de toelaatbaarheid van een aanvullende uitsluitingsgrond zoals beoogd aan de orde zou komen, die vraag naar mijn mening in ontkennende zin zou moeten worden beantwoord, en dat in verband daarmee Tele2 belang mist bij alle klachten die de toelaatbaarheid van een dergelijke uitsluitingsgrond veronderstellen (zie hiervóór onder 3.6-3.9).

4.45 Onderdeel IV ("bezemklacht") klaagt ten slotte dat bij het slagen van één of meer van de bovenstaande klachten ook 's hofs daarop voorbouwende beslissingen in rov. 7.5, 7.7, 7.6, 7.8, 8 en 9 en het dictum, voor zover betrekking hebbend op zaak II, niet in stand kunnen blijven.

4.46 Het onderdeel kan evenmin als de klachten waarop het voortbouwt tot cassatie leiden.

5. Prejudiciële verwijzing?

Nu Europees aanbestedingsrecht aan de orde is, zou de Hoge Raad prejudiciële vragen over de uitleg daarvan (in het bijzonder over de toelaatbaarheid van de in casu gehanteerde, aanvullende uitsluitingsgrond, over de vraag of die uitsluitingsgrond slechts toepasbaar was als hij in de aanbestedingsdocumenten

39

was verankerd en over de vraag of de motivering van het litigieuze besluit in het licht van de rechtsbeschermingsrichtlijnen mocht worden aangevuld) kunnen stellen. Een verplichting daartoe bestaat niet, nu het bestreden arrest in een kortgedingprocedure is gewezen. Het Unierecht is met betrekking tot de genoemde thema's niet zó duidelijk dat om die reden van een prejudiciële verwijzing zou moeten worden afgezien. Nu het materiële geschil reeds tot een oplossing is gekomen door de gedwongen intrekking van de inschrijving van KPN, meen ik echter dat het resterende belang van partijen bij de uitkomst van de onderhavige procedure in kort geding (te weten dat bij een bepaalde voorziening in de proceskosten) een prejudiciële verwijzing niet rechtvaardigt. Dat geldt temeer nu ook de bestuursrechter in de parallelle bestuursrechtelijke procedure(s) met betrekking tot de marktreguleringsaspecten zonodig prejudiciële vragen zal kunnen stellen.

6. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Rov. 1(i)-1(xii) van het bestreden arrest.

2 Deze alinea ontbreekt in het citaat in rov. 1(ii) van het bestreden arrest, maar was wel opgenomen in rov. 2.3 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 januari 2011.

3 De ten verzoeke van de Staat uitgebrachte cassatiedagvaarding vermeldt als datum waarop het exploot is uitgebracht, slechts "zes juni" in plaats van "6 juni 2011". Dat is in strijd met art. 45 lid 3 onder a Rv, maar leidt niet tot nietigheid, nu niet valt in te zien dat KPN daardoor onredelijk is benadeeld in de zin van art. 66 lid 1 Rv. In dit verband is van belang dat KPN reeds op de eerst dienende dag (24 juni 2011) een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden voor zich heeft doen stellen.

De cassatiedagvaarding van Tele2 in de onderhavige zaak is op 7 juni 2012 uitgebracht.

4 Zie de rov. 2.18 en 2.19 van voorzieningenrechter rechtbank 's-Gravenhage 28 september 2011, LJN: BT2856.

5 LJN: BT2856.

6 LJN: BV2871.

7 LJN: BW3224.

8 www.ot2010.nl.

9 HR 9 april 2010 (Staat; SGP/Clara Wichmann e.a.), LJN: BK4547, NJ 2010, 388, m.nt. E.A. Alkema, JBPr 2010, 32, m.nt. M.O.J. de Folter, rov. 3.1-3.3.

10 Ik ontleen deze samenvatting aan punt 4 van de noot van S.M.C. Nuyten en H.P. Wiersema bij CBb 2 april 2012, LJN: BW0618, JB 2012,133.

11 Prod. 5 bij de inleidende dagvaarding.

12 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 265-266.

13 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PbEU 2004, L 134/114240, nadien gewijzigd.

14 Volledigheidshalve wijs ik nog op punt 43 van de considerans van Richtlijn 2004/18/EG, waarin is bepaald dat de niet-naleving van de milieuwetgeving of van de wetgeving inzake overheidsopdrachten, ten aanzien waarvan een onherroepelijk vonnis of een beslissing met vergelijkbare werking wegens onwettige afspraken is

40

uitgesproken, als een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels van de ondernemer of als een ernstige fout kan worden beschouwd, indien het nationale recht daartoe strekkende bepalingen bevat, en dat de niet-naleving van nationale bepalingen tot uitvoering van de Richtlijnen 2000/78/EG en 76/207/EEG van de Raad betreffende de gelijke behandeling van werknemers, ten aanzien waarvan een onherroepelijk vonnis of een beslissing met vergelijkbare werking is uitgesproken, als een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels van de ondernemer of als een ernstige fout kan worden beschouwd.

15 Punt 43 van de considerans van Richtlijn 2004/18/EG (zie voetnoot 14) voorziet, zij het slechts met het oog op bepaalde overtredingen, in een gelijkstelling van "een onherroepelijk vonnis" en "een beslissing met vergelijkbare werking", doch slechts (behoudens in het geval dat van een overtreding van de uitvoeringsvoorschriften van de in dat punt genoemde richtlijnen betreffende de gelijke behandeling van werknemers sprake is) als het nationale recht daartoe strekkende bepalingen bevat.

Naar mijn mening kan van een dergelijke beslissing met vergelijkbare werking als een onherroepelijk vonnis geen sprake zijn, als zij is vervat in een bestuursbesluit waartegen nog beroep bij de bestuursrechter openstaat of aanhangig is.

16 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 278.

17 Stcrt. 2004, 40, p. 15.

18 Zie de voetnoten 14 en 15.

19 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 280.

20 Zie HvJ EG 9 februari 2006 (La Cascina), C-226/04 en C-228/04, LJN: AW7063, Jurispr. 2006, p. I-1347, NJ 2006, 595, punt 22.

21 HvJ EG 16 december 2008 (Michaniki), C-213/07, LJN: BG7816, Jurispr. 2008, p. I-9999, NJ 2009, 218, BR 2009, 52, m.nt. G. 't Hart.

22 Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de co枚rdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, PbEG 1993, L 199/54-83, nadien gewijzigd en ingetrokken door Richtlijn 2004/18/EG. 23 Ook het latere Assitur-arrest, HvJ EG 19 mei 2009, C-538/07, LJN: BI5072, Jurispr. 2009, p. I-4219, waarin de Michaniki-leer opnieuw werd toegepast, was van een preventieve en categorische uitsluiting van bepaalde inschrijvers (onderling verbonden ondernemingen) van het recht om aan eenzelfde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht deel te nemen, sprake. Ook in het Assiturarrest bleek het proportionaliteitsbeginsel aan een dergelijke maatregel in de weg te staan.

24 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 411.

25 Zie daarover E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 411/412.

26 Dat wordt in wezen bevestigd in de cassatiedagvaarding onder 4.8, waar wordt gesteld dat het voor Tele2 en andere ge茂nteresseerde marktpartijen "een groot verschil" had gemaakt als het WLR-actietarief tijdig voor de indieningsdatum bij hen bekend was geweest.

27 Ook dat wordt bevestigd in de cassatiedagvaarding onder 4.8, waar wordt gesteld dat "(p)artijen die nu niet mee hebben geboden, (...) dan mogelijk alsnog (hadden) willen meebieden".

28 Zie hierv贸贸r onder 3.8 en voetnoot 25.

29 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 269.

30 Deze alinea ontbreekt in het citaat in rov. 1(ii) van het bestreden arrest, maar was wel opgenomen in rov. 2.3 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 januari 2011.

31 Nog daargelaten of het verband tussen de gronden c) en d) dit zou toelaten; vgl.

41

E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 280.

32 Zie daarvoor prod. 10 bij de incidentele conclusie tot voeging van Tele2.

33 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 269.

34 Zie voetnoot 21.

35 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 269.

36 Tele2 verwijst naar de pleitnota in eerste aanleg van de Staat onder 3.15 en naar de spoedappeldagvaarding onder 3.14 en 3.15. In deze punten wordt verdedigd dat, waar de Eigen Verklaring mede inhoudt dat op de inschrijver de plicht rust zich van bepaalde gedragingen te onthouden, een schending van die plicht onjuistheid van de afgelegde verklaring zou impliceren, welke onjuistheid aan het (met uitsluiting van de inschrijver bedreigde) niet-afleggen van een verklaring zou mogen worden gelijkgesteld. Zie over dat standpunt hierv贸贸r onder 3.12.

37 In dit verband verwijst de Staat naar de door Tele2 genoemde vindplaatsen; zie de vorige voetnoot.

38 In dit verband verwijst de Staat naar de pleitnota in eerste aanleg onder 1.7 en 3.6-3.10 en de appeldagvaarding onder 3.5 en 4.1.2-4.1.4.

39 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 530/531.

40 Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de co枚rdinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, PbEG 1989, L 395/33-35, nadien gewijzigd, en Richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot co枚rdinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, PbEG 1992, L 76/1420, nadien gewijzigd. De hier bedoelde bepalingen zijn de art. 2 bis van beide richtlijnen, zoals ingevoegd bij de art. 1 lid 2 en 2 lid 3 van Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, PbEU 2007, L 335/31-46.

41 Kamerstukken II 2008/09, 32 027, nr. 3, p. 18.

42 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 575.

42

LJN: BW9233, Hoge Raad , 11/02844 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

07-12-2012 07-12-2012 Civiel overig Cassatie Europese openbare aanbestedingsprocedure.

Rechtmatigheid uitsluiting van inschrijving wegens door OPTA geconstateerde overtreding nadat gunningsbeslissing was meegedeeld. Fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, gelijke behandeling inschrijvers, transparantiebeginsel. Duidelijke en ondubbelzinnige kenbaarheid gunningscriteria en uitsluitingsgronden in aanbestedingsdocumenten (HvJEU 24 januari 2008, LJN BC5729, NJ 2008/307). Dwingend voorgeschreven uitsluitingsgronden, art. 45 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG. Art. 4 en 6 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira); onvoldoende gemotiveerde gunningsbeslissing; latere aanvulling van de relevante redenen voor de gunningsbeslissing in beginsel niet mogelijk; uitzondering wegens bijzondere redenen of omstandigheden.

BR 2013, 48 m. nt. M.A. de Jong NJB 2013, 15 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 3

Uitspraak 7 december 2012 Eerste Kamer 11/02844 TT/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN BINNENLANDSE ZAKEN EN KONINKRIJKSRELATIES), zetelende te 's-Gravenhage, EISER tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, 2. TELE2 NEDERLAND B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa,

43

tegen KPN B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat, Tele2 en KPN. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 380595/KG ZA 10-1432 van de voorzieningenrechter te 'sGravenhage van 11 januari 2011; b. het arrest in de zaak 200.081.171/01 en 200.081.345/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 april 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tele2 heeft een incidentele conclusie tot voeging genomen. De Staat en KPN hebben in dit incident tot voeging geconcludeerd tot referte.

Ter rolzitting van 16 september 2011 is Tele2 toegelaten als procespartij aan de zijde van de Staat.

KPN heeft voorts geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Tele2 en KPN toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping.

Bij afzonderlijke brieven van 29 juni 2012 hebben de advocaten van de Staat en Tele2 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: het Ministerie) heeft in 2010 een Europese openbare aanbestedingsprocedure (hierna ook: de aanbesteding) in gang gezet onder de naam "Overheidstelecom 2010, Cluster Vast" (hierna ook: OT2010, of de opdracht). De opdracht betrof overeenkomsten voor telefoniediensten over het vaste net van de deelnemende overheden. Zij had grotendeels betrekking op de gereguleerde zakelijke markt. Als gunningscriterium werd gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving.

Op de aanbesteding was het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten 2005 (Stcrt. 2005, 408, hierna ook: Bao) van toepassing. (ii) Het Beschrijvend Document vermeldde, voor zover hier van belang: "4. INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING 4.1 Algemeen De OPTA heeft aan Aanbieders van telecommunicatiediensten regulering opgelegd.

De mogelijkheid bestaat dat in de toekomst regelgeving in een breder verband ontstaat die van invloed is op de scope van de OT-2010 Aanbestedingen.

Het is uitdrukkelijk de plicht van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende regelgeving. De Inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is. Indien dit niet het geval is dan wordt de

44

betreffende Inschrijving als niet geldig beschouwd. Eventuele wijzigingen na dat moment worden alleen voor zover verplichtend voorgeschreven, verwerkt in de Inschrijvingen dan wel contracten (zie ook hoofdstuk 4.2).

4.2 Toekomstige ontwikkelingen Zoals bekend stelt de OPTA regelmatig nieuwe regelingen vast onder andere om de mededinging op de telecommunicatiediensten en een goede kwaliteit van telecommunicatiedienstverlening te blijven waarborgen. Door het continue toezicht van de OPTA, kunnen regelingen ook tijdens de looptijd van de OT2010Overeenkomsten geïntroduceerd worden. Als een regeling van kracht wordt die van toepassing is op de diensten die onderdeel zijn van de Overeenkomst, dient de Opdrachtnemer deze regelingen toe te passen op haar diensten voor zover deze verplichtend zijn, of dient de Opdrachtnemer in voorkomende gevallen andere Aanbieders in staat te stellen haar diensten zodanig aan te passen dat deze andere Aanbieders deze diensten in lijn met de nieuwe regelingen kan aanbieden."

En voorts: "8. SELECTIE EN GUNNING 8.1 Inleiding De tijdig ontvangen Inschrijvingen worden eerst beoordeeld op een aantal selectiecriteria. De selectiecriteria bestaan uit vormvereisten, uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Deze zijn in dit hoofdstuk beschreven. In paragraaf 8.2.1, 8.2.2 en 8.3.2 staan de eisen beschreven waaraan een Inschrijver in ieder geval moet voldoen om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen. Het risico van ontbreken van Informatie of antwoorden berust bij de Inschrijver. Dit betekent dat Inschrijvers die in de selectiefase niet voldoen aan één of meer van deze minimum eisen of selectiecriteria, niet verder beoordeeld worden en de Inschrijving voor de rest van de procedure ter zijde wordt gelegd." (iii) KPN en Tele2 waren 'zittende leveranciers' op basis van raamovereenkomsten gesloten in het kader van OT2006, de voorganger van OT2010. (iv) In het Besluit marktanalyse vaste telefonie 2008 (hierna: het VT-besluit) is aan KPN specifiek voor 'WLR' (Wholesale Line Rental) een nondiscriminatieverplichting opgelegd. Deze verplichting houdt in dat KPN ten opzichte van derden gelijke voorwaarden moet toepassen als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen. Deze non-discriminatieverplichting heeft onder meer betrekking op het proces van informatieverstrekking. In het VT-besluit is het proces van informatieverstrekking geformuleerd als de gelijke behandeling van interne en externe afnemers met betrekking tot tijdige bekendmaking van (wijzigingen in) tarieven, waaronder begrepen eenmalige tarieven, actietarieven en kortingen, en alle voorwaarden, waaronder begrepen locaties waar de dienst beschikbaar is, dienstbeschrijving, order- en leveringsvoorwaarden. (v) Tele2 en KPN hebben op 29 juli 2010 respectievelijk 30 juli 2010 - in beide gevallen tijdig - ingeschreven op de aanbesteding. (vi) Bij brief van 27 augustus 2010 heeft het Ministerie aan KPN bericht dat het voornemens was de opdracht aan KPN te gunnen. (vii) Bij brief van 14 september 2010 heeft Tele2 aan de OPTA een verzoek om handhaving gedaan inzake een beweerde overtreding in het kader van de onderhavige aanbesteding door KPN van de verplichtingen die op KPN rustten uit hoofde van het VT-besluit. Het verzoek strekte onder meer tot het opleggen van een dwangsom ter zake van de door KPN gedane bieding die tot de voorlopige gunning heeft geleid. (viii) Bij besluit van 13 oktober 2010 heeft de OPTA een overtreding geconstateerd van de aan KPN in het VT-besluit opgelegde non-discriminatieverplichting met

45

betrekking tot het proces van informatieverstrekking. (ix) Bij brief van 4 november 2010 heeft het Ministerie aan KPN meegedeeld dat haar inschrijving terzijde werd gelegd en dat het Ministerie voornemens was de opdracht alsnog te gunnen aan Tele2. Dit voornemen werd in de brief als volgt toegelicht: "In de Beschrijvende Documenten van de vier clusters is op verschillende plaatsen het belang benadrukt van marktwerking en gezonde concurrentie, alsmede van dienstverlening tegen marktconforme prijzen.

Bij het naleven van de besluiten van OPTA mag het ervoor gehouden worden dat de gezonde concurrentie is gewaarborgd. Omgekeerd geldt dat wij ervan moeten uitgaan dat dit niet het geval is bij schending van één of meer van de in die besluiten opgenomen verplichtingen. Daarom is in het Beschrijvend Document de eis opgenomen dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen. Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet (vol)doen.

In haar besluit van 13 oktober 2010 heeft OPTA een overtreding door KPN vastgesteld van de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking die aan KPN is opgelegd uit hoofde van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie (hierna: VT-besluit). De door OPTA vastgestelde overtreding bestaat er in dat KPN de tarieven en voorwaarden van een gereguleerde wholesaledienst (WLR-actietarieven) voor vaste telefonie niet op gelijke wijze bekend heeft gemaakt aan interne en externe afnemers. OPTA heeft verder vastgesteld dat deze overtreding is gestart op 27 juli 2010 en is beëindigd op 24 september 2010. OPTA is tot deze vaststellingen gekomen met inachtneming van de bezwaren van KPN als verwoord in haar Zienswijze op het concept-besluit van OPTA. Deze schending heeft als consequentie dat KPN niet voldoet aan de in het Beschrijvend Document opgenomen duidelijke eis dat zij uitdrukkelijk de plicht heeft om te voldoen aan de vigerende regelgeving. Het niet voldoen aan deze eis brengt met zich dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen." (x) KPN heeft tegen het onder (viii) vermelde besluit van de OPTA bezwaar aangetekend. Voorts heeft KPN bij de voorzitter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) een voorlopige voorziening gevraagd strekkende tot schorsing van dit besluit. Deze voorziening is geweigerd.

3.2.1 KPN vordert in dit kort geding de Staat te bevelen het besluit in te trekken om de opdracht thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen. Zij vordert voorts de Staat te gelasten, primair, dat de opdracht aan geen ander dan aan KPN mag worden gegund, dan wel, subsidiair, om de gunningsbeslissing aan te houden totdat onherroepelijk zal zijn beslist door de OPTA op het bezwaar, dan wel door het CBb in een door KPN in te stellen beroep tegen een onverhoopt negatieve beslissing van de OPTA. KPN heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, samengevat weergegeven, dat de beslissing van de Staat om de inschrijving van KPN alsnog terzijde te leggen en diens voornemen om de opdracht aan Tele2 te gunnen, onrechtmatig zijn jegens KPN. De door de OPTA vastgestelde overtreding van de aan KPN opgelegde nondiscriminatieverplichting ter zake van informatieverstrekking heeft geen invloed gehad op de mededinging of concurrentie in het kader van de onderhavige aanbesteding. Voorts heeft de Staat het terzijdeleggen van de inschrijving van KPN gebaseerd op een nieuwe uitsluitingsgrond, te weten het niet voldoen aan de in hoofdstuk 4 van het Beschrijvend Document opgenomen eis betreffende de "vigerende regelgeving". Deze grond is niet vermeld in paragraaf 8.2 van het

46

Beschrijvend Document, waarin de uitsluitingsgronden limitatief staan vermeld. Het beroep van de Staat op deze nieuwe uitsluitingsgrond is dus strijdig met het gesloten stelsel van het aanbestedingsrecht.

3.2.2 Tele2 heeft zich gevoegd aan de zijde van de Staat. Tele2 en de Staat hebben de vorderingen van KPN gemotiveerd bestreden.

3.3.1 De voorzieningenrechter heeft de Staat bevolen zijn besluit om de opdracht thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen, in te trekken, en heeft de overige vorderingen afgewezen. Hij was van oordeel dat KPN ten onrechte is uitgesloten van de aanbesteding. KPN behoefde niet te begrijpen dat de eis betreffende het "voldoen aan de vigerende regelgeving", als opgenomen in paragraaf 4.1 van het Beschrijvend Document, door het Ministerie zou (kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond (rov. 4.5). Dit oordeel werd als volgt toegelicht (rov. 4.4): "Vooropgesteld wordt dat onduidelijkheden in het Beschrijvend Document geheel voor rekening van de Staat komen. Bezien in de context van het gehele hoofdstuk 4 kan de in de tweede alinea van paragraaf 4.1 opgenomen eis aan de inschrijver betreffende het voldoen aan de vigerende regelgeving niet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond. Gelet op (i) de titel van hoofdstuk 4, te weten: "Invloed veranderende wet- en regelgeving", (ii) de eerste alinea van paragraaf 4.1 en (iii) de inhoud van paragraaf 4.2, moest c.q. mocht ervan worden uitgegaan dat met "vigerende regelgeving" wordt bedoeld de regelgeving na (eventuele) wijzigingen en/of aanvullingen in de toekomst. Aangenomen moet worden dat het betreffende hoofdstuk is opgenomen in het Beschrijvend Document teneinde de opdrachtnemer te waarschuwen voor eventuele (financieel nadelige) consequenties indien in de toekomst niet wordt voldaan aan gewijzigde/aanvullende regelgeving. Voorts is van belang dat inschrijvende partijen, op grond van de indeling van het Beschrijvend Document en de tekst van paragraaf 8.1 ervan, mochten aannemen dat alle toepasselijke criteria waaraan zij dienden te voldoen om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen, ofwel de "uitsluitingsgronden", limitatief werden vermeld en besproken in paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Document. De eis om te voldoen aan de thans vigerende regelgeving is daarin niet opgenomen. Voorzover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen, had het op zijn weg gelegen om die uitdrukkelijk op te nemen in paragraaf 8.2, waarbij overigens in het midden wordt gelaten de vraag of het gesloten stelsel van uitsluitingsgronden daaraan in de weg zou hebben gestaan."

Het Ministerie gebruikte naar het oordeel van de voorzieningenrechter in feite een nieuwe - niet (vooraf) kenbare - uitsluitingsgrond, waartegen het aanbestedingsrecht zich verzet. Als gevolg van de handelwijze van KPN, zoals vastgesteld in het besluit van de OPTA van 13 oktober 2010, kan niet worden uitgesloten dat in een cruciale fase van de aanbesteding sprake is geweest van verstoring van de eerlijke concurrentie en van ongelijke kansen voor de afzonderlijke (kandidaat)inschrijvers. Op basis van de onderhavige inschrijvingen kan daarom niet rechtmatig worden gegund, ook niet aan KPN. Het staat het Ministerie vrij over te gaan tot heraanbesteding van dezelfde opdracht, dan wel zijn beslissing over heraanbesteding uit te stellen totdat de OPTA of het CBb heeft beslist op het bezwaar, respectievelijk in beroep (rov. 4.5 en 4.10-4.12).

3.3.2 De Staat en Tele2 hebben van dit vonnis ieder afzonderlijk hoger beroep ingesteld. Het hof heeft de beide zaken gezamenlijk behandeld. Het heeft het bestreden vonnis bekrachtigd en voorts bepaald dat, indien de Staat de opdracht wil gunnen, hij dat niet aan een ander zal doen dan aan KPN. Het hof oordeelde dat de inschrijving van KPN ten onrechte terzijde is gelegd en dat het daarop berustende voornemen van de Staat om de opdracht aan Tele2 te gunnen, niet in stand kan blijven (rov. 7.5). Het overwoog daartoe met name het volgende.

47

(a) Art. 6 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) brengt mee dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet is geoorloofd om na de in art. 6 bedoelde mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de gunningsbeslissing. Er is geen reden aangevoerd om niet aan dit beginsel de hand te houden (rov. 7.2). (b) Het hof zal dus slechts acht slaan op de in de brief van 4 november 2010 verwoorde redenen van de gunningsbeslissing, te weten hetgeen in de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document is bepaald. In deze paragrafen zijn aanwijzingen te lezen dat voor aanbieders van telecommunicatiediensten regels gelden die (in breder verband) kunnen worden gewijzigd en dat deze regels zullen moeten worden toegepast door inschrijvers c.q. (toekomstige) opdrachtnemers in geval van toekomstige wet- en regelgeving. De gekozen formulering biedt geen enkel aanknopingspunt om daarin (een) verplichting(en) te lezen die, indien deze niet in acht is/zijn genomen tijdens de aanbesteding, leidt/leiden tot uitsluiting van gunning van de opdracht (terzijdelegging van de inschrijving). Het hof onderschrijft de overwegingen van de voorzieningenrechter dienaangaande in rov. 4.4 en 4.5 van zijn vonnis. Uit het transparantiebeginsel vloeit voort dat, nu het Beschrijvend Document geen enkele duidelijkheid geeft over de wijze waarop de aanbestedende dienst zal beoordelen of de inschrijver aan de in de paragrafen 4.1 en 4.2 opgenomen verplichtingen voldoet en de sanctie van uitsluiting (terzijdelegging) niet met zoveel woorden in het Beschrijvend Document is voorzien, KPN als inschrijver niet geacht kan worden te hebben moeten begrijpen dat deze omstandigheid (enkel) die sanctie zou (kunnen) teweegbrengen (rov. 7.3). (c) Mede in aanmerking genomen hetgeen in rov. 7.2 is vermeld, zal het hof zich niet begeven in een beschouwing over wat een in het aanbestedingsrecht passende reactie zou zijn geweest op de door de OPTA vastgestelde schending. Het standpunt dat in zijn algemeenheid uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, acht het hof onjuist. Het hof laat in het midden of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen worden geformuleerd, aangezien dat in de onderhavige zaak niet van belang is (rov. 7.3).

3.4.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of de Staat (het Ministerie) KPN van inschrijving op de opdracht heeft mogen uitsluiten wegens de door OPTA bij besluit van 13 oktober 2010 geconstateerde overtreding door KPN van de op haar rustende non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking, die voor KPN voortvloeide uit het VT-besluit. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord.

3.4.2 Bij de beoordeling van de hiertegen door de Staat aangevoerde klachten - bij welke beoordeling in elk geval nog belang bestaat wat betreft de proceskostenveroordeling - wordt vooropgesteld dat het hof bij zijn beantwoording van de evenbedoelde vraag in het midden heeft gelaten of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden (dat wil zeggen andere uitsluitingsgronden dan de in Richtlijn 2004/18/EG en art. 45 Bao vermelde) mogen worden geformuleerd. Ook in cassatie is daarom niet aan de orde of nieuwe uitsluitingsgronden in een aanbestedingsprocedure mogen worden toegepast, (waarop de uitspraken van HvJEU van 16 december 2008 C-213/07, Jur. 2008, p. I09999, LJN BG7816, NJ 2009/218 (Michaniki) en 19 mei 2009 C-538/07, Jur. 2009, p. I-04219, LJN BI5072 (Assitur) betrekking hebben).

3.5 Het middel stelt met name aan de orde de betekenis van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de uitsluiting (onderdeel 1.1), en de strekking van art. 6 Wira in verband met de vraag of nรก de mededeling van de gunningsbeslissing aangevoerde 'relevante redenen' als bedoeld in dat artikel, bij de genoemde beoordeling in aanmerking mogen worden

48

genomen (onderdeel 1.3).

Onderdeel 1.1; uitsluiting en fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht 3.6.1 Onderdeel 1.1.1 is gericht tegen rov. 7.3, samengevat weergegeven hiervoor in 3.3.2 onder (b) en (c). Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat schending van een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht (zoals het gelijkheidsbeginsel) onder omstandigheden zeer wel een voldoende grond kan vormen voor uitsluiting van een gegadigde of terzijdelegging van diens inschrijving.

Het betoogt dat bij schendingen van het level playing field niet (steeds) een specifieke grondslag of bepaling in de aanbestedingsdocumenten behoeft te worden aangewezen waarop een terzijdelegging of uitsluiting zou moeten worden gegrond.

3.6.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient het volgende tot uitgangspunt.

Art. 2 van de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Pb L 134/114) bepaalt dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze dienen te behandelen en transparantie in hun handelen moeten betrachten. Het voorschrift is geĂŻmplementeerd in het vrijwel gelijkluidende art. 2 Bao. Het strekt tot codificatie van vaste rechtspraak van het HvJEU dat, wat openbare inschrijvingen betreft, de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet respecteren, en dat dit beginsel tot transparantie verplicht, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd (vgl.

HvJEU 29 april 2004, C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, LJN BG2419, Succhi di Frutta, punten 108 en 109). In bedoeld arrest heeft het HvJEU met verwijzing naar zijn eerdere rechtspraak uiteengezet wat de betekenis is van de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie.

De Hoge Raad heeft deze uiteenzetting in zijn arrest van 4 november 2005, LJN AU2806, NJ 2006/204, als volgt samengevat. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers strekt ertoe de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen, en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geĂŻnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsheeft, zoals de selectiecriteria.

In zijn arrest van 24 januari 2008, C-532/06, Jur. 2008, p. I-00251, LJN BC5729, NJ 2008/307 (Lianakis/Alexandroupolis) heeft het HvJEU de in dit verband op de aanbestedende dienst rustende verplichting aldus verwoord dat een aanbestedende dienst geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria kan toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht (punt 38).

3.6.3 Gelet op het belang van het transparantiebeginsel voor aanbestedingsprocedures, moet worden aangenomen dat de door het HvJEU

49

aanvaarde, op de aanbestedende dienst rustende, verplichting om de gunningscriteria in de aanbestedingsdocumenten te vermelden, ook geldt ten aanzien van de uitsluitingsgronden die de aanbestedende dienst - indien daartoe aanleiding is - kan inroepen (met dien verstande dat deze dienst zich in voorkomende gevallen mede kan beroepen op uitsluitingsgronden die dwingend zijn voorgeschreven in art. 45 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG). Een andere opvatting zou tot een willekeurige toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden kunnen leiden en daarmee een gelijke behandeling van de inschrijvers in gevaar kunnen brengen.

3.6.4 Anders dan het onderdeel betoogt brengt het beginsel van gelijke behandeling in het licht van het vorenoverwogene dus mee dat de door de aanbestedende dienst te hanteren uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie moeten zijn vermeld. Het onderdeel faalt.

3.6.5 Ook onderdeel 1.1.2 kan geen doel treffen. De omstandigheid dat sprake is van overtreding van een uit OPTA-regelgeving voortvloeiende verplichting laat onverlet dat uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie dienen te worden vermeld.

3.7.1 Onderdeel 1.2.3 klaagt dat het hof (in rov. 7.3) heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de betekenis en reikwijdte van het transparantiebeginsel (in een geval als het onderhavige) en over de verhouding tussen dit beginsel en het gelijkheidsbeginsel. Het betoogt met name dat het hof heeft miskend dat het transparantiebeginsel dient ter waarborging van het gelijkheidsbeginsel en niet ertoe strekt om een inschrijver te beschermen die zelf de regels van gelijkheid en level playing field schendt.

3.7.2 Het onderdeel faalt. Het transparantiebeginsel strekt immers ertoe dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze (zie hiervoor in 3.6.2). Het gaat hier dus om eisen die worden gesteld aan de aanbestedende dienst en aan het door haar opgestelde aanbestedingsbericht of bestek. Deze eisen gelden onafhankelijk van het door het onderdeel gemaakte onderscheid tussen inschrijvers die de regels van gelijkheid en level playing field in acht nemen, en inschrijvers die deze regels juist schenden.

Onderdeel 1.3; art. 6 Wira 3.8 Onderdeel 1.3 bestrijdt het oordeel in rov. 7.2 dat art. 6 Wira in beginsel eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst na de in die bepaling bedoelde mededeling alsnog komt met een andere relevante reden voor de gunningsbeslissing. Het klaagt dat onder de gelding van art. 6 lid 1 Wira aanvulling van gronden (in beginsel) nog steeds mogelijk is (onderdeel 1.3.1).

3.9.1 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld.

Art. 6 lid 1 Wira bepaalt dat de mededeling aan iedere inschrijver of gegadigde van een gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing bevat, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de termijn als bedoeld in art. 4 lid 1 Wira gedurende welke - kort gezegd - het sluiten van de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst wordt opgeschort.

Art. 4 en art. 6 lid 1 Wira vormen de implementatie van art. 2bis van Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG (hierna ook: de Rechtsbeschermingsrichtlijnen), met deze kanttekening dat de opschortingstermijn naar aanleiding van de 'Alcatel'uitspraak (HvJEG 28 oktober 1999, C-81/98, Jur. 1999 I-07671, LJN AD3103, NJ

50

2000/528) eerder reeds opgenomen was in art. 55 lid 2 Bao, welk lid is vervallen in verband met de inwerkingtreding van de Wira (Besluit van 10 februari 2010, Stb. 2010/67).

Art. 2bis is aan de Rechtsbeschermingsrichtlijnen toegevoegd bij Richtlijn 2007/66/EG (PbEG L 335), met welke toevoeging werd beoogd de werking van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen te verbeteren. Art. 2bis lid 2 bepaalt, voor zover hier van belang, dat de kennisgeving van het gunningsbesluit aan iedere betrokken inschrijver en gegadigde vergezeld gaat van een samenvattende beschrijving van de relevante redenen als genoemd in art. 41 lid 2 van Richtlijn 2004/18/EG (inhoudende, kort gezegd, de redenen voor de afwijzing, dan wel, ten aanzien van inschrijvers die een aan de eisen beantwoordende inschrijving hebben gedaan, de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst), en van een nauwkeurige omschrijving van de opschortingstermijn die van toepassing is. Uit de considerans van Richtlijn 2007/66/EG volgt dat de introductie van deze verplichting noodzakelijk werd geacht om een doeltreffender rechtsbescherming van de betrokken inschrijvers tegen het gunningsbesluit mogelijk te maken. Met de opschortingstermijn wordt beoogd de betrokken inschrijvers voldoende tijd te bieden om het besluit tot gunning van een opdracht te onderzoeken en te beoordelen of het aangewezen is een beroepsprocedure in te leiden. Bij de kennisgeving van de gunningsbeslissing moeten voorts de relevante inlichtingen worden verschaft die nodig zijn om een doeltreffend beroep te kunnen instellen.

3.9.2 Blijkens de MvT bij art. 6 lid 1 Wira heeft de wetgever aan de aanbestedende diensten verdergaande verplichtingen willen opleggen dan waartoe art. 2bis van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen hem verplichtte. Om onwenselijke juridisering te voorkomen achtte de wetgever het onvoldoende dat aan de overige inschrijvers en afgewezen gegadigden enkel een samenvattende beschrijving zou worden toegezonden van de redenen die ten grondslag liggen aan de gunningsbeslissing.

Een samenvattende beschrijving zal immers in veel gevallen onvoldoende houvast bieden om te kunnen beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is, hetgeen ertoe zal leiden dat bij twijfel een inschrijver vaak ervoor zal kiezen om een procedure aanhangig te maken voordat de opschortingstermijn is verstreken (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 027, nr. 3, p.

6-7 en p. 18). Gekozen is daarom voor een verplichting tot vermelding van alle redenen in de mededeling van de gunningsbeslissing, welke keuze is gehandhaafd in art. 2.129 van het voorstel voor een nieuwe Aanbestedingswet (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 440, nr. 2), die het Bao en de Wira zal vervangen.

3.9.3 In de MvT bij art. 6 Wira is tevens ingegaan op het geval dat de aanbestedende dienst eerst een voorlopige gunningsbeslissing verzendt, en daarin de mogelijkheid biedt om nadere inlichtingen en motivering te vragen binnen een bepaalde termijn. Indien binnen die termijn inderdaad om nadere informatie wordt verzocht, begint de opschortingstermijn pas te lopen op het moment dat die informatie is verstrekt. Hetzelfde geldt indien de aanbestedende dienst nalaat om de relevante redenen voor zijn beslissing te vermelden. De gunningsbeslissing voldoet dan niet aan de eisen van art. 4 in verbinding met art. 6 Wira. Het gevolg daarvan is dat de opschortingstermijn nog niet begint te lopen (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 7 en p. 18).

3.10 Tegen deze achtergrond heeft het volgende te gelden.

De omstandigheid dat een gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd, brengt niet mee dat de overige inschrijvers zonder rechtsbescherming blijven. Een zodanige beslissing doet immers de termijn gedurende welke het sluiten van de desbetreffende overeenkomst moet worden opgeschort, in beginsel niet ingaan. Uit het feit dat de wetgever in deze zin met de mogelijkheid van latere aanvulling

51

rekening heeft gehouden, kan echter niet worden afgeleid dat een aanvulling in beginsel steeds is toegestaan. De wetgever heeft immers in art. 6 Wira, ter voorkoming van onwenselijke juridisering, welbewust gekozen voor een verdergaande motiveringsplicht van de aanbestedende dienst dan waartoe de Rechtsbeschermingsrichtlijnen verplichten. Voorts is aan de latere aanvulling van de motivering het praktische bezwaar verbonden dat ten aanzien van inschrijvers aan wie aanstonds alle redenen voor de gunningsbeslissing zijn medegedeeld, de opschortingstermijn al is gaan lopen en zelfs al kan zijn verstreken op het moment waarop, na de latere aanvulling van de motivering ten aanzien van andere inschrijvers, voor deze laatsten nog een nieuwe opschortingstermijn gaat lopen. Dit kan tot rechtsonzekerheid en tot onwenselijke complicaties leiden indien de overeenkomst inmiddels al door de aanbestedende dienst is gesloten, zulks temeer als met de uitvoering daarvan al een begin is gemaakt. Daarbij valt bovendien te bedenken dat, hoe later een aanvulling plaatsvindt, des te bezwaarlijker het kan zijn dat de rechter nog een maatregel treft die ertoe strekt dat een al gegunde opdracht wordt geschorst, of dat de daartoe strekkende overeenkomst wordt opgezegd of ontbonden. Verder is niet ondenkbaar dat erkenning van de in beginsel bestaande mogelijkheid van aanvulling van de motivering, in de praktijk veelvuldig tot een onvolledige motivering van de gunningsbeslissing zal leiden, hetgeen in strijd zou komen met de strekking van art. 6 Wira, namelijk het openstellen van de mogelijkheid van een effectief beroep tegen de gunningsbeslissing.

Ten slotte strookt de uitleg dat in beginsel een gunningsbeslissing aanstonds volledig moet zijn gemotiveerd, beter met de eerdergenoemde beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Deze beginselen verlangen immers dat door de motivering aan de overige inschrijvers voldoende inzicht wordt gegeven in de relevante redenen die aan de beslissing ten grondslag liggen om zich ge誰nformeerd te kunnen beraden op eventueel daartegen - in of buiten rechte - te ondernemen stappen.

3.11 Het vorenoverwogene brengt mee dat art. 6 lid 1 Wira aldus dient te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. Een uitzondering kan echter gerechtvaardigd zijn in het geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden. Voor zodanige uitzondering bestaat, anders dan het onderdeel verdedigt, geen aanleiding op de enkele grond dat de latere aanvulling steun vindt in hetzelfde feitencomplex als aan de in de mededeling vermelde reden(en) ten grondslag ligt. De door het hof aan art. 6 lid 1 Wira gegeven uitleg, zoals hiervoor in 3.3.2(a) samengevat weergegeven, getuigt mitsdien niet van een onjuiste rechtsopvatting. Hierop stuit onderdeel 1.3.1 (alsmede onderdeel 1.3.4 onder b) af.

3.12 Onderdeel 1.3.3 betoogt dat art. 6 Wira niet ertoe strekt afbreuk te doen aan de uit het burgerlijk procesrecht voortvloeiende mogelijkheden om een eis of verweer gedurende het geding aan te vullen of te wijzigen. Het onderdeel kan geen doel treffen omdat art. 6 lid 1 Wira op de hiervoor vermelde wijze, en om de aldaar vermelde reden, bijzondere eisen stelt aan de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst een gunningsbeslissing nader aan te vullen. Ter voorkoming van misverstand wordt nog opgemerkt dat art. 6 lid 1 Wira zich niet ertegen verzet dat in de gunningsbeslissing vermelde redenen door de aanbestedende dienst later nader worden toegelicht. Deze mogelijkheid vindt haar begrenzing daar, waar in feite sprake is van het aanvoeren van nieuwe redenen.

3.13 Ook onderdeel 1.3.2 faalt. Het betoog dat art. 6 lid 1 Wira in ieder geval niet in de weg staat aan een aanvulling van redenen die zich "in het domein van de inschrijver bevinden", miskent dat art. 6 lid 1 Wira de kenbaarheid betreft van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gronden voor de gunningsbeslissing, opdat afgewezen inschrijvers daartegen in rechte kunnen opkomen. De

52

omstandigheid dat die gronden zien op feiten of omstandigheden die de inschrijver betreffen, dan wel betrekking hebben op een schending van het level playing field, doet niet eraan af dat voor een inschrijver uit de gunningsbeslissing kenbaar moet zijn dat deze gronden aan de afwijzing of terzijdelegging ten grondslag liggen, opdat hij - desgewenst - tijdig de gunningsbeslissing kan aanvechten.

3.14 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KPN begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 7 december 2012.

Conclusie

11/02844 mr. Keus Zitting 15 juni 2012 Conclusie inzake 1) de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) eiser tot cassatie 2) Tele2 Nederland B.V. (hierna: Tele2) gevoegde partij aan de zijde van de Staat

53

tegen KPN B.V. (hierna: KPN) verweerster in cassatie Het gaat in deze zaak om de vraag of de Staat KPN als inschrijver op een door de Staat georganiseerde aanbesteding heeft mogen uitsluiten op de grond dat (achteraf) is gebleken dat KPN een door de OPTA vastgestelde overtreding van de OPTA-regelgeving heeft gepleegd. De zaak hangt samen met zaak 11/02861 (Tele2 tegen KPN), waarin ik heden eveneens concludeer.

1. Feiten(1) en procesverloop 1.1 De Staat heeft in 2010 de openbare aanbestedingsprocedure Overheidstelecom 2010, Cluster Vast (hierna: OT2010, dan wel de opdracht) in gang gezet. Bij dit cluster gaat het om overeenkomsten voor telefoniediensten over het vaste net van de deelnemende overheden. OT2010 heeft grotendeels betrekking op de gereguleerde zakelijke markt. Als gunningscriterium wordt gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving. De inschrijvingstermijn sloot op 30 juli 2010 om 12.00 uur. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.

1.2 Voor zover van belang, vermeldt het Beschrijvend Document: "4. INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING 4.1 Algemeen De OPTA heeft aan Aanbieders van telecommunicatiediensten regulering opgelegd.

De mogelijkheid bestaat dat in de toekomst regelgeving in een breder verband ontstaat die van invloed is op de scope van de OT-2010 Aanbestedingen.

Het is uitdrukkelijk de plicht van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende regelgeving. De Inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is. Indien dit niet het geval is dan wordt de betreffende Inschrijving als niet geldig beschouwd. Eventuele wijzigingen na dat moment worden alleen voor zover verplichtend voorgeschreven, verwerkt in de Inschrijvingen dan wel contracten (zie ook hoofdstuk 4.2).(2) 4.2 Toekomstige ontwikkelingen Zoals bekend stelt de OPTA regelmatig nieuwe regelingen vast onder andere om de mededinging op de telecommunicatiediensten en een goede kwaliteit van telecommunicatiedienstverlening te blijven waarborgen. Door het continue toezicht van de OPTA, kunnen regelingen ook tijdens de looptijd van de OT2010Overeenkomsten ge誰ntroduceerd worden. Als een regeling van kracht wordt die van toepassing is op de diensten die onderdeel zijn van de Overeenkomst, dient de Opdrachtnemer deze regelingen toe te passen op haar diensten voor zover deze verplichtend zijn, of dient de Opdrachtnemer in voorkomende gevallen andere Aanbieders in staat te stellen haar diensten zodanig aan te passen dat deze andere Aanbieders deze diensten in lijn met de nieuwe regelingen kan aanbieden."

1.3 KPN en Tele2 waren "zittende leveranciers" op basis van raamovereenkomsten gesloten in het kader van OT2006, de voorganger van OT2010.

1.4 Met het oog op de aanbesteding zijn onder andere de tarieven voor

54

zogenaamde "WLR-nummerblokken" van substantiële betekenis. "WLR" staat voor "Wholesale Line Rental". In het Besluit marktanalyse vaste telefonie van 19 december 2008 (hierna: VT-besluit) is KPN onder meer een "Wholesale Line Rental"-verplichting opgelegd; dat is de wholesale-dienst waarmee KPN de aansluitingen op haar telefoonnetwerk beschikbaar stelt aan haar concurrenten. De verplichting houdt kort samengevat in dat KPN ten opzichte van derden gelijke voorwaarden moet toepassen als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen en haar partnerondernemingen. Deze verplichting heeft mede betrekking op het proces van informatieverstrekking.

1.5 Tele2 heeft op 29 juli 2010 (om 14.46 uur) ingeschreven op de aanbesteding; KPN deed dat op 30 juli 2010 (om 11.34 uur).

1.6 Bij brief van 27 augustus 2010 heeft het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: het Ministerie) aan KPN bericht dat het voornemens is de opdracht aan KPN te gunnen, omdat haar inschrijving als de economisch meest voordelige is beoordeeld om reden dat de inschrijving voldoet aan de eisen van het Beschrijvend Document en de hoogste scores behaalde op zowel prijs als kwaliteit.

Tele2 heeft daarop de Staat in kort geding gedagvaard om op 15 oktober 2010 voor de voorzieningenrechter te verschijnen. De behandeling ter zitting heeft niet plaatsgevonden.

1.7 Bij brief van 14 september 2010 heeft Tele2 aan de OPTA een verzoek om handhaving gedaan inzake een beweerde overtreding van de verplichtingen uit het VT-besluit door KPN in het kader van de onderhavige aanbesteding. Het verzoek strekte onder meer tot het opleggen van een dwangsom ter zake van de door KPN gedane bieding die tot de voorlopige gunning heeft geleid.

1.8 Bij besluit van 13 oktober 2010 heeft de OPTA naar aanleiding van het verzoek een overtreding geconstateerd van de non-discriminatieverplichting die met betrekking tot het proces van informatieverstrekking aan KPN is opgelegd. Het verzoek tot het opleggen van een dwangsom is daarbij afgewezen, aangezien de overtreding (gestart op 27 juli 2010) reeds (op 24 september 2010) was beëindigd.

Een definitief oordeel over de vraag of de aanbieding van KPN in het kader van OT2010 aan gedragsregel 5 voldoet, heeft de OPTA niet uitgesproken.

1.9 Vervolgens heeft het Ministerie KPN bij brief van 14 oktober 2010 de wens bericht bij zijn besluitvorming over de opdracht voornoemd besluit van de OPTA te kunnen betrekken, alsmede dat daarom is besloten de gunningsbeslissing in te trekken.

1.10 Bij brief van 4 november 2010 heeft het Ministerie KPN meegedeeld dat haar inschrijving op OT2010 terzijde wordt gelegd en dat het Ministerie om de navolgende redenen voornemens is de opdracht te gunnen aan Tele2. Onder aanhaling van paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document (zie hiervóór onder 1.2) acht het Ministerie duidelijk dat met regelgeving mede wordt gedoeld op besluiten van de OPTA ter waarborging van de mededinging op de telecommunicatiemarkt. Voorts vermeldt het Ministerie in zijn brief van 4 november 2010: "In de Beschrijvende Documenten van de vier clusters is op verschillende plaatsen het belang benadrukt van marktwerking en gezonde concurrentie, alsmede van dienstverlening tegen marktconforme prijzen.

Bij het naleven van de besluiten van OPTA mag het ervoor gehouden worden dat de gezonde concurrentie is gewaarborgd. Omgekeerd geldt dat wij ervan moeten uitgaan dat dit niet het geval is bij schending van één of meer van de in die

55

besluiten opgenomen verplichtingen. Daarom is in het Beschrijvend Document de eis opgenomen dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen. Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet (vol)doen.

In haar besluit van 13 oktober 2010 heeft OPTA een overtreding door KPN vastgesteld van de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking die aan KPN is opgelegd uit hoofde van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie (hierna: VT-besluit). De door OPTA vastgestelde overtreding bestaat er in dat KPN de tarieven en voorwaarden van een gereguleerde wholesaledienst (WLR-actietarieven) voor vaste telefonie niet op gelijke wijze bekend heeft gemaakt aan interne en externe afnemers. OPTA heeft verder vastgesteld dat deze overtreding is gestart op 27 juli 2010 en is be毛indigd op 24 september 2010. OPTA is tot deze vaststellingen gekomen met inachtneming van de bezwaren van KPN als verwoord in haar Zienswijze op het concept-besluit van OPTA. Deze schending heeft als consequentie dat KPN niet voldoet aan de in het Beschrijvend Document opgenomen duidelijke eis dat zij uitdrukkelijk de plicht heeft om te voldoen aan de vigerende regelgeving. Het niet voldoen aan deze eis brengt met zich dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen."

1.11 KPN heeft tegen het hierv贸贸r (onder 1.8) genoemde besluit van de OPTA op 17 november 2010 bezwaar gemaakt en bij de voorzitter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) een voorlopige voorziening gevraagd strekkende tot schorsing van het besluit.

1.12 Op 20 december 2010 heeft de voorzitter van het CBb de door KPN gevraagde voorziening afgewezen.

1.13 Op 22 december 2010 heeft de OPTA een concept-besluit vastgesteld waarin de overige onderdelen (strijd met gedragsregels ND-1, ND-3 en ND-5) van het handhavingsverzoek van Tele2 aan de orde komen, met als dictum dat het handhavingsverzoek van Tele2 wordt afgewezen. Zowel KPN als Tele2 heeft daarop haar zienswijze gegeven.

1.14 Bij exploot van 19 november 2010 heeft KPN de Staat doen dagvaarden voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage. Na vermindering van eis heeft KPN gevorderd de Staat te bevelen het besluit om thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen in te trekken, alsmede primair te bepalen dat het Cluster Vast van OT2010 aan geen ander dan KPN mag worden gegund, dan wel subsidiair de gunningsbeslissing aan te houden totdat onherroepelijk zal zijn beslist, hetzij door de OPTA op bezwaar, hetzij op het tegen een onverhoopt negatief uitvallende beslissing op bezwaar van de OPTA door KPN bij het CBb in te stellen beroep. Aan die vorderingen heeft KPN ten grondslag gelegd dat de beslissing van de Staat om de inschrijving van KPN (alsnog) terzijde te leggen en diens voornemen om de opdracht aan Tele2 te gunnen onrechtmatig zijn. Volgens KPN heeft de door de OPTA vastgestelde overtreding van de aan haar opgelegde nondiscriminatieverplichting ter zake van informatieverstrekking geen invloed gehad op de mededinging/concurrentie in het kader van de onderhavige aanbesteding. Voorts vormt volgens KPN het terzijdeleggen van haar inschrijving wegens het niet voldoen aan de in hoofdstuk 4 van het Beschrijvend Document beschreven eis betreffende de "vigerende regelgeving" het stellen van een nieuwe uitsluitingsgrond, waartegen het gesloten stelsel van het aanbestedingsrecht zich verzet. De Staat en Tele2, die als gevoegde partij aan de zijde van de Staat is toegelaten, hebben de vorderingen

56

van KPN gemotiveerd bestreden.

1.15 Bij vonnis van 11 januari 2011 heeft de voorzieningenrechter de Staat bevolen zijn besluit om de opdracht thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen in te trekken, met compensatie van de proceskosten. In het bestreden arrest heeft het hof de overwegingen waarop die beslissing berust, als volgt samengevat: "3. (...) De voorzieningenrechter heeft met betrekking tot het besluit van 13 oktober 2010 gewezen op het beginsel van formele rechtskracht. Voor zover dat besluit onjuistheden zou bevatten gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Hij volgt niet de opvatting van de Staat en van Tele2 dat KPN niet heeft voldaan aan de in paragraaf 4.1 van het Beschrijvend Document gestelde als uitsluitingsgrond op te vatten eis om als inschrijver te voldoen aan de vigerende regelgeving. De uitsluitingsgronden zijn limitatief vermeld in paragraaf 8.2 van bedoeld document en de eis om te voldoen aan de thans vigerende regelgeving is daarin niet opgenomen. Voor zover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen had dit in laatstgenoemde paragraaf uitdrukkelijk opgenomen moeten worden, waarbij de voorzieningenrechter in het midden laat de vraag of het gesloten stelsel van uitsluitingsgronden daaraan in de weg staat. KPN behoefde dus in ieder geval niet te begrijpen dat deze eis door het Ministerie zou (kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond. Die eis mag dan ook niet als zodanig worden toegepast. De verweren van de Staat c.q. van Tele2 verwerpt de voorzieningenrechter. Aan het ter zitting van de voorzieningenrechter gedane beroep op de door KPN ingevulde en ondertekende "Eigen verklaring omstandigheden", zoals bedoeld in paragraaf 8.2.2, onder a, van het Beschrijvend Document, gaat de voorzieningenrechter voorbij. Er is geen sprake van het niet indienen van zo'n verklaring en het niet nakomen van een in die verklaring op zich genomen verplichting leidt niet tot uitsluiting, maar mogelijk tot schadeplichtigheid jegens de aanbestedende dienst c.q. de opdrachtgever. De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat KPN ten onrechte is uitgesloten van de aanbesteding.

Hij acht niet uitgesloten dat door KPN in een cruciale fase van de aanbesteding de eerlijke concurrentie is verstoord en de afzonderlijke (kandidaat) inschrijvers ongelijke kansen hadden, zodat ten tijde van de inschrijvingen geen "level playing field" aanwezig was. Dit brengt mee dat de opdracht aan de hand van de huidige inschrijvingen ook niet rechtmatig aan KPN kan worden gegund. Het staat het Ministerie vrij over te gaan tot heraanbesteding, maar een daarop gerichte vordering is niet bij de voorzieningenrechter ingesteld. Ook kan de beslissing over heraanbesteding worden uitgesteld, maar een verplichting daartoe is er niet. Er is geen grond voor een rechterlijk bevel om de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedure af te wachten, aldus de voorzieningenrechter."

1.16 De Staat en Tele2 hebben ieder voor zich spoedappel tegen het vonnis van de voorzieningenrechter ingesteld. De Staat heeft elf grieven aangevoerd, Tele2 negen. KPN heeft in beide zaken de grieven bestreden en heeft harerzijds incidenteel appel ingesteld. De Staat en Tele2 hebben de incidentele grieven bestreden. Nadat partijen de zaak op 11 maart 2011 hadden doen bepleiten, heeft het hof op 12 april 2011 in beide zaken ĂŠĂŠn arrest gewezen en bij dit arrest, voor zover dit de zaak tussen de Staat en KPN betreft (door het hof aangeduid als "zaak I"), het bestreden vonnis bekrachtigd en in het dictum na het eerste gedachtestreepje het navolgende tussengevoegd: "- bepaalt dat indien de Staat het Cluster Vast in het kader van OT2010 wil gunnen, hij dat niet aan een ander zal doen dan aan KPN;".

Voorts heeft hof het in hoger beroep meer of anders door KPN gevorderde afgewezen, de Staat in de kosten van het hoger beroep veroordeeld en het arrest

57

ten aanzien van die proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.17 Zowel de Staat als Tele2 heeft tijdig en regelmatig(3) beroep in cassatie tegen het arrest van het hof doen instellen. Ook in zaak 11/02861, die het cassatieberoep van Tele2 betreft, zal ik heden (afzonderlijk) concluderen. In de onderhavige zaak van de Staat tegen KPN is Tele2 als gevoegde partij aan de zijde van de Staat toegelaten. De Staat heeft van een schriftelijke toelichting afgezien, terwijl Tele2 en KPN hun respectieve standpunten schriftelijk hebben doen toelichten.

2. Latere ontwikkelingen 2.1 Zoals in de schriftelijke toelichtingen van mr. Tjon-En-Fa respectievelijk de mrs.

Heering en Van den Eshof onder 4 respectievelijk 11-15 is uiteengezet en overigens uit recente rechterlijke uitspraken kenbaar is, hebben zich na het bestreden arrest en na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding belangrijke ontwikkelingen met betrekking tot de litigieuze aanbesteding voorgedaan. Die ontwikkelingen werpen ander licht op het belang van partijen bij de uitkomst van het onderhavige geding in cassatie.

2.2 Bij brief van 8 juli 2011 heeft het Ministerie aan Tele2 bericht dat de aanbesteder zijn voorlopige gunningsbeslissing van 4 november 2010 intrekt en voornemens is de opdracht alsnog aan KPN te gunnen; aan deze brief ging een door de Staat en KPN op 5 juli 2011 gesloten vaststellingsovereenkomst vooraf(4).

2.3 De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage heeft op vordering van Tele2 bij vonnis van 28 september 2011(5) de Staat bevolen (i) zijn voornemen om de opdracht thans aan KPN te gunnen in te trekken en (ii) tot heraanbesteding over te gaan indien hij de opdracht in de markt wil zetten vóórdat onherroepelijk op de bezwaren tegen het eerste deelbesluit van de OPTA (dat van 13 oktober 2010; zie hiervóór onder 1.8) en tegen het tweede deelbesluit van de OPTA (dat inmiddels op 1 juli 2011 was genomen en waarbij de OPTA had vastgesteld dat KPN ook de transparantieverplichting zoals vervat in het VT-besluit had geschonden) is beslist.

2.4 Bij besluit van 16 december 2011 heeft de OPTA KPN (onder gegrondverklaring van het bezwaar van Tele2 tegen het besluit van de OPTA van 13 oktober 2010, voor zover de OPTA daarbij het verzoek van Tele2 om handhavend tegen de overtreding door KPN van de op haar rustende non-discriminatieverplichting op te treden, had afgewezen) alsnog de last onder dwangsom opgelegd haar bieding van 30 juli 2010 in het kader van de aanbesteding van vaste telefoniediensten door de Staat onder de naam OT2010 in te trekken. Bij uitspraak van 6 februari 2012(6) heeft de voorzieningenrechter van het CBb het verzoek van KPN om een voorlopige voorziening ter zake afgewezen.

2.5 Bij arrest van 10 april 2012(7) heeft het hof 's-Gravenhage het hiervóór (onder 2.3) genoemde vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank 'sGravenhage vernietigd. Daarbij nam het hof onder meer in aanmerking dat KPN bij akte had gesteld dat zij als gevolg van de haar opgelegde last onder dwangsom en de weigering door de voorzieningenrechter van het CBb van de door haar gevorderde voorziening ervoor had gekozen "de geldigheid van haar inschrijving niet verder meer te verlengen", en dat KPN haar principale appel had ingetrokken.

Voorts betrok het hof in zijn oordeel dat de Staat bij akte had aangevoerd dat hij van KPN een brief had gekregen waarin KPN stelt haar inschrijving in te trekken, en dat hij inmiddels had besloten zijn eerdere beslissing tot het gunnen van de opdracht aan KPN in te trekken en die opdracht (alsnog) aan Tele2 te gunnen. Nu Tele2 haar oorspronkelijke vorderingen tegen de toewijzing waarvan het principale appel van de Staat zich richtte, had ingetrokken, trof dit appel volgens het hof doel

58

en heeft het hof om die reden het bestreden vonnis vernietigd. Het incidentele appel van Tele2, dat nog slechts de beperkte vordering betrof "dat het uw Hof behage bij arrest (...) de grieven van de Staat (...) te verwerpen en het vonnis (...) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende (...) te bepalen dat de Opdracht aan geen ander dan aan Tele2 wordt gegund, (...) althans - subsidiair - zodanige voorziening te treffen als passend wordt geacht in het licht van de stellingen en bovenstaande vordering van Tele2 (waaronder begrepen een oordeel dat de Opdracht thans rechtmatig aan Tele2 kan worden gegund (...))", is door het hof bij gebrek aan belang verworpen, nu de Staat voornemens is de opdracht thans aan Tele2 te gunnen, en niet is gesteld of gebleken dat andere belanghebbenden daartegen in kort geding zijn opgekomen.

2.6 Aan de website van OT2010(8) ontleen ik het navolgende persbericht van 18 april 2012: "Staat gunt cluster Vast aan Tele2 18 april 2012 | Algemeen Op dinsdag 10 april jl. heeft het gerechtshof van Den Haag uitspraak gedaan in het hoger beroep rond het cluster Vast. Op basis van die uitspraak zal de Staat de opdracht voor het cluster Vast definitief gunnen aan Tele2. De ondertekening van het contract met Tele2 zal naar verwachting op korte termijn plaatsvinden."

2.7 Bij de gegeven stand van zaken zie ik geen ander belang bij het cassatieberoep van de Staat dan aantasting van de door het hof uitgesproken proceskostenveroordeling. Met de intrekking van de inschrijving van KPN, wat daarvan overigens zij, is de grondslag aan de discussie over het terzijde leggen van die inschrijving en het mogelijk in die inschrijving gelegen obstakel voor een gunning van de opdracht aan Tele2 komen te ontvallen. Voorts vloeit uit de laatste uitspraak van de voorzieningenrechter, te weten het arrest van het hof 'sGravenhage van 10 april 2012, voort dat evenmin nog sprake is van een verplichting tot heraanbesteding, vooraleer de Staat de opdracht (aan Tele2) kan gunnen. Bij dat arrest werd immers de vernietiging uitgesproken van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 september 2011, dat tot een heraanbesteding verplichtte, althans in het geval dat de Staat de opdracht zou willen gunnen voordat definitief op de bezwaren tegen de beide deelbesluiten van de OPTA zou zijn beslist (en waarbij de voorzieningenrechter de Staat overigens al had bevolen het op dat moment bestaande voornemen de opdracht alsnog aan KPN te gunnen, in te trekken). Het is met het oog op dat resterende (kosten)belang dat ik de cassatieklachten van de Staat niettemin bespreek.

3. Inleiding 3.1 De feiten die aan het onderhavige geschil ten grondslag liggen, zijn in een recente noot bij een uitspraak van het CBb als volgt kort samengevat(9): "Op verzoek van KPN's retailafdeling heeft KPN ten behoeve van de aanbesteding OT2010 een actietarief ge誰ntroduceerd voor het gebruik van het KPN-netwerk ("WLR-tarief"). Dit tarief brengt KPN ook in rekening aan andere aanbieders van vaste telefonie die voor hun diensten gebruik moeten maken van het KPN-netwerk, zoals TELE2. Het actietarief werd op 27 juli 2010 aan KPN retail bekendgemaakt. Op 30 juli om 11.00 uur werden het actietarief en een deel van de voorwaarden via een e-mailnieuwsbrief ook aan andere telefonieaanbieders, waaronder TELE2, bekendgemaakt. KPN heeft het actietarief betrokken in haar inschrijving voor OT2010, die zij op 30 juli 2010 om 11.34 uur deed. TELE2 heeft het actietarief door de late bekendmaking niet in haar inschrijving van 29 juli 2010 kunnen betrekken.

59

Het Ministerie van Binnenlandse Zaken heeft in augustus 2010 bericht voornemens te zijn de opdracht aan KPN te gunnen omdat haar inschrijving de economisch meest voordelige was."

Dat KPN het bedoelde actietarief daadwerkelijk in haar inschrijving heeft betrokken, in die zin dat zij de daarin geoffreerde prijs op dat actietarief heeft gebaseerd, ligt in elk geval niet ten grondslag aan het litigieuze besluit van 4 november 2010(10).

Daaraan ontleen ik de navolgende passage: "Uitsluitend ten overvloede wijzen wij nog op het volgende. Als gezegd moeten wij er vanuit gaan dat de gezonde concurrentie niet is gewaarborgd bij schending van een door OPTA opgelegde verplichting. In dit geval laat zich bovendien niet uitsluiten dat de schending door KPN van de non-discriminatieverplichting heeft geleid tot verstoring van de concurrentie. Hierbij is relevant dat KPN heeft erkend dat zij in haar interne proces voorafgaand aan de inschrijving op Cluster Vast berekeningen heeft uitgevoerd met de WLR-kortingsregeling. Uit het besluit van OPTA kan worden opgemaakt dat dit op 28 juli 2010 heeft plaatsgevonden en daarmee voordat deze kortingsregeling aan andere (externe) wholesaleafnemers bekend was gemaakt. Dat betekent ook dat KPN op het moment dat zij haar inschrijving indiende wist van de WLR-kortingsregeling, terwijl andere marktpartijen dat op zijn vroegst konden weten 茅茅n uur voordat de inschrijvingstermijn sloot (en dan alleen nog als zij toevallig de website van KPN zouden bezoeken). Niet alleen is daarmee andere inschrijvers de mogelijkheid ontnomen om de WLR kortingsregeling in hun inschrijvingen mee te nemen, terwijl KPN wel de mogelijkheid had dat te doen, wat de andere inschrijvers niet konden weten.

Bovendien had KPN Retail de wetenschap dat haar concurrenten de WLR kortingsregeling niet in hun inschrijving konden meenemen."

3.2 Kort nadat de OPTA de handelwijze van KPN had gekwalificeerd als een overtreding van de non-discriminatieverplichting die met betrekking tot het proces van informatieverstrekking aan haar is opgelegd, heeft het Ministerie zijn voornemen om de opdracht aan KPN te gunnen, ingetrokken. Het Ministerie deed dat (in zijn brief van 4 november 2010; zie hierv贸贸r onder 1.10) in bewoordingen die geen andere conclusie toelaten dan dat die intrekking berustte op de gedachte dat, door deze overtreding te plegen, "KPN niet voldoet aan de in het Beschrijvend Document opgenomen duidelijke eis dat zij uitdrukkelijk de plicht heeft om te voldoen aan de vigerende regelgeving" en dat "(h)et niet voldoen aan deze eis (...) met zich (brengt) dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen." De inschrijving van KPN werd terzijde gelegd, niet omdat aan die inschrijving iets mankeerde, maar omdat de inschrijver iets had gedaan waardoor hij volgens het Beschrijvend Document niet voor gunning van de opdracht in aanmerking kwam. In dit verband wijs ik erop dat de brief van 4 november 2010 nadrukkelijk onderscheidt tussen de plicht van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen en de verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet voldoen ("(...) dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen. Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet (vol)doen").

Volgens het Ministerie was de eerste plicht (die van de inschrijver) geschonden, met als gevolg dat KPN als inschrijver van gunning van de opdracht was uitgesloten.

3.3 Het Europese aanbestedingsrecht kent zogenaamde uitsluitingsgronden. Dat zijn gronden die de aanbieder betreffen en diens uitsluiting van deelneming aan aanbestedingen in het algemeen kunnen rechtvaardigen(11). De uitsluitingsgronden

60

zijn in Richtlijn 2004/18/EG(12) geregeld onder de kop "Kwalitatieve selectiecriteria" (art. 45-52). Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen dwingende en facultatieve uitsluitingsgronden. Art. 45 lid 1 bevat de dwingende uitsluitingsgronden ("wordt uitgesloten"). Art. 45 lid 2 bevat de facultatieve uitsluitingsgronden ("kan worden uitgesloten"). In beide bepalingen is opgenomen dat "(d)e lidstaten (...) overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid (bepalen)". De dwingende en facultatieve uitsluitingsgronden zijn vrijwel woordelijk overgenomen in art. 45 Bao. In het onderhavige geval zouden vooral de uitsluitingsgronden van art. 45 lid 3, aanhef en onder c) en d), van belang kunnen zijn: "3. Een aanbestedende dienst kan van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten iedere ondernemer: (...) c. jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de op hem van toepassing zijnde wet- of regelgeving van een lidstaat van de Europese Unie is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels; d. die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken. (...)"

3.4 De OPTA heeft weliswaar een overtreding vastgesteld van de op KPN rustende non-discriminatieverplichting, maar daargelaten of een dergelijke overtreding een "delict"(13) in de zin van de geciteerde bepaling oplevert (overtreding van voorschriften van de OPTA als die welke in de onderhavige zaak aan de orde zijn en op hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet berusten, worden bestuursrechtelijk gesanctioneerd en kunnen tot een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom leiden; zie in het bijzonder hoofdstuk 15 Telecommunicatiewet), is van vaststelling daarvan bij een rechterlijke uitspraak (ten gronde) met kracht van gewijsde(14) niet gebleken, en was daarvan in elk geval geen sprake op het moment dat de Staat (op 4 november 2010) tot uitsluiting van KPN besloot: de voorzieningenrechter van het CBb heeft eerst op 20 december 2010 in kort geding ten nadele van KPN beslist door het verzoek tot schorsing van het besluit van de OPTA van 13 oktober 2010 af te wijzen.

3.5 De eis van een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde geldt niet voor de uitsluitingsgrond, in het hierv贸贸r (onder 3.3) weergegeven citaat opgenomen onder d. Het begrip "ernstige fout" is niet nader gedefinieerd. Aanbestedende diensten zijn vrij daaraan zelf invulling te geven(15). Voor aanbestedingen door de Rijksoverheid in de BIBOB-sectoren is die invulling gegeven in de Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren(16). Volgens art. 6, aanhef en onder e, van deze regels geldt in elk geval als ernstige fout "het opgelegd hebben gekregen van een boete of last onder dwangsom in de zin van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet". Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys betogen echter, mede onder verwijzing naar punt 43 van de considerans van Richtlijn 2004/18/EG(17), dat de onderlinge samenhang van de in art. 45 lid 3 Bao opgenomen gronden sub c) en sub d) eraan in de weg staat dat een enkele veroordeling door de NMa waartegen nog beroep openstaat of aanhangig is, als uitsluitingsgrond wordt gehanteerd, daar waar voor de toepassing van de uitsluitingsgrond sub c) een in kracht van gewijsde gegaan strafrechtelijk vonnis is vereist(18). Wat er van dit alles zij, van een (door de OPTA oplegde) boete of last onder dwangsom was ten tijde van de litigieuze uitsluiting geen sprake.

61

3.6 De opsomming van uitsluitingsgronden in Richtlijn 2004/18/EG (en in het Bao) is uitputtend. Lidstaten mogen geen andere uitsluitingsgronden vaststellen dan de in de Richtlijn genoemde(19). Dit uitgangspunt van een limitatieve opsomming is echter gerelativeerd in het Michaniki-arrest(20). Daarin overwoog het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (inmiddels: van de Europese Unie, hierna: HvJ EG/EU) met betrekking tot art. 24 lid 1 Richtlijn 93/37/EEG(21) (de "voorganger" van art. 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG): "42. Met de Raad van de Europese Unie moet dienaangaande erop worden gewezen dat de aanpak van de gemeenschapswetgever erin bestond om enkel uitsluitingsgronden op te nemen die waren gebaseerd op de objectieve vaststelling van feiten of specifieke gedragingen van de betrokken aannemer, waardoor zijn professionele rechtschapenheid in opspraak raakt of zijn economische of financiĂŤle vermogen om de werkzaamheden uit hoofde van de overheidsopdracht waarop hij heeft ingeschreven tot een goed einde te brengen, in twijfel wordt getrokken.

43. In die omstandigheden moet art. 24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37 aldus worden opgevat dat daarin limitatief de gronden worden opgesomd waarmee de uitsluiting van een aannemer van deelneming aan een opdracht kan worden gerechtvaardigd om op objectieve gegevens gebaseerde redenen die verband houden met zijn professionele kwaliteiten. Dit artikel staat derhalve eraan in de weg dat de lidstaten of de aanbestedende diensten de daarin opgenomen lijst aanvullen met andere uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op criteria inzake de professionele bekwaamheid (...).

44. De limitatieve opsomming in art. 24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37 sluit evenwel niet de bevoegdheid van de lidstaten uit om materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen waarmee onder meer moet worden gewaarborgd dat ter zake van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling en het daaruit voortvloeiende beginsel van transparantie in acht worden genomen, die voor de aanbestedende diensten bij elke procedure voor het plaatsen van een dergelijke opdracht gelden (...).

45. Deze beginselen, die onder meer betekenen dat de inschrijvers zich in een gelijke positie moeten bevinden, zowel in de fase van voorbereiding van hun aanbiedingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst (...), vormen namelijk de grondslag van de richtlijnen inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (...), en de plicht van de aanbestedende diensten om de eerbiediging daarvan te verzekeren beantwoordt aan de hoofddoelstelling van die richtlijnen (...).

46. Art. 6, lid 6, van Richtlijn 93/37 preciseert voorts dat de aanbestedende diensten ervoor zorgen dat er geen discriminatie tussen leveranciers plaatsvindt.

47. Hieruit volgt dat een lidstaat, naast de in art. 24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37 limitatief opgesomde uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op objectieve overwegingen van beroepsbekwaamheid, uitsluitingsmaatregelen mag vaststellen waarmee moet worden gewaarborgd dat in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede het beginsel van transparantie in acht worden genomen.

48. Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel, dat een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is (...), mogen dergelijke maatregelen evenwel niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken (...).

62

49. Gelet op hetgeen voorafgaat, moet op de eerste vraag worden geantwoord dat art. 24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd dat het een limitatieve opsomming bevat van de op objectieve overwegingen van beroepsbekwaamheid gebaseerde gronden waarmee de uitsluiting van een aannemer van deelneming aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden gerechtvaardigd. Deze richtlijn staat echter niet eraan in de weg dat een lidstaat andere uitsluitingsmaatregelen vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken."

3.7 Om verschillende redenen is onzeker of in het onderhavige geval, waarin KPN, naar vaststelling van de OPTA, een op haar rustende non-discriminatieverplichting heeft geschonden, de door het HvJ EG/EU geopende mogelijkheid van "andere uitsluitingsmaatregelen" ruimte laat KPN op die grond als inschrijver uit te sluiten.

3.8 In de eerste plaats geldt het limitatieve karakter van de opsomming in de Richtlijn onverkort voor wat het HvJ EG/EU in het hierboven geciteerde punt 42 van het Michaniki-arrest heeft aangeduid als uitsluitingsgronden, "gebaseerd op de objectieve vaststelling van feiten of specifieke gedragingen van de betrokken aannemer, waardoor zijn professionele rechtschapenheid in opspraak raakt of zijn economische of financiĂŤle vermogen om de werkzaamheden uit hoofde van de overheidsopdracht waarop hij heeft ingeschreven tot een goed einde te brengen, in twijfel wordt getrokken". Ruimte bestaat slechts voor andere uitsluitingsmaatregelen "waarmee moet worden gewaarborgd dat in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede het beginsel van transparantie in acht worden genomen". Gelet op die formulering (en gelet op het feit dat het Michanikiarrest een preventieve en categorische uitsluiting betrof van in de media-sector werkzame personen en nauw aan zulke personen gelieerde derden van overheidsaanbestedingen(22)) spreken Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys in verband met de "andere uitsluitingsmaatregelen" mijns inziens terecht van "maatregelen (...) met een voorzorgskarakter"(23). Nog daargelaten dat, waar het HvJ EG/EU in punt 44 spreekt van een "bevoegdheid van de lidstaten(...) om materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen", bovendien de vraag rijst of het formuleren van "andere uitsluitingsgronden" niet aan de nationale regelgever is voorbehouden (en daarom aan een individuele aanbestedende dienst niet vrijstaat)(24), meen ik dat de litigieuze uitsluiting veeleer verband houdt met de limitatief in de Richtlijn opgesomde uitsluitingsgronden dan met de daarbuiten toegelaten uitsluitingsgronden met een voorzorgskarakter. Uitsluiting van KPN vanwege de door haar gepleegde overtreding van de op haar rustende nondiscriminatieverplichting is immers, evenals de limitatief opgesomde uitsluitingsgronden, gebaseerd op de objectieve vaststelling van een specifieke gedraging van KPN, die, zo zou men kunnen zeggen, afbreuk heeft gedaan aan haar professionele rechtschapenheid. In die zin is er een zeker verband met de uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG, met name die onder c) en d): "c) jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de wetgeving van het land is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels; d) die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;" De litigieuze uitsluiting is zozeer verwant aan de in de Richtlijn opgesomde uitsluitingsgronden, dat zij zich naar mijn mening niet (als een wezenlijk daarvan

63

verschillende voorzorgsmaatregel) aan het limitatieve karakter van die opsomming kan onttrekken.

3.9 In de tweede plaats stelt het HvJ EG/EU de eis dat "andere uitsluitingsmaatregelen" niet verder mogen gaan dan noodzakelijk is om het daarmee nagestreefde doel (kort gezegd de inachtneming van de beginselen van gelijkheid en transparantie) te bereiken. Door de overtreding van KPN deed zich de situatie voor dat slechts de inschrijving van KPN berustte of althans kon berusten op het toepasselijke (lagere) WLR-actietarief en de inschrijvingen van haar concurrenten niet, doordat het (lagere) WLR-actietarief niet tijdig en adequaat aan die concurrenten was bekendgemaakt. Men kan zich afvragen of uitsluiting van KPN geschikt en noodzakelijk was om alsnog een gelijke behandeling van de inschrijvers te bewerkstelligen. Uitsluiting van KPN zou in die zin tot een gelijke behandeling van de overblijvende inschrijvers leiden dat deze (zonder onderscheid) hun inschrijvingen op een te hoog WLR-tarief (in plaats van op het toepasselijke en lagere WLR-actietarief) zouden hebben gebaseerd. Een na te streven gelijkheid van de overblijvende inschrijvers, in die zin dat zij hun inschrijvingen aan het in werkelijkheid geldende en lagere tarief hadden kunnen aanpassen, had mijns inziens meer voor de hand gelegen. Dat geldt ook vanuit het perspectief van de aanbestedende dienst, die na uitsluiting van KPN de opdracht immers diende te gunnen op basis van inschrijvingen waarvan vaststond dat zij op een te hoge inschatting van de WLR-kosten waren gegrond(25). Ten slotte lag een heraanbesteding ook daarom meer in de rede, omdat gelijkheid niet alleen jegens de overblijvende inschrijvers, maar ook jegens potentiĂŤle inschrijvers dient te worden betracht. Bij voorbaat kan immers niet worden uitgesloten dat gegadigden die van inschrijving hebben afgezien, mogelijk wel zouden hebben ingeschreven, als zij tijdig van de gelding van het lagere WLR-actietarief op de hoogte zouden zijn geweest(26).

3.10 In de derde plaats is van belang dat, als in het onderhavige geval een "andere uitsluitingsgrond" al toelaatbaar was, een dergelijke uitsluitingsgrond ook daadwerkelijk had moeten zijn "geactiveerd" door opname in de regelgeving en in de aanbestedingsstukken, of althans uitsluitend in de aanbestedingsstukken, aangenomen al dat het individuele aanbestedende diensten vrijstaat om zelf "andere uitsluitingsgronden" zoals bedoeld in het Michaniki-arrest te formuleren(27). Overigens zullen ook de facultatieve uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2 onder c en d Bao in de aanbestedingsstukken moeten zijn opgenomen, als de aanbestedende dienst die gronden op de aanbesteding van toepassing wil laten zijn.

Het facultatieve karakter van deze uitsluitingsgronden houdt mijns inziens niet in dat een aanbestedende dienst in voorkomend geval achteraf ervoor kan kiezen die uitsluitingsgronden wel of niet toe te passen zonder deze op voorhand van toepassing te hebben verklaard. Het facultatieve karakter van deze uitsluitingsgronden houdt in dat de aanbestedende dienst ervoor kan kiezen die gronden wel of niet van toepassing te verklaren, aan welke keuze de aanbestedende dienst vervolgens echter is gebonden(28).

3.11 Hoofdstuk 4 van het Beschrijvend Document luidt als volgt: "4. INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING 4.1 Algemeen De OPTA heeft aan Aanbieders van telecommunicatiediensten regulering opgelegd.

De mogelijkheid bestaat dat in de toekomst regelgeving in een breder verband ontstaat die van invloed is op de scope van de OT-2010 Aanbestedingen.

Het is uitdrukkelijk de plicht van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende

64

regelgeving. De Inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is. Indien dit niet het geval is dan wordt de betreffende Inschrijving als niet geldig beschouwd. Eventuele wijzigingen na dat moment worden alleen voor zover verplichtend voorgeschreven, verwerkt in de Inschrijvingen dan wel contracten (zie ook hoofdstuk 4.2).(29) 4.2 Toekomstige ontwikkelingen Zoals bekend stelt de OPTA regelmatig nieuwe regelingen vast onder andere om de mededinging op de telecommunicatiediensten en een goede kwaliteit van telecommunicatiedienstverlening te blijven waarborgen. Door het continue toezicht van de OPTA, kunnen regelingen ook tijdens de looptijd van de OT2010overeenkomsten geïntroduceerd worden. Als een regeling van kracht wordt die van toepassing is op de diensten die onderdeel zijn van de Overeenkomst, dient de Opdrachtnemer deze regelingen toe te passen op haar diensten voor zover deze verplichtend zijn, of dient de Opdrachtnemer in voorkomende gevallen andere Aanbieders in staat te stellen haar diensten zodanig aan te passen dat deze andere Aanbieders deze diensten in lijn met de nieuwe regelingen kan aanbieden."

Uit het gestelde onder 4.1 kan niet worden gelezen dat, als KPN niet aan de op haar rustende non-discriminatieverplichting zou voldoen, zulks zou gelden, hetzij als één van de in art. 45 lid 3 Bao genoemde gronden voor uitsluiting (in het bijzonder als "ernstige fout"(30)), hetzij als een "andere" grond voor uitsluiting, zoals bedoeld in het Michaniki-arrest. Dat, zoals onder 4.1 vermeld, het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver aan de vigerende regelgeving te voldoen, is (vanzelfsprekend) juist, maar maakt het voorgaande niet anders. Dat, zoals voorts onder 4.1 vermeld, een inschrijving die niet aan de geldende regelgeving voldoet, niet geldig is, heeft niets van doen met een uitsluiting van de inschrijver, waarvan in casu sprake was (zie de brief van het Ministerie van 4 november 2010: ("(...) dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen. Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet (vol)doen" en "Het niet voldoen aan deze eis (de verplichting voor KPN zich te houden aan de geldende regelgeving; LK) brengt met zich dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen."). Het gestelde onder 4.2 betreft, zoals het tussenkopje vermeldt, slechts toekomstige ontwikkelingen en kan al om die reden geen grond bieden een inschrijver van de aanbesteding uit te sluiten.

3.12 In paragraaf 8.2.2 van het Beschrijvend Document zijn de "Minimumeisen (uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen)" opgenomen. De paragraaf omvat een korte inleiding en zeven onderdelen, aangeduid met de letters a-g. De inleiding luidt als volgt: "Hieronder staan de minimum selectie-eisen voor de Inschrijver beschreven. De Inschrijver dient alle gegevens volledig en juist aan te leveren. Voor de verklaringen/bewijsstukken geldt dat indien ze niet aangeleverd (kunnen) worden of niet recent zijn, dit een reden is om de Inschrijving van de Inschrijver af te wijzen. (...)"

Onderdeel a ("Verklaring artikel 45 Bao") verlangt invulling van een "Eigen verklaring omstandigheden": "De Inschrijver dient de in Bijlage E, Formulier II: "Eigen verklaring omstandigheden" in te vullen en te ondertekenen. Indien de Inschrijver in de omstandigheden verkeert zoals onder één of meerdere van de punten in deze

65

verklaring, wordt de ingediende Inschrijving door de Aanbesteder afgewezen. De Aanbesteder behoudt zich het recht voor om in een latere fase alsnog te verzoeken binnen 10 kalenderdagen officiële bewijsstukken/verklaringen te overleggen. Indien deze bewijsstukken niet overeenkomen met hetgeen in deze verklaring wordt verklaard, dan wordt de betreffende Inschrijver uitgesloten van de gunning zonder enig recht op vergoeding van welke kosten dan ook."

Deze verklaring houdt onder andere het volgende in: "Inschrijver is verplicht: (...)

- zich in het algemeen te onthouden van elk gedrag dat schadelijk is of kan zijn voor de vrije of eerlijke mededinging in de aanbestedingsprocedure."

Het geciteerde onderdeel a van paragraaf 8.2.2 van het Beschrijvend Document en de geciteerde passage uit de tekst van Formulier II ("Eigen verklaring omstandigheden")(31) laten zich mijns inziens niet zonder meer met elkaar in verband brengen. De Eigen verklaring omstandigheden is aldus opgebouwd dat de inschrijver (i) onder punt 1 ("1. met betrekking tot geheimhouding/publiciteit en taal") verplichtingen op zich neemt met betrekking tot geheimhouding van in het kader van de aanbesteding verkregen informatie en het niet geven van publiciteit aan het project en zich akkoord verklaart met de Nederlandse taal als voertaal, (ii) onder 2 ("2. met betrekking tot artikel 45 lid 1, Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO)"), 3 ("3. met betrekking tot artikel 45 lid 3, Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO)") en 4 ("4. met betrekking tot artikel 6 van de Beleidsregel Integriteit en uitsluitingen bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren") verklaart - kort gezegd - dat zich bepaalde omstandigheden niet voordoen, waarna (iii) een niet afzonderlijk genummerd tekstdeel volgt, volgens welk tekstdeel "(d)e inschrijver is verplicht" zich - kort gezegd - van een vijftal gedragingen te onthouden, waaronder "elk gedrag dat schadelijk is of kan zijn voor de vrije en eerlijke mededinging in de aanbestedingsprocedure". Het ligt, gelet op de opbouw van de "Eigen verklaring omstandigheden", voor de hand de mededeling in het Beschrijvend Document dat, "(i)ndien de Inschrijver in de omstandigheden verkeert zoals onder één of meerdere van de punten in deze verklaring, (...) de ingediende Inschrijving door de Aanbesteder (wordt) afgewezen", in verband te brengen met het "verklarende" gedeelte van het formulier, te weten de punten 2, 3 en 4 daarvan, in de opschriften waarvan ook uitdrukkelijk wordt verwezen naar de bepalingen van het Bao en de Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren, waarin de uitsluitingsgronden regeling hebben gevonden. Het tekstgedeelte dat aanvangt met "Inschrijver is verplicht" bevat geen omschrijving van omstandigheden, maar een omschrijving van een verplichting van de inschrijver zich van bepaalde gedragingen te onthouden. Anders dan de Staat in zijn appeldagvaarding onder 3.14 lijkt te verdedigen, kan een schending van die verplichting ten slotte evenmin als het afleggen van een onjuiste verklaring worden aangemerkt. Nog daargelaten of het afleggen van een onjuiste verklaring aan het niet-afleggen van de verlangde verklaring kan worden gelijkgesteld (volgens de inleiding van paragraaf 8.2.2 volgt uitsluiting van de inschrijver als de verklaring niet wordt aangeleverd), blijft de verklaring dat op de inschrijver een bepaalde verplichting rust, immers juist, ook in het geval dat de inschrijver zich feitelijk niet naar die verplichting gedraagt.

4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 De Staat heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat onder A een inleiding en onder B een viertal (hierna ook als onderdelen aan te duiden) klachten (1.1-1.4), waarvan de klachten 1.1-1.3 in verschillende subklachten

66

uiteenvallen.

4.2 Blijkens het gestelde onder 1 zijn de klachten in het bijzonder gericht tegen de rov. 7.2-7.6, waarin het hof als volgt heeft overwogen: "7.2 In de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (hierna: Wira) is geregeld dat op het moment waarop de betrokken inschrijvers door de aanbestedende dienst in kennis gesteld worden van de gunningsbeslissing, zij ook alle relevante informatie ontvangen om een doeltreffend beroep te kunnen instellen. Een samenvattende beschrijving van de relevante redenen is daartoe onvoldoende. De gunningsbeslissing dient transparant te worden gemotiveerd. In artikel 6 van de Wira is dit aldus tot uitdrukking gebracht dat de mededeling van een gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde de relevante redenen bevat voor die beslissing. Dit brengt mee dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet geoorloofd is om na de in artikel 6 bedoelde mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de gunningsbeslissing. Een reden om niet aan dit beginsel de hand te houden is niet aangevoerd.

7.3 Het hof zal dus slechts acht slaan op de in de brief van 4 november 2010 verwoorde redenen voor de gunningsbeslissing, te weten hetgeen in de eerste alinea van paragraaf 4.1 is bepaald, in combinatie met het bepaalde in paragraaf 4.2, van hoofdstuk 4. 'Invloed veranderende wet- en Regelgeving' van het Beschrijvend Document. In deze paragrafen zijn aanwijzingen te lezen dat voor aanbieders van telecommunicatiediensten regels gelden die (in breder verband) kunnen wijzigen en dat deze regels zullen moeten worden toegepast door inschrijvers c.q. (toekomstige) opdrachtnemers in geval van toekomstige wet- en regelgeving. De gekozen formulering biedt geen enkel aanknopingspunt om daarin (een) verplichting(en) te lezen die, indien deze niet in acht is/zijn genomen tijdens de aanbesteding, leidt/leiden tot uitsluiting van gunning van de opdracht (terzijdelegging van de inschrijving). Het hof onderschrijft de overwegingen van de voorzieningenrechter dienaangaande in zijn rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 van het bestreden vonnis. (De in deze brief ten overvloede genoemde omstandigheden bieden evenmin aanknopingspunten om daaraan bedoelde uitsluiting of terzijdelegging te verbinden.)

Uit het transparantiebeginsel vloeit voort dat, nu het Beschrijvend Document geen enkele duidelijkheid geeft over de wijze waarop de aanbestedende dienst zal beoordelen of de inschrijver aan de in de paragrafen 4.1 en 4.2 opgenomen verplichtingen voldoet en de sanctie van uitsluiting (terzijdelegging) niet met zoveel woorden in het Beschrijvend Document is voorzien, KPN als inschrijver niet geacht kan worden te hebben moeten begrijpen dat deze omstandigheid (enkel) die sanctie zou (kunnen) teweegbrengen. Mede in aanmerking genomen hetgeen in rechtsoverweging 7.2 is vermeld, zal het hof zich niet begeven in een beschouwing over wat een in het aanbestedingsrecht passende reactie zou zijn geweest op de door OPTA vastgestelde schending. Het standpunt dat in zijn algemeenheid uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht acht het hof onjuist. Daarbij laat het hof in het midden of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen worden geformuleerd aangezien dat in de onderhavige zaak niet van belang is.

7.4 Ten overvloede merkt het hof op dat een en ander onverlet laat de sanctiemogelijkheden die de OPTA onder de gegeven omstandigheden ter beschikking staan en de in dat kader geboden rechtsbescherming.

7.5 De slotsom is dat de inschrijving van KPN ten onrechte terzijde is gelegd en dat het daarop berustende voornemen van de Staat om de opdracht aan Tele2 te gunnen niet in rechte in stand kan blijven.

67

7.6 De door de Staat aangevoerde grieven 1 tot en met 8 falen op grond van het vorenoverwogene. Grief 9 van de Staat miskent dat, wat er van zij of door de handelwijze van KPN (volgens de OPTA discriminatoire bekendmaking) in een cruciale fase van de aanbesteding sprake is geweest van verstoring van de eerlijke concurrentie en van ongelijke kansen voor de afzonderlijke (kandidaat) inschrijvers en of dit een schending betreft van een van de pijlers van het aanbestedingsrecht, de sanctie daarop in het onderhavige geval niet de uitsluiting (de terzijdelegging) kan zijn.

7.7 De door Tele2 aangevoerde grieven I tot en met IX, eerste onderdeel, falen eveneens op grond van het vorenoverwogene. In dit verband overweegt het hof nog dat de omstandigheid dat KPN als partij met aanmerkelijke marktmacht moet worden aangemerkt, dit niet anders maakt.

7.8 KPN verbindt aan de hiervoor in rechtsoverweging 7.6 bedoelde slotsom de gevolgtrekking dat haar vordering wat betreft het primaire onderdeel moet worden toegewezen. Het hof volgt dit slechts in zoverre dat, indien de Staat in het kader van OT2010 de onderhavige overheidsopdracht wil gunnen, hij dat niet aan een ander zal (kunnen) doen dan aan KPN. In zoverre slagen de in het incidentele beroep in beide zaken naar voren gebrachte grieven van KPN. Het hof laat in het midden of de Staat in het onderhavige geval tot heraanbesteding mag overgaan, omdat partijen daarover geen standpunt hebben ingenomen en dit geen onderdeel vormt van de rechtsstrijd. Het in grief 10 van de Staat tot uitdrukking gebrachte standpunt dat er geen enkele grond is om niet tot gunning aan Tele2 te mogen overgaan verwerpt het hof op grond van het vorenoverwogene. Evenzo verwerpt het hof het in grief IX op de overige onderdelen door Tele2 naar voren gebrachte.

8. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd en deels aangevuld."

4.3 Onderdeel 1.1 bestrijdt het kennelijke oordeel van het hof dat voor een uitsluiting van gunning van de opdracht c.q. een terzijdelegging van de inschrijving (steeds) noodzakelijk is dat in de aanbestedingsdocumenten voor het geval van overtreding van OPTA-regelgeving een expliciete uitsluitingsgrond is opgenomen en daarin tevens uitdrukkelijk is vermeld dat op overtreding van deze regelgeving de sanctie staat van uitsluiting van gunning van de opdracht c.q. terzijdelegging van de inschrijving, en dat uit de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht niet volgt dat op schending van OPTA-regels zonder meer (ook zonder expliciete uitsluitingsgrond in de aanbestedingsdocumenten) uitsluiting moet volgen. Het onderdeel benadrukt in dit verband onder meer dat in cassatie tot uitgangspunt moet dienen dat rechtens vaststaat dat door de handelwijze van KPN in een cruciale fase van de aanbesteding sprake is geweest van verstoring van de eerlijke concurrentie en van ongelijke kansen voor de afzonderlijke (kandidaat-)inschrijvers.

Volgens het onderdeel is het bestreden oordeel rechtens onjuist om de in onderdeel 1.1.1 uitgewerkte redenen, of ontbeert het althans een voldoende (begrijpelijke) motivering om redenen die worden uitgewerkt in onderdeel 1.1.2.

4.4 Volgens onderdeel 1.1.1 behoeft bij schendingen van het "level playing field" niet (steeds) een specifieke grondslag in de aanbestedingsdocumenten te worden aangewezen waarop de uitsluiting of de terzijdelegging zou moeten worden gegrond. Het onderdeel betoogt dat er een veelheid aan schendingen denkbaar is die zich niet vooraf uitputtend laten beschrijven en dat het beginsel van gelijke behandeling een aanbesteder gebiedt in te grijpen indien is vastgesteld dat - zoals hier - een inschrijver (KPN) zichzelf een onrechtmatige voorsprong heeft gegeven, althans haar concurrenten onrechtmatig op afstand heeft gezet. Onder omstandigheden (zoals hier aan de orde) kan een schending van een

68

(fundamenteel) beginsel van aanbestedingsrecht zeer wel een voldoende grond vormen voor uitsluiting van een gegadigde en/of de terzijdelegging van zijn inschrijving, ook zonder een expliciet daarvoor geschreven bepaling in de aanbestedingsdocumenten. Een andersluidende opvatting zou zich, nog steeds volgens het onderdeel, niet of slecht verdragen met de praktijknoodzaak om per concreet geval te kunnen acteren, en dat op een proportionele wijze al naar gelang de aard en de gevolgen van de schending. Het zou helderziendheid van de aanbestedende diensten vereisen om alle denkbare schendingen - en dat zijn er vele - steeds vooraf en limitatief in de aanbestedingsdocumenten te beschrijven met een daaraan - bij wege van automatisme - op voorhand te koppelen sanctie.

Het onderdeel besluit met de klacht dat, als het hof dit heeft miskend, zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft.

4.5 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zoals hiervóór (in het bijzonder onder 3.10) al aan de orde kwam, meen ik dat een uitsluitingsgrond (voor zover hij überhaupt al toelaatbaar is) in de aanbestedingsdocumenten moet zijn verankerd, vooraleer hij door de aanbesteder kan worden toegepast. Ook het alternatieve karakter van de uitsluitingsgronden in art. 45 lid 3 Bao mag in dit verband niet worden misverstaan; dat facultatieve karakter heeft mijns inziens betrekking op de mogelijkheid die uitsluitingsgronden (door opname daarvan in de aanbestedingsdocumenten) op de aanbesteding van toepassing te verklaren, en niet op een bevoegdheid om, zonder grondslag in de aanbestedingsstukken en naar aanleiding van gerezen incidenten in een aanbesteding, die gronden (naar discretie van de aanbesteder) wel of niet te hanteren. Is de keuze voor toepasselijkheid van een bepaalde uitsluitingsgrond eenmaal gemaakt, dan zal de aanbestedende dienst die uitsluitingsgrond in voorkomend geval ook moeten hanteren; een discretionaire toepassing daarvan wordt door Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys mijns inziens terecht als in strijd met het gelijkheidsbeginsel beschouwd(32). Ook aan het Michaniki-arrest(33) kan niet worden ontleend dat de daarin bedoelde (buiten de limitatieve opsomming van art. 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG vallende, maar desalniettemin toegelaten) uitsluitingsgronden, zonder in de aanbestedingsdocumenten te zijn verankerd, naar aanleiding van incidenten (en naar discretie van de aanbestedende dienst) in de aanbestedingsprocedure zouden kunnen worden ingezet. Het verdient opmerking dat het HvJ EG/EU in punt 44 van dat arrest heeft gesproken van "de bevoegdheid van de lidstaten (...) om materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen" en in punt 47 van uitsluitingsmaatregelen die een lidstaat mag vaststellen om te waarborgen dat in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede het beginsel van transparantie in acht worden genomen. Voorts kwam al aan de orde dat het HvJ EG/EU daarbij maatregelen met een voorzorgskarakter op het oog heeft; zie hiervóór onder 3.8. Dit alles wijst niet op een bevoegdheid van aanbestedende diensten om bij wijze van reactie op incidenten in de aanbestedingsprocedure en zonder uitdrukkelijke uitsluitingsgrond in de regelgeving en de aanbestedingsdocumenten tot uitsluiting van een inschrijver over te gaan.

Anders dan het onderdeel suggereert, leidt de bestreden opvatting overigens niet tot de noodzaak alle (ook onvoorzienbare) incidenten die tot een uitsluiting van een inschrijver aanleiding zouden moeten (kunnen) geven, tot in detail en uitputtend te beschrijven. Het onderdeel zelf vat de in aanmerking komende gevallen reeds aldus samen dat het zou moeten gaan om een schending van een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht (zoals het gelijkheidsbeginsel) die heeft geleid of heeft kunnen leiden tot een verstoring van een eerlijke concurrentie en/of tot ongelijke kansen voor de (adspirant-)inschrijvers. Overigens was de mogelijkheid van een dergelijke schending voor de Staat niet onvoorzien; zo drukte de Staat reeds in het formulier "Eigen verklaring omstandigheden" de inschrijvers op het hart dat zij verplicht zijn "zich in het algemeen te onthouden van elk gedrag dat schadelijk is of

69

kan zijn voor de vrije of eerlijke mededinging in de aanbestedingsprocedure". De Staat had de mogelijkheid van een dergelijke schending wel voorzien, maar daarvan geen uitsluitingsgrond gemaakt.

Overigens verdient het aandacht dat, anders dan het onderdeel suggereert, uitsluiting niet het enige (en ook niet altijd het meest geschikte) instrument is om in te grijpen na een door schending van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht verstoorde aanbestedingsprocedure. Veelal zal na een dergelijke (gemankeerde) aanbesteding een heraanbesteding een (beter) alternatief zijn.

Ten slotte wijs ik erop dat de Staat belang bij de klacht van het onderdeel mist, als ervan zou moeten worden uitgegaan dat het Michaniki-arrest 眉berhaupt niet toelaat tot uitsluiting over te gaan op grond van de door de OPTA geconstateerde overtreding, onder meer omdat deze is gelegen op het gebied van specifieke gedragingen van de inschrijver waarvoor de limitatieve opsomming van uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG (c.q. art. 45 lid 3 Bao) geldt (zie hierv贸贸r onder 3.7-3.9).

4.6 Onderdeel 1.1.2 betoogt dat, indien en voor zover zou moeten worden aangenomen dat (ook onder omstandigheden als de onderhavige) terzijdelegging van een inschrijving uitsluitend op grond van schending van beginselen van aanbestedingsrecht niet mogelijk is en dat daarnaast tevens schending van een specifieke verplichting moet kunnen worden aangewezen, geldt dat daarvan in dit geval eveneens sprake is. De OPTA-regels leggen immers specifieke verplichtingen op en daarnaast is vastgesteld dat het level playing field in de aanbesteding op significante wijze is verstoord. Aan dit oordeel was het hof gebonden, aldus de klacht; de uitsluiting van de inschrijving heeft daarmee een concrete (en dus ook voorspelbare) wettelijke basis, zodat nadere regulering in aanbestedingsdocumenten overbodig is.

4.7 Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Uitsluiting kan volgens de bestreden opvatting van het hof slechts plaatsvinden op grond van een toegelaten en op de aanbesteding van toepassing verklaarde uitsluitingsgrond. Naar het oordeel van het hof heeft het aan een dergelijke grond ontbroken. Dat de OPTA heeft geconstateerd dat KPN de OPTA-regelgeving heeft geschonden hetgeen het level playing field in de aanbesteding op significante wijze heeft verstoord, doet aan het ontbreken van een daarop toegesneden uitsluitingsgrond niet af.

4.8 Onderdeel 1.1.3 klaagt dat de Staat niet, anders dan zou kunnen volgen uit het slot van rov. 7.3, heeft gesteld dat "in zijn algemeenheid" uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht. De Staat heeft betoogd dat dit (in iedere geval) onder de omstandigheden van dit geval zo moet zijn. Als het hof deze nuancering niet in het standpunt van de Staat heeft gelezen, berust die lezing op een onbegrijpelijke uitleg van de grieven van de Staat, in het bijzonder grief 2, waarvan het hof de inhoud in rov. 4 (wel goed) heeft weergegeven.

4.9 De klacht mist feitelijke grondslag. Zoals het onderdeel zelf reeds aangeeft, heeft het hof de grieven van de Staat, en meer in het bijzonder grief 2, in rov. 4 correct weergegeven. Er is geen aanwijzing dat het hof in rov. 7.3 van een andere uitleg van de grieven van de Staat is uitgegaan. Kennelijk heeft het hof met "(h)et standpunt dat in zijn algemeenheid uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht" het standpunt bedoeld dat een uitsluiting bij schending van dergelijke beginselen voor mogelijk moet worden gehouden, ook zonder dat een grond daarvoor in de aanbestedingsstukken is verankerd. Overigens heeft het hof in rov. 7.3 niet aan de (mogelijke) betekenis van de omstandigheden van het geval voorbijgezien, waar het mede heeft

70

overwogen dat "(d)e in deze brief (de brief van het Ministerie van 4 november 2010; LK) ten overvloede genoemde omstandigheden (...) evenmin aanknopingspunten bieden om daaraan bedoelde uitsluiting of terzijdelegging te verbinden."

4.10 Onderdeel 1.1.4 is voorgesteld voor het geval dat het hof zou hebben geoordeeld dat de aard en de toerekenbaarheid van de gedraging en de proportionaliteit van de maatregel aan uitsluiting van KPN van de onderhavige aanbesteding op grond van de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht en/of de OPTA-regelgeving (en het daarop gebaseerde OPTA-besluit) in de weg staan. Voor dat geval klaagt het onderdeel over een toereikende en onbegrijpelijke motivering, alsmede over het passeren van in dat licht essentiële stellingen van de Staat.

4.11 De klacht mist feitelijke grondslag, omdat uit niets blijkt en ook niet voor de hand ligt dat het hof zijn oordeel (mede) zou hebben gebaseerd op de aard en de toerekenbaarheid van de litigieuze gedraging en de proportionaliteit van de uitsluiting van KPN. Bij die stand van zaken behoefde het hof niet in te gaan op de in verband met de aard en de toerekenbaarheid van de litigieuze gedraging en de proportionaliteit van de uitsluiting van KPN door de Staat geponeerde en volgens hem essentiële stellingen, waaronder de door het onderdeel bedoelde stelling omtrent de bijzondere positie van KPN als partij met aanmerkelijke marktmacht.

4.12 Onderdeel 1.1.5 klaagt over het oordeel in rov. 7.4 dat "een en ander (waarmee kennelijk de in rov. 7.3 vervatte oordelen zijn bedoeld; LK) onverlet laat de sanctiemogelijkheden die de OPTA onder de gegeven omstandigheden ter beschikking staan en de in dat kader geboden rechtsbescherming", voor zover het hof daarmee heeft bedoeld dat aan de andere inschrijvers dan de overtreder reeds voldoende rechtsbescherming wordt geboden doordat de OPTA aan die overtreder een sanctie (boete) kan opleggen. Als het hof dat laatste heeft bedoeld, heeft het volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, althans zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd.

4.13 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Er is geen enkele aanwijzing dat het hof zijn oordeel in rov. 7.3 mede heeft willen doen steunen op de voor de andere inschrijvers langs bestuursrechtelijke weg te realiseren rechtsbescherming, te meer niet waar rov. 7.4 een overweging ten overvloede is ("Ten overvloede (...)"), waarover in cassatie überhaupt niet met succes kan worden geklaagd. Kennelijk heeft het hof slechts bedoeld te benadrukken dat zijn oordeel niet op enigerlei wijze met de bemoeienis van de OPTA interfereert. Overigens kan de OPTA niet slechts een boete, maar ook een last onder dwangsom opleggen. Dat langs die weg wel degelijk een toereikende rechtsbescherming van de andere inschrijvers kon worden gerealiseerd, is gebleken uit de uiteindelijke afloop van de zaak, die hieruit bestaat dat KPN haar inschrijving onder druk van een dergelijke last onder dwangsom heeft ingetrokken (zie hiervóór onder 2.5-2.6).

4.14 Onderdeel 1.1.6 klaagt dat als het hof met rov. 7.4 heeft bedoeld te zeggen dat de inhoud van het OPTA-besluit niet bepalend is voor de vraag of aan KPN moet worden gegund als de Staat in het kader van de onderhavige aanbesteding wil gunnen, geeft dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk. Volgens het onderdeel dient het hof uit te gaan van de rechtmatigheid van het OPTA-besluit zolang dit niet is vernietigd in een bestuursrechtelijke procedure of is herroepen.

4.15 Ook onderdeel 1.1.6 kan niet slagen, reeds omdat het is gericht tegen een overweging ten overvloede. Voorts mist ook onderdeel 1.1.6 feitelijke grondslag, omdat het hof kennelijk niet tot uitdrukking heeft willen brengen dat het niet aan

71

het OPTA-besluit zou zijn gebonden, maar dat juist (omgekeerd) het arrest van het hof de OPTA niet in de uitoefening van haar bevoegdheden beperkt. Uit het bestreden oordeel vloeit ten slotte voort dat het hof het OPTA-besluit als zodanig niet verwerpt, maar slechts van de hand wijst dat dit besluit grond zou vormen voor een uitsluiting van KPN van de aanbesteding.

4.16 Onderdeel 1.2 is gericht tegen het oordeel van het hof over de betekenis van de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document. Volgens het onderdeel geeft dit oordeel op meerdere punten blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is dat oordeel in meerdere opzichten niet naar behoren gemotiveerd om redenen die in de onderdelen 1.2.1-1.2.4 nader worden uitgewerkt.

4.17 Onderdeel 1.2.1 is gericht tegen het door het hof overgenomen oordeel van de voorzieningenrechter dat de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document zowel qua plaatsing als qua bewoordingen onvoldoende duidelijk zijn om als uitsluitingsgrond te kunnen dienen. Dit oordeel is volgens het onderdeel zonder nadere - ontbrekende - motivering onbegrijpelijk. Het onderdeel wijst erop dat het volgens paragraaf 4.1 "uitdrukkelijk" de plicht is van de inschrijver om te voldoen "aan de vigerende regelgeving", waarbij uit de aanhef van 4.1 duidelijk wordt dat het hier vooral gaat om de regulering die de OPTA aan aanbieders van telecommunicatiediensten heeft opgelegd. Daarnaast is in 4.1 opgenomen dat de inschrijvingen moeten voldoen aan de regelgeving die "op het moment van inschrijven van kracht is". Paragraaf 4.2 heeft als kopje "Toekomstige ontwikkelingen", zodat volgens het onderdeel niet valt in te zien waarom de in 4.1 (onder "Algemeen") opgenomen eis dat de inschrijver moet voldoen aan "de vigerende regelgeving", uitsluitend zou zien op wijzigingen in regelgeving na gunning van de opdracht.

4.18 Het onderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover het ervan uitgaat dat het hof, in navolging van de voorzieningenrechter, de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document onvoldoende duidelijk zou hebben gevonden om als uitsluitingsgrond te kunnen dienen. Noch het hof, noch de voorzieningenrechter heeft zich in die termen uitgelaten. Het hof heeft in rov. 7.3 geoordeeld dat "(d)e gekozen formulering (van de paragrafen 4.1 en 4.2; LK) (...) geen enkel aanknopingspunt biedt om daarin (een) verplichting(en) te lezen die, indien deze niet in acht is/zijn genomen tijdens de aanbesteding, leidt/leiden tot uitsluiting van gunning van de opdracht (terzijdelegging van de inschrijving)". In dat opzicht heeft het hof de paragrafen 4.1 en 4.2 nu juist niet onduidelijk gevonden. Ook voor de voorzieningenrechter was duidelijk dat "de eis aan de inschrijver betreffende het voldoen aan de vigerende regelgeving niet (kan) worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond" (rov. 4.4). Daaraan doet niet af dat de voorzieningenrechter in rov. 4.4 in algemene zin heeft vooropgesteld "dat onduidelijkheden in het Beschrijvend Document geheel voor rekening van de Staat komen". Kennelijk heeft de voorzieningenrechter daarmee niet meer bedoeld dan dat de Staat inschrijvers niet kan tegenwerpen met de paragrafen 4.1 en 4.2 meer of anders te hebben beoogd dan uit de tekst daarvan blijkt; zie in dit verband ook de slotzin van rov.

4.4: "Voorzover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen, had het op zijn weg gelegen om die uitdrukkelijk op te nemen in paragraaf 8.2 (...)."

Hetgeen het onderdeel aanvoert, gaat overigens in die zin langs de kern van de zaak heen, dat dit allerminst dwingt tot de conclusie dat de Staat voldoende duidelijk zou hebben gemaakt dat hij beoogde dat het gestelde in paragraaf 4.1 als uitsluitingsgrond zou gelden. Meer in het bijzonder teken ik nog aan dat het oordeel van de voorzieningenrechter over de betekenis van de passage volgens welke "(h)et (...) uitdrukkelijk de plicht (is) van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende regelgeving", ook in het licht van hetgeen het onderdeel aanvoert,

72

geenszins onbegrijpelijk is. Het onderdeel wijst op de opschriften van paragraaf 4.1 ("Algemeen") en van paragraaf 4.2 ("Toekomstige ontwikkelingen"), maar niet op het opschrift van hoofdstuk 4 als geheel: "INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING". In dat licht is het niet onbegrijpelijk dat de voorzieningenrechter de term "vigerende regelgeving" heeft opgevat als de regelgeving, zoals die op enig moment van kracht zal zijn. Daarop wijst ook dat, waar in paragraaf 4.1 (niet met het oog op de verplichtingen van de inschrijver, maar met het oog op de voor de inschrijving geldende eisen) de actuele regelgeving wordt bedoeld, wordt gesproken van "de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is" (paragraaf 4.1, tweede alinea).

4.19 Onderdeel 1.2.2 bouwt kennelijk voort op de gedachte dat het hof (in navolging van de voorzieningenrechter) de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document onvoldoende duidelijk heeft geoordeeld om als uitsluitingsgrond te kunnen dienen. Het onderdeel voert aan dat als nadere motivering van dat (veronderstelde) oordeel ook niet kan dienen hetgeen het hof in rov. 7.3 heeft overwogen, te weten dat de paragrafen 4.1 en 4.2 ook geen duidelijkheid verschaffen over de wijze waarop de aanbestedende dienst zal beoordelen of de inschrijver aan de daarin opgenomen verplichtingen voldoet en deze paragrafen ook niet expliciet voorzien in de sanctie van terzijdestelling.

Volgens het onderdeel is wat het eerste betreft van belang dat, waar het de OPTAregelgeving betreft, er geen misverstand over kan bestaan dat een overtreding daarvan door de OPTA wordt vastgesteld en dat, wat het tweede betreft, het niet vermelden van de sanctie niet zonder meer met zich brengt dat de inschrijvers die sanctie niet in redelijkheid behoefden te verwachten.

4.20 Het onderdeel kan evenmin als onderdeel 1.2.1 tot cassatie leiden. Ook hier geldt dat het erom gaat of uit de aanbestedingsdocumenten kan worden afgeleid dat de Staat ervoor had gekozen het gestelde in paragraaf 4.1 als uitsluitingsgrond te doen gelden. In rov. 7.3 heeft het hof, mede onder verwijzing naar het transparantiebeginsel, tot uitdrukking gebracht dat de inschrijvers niet op grond van een enkele vermelding van de (met het oog op de invloed van veranderende wet- en regelgeving) voor de inschrijvers geldende plicht om aan de vigerende regelgeving te voldoen, bedacht behoefden te zijn op een uitsluiting, die niet op een in de aanbestedingsdocumenten verankerde uitsluitingsgrond zou berusten.

4.21 Onderdeel 1.2.3 klaagt over een onjuiste rechtsopvatting over de betekenis en reikwijdte van het transparantiebeginsel en de verhouding tussen dit beginsel en het gelijkheidsbeginsel. Volgens het onderdeel hangt het transparantiebeginsel met het gelijkheidsbeginsel samen en strekt het ertoe ieder favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst uit te bannen. Het transparantiebeginsel strekt volgens het onderdeel niet tot bescherming van de inschrijver die zelf de regels van de gelijkheid schendt, zeker niet als die bescherming ten koste van de andere inschrijvers zou gaan. Voorts getuigt het bestreden oordeel volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting of is het ontoereikend gemotiveerd, nu het transparantiebeginsel slechts strekt tot bescherming van behoorlijk ge誰nformeerde en normaal oplettende inschrijvers, en niet valt in te zien dat een partij als KPN niet zou hebben begrepen dat schending van de op haar rustende OPTA-verplichtingen tot haar uitsluiting of terzijdelegging van haar inschrijving zou (moeten) leiden.

4.22 Dat er een verband bestaat tussen het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel is juist. Ook het transparantiebeginsel beoogt gelijkheid tussen inschrijvers te verzekeren. In dat licht is naar mijn mening echter van belang dat buiten twijfel staat of en zo ja, welke uitsluitingsgronden op de aanbesteding van toepassing zijn. Het door het onderdeel bedoelde risico van favoritisme en willekeur dreigt, juist als vooraf geen zekerheid bestaat of en zo ja welke uitsluitingsgronden

73

de aanbesteder in voorkomend geval zal hanteren. Dat geldt in het bijzonder als het gaat om "facultatieve" uitsluitingsgronden, die de aanbesteder in de opvatting van het onderdeel zonder enige verankering in de aanbestedingsdocumenten naar eigen discretie mag, maar niet behoeft toe te passen. Een transparante verankering van de uitsluitingsgronden in de aanbestedingsdocumenten dient het gelijkheidsbeginsel, evenals het uitgangspunt dat, zo de aanbesteder ervoor heeft gekozen bepaalde (facultatieve) uitsluitingsgronden van toepassing te doen zijn, hij ook gehouden is daaraan in voorkomend geval zoveel mogelijk toepassing te geven(34). Dat het transparantiebeginsel vordert dat de aanbesteder zich over de mogelijk toe te passen uitsluitingsgronden uitspreekt, geldt, ook als de aanbesteder ervan mag uitgaan slechts met behoorlijk geĂŻnformeerde en normaal oplettende inschrijvers van doen te hebben. De klachten van het onderdeel kunnen daarom niet tot cassatie leiden.

4.23 Onderdeel 1.2.4 bestrijdt het oordeel van de voorzieningenrechter over de betekenis van het Michaniki-arrest(35) in rov. 4.5 (slot) van diens vonnis, voor het geval dat het hof (ook) dat oordeel in rov. 7.3 heeft onderschreven. De voorzieningenrechter heeft in rov. 4.5 van zijn vonnis overwogen: "De voorzieningenrechter kan het beroep van de Staat in dit verband op de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 16 december 2008 in de zaak Michaniki niet volgen. Uit die beslissing volgt hooguit dat een lidstaat - onder voorwaarden - andere uitsluitingsmaatregelen mag vaststellen dan de in richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 zijn opgenomen (zie r.o. 49). Als de Staat bij de omzetting van de Europese richtlijn in nationale wetgeving deze mogelijkheid echter niet heeft benut, kan hij zich in zoverre niet (ook niet als aanbestedende dienst) tegenover een particulier op die richtlijn beroepen."

Het onderdeel betoogt dat het HvJ EG/EU niet slechts aan de lidstaten, maar ook aan individuele aanbestedende diensten ruimte heeft gelaten om (binnen de grenzen zoals aangegeven door het HvJ EG/EU) aanvullende uitsluitingsgronden te formuleren, in het bijzonder gericht op een gelijke behandeling van inschrijvers en van transparantie in het kader van aanbestedingen. Het onderdeel betoogt dat van een automatische (absolute) uitsluiting (een uitsluiting zoals wel aan de orde was in het Michaniki-arrest en die met het proportionaliteitsbeginsel in strijd werd geacht) in het onderhavige geval geen sprake is. Door aan te haken bij het fijnmazige stelsel van de OPTA-wetgeving is volgens het onderdeel aan de eisen van gemeenschapsrecht in het algemeen en die van het Michaniki-arrest in het bijzonder voldaan. Het onderdeel klaagt dat het daarmee bestreden (en mogelijk door het hof onderschreven) oordeel van de voorzieningenrechter van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, althans niet naar behoren is gemotiveerd.

4.24 Het onderdeel (dat op p. 15, midden, overigens ook zelf van het formuleren van aanvullende uitsluitingsmaatregelen door aanbestedende diensten spreekt, hetgeen niet anders kan betekenen dan het vastleggen daarvan in de aanbestedingsstukken) mist feitelijke grondslag, omdat het hof in de slotzin van rov. 7.3 uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten "of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen worden geformuleerd aangezien dat in de onderhavige zaak niet van belang is." Uit het feit dat het hof in deze passage heeft gesproken van het formuleren van aanvullende uitsluitingsgronden in een aanbestedingsbestek, blijkt dat het hof zich (mede) heeft onthouden van een oordeel over de vraag of aanvullende uitsluitingsgronden slechts door de Staat (in materiĂŤle wetgeving), dan wel (ook) door aanbestedende diensten (in de aanbestedingsdocumenten) kunnen worden geformuleerd. Aan de klachten van het onderdeel moet daarom feitelijke grondslag worden ontzegd, ook voor zover het

74

onderdeel de proportionaliteit van de litigieuze uitsluitingsgrond aan de orde stelt.

Aan die kwestie heeft noch de voorzieningenrechter, noch het hof geraakt.

4.25 De mogelijkheden die het Michaniki-arrest biedt, zijn intussen wel van betekenis in verband met de vraag of de Staat belang heeft bij zijn klachten in cassatie. Dat belang ontbreekt, indien (zoals ik meen) het Michaniki-arrest zich tegen uitsluiting van KPN als inschrijver op grond van de door de OPTA geconstateerde overtreding van de op KPN rustende non-discriminatieverplichting verzet. Ik verwijs naar de beschouwingen, hiervóór onder 3.6-3.9.

4.26 Onderdeel 1.3 voert aan dat de Staat zich (ten processe) mede op de nietigheid van de inschrijving heeft beroepen. Volgens het onderdeel heeft KPN de gronden voor de gunningsbeslissing aan Tele2 blijkens de inleidende dagvaarding onder 3.7 kennelijk ook zo begrepen. Volgens het onderdeel heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, althans zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd, door te oordelen dat, waar de Staat zich in zijn brief van 4 november 2010 slechts op de door de OPTA geconstateerde overtreding door KPN van de op haar rustende non-disciminatieverplichting als grond voor uitsluiting van KPN van de aanbesteding heeft beroepen, de Staat zich niet meer op de ongeldigheid of onregelmatigheid van de inschrijving kan beroepen, omdat art. 6 Wira in beginsel eraan in de weg staat dat een nieuwe afwijzingsgrond in aanmerking wordt genomen en de Staat niet heeft aangevoerd waarom aan dit beginsel niet de hand zou moeten worden gehouden. De algemene klacht van het onderdeel wordt uitgewerkt in de onderdelen 1.3.1-1.3.4.

Alvorens de klachten van de onderdelen 1.3.1-1.3.4 te bespreken, teken ik aan dat ik de gevolgtrekking van onderdeel 1.3 dat uit de inleidende dagvaarding onder 3.7 zou volgen dat ook in de perceptie van KPN de Staat zich mede op de ongeldigheid van de inschrijving heeft beroepen, geenszins deel. Volgens de bedoelde passage in de inleidende dagvaarding "leest de Staat in (...) paragraaf 4.1 van het Beschrijvend Document twee verplichtingen, te weten (i) een verplichting van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende regelgeving en (ii) een verplichting dat de Inschrijving voldoet aan de vigerende regelgeving." In deze passage kan niet worden gelezen dat de Staat zich in de perceptie van KPN op een schending van de verplichting met betrekking tot de inschrijving en op een daaruit voortvloeiende ongeldigheid van de inschrijving heeft beroepen. De passage betreft de uitleg van de brief van 4 november 2010, waarin de Staat nu juist benadrukt dat de geschonden verplichting de onder (i) bedoelde verplichting van de inschrijver is, welke verplichting geldt naast de onder (ii) bedoelde verplichting dat de inschrijving aan de actuele wetgeving voldoet.

4.27 Onderdeel 1.3.1 betoogt, kort samengevat, dat art. 6 Wira voortbouwt op de regeling van de art. 41 en 55 Bao, dat onder de gelding van die regeling aanvulling van de gronden van de gunningsbeslissing mogelijk was en dat met de inwerkingtreding van art. 6 lid 1 Wira in dat opzicht niets is gewijzigd. Volgens het onderdeel is derhalve ook onder gelding van art. 6 lid 1 Wira aanvulling (in beginsel) mogelijk. Derhalve is geen sprake van een "beginsel" dat aanvulling van de gronden niet mogelijk is. In elk geval geldt dat, nog steeds volgens het onderdeel, in een situatie als de onderhavige, waarin de uitsluiting als inschrijver en de terzijdelegging van de inschrijving op één en hetzelfde feitencomplex zijn gebaseerd en het verschil tussen het één en het ander derhalve slechts een etikettenkwestie is. Het onderdeel besluit met de stelling dat het hof om die reden van een onjuiste rechtsopvatting inzake de strekking en reikwijdte van art. 6 Wira (en de daaruit voortvloeiende bewijslastverdeling) heeft blijk gegeven.

4.28 Dat het onder de gelding van de art. 41 en 55 Bao mogelijk was de gronden van de gunningsbeslissing aan te vullen, was meer omstreden dan het onderdeel

75

suggereert. Zo schrijven Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys(36) over de (voor de inwerkingtreding van de Wira bestaande) mogelijkheden tot aanvulling of aanpassing van een gegeven motivering: "In de nationale (civiele) rechtspraak vallen twee benaderingswijzen te onderscheiden.

In de eerste plaats blijken veel rechters bereid te zijn een nadere motivering in beschouwing te nemen. In gevallen waarin met de nadere motivering de geschiktheid van de gelaedeerde gegadigde of inschrijver dan wel de geldigheid van diens inschrijving ter discussie komt te staan, wordt hiervoor geregeld een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel; het zou de belangen van andere gegadigden en inschrijvers schaden, indien een niet-geschikte inschrijver wordt toegelaten of een ongeldige inschrijving in beschouwing wordt genomen.

In de tweede plaats zijn er ook uitspraken waarin een nadere motivering buiten beschouwing wordt gelaten. Dat gebeurt met name in gevallen waarin de aanbestedende dienst zeer laat met aanvullende argumenten aankomt, zoals bijvoorbeeld ter zitting in een kort geding.

Voor beide benaderingswijzen valt een en ander te zeggen. Een vaste regel is niet te geven. Veel hangt af van de omstandigheden van het geval. Nu eens zal de ene dan weer de andere aanpak geĂŻndiceerd zijn. Daarbij speelt de aard van de aanvullende motivering een belangrijke rol. Ook is relevant of de belangen van andere gegadigden en inschrijvers in het geding zijn. Indien de geschiktheid van de afgewezen gegadigde of inschrijver of de geldigheid van diens inschrijving ter discussie staat, zal er in het licht van het gelijkheidsbeginsel in principe geen ruimte zijn de desbetreffende argumenten buiten beschouwing te laten. Er zijn echter voorzieningenrechters die weigeren dergelijke argumenten te beoordelen indien deze uitsluitend door de aanbestedende dienst worden aangevoerd en geen van de andere gegadigden of inschrijvers reden heeft gezien zich in het geschil te mengen.

Hoewel ook in dit soort gevallen voorzichtigheid is geboden, kunnen wij deze benadering wel billijken, voor zover deze is bedoeld aanbestedende diensten ertoe te dwingen hun afwijzingsbeslissingen zorgvuldig te motiveren en alle gronden in een keer te noemen. Het doet op onaanvaardbare wijze afbreuk aan de rechtsbescherming, indien gelaedeerde gegadigden en inschrijvers achteraf met nieuwe argumenten kunnen worden geconfronteerd en aldus niet in staat zijn om vooraf de kansen en mogelijkheden van een beroep te bepalen. Overigens is ook denkbaar dat de voorzieningenrechter de ontijdigheid van achteraf aangevoerde argumenten laat meewegen bij zijn beoordelingen van de gegrondheid van die argumenten, dan wel in het kader van de belangenafweging die inherent is aan een kort geding (zie hierover § 27.2.2.1)."

Evenmin is evident dat art. 6 Wira in dit opzicht de mogelijkheid van aanvulling niet raakt. Opmerkelijk is, dat die bepaling verder gaat dan wat de rechtsbeschermingsrichtlijnen voorschrijven. Waar deze richtlijnen ter motivering van een genomen beslissing een "samenvattende beschrijving van de relevante gronden" voorschrijven(37), verlangt art. 6 lid 1 Wira een vermelding van "de relevante redenen voor die beslissing". Die afwijking is weloverwogen. Bij de parlementaire behandeling is daarover opgemerkt(38): "In dit wetsvoorstel is ervoor gekozen om niet slechts een samenvattende beschrijving van de relevante redenen mee te zenden, maar alle relevante redenen."

Waar in de visie van de wetgever de aanbesteder is gehouden tot een vermelding van "alle" redenen, wijst dat meer op een in beginsel ontoelaatbare dan op een in beginsel toelaatbare aanvulling van gronden. Ook Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys zijn voorzichtig over de implicaties van art. 6 lid 1 Wira, alhoewel

76

zij een aanvulling van gronden niet uitsluiten, overigens evenmin als het hof(39): "De regeling in de Wira zal ons inziens niet tot gevolg hebben dat aanbestedende diensten nĂĄ de mededeling van de gunningsbeslissing de daaraan ten grondslag liggende redenen niet meer mogen aanvullen indien daaraan behoefte bestaat. Die behoefte zou bijvoorbeeld kunnen ontstaan in het kader van het overleg met een afgewezen inschrijver over diens afwijzing, dan wel in een kort geding waarin de gunningsbeslissing ter toetsing voorligt. Wij zouden de aanbestedende dienst de mogelijkheid tot aanvulling niet per definitie willen ontzeggen. Het voorschrift om de "relevante redenen" voor de gunningsbeslissing op te nemen, is bedoeld om afgewezen inschrijvers in staat te stellen hun afwijzing te beoordelen en zo nodig rechtsmaatregelen te treffen. Daarvoor is niet nodig de aanbestedende dienst het recht op aanvulling van de gronden voor de gunningsbeslissing bij voorbaat te ontzeggen. Dat laat onverlet dat niet-vermelding van een relevante reden er wel toe kan leiden dat de opschortingstermijn later begint te lopen (...)."

Naar mijn mening moet worden aangenomen dat art. 6 Wira een aanvulling van gronden niet uitsluit en dat het van de omstandigheden van het geval afhangt of zodanige aanvulling al dan niet moet worden toegelaten. Het hof is niet van een andere opvatting uitgegaan. Het is (in de woorden van het onderdeel) een "etikettenkwestie" of men dit aldus wil uitdrukken dat een aanvulling in beginsel wel of in beginsel niet is toegestaan, zeker nu in een kortgedingprocedure als de onderhavige de normale regels van stelplicht en bewijslast niet strikt behoeven te worden nagekomen Men kan het hof niet verwijten van een onjuiste rechtsopvatting te hebben blijk gegeven door voor de laatste benadering te kiezen, te meer niet, nu het uitdrukkelijke uitgangspunt van de wetgever is dat alle relevante redenen in de betreffende beslissing moeten worden vermeld en dat er derhalve een goede reden moet zijn een of meer relevante gronden eerst later aan te voeren.

4.29 Onderdeel 1.3.2 klaagt voor het geval dat het aanvullen van gronden in beginsel niet geoorloofd is, behoudens een door de aanbesteder daartoe aangevoerde reden, een dergelijke "regel" geen toepassing kan vinden in een situatie waarin die gronden zien op het "niet gunnen" aan een inschrijver en die gronden zich binnen het domein van deze inschrijver bevinden. Volgens het onderdeel behoeft wat zich binnen het domein van de inschrijver bevindt, (uiteraard) minder informatie, hetgeen temeer geldt indien de relevante reden verband houdt met een door de inschrijver gepleegde overtreding van een voorschrift dat op het creĂŤren van een level playing field binnen de betrokken, kwetsbare markt is gericht. Waar het hof zulks zou hebben miskend, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, althans zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd.

4.30 Naar mijn mening mist ook deze klacht doel. Ik zie niet in waarom bij uitsluiting van een inschrijver en/of ongeldigverklaring van zijn inschrijving om redenen die binnen het domein van de inschrijver liggen (wat doorgaans het geval zal zijn), de aanbesteder met een minder volledige motivering zou mogen volstaan c.q. die motivering later zou mogen aanvullen zonder te verantwoorden waarom niet aanstonds een volledige motivering is gegeven.

4.31 Onderdeel 1.3.3 klaagt dat het hof voorts eraan heeft voorbijgezien dat art. 6 Wira niet ertoe strekt afbreuk te doen aan de uit het burgerlijk procesrecht voortvloeiende mogelijkheden voor een partij om haar eis of verweer gedurende het geding aan te vullen of te wijzigen. Ook vanuit dat gezichtspunt is het bestreden oordeel volgens het onderdeel rechtens onjuist. Volgens het subonderdeel is het beroep op ongeldigheid van de inschrijving niet zo laat gedaan dat KPN in haar verdediging is geschaad. Dat geldt temeer nu KPN in haar inleidende dagvaarding

77

heeft gereageerd op de stelling van de Staat dat ook haar inschrijving ongeldig (onregelmatig) is. Als het hof zou hebben bedoeld dat het beroep op de (gronden voor) ongeldigheid van de inschrijving tardief of in strijd met een goede procesorde was, getuigt zijn oordeel volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting of is het onbegrijpelijk.

4.32 Het onderdeel kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Ik zie geen tegenstelling tussen de door het hof gehanteerde regel die de motivering van een gunningsbeslissing in beginsel fixeert en een aanvulling daarvan slechts toestaat onder aanvoering van een tot zodanige aanvulling nopende reden, en de voor een partij in het burgerlijk proces bestaande mogelijkheden haar vordering of verweer aan te vullen of te wijzigen. Art. 6 lid 1 Wira staat aan een zodanige aanvulling of wijziging niet in de weg, zolang de motivering van de gunningsbeslissing daarmee niet buiten de grenzen van hetgeen art. 6 Wira mogelijk maakt, wordt aangevuld.

Overigens kwam hierv贸贸r (onder 4.26) al aan de orde dat in de inleidende dagvaarding niet kan worden gelezen dat KPN daarin reeds heeft gereageerd op een stelling van de Staat die zij aldus heeft begrepen dat ook haar inschrijving ongeldig (onregelmatig) is.

4.33 Onderdeel 1.3.4 ten slotte klaagt dat het bestreden oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, (i) voor zover het hof heeft geoordeeld dat de Staat zich pas later (na aanvang van de procedure) voor KPN kenbaar op de ongeldigheid van de inschrijving heeft beroepen en voorts (ii) voor zover het hof heeft geoordeeld dat zich hier een geval voordoet waarin de aanbesteder een ontoelaatbare (nieuwe) grond aan haar gunningsbeslissing ten grondslag heeft gelegd door zich (mede) te beroepen op de ongeldigheid (onregelmatigheid) van de inschrijving van KPN op gronden zoals door hem aangevoerd. De bedoelde ongeldigheid vloeit volgens het onderdeel immers voort uit hetzelfde feitencomplex als dat waarop de uitsluiting van KPN (voor deze aanbesteding) is gebaseerd en niet valt in te zien waarom een dergelijke (juridische) aanvulling in strijd zou zijn met de regels van het aanbestedingsrecht en om die reden ongeoorloofd.

4.34 Wat de eerste klacht betreft, heeft het hof niet geoordeeld dat de Staat zich eerst na de aanvang van de onderhavige procedure op de ongeldigheid van de inschrijving heeft beroepen. In de (geenszins onbegrijpelijke) gedachtegang van het hof volstond het dat de Staat de gronden van de gunningsbeslissing eerst na de gunningsbeslissing heeft aangevuld (dus ook als die aanvulling nog voor de aanvang van de onderhavige procedure zou hebben plaatsgehad).

Wat de tweede klacht betreft, biedt art. 6 lid 1 Wira mijns inziens geen ruimte voor een onderscheid tussen een aanvulling van de feitelijke gronden en een aanvulling van de rechtsgronden waarop de gunningsbeslissing steunt. Overigens moge het zo zijn dat de Staat zich steeds op dezelfde feitelijke gang van zaken beriep, maar dat neemt niet weg dat een besluit tot uitsluiting en een besluit tot ongeldigverklaring van de inschrijving wezenlijk verschillende besluiten met wezenlijk andere (zij het voor de inschrijver steeds nadelige) rechtsgevolgen zijn. In het geval van een uitsluiting blijft de inschrijving, ongeacht haar merites, buiten beschouwing, in het geval van een ongeldigverklaring wordt de inschrijving op grond van haar merites afgewezen. Het een kan zich ook niet tezelfdertijd als het ander voordoen.

Ongeldigverklaring vooronderstelt een beoordeling van de inschrijving, waarvoor slechts ruimte is als de inschrijver niet is uitgesloten. In dat verband rijst zelfs de vraag of de bedoelde juridische aanvulling niet veeleer een vervanging van de gronden van het gunningsbesluit dan een aanvulling van die gronden vormt. In dat verband pleegt het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (thans het Gerecht van de Europese Unie) in zijn (interne) aanbestedingsrechtspraak aanvulling van de gronden van een guuningsbesluit niet mogelijk te achten waar de aanbestedende dienst de aanvankelijk gegeven

78

motivering vervangt door "een volledig nieuwe"(40).

4.35 Onderdeel 1.4 betoogt dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten ook het oordeel van het hof in rov. 7.7, 7.8, 8 en 9 vitieert, zodat de daarin vervatte beslissingen evenmin in stand kunnen blijven.

4.36 Waar de voorgaande klachten niet tot cassatie kunnen leiden, missen zij ook de door het onderdeel verdedigde doorwerking.

5. Prejudiciële verwijzing?

Nu Europees aanbestedingsrecht aan de orde is, zou de Hoge Raad prejudiciële vragen over de uitleg daarvan (in het bijzonder over de toelaatbaarheid van de in casu gehanteerde, aanvullende uitsluitingsgrond, over de vraag of die uitsluitingsgrond slechts toepasbaar was als hij in de aanbestedingsdocumenten was verankerd en over de vraag of de motivering van het litigieuze besluit in het licht van de rechtsbeschermingsrichtlijnen mocht worden aangevuld) kunnen stellen. Een verplichting daartoe bestaat niet, nu het bestreden arrest in een kortgedingprocedure is gewezen. Het Unierecht is met betrekking tot de genoemde thema's niet zó duidelijk dat om die reden van een prejudiciële verwijzing zou moeten worden afgezien. Nu het materiële geschil reeds tot een oplossing is gekomen door de gedwongen intrekking van de inschrijving van KPN, meen ik echter dat het resterende belang van partijen bij de uitkomst van de onderhavige procedure in kort geding (te weten dat bij een bepaalde voorziening in de proceskosten) een prejudiciële verwijzing niet rechtvaardigt. Dat geldt temeer nu ook de bestuursrechter in de parallelle bestuursrechtelijke procedure(s) met betrekking tot de marktreguleringsaspecten zonodig prejudiciële vragen zal kunnen stellen.

6. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Rov. 1(i)-1(xii) van het bestreden arrest.

2 Deze alinea ontbreekt in het citaat in rov. 1(ii) van het bestreden arrest, maar was wel opgenomen in rov. 2.3 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 januari 2011.

3 De ten verzoeke van de Staat uitgebrachte cassatiedagvaarding vermeldt als datum waarop het exploot is uitgebracht, slechts "zes juni" in plaats van "6 juni 2011". Dat is in strijd met art. 45 lid 3 onder a Rv, maar leidt niet tot nietigheid, nu niet valt in te zien dat KPN daardoor onredelijk is benadeeld in de zin van art. 66 lid 1 Rv. In dit verband is van belang dat KPN reeds op de eerst dienende dag (24 juni 2011) een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden voor zich heeft doen stellen.

De cassatiedagvaarding van Tele2 in zaak 11/02861 is op 7 juni 2012 uitgebracht.

4 Zie de rov. 2.18 en 2.19 van voorzieningenrechter rechtbank 's-Gravenhage 28 september 2011, LJN: BT2856.

5 LJN: BT2856.

6 LJN: BV2871.

7 LJN: BW3224.

8 www.ot2010.nl.

9 Ik ontleen deze samenvatting aan punt 4 van de noot van S.M.C. Nuyten en H.P.

79

Wiersema bij CBb 2 april 2012, LJN: BW0618, JB 2012,133.

10 Prod. 5 bij de inleidende dagvaarding.

11 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 265-266.

12 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PbEU 2004, L 134/114240, nadien gewijzigd.

13 Volledigheidshalve wijs ik nog op punt 43 van de considerans van Richtlijn 2004/18/EG, waarin is bepaald dat de niet-naleving van de milieuwetgeving of van de wetgeving inzake overheidsopdrachten, ten aanzien waarvan een onherroepelijk vonnis of een beslissing met vergelijkbare werking wegens onwettige afspraken is uitgesproken, als een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels van de ondernemer of als een ernstige fout kan worden beschouwd, indien het nationale recht daartoe strekkende bepalingen bevat, en dat de niet-naleving van nationale bepalingen tot uitvoering van de Richtlijnen 2000/78/EG en 76/207/EEG van de Raad betreffende de gelijke behandeling van werknemers, ten aanzien waarvan een onherroepelijk vonnis of een beslissing met vergelijkbare werking is uitgesproken, als een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels van de ondernemer of als een ernstige fout kan worden beschouwd.

14 Punt 43 van de considerans van Richtlijn 2004/18/EG (zie voetnoot 13) voorziet, zij het slechts met het oog op bepaalde overtredingen, in een gelijkstelling van "een onherroepelijk vonnis" en "een beslissing met vergelijkbare werking", doch slechts (behoudens in het geval dat van een overtreding van de uitvoeringsvoorschriften van de in dat punt genoemde richtlijnen betreffende de gelijke behandeling van werknemers sprake is) als het nationale recht daartoe strekkende bepalingen bevat. Naar mijn mening kan van een dergelijke beslissing met vergelijkbare werking als een onherroepelijk vonnis geen sprake zijn, als zij is vervat in een bestuursbesluit waartegen nog beroep bij de bestuursrechter openstaat of aanhangig is.

15 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 278.

16 Stcrt. 2004, 40, p. 15.

17 Zie de voetnoten 13 en 14.

18 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 280.

19 Zie HvJ EG 9 februari 2006 (La Cascina), C-226/04 en C-228/04, LJN: AW7063, Jurispr. 2006, p. I-1347, NJ 2006, 595, punt 22.

20 HvJ EG 16 december 2008 (Michaniki), C-213/07, LJN: BG7816, Jurispr. 2008, p. I-9999, NJ 2009, 218, BR 2009, 52, m.nt. G. 't Hart.

21 Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, PbEG 1993, L 199/54-83, nadien gewijzigd en ingetrokken door Richtlijn 2004/18/EG. 22 Ook het latere Assitur-arrest, HvJ EG 19 mei 2009, C-538/07, LJN: BI5072, Jurispr. 2009, p. I-4219, waarin de Michaniki-leer opnieuw werd toegepast, was van een preventieve en categorische uitsluiting van bepaalde inschrijvers (onderling verbonden ondernemingen) van het recht om aan eenzelfde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht deel te nemen, sprake. Ook in het Assiturarrest bleek het proportionaliteitsbeginsel aan een dergelijke maatregel in de weg te staan.

23 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 411.

24 Zie daarover E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 411/412.

25 Dat wordt in wezen bevestigd in de (aan de schriftelijke toelichting van mr.

80

Tjon-En-Fa gehechte) cassatiedagvaarding van Tele2, waarin onder 4.8 wordt gesteld dat het voor Tele2 en andere geïnteresseerde marktpartijen "een groot verschil" had gemaakt als het WLR-actietarief tijdig voor de indieningsdatum bij hen bekend was geweest.

26 Ook dat wordt bevestigd in de (aan de schriftelijke toelichting van mr. Tjon-EnFa gehechte) cassatiedagvaarding van Tele2, waarin onder 4.8 wordt gesteld dat "(p)artijen die nu niet mee hebben geboden, (...) dan mogelijk alsnog (hadden) willen meebieden".

27 Zie hiervóór onder 3.8 en voetnoot 24.

28 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 269.

29 Deze alinea ontbreekt in het citaat in rov. 1(ii) van het bestreden arrest, maar was wel opgenomen in rov. 2.3 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 januari 2011.

30 Nog daargelaten of het verband tussen de gronden c) en d) dit zou toelaten; vgl. E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 280.

31 Zie daarvoor prod. 10 bij de incidentele conclusie tot voeging van Tele2.

32 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 269.

33 Zie voetnoot 20.

34 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 269.

35 HvJ EG 16 december 2008 (Michaniki), C-213/07, LJN: BG7816, Jurispr. 2008, p. I-9999, NJ 2009, 218, BR 2009, 52, m.nt. G. 't Hart.

36 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 530/531.

37 Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, PbEG 1989, L 395/33-35, nadien gewijzigd, en Richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, PbEG 1992, L 76/1420, nadien gewijzigd. De hier bedoelde bepalingen zijn de art. 2 bis van beide richtlijnen, zoals ingevoegd bij de art. 1 lid 2 en 2 lid 3 van Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, PbEU 2007, L 335/31-46.

38 Kamerstukken II 2008/09, 32 027, nr. 3, p. 18.

39 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 575.

40 Zie, met verdere verwijzingen, E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 530.

81

LJN: BZ0197,Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht , C/16/332864 / KG ZA 12-831 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

30-01-2013 01-02-2013 Civiel overig Kort geding Kort geding. Aanbestedingszaak.

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht zitting houdend te Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/332864 / KG ZA 12-831 Vonnis in kort geding van 30 januari 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid STRUKTON ROLLING STOCK B.V., gevestigd te Utrecht, eiseres, advocaat mr. B.A.M. Nijhuis te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon BESTUUR REGIO UTRECHT, zetelend te Utrecht, gedaagde, advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Strukton en BRU genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 20 november 2012, - de met de brief van 10 januari 2013 van BRU overgelegde brief van 20 december 2012 en bijgevoegde productie, - de mondelinge behandeling op 15 januari 2013, - de pleitnota van Strukton, - de pleitnota van BRU. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

82

2.1. BRU is een samenwerkingsverband van negen gemeenten in de regio Utrecht, te weten Bunnik, De Bilt, Houten, IJsselstein, Nieuwegein, Stichtse Vecht, Utrecht, Vianen en Zeist. De gemeenten werken samen aan verbetering van de bereikbaarheid, de leefbaarheid en de economische ontwikkeling van het gebied.

Sinds 14 december 2008 is BRU eigenaar en technisch beheerder van een 50-tal trams en 25 haltes. Ook het remiseterrein en de railinfrastructuur van de tramlijn is in beheer van BRU. 2.2. BRU heeft op 6 juni 2012 een niet-openbare aanbesteding aangekondigd met betrekking tot de uitvoering van het levensduurverlengend onderhoud van de sneltrams waarover hij beschikt, meer in bijzonder met betrekking tot het contract “BRU-B&O-0007: Levensduur verlengend Onderhoud Fase 3”. Fase 3 in de uitvoering van het levensduurverlengend onderhoud aan de sneltrams omvat een levensduurverlenging door het toepassen van nieuwe systemen (vervanging huidige motorgenerator en compressorunit) en de revisie van het luchttechnische deel van het remsysteem. Het betreft een Europese niet-openbare procedure conform het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass) uitgewerkt in hoofdstuk III deel B van het ARN 2006 versie 1.04 d.d. 25 februari 2010.

2.3. De aanbesteding valt uiteen in drie fasen. De eerste fase (selectiefase) waarin de inschrijvers aan de hand van de door BRU gestelde selectie-eisen worden beoordeeld, de tweede fase (de inschrijffase) waarin de op grond van de eerste fase geselecteerde inschrijvers een aanbieding mogen doen en tenslotte de gunningfase.

Het gunningcriterium is de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ (hierna ook EMVI), waarbij zowel ‘prijs’ als ‘kwaliteit’ een rol spelen.

2.4. Strukton is geselecteerd en uitgenodigd tot het doen van een aanbieding. Bij de uitnodiging is haar de inschrijvingsleidraad verstrekt. In 3.2.2. van deze leidraad staat: “3.2.2 Bij de inschrijving te verstrekken kwalitatieve documenten Inschrijvers dienen bij hun inschrijving in envelop deel 2 de onderstaande documenten te verstrekken met de volgende informatie: 1.

2.

3.

4.

5.

6.

Projectorganisatie Planning & Haalbaarheid Uitvoerings- en implementatieplan After Sales Risicodossier Conformiteitenlijst Programma van Eisen, conform BIJLAGE 11

Alle te verstrekken kwalitatieve documenten dienen kort en bondig te zijn en alleen de relevante informatie weer te geven die invulling geven aan de in BIJLAGE 6 geformuleerde doelstellingen. Zie tevens BIJLAGE 6 voor de aandachtpunten per subcriteria en onderdeel.

Eisen: - Hetgeen is weergegeven in de kwalitatieve documenten mag niet strijdig zijn met de eisen uit het aanbestedingsdossier; - Projectorganisatie (maximaal 3 pagina’s A4) - Planning en Haalbaarheid (formaat vrij te kiezen) - Uitvoerings- en implementatieplan (maximaal 15 pagina’s A4) - Testen inclusief testplan (maximaal 10 pagina’s A4) - After Sales inclusief opleidingsplan (maximaal 5 pagina’s A4)

83

- Risicodossier (maximaal 2 pagina’s A4) - Conformiteitenlijst Programma van Eisen, conform BIJLAGE 11. Hierop dient de inschrijver aan te geven in hoeverre hij aan de individuele eisen voldoet met een eventuele toelichting.”

De leidraad luidt verder onder meer als volgt: “5.2 Beoordeling inschrijving De beoordeling van de inschrijvingen en de uiteindelijke gunning zal plaatsvinden op grond van het gunningscriterium ‘Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI). Om te bepalen welke inschrijving de economisch meest voordelige is, worden de inschrijvingen beoordeeld overeenkomstig de hieronder beschreven beoordelingsprocedure. (…)

De kwalitatieve beoordeling vindt plaats zonder kennis te hebben van het prijsdeel en bijbehorende Inschrijfspecificatie.

5.3 Beschrijving en waardering gunningscriteria De methode gunnen op waarde wordt toegepast. Hierbij is per kwalitatief subgunningscriterium een maximaal te behalen kwaliteitswaarde gedefinieerd. De behaalde kwaliteitswaarden wordt verkregen via een beoordelingscijfer (schaal 210) per onderdeel. Bij het beoordelingscijfer 10 wordt de maximale kwaliteitswaarde toegekend. Bij beoordelingscijfer 6 is de kwaliteitswaarde nul. In formule vorm: Behaalde kwaliteitswaarde= Beoordelingscijfer – 6 / 4 x Maximale kwaliteitswaarde De behaalde kwaliteitswaarde geldt als fictieve korting of bijtelling op de inschrijvingsprijs. De Inschrijver met de laagste fictieve inschrijvingsprijs is de Economisch Meest Voordelige Inschrijving.

De uitwerking van deze criteria is weergegeven in de ‘Tabel beschrijving en waardering gunningscriteria’ in BIJLAGE 6. In het rekenblad EMVI staat per subcriterium dan wel per onderdeel, de maximaal toe te kennen kwaliteitswaarde vermeld.

5.4 Beoordelingsproces De beoordeling vindt plaats conform een vooraf vastgesteld beoordelingsprotocol.

Bij het protocol is rekening gehouden met alle in deze inschrijvingsleidraad gestelde inschrijvingsvereisten, uitsluitingsgronden en gunningscriteria. (…)

5.4.1 Beoordelen kwalitatieve documenten Na het opstellen van het proces-verbaal van opening inschrijvingen overhandigt de aanbestedingscommissie de kwalitatieve documenten, ter beoordeling aan de beoordelingscommissie.

Procesgang - De waardering van de kwaliteit vindt plaats door een beoordelingsteam van minimaal 3 deskundige personen.

- De leden van het beoordelingsteam beoordelen de kwalitatieve documenten individueel en geven hun score.

- Vervolgens worden deze resultaten plenair besproken in het beoordelingsteam en kunnen eventuele misinterpretaties of verkeerde veronderstellingen worden

84

gecorrigeerd.

- Individuele leden kunnen indien nodig hun eigen score bijstellen. De definitieve individuele scores worden vastgesteld.

- Vervolgens wordt per beoordelingsaspect het rekenkundig gemiddelde bepaald en wordt een totaal behaalde score per Inschrijver vastgesteld. De scoreformulieren worden ondertekend door de voorzitter van het beoordelingsteam en kunnen niet meer worden aangepast.

Knock-out criterium Indien een inschrijver op het onderstaande subgunningscriterium of onderdeel lager scoort dan een 5 (vijf) (zie voor de beoordeling BIJLAGE 6), komt de inschrijver niet voor gunning in aanmerking: 3.2 Technisch product en proces 3.4 Kwaliteitsborging en bewaking 4. Testen 6. Risico-dossier In deze gevallen wordt de inschrijving terzijde gelegd.

5.4.2 Beoordelen prijs en administratieve documenten De prijs en administratieve documenten worden in eerste instantie door de aanbestedingscommissie beoordeeld.

5.4.3 Opstellen EMVI rangorde Nadat zowel de kwalitatieve documenten als de prijs en administratieve documenten zijn beoordeeld zal de aanbestedingscommissie de fictieve inschrijvingssommen bepalen en de inschrijvingsrangorde van alle (geldige) inschrijvingen opstellen. (…)

5.5 Gunning De inschrijver met een geldige Inschrijving (voor zover op dat moment is vast te stellen), wiens Inschrijving niet terzijde is gelegd, en de laagste fictieve inschrijvingsprijs, heeft de economisch meest voordelige inschrijving gedaan.”

2.5. In bijlage 6 “Tabel Beschrijving en waardering gunningscriteria” worden met betrekking tot het subcriterium “risico-dossier” de volgende aandachtspunten vermeld: • Expliciet maken van risico’s; • Mate van preventief beheersen van risico’s vs. correctief beheersen; • Impact van beheersmaatregelen op kosten; • Benoemen van en omgang met risico’s buiten de eigen invloedssfeer; • Benoemen van en omgang met risico’s binnen de eigen invloedssfeer; • Het zoveel mogelijk ontzorgen van BRU door risico beheersing; • Onderbouwing van beheersmaatregelen middels aantoonbare ervaring; • Wijze waarop bovengenoemde wordt beschreven (SMART volledig, consistent en dominant).”

Als doelstelling van de opdrachtgever wordt genoemd: “Gezamenlijk met Aanbestedende dienst, Voith en Inschrijver op proactieve, alerte en gestructureerde wijze risico’s inventariseren en beheersen.”

85

En voorts: “Toelichting op tabel beschrijving en waardering gunningscriteria Per subcriterium zijn aandachtspunten genoemd die voor de Aanbestedende dienst van belang zijn. De aandachtspunten zijn slechts genoemd ter toelichting ten behoeve van de Inschrijvers en zijn niet te beschouwen als nadere “subcriteria”. De genoemde aandachtspunten zijn niet in volgorde van belangrijkheid opgenomen en zijn evenmin uitputtend.

De “Doelstelling Opdrachtgever” in bovenstaande tabel is maatgevend voor de beoordeling bij het betreffende subcriterium.

De maximale kwaliteitswaarde wordt verkregen via een beoordelingscijfer. Zie toelichting op het rekenblad EMVI.” 2.6. Tijdens de aanbesteding zijn er aan gegadigden vier Nota’s van Inlichtingen verstrekt en een proces-verbaal van individuele inlichtingen. In de 2e Nota van Inlichtingen van 18 september 2012 wordt onder nr. 28 met betrekking tot de Inschrijvingsleidraad /Bijlage 6 de vraag gesteld “Wat hoort er in het risico-dossier Subcriteria 6 Risico-dossier?” waarop het antwoord luidt: “Zie hiervoor bijlage 6 van de inschrijvingsleidraad punt 6 Risico-dossier.

Aanbestedende dienst heeft hierbij een aantal aandachtspunten geformuleerd alsmede de doelstelling die de Aanbestedende dienst heeft.”

2.7. Bij brief van 6 november 2012 heeft BRU Strukton met betrekking tot de aanbestedingsprocedure als volgt bericht: “(…)

Hierbij berichten wij u dat Bestuur Regio Utrecht voornemens is voornoemde opdracht aan Vossloh Kiepe GmbH te gunnen.

U komt niet in aanmerking voor gunning van de opdracht om de volgende reden: Uw inschrijving is ongeldig. De inschrijving van Strukton scoorde tijdens de beoordelingen een 4,5 op het onderdeel risico-dossier. Op grond van het gestelde in de Inschrijvingsleidraad pagina 18 paragraaf 5.4.1 Beoordelen kwalitatieve documenten, dient de inschrijver een 5 of meer te behalen als score op dit onderdeel. Dit is een minimumeis waaraan voldaan moet worden om voor gunning in aanmerking te komen. Uw inschrijving komt niet voor gunning in aanmerking. In de bijlage bij de brief treft u een overzicht aan van de door u behaalde punten en een motivering van de score voor het onderdeel risico-dossier. (…)”

Bijgevoegd is de ‘Bijlage scores kwaliteitswaarden’ waarin staat dat Strukton voor het risico-dossier een score heeft van 4,5. En voorts “Motivering beoordeling Strukton, onderdeel risico-dossier: Strukton heeft standaard risico’s in kaart gebracht met standaard oplossingen.

Hierbij ontbreekt de onderbouwing van beheersmaatregelen middels aantoonbare ervaring. Daarnaast wordt niet inzichtelijk gemaakt wat de impact van de beheersmaatregelen op de kosten is. De feiten rond risicobeheersing zijn gericht op de interne organisatie. BRU wordt niet gerustgesteld met Opmerkingen dat een

86

risico de verantwoordelijkheid van Strukton of Voith is, biedt BRU geen voldoende onderbouwing. Maatregelen m.b.t. beschikbaarheid, leverbetrouwbaarheid, veiligheid e.d. worden niet geleverd, zodat BRU niet kan toetsen op welke wijze deze zaken geregeld worden. Er mist een goede onderbouwing voor het oplossen van problemen.

Zaken rond testen, kwaliteitscontroles, logistiek / transport worden niet uitputtend genoemd.”

2.8. Strukton heeft binnen de gestelde termijn bezwaar gemaakt tegen het voornemen tot gunning.

2.9. In de brief van 20 december 2012 die BRU Strukton na dagvaarding heeft doen toekomen staat onder meer het volgende: “In de bijlage bij de brief van 6 november 2012 is er bij het finaliseren van de tekst helaas iets mis gegaan, zoals blijkt uit de afgebroken en onvolledige zinnen. Gelet hierop treft u als bijlage bij deze brief een meer uitgewerkte beoordeling van de inschrijving van Strukton op het onderdeel Risico-dossier.”

3. Het geschil 3.1. Strukton vordert samengevat - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad; I. Primair: BRU te verbieden het project “Levensduurverlengend Onderhoud Fase 3 (BRU-B&O-0007)” aan een ander te gunnen dan aan Strukton; II. Subsidiair: BRU te verbieden het werk te gunnen voordat zij met inachtneming van het vonnis in deze procedure is overgegaan tot een deugdelijke herbeoordeling van het risicodossier door een onafhankelijke beoordelingscommissie; III. Meer subsidiair: BRU te verbieden het werk te gunnen voordat zij met inachtneming van het vonnis in deze procedure is overgegaan tot een heraanbesteding met uitnodiging van dezelfde partijen als die zijn betrokken bij de oorspronkelijke aanbesteding; IV. Uiterst subsidiair: in goede justitie een passende voorziening te treffen; V. Primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair: BRU te veroordelen in de (na)kosten van deze procedure, met de aantekening dat indien niet binnen twee weken na het wijzen van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan, hierover wettelijke rente is verschuldigd.

3.2. BRU voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening wordt voldoende aanwezig geacht.

4.2. De vordering van Strukton strekt primair ertoe dat, voor zover BRU de opdracht met betrekking tot het contract “BRU-B&O-0007: Levensduur verlengend Onderhoud Fase 3” nog wenst te gunnen, deze aan haar wordt gegund. Strukton heeft aan de vordering in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat de beoordeling van haar inschrijving in de voorlopige gunning onjuist is. Volgens Strukton heeft

87

BRU haar op onjuiste gronden een te lage score toegekend op het subgunningcriterium ‘risicodossier’ en is daarmee haar inschrijving ten onrechte als ongeldig terzijde gelegd. Achteraf is pas gebleken dat door BRU meer verwacht werd op dit onderdeel - en dat bij de beoordeling andere aspecten meegewogen zijn - dan op basis van de aanbestedingsstukken is gevraagd, aldus Strukton. Strukton heeft in dit verband voorts verzocht om de na de voorlopige gunning door BRU gegeven toelichting in de bijlage bij de brief van 20 december 2012 buiten beschouwing te laten. Volgens haar bevat deze meer uitgewerkte beoordeling een aanvulling van relevante redenen, terwijl bij het voornemen tot gunning de gehele motivering van de beslissing bekend dient te worden gemaakt en een aanvulling van de redenen daarna in beginsel niet meer mogelijk is.

Strukton heeft verder aangevoerd dat BRU ten onrechte een ‘gebroken’ rapportcijfer, te weten 4,5 voor de beoordeling van het risicodossier heeft gebruikt.

Volgens Strukton is dit op basis van de aanbestedingsstukken niet mogelijk. Zij heeft er op gewezen dat het bij de inschrijvingsleidraad behorende “Rekenblad EMVI” een tabel bevat met mogelijke beoordelingscijfers die alleen bestaan uit hele getallen (van 2 tot en met 10). Dit brengt met zich dat het cijfer 4,5 dient te worden afgerond tot een vijf, waardoor zij niet op grond van het knock-out criterium kan worden uitgesloten, aldus Strukton.

4.3. BRU heeft de stellingen van Strukton nadrukkelijk bestreden.

BRU heeft als haar verweer aangevoerd dat de beoordeling van de kwalitatieve documenten heeft plaatsgevonden door een onafhankelijke beoordelingscommissie die bij het bepalen van de kwaliteitswaarde de Inschrijvingsleidraad heeft gevolgd en zich tevens heeft gehouden aan de systematiek van puntentelling zoals uitgewerkt in paragraaf 5.4.1 van de inschrijvingsleidraad. Volgens BRU is de leidraad voor Strukton steeds duidelijk geweest, althans heeft zij hierover voorafgaand aan de inschrijving geen vragen gesteld. BRU is verder van mening dat hij de beslissing bij brief van 20 december 2012 heeft mogen aanvullen. Volgens BRU is Strukton met deze aanvulling niet geschaad in een redelijk belang bij effectieve rechtsbescherming. Strukton is bovendien tijdig van de aanvulling op de hoogte gesteld en niet bijvoorbeeld pas tijdens de zitting, aldus BRU. Strukton heeft tenslotte aangegeven, dat Strukton heeft miskend dat in de inschrijvingsleidraad uitdrukkelijk wordt vermeld dat de uiteindelijke scores een rekenkundig gemiddelde zijn van de individuele scores die de afzonderlijke leden van de beoordelingscommissie hebben toegekend. Volgens BRU is het juist dat de individuele beoordelingscijfers hele getallen zijn, maar zal het rekenkundig gemiddelde van de individuele beoordelingscijfers in veel gevallen een getal met meerdere decimalen opleveren. BRU heeft daarbij tevens aangevoerd, dat nergens in de aanbestedingsstukken is aangegeven dat er na het bepalen van het rekenkundig gemiddelde nog een afronding naar een geheel getal zal plaatsvinden.

4.4. Overwogen wordt als volgt.

4.5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat voldoende gebleken is dat de onderhavige beoordelingscommissie een onafhankelijke commissie is die speciaal in verband met de onderhavige aanbestedingsprocedure is samengesteld om de kwalitatieve (sub)gunningcriteria te beoordelen. Feiten en omstandigheden die met zich brengen dat deze commissie niet deskundig kan worden geacht te zijn om de kwalitatieve (sub)gunningcriteria te beoordelen, zijn niet gesteld of gebleken.

Onder deze omstandigheden is een terughoudende toetsing door de voorzieningenrechter op zijn plaats. Gelet hierop zal beoordeeld worden of het aannemelijk is geworden dat de beoordeling door de beoordelingscommissie onjuist is. Uitgangspunt daarbij is dat een aanbestedende dienst een zekere mate van beoordelingsvrijheid heeft bij de beoordeling van inschrijvingen aan de hand van de gunningcriteria en dat in geval de aanbestedende dienst zijn beoordelingsvrijheid

88

niet op kennelijke en ernstige wijze heeft overschreden, er geen aanleiding bestaat voor de voorzieningenrechter om in te grijpen.

4.6. Geoordeeld wordt dat geen duidelijke aanknopingspunten zijn gebleken dat de beoordeling in het onderhavige geval onjuist is. Dit wordt als volgt nader gemotiveerd.

4.7. Strukton heeft zich op het standpunt gesteld dat zij exact volgens de vereisten in artikel 3.2.2 inschrijvingsleidraad en bijlage 6 heeft ingeschreven, zodat BRU haar inschrijving op het gunningcriterium ‘risicodossier’ ten onrechte heeft beoordeeld met een 4,5. Volgens Strukton blijkt uit de aanbestedingsstukken dat het in te dienen document een eerste aanzet dient te zijn dat niets zegt over de feitelijke, gedetailleerde werkwijze van haar organisatie. Strukton heeft aangegeven, dat zij dit afgeleid heeft uit de volgende punten: - In artikel 3.2.2 van de inschrijvingsleidraad wordt vermeld dat alle te verstrekken kwalitatieve documenten kort en bondig dienen te zijn en alleen de relevante informatie dienen weer te geven die invulling geven aan de in bijlage 6 geformuleerde doelstellingen.

- Daarnaast staat in artikel 3.2.2 bij de eisen dat het risicodossier “maximaal 2 pagina’s A4” mag betreffen.

- Bijlage 6 bevat een tabel met een beschrijving en waardering van de gunningcriteria waarbij voor de verschillende kwalitatieve documenten telkens een uitgebreid plan wordt gevraagd, maar bij het onderdeel risicodossier niet, terwijl verder onder doelstelling is vermeld dat gezamenlijk met de aanbestedende dienst, Voith en Inschrijver op proactieve, alerte en gestructureerde wijze risico’s zullen worden geïnventariseerd en beheerst.

- In bijlage 6 verder staat vermeld dat “de aandachtspunten slechts genoemd zijn als toelichting ten behoeve van de Inschrijvers en niet zijn te beschouwen als nadere ‘subcriteria’. En voorts “De ‘Doelstelling opdrachtgever’ in bovenstaande tabel is maatgevend voor de beoordeling bij het betreffende subcriterium.”

- Het antwoord op de vraag ‘Wat hoort er in het risico-dossier?’ in de 2e NvI. Met haar eerste opzet voor een risicodossier om vervolgens gezamenlijk risico’s te inventariseren en beheersen, heeft zij in voldoende mate invulling gegeven aan de door BRU geformuleerde doelstelling, zodat zij op basis van het door haar ingediende plan minimaal een vijf had moeten scoren, aldus Strukton.

4.8. De voorzieningenrechter overweegt dat bij de beoordeling van de door BRU gegeven score voor het door Strukton ingediende risicodossier de in de brief van 6 november 2012 vermelde motivering als uitgangspunt zal worden genomen. Zoals is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (LJN: BW9231) brengt artikel 6 van de Wet implementatie rechtsbeschermingrichtlijnen aanbesteden (hierna Wira) mee dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet geoorloofd is om na de in artikel 6 bedoelde mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de gunningbeslissing. Een uitzondering is alleen gerechtvaardigd in het geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden. De vraag die voorligt is derhalve of met de brief van 20 december 2012 en de bijlage sprake is van een aanvulling in de zin van voormeld arrest. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. Nu nieuwe inhoudelijke argumenten voor de gunningbeslissing naar voren worden gebracht, valt niet in te zien dat de brief gezien kan worden als een nadere toelichting van de reeds gemelde redenen.

BRU heeft bovendien geen bijzondere redenen of omstandigheden aangevoerd voor de aanvulling. Dit leidt er toe dat de nadere toelichting op de beoordeling van de inschrijving van Strukton op het onderdeel ‘Risicodossier’ in de brief van 20 december 2012 en de daarbij gevoegde bijlage, buiten beschouwing wordt gelaten.

89

4.9. Uit de brief van 6 november 2012 kan worden afgeleid dat BRU heeft geoordeeld dat Strukton aan verschillende belangrijke criteria niet heeft voldaan.

Volgens BRU heeft Strukton slechts standaardrisico’s genoemd, ontbreekt een onderbouwing met aantoonbare ervaring en is onvoldoende inzicht gegeven in wat de impact van de beheersmaatregelen op de kosten is. De brief vermeldt verder onder meer dat een goede onderbouwing voor het oplossen van problemen ontbreekt.

4.10. Dat deze beoordeling, die aansluit bij de in bijlage 6 van de Inschrijvingsleidraad vermelde doelstelling en aandachtspunten, niet juist zou zijn, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden. De stelling van Strukton dat zij slechts een eerst aanzet of een eerste concept heeft ingeleverd, wijst veeleer op het tegendeel. Strukton heeft aangevoerd dat zij uit de stukken heeft afgeleid dat het juist de bedoeling was dat zij slechts een eerste aanzet zou doen (waarbij zij wel een bijlage van 60 pagina’s heeft gevoegd) die na de opdracht in de gezamenlijkheid verder uitgewerkt zou worden, maar naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft zij er redelijkerwijs niet vanuit kunnen gaan dat het begrip ‘gezamenlijkheid’ in de doelstelling op deze wijze moest worden uitgelegd. BRU heeft immers uitdrukkelijk gevraagd om een risicodossier voor de onderhavige opdracht, waarin de inschrijver aangeeft hoe hij gezamenlijk met de aanbestedende dienst en Voith op pro-actieve wijze risico's zal inventariseren en beheersen. In dit verband wordt verder van belang geacht dat Strukton ter zitting niet heeft weersproken dat zij in haar document op geen enkele wijze de ‘gezamenlijkheid’ heeft uitgewerkt.

Het betoog van Strukton dat het voorgeschreven aantal van 2 pagina’s A4 te beperkt is voor een uitgewerkt risicodossier bij een groot project als het onderhavige, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin worden gevolgd. Niet valt in te zien waarom de risico’s en bijbehorende beheersmaatregelen niet op een beknopte wijze inzichtelijk gemaakt kunnen worden. Daar komt nog bij dat er op de twee door Strukton ingediende pagina’s veel ruimte niet benut is (en wit bleef).

4.11. Reeds op grond van het voorgaande is voorshands niet aannemelijk dat de beoordelingscommissie het door Strukton ingediende risicodossier had moeten beoordelen met ten minste een vijf. Strukton heeft nog gesteld dat uit de motivering van de voorlopige gunningbeslissing blijkt dat het risicodossier is beoordeeld op punten die niet in het risicodossier, maar in andere in te dienen kwalitatieve documenten moesten worden aangetoond, in welk verband zij heeft benoemd de maatregelen ten aanzien van beschikbaarheid, leverbetrouwbaarheid, veiligheid, testen, kwaliteitscontroles en logistiek/transport. Wat hier echter ook van zij, dit brengt er geen verandering in dat Strukton reeds op andere punten tekort is geschoten.

4.12. Vervolgens komt aan de orde de vraag of de beoordelingscommissie in redelijkheid tot de toekenning van de ‘gebroken’ puntenscore 4,5 (derhalve een score met een cijfer achter de komma) voor het risicodossier heeft kunnen komen.

Als dit niet het geval is, kan er aanleiding zijn voor de voorzieningenrechter om in te grijpen. De voorzieningenrechter dient derhalve marginaal te toetsen of BRU bij de toekenning van de scores de aanbestedingsprocedure op een correcte wijze heeft uitgevoerd.

4.13. Volgens Strukton wordt in de leidraad nergens vermeld dat een score van gebroken getallen mogelijk is en kan gelet op de zin in de leidraad onder 5.4.1‘Vervolgens wordt per beoordelingsaspect het rekenkundig gemiddelde bepaald en wordt een totaal behaalde score per Inschrijver vastgesteld’ worden vastgesteld dat het proces van de cijfertoekenning uit twee stappen bestaat. Als

90

eerste het bepalen van het rekenkundig gemiddelde en daarna het vaststellen van de score, waarbij de score zal moeten voldoen aan hetgeen is gesteld in het rekenblad EMVI, te weten dat de reeks beoordelingscijfers loopt van 10 tot en met 2.

BRU is daarentegen van mening dat in de inschrijvingsleidraad juist expliciet is aangegeven, dat bij het bepalen van de uiteindelijke score gewerkt wordt met een rekenkundig gemiddelde van de beoordelingscijfers van de individuele leden van het beoordelingsteam en dat nergens wordt gesproken over afgeronde getallen.

4.14. Partijen verschillen derhalve van mening over de vraag hoe tekst in de inschrijvingsleidraad met betrekking tot de totstandkoming van de score, en meer in het bijzonder voormelde zin onder 5.4.1 uitgelegd dient te worden. Bij deze uitleg is van belang dat een bestek eenzijdig door de aanbestedende dienst wordt opgesteld en jegens alle inschrijvers op in beginsel uniforme wijze dient te worden toegepast. Doorslaggevend is daarom de in het bestek tot uitdrukking gebrachte bedoeling van de aanbestedende dienst die moet worden afgeleid uit de in dit stuk gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven en in het licht van de gehele inhoud van het bestek en een eventueel daarop gegeven toelichting.

Ten aanzien van het punt waarop de uitleg van de inschrijvingsleidraad omstreden is, wordt aan de hand van deze maatstaf als volgt overwogen.

4.15. De voorzieningenrechter oordeelt hieromtrent voorshands dat de tekst van de leidraad zelf onvoldoende steun biedt voor de door Strukton bepleite uitleg. Anders dan zij heeft betoogd kan hierin niet ondubbelzinnig worden gelezen dat is beoogd dat eerst het gemiddelde van de individuele beoordelingen wordt bepaald en dat de uitkomst vervolgens dient te worden afgerond. Dat BRU op deze wijze te werk zou gaan valt niet uit de door Strukton aangehaalde zin af te leiden. Integendeel, nu sprake is van één zin waarin niet wordt gesproken over het afronden van gemiddelden en ook overigens niet gebleken is dat de stukken een bepaling daaromtrent bevatten, wijst dit veeleer op de juistheid van de door BRU verdedigde uitleg. Strukton heeft er nog op gewezen dat opmerkelijk is dat het rekenkundig gemiddelde op andere onderdelen dan het onderdeel ‘risicodossier’ heeft geresulteerd in onder meer een 6,8 en een 5,3, terwijl dit niet mogelijk is bij de beoordelingcommissie die bestaat uit vier leden, maar dit brengt in het voorgaande geen verandering. Ter zitting is gebleken dat de beoordelingscommissie minimaal uit drie leden bestaat en dat niet bij alle onderdelen, zoals bij het onderdeel risicodossier, vier leden deel uitmaakten van de commissie.

Geoordeeld wordt dan ook dat voldoende aannemelijk is dat BRU op goede gronden tot haar score is gekomen.

4.16. Nu Strukton aan haar subsidiaire vordering dezelfde argumenten ten grondslag heeft gelegd als hiervoor onder rov 4.2 weergegeven, volgt reeds uit het voorgaande dat er geen aanleiding is om over te gaan tot een herbeoordeling van het risicodossier.

4.17. Strukton heeft meer subsidiair gevorderd dat BRU wordt verboden de opdracht te gunnen voordat zij is overgegaan tot een heraanbesteding met uitnodiging van dezelfde partijen als die zijn betrokken bij de oorspronkelijke aanbesteding.

4.18. Strukton heeft zich er ter onderbouwing van deze vordering op beroepen dat van een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige formulering van het kwalitatieve gunningcriterium “risicodossier” geen sprake is geweest en dat BRU in strijd met het transparantiebeginsel heeft gehandeld. Dit beginsel is temeer van belang omdat sprake is van een kwalitatief gunningcriterium waarbij een knock-out criterium wordt gehanteerd, aldus Strukton.

91

4.19. BRU heeft nadrukkelijk bestreden dat het gunningcriterium voor het onderdeel‘risicodossier’ niet duidelijk zou zijn. BRU heeft daarnaast als verweer aangevoerd dat Strukton haar rechten heeft verwerkt om met dit argument tegen het gunningbesluit op te komen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat Strukton de mogelijkheid had om bij BRU nadere informatie te vragen over het onderdeel risicodossier. Gezien de pro-actieve houding die gelet op het Grossman arrest (HvJ EG 12 februari 2004, C-230/02) van inschrijvers mag worden verwacht, had Strukton van die mogelijkheid gebruik moeten maken, aldus BRU. BRU is van mening dat zij er in ieder geval gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij dit niet in een later stadium – bij gelegenheid van het gunningvoornemen – aan de orde zou stellen.

4.20. Het verweer van BRU treft doel. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kon van Strukton worden gevergd dat zij - in plaats van er zonder meer vanuit te gaan dat een eerste aanzet van een risicodossier zou volstaan - hierover een vraag had gesteld die BRU ter gelegenheid van de Nota van Inlichtingen had kunnen beantwoorden. Omdat Strukton dit niet heeft gedaan, heeft zij thans haar rechten verwerkt om daartegen op te komen.

Los daarvan volgt reeds uit hetgeen hiervoor is overwogen dan niet kan worden aangenomen dat de in de inschrijvingsleidraad vervatte geschiktheideisen met betrekking tot het risicodossier, niet voldoen aan het vereiste van eenduidigheid.

4.21. Het voorgaande voert tot de conclusie dat de vorderingen van Strukton worden afgewezen.

4.22. Strukton zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente. De kosten aan de zijde van BRU worden begroot op: - griffierecht € 575,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.391,00 4.23. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Strukton in de proceskosten, aan de zijde van BRU tot op heden begroot op € 1.391,00, te voldoende binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2013.

92

LJN: BZ0480,Voorzieningenrechter Rechtbank Breda , C/02/257888 / KG ZA 12-708 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

30-01-2013 05-02-2013 Handelszaak Voorlopige voorziening Aanvoeren nieuwe reden door aanbestedende dienst voor (alsnog) ongeldig verklaren van inschrijving is niet in overeenstemming met strekking van artikel 6 WIRA. Niet toegestane nadere invulling gunningscriteria tijdens aanbestedingsprocedure; strijd met beginselen van aanbestedingsrecht.

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Handelsrecht Breda zaaknummer / rolnummer: C/02/257888 / KG ZA 12-708 Vonnis in kort geding van 30 januari 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BLUEKENS TRUCK EN BUS BV, gevestigd te Breda, eiseres, advocaat mr. J.A.J. Leeman te Rotterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon WATERSCHAP BRABANTSE DELTA, zetelend te Breda, gedaagde, advocaat mr. J.A.M. van Heijningen te ‘s-Hertogenbosch.

Partijen zullen hierna Bluekens en het Waterschap genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 27 december 2012 met producties 1 tot en met 12, - de brief van 11 januari 2013 van het Waterschap met producties 1 tot en met 13, - de brief van 14 januari 2013 van Bluekens met productie 13, - de brief van 14 januari 2013 van Bluekens met producties 14 tot en met 16, - de brief van 14 januari 2013 van Bluekens houdende akte wijziging van eis, - de mondelinge behandeling, - de pleitnota van Bluekens,

93

- de pleitnota van het Waterschap.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. Het geschil 2.1. Bluekens vordert, na wijziging van eis, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - primair: a. het Waterschap te verbieden uitvoering te geven aan haar voornemen tot gunning – door het aangaan van een overeenkomst met [inschrijver] of anderszins – zulks op straffe van een dwangsom van EURO 1.000,00 (zegge: duizend euro) voor iedere dag waarop het Waterschap uitvoering geeft aan het voornemen tot gunning; b. het Waterschap te gebieden tot het nemen van een nieuwe gunningbeslissing, met uitsluiting van [inschrijver] van de gunningprocedure en met een herbeoordeling van het kwaliteitsonderdeel diversen, alsmede - uitsluitend indien [inschrijver] naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet behoort te worden uitgesloten – met herbeoordeling van het kwaliteitsonderdeel rijden, zulks op straffe van een eenmalige dwangsom van EURO 25.000,00 (zegge: vijfentwintigduizend euro); c. het Waterschap te gebieden Bluekens inzage te geven in de rapportage die de beoordelaars hebben opgemaakt omtrent de schouw van 20 november 2012, zulks op straffe van een dwangsom van EURO 1.000,00 (zegge: duizend euro) voor iedere dag dat het Waterschap nalaat inzage te geven in de gevorderde rapportage; - subsidiair: zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie geboden acht; - zowel primair als subsidiair: het Waterschap te veroordelen in de kosten van deze procedure.

2.2. Het Waterschap voert verweer.

2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3. De beoordeling 3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de producties wordt in dit kort geding uitgegaan van de navolgende feiten: - Het Waterschap heeft op 27 september 2012 de overheidsopdracht ‘Aanbesteding Levering vrachtwagen inclusief opbouw’ met kenmerk I111011002 aangekondigd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen. Het betreft een openbare Europese procedure. De korte beschrijving van de opdracht luidt: ‘Het waterschap is voornemens om ten behoeve van de eigen bedrijfsvoering een vrachtwagen inclusief opbouw (haakarmsysteem + autolaadkraan + containerbak) aan te schaffen. Optioneel wenst het waterschap een vlakke container aan te schaffen’.

- Het Besluit Aanbestedingsregels Overheidsopdrachten is van toepassing op deze procedure.

- Het gunningcriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.

- Tot de aanbestedingsstukken behoren het ‘Beschrijvend document aanbesteding inzake de levering van een vrachtwagen inclusief opbouw Inkoopnummer I111011002’ (hierna te noemen: het bestek), een Programma van Eisen en een Nota van Inlichtingen 1 (hierna te noemen: Nota van Inlichtingen). Er is tevens een aanbestedingsplatform genaamd ‘Negometrix’ ingericht.

- In het bestek staat onder meer: ‘1.3 Beschrijving en doel van de aanbesteding

94

Om de arbeidsomstandigheden van de chauffeur te optimaliseren willen wij een vrachtauto met een lage instap en heeft een automatisch geschakelde versnellingsbak de voorkeur.’ (…)

4. Gunningsprocedure 4.1 Beoordelingsprocedure Bij de beoordeling van de inschrijvingen wordt de volgende procedure gehanteerd: 1. De beoordeling start met de toetsing van de vereisten van inschrijving. Indien hier niet aan wordt voldaan, volgt uitsluiting.

2. Daarna wordt de inschrijving beoordeeld op de uitsluitingscriteria en geschiktheidscriteria (minimumeisen). Indien niet voldaan wordt aan deze criteria, volgt uitsluiting.

3. Indien aan 1 t/m 2 is voldaan, wordt de inschrijving beoordeeld op het voldoen aan het Programma van Eisen. Indien niet wordt voldaan aan het Programma van Eisen volgt uitsluiting.

4. Indien aan 1t/m 3 is voldaan, wordt de inschrijving beoordeeld op basis van de gunningcriteria.

4.2 Gunningcriteria De opdracht wordt gegund aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Om de economisch meest voordelige inschrijving te bepalen zal de “Negometrix Utility Index” toegepast worden, waarbij de Inschrijving met de hoogste index de economisch meest voordelige inschrijving is.

Ui=(1-(Qbest-Qi)*R)/(pi/Pbest) Waarbij: Ui = Negometrix Utiliteit index van de Inschrijving Qbest = Kwaliteit van de Inschrijving met de hoogste kwaliteit Qi = Kwaliteit van de betreffende Inschrijving R =Prijs/Kwaliteit verhouding gedefinieerd als Gewichtskwaliteit/Gewichtsprijs Pi = Prijs van de betreffende Inschrijving Pbest = Prijs van de Inschrijving met de laagste prijs. (…)

De economisch meest voordelige inschrijving wordt zoals aangegeven dus bepaald door de combinatie van de scores op prijs en kwaliteit.

Gunningcriterium Weegfactor Prijs 50% Kwaliteit 50% 4.2.1 Toelichting beoordeling prijs De prijs wordt als volgt beoordeeld: Subcriterium prijs Weegfactor 1. Totaalprijs vrachtwagen inclusief opbouw 100 2. Onderhoudskosten 0 3. Extra vlakke container 0 (…)

4.2.2. Toelichting beoordeling Kwaliteit De kwaliteitswensen worden als volgt beoordeeld: Subcriterium kwaliteit Weegfactor 1. Cabine 15 2. Haakarmsysteem 15

95

3. Autolaadarm 25 4. Rijden 15 5. Diversen 15 6. Uitvoering op tekening in 3D voor te leveren materiaal 15 (…)

Bovenstaande combinatie of combinaties zullen door het beoordelingsteam op locatie beoordeeld worden op de hieronder vermelde aspecten. (…)

Rijden: rangeren op beperkte ruimte, aanhaken en afzetten van een container, rangeren met dieplader, proefrit op de weg.

Diversen: afwerking voertuig, bergruimte, bereikbaarheid voor dagelijks onderhoud. (…)

De beoordeling van de chauffeur die dagelijks met de vrachtauto zal gaan rijden, telt dubbel.

Schaal Score Uitstekend 15 Voldoende 10 Matig 6 Onvoldoende 3 Slecht 1 Beoordeling niet mogelijk 0 - In het Programma van eisen staat onder meer: I. Eisen vrachtwagen 15. Loopvlonder over de gehele lengte achter de cabine, L+R van het chassis (…)

II. Eisen opbouw/Haakarmsysteem (…)

22. Rvs kisten met uitschuiflades op alle vrije plaatsen (L+R) tegen het chassis, ook tussen de achterwielen. (model en plaats in overleg met de opdrachtgever) - In de Nota van Inlichtingen staat onder meer: ‘Vraag 8 PVE I.15: Loopvlonder. Wij nemen aan dat u bedoelt gehele breedte, ter hoogte van de kraan.

Is dit correct?

Antwoord Zie bijgevoegde foto nr. 2 Of gelijkwaardig. Te bepalen in overleg bij opdracht.

Vraag 28 Programma van Eisen 1 Eisen vrachtwagen): De meeste vrachtwagens worden op dit moment i.v.m. de ergonomie (arbo, chauffeurscomfort) en i.v.m. duurzaamheid (brandstofbesparing) uitgerust met een automatisch schakelende versnellingsbak zonder koppelvormer, wij veronderstellen dat u in uw voertuig een dergelijke versnellingsbak wenst, is dit juist?

Antwoord Zoals in paragraaf 1.3. “beschrijving en doel van de aanbesteding” is beschreven.’

- Op 12 november 2012 om 14:00 uur sloot de aanbesteding.

- Vijf inschrijvers waaronder Bluekens hebben zich tijdig voor deze opdracht ingeschreven.

- Bluekens heeft het Waterschap een offerte aangeboden tot levering van een Volvo 410 pk 6 x 2 vrachtwagen chassis.

- Op 20 november 2012 heeft een schouw plaatsgevonden. Bluekens heeft een vrachtwagen van het aangeboden type, alsook een vrachtwagen met de te monteren onderdelen getoond aan en laten keuren door een team van beoordelaars, waaronder twee chauffeurs.

- Bij brief van 28 november 2012 heeft het Waterschap Bluekens bericht dat zij voornemens was de levering te gunnen aan [inschrijver] (hierna te noemen: CCH).

Als reden daarvoor is door het Waterschap gegeven: ‘Voor het onderdeel prijs bent u als 3e geëindigd in de ranking en [inschrijver] als

96

2e. Op het onderdeel kwaliteit heeft u lager gescoord dan [inschrijver]. Op basis van de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ bent u nummer 2 in de ranking.’

- Per e-mailbericht van 7 december 2012 heeft Bluekens een nadere motivering gevraagd van het verschil tussen de beoordeling van het subgunningcriterium ‘diversen’ bij Bluekens en CCH. - Per e-mailbericht van 12 december 2012 heeft het Waterschap Bluekens bericht: ‘ Gunningcriterium “Haakarmsysteem”: Het haakarmsysteem is beoordeeld op de volgende aspecten: bedieningsgemak en snelheid. Het beoordelingsteam van vier personen heeft onafhankelijk van elkaar beoordeeld. Eén persoon heeft een score voldoende gegeven waardoor het verschil van één punt is ontstaan.

Gunningcriterium “Diversen” Het gunningcriterium “Diversen” is beoordeeld op de volgende aspecten : afwerking voertuig, bergruimte en bereikbaarheid voor dagelijks onderhoud. In vergelijking met [inschrijver] heeft u voor “Diversen” lager gescoord maar nog steeds voldoende. De hogere score van [inschrijver] is als volgt tot stand gekomen. Bij de afwerking van de vrachtwagen onderscheid [inschrijver] zich door het feit dat de opbouw meer één geheel is. De loopvlakken bevinden zich over de gehele lengte langs het chassis, samen met de kantbalk. Met betrekking tot de bergruimte van de vrachtwagen onderscheid [inschrijver] zich door het feit dat de opbouw maar één geheel is. De loopvlakken bevinden zich over de gehele lengte langs het chassis, samen met de kantbalk. Met betrekking tot de bergruimte van de vrachtwagen onderscheid [inschrijver] zich door het gebruiksgemak van de kisten met uitschuifbare lades. Dit alles bij elkaar opgeteld, hebben wij [inschrijver] hoger beoordeeld dan uw bedrijf wat resulteert in een score van 15 (uitstekend) voor [inschrijver] en 10 (voldoende) voor uw bedrijf.

Conclusie: Voor het gunningscriterium prijs heeft u (3e) een hogere totaalprijs voor de vrachtwagen inclusief opbouw geoffreerd dan [inschrijver] (2e) en voor het onderdeel kwaliteit heeft u iets lager gescoord. Op basis van de beoordeling voor gunningscriteria prijs en kwaliteit is [inschrijver] als 1e geëindigd in de ranking.’

- Bij brief van 7 januari 2013 heeft het Waterschap aan Bluekens onder meer bericht: ‘(…) Per e-mail van 12 december jl. heeft u een aanvullende motivering op het gunningsvoornemen ontvangen. Met deze brief vullen wij ons gunningsvoornemen als volgt aan.

Wij stellen ons op het standpunt dat uw inschrijving ongeldig is en terzijde moet worden gelegd. (…) In de in uw offerte d.d. 10 november 2012 vermelde prijs van (…) zijn de kosten van de uitschuifbare en knikbare haakarm dan ook niet opgenomen.

Daarmee is sprake van een ongeldige inschrijving, omdat niet aan alle inschrijvingsvereisten is voldaan. (…)

Omdat er reeds een kort geding over deze aanbesteding aanhangig is dat op 16 januari a.s. wordt behandeld geven wij u in overweging na overleg met ons de civiele Voorzieningenrechter te verzoeken een nieuwe datum te bepalen voor dit kort geding zodat u voldoende tijd heeft zich eventueel te weren tegen deze aanvullende motivering.’

3.2. Bluekens legt aan haar vorderingen ten grondslag - kort weergegeven – dat het Waterschap onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld omdat zij bij de beoordeling van de inschrijving de beginselen van het aanbestedingsrecht niet in acht heeft genomen. Bluekens stelt dat het Waterschap in eerste instantie ten onrechte heeft geoordeeld dat haar inschrijving als tweede is geëindigd omdat zij op de kwaliteitsonderdelen ‘Diversen’ en ‘Rijden’ lager zou hebben gescoord dan de

97

winnende inschrijver. Volgens Bluekens heeft het Waterschap met name bij haar beoordeling bij het kwaliteitsonderdeel ‘Diversen’ ten onrechte getoetst op de onderdelen ‘loopvlakken’ en ‘uitschuifbare lades’ omdat daarover in de aanbestedingstukken is opgenomen dat deze onderdelen eerst na gunning aan de orde zouden zijn. Voor de loopvlakken geldt dat hierover in de Nota van Inlichtingen staat ‘te bepalen na opdracht’ en voor de kisten met uitschuiflades staat in het Programma van eisen ‘(model en plaats in overleg met opdrachtgever)’.

Bluekens stelt derhalve belang te hebben bij inzage in de rapportage die is opgemaakt naar aanleiding van de schouw van 20 november 2012. In tweede instantie, bij brief van 7 januari 2013, heeft het Waterschap volgens Bluekens haar inschrijving ten onrechte als ongeldig aangemerkt.

3.3. Het Waterschap betwist dat zij onrechtmatig jegens Bluekens heeft gehandeld.

Het Waterschap betwist dat zij op enigerlei wijze een van de beginselen van het aanbestedingsrecht heeft geschonden, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.

Het Waterschap stelt dat de beoordelaars volgens de beschreven procedure in het bestek hebben getoetst aan de (sub)gunningcriteria en de aspecten zoals vermeld en hun scores hebben toegekend conform de beschreven systematiek. Het Waterschap stelt dat zij volgens vaste jurisprudentie een ruime mate van beoordelingsvrijheid heeft waarover alleen geklaagd kan worden indien sprake is van apert onjuiste beslissingen die grote gevolgen voor de eindscore hebben. Voor het overige dient volgens het Waterschap slechts marginaal getoetst te worden of de door de beoordelingscommissie toegekende scores binnen haar beoordelingsvrijheid vallen en of de aanbestedingsprocedure op correcte wijze is uitgevoerd.

Het Waterschap stelt dat zij naar aanleiding van de inhoud van de dagvaarding alle inschrijvingen opnieuw heeft beoordeeld en in het bijzonder heeft getoetst aan het Programma van eisen. Het Waterschap stelt dat haar is gebleken dat de inschrijving van Bluekens niet besteksconform was en dat zij dit Bluekens bij brief van 7 januari 2013 heeft bericht. Het Waterschap stelt dat zij gerechtigd is de inschrijving van Bluekens alsnog ongeldig te verklaren omdat zij Bluekens een (nieuwe) termijn van 14 dagen gegund heeft om zich tegen deze beslissing te weren.

3.4. De voorzieningenrechter stelt voorop dat artikel 6 Wira in beginsel eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst na de in die bepaling bedoelde mededeling alsnog komt met een andere relevante reden voor de gunningsbeslissing. Met artikel 6 Wira heeft de wetgever welbewust gekozen, ter voorkoming van onwenselijke juridisering, voor een verdergaande motiveringsplicht van de aanbestedende dienst dan waartoe de Rechtsbeschermingsrichtlijnen verplichten.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 7 december 2012 (LJN: BW9233) onder meer overwogen dat deze uitleg van artikel 6 Wira - dat in beginsel een gunningsbeslissing aanstonds volledig moet zijn gemotiveerd - strookt met de bedoeling van de wetgever en de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Dat betekent niet dat artikel 6 lid 1 Wira zich ertegen verzet dat in de gunningsbeslissing vermelde redenen door de aanbestedende dienst later nader worden toegelicht. Deze mogelijkheid vindt echter haar begrenzing daar, waar in feite sprake is van het aanvoeren van nieuwe redenen.

3.5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat op grond van het voorgaande de inhoud van de brief van 7 januari 2013 van Waterschap aan Bluekens in het kader van dit kort geding geen rol kan spelen en niet in de beoordeling van het geschil kan worden betrokken. In deze brief heeft het Waterschap voor het eerst als reden voor haar beslissing aangevoerd dat de inschrijving van Bluekens ongeldig zou zijn omdat in de prijs de kosten van de uitschuifbare en knikbare haakarm niet

98

opgenomen zou zijn in de prijs. Dit is een andere reden dan de redenen die in de brieven van het Waterschap van 28 november 2012 en 12 december 2012 aan de orde zijn gesteld. Dat het Waterschap Bluekens een (nieuwe) termijn heeft gegund om zich tegen deze nieuwe reden te weren doet daaraan niet af. De brief van 12 december 2012 is naar het oordeel van de voorzieningenrechter te beschouwen als een nadere toelichting op de in de gunningsbeslissing vermelde reden en wordt daarom wel in de beoordeling van dit geschil betrokken.

3.6. Tussen partijen is onder andere in geschil of het Waterschap de inschrijvingen op het kwaliteitsonderdeel ‘Diversen’ op de juiste wijze heeft getoetst. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit niet het geval.

In de brief van 12 december van het Waterschap staat dat de hogere score van CCH het gevolg is van een betere afwerking omdat ‘de opbouw meer een geheel is’.

Volgens het Waterschap bevinden de loopvlakken bij de aangeboden vrachtwagen van CCH zich over de gehele lengte langs het chassis, samen met de kantbalk, en onderscheidt CCH zich door het gebruiksgemak van de kisten met uitschuifbare lades. Dit is de reden waarom CCH volgens het Waterschap 15 scoort op het onderdeel ‘Diversen’ en Bluekens een score heeft van 10.

Uit deze nadere toelichting in de brief van 12 december 2012 van het Waterschap blijkt dat op het onderdeel ‘Diversen’ is getoetst op de wijze van uitvoering van de loopvlonders en de wijze van uitvoering van de roestvrijstalen kisten. Deze gang van zaken kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter de toets der kritiek niet doorstaan omdat het Waterschap in de aanbestedingsstukken ten aanzien van loopvlonder en roestvrijstalen kisten heeft opgenomen dat deze zijn ‘te bepalen in overleg bij opdracht’ dan wel dat ‘model en plaats in overleg met de opdrachtgever’ plaatsvindt. Van een redelijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mocht niet verwacht worden dat zij daaruit moest afleiden dat aan deze onderdelen bij het subcriteria ‘Diversen’ onder ‘afwerking’ enig gewicht zou worden toegekend.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is hiermee sprake van een nadere invulling van de gunningscriteria, die niet is toegestaan. Op grond van de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie voor de Europese Gemeenschappen (HvJ december 2003, C-448/01, ENV en Wienstrom) houden de beginselen van gelijke behandeling en transparantie voor aanbestedende diensten de verplichting in vastgestelde gunningscriteria gedurende de gehele aanbestedingsprocedure op dezelfde wijze uit te leggen. Dat brengt ook mee dat de gunningscriteria tijdens de procedure niet mogen worden gewijzigd, waaronder tevens een nadere invulling van de criteria moet worden verstaan. Door na de inschrijving het gunningcriterium Kwaliteit (op het onderdeel Diversen) nader in te vullen op de wijze zoals het Waterschap heeft gedaan, en daarbij de waardering van dit subcriterium te wijzigen, handelt het Waterschap in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Inschrijvers zijn immers vóór inschrijving niet op de hoogte op welke criteria hun aanbieding nauwkeurig zal worden beoordeeld. Dit is niet aanvaardbaar.

3.7. Het voorgaande betekent dat de aanbestedingsprocedure wegens onregelmatigheden afgebroken zal moeten worden, met als gevolg dat, indien het Waterschap de opdracht alsnog wenst te gunnen, heraanbesteding zal moeten plaatsvinden. Een gebod om tot heraanbesteding over te gaan, is niet gevorderd.

Duidelijk is dat het Waterschap op grond van de tot nu toe gevoerde aanbestedingsprocedure niet tot gunning van de opdracht mag overgaan zodat de primaire vordering onder a in die zin wordt toegewezen.

3.8. De primaire vordering onder b wordt afgewezen omdat - zoals hierboven reeds is overwogen - het gunningcriterium Kwaliteit tijdens de procedure nader is ingevuld, hetgeen met zich brengt dat de gehele aanbestedingsprocedure afgebroken zal moeten worden. Mogelijk zijn andere inschrijvers zich immers niet

99

bewust geweest dat het onderdeel ‘Diversen’ op deze wijze zal worden getoetst.

3.9. Bij de primaire vordering onder c heeft Bluekens geen belang zodat deze vordering wordt afgewezen. Het Waterschap heeft gesteld dat geen rapportage is opgemaakt - anders dan de stukken die reeds zijn overgelegd - van de schouw die heeft plaatsgevonden op 20 november 2012. Dit is door Bluekens niet weersproken.

3.10. De door Bleukens gevorderde dwangsom zal niet worden opgelegd omdat de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat het Waterschap zich aan dit vonnis zal houden.

3.11. Het Waterschap zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bluekens worden begroot op: - dagvaarding EURO 101,12 - griffierecht EURO 589,00 - salaris advocaat EURO 816,00 Totaal EURO 1.506,12 4. De beslissing De voorzieningenrechter 4.1. verbiedt het Waterschap uitvoering te geven aan haar voornemen tot gunning door het aangaan van een overeenkomst met [inschrijver] of anderszins op grond van de tot nu toe gevolgde aanbestedingsprocedure, 4.2. veroordeelt het Waterschap in de proceskosten, aan de zijde van Bluekens tot op heden begroot op EURO 1.506,12, 4.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 4.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Römers in tegenwoordigheid van de griffier mr.

Nijhof en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2013.

100

LJN: BY8708, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.113.368/01 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

27-11-2012 17-01-2013 Handelszaak Hoger beroep kort geding Europese, niet-openbare aanbesteding, tussenkomst, WOB-beroep, overschrijding Alcateltermijn, sluiting overeenkomst in overeenstemming met art. 7 WIRA, geen situatie ex art. 8 WIRA, geen schending fundamentele rechtsbeginselen, Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector civiel recht Zaaknummer : 200.113.368/01 Zaak-/rolnummer rechtbank : 420950 / KG ZA 12-596 Arrest van 27 november 2012 inzake FACILICOM SERVICES GROUP N.V., gevestigd te Curaçao, kantoor houdende te Schiedam, appellante, hierna te noemen: Facilicom, advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Agentschap Rijkswaterstaat), gevestigd te Den Haag (gemeente 's-Gravenhage), geïntimeerde, hierna ook te noemen: Rijkswaterstaat , advocaat: mr. J.H.C.A. Muller te 's-Gravenhage, waarin geïntervenieerd door: AAFM FACILITY MANAGEMENT B.V. , gevestigd te Almelo, kantoor houdende te Eindhoven, interveniërende partij, hierna te noemen: AAFM, advocaat: mr. A. ter Mors te Enschede, Het geding 1. Bij een vier grieven bevattend exploot van 4 september 2012 is Facilicom in hoger beroep gekomen van het vonnis van 7 augustus 2012, voor zover tussen

101

Facilicom als eiseres en de Staat als gedaagde door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's- Gravenhage in kort geding gewezen. De Staat heeft de grieven in een memorie van antwoord bestreden. AAFM heeft vervolgens een incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst (subsidiair voeging) in hoger beroep genomen, waarop de Staat bij antwoordakte in het incident tot tussenkomst (subsidiair voeging) heeft gereageerd. Facilicom heeft daarna een memorie van antwoord in het incident, tevens houdende akte wijziging eis genomen. Omwille van het spoedeisende karakter van het hoger beroep heeft AAFM, vooruitlopend op de beslissing van het hof op het door haar opgeworpen incident, de grieven op haar beurt bestreden in een op voorhand ingediende memorie van antwoord (met een productie). Tot slot heeft zowel Facilicom als de Staat ieder nog een akte houdende overlegging producties ingediend.

2. Het hof heeft het primaire verzoek tot tussenkomst in hoger beroep van AAFM ter zitting toegewezen. Het heeft daarbij in aanmerking genomen dat de Staat in zijn memorie van antwoord heeft aangegeven de onderhavige opdracht inmiddels aan AAFM te hebben gegund en daartoe met haar een zogeheten Dienstverleningsovereenkomst te hebben gesloten. Dat betekent dat AAFM een zelfstandig belang heeft bij de uitkomst van de onderhavige appelprocedure, waarin immers door Facilicom (na eiswijziging in hoger beroep, primair) wordt gevorderd dat de Staat wordt verboden om aan deze Dienstverleningsovereenkomst verdere uitvoering te geven. Aangezien de Staat, noch Facilicom zich (op inhoudelijke gronden) tegen de gevorderde tussenkomst heeft verzet bestaat aanleiding de daarop gevallen kosten te compenseren, aldus dat in de hierna te geven proceskostenbeslissing tot uitgangspunt zal worden genomen dat ieder der partijen in het incident de eigen kosten draagt.

3. Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten, Facilicom en de Staat door hun raadslieden voornoemd en AAFM door mr. A.E. Broesterhuizen, advocaat te Enschede, ieder aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte hebben partijen onder verwijzing naar de reeds overgelegde kopie-dossiers arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep 4. Het hof gaat uit van de in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 opgenomen feiten, nu die als vaststaand zijn aangenomen en de grieven daartegen niet zijn gericht. Met inachtneming van hetgeen overigens uit overgelegde producties als vaststaand blijkt, gaat het in dit kort geding om het volgende.

5. Op 30 september 2011 heeft Rijkswaterstaat een Europese niet-openbare aanbesteding bekend gemaakt (Kenmerk: 31061006) voor de beveiligings-, catering- en schoonmaakdienstverlening op de diverse locaties van Rijkswaterstaat in Nederland. Op de procedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van toepassing. De aanbestedingsdocumentatie wordt gevormd door de Selectieleidraad (met 10 bijlagen), het Beschrijvend Document (met 14 bijlagen) en de Nota's van Inlichtingen I en II van 14, respectievelijk 25 oktober 2011. Het bestek vermeldt dat de overeenkomst ("Dienstverleningsovereenkomst") wordt aangegaan voor een periode van vier jaar met een optie tot verlenging en dat ernaar wordt gestreefd de opdracht gefaseerd te implementeren, welke implementatie uiterlijk op 1 januari 2012 gereed dient te zijn. Gegund wordt aan de inschrijver die "op basis van de gunningscriteria de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan", waarbij aan het criterium "prijzen" een wegingsfactor van 30 % is toegekend en aan het criterium "kwaliteit" een wegingsfactor van 70 %. Gegadigden dienden uiterlijk op 4 november 2011

102

een zogeheten Aanvraag voor Deelname te hebben ingediend, die vervolgens door Rijkswaterstaat zou worden getoetst aan de in paragraag 4.4 van de Selectieleidraad neergelegde selectiecriteria. Deze selectiecriteria hebben onder meer betrekking op de te verstrekken bedrijfsgegevens (S1), de financiĂŤle draagkracht (S5) en de te verstrekken referenties (S6). In paragraaf 4.4 staat tevens vermeld dat, indien de te verstrekken gegevens niet volledig of niet juist blijken te zijn, dit leidt tot uitsluiting van de desbetreffende inschrijver. Uit de ontvangen Aanvragen voor Deelname heeft Rijkswaterstaat vijf kandidaatinschrijvers geselecteerd en dezen uitgenodigd om op basis van het Beschrijvend Document een inschrijving te doen. Alleen de inschrijvingen van Facilicom en AAFM zijn vervolgens als geldig aangemerkt.

6. Bij brief van 22 mei 2012 heeft Rijkswaterstaat aan Facilicom bericht dat haar inschrijving is beoordeeld conform de in het Beschrijvend Document neergelegde gunningsciteria, dat haar inschrijving gelet op de behaalde totaalscore, na de inschrijving van AAFM, op de tweede plaats is gerangschikt, dat zij derhalve niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komt en dat, indien zij niet binnen 15 dagen een kort geding aanhangig maakt, Rijkswaterstaat ervan uitgaat dat tegen de uitvoering van de gunningsbeslissing geen bezwaren bestaan en Rijkswaterstaat vrij is om tot gunning aan AAFM over te gaan. Op 31 mei 2012 heeft tussen Facilicom en Rijkswaterstaat een evaluatiegesprek plaatsgevonden. Na afloop heeft Facilicom per e-mail van, eveneens, 31 mei 2012 aan Rijkswaterstaat laten weten "serieuze vraagtekens" te hebben bij de vraag of AAFM als hoogste scorende inschrijver aan de in het bestek gestelde "dwingende vereisten" voldoet. In de email stelt Facilicom onder meer en voor zover hier van belang: "In de selectieleidraad is opgenomen dat onder S2 de bedrijfsgegevens van de onderaannemer(s) dienen te worden opgenomen met wie ingeschreven gaat worden. Dit betekent dat de naam van de onderaannemer (...) is vastgelegd (...).

Geeft men geen onderaannemer op, dan dient de dienst door de "hoofdaannemer " te worden uitgevoerd (...).

In selectieleidraad S5 is opgenomen dat de bedrijfsomzet een bepaald volume per dienst dient te bedragen. (...) dat men inderdaad kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van de betreffende onderaannemer. Wordt hier geen beroep op gedaan en/of geen door onderaannemer getekende verklaring aangeleverd, dan kan de hoofdaannemer dit (klaarblijkelijk) zelf uitvoeren (...).

Dit betekent dat in S2 en S5 dezelfde partijen opgegeven moeten zijn: in aantal en naam. Bij S6 wordt gevraagd om vijf specifieke referenties. Gezien de kernactiviteiten van AAFM heerst grote twijfel bij de geschiktheid van de door hen aangeleverde referenties in relatie tot multiservicedienstverlening. Deze referenties moeten daarnaast uiteraard die partijen betreffen waarop de hoofdaannemer een beroep doet. (...)

Dit impliceert dat bij S2, S5 en S6 in geval van onderaanneming helderheid moet zijn over zowel het aantal (...) als de namen van deze onderaannemers in de aanbiedingsfase. (...).

Conclusie: voor geldigheid van inschrijving dient onomstotelijk vast te staan dat in S2, S5 en S6 ĂŠn de aanbieding exact dezelfde verhouding hoofdaannemer/onderaannemer(s) is gehanteerd: (...). Ons verzoek was om ons hierbij (gezien het belang) 100 % zekerheid te verstrekken. Je gaf tijdens ons gesprek aan, deze aspecten te willen nakijken (...)".

103

7. Rijkswaterstaat heeft hierop in een e-mail van 1 juni 2012 als volgt gereageerd: "Rijkswaterstaat heeft inmiddels de Aanvraag voor Deelname van AAFM, op de door u in onderstaande e-mail aangehaalde onderwerpen, nog eens zorgvuldig tegen het licht gehouden. Ik kan u bevestigen dat daaruit is gebleken dat hierin geen onregelmatigheden zijn geconstateerd. (...)"

8. Bij (per e-mail verzonden) brief van 5 juni 2012 heeft Facilicom laten weten dat de e-mail van 1 juni 2012 haar twijfels over de inschrijving van AAFM niet heeft weggenomen en dat zij met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur alle documenten wil inzien die op de aanbestedingsprocedure betrekking hebben. In haar brief schrijft zij onder meer en voor zover hier van belang: "Wij attenderen u ook bij deze op het feit dat Trigion door AAFM is benaderd na indiening van de aanvraag tot deelname (...) met de vraag of zij exclusief met AAFM wilde inschrijven. Gezien de plicht om onderaannemers al te hebben opgegeven bij S2, S5 en S6 (selectieleidraad) inclusief een verklaring van deze onderaannemers, en het feit dat Trigion in de selectiefase niet is benaderd door AAFM en er geen beroep is gedaan door AAFM op de expertise/bekwaamheid van Trigion (deze verklaring niet heeft verstrekt), roept het verzoek van AAFM bij Facilicom vragen op over de juistheid van de door AAFM gevolgde procedure. (...)

Wij hebben nog steeds zorgen en twijfels over de juistheid van de inschrijving door AAFM. Wij drukken u op het hart andermaal kritisch te toetsen of AAFM correct in haar informatieverstrekking is geweest en 100 % alle procedurele eisen heeft gevolgd.

Wij wijzen u er ook op, dat wij ons niet neerleggen bij de door u verstrekte informatie en argumentatie om de gevraagde informatie niet te verstrekken (aangaande S2, S5 en S6)."

9. Naar aanleiding van het vervolgens op 13 juni 2012 door Facilicom tegen de Staat aangespannen kort geding heeft Rijkswaterstaat Facilicom bij brief van 25 juli 2012 bericht dat hij de inschrijvingen van Facilicom en AAFM nog eens nauwgezet op alle gunningscriteria met elkaar heeft vergeleken en dat dit weliswaar heeft geleid tot een ander scoringspercentage op het onderdeel Prijs, maar niet tot een andere gunningsbeslissing. Bij brief van 8 oktober 2012 is de opdracht aan AAFM gegund "teneinde de dienstverlening met ingang van 1 januari 2013 veilig te stellen " (memorie van antwoord van de Staat onder 1.22) en op 23 oktober 2012 is tussen de Staat en AAFM een "Dienstverleningsovereenkomst" gesloten.

10. Facilicom vordert in dit kort geding, zakelijk weergegeven en na eiswijziging in hoger beroep, primair dat de Staat wordt bevolen de overeenkomst met AAFM op te zeggen, althans dat de Staat wordt verboden aan die overeenkomst verdere uitvoering te geven en subsidiair dat de Staat wordt verboden om de opdracht aan een ander dan aan Facilicom te gunnen. In het bestreden vonnis zijn de (oorspronkelijke) vorderingen van Facilicom (verbod tot gunning aan AAFM en gebod tot herbeoordeling van de inschrijving van AAFM) afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daarbij overwogen, eveneens zakelijk weergegeven, dat Facilicom de kort geding dagvaarding pas na het verstrijken van de in de brief van 22 mei 2012 gegeven termijn van 15 dagen ("Alcateltermijn") heeft laten uitbrengen en dat zij ten aanzien van haar bezwaren met betrekking tot de selectie van AAFM ook overigens de verplichting heeft geschonden om voortvarendheid te betrachten en zich pro-actief op te stellen, zodat Rijkswaterstaat op het moment

104

dat de Alcateltermijn verstreek ervan mocht uitgaan dat Facilicom tegen gunning aan AAFM geen bezwaren (meer) had. Voor zover door Facilicom wĂŠl tijdig is gehandeld, hetgeen volgens de voorzieningenrechter het geval is voor wat betreft de in de brief van 25 juli 2012 neergelegde herziene (kwalitatieve) beoordeling, overwoog de voorzieningenrechter voorts geen aanleiding te zien voor een rechterlijk ingrijpen in kort geding, zulks in verband met de daarbij aan de Staat toekomende ruime beoordelings- en waarderingsvrijheid en het daarbij behorende marginale toetsingskader.

11. In haar eerste grief komt Facilicom op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de "Alcateltermijn" voor wat betreft de gunningsbeslissing van 22 mei 2012 op 6 juni 2012 is verlopen, terwijl zij met haar tweede grief de juistheid aanvecht van de door de voorzieningenrechter daaraan ten grondslag gelegde overwegingen en verbonden consequenties. Volgens haar (toelichting op de) derde grief betrof de herzieningsbeslissing van 25 juli 2012 voorts geen partiĂŤle, maar een volledige herbeoordeling, waarin niet alleen de gunningsbeslissing maar ook de selectiebeslissing is herzien, zodat de voorzieningenrechter het deel van de discussie aangaande de selectiebeoordeling van AAFM, die als managementorganisatie niet zelf de operationele dienstverlening verricht, ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, aldus Facilicom in haar vierde grief. Ten aanzien van deze grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, overweegt het hof als volgt.

12. Ook als rechtens ervan zou moeten worden uitgegaan dat Facilicom de Staat in eerste aanleg tijdig heeft gedagvaard, dan nog kan dit Facilicom naar het oordeel van het hof niet brengen tot het door haar met het ingestelde hoger beroep beoogde doel. De subsidiaire vordering van Facilicom is reeds door de feiten achterhaald. De opdracht is immers al (aan AAFM) gegund. De Staat heeft zich daarbij bovendien gehouden aan het bepaalde in artikel 7 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) om de beoogde overeenkomst niet eerder aan te gaan dan nadat in het tegen de desbetreffende gunningsbeslissing aangespannen kort geding (in eerste aanleg) is beslist. Dit betekent dat, nu de vernietigingsgronden van artikel 8, eerste lid, Wira zich niet voordoen (en de vordering van Facilicom daarop ook niet is gericht), slechts tot het door Facilicom (primair) gevorderde ingrijpen in kort geding kan worden gekomen, indien aannemelijk is dat de Staat met de verdere uitvoering van de Dienstverleningsovereenkomst misbruik van bevoegdheid maakt of anderszins onrechtmatig jegens Facilicom handelt. Daarvan zou sprake kunnen zijn indien de Staat de Dienstverleningsovereenkomst is aangegaan met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, waardoor reĂŤle kansen op gunning van de opdracht aan Facilicom zijn gefrustreerd.

13. Naar het oordeel van het hof doet een dergelijke situatie zich hier niet voor. Uit het bestek blijkt dat Rijkswaterstaat zich de ontwikkeling naar een regieorganisatie ten doel heeft gesteld, waarbij is gekozen voor een nieuw samenwerkingsmodel, het zogenoemde twee fasen model. Zowel bij aanvang van het contract (eerste fase), als na twee jaar (tweede fase) is de opdrachtnemer niet alleen verantwoordelijk voor de feitelijke operationele dienstverlening, maar is hij tevens belast met het toezicht daarop. Daarbij wordt onder "operationele dienstverlening" verstaan dat de opdrachtnemer verantwoordelijk is voor de uitvoering ervan (Selectieleidraad, paragraaf 2.3). Dit brengt naar voorlopig oordeel van het hof met zich dat de enkele omstandigheid dat AAFM als managementorganisatie niet zelf de dienstverlening verricht, niet aan haar selectie in de weg hoeft te staan. Facilicom heeft zich dan wel op het standpunt gesteld dat uit (de onderlinge samenhang van) de in paragraaf 4.4 van de Selectieleidraad vermelde selectiecriteria S2, S5 en S6 voortvloeit dat AAFM voor de opdracht moet kunnen beschikken over dezelfde

105

onderaannemers als die zij heeft ingezet bij de uitvoering van de aangeleverde referentieopdrachten, maar de Staat heeft de juistheid van dat standpunt gemotiveerd bestreden. Daarbij heeft de Staat erop gewezen dat de ervaringseisen er slechts op waren gericht om een partij te selecteren met voldoende managementervaring om het multiservicecontract succesvol uit te (doen) voeren en dat voor die "deskundigheid" noch in haar algemeenheid, noch hier in het bijzonder nodig is dat met dezelfde uitvoerende partijen wordt ingeschreven. Aangezien noch in de desbetreffende toelichting (Selectieleidraad pag. 18 e.v.), noch in de bij de selectiecriteria S2, S5 en S6 behorende bijlagen met zoveel woorden de eis wordt gesteld dat het bij de genoemde selectiecriteria dient te gaan om dezelfde uitvoerende (onder)aannemers, acht het hof het standpunt van Facilicom voorshands niet zodanig overtuigend, dat met inachtneming van de hiervoor onder rechtsoverweging 12 weergegeven rechterlijke toets, thans het treffen van een ver strekkende voorziening als door Facilicom (primair) gevorderd zou zijn geboden.

14. In het vorenoverwogene ligt besloten dat de grieven Facilicom niet kunnen baten en dat ook de gewijzigde eis niet kan worden toegewezen. Het bestreden vonnis zal, voor zover aangevallen, dus het geding tussen de Staat en Facilicom betreffende, worden bekrachtigd. Aangezien AAFM zich in het hoger beroep als interveniërende partij heeft geconformeerd aan het door de Staat tegen de vorderingen van Facilicom gevoerde verweer en overigens geen aanleiding bestaat voor een ingrijpen in de met haar gesloten Dienstverleningsovereenkomst, heeft AAFM geen belang (meer) bij zelfstandige bespreking van de door haar als tussenkomende partij gevorderde niet-ontvankelijkheid van Facilicom, althans ontzegging van het door Facilicom gevorderde. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Facilicom worden veroordeeld in de proceskosten van zowel de Staat als AAFM. Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

Beslissing Het hof: - bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank 'sGravenhage voor zover tussen Facilicom en de Staat op 7 augustus 2012 in kort geding gewezen; - wijst het meer of anders gevorderde af; - veroordeelt Facilicom in de kosten van het geding in hoger beroep: 1) aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 666,- aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris advocaat, het totaalbedrag van € 3.348,- te betalen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, bij gebreke waarvan Facilicom over dit bedrag de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW zal zijn verschuldigd met ingang van de dag volgende op die waarop deze termijn zal zijn verstreken; 2) aan de zijde van AAFM tot op heden begroot op € 666,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat, het totaalbedrag van € 3.348,- te betalen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, bij gebreke waarvan Facilicom over dit bedrag de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW zal zijn verschuldigd met ingang van de dag volgende op die waarop deze termijn zal zijn verstreken; - verklaart dit arrest ten aanzien van voornoemde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, A.E.A.M. van Waesberghe en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 november 2012 in aanwezigheid van de griffier.

106

LJN: BX3388, Rechtbank Amsterdam , 515172 / KG ZA 12-515 Pee/CGvB Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

24-05-2012 01-08-2012 Civiel overig Kort geding Aanbesteding; KG. Eiseres heeft - na de Alcateltermijn een kort geding aanhangig gemaakt tegen de aanbesteder en de winnaar van de aanbesteding, omdat recent is komen vast te staan dat de winnaar van de aanbesteding op grond van haar lezing van de aanbestedingsdocumenten - bij aanvang van de uitvoering van de opdracht niet aan alle gestelde eisen kan voldoen. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan de opgeworpen verweren van de aanbesteder en de winnaar van de aanbesteding dat eiseres haar bezwaren tijdens de Alcateltermijn aan de rechter hadden moeten voorleggen, alsmede dat sprake is van rechtsverwerking. Daarbij speelt een rol dat eiseres tijdens de Alcateltermijn de aanbesteder uitdrukkelijk op het risico heeft gewezen dat de winnaar van de aanbesteding mogelijk niet aan alle eisen zou kunnen voldoen. Partijen verschillen evenwel van mening over de vraag of de uitleg die eiseres aan minimum-eis 11 geeft de juiste is. Eiseres stelt dat uit de aanbestedingsdocumentatie volgt dat een marktpartij (minimaal) bij aanvang van de uitvoering van de opdracht over een toereikende milieuvergunning voor een alternatieve locatie dient te beschikken. Volgens de aanbesteder en de winnaar van de aanbesteding dient deze eis minder strikt te worden uitgelegd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de uitleg van eiseres - in het licht van alle aanbestedingsdocumenten de juiste is. Aangezien vaststaat dat de winnaar van de aanbesteding bij aanvang van de opdracht niet aan alle eisen kan voldoen, is de aanbesteder in beginsel gehouden de reeds gesloten overeenkomst te ontbinden. Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. De aanbesteder mag teruggrijpen op het aanbestedingsresultaat en de opdracht alsnog gunnen aan eiseres, als zij de opdracht niet wezenlijk wijzigt. De vorderingen van eiseres worden om die reden grotendeels toegewezen.

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: 515172 / KG ZA 12-515 Pee/CGvB

107

Vonnis in kort geding van 24 mei 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. ICOVA (INKOOP COMBINATIE VAN AFVALSTOFFEN), gevestigd te Amsterdam, eiseres bij gelijkluidende dagvaardingen van 26 en 27 april 2012, advocaat mr. C.H. van Hulsteijn te Utrecht, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AMSTERDAM (DIENST AFVAL ENERGIE BEDRIJF), zetelend te Amsterdam, advocaat mr. A.L. Bervoets te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] NEDERLAND B.V., gevestigd te Maarheeze, gemeente Cranendonck, gedaagden, advocaat mr. L.W.J.P.F. Einig te Roermond.

Partijen zullen hierna Icova, DAEB en [X] worden genoemd.

1. De procedure Ter terechtzitting van 16 mei 2012 heeft Icova gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. DAEB en [X] hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Alle partijen hebben producties en pleitnotities in het geding gebracht.

Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig: Aan de zijde van Icova: dhr. [A], milieukwaliteitmanager, met mw. [B], advocaat van de aandeelhouders van Icova, met mr. Hulsteijn.

Aan de zijde van DAEB: dhr. [C], senior inkoper, dhr. [D], senior inkoper, dhr. [E], manager inzameling en hergebruik, met mr. Bervoets.

Aan de zijde van [X]: mw. [F], directeur sales en marketing, met mr. Einig en zijn kantoorgenoot mr. X. Wijnands.

Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

2. De feiten 2.1. DAEB is een aanbestedende dienst in de zin van het Besluit Aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao). Op grond van het Bao is DAEB verplicht opdrachten voor werken, leveringen en diensten boven de drempelwaarde Europees aan te besteden.

2.2. In 2011 heeft DAEB gelijktijdig twee openbare Europese aanbestedingsprocedures georganiseerd, te weten voor de “Verwerking Afvalstromen Grof huishoudelijk afval, Bouw- en sloopafval, Straat- en veegvuil, Gipsafval (hierna: opdracht voor grof huishoudelijk afval)” en voor de “Verwerking Afvalstromen Plantaardig afval, Dak- & Bitumenafval (hierna: opdracht voor plantaardig afval)”.

2.3. Het ten behoeve van de opdracht voor grof huishoudelijk afval opgestelde bestek d.d. 6 september 2011 luidt, voor zover voor deze beslissing relevant, als volgt:

108

“Begripsomschrijving (…)

Eisen Voorwaarden waaraan de Inschrijver moet voldoen om in aanmerking te komen voor gunning. Het niet kunnen voldoen aan één of meerdere Eisen leidt tot uitsluiting van de Inschrijving, een zogenaamd knock-out criterium. (…)

1.5 Perceelindeling Het AEB heeft besloten om alle afvalstromen in percelen op te nemen. Het Bouwen sloopafval wordt voor deze aanbesteding in één perceel gecombineerd waardoor het totaal aantal percelen op 4 is gekomen.

In onderstaande tabel is de perceelindeling opgenomen waarbij tevens wordt vermeld wie voor het transport verantwoordelijk is: (…)

Perceel Omschrijving Transport door: 1 Grof huishoudelijk afval AEB en Stadsdelen 2 2a: Bouw- en sloopafval (vuil puin) 2b: Bouw- en sloopafval (schoon puin) AEB AEB 3 Straat- en veegvuil AEB 4 Gipsafval Inschrijver Er kan worden ingeschreven op één, meerdere of alle percelen. Er kan niet worden ingeschreven op een subperceel (bijvoorbeeld alleen 2a). (…)

1.8 Planning Bij de aanbesteding wordt de volgende fasering en planning gehanteerd. Alle data zijn onder voorbehoud. Aan deze planning kunt u dan ook geen rechten ontlenen. (…)

Planning Actor Datum/Tijd (…) (…) (…)

Uiterste datum binnenkomst Inschrijvingen Inschrijvers Donderdag 27-10-2011 Uiterlijk 12.00 u Bericht van voornemen tot gunning c.q. afwijzing AEB 17-11-2011 Bericht van definitieve gunning AEB 05-12-2011 Contracteren Opdrachtnemer (indien geen rechtsgang) t/m AEB / Opdrachtnemer 23-12-2011 Ingangsdatum dienstverlening AEB / Opdrachtnemer 01-06-2012 (…)

2 Aanbestedingsprocedure (…)

2.4 Inschrijvingsvereisten (…)

2.4.6 Geldigheidsduur De Inschrijving dient een minimale geldigheidsduur te hebben van 3 maanden.

Gedurende deze periode is de Inschrijving onvoorwaardelijk en bindend.

In verband met de mogelijkheid dat tegen de voorlopige gunningbeslissing rechtsmiddelen worden aangewend, dient de Inschrijver de Inschrijving in ieder geval gestand te doen tot twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter in een dergelijk kort geding. (…)

3 Selectie en gunning (…)

3.2 Minimum geschiktheidseisen

109

3.2.1 Beroepsbekwaamheid (…)

Minimumeis 2: milieuvergunning Inschrijver dient een kopie van een geldige milieuvergunning van de eindverwerker van het afval van het perceel/ de percelen waarvoor wordt ingeschreven, te overleggen.

Minimumeis 2A: Milieuvergunning voor tussenopslag (indien van toepassing) Indien gebruikt wordt gemaakt van een tussenopslag voor bewerking, overslag of opbulking van de afvalstof(fen) dient de Inschrijver ook een kopie van de geldige milieuvergunning van de inrichting voor tussenopslag te overleggen. (…)

3.2.4. Bijzondere voorwaarden verbonden aan de opdracht (percelen 1 t/m 3) (…)

Minimumeis 11: alternatieve locatie Inschrijver ingeval van calamiteiten Inschrijver dient in geval van calamiteiten op de locatie waar het afval wordt overgeslagen en/of be-/verwerkt waardoor aanvoer (tijdelijk) niet mogelijk is ervoor te zorgen dat er binnen één werkdag een alternatieve locatie ter beschikking wordt gesteld.

Deze alternatieve locatie dient zich binnen een straal van 20 km gemeten vanaf de Dam (…) in Amsterdam te bevinden. Dit dient aangetoond te worden door een verklaring van Inschrijver waaruit deze uitwijkmogelijkheid blijkt. (…)

Minimumeis 11A: beroep op derden voor uitwijkmogelijkheden (indien van toepassing) Indien Inschrijver ter voldoening aan minimumeis 11 een beroep doet op derden dient de ‘Verklaring Beroep op Locatie Derde’ (zie bijlage 10) bij Inschrijving te worden ingediend. Deze verklaring dient zowel door Inschrijver als door derde waarop een beroep wordt gedaan, te worden ondertekend. (…)

3.4 Gunning 3.4.1 Gunning Voor elk perceel afzonderlijk wordt de opdracht gegund aan de Inschrijver die de Economisch Meest Voordelige Inschrijving heeft aangeboden voor het betreffende perceel. (…)

5 Overzicht percelen (…)

Perceel 1: Grof huishoudelijk afval (ongesorteerd) (…)

Euralcode: 20 03 07 Hoofdbestanddelen: (…)

Perceel 2: Bouw- en sloopafval (…)

Perceel 2a: Bouw- en sloopafval (vuil puin) (…)

Euralcode: 17 09 04c Hoofdbestanddelen: Gemend bouw- en sloopaval bestaande uit; - schoon puin - hout - metalen - folies - PVC, - Isolatiematerialen - Glas - Papier en karton (…)

110

Afkeur indien: Bijmenging van andere stoffen met volumeprocenten van meer dan 5% (…)

Perceel 2b: Bouw- en sloopafval (schoon puin) Euralcode: 17 01 07c Hoofdbestanddelen: metselpuin, beton (…)

Afkeur indien: Bijmenging van andere stoffen met volumeprocenten van meer dan 5% ” In het bij dit bestek behorende bijlage 10 (Verklaring Beroep op Locatie Derde) is, voor zover hier van belang, het navolgende opgenomen: “Alternatieve locatie Inschrijver in geval van calamiteiten: (…) in te vullen namen derde (…) verklaart in dit verband door medeondertekening van deze bijlage dat Inschrijver bij de uitvoering van de opdracht in geval van calamiteiten kan beschikken over de Locatie indien hij de aanbestede dienst krijgt opgedragen.”

2.4. Het ten behoeve van de opdracht voor plantaardig afval opgestelde bestek d.d.

6 september 2011 luidt, voor zover voor deze beslissing relevant, als volgt: “Begripsomschrijving (…)

Eisen Voorwaarden waaraan de Inschrijver moet voldoen om in aanmerking te komen voor gunning. Het niet kunnen voldoen aan één of meerdere Eisen leidt tot uitsluiting van de Inschrijving, een zogenaamd knock-out criterium. (…)

1.5 Perceelindeling Het AEB heeft besloten om alle afvalstromen in percelen op te nemen.

In onderstaande tabel is de perceelindeling opgenomen waarbij tevens wordt vermeld wie voor het transport verantwoordelijk is: (…)

Perceel Omschrijving Transport door: 1 Plantaardig afval AEB 2 Dak- en Bitumenafval Inschrijver Er kan worden ingeschreven op één of beide percelen. (…)

1.8 Planning Bij de aanbesteding wordt de volgende fasering en planning gehanteerd. Alle data zijn onder voorbehoud. Aan deze planning kunt u dan ook geen rechten ontlenen. (…)

Planning Actor Datum/Tijd (…) (…) (…)

Uiterste datum binnenkomst Inschrijvingen Inschrijvers Donderdag 27-10-2011 Uiterlijk 12.00 u Bericht van voornemen tot gunning c.q. afwijzing AEB 17-11-2011 Bericht van definitieve gunning AEB 05-12-2011 Contracteren Opdrachtnemer (indien geen rechtsgang) t/m AEB / Opdrachtnemer 23-12-2011 Ingangsdatum dienstverlening AEB / Opdrachtnemer 01-06-2012 (…)

111

2 Aanbestedingsprocedure (…)

2.4 Inschrijvingsvereisten (…)

2.4.6 Geldigheidsduur De Inschrijving dient een minimale geldigheidsduur te hebben van 3 maanden.

Gedurende deze periode is de Inschrijving onvoorwaardelijk en bindend.

In verband met de mogelijkheid dat tegen de voorlopige gunningbeslissing rechtsmiddelen worden aangewend, dient de Inschrijver de Inschrijving in ieder geval gestand te doen tot twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter in een dergelijk kort geding. (…)

3 Selectie en gunning (…)

3.2 Minimum geschiktheidseisen 3.2.1 Beroepsbekwaamheid (…)

Minimumeis 2: milieuvergunning Inschrijver dient een kopie van een geldige milieuvergunning van de eindverwerker van het afval van het perceel/ de percelen waarvoor wordt ingeschreven, te overleggen.

Minimumeis 2A: Milieuvergunning voor tussenopslag (indien van toepassing) Indien gebruikt wordt gemaakt van een tussenopslag voor bewerking, overslag of opbulking van de afvalstof(fen) dient de Inschrijver ook een kopie van de geldige milieuvergunning van de inrichting voor tussenopslag te overleggen. (…)

3.2.4. Bijzondere voorwaarden verbonden aan de opdracht (perceel 1) (…)

Minimumeis 11: alternatieve locatie Inschrijver ingeval van calamiteiten Inschrijver dient in geval van calamiteiten op de locatie waar het afval wordt overgeslagen en/of be-/verwerkt waardoor aanvoer (tijdelijk) niet mogelijk is ervoor te zorgen dat er binnen één werkdag een alternatieve locatie ter beschikking wordt gesteld.

Deze alternatieve locatie dient zich binnen een straal van 20 km gemeten vanaf de Dam (…) in Amsterdam te bevinden. Dit dient aangetoond te worden door een verklaring van Inschrijver waaruit deze uitwijkmogelijkheid blijkt. (…)

Minimumeis 11A: beroep op derden voor uitwijkmogelijkheden (indien van toepassing) Indien Inschrijver ter voldoening aan minimumeis 11 een beroep doet op derden dient de ‘Verklaring Beroep op Locatie Derde’ (zie bijlage 10) bij Inschrijving te worden ingediend. Deze verklaring dient zowel door Inschrijver als door derde waarop een beroep wordt gedaan, te worden ondertekend.

Minimumeisen 10,11 en 11A zijn alleen van toepassing indien wordt ingeschreven voor perceel 1. (…)

3.4 Gunning 3.4.1 Gunning Voor elk perceel afzonderlijk wordt de opdracht gegund aan de Inschrijver die de laagste prijs heeft aangeboden op het Inschrijvingsbiljet voor het betreffende perceel. (…)

5 Overzicht percelen (…)

Perceel 1: Plantaardigafval (…)

Euralcode: 20 02 01

112

Hoofdbestanddelen: Snoeiafval, gras, plaggen, planten/blad uit tuinen en plantsoenen, stobben, boomstronken en dergelijke (…)

Incidentele bijmenging van: Bijmenging van andere stoffen met volumeproducten van meer dan 5%” In het bij dit bestek behorende bijlage 10 (Verklaring Beroep op Locatie Derde) is, voor zover hier van belang, het navolgende opgenomen: “Alternatieve locatie Inschrijver in geval van calamiteiten: (…) in te vullen namen derde (…) verklaart in dit verband door medeondertekening van deze bijlage dat Inschrijver bij de uitvoering van de opdracht in geval van calamiteiten kan beschikken over de Locatie indien hij de aanbestede dienst krijgt opgedragen.”

2.5. Onder de gedingstukken bevindt zich een conceptovereenkomst voor het verrichten van afvalverwerkingsdiensten. Deze overeenkomst bevat, voor zover hier van belang, de navolgende bepaling: “9. VERPLICHTINGEN VAN OPDRACHTNEMER 9.1. Opdrachtnemer garandeert te voldoen aan alle in de Uitnodiging tot Inschrijving (met bijlagen) vermelde eisen en verplichtingen gedurende de gehele contractsperiode inclusief optionele verlengingen van deze Overeenkomst.”

2.6. Onder meer Icova en [X] hebben tijdig een offerte ingediend ter zake de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de opdracht voor plantaardig afval. [X] heeft met betrekking tot de door DAEB gevraagde alternatieve locatie ingeval van calamiteiten (zie 2.3 en 2.4) voor beide opdrachten een beroep op locatie van een derde, te weten [Y] B.V. (hierna: [Y]), gedaan.

2.7. Bij brief van 17 november 2011 heeft de DAEB met betrekking tot de uit vier percelen bestaande opdracht voor grof huishoudelijk afval (zie 2.2/2.3) het navolgende aan Icova geschreven: “Na beoordeling van uw inschrijving (…) is gebleken dat u voor elk perceel onvoldoende punten heeft gescoord om voor voorgenomen gunning in aanmerking te komen.

De uitslag van de beoordeling is in onderstaande tabel aangegeven. Deze inschrijvers hebben voor de vermelde percelen de meeste punten behaald en komen (…) voor voorgenomen gunning in aanmerking” Perceel 1 Grof huishoudelijk afval [X] Perceel 2 Bouw- en Sloop afval [X] (…)

Perceel 4 Gipsafval [X] (…)

Indien u het met dit voorgenomen besluit niet eens bent, dient u binnen een termijn van 15 kalenderdagen na dagtekening van deze brief uw bezwaren in rechte aanhangig te maken en ons dit schriftelijke mede te delen onder gelijktijdige toezending van een kopie van de concept dagvaarding.”

2.8. Bij brief van eveneens 17 november 2011 heeft de DAEB met betrekking tot de uit twee percelen bestaande opdracht voor plantaardig afval (zie 2.2/2.4) het navolgende aan Icova geschreven: “Na beoordeling van uw inschrijving (…) is gebleken dat u niet voor voorgenomen gunning in aanmerking komt.

113

De uitslag van de beoordeling is in onderstaande tabel aangegeven. Deze inschrijvingen komen (…) voor voorgenomen gunning in aanmerking” Perceel 1 Plantaardig afval [X] (…)

Indien u het met dit voorgenomen besluit niet eens bent, dient u binnen een termijn van 15 kalenderdagen na dagtekening van deze brief uw bezwaren in rechte aanhangig te maken en ons dit schriftelijke mede te delen onder gelijktijdige toezending van een kopie van de concept dagvaarding.”

2.9. Icova heeft bij brief van haar advocaat van 29 november 2011 bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing van DAEB. Deze brief bevat, voor zover hier relevant, de navolgende passages: “Icova is (…) van mening dat de voorlopige gunning van (…) percelen aan [X] onterecht is, omdat de inrichting waarmee [X] heeft ingeschreven als alternatieve locatie voor calamiteiten (…), [Y] B.V., niet over de vereiste milieuvergunning beschikt voor het betreffende afval. Daarmee voldoet [X] niet aan minimumeisen 2 en 2A, die bepalen dat de aangeboden inrichtingen dienen te beschikken over een geldige milieuvergunning. (…)

Van cliënte vernam ik dat AEB zich op het standpunt stelt dat minimumeisen 2 en 2A niet gelden voor alternatieve locaties die in het kader van minimumeis 11 zijn aangeboden. Mag ik daaruit begrijpen dat AEB reeds heeft gecontroleerd of de locatie [Y] B.V. beschikt over een geldige milieuvergunning en dat uit die controle is gevolgd dat [Y] B.V. daarover niet beschikt?

Icova overweegt thans rechtsmaatregelen te treffen, omdat zij van mening is dat [X] ongeldig heeft ingeschreven door in te schrijven met [Y] B.V. De inschrijving van [X] op genoemde percelen dient dan ook ongeldig te worden verklaard. (…)

Mocht u echter niet voornemens zijn de inschrijvingen van [X] alsnog ongeldig te verklaren, dan verzoek ik u mij, in verband met de voorbereidingen van eventuele rechtsmaatregelen, thans schriftelijk ongeclausuleerd te bevestigen dat: i) [X] in haar inschrijving voor de percelen “Grof huishoudelijk afval” en “Plantaardig afval” ter voldoening aan minimumeis 11 een beroep heeft gedaan op de inrichting [Y] B.V.; en: ii) AEB heeft gecontroleerd of de inrichting [Y] B.V. over een geldige milieuvergunning voor de percelen “Grof huishoudelijk afval”en “Plantaardig afval” beschikt, waarbij AEB heeft geconstateerd dat die milieuvergunning niet aanwezig was; en: iii) Icova op voornoemde twee percelen op de tweede plaats is geëindigd.”

2.10. Bij brief van 30 november 2011 heeft DAEB als volgt op de brief van de advocaat van Icova gereageerd: “Het Afval Energie Bedrijf is niet voornemens de inschrijving van [X] ongeldig te verklaren, daar in antwoord op uw vragen: i) [X] in haar inschrijving voor de percelen “Grof huishoudelijk afval” en “Plantaardig afval” ter voldoening aan minimumeis 11 inderdaad een beroep heeft gedaan op de inrichting van [Y] B.V.; ii) Dat conform minimumeis 11 [X] niet op het moment van inschrijven reeds over de milieuvergunning dient te beschikken. En dat Afval Energie Bedrijf geïnformeerd is dat de aanvraag voor deze milieuvergunning loopt. De startdatum van de beoogde overeenkomst is 01 juni 2012; iii) Icova is voor het perceel “Grof huishoudelijk afval” op de tweede plaats geëindigd en voor het perceel “Plantaardig afval” op de derde plaats.”

2.11. Bij brief van 1 december 2011 heeft de advocaat van Icova haar eerder ingenomen standpunt herhaald en DAEB op het risico van een onrechtmatige gunning aan [X] gewezen als [Y] op 1 juni 2012 niet over een geldige

114

milieuvergunning beschikt. Voorts heeft de advocaat van Icova gemeld dat zij nauwlettend in de gaten zal houden of [Y] tijdig over een geldige omgevingsvergunning beschikt en indien zulks niet het geval is DAEB alsnog in rechte zal betrekken. Icova heeft ten slotte gemeld dat zij haar rechten op dat punt voorbehoud.

2.12. DAEB heeft in de onder 2.11 opgenomen brief geen aanleiding gezien om haar gunningsvoornemen in te trekken en te wijzigen. Bij brief van 5 december 2011 heeft DAEB het navolgende aan [X] gemeld: “In het vervolg op de voorgenomen gunningberichten betreffende de twee aanbestedingen voor afvalverwerking van onze afvalpunten doet het mij deugd u te mogen melden, dat de volgende percelen definitief aan u worden gegund:” ? Grof Huishoudelijk Afval ? Bouw en Sloopafval ? Gips ? Plantaardig Afval De details van de dienstverlening zullen worden vastgelegd in een overeenkomst zoals staat vermeld in de aanbestedingsdocumenten.

In de overeenkomst zal een extra bepaling worden opgenomen met betrekking tot het hebben van geldige milieuvergunningen gedurende de uitvoering van de opdracht. Het risico hiervoor ligt bij u als opdrachtnemer. (…)

Nadat de overeenkomst door de rechtsgeldige vertegenwoordigers van beide partijen is ondertekend is deze definitief.

2.13. Bij brief van 12 april 2012 heeft de advocaat van Icova – kort samengevat en voor zover hier van belang – DAEB gesommeerd om de inschrijving van [X] ongeldig te verklaren, omdat [Y] op 1 juni 2012 niet over een geldige omgevingsvergunning zal beschikken. DAEB heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.

2.14. Onder de gedingstukken bevindt zich de ingevolge de Wet milieubeheer op 14 juni 2006 aan (de rechtsvoorganger van) [Y] verleende vergunning. Op grond van de daarin opgenomen tabel is het [Y] thans toegestaan om de navolgende afvalstoffen op haar terrein op te slaan, over te slaan en te bewerken: “Afvalstof Eural-code Beton 17.01.01 Stenen 17.01.02 Tegels en keramische producten 17.01.03 Puinmengsels 17.01.07 (geen gevaarlijk afval) 17.09.04 Asfalt granulaat, -brokken en -schollen 17.03.02 (…)

Afvalstof Eural-code Teerhoudend asfalt granulaat, -brokken en -schollen 17.03.01*c Verontreinigde grond (reinigbaar) 17.05.03*, 17.05.04 Uit een ingevolge de Wet milieubeheer op 17 juni 2009 aan [Y] verleende vergunning volgt dat de samenstelling van het puin (Eural-code 17.01.07) ten opzichte van de eerder in 2006 verleende vergunning is gewijzigd, in die zin dat steenachtig bouw- en sloopafval maximaal 5% uit “niet-steenachtig en/of organisch verteerbaar materiaal” mag bestaan in plaats van maximaal 1%.

2.15. Onder de gedingstukken bevindt zich een brief van de directeur van [Y] aan de Commissaris van de Koningin van Noord-Holland dhr. [G] (hierna: de

115

Commissaris van de Koningin) d.d. 12 april 2012 waaruit volgt dat de door [Y] aangevraagde omgevingsvergunning op z’n vroegst op 10 augustus 2012 onherroepelijk kan worden.

3. Het geschil 3.1. Icova vordert: primair 1. dat DAEB wordt geboden om de inschrijving van [X] op de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval ongeldig te verklaren; 2. dat [X] moet gehengen en gedogen dat haar inschrijving op de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval ongeldig wordt verklaard; 3. dat DAEB wordt geboden om haar gunningsvoornemen met betrekking tot de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval in te trekken; 4. dat DAEB wordt geboden om de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de opdracht voor plantaardig afval aan de opvolgend inschrijver, althans geen ander dan de opvolgend inschrijver, te gunnen. subsidiair 1. dat het DAEB wordt verboden om verdere uitvoering te geven aan de overeenkomsten met [X] aangaande de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval; 2. dat [X] moet gehengen en gedogen dat aan de overeenkomsten met betrekking tot de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval geen uitvoering wordt gegeven; 3. dat DAEB wordt geboden om de overeenkomsten met betrekking tot de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval op te zeggen of anderszins te beëindigen; 4. dat DAEB wordt geboden om de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de opdracht voor plantaardig afval aan de opvolgend inschrijver, althans geen ander dan de opvolgend inschrijver, te gunnen. meer subsidiair 1. dat het DAEB wordt verboden om verdere uitvoering te geven aan de overeenkomsten met [X] aangaande de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval; 2. dat [X] moet gehengen en gedogen dat aan de overeenkomsten met betrekking tot de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval geen uitvoering wordt gegeven; 3. dat DAEB wordt geboden om de overeenkomsten met betrekking tot de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval op te zeggen of anderszins te beëindigen; 4. dat DAEB tot een heraanbesteding wordt veroordeeld met betrekking tot de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval; uiterst subsidiair 1. dat de voorzieningenrechter een maatregel neemt die hij in goede justitie passend acht. in alle gevallen

116

1. dat DAEB en [X] worden veroordeeld een dwangsom aan Icova te betalen in het geval zij een toewijzend vonnis niet nakomen; 2. veroordeling van DAEB en [X] in de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2. Ter toelichting op de vordering heeft Icova het volgende gesteld. DAEB heeft als minimumeis 11 gesteld (zie 2.3 en 2.4) dat inschrijvers in het geval van calamiteiten over een uitwijkmogelijkheid moeten beschikken. De door de inschrijver eventueel te gebruiken alternatieve locatie moet derhalve over een geldige milieuvergunning beschikken. Icova heeft nadat zij met het gunningsvoornemen van DAEB bekend is geraakt (direct) bezwaar gemaakt tegen de gunning van een aantal percelen aan [X]. Dit vanwege de omstandigheid dat Icova vermoedde dat [X] in het kader van minimumeis 11 een beroep op [Y] had gedaan, terwijl [Y] op dat moment niet over een locate met een geldige milieuvergunning beschikte. Naar aanleiding van de reactie van DAEB dat [X] (en daarmee [Y]) pas bij de start van de uitvoering (1 juni 2012) over een geldige milieuvergunning diende te beschikken, heeft Icova afgezien van een kort geding om niet tegen een niet-ontvankelijkheid aan te lopen. Icova heeft echter wel gemeld dat zij scherp in de gaten zou houden of [Y] tijdig over een omgevingsvergunning zou beschikken en voor zover dit niet het geval zou zijn Icova tot het nemen van rechtsmaatregelen zou overgaan. Er is derhalve geen sprake van rechtsverwerking. Evenmin kan het verstrijken van de Alcateltermijn aan Icova worden tegengeworpen. Volledigheidshalve heeft Icova de gestanddoeningstermijn van haar aanbieding verlengd tot 1 juli 2012.

3.2.1. Begin april 2012 is komen vast te staan dat het [Y] niet zou lukken om vóór 1 juni 2012 een geldige omgevingsvergunning te verkrijgen. Eerst op 5 april 2012 is een ontwerpbeschikking gepubliceerd en gedurende een termijn van zes weken ter inzage gelegd. Indien het College van Gedeputeerde Staten van Noord-Holland direct daarna de definitieve beschikking zou publiceren, gaat er een bezwaartermijn van zes weken lopen. Ingeval er geen bezwaren binnenkomen – hetgeen overigens niet aannemelijk is – zou [Y] op zijn vroegst op 3 juli 2012 over een geldige omgevingsvergunning kunnen beschikken. Uit de door [X] overgelegde stukken van [Y] volgt evenwel dat de publicatie van de definitieve beschikking niet eerder dan 29 juni 2012 zal plaatsvinden. Hierdoor zal [Y] niet eerder dan 14 augustus 2012 over een geldige omgevingsvergunning kunnen beschikken. Dit betekent dat [X] ongeldig heeft ingeschreven, omdat zij bij de start van de uitvoering niet over een alternatieve locatie met een geldige vergunning beschikt. Daarnaast staat bij voorbaat vast dat [X] met betrekking tot de percelen 1 en 2 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en perceel 1 van de opdracht voor plantaardig afval in verzuim zal komen te verkeren gelet op het bepaalde in artikel 9.1 van de conceptovereenkomst (zie 2.5). In de vergunning van [Y] zijn namelijk niet de onder 2.3 en 2.4 voorgeschreven Euralcodes terug te vinden.

3.2.2. DAEB is op grond van het voorgaande gehouden de inschrijving van [X] ongeldig te verklaren, althans eventuele overeenkomsten te ontbinden. Indien DAEB daar niet toe overgaat, handelt zij – vanwege strijd met wezenlijke beginselen van het aanbestedingsrecht waaronder het gelijkheidsbeginsel – onrechtmatig jegens Icova. Het is immers niet toegestaan om na de inschrijving eisen te laten vallen. [X] zal deze ontbinding althans ongeldig verklaring van haar inschrijving dan ook moeten gehengen en gedogen, omdat zij – nu niet aan de minimumeisen kan worden voldaan en [X] om die reden een ongeldige aanbieding heeft gedaan – geen recht heeft op uitvoering van de aan haar gegunde percelen voor de opdracht voor grof huishoudelijk afval en het perceel van de opdracht voor plantaardig afval. Dit geldt te meer, nu [X] (en DAEB) in december 2011 op de risico’s van het ontbreken van een geldige omgevingsvergunning zijn gewezen. Een

117

eventuele belangenafweging dient in het voordeel van Icova uit te vallen, omdat met de uitvoering van de opdracht nog niet is begonnen, aldus nog steeds Icova.

3.3. DAEB en [X] voeren verweer. Volgens DAEB en [X] had Icova haar bezwaren tijdens de daarvoor bedoelde Alcateltermijn aan de voorzieningenrechter moeten voorleggen. In deze procedure had Icova kunnen vorderen dat de relevante percelen terzake de opdracht voor grof huishoudelijk afval en het relevante perceel van de opdracht voor plantaardig afval nog niet definitief door DAEB zou worden gegund. Dit heeft Icova echter niet gedaan. Als gevolg daarvan heeft Icova – mede in het licht van de Grossmann-jurisprudentie – haar recht verloren om thans nog tegen de gunning van de hiervoor bedoelde percelen aan [X] op te komen. Dit geldt te meer, nu DAEB op 6 december 2012 de relevante percelen definitief aan [X] heeft gegund en daarmee een overeenkomst tot stand is gekomen. Geschetst tegen die achtergrond – waarbij Icova bovendien de mogelijkheid om zich in rechte tegen de definitieve gunning aan [X] te verzetten – dient Icova zich thans tot de bodemrechter te richten. In die procedure zal zij slechts een vordering tot vergoeding van de door geleden schade in kunnen stellen.

3.3.1. Voorts is de klacht van Icova ook inhoudelijk ongegrond. In de eerste plaats dient volgens [X] de betekenis van minimum-eis 11 te worden uitgelegd aan de hand van de CAO-norm. Dit betekent dat deze eis in het licht van de bewoordingen in de overige aanbestedingsstukken moet worden gelezen. Voorts mag de minimum-eis niet in het nadeel van [X] worden uitgelegd, nu zij niet bij het opstellen van de aanbestedingsstukken betrokken is geweest. De ratio van minimumeis 11 is dat bij een eventuele calamiteit het afval snel naar een alternatieve locatie moet kunnen worden overgebracht zodat wordt voorkomen dat het afval zich op de afvalpunten zelf ophoopt. DAEB heeft tijdens de aanbestedingsprocedure evenwel niet het vereiste gesteld dat een inschrijver ter zake de alternatieve locatie (bij inschrijving en gunning) over een geldige omgevingsvergunning moest beschikken. De verklaring dat een inschrijver over een alternatieve locatie beschikte om afvalstromen tijdelijk te kunnen opslaan was voldoende. De locatie van [Y] voldoet derhalve aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen. Dit geldt te minder, nu een omgevingsvergunning alleen was vereist met betrekking tot de door de inschrijver te gebruiken hoofdlocatie (zie minimumeis 2 en 2A onder 2.3 en 2.4). De vraag of een inschrijver over een alternatieve locatie beschikt die aan alle publiekrechtelijke vereisten voldoet, komt voorts niet eerder dan bij de uitvoering aan de orde en is om die reden in het kader van deze aanbestedingsprocedure niet van belang. DAEB behoefde dat ook niet tijdens de aanbestedingsprocedure te toetsen, aangezien de Provincie Noord-Holland het bevoegd gezag is. DAEB heeft ten slotte pas na het sluiten van de overeenkomst met [X] op grond van haar Algemene Inkoopvoorwaarden de bevoegdheid om te controleren of [X] over alle vereiste vergunningen beschikt.

3.3.2. DAEB en [X] stellen zich voorts op het standpunt dat [Y] wel degelijk over een geldige vergunning beschikt. Er bestaan in de eerste plaats geen privaatrechtelijke beperkingen. Voorts bestaan er ook geen publiekrechtelijke belemmeringen. [Y] beschikt sinds 2009 over de benodigde vergunningen om puin, bouw- en sloopafval, groenafval, papier/karton, kunststoffen en glas op te slaan, over te slaan en te bewerken. Inmiddels heeft [Y] een aanvraag ingediend om de verschillende milieuvergunningen waar zij thans over beschikt – en op grond waarvan zij gerechtigd is voornoemde activiteiten te ontplooien – samen te voegen tot één omgevingsvergunning.

3.3.3. Indien en voor zover de voorzieningenrechter op formele gronden van oordeel is dat [Y] niet over een geldige vergunning beschikt, wordt nog het volgende aangevoerd. Het bevoegd gezag is van de situatie bij [Y] op de hoogte en

118

acht dit niet onrechtmatig. Zij heeft – vanwege het ontbreken van een milieuvergunning – ook nog geen handhavingsbesluit genomen ter zake de locatie van [Y]. Dit valt ook niet te verwachten omdat er een concreet uitzicht op de legalisatie van de bestaande situatie is te verwachten. Het voorgaande volgt uit het feit dat de door [Y] aangevraagde omgevingsvergunning inmiddels bij de provincie Noord-Holland ter inzage is gelegd en uit de uitlatingen die door de Commissaris van de Koningin zijn gedaan.

3.3.4. Ten slotte dient de belangenafweging in het voordeel van DAEB en [X] uit te vallen. Daarbij speelt een rol dat er reeds definitief aan [X] is gegund, over twee weken al uitvoering aan de overeenkomsten moet worden gegeven, [X] reeds kosten ter voorbereiding van de uitvoering heeft gemaakt, er sprake is van een één jarig contract en Icova haar klachten eerder had kunnen uiten. Indien de vorderingen van Icova worden toegewezen, zal – mede gelet op het Pressetextarrest (HvJ EU 19 juni 2008, zaak C-454/06) – een heraanbesteding dienen plaats te vinden hetgeen veel tijd in beslag zal nemen. DAEB kan immers niet terugvallen op het resultaat van de eerder gehouden aanbestedingsprocedure, nu deze reeds is afgerond. Dat het afval binnen de gemeente Amsterdam niet kan worden opgehaald, zal bovendien tot grote maatschappelijke problemen leiden. Een tussenoplossing zal bovendien naast kostbaar, ook tot nieuwe procedures leiden.

3.3.5. Het opleggen van een dwangsom is ten slotte niet nodig nu DAEB en [X] het in deze zaak te wijzen vonnis zullen naleven, aldus nog steeds DAEB en [X].

4. De beoordeling ontvankelijkheid 4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. opschortingstermijn 4.2. DAEB en [X] hebben aan Icova tegengeworpen dat zij deze procedure binnen de Alcateltermijn aanhangig had moeten maken. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de Alcalteltermijn uitsluitend is bedoeld om belanghebbenden gedurende een zekere termijn in de gelegenheid te stellen actie tegen een voorgenomen gunningsbeslissing te ondernemen. Dit is evenwel geen vervaltermijn. Een verplichting om bezwaar te maken bestaat dan ook niet. Het vorenstaande laat onverlet dat het niet tijdig ageren van Icova tegen de voorlopige gunningsbeslissing van DAEB gevolgen kan hebben voor haar rechtspositie in die zin dat zou kunnen worden aangenomen dat Icova haar rechten om bezwaar te maken tegen het gunningsvoornemen en de gunning heeft verwerkt. rechtsverwerking 4.3. Gelet op het voorgaande dient te worden beoordeeld of Icova haar rechten thans heeft verwerkt. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen, die via de Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (WIRA) in het nationale recht zijn geïmplementeerd, bevatten minimumharmonisatie. Dit betekent dat als het nationale recht meer bescherming biedt dan het communautaire recht, het nationale recht – ingevolge het gelijkwaardigheidsbeginsel – dient te worden toegepast. Ter zake van rechtsverwerking geldt dat het nationale recht – zoals hierna zal worden verduidelijkt – meer bescherming biedt aan burgers dan het

119

Europese recht zoals verwoord in het Grossmann-arrest. Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter gehouden is het nationale recht toe te passen.

4.4. Naar nationaal recht is voor het aannemen van rechtsverwerking enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van een bijzondere omstandigheid als gevolg waarvan hetzij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Icova haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de andere betrokken partijen onredelijk zouden worden benadeeld in geval Icova haar aanspraak alsnog geldend zou maken.

4.5. In de brief van 30 november 2012 (zie 2.10) heeft DAEB onder ii zich op het standpunt gesteld dat minimumeis aldus moest worden gelezen dat [Y] niet op het moment van inschrijving over de milieuvergunning diende te beschikken en dat de startdatum van de overeenkomst 1 juni 2012 was (zie 2.10). Icova heeft DAEB bij brief van 1 december 2011 (zie 2.11) en derhalve binnen de Alcateltermijn gewezen op het risico dat [X] niet aan deze minimumeis zou voldoen indien [Y] niet op 1 juni 2012, de startdatum van de overeenkomst over de vereiste vergunning zou beschikken en dat zij dit scherp in de gaten zou houden (zie 2.11). Hierop heeft DAEB niet meer gereageerd. Met Icova is de voorzieningenrechter van oordeel dat geschetst tegen de hierboven weergeven feiten en omstandigheden, bestaande uit de uitleg die DAEB aan minimumeis 11 gaf en de waarschuwing die Icova vervolgens heeft geformuleerd het ervoor moet worden gehouden dat Icova nimmer het vertrouwen jegens DAEB of [X] heeft gewekt dat zij haar aanspraak niet meer geldend zou maken.

4.6. Voorts dient te worden beoordeeld of DAEB en [X] onredelijk zouden worden benadeeld als Icova haar aanspraak thans nog geldend zou maken. DAEB en [X] hebben in dat kader betoogd dat Icova haar bezwaren ook tijdens de Alcateltermijn aan de voorzieningenrechter had kunnen voorleggen door bijvoorbeeld een verbod op definitieve gunning te vorderen, totdat duidelijk is of de inschrijving van [X] geldig is. Ofschoon – in weerwil van de stellingen van Icova – moet worden toegegeven dat dit niet zonder meer een onbegaanbare weg zou zijn geweest, zo had Icova mogelijk een verbod op gunning van opdrachten aan [X] kunnen vorderen zo lang als [Y] niet over een passende omgevingsvergunning beschikte, acht de voorzieningenrechter deze omstandigheid vooralsnog onvoldoende om in dit kort geding rechtsverwerking aan te nemen. Daarbij speelt onder meer een rol dat DAEB tijdig door Icova is gewaarschuwd (zie 2.9 en 2.11). Voorts mag Icova erop vertrouwen dat een professionele aanbesteder, zoals DAEB is, afdoende maatregelen treft om te voorkomen dat zij aan een inschrijver – ten aanzien van wie vóór de definitieve gunning al gerede twijfel bestaat of die (tijdig) aan alle in het bestek gestelde eisen kan voldoen – definitief opdrachten gunt. Het zou te ver gaan als Icova na haar waarschuwing en de reactie daarop van DAEB dit in rechte nog zou moeten afdwingen. Bovendien lijkt DAEB zich – gelet op de onder 2.12 opgenomen brief die aan [X] is gericht – ook rekenschap te hebben gegeven van het risico van het ontbreken van geldige milieuvergunningen. Geschetst tegen die achtergrond – waarbij zowel DAEB als [X] op de hoogte waren van de door Icova gesignaleerde risico’s – zal aan dit deel van het verweer van DAEB en [X] worden voorbijgegaan. De conclusie is derhalve dat Icova zich om haar recht op bezwaar tegen de gunning aan [X] te behouden naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet actiever naar DAEB heeft behoeven op te stellen dan zij na kennisneming van het gunningsvoornemen heeft gedaan. uitleg minimumeis 11 4.7. Thans dient te worden onderzocht welke uitleg aan minimumeis 11 (zie 2.3 en 2.4) moet worden gegeven. Ter beantwoording van deze vraag neemt de voorzieningenrechter als maatstaf of de uitleg die DAEB en [X] thans aan

120

minimumeis 11 geven voor een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver was te verwachten op grond van alle bij de aanbesteding betrokken (en door partijen in het geding gebrachte) documenten en bijlagen. De taalkundige betekenis van de bewoordingen van het document, gelezen in de context ervan als geheel, is in dit verband doorslaggevend nu de inschrijvers geen invloed hebben gehad op de totstandkoming van die documenten. Bij de uitleg dient wel rekening te worden gehouden met alle bijzondere omstandigheden van het geval.

4.8. De voorzieningenechter overweegt als volgt. DAEB heeft in de aanbestedingsdocumentatie met betrekking tot de hoofdlocatie voorgeschreven dat een inschrijver over een geldige milieuvergunning diende te beschikken (minimumeis 2; zie 2.3 en 2.4). DAEB en [X] hebben ook niet bestreden dat voor de hoofdlocatie een milieuvergunning was vereist waarin de in onder 2.3 en 2.4 genoemde Euralcodes worden vermeld.

4.9. DAEB heeft als minimumeis 11 gesteld dat een inschrijver over een alternatieve locatie dient te beschikken. Een inschrijver diende immers bij calamiteiten op de hiervoor genoemde alternatieve locatie – in plaats van op de hoofdlocatie – afval kunnen overslaan en/of be-/verwerken. Ofschoon in het bestek naar de letter niet om een milieuvergunning voor de alternatieve locatie is gevraagd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat een alternatief voor de hoofdlocatie – tenzij uitdrukkelijk anders in de aanbestedingsstukken is bepaald, hetgeen niet het geval is – aan dezelfde eisen zal moeten voldoen. Een andere uitleg zou zich ook niet met de systematiek van de aanbestedingsdocumentatie en de context waarin deze eis is gesteld verdragen. Dit geldt te meer, nu dezelfde werkzaamheden op de alternatieve locatie (in vergelijking met de hoofdlocatie) moeten kunnen plaatsvinden. Dat DAEB dat in eerste instantie zelf ook zo heeft gezien blijkt uit haar brief van 30 november 2010. Deze brief vormde immers de reactie op de klachten die Icova heeft geuit ter zake het (voorlopig) accepteren van de inschrijving van [X] die een alternatieve locatie – zonder geldige milieuvergunningen – zou hebben aangeboden. Het na de brief van 30 november 2011 (zie 2.10) kennelijk gewijzigde standpunt van DAEB ter zake de uitleg van minimumeis 11 – naar de voorzieningenrechter begrijpt inhoudend dat het voldoende is dat een omgevingsvergunning door [Y] is aangevraagd, dat het waarschijnlijk is dat die zal worden verleend omdat [Y] al over een aantal milieuvergunningen beschikt en dat tot de verlening van de definitieve omgevingsvergunning de alternatieve locatie voldoet op grond van de vergunningen waarmee [Y] thans werkt in combinatie met het gedogen van de bestaande situatie – komt de voorzieningenrechter dan ook niet juist voor en vindt bovendien geen steun in de (tekst van de) aanbestedingsstukken. Dit zou immers betekenen dat de minimumeis 11 nagenoeg inhoudsloos zou zijn. De slotsom op dit punt luidt dan ook dat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver op basis van een objectieve uitleg van de aanbestedingsdocumentatie mocht verwachten dat een inschrijver ook voor de alternatieve locatie uiterlijk bij aanvang van de uitvoering van de gegunde overeenkomst, derhalve op 1 juni 2012, over geldige milieuvergunningen diende te beschikken.

4.10. DAEB heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht opgemerkt dat [X] (en daarmee [Y]) pas bij de start van de uitvoering van de door haar aanbestede opdrachten over geldige milieuvergunningen voor de alternatieve locatie diende te beschikken. De uitleg van deze eis is ook door Icova geaccepteerd gelet op hetgeen onder 2.11 is opgenomen en behoeft hier dan ook geen nadere bespreking meer. tussenconclusie 4.11. Uit hetgeen hiervoor onder 4.7 tot en met 4.10 is overwogen volgt dat slechts

121

indien [X] aantoont dat [Y] voor de alternatieve locatie per 1 juni 2012, de startdatum van de uit te voeren opdracht, over de benodigde geldige milieuvergunningen beschikt met betrekking tot de percelen 1 tot en met 3 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen 1 en 2 van de opdracht voor plantaardig afval de opdracht door [X] mag worden uitgevoerd. In aanvulling op het vorenstaande dient evenwel te worden opgemerkt dat perceel 3 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en perceel 2 van de opdracht voor plantaardig afval niet aan [X] zijn gegund. Deze percelen zullen hierna dan ook buiten beschouwing blijven. Hetzelfde heeft te gelden voor perceel 4 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval, omdat minimumeis 11 niet voor dit perceel is gesteld. de alternatieve locatie 4.12. Icova heeft – met een verwijzing naar de relevante Euralcodes – gesteld dat [Y] niet over de benodigde milieuvergunningen beschikt ter zake de percelen 1 en 2a van de opdracht voor grof huishoudelijk afval noch ter zake van perceel 1 van de opdracht voor plantaardig afval. [X] heeft in reactie daarop – kort gezegd – gemeld dat de benodigde omgevingsvergunning (met alle benodigde milieuvergunningen) op korte termijn aan [Y] zal worden verleend en dat dit praktisch gezien ook niet tot problemen bij de uitvoering van de opdrachten kan leiden. DAEB heeft hier ter zitting aan toegevoegd dat zich in de afgelopen zeven jaar nimmer een calamiteit heeft voorgedaan die het gebruik van de alternatieve locatie noodzakelijk maakte.

4.13. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt. Zoals reeds onder 2.11 gemeld dient [X] bij de start van de uitvoering over alle benodigde milieuvergunningen te beschikken, ook voor gebruik van de alternatieve locatie, zij het dat in dat geval voldoende is dat de derde die de alternatieve locatie ter beschikking stelt, [Y], over die vergunningen beschikt. Dit is immers de eis die in aanbestedingsstukken is gesteld en waaraan ook door alle andere inschrijvers moet worden voldaan. De omstandigheid dat [X] niet verwacht dat er in de praktijk problemen op dat punt zullen ontstaan, kan haar derhalve niet baten.

4.14. Uit het onder 2.3 opgenomen bestek volgt dat [Y] ter zake de alternatieve locatie voor de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval over een vergunning met de navolgende Euralcodes dient te beschikken, te weten 20.03.07 (perceel 1), 17.09.04 (perceel 2a), 17.01.07 (perceel 2b). Met betrekking tot perceel 1 van de opdracht voor plantaardig afval dient [Y] over een vergunning met de Euralcode 20.02.01 te beschikken. Uit de feiten volgt dat [Y] voor de alternatieve locatie per 1 juni 2012 niet beschikt over een vergunning met de Euralcodes 20.03.07 (perceel 1 opdracht voor grof huishoudelijk afval) en 20.02.01 (perceel 1 opdracht voor plantaardig afval). Icova heeft met betrekking tot perceel 2a gesteld dat de milieuvergunning waarover [Y] thans beschikt niet voldoet. Icova heeft verwezen naar het bestek waarin DAEB heeft gemeld dat het aan te leveren bouw- en sloopafval uit schoon puin, hout, metalen, folies, PVC, isolatiematerialen, glas, papier en karton zal bestaan, terwijl [Y] enkel is vergund voor steenachtig bouw- en sloopafval dat maximaal 5% “niet-steenachtig en/of organisch verteerbaar materiaal” mag bevatten. DAEB en [X] hebben dit niet, althans onvoldoende bestreden. Nu [Y] niet wordt geacht te beschikken over een toereikende vergunning met betrekking tot perceel 2a van de opdracht voor grof huishoudelijk afval voldoet [X] niet aan alle in het bestek gestelde voorwaarden ter zake perceel 2 (zie 2.3). Dit heeft ook gevolgen voor perceel 2b van de opdracht voor grof huishoudelijk afval, omdat het niet was toegestaan om op een subperceel in te schrijven. ontbinding overeenkomst 4.15. Nu [Y] op 1 juni 2012 niet over de benodigde vergunningen beschikt ter zake de percelen 1 en 2a van de opdracht voor grof huishoudelijk afval noch over de

122

benodigde vergunning voor perceel 1 van de opdracht voor plantaardig afval, moet er bij deze stand van zaken vanuit worden gegaan dat [X] niet aan haar verplichtingen kan voldoen. DAEB is gelet op het voorgaande gehouden, behoudens belangenafweging, de definitieve gunning van de percelen 1 en 2 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval aan [X] – die door DAEB en [X] gelijk is gesteld aan het sluiten van de overeenkomst – te ontbinden. Zij dient dan ook met een verwijzing naar artikel 6:80 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gebruik te maken van haar contractuele bevoegdheid, nu thans al duidelijk is dat [X] op 1 juni 2012 in verzuim zal zijn. belangenafweging 4.16. In het geval Icova erin zal slagen de tussen DAEB en [X] gesloten overeenkomst – met een verwijzing naar artikel 8 van de WIRA, waarin de (nietlimitatieve) gronden voor vernietiging zijn opgenomen – te vernietigen, zal op grond van artikel 11 van de Wira een belangenafweging dienen plaats te vinden.

DAEB en [X] hebben in dat kader evenwel voor het overgrote deel slechts economische belangen genoemd op grond waarvan de overeenkomst in stand zou moeten blijven. Die belangen (waaronder de belangen ter zake van de kosten die DAEB en [X] inmiddels hebben gemaakt) mogen echter gelet op het bepaalde in artikel 11 lid 2 van de Wira niet worden meegewogen. Daarbij komt dat de startdatum van 1 juni 2012 nog niet is aangevangen en Icova heeft gemeld dat zij, als zittende dienstverlener, in staat is om de uitvoering per die datum voort te zetten. wijziging in opdracht 4.17. Op het punt dat DAEB heeft aangevoerd dat zij bij een toewijzing van de vorderingen van Icova gehouden is een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten, oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. Op zichzelf is juist dat de aanbestedingsprocedure is geëindigd met de totstandkoming van de overeenkomsten tussen DAEB en [X]. Nu een aantal van deze overeenkomsten naar het oordeel van de voorzieningenechter moeten worden ontbonden, is een situatie ontstaan waarin een aanbestedingsprocedure is doorlopen en desalniettemin geen overeenkomst voor een aantal percelen meer bestaat. Niet valt in te zien welk aanbestedingsrechtelijk belang zich ertegen verzet dat DAEB ertoe overgaat om de doorlopen aanbestedingsprocedure te heropenen en de opdrachten te gunnen aan de opvolgende inschrijver. Indien terug wordt gegrepen op het oude aanbestedingsresultaat is er geen sprake van een wezenlijk gewijzigde opdracht.

Dit geldt te minder, nu de uitvoeringsvoorwaarden niet worden gewijzigd, de startdatum van de opdracht hetzelfde blijft en ten slotte ook het economisch evenwicht niet verandert. Daar komt nog bij dat Icova haar aanbieding tot en met 1 juli 2012 op dezelfde voorwaarden gestand heeft gedaan zodat DAEB nog altijd deze opdracht aan Icova zou kunnen verstrekken. primaire vorderingen 4.18. Aangezien DAEB en [X] ervan uitgaan dat sprake is van een overeenkomst, komen de primaire vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking. vorderingen met betrekking tot opdracht voor grof huishoudelijk afval 4.19. De voorzieningenrechter stelt vast dat minimum-eis 11 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval slechts gold ter zake de percelen 1 tot en met 3. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft [X] niet perceel 3 gewonnen en geldt de bijzondere uitvoeringsvoorwaarde (minimumeis 11) niet voor perceel 4. [X] voldoet zoals hiervoor reeds is overwogen niet aan de eisen met betrekking tot perceel 1 en 2 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval. Nu niet is gesteld of gebleken dat Icova – doordat [X] wegvalt – niet als winnaar van de aanbestedingsprocedure uit

123

de bus zou zijn gekomen, zijn de subsidiaire vorderingen in dit kort geding alleen met betrekking tot de hiervoor bedoelde percelen 1 en 2 op na te melden wijze toewijsbaar. vorderingen met betrekking tot opdracht voor plantaardig afval 4.20. Uit de onder 2.10 opgenomen brief van DAEB aan Icova volgt dat zij met betrekking tot de opdracht voor plantaardig afval op de derde plaats is geëindigd.

Aangezien sprake is van gunning op basis van de laagste prijs – en er derhalve naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter geen mogelijkheid is dat bij het wegvallen van [X] de opdracht aan Icova zal worden gegund – heeft zij geen belang bij toewijzing van haar primaire en subsidiaire vordering. De voorzieningenrechter ziet gelet op hetgeen onder 4.17 is overwogen evenmin aanleiding om de meer of uiterst subsidiaire vorderingen toe te wijzen. dwangsom 4.21. De door Icova gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, omdat de voorzieningenrechter er – gelet op de ter zitting gedane toezegging – vanuit gaat dat zowel DAEB als [X] vrijwillig aan dit vonnis zal voldoen.

Proceskosten DAEB 4.22. DAEB zal als de jegens Icova op een belangrijk punt in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Icova worden begroot op: - dagvaarding € 76,17 - griffierecht 575,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.467,17 nakosten 4.23. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure jegens de DAEB slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

Proceskosten [X] 4.24. [X] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Icova worden begroot op: - dagvaarding € 76,17 - griffierecht 575,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.467,17 nakosten 4.25. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure jegens de DAEB slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. hoofdelijke veroordeling in de (na)kosten 4.26. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om de gevorderde hoofdelijke veroordeling in de (na)kosten van dit geding toe te wijzen.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt DAEB verdere uitvoering te geven aan de overeenkomsten met [X]

124

voor wat betreft de percelen 1 en 2 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval met ingang van 24 mei 2012, 5.2. gebiedt [X] te gehengen en te gedogen dat DAEB geen (verdere) uitvoering geeft aan de onder 5.1 bedoelde overeenkomsten met ingang van 24 mei 2012, 5.3. gebiedt DAEB om de onder 5.1 bedoelde overeenkomsten met [X] met ingang van 30 mei 2012 te beëindigen, 5.4. gebiedt DAEB – voor zover zij de percelen 1 en 2 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval nog wenst te gunnen – deze aan geen ander dan Icova voorlopig te gunnen, 5.5. veroordeelt DAEB in de proceskosten, aan de zijde van Icova tot op heden begroot op € 1.467,17, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.6. veroordeelt de DAEB in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 131,00 aan salaris advocaat, - te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.7. veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van Icova tot op heden begroot op € 1.467,17, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.8. veroordeelt de [X] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 131,00 aan salaris advocaat, - te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.9. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.10. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2012.?

125

LJN: BY0543, Hoge Raad , 11/02728 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

18-01-2013 18-01-2013 Civiel overig Cassatie Onrechtmatige overheidsdaad. Door gemeente onderhands gesloten overeenkomst in strijd met regels van aanbestedingsrecht (Richtlijn 92/50/EEG)? Beroep op rechtsverwerking; enkel tijdsverloop onvoldoende; bijkomende omstandigheden. Uitleg overeenkomst; aanbesteding van werken of opdracht tot verlening van diensten? Transparantieverplichting; stelplicht ten aanzien van grensoverschrijdend belang overeenkomst.

Staatssteun? Art. 108 VWEU. Omstandigheden ten tijde van aangaan overeenkomst. PartiĂŤle nietigheid overeenkomst passende maatregel?

NJB 2013, 248 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 171

Uitspraak 18 januari 2013 Eerste Kamer 11/02728 RM/EP Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: P1 HOLDING B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, verweerster in het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen 1. DE GEMEENTE MAASTRICHT, zetelende te Maastricht, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. M.J. Schenck, 2. Q-PARK EXPLOITATIE B.V., gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Maastricht, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans mr. W.H. van Hemel en mr.

R.L. Bakels.

Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als P1. Verweersters zullen afzonderlijk

126

worden aangeduid als de Gemeente en Q-Park en gezamenlijk ook als de Gemeente c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 119309 / HA ZA 07-419 van de rechtbank Maastricht van 8 oktober 2008; b. de arresten in de zaak HD 200.018.435 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 juni 2009, 8 december 2009 en 1 maart 2011.

Het arrest van het hof van 1 maart 2011 is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen laatstvermeld arrest van het hof heeft P1 beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente en Q-Park hebben afzonderlijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de beide conclusies van antwoord tevens houdende (deels voorwaardelijke) incidentele cassatieberoepen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor P1 mede door mr.

J.F. de Groot en mr. J.W.A. Meesters, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het principale beroep, alsmede tot verwerping van de beide incidentele beroepen, voor zover deze onvoorwaardelijk zijn ingesteld.

Namens P1 hebben haar advocaat en mr. De Groot voornoemd bij brief van 9 november 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In 1979 is de parkeergarage aan het Vrijthof te Maastricht (hierna: de Vrijthofgarage) met ingangsdatum maart 1972 voor 50 jaar verhuurd. In 1988 is de parkeergarage aan het Onze Lieve Vrouweplein (hierna: de OLV-garage) voor 40 jaar verhuurd. Omstreeks die tijd is voor zeven andere parkeergarages een beheerovereenkomst gesloten. Onderhoud kwam voor rekening van de Gemeente.

De negen garages werden gehuurd of beheerd door Q-Park. (ii) De huurovereenkomsten voor de Vrijthofgarage en OLV-garage waren destijds gesloten op voor de Gemeente zeer ongunstige voorwaarden. Er was geen indexering afgesproken zodat die overeenkomsten, gelet op de zeer lange duur, voor Q-Park steeds lucratiever werden, ook al zou de nominale huur bij de aanvang marktconform zijn geweest. Daarom zat er een forse goodwill in die huurovereenkomsten. (iii) Tussen 1995 en 2002 hebben de Gemeente en Q-Park onderhandeld over de overname van de parkeergarages. Renovatie, die voor de Vrijthofgarage neerkwam op vernieuwbouw, zou in het kader daarvan door Q-Park worden uitgevoerd. Op enig moment is het voornemen de garages in eigendom over te dragen verlaten en kwam uitgifte in erfpacht in beeld. (iv) In 2002 is tussen de Gemeente en Q-Park een intentieovereenkomst gesloten en in juli 2003 zijn een samenwerkingsovereenkomst en een erfpachtovereenkomst gesloten (hierna ook, voor zover nodig ook samen met de intentieovereenkomst van 2002, samen te noemen de "Overeenkomst van 2003"). De Gemeente heeft niet met andere gegadigden over de exploitatie van de garages onderhandeld, noch heeft zij in dat verband enige aanbestedingsprocedure gevolgd. Bij het aangaan van de nieuwe overeenkomsten is met de in de oude huurovereenkomsten besloten

127

liggende goodwill rekening gehouden. (v) De Overeenkomst van 2003 houdt, summier weergegeven, het volgende in: - beëindiging lopende huurcontracten van de Vrijthof- en OLV-garages; - sloop en nieuwbouw van de Vrijthofgarage, door en op kosten Q-Park, met een bijdrage van de Gemeente; de verbouwing van de Vrijthofgarage zou naar schatting € 13 miljoen kosten en die van de OLV-garage alsmede de garages aan de Boschstraat en de Griend € 4,8 miljoen, waarvan de Gemeente € 3,6 miljoen voor haar rekening zou nemen, samen € 17,8 miljoen; - uitvoering onderhoud overige garages; - plicht parkeerruimte in stand te houden en te exploiteren met nevenverplichtingen; - erfverpachting van de grond waarop de negen parkeergarages stonden; - vaststelling van de erfpachtcanon als resultante van een berekening waarbij de verschillende relevante elementen werden gewaardeerd; - betaling door de Gemeente van een bedrag van € 32 miljoen ineens bij het einde van de erfpacht na 30 jaar in verband met overname goodwill en renovatie/onderhoud, inclusief overname van een eventueel in verband daarmee staande fiscale claim tot een bedrag van maximaal € 9,4 miljoen; - afspraak dat Q-Park boven een bepaald drempelresultaat een deel van het resultaat zal storten in een gemeentelijk mobiliteitsfonds.

3.2 In de onderhavige procedure heeft P1 aan haar (door het hof in rov. 3 weergegeven) vorderingen ten grondslag gelegd dat de Gemeente, door de exploitatie van de onder de Overeenkomst van 2003 vallende parkeerterreinen onderhands aan Q-Park te gunnen, heeft gehandeld in strijd met regels van aanbestedingsrecht, zoals die volgen uit het Europese recht, meer in het bijzonder in strijd met de beginselen van gelijke behandeling, van non-discriminatie en van transparantie zoals die blijkens de jurisprudentie van (thans) het HvJEU uit het EGVerdrag voortvloeien. Daarnaast is volgens P1 de Overeenkomst van 2003, wegens de financiële bepalingen die daarin zijn opgenomen, in strijd met het verbod tot het verlenen van staatssteun, zoals dat is neergelegd in art. 87 EG (thans art. 107 VWEU). De rechtbank heeft de vorderingen van P1 afgewezen.

3.3. Het hof heeft vooraf enkele verweren van de Gemeente en Q-Park verworpen (rov. 4.9-4.17), onder meer het verweer dat P1 haar rechten zou hebben verwerkt.

Het hof heeft voorts geoordeeld dat de Overeenkomst van 2003 in hoofdzaak moet worden aangemerkt als een concessieovereenkomst (niet voor werken maar) voor diensten, die niet onder het bereik van Richtlijn 92/50/EEG viel en reeds daarom niet aanbestedingsplichtig was (rov. 4.61). Wat betreft de mogelijk uit de fundamentele regels van het Verdrag (voorheen EG-Verdrag, thans VWEU) voor de Gemeente voortvloeiende verplichtingen met betrekking tot het creëren van een passende mate van openbaarheid en het volgen van een objectieve en transparante procedure, heeft het hof het verweer van de Gemeente onderschreven dat P1 onvoldoende heeft onderbouwd dat van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij de Overeenkomst van 2003 sprake was (rov. 4.70). Tegen die achtergrond kan volgens het hof niet worden aangenomen dat de Gemeente (bij niettoepasselijkheid van Richtlijn 92/50/EEG) niettemin op grond van die fundamentele regels tot het volgen van een "soort" aanbestedingsprocedure was gehouden (rov.

4.72).

Met betrekking tot de voor de toekomst gevorderde voorzieningen heeft het hof overwogen dat Richtlijn 2004/18/EG zich wel uitstrekt tot concessieovereenkomsten voor diensten, maar dat ook daarvoor zal gelden dat, zolang het gaat om de exploitatie van parkeerterreinen, zulks niet aanbestedingsplichtig is (rov. 4.73), en dat er geen grond is voor toewijzing van een gebod dat de Gemeente zich in de toekomst aan een eventuele aanbestedingsplicht zal houden, nu niet is gebleken dat zij in het verleden in strijd met een aanbestedingsplicht heeft gehandeld (rov.

128

4.74).

Volgens het hof zijn er onvoldoende aanwijzingen voorhanden om te oordelen dat de destijds (in 1979 en 1988) in de oude huurovereenkomsten gemaakte afspraken moeten worden aangemerkt als afspraken waarin naar de toenmalige maatstaven staatssteun was begrepen (rov. 4.89). Bij de totstandkoming van de Overeenkomst van juli 2003 was derhalve sprake van een geheel nieuwe, zelfstandig te beoordelen situatie. Bij de beoordeling daarvan komt betekenis toe aan het gegeven dat er nu eenmaal voor Q-Park zeer gunstige huurafspraken bestonden welke haar het recht gaven de garages nog decennia te exploiteren op basis van elk jaar gunstiger condities (rov. 4.92). Indien en voor zover ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst van 2003 sprake was van staatssteun, zou de tussenstaatse handel ongunstig kunnen worden be誰nvloed, onder het voorbehoud dat Q-Park niet slaagt in de eerder genoemde bewijsopdracht (waarmee kennelijk wordt gedoeld op het in rov. 4.98 besproken bewijsaanbod van Q-Park dat van buitenlandse interesse geen sprake was) (rov. 4.99 onder 3). Voor het antwoord op de vraag of sprake was van staatssteun heeft het hof beslissend geacht of het rendement op de nieuwe overeenkomst (de additionele door de Gemeente voor de goodwill op de oude overeenkomsten te betalen contante vergoeding weggedacht) substantieel hoger ligt dan een marktconform rendement (rov. 4.103).

Volgens het hof dienen deskundigen te rapporteren over de vraag of de Overeenkomst van 2003 marktconform was dan wel daarin staatssteun besloten lag. Het hof heeft de zaak verwezen naar de rol opdat partijen zich bij akte kunnen uitlaten over het aantal, de deskundigheid en de persoon van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen (rov.

4.120). Voorts heeft het hof bepaald dat van zijn arrest tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld (rov. 4.121 en dictum).

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep en de middelen in de incidentele beroepen Rechtsverwerking 4.1.1 Het incidentele onderdeel 1 van de Gemeente en de incidentele onderdelen 15 van Q-Park betreffen de verwerping door het hof in rov. 4.14 e.v. van het beroep van de Gemeente en Q-Park op rechtsverwerking. Het hof heeft overwogen dat zuiver tijdsverloop op zichzelf een beroep op rechtsverwerking niet rechtvaardigt.

Dit oordeel is juist, hetgeen meebrengt dat het hof mocht eisen dat de Gemeente en Q-Park naast het enkele "stilzitten" van P1 bijkomende omstandigheden zouden stellen. Het oordeel van het hof dat zodanige omstandigheden onvoldoende zijn gesteld, is in het licht van hetgeen het onderdeel aanvoert niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Anders dan het onderdeel veronderstelt, ligt in rov. 4.15 niet besloten dat voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is vereist dat een onomkeerbare situatie is ontstaan, of dat voor het slagen van een zodanig beroep in het algemeen of in het onderhavige geval zou zijn vereist dat de Gemeente of QPark hebben voortgebouwd op enig door P1 gewekt vertrouwen en extra schade lijden indien P1 haar aanspraak geldend kan maken.

Op het bovenstaande stuiten de onderdelen 1.5-1.9 van de Gemeente en de onderdelen 6-10 van Q-Park af.

4.1.2 Gelet op hetgeen hierna in 4.2-4.4 wordt overwogen ten aanzien van de principale onderdelen 1-4, hebben de Gemeente en Q-Park geen belang bij hun klachten in de incidentele onderdelen 1.1-1.4, respectievelijk 1-5, waarin zij betogen dat uit de Europeesrechtelijke "Grossmann-jurisprudentie" (HvJEG 12 februari 2004, zaak C-230/02, Jur. 2004, p. I-1829, LJN BF6930) zou voortvloeien dat P1 haar aanbestedingsrechtelijke aanspraken heeft verwerkt. Reeds hierom

129

kunnen deze onderdelen niet tot cassatie leiden.

De aanbesteding 4.2 De klachten van het principale onderdeel 2 - onderdeel 1 bevat geen klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.3 Het hof heeft geoordeeld dat de Overeenkomst van 2003 moet worden aangemerkt als een concessieovereenkomst voor diensten die niet valt onder het bereik van Richtlijn 92/50/EEG dan wel niet op grond van die Richtlijn aanbestedingsplichtig is. Het principale onderdeel 3 bestrijdt de kwalificatie als dienstenconcessie. Het onderdeel faalt. Het hof heeft terecht de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde overeenkomsten in hun geheel beschouwd en diende derhalve op grond van de uit het partijdebat blijkende omstandigheden van dit geval te onderzoeken of het overwegende element van die overeenkomsten was gelegen in de aanbesteding van werken of in de opdracht tot verlening van diensten. Zijn beslissing in laatstgenoemde zin getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en berust voor het overige op waarderingen van feitelijke aard. Die waarderingen zijn niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd en onttrekken zich voor het overige aan beoordeling in cassatie.

4.4.1 Bij de beoordeling van het principale onderdeel 4 - dat opkomt tegen het oordeel van het hof dat op de Gemeente in dit geval niet een transparantieverplichting op grond van het EG-Verdrag rustte - wordt het volgende vooropgesteld. Ook indien de Overeenkomst van 2003 niet op grond van een aanbestedingsrichtlijn in het openbaar behoefde te worden aanbesteed, diende de Gemeente de fundamentele regels van het EG-Verdrag, met name de artikelen 43 en 49 EG (thans art. 49 en 56 VWEU) en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting in acht te nemen (zie onder meer HvJEG 7 december 2000, zaak C-324/98, Jur. I-10745, LJN AD4279, NJ 2001, 387 (Telaustria en Telefonadress), punten 60-62, HvJEG 13 oktober 2005, zaak C-458/03, Jur. I-8585, LJN AW2848, NJ 2006/226 (Parking Brixen), punten 46-49 en HvJEU 13 april 2010, zaak C-91/08, Jur. I-2815, LJN BM1484, NJ 2010/367 (Wall), punt 33). Deze transparantieverplichting is van toepassing wanneer een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die waar de betrokken dienstenconcessie wordt verleend, in deze concessie ge誰nteresseerd kan zijn (arrest Wall, punt 34, met verwijzing naar eerdere rechtspraak).

4.4.2 Mede gelet op hetgeen hiervoor in 4.3 is overwogen, heeft het hof zonder schending van enige rechtsregel kunnen vaststellen dat de Overeenkomst van 2003 betrekking heeft op diensten die vallen onder Bijlage I-B bij Richtlijn 92/50/EEG. Op grond van de argumenten genoemd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.28 dient dan te worden uitgegaan van het vermoeden dat de Overeenkomst van 2003 naar zijn aard geen grensoverschrijdend belang heeft. In een zodanig geval ligt het op de weg van de partij die zich op het niet naleven van de transparantieverplichting beroept om een (duidelijk) grensoverschrijdend belang te stellen en zo nodig te bewijzen. Hiervan uitgaande getuigt het oordeel van het hof in rov. 4.69 en 4.70 dat P1 haar stelling dat van een zodanig belang sprake was onvoldoende heeft onderbouwd, niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Dit oordeel is ook toereikend gemotiveerd. Het onderdeel faalt derhalve.

Staatssteun 4.5.1 Het principale onderdeel 5 betreft de vraag of in de Overeenkomst van 2003

130

staatssteun is vervat en richt zich tegen de verwerping door het hof van de stelling van P1 dat (reeds) de overeenkomsten van 1979 en 1988 staatssteun inhielden.

Het hof heeft daartoe overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat de nominale huur zoals die in 1979 respectievelijk 1988 werd afgesproken niet marktconform zou zijn (rov. 4.86) en dat uit het achterwege laten van een indexeringsclausule nog niet volgt dat de overeenkomsten destijds zijn aangegaan onder andere dan normale marktvoorwaarden (rov. 4.86 en 4.87). Ook heeft het hof overwogen (rov.

4.88) dat de Gemeente onweersproken heeft gesteld dat in die tijd "parkeren" door gemeenten vooral als een kostenpost en niet als een potentieel lucratieve inkomstenbron werd gezien, en dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat in de perceptie van destijds sprake was van afspraken die als concurrentievervalsing werden gezien (rov. 4.88).

4.5.2 Het onderdeel bestrijdt deze oordelen met onder meer de klacht dat het hof zijn onderzoek niet mocht beperken tot het moment van het sluiten van de overeenkomsten van 1979 en 1988. Deze klacht faalt.

Voor de beantwoording van de vraag of bij een overeenkomst een voordeel is verstrekt dat niet langs normale commerci毛le weg zou zijn verkregen, zijn de ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kenbare marktsituatie en voorzienbare marktontwikkelingen bepalend. Indien op het moment van sluiten van die overeenkomst geen sprake is van verstoring van de concurrentieverhoudingen, brengt de omstandigheid dat een op een later tijdstip - zoals in het onderhavige geval 2003 - onder dezelfde voorwaarden gesloten overeenkomst niet marktconform zou zijn, dus niet mee dat alsnog van een zodanige verstoring moet worden uitgegaan.

4.5.3 Ook de overige klachten van onderdeel 5 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.6.1 Wat betreft de klachten van het principale onderdeel 6 verdient in de eerste plaats opmerking dat, anders dan P1 in onderdeel 6.8 betoogt, het hof in rov. 4.102 en 4.103 niet heeft geoordeeld dat geen staatssteun besloten kan liggen in de aan de Gemeente te betalen vergoeding voor goodwill die in de oude overeenkomsten besloten lag. Het hof heeft kennelijk slechts willen verwijzen naar zijn eerdere overwegingen (rov. 4.100 en 4.101, die voortbouwen op rov. 4.92). Evenmin valt in de overwegingen van het hof te lezen dat de overige omstandigheden die P1 in onderdeel 6.6 als "niet-marktconforme elementen" aanduidt, geen rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag of in de Overeenkomst van 2003 staatssteun was vervat.

Uit rov. 4.100 ("alle componenten") en 4.106 ("meeromvattend rapport") blijkt dat het hof ter zake geen beperkte beoordeling voor ogen heeft gestaan.

In zoverre falen de klachten.

4.6.2 Bij de klachten van onderdeel 6 betreffende het oordeel van het hof over de door P1 in verband met staatssteun ingestelde vorderingen, wordt het volgende vooropgesteld. In geval van een inbreuk op art. 108 VWEU moeten de nationale rechterlijke instanties ervoor zorgen dat maatregelen worden getroffen die ertoe leiden of ertoe bijdragen dat de mededingingssituatie van v贸贸r de uitkering van de desbetreffende staatssteun wordt hersteld, hetgeen betekent dat de rechter bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen kan overgaan tot nietigverklaring van de rechtshandeling waarbij de staatssteun is verleend (vgl.

HvJEU 8 december 2011, zaak C-275/10, LJN BU8588, NJ 2012/124 (Residex), punten 34 en 44-49). Hiervan uitgaande: i) valt niet in te zien waarom art. 108 VWEU zich principieel zou verzetten tegen het

131

uitspreken van partiële nietigheid van een rechtshandeling, zoals onderdeel 6.10 betoogt; ii) heeft, anders dan onderdeel 6.11 bepleit, het hof in rov. 4.113 terecht geoordeeld dat een enkele verklaring voor recht dat (verdere) uitvoering van de overeenkomst in verband met staatssteun onrechtmatig is jegens P1 (dus zonder een daaraan gekoppeld gebod of verbod dat strekt tot herstel van de mededingingssituatie als zojuist bedoeld) in dit verband niet kan worden aangemerkt als een passende maatregel die leidt tot een herstel van de mededingingssituatie van voor de uitkering van de desbetreffende staatssteun.

Deze onderdelen falen derhalve.

4.6.3Het hof heeft blijkens rov. 4.107 kennelijk onvoldoende toegelicht geacht dat de Overeenkomst van 2003 tot een niet marktconforme bevoordeling van Q-Park zal kunnen leiden voordat de totale duur van die overeenkomst is verstreken en de afspraken omtrent de betaling van het additionele bedrag worden uitgevoerd, in welk geval naar het oordeel van het hof ook zou kunnen worden volstaan met partiële nietigheid ter zake van alleen die afspraken. Anders dan P1 in onderdeel 6.9 betoogt is dit oordeel niet onbegrijpelijk, waarbij mede wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.79, laatste alinea.

Van zijn rov. 4.107 uitgaande kon het hof zonder schending van enige rechtsregel of motiveringseis komen tot zijn oordeel dat voor opschorting van de Overeenkomst van 2003 geen plaats is (rov. 4.114). Onderdeel 6.14 faalt dan ook.

4.6.4Ook de overige klachten van onderdeel 6 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.7 De incidentele onderdelen 2 van de Gemeente en 11-18 van Q-Park behoeven geen behandeling, aangezien de voorwaarde waaronder deze onderdelen zijn ingesteld niet is vervuld.

5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt P1 in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, en aan de zijde van Q-Park begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de Gemeente en Q-Park gezamenlijk in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van P1 begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 18 januari 2013.

Conclusie 11/02728

132

mr. Keus Zitting 12 oktober 2012 Conclusie inzake: P1 Holding B.V. (hierna: P1) eiseres tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep tegen: 1. de gemeente Maastricht (hierna: de Gemeente) 2. Q-Park Exploitatie B.V. (hierna: Q-Park) (hierna gezamenlijk: de Gemeente c.s.) verweersters in cassatie, eiseressen tot cassatie in het incidentele cassatieberoep Vanaf de jaren 70 en 80 van de vorige eeuw huurde c.q. beheerde Q-Park een aantal parkeergarages van de Gemeente. In 2003 hebben Q-Park en de Gemeente, onder beëindiging van de lopende huur- en beheerovereenkomsten, hun relatie opnieuw vormgegeven en wel aldus dat Q-Park de betrokken parkeergarages voortaan als erfpachter exploiteert. Daarbij heeft Q-Park zich onder meer tot nieuwbouw van één van de betrokken parkeergarages en tot verbouw c.q. onderhoud van de overige garages verplicht. De betrokken overeenkomst voorziet voorts in betaling door de Gemeente van een bedrag ineens bij het einde van de erfpacht na 30 jaar, onder meer in verband met in de oude overeenkomsten besloten liggende goodwill. P1 heeft zich in de onderhavige procedure op het standpunt gesteld dat de overeenkomst van 2003 in strijd met de Europese aanbestedingsregels en/of de Europese regels met betrekking tot staatssteun tot stand is gekomen. Daarenboven heeft P1 (in hoger beroep) het standpunt betrokken dat (ook) in de oude (huur)overeenkomsten staatssteun was vervat. In cassatie zijn vooral de aanbestedings- en staatssteunrechtelijke aspecten aan de orde. In de incidentele beroepen van de Gemeente en Q-Park wordt (zij het voorwaardelijk) bovendien geklaagd over het feit dat het hof (in verband met de staatssteunrechtelijke aspecten van de zaak) mede acht heeft geslagen op stellingen en feiten die P1 eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft betrokken c.q. aangevoerd, zonder dat de Gemeente en Q-Park daarmee ondubbelzinnig hebben ingestemd.

1. Feiten(1) en procesverloop 1.1 Het gaat in deze zaak om negen parkeergarages in Maastricht. De grootste twee daarvan zijn de parkeergarage aan het Vrijthof en die aan het Onze Lieve Vrouweplein (hierna: OLV). In 1979 werd de Vrijthofgarage met ingang van 1972 voor 50 jaar verhuurd, zulks met ingang van maart 1972, dus tot 2022. In 1988 werd de OLV-garage voor 40 jaar verhuurd. Omstreeks die tijd werd voor de overige zeven garages een beheerovereenkomst gesloten. Onderhoud kwam voor rekening van de Gemeente. De negen garages werden gehuurd of beheerd door QPark(2).

1.2 De huurovereenkomsten voor de Vrijthofgarage en OLV-garage waren destijds gesloten op voor de Gemeente zeer ongunstige voorwaarden. Er was geen indexering afgesproken zodat die overeenkomsten, gelet op de zeer lange duur, voor Q-Park steeds lucratiever werden, ook al zou de nominale huur bij de aanvang marktconform zijn geweest. Daarom zat er een forse goodwill in die

133

huurovereenkomsten.

1.3 Tussen 1995 en 2002 hebben de Gemeente en Q-Park over de overname van de parkeergarages onderhandeld. Renovatie, welke voor de Vrijthofgarage op vernieuwbouw neerkwam, zou in het kader daarvan door Q-Park worden uitgevoerd. Op enig moment is het voornemen de garages in eigendom over te dragen verlaten en kwam uitgifte in erfpacht in beeld.

1.4 In 2002 is tussen de Gemeente en Q-Park een intentieovereenkomst gesloten en in juli 2003 zijn een samenwerkingsovereenkomst en een erfpachtovereenkomst gesloten. Deze overeenkomsten dienen in onderlinge samenhang te worden bezien.

Waar hierna van de "Overeenkomst van 2003" wordt gesproken, worden daarmee de beide overeenkomsten van juli 2003 en waar nodig ook de intentieovereenkomst van 2002 aangeduid. De Gemeente heeft niet met andere gegadigden over de exploitatie van deze garages onderhandeld. Noch heeft zij in dat verband enige aanbestedingsprocedure gevolgd. Bij het aangaan van de nieuwe overeenkomsten is met de in de oude huurovereenkomsten besloten liggende goodwill rekening gehouden.

1.5 De Overeenkomst van 2003 houdt, summier weergegeven, het volgende in: - beëindiging lopende huurcontracten Vrijthof en OLV; - sloop en nieuwbouw Vrijthof, door en op kosten Q-Park, met een bijdrage van de Gemeente; de verbouwing van de Vrijthofgarage zou naar schatting € 13 miljoen kosten en die van de OLV-garage alsmede de garages aan de Boschstraat en de Griend € 4,8 miljoen, waarvan de Gemeente € 3,6 miljoen voor haar rekening zou nemen, samen € 17,8 miljoen - uitvoering onderhoud overige garages - plicht parkeerruimte in stand te houden en te exploiteren met nevenverplichtingen - erfverpachting van de grond waarop de negen parkeergarages stonden - vaststelling van de erfpachtcanon als resultante van een berekening waarbij de verschillende relevante elementen werden gewaardeerd - betaling door de Gemeente van een bedrag van € 32 miljoen ineens bij het einde van de erfpacht na 30 jaar in verband met overname goodwill en renovatie/onderhoud, inclusief overname van een eventueel in verband daarmee staande fiscale claim tot een bedrag van maximaal € 9,4 miljoen - afspraak dat Q-Park boven een bepaald drempelresultaat een deel van het resultaat zal storten in een gemeentelijk mobiliteitsfonds.

1.6 Bij exploot van 20 april 2007 heeft P1 de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Maastricht. Na wijziging van eis heeft zij gevorderd dat de rechtbank: "I. voor recht verklaart dat a) de gemeente verplicht was om - primair - ten behoeve van de gunning van de overeenkomst (i) een oproep tot mededinging te publiceren althans een passende mate van openbaarheid te betrachten door middel waarvan derden in de gelegenheid zouden zijn gesteld mee te dingen naar de overeenkomst althans daarvoor hun interesse te tonen, waarbij (ii) de gemeente, nadat zich derden zouden hebben aangemeld althans belangstelling zouden hebben getoond, door middel van een objectieve en transparante selectieprocedure althans een procedure die voldoet aan de eisen voortvloeiend uit het EG-Verdrag mededinging tussen geïnteresseerde ondernemingen mogelijk had dienen te maken, althans -subsidiair- de overeenkomst hadden (lees: had; LK) dienen aan te besteden door middel van één van de procedures omschreven in Richtlijn 93/37/EEG en/of Richtlijn 92/50/EEG;

134

b) gunning van de overeenkomst aan Q-Park zodoende onrechtmatig was/is jegens P1; c) de overeenkomst overeenkomstig artikel 88 lid 3 EG-Verdrag c.q. artikel 2, eerste lid, en 3 van de Verordening 659/1999 had behoren te worden gemeld bij de Europese Commissie; d) de (verdere) uitvoering van de overeenkomst in verband met (i) de onrechtmatige gunning aan Q-Park en/of (ii) het nalaten van de gemeente de overeenkomst te melden bij de Europese Commissie onrechtmatig is jegens P1.

II. de gemeente te gebieden om (primair) de overeenkomst te beëindigen, althans op te zeggen, althans te ontbinden om reden dat de gunning van de overeenkomst aan Q-Park onrechtmatig was jegens P1, althans (subsidiair) de verdere uitvoering van de overeenkomst op te schorten tot het moment dat de Europese Commissie heeft vastgesteld dat de overeenkomst, althans de daarin verdisconteerde steunmaatregel(en), in het licht van het bepaalde in artikel 87 EG-Verdrag ten uitvoer mag/mogen worden gelegd, althans (meer subsidiair) de gemeente te verbieden de overeenkomst te verlengen en/of gedurende de looptijd daarvan te wijzigen, het een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 per dag dat de gemeente in strijd met voormeld gebod handelt; III. de gemeente te gebieden, zodra zij voornemens is om (i) de parkeergarages en/of parkeerterreinen die thans ingevolge de overeenkomst door Q-Park worden geëxploiteerd, na afloop danwel na beëindiging, althans opzegging, althans ontbinding van de overeenkomst opnieuw te doen exploiteren door een marktpartij, in het bijzonder Q-Park, en/of (ii) nieuwe/andere parkeerterreinen en/of garages in exploitatie uit te geven, om (i) een oproep tot mededinging te publiceren door middel waarvan geïnteresseerde marktpartijen in de gelegenheid worden gesteld zich bij de gemeente aan te melden teneinde mee te kunnen dingen naar de exploitatie van voornoemde parkeerterreinen en/of garages, waarna (ii) de gemeente bij gebleken interesse van marktpartij(en) door middel van objectieve en transparante selectieprocedure mededinging tussen de geïnteresseerde ondernemingen mogelijk maakt; IV. de gemeente te gebieden de reeds verleende en nog te verlenen staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG-Verdrag (terug) te vorderen van Q-Park, welke staatssteun bestaat uit het verschil tussen (i) de bedragen die Q-Park onder de overeenkomst tot op heden aan de gemeente verschuldigd is geweest en in de toekomst verschuldigd zal zijn, en (ii) het, door een door de rechtbank te benoemen deskundige te bepalen, althans door de rechtbank in goede justitie te bepalen, marktconforme niveau van deze bedragen; V. de gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand gevallen aan de zijde van P1; VI. De gemeente te veroordelen tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten."(3) P1 heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de Gemeente, door de exploitatie van de onder de Overeenkomst van 2003 vallende parkeerterreinen onderhands aan Q-Park te gunnen, heeft gehandeld in strijd met regels van aanbestedingsrecht, zoals die volgen uit het Europese recht en in het bijzonder in strijd met de beginselen van gelijke behandeling, van non-discriminatie en van transparantie zoals die blijkens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van

135

(voorheen) de Europese Gemeenschappen (thans: de Europese Unie; hierna bij verkorting HvJ EG/EU) uit het EG-Verdrag voortvloeien. Daarnaast is, nog steeds volgens P1, de Overeenkomst van 2003, wegens de financiële bepalingen die daarin zijn opgenomen, in strijd met het verbod tot het verlenen van staatssteun, zoals dat is neergelegd in art. 87 EG (thans art. 107 VWEU)(4).

De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.7 Nadat partijen de zaak op 22 januari 2008 hadden bepleit, heeft de rechtbank bij vonnis van 8 oktober 2008 de vorderingen van P1 afgewezen. Daartoe heeft zij, onder verwerping van de daarop betrekking hebbende verweren van de Gemeente, geoordeeld dat de overeenkomst waarbij aan Q-Park gedurende een periode van 30 jaar een recht van erfpacht wordt verleend met betrekking tot een aantal parkeergarages onder de verplichting deze parkeergarages te renoveren en te exploiteren tegen in overleg met de Gemeente vastgestelde tarieven, als een concessieovereenkomst voor openbare werken in de zin van art. 1 onder d van Richtlijn 93/37/EEG(5) moet worden beschouwd (rov. 3.2). Niettemin moeten de vorderingen van P1 volgens de rechtbank worden afgewezen, ook de primaire vordering onder II, nu uit het Europese recht niet voortvloeit dat het aangaan van een overeenkomst in strijd met de Europese regelgeving op het terrein van het aanbestedings- of mededingingsrecht tot nietigheid of vernietigbaarheid van die overeenkomst leidt(6) (rov. 3.3.2), de Gemeente overigens geen wettelijke of contractuele bevoegdheid toekomt om de bestaande overeenkomst met Q-Park ongedaan te maken en de rechter bij die stand van zaken niet een gebod tot zodanige ongedaanmaking kan opleggen (rov. 3.3.3-3.3.5). De vordering onder III, voor zover die ertoe strekt dat de Gemeente zal worden bevolen de parkeergarages en -terreinen die ingevolge de overeenkomst door Q-Park worden geëxploiteerd, na beëindiging van de overeenkomst overeenkomstig de Europese regelgeving aan te besteden, heeft de rechtbank verworpen, omdat P1 naar haar oordeel op dit moment onvoldoende belang bij toewijzing van dit onderdeel van de vordering heeft (rov. 3.4.1). Voor zover de vordering onder III ertoe strekt dat de Gemeente wordt geboden om, zodra zij voornemens is nieuwe en andere parkeerterreinen en -garages in exploitatie uit te geven, een oproep tot mededinging te publiceren en door middel van een objectieve en transparante selectieprocedure mededinging tussen de geïnteresseerde ondernemingen mogelijk te maken, heeft de rechtbank haar eveneens verworpen, onder meer omdat bij gebreke van nadere informatie niet op voorhand duidelijk is of een eventuele uitgifte al dan niet onder de werking van de thans geldende Richtlijn 2004/18/EG(7) zal vallen en of, zo dit niet het geval zou zijn, een dergelijke uitgifte een voldoende internationale dimensie zal hebben om haar binnen het bereik van de bepalingen van het EG-Verdrag (thans VWEU) te brengen (rov. 3.4.2-3.4.3). Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat P1, nu zij in verband met de gestelde schending van het aanbestedingsrecht geen andere constitutieve dan wel condemnatoire veroordelingen heeft gevorderd dan de primair onder II en III geformuleerde vorderingen en evenmin heeft aangegeven in de toekomst belang te hebben bij zodanige veroordelingen, geen belang heeft bij een zuiver declaratoire verklaring voor recht, zoals gevorderd onder I sub a en b (rov.

3.5). Na te hebben vooropgesteld dat de overige onder I, II en IV geformuleerde vorderingen alle (mede) zijn gebaseerd op beweerde strijd met art. 87 lid 1EG betreffende het verbod tot het verlenen van staatssteun (rov. 3.6), heeft de rechtbank geoordeeld dat uit hetgeen P1 heeft gesteld, niet volgt dat door het sluiten van de overeenkomst en in het bijzonder door de financiële afspraken die daarin zijn gemaakt, de handel tussen de lidstaten in de door art. 87 lid 1 EG bedoelde zin ongunstig wordt beïnvloed en dat bij die stand van zaken een schending van art. 87 EG onvoldoende is onderbouwd. Om die reden heeft de rechtbank ook de op zodanige schending gebaseerde vorderingen zoals die zijn geformuleerd onder I sub c en d, onder II subsidiair en meer subsidiair en onder IV afgewezen (rov. 3.7.1-3.7.3).

136

1.8 Bij exploot van 13 oktober 2008 heeft P1 bij het hof 's-Hertogenbosch hoger beroep tegen het vonnis van 8 oktober 2008 ingesteld. P1 heeft bij memorie een zestal grieven aangevoerd en een incidentele vordering als bedoeld in art. 843a Rv ingesteld. Tevens heeft zij bij die memorie haar eis gewijzigd, en wel in dier voege, dat zij het hof in de hoofdzaak heeft gevorderd: "I. te verklaren voor recht dat: a) de Gemeente verplicht was om - primair - ten behoeve van de gunning van de Overeenkomst (i) een oproep tot mededinging te publiceren althans een passende mate van openbaarheid te betrachten door middel waarvan derden in de gelegenheid zouden zijn gesteld mee te dingen naar de overeenkomst althans daarvoor hun interesse te tonen, waarbij (ii) de Gemeente, nadat zich derden zouden hebben aangemeld althans belangstelling zouden hebben getoond, door middel van objectieve en transparante selectieprocedure althans een procedure die voldoet aan de eisen voortvloeiend uit het EG-Verdrag mededinging tussen geïnteresseerde ondernemingen mogelijk had dienen te maken, althans - subsidiair - de overeenkomst aan te besteden door middel van één van de procedures omschreven in Richtlijn 93/37/EEG en/of Richtlijn 92/50/EEG; b) gunning van de Overeenkomst aan Q-Park zodoende onrechtmatig was/is jegens P1; c) de Overeenkomst overeenkomstig art. 88, lid 3, EG-Verdrag c.q. artikel 2, eerste lid, Verordening 659/1999 had behoren te worden gemeld bij de Commissie; d) de Overeenkomst nietig is in verband met de onrechtmatige staatssteun die daarin is verdisconteerd, althans de (verdere) uitvoering van de Overeenkomst onrechtmatig is jegens P1 in verband met (i) de onrechtmatige gunning aan Q-Park en/of (ii) het nalaten van de Gemeente de Overeenkomst te melden bij de Commissie en/of (iii) de onrechtmatige staatssteun die Q-Park door middel van de Overeenkomst van de Gemeente ontvangt; II. a. de Gemeente te gebieden om (primair) uitvoering van de Overeenkomst te staken, althans om (subsidiair) de Overeenkomst te beëindigen, althans op te zeggen, althans te ontbinden om reden dat de gunning van de Overeenkomst aan Q-Park onrechtmatig was jegens P1, althans (meer subsidiair) de verdere uitvoering van de overeenkomst op te schorten tot het moment dat de Commissie heeft vastgesteld dat uitvoering van de Overeenkomst, althans de daarin verdisconteerde steunmaatregel(en), niet ontoelaatbaar is/zijn in het licht van het bepaalde in art.

87 EG-Verdrag, althans (meer subsidiair) de Gemeente te verbieden de Overeenkomst te verlengen en/of gedurende de looptijd daarvan te wijzigen, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,= per dag dat de Gemeente in strijd met voormeld gebod handelt; en b. de Gemeente te veroordelen P1 de schade te vergoeden die zij (heeft geleden) in verband met (i) de (onrechtmatige) gunning van de Overeenkomst aan Q-Park en/of (ii) de (onrechtmatige) staatssteun die de Gemeente Q-Park door middel van de Overeenkomst heeft verleend, nader op te maken bij staat; III. de Gemeente te gebieden, zodra zij voornemens is om (i) de parkeergarages en/of parkeerterreinen die thans ingevolge de Overeenkomst door Q-Park worden geëxploiteerd, na afloop danwel na beëindiging, althans opzegging, althans ontbinding van de Overeenkomst opnieuw te doen exploiteren door een marktpartij, in het bijzonder Q-Park, en/of (ii) nieuwe/andere parkeerterreinen en/of -garages in exploitatie uit te geven, om (i) de alsdan te sluiten overeenkomsten aan te besteden onder het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten en/of

137

Richtlijn 2004/18/EEG althans de dan geldende nationale en/of Europese wetgeving, althans (ii) een oproep tot mededinging te publiceren door middel waarvan geïnteresseerde marktpartijen in de gelegenheid worden gesteld zich bij de Gemeente aan te melden teneinde mee te kunnen dingen naar de exploitatie van voornoemde parkeerterreinen en/of -garages, waarna de Gemeente bij gebleken interesse van marktpartij(en) door middel van objectieve en transparante selectieprocedure mededinging tussen de geïnteresseerde ondernemingen mogelijk had gemaakt, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 500.000,= per dag dat de Gemeente in strijd met voormeld verbod handelt; IV. de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand gevallen aan de zijde van P1, het een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover verschuldigd en berekend in de periode berekend vanaf de datum van het door Uw Gerechtshof te wijzen arrest en de dag der algehele voldoening."(8) Het hof heeft in rov. 3 de gewijzigde vordering van P1 op eigen wijze geordend, en wel aldus dat het onder A de vorderingen met betrekking tot de aanbesteding en onder B de vorderingen met betrekking tot de staatssteun heeft samengebracht en daarbij zowel onder A als B heeft onderscheiden tussen (a) de gevraagde verklaringen voor recht, (b) de gevorderde ge- en verboden met betrekking tot de litigieuze overeenkomst en (c) de gevorderde schadevergoeding, alsmede, zij het slechts onder A, (d) het gevorderde gebod met betrekking tot in de toekomst te sluiten overeenkomsten.

Nadat de Gemeente op de incidentele vordering had geantwoord, heeft het hof die vordering bij arrest van 23 juni 2009 afgewezen. Bij incidentele conclusie van 15 september 2009 heeft Q-Park(9) gevorderd als gevoegde partij aan de zijde van de Gemeente te worden toegelaten. Nadat P1 en de Gemeente zich te dien aanzien aan het oordeel van het hof hadden gerefereerd, heeft het hof deze voeging bij arrest van 8 december 2009 toegestaan. De Gemeente en Q-Park(10) hebben op de grieven van P1 geantwoord. Nadat partijen de zaak op 10 november 2010 hadden bepleit, heeft het hof op 1 maart 2011 een tussenarrest gewezen(11).

1.9 Het hof heeft in zijn tussenarrest allereerst het verweer van de Gemeente en QPark besproken, dat P1 ten tijde van de gewraakte handelingen nog niet zou hebben bestaan, dat P1 geen belang bij de vorderingen zou hebben en dat P1 haar rechten zou hebben verwerkt, redenen waarom zij niet in haar vorderingen zou kunnen worden ontvangen (rov. 4.8). Het hof heeft dat verweer verworpen (rov.

4.9-4.17).

Vervolgens is het hof ingegaan op de identiteit van de wederpartij van de Gemeente bij de oude huurovereenkomsten. In dat verband heeft het hof het standpunt van P1 verworpen dat, ook al zou de Gemeente de nieuwe overeenkomsten hebben gesloten met andere partijen dan de wederpartijen bij de bestaande overeenkomsten, zulks niet uitsluit dat bij de (staatssteunrechtelijke) beoordeling van de nieuwe overeenkomsten rekening moet worden gehouden met de waarde van de oude huurrechten, ook al zouden deze met het oog op de nieuwe overeenkomsten zijn opgegeven door andere partijen dan die met wie de nieuwe overeenkomsten zijn gesloten (rov. 4.18-4.26).

Anders dan de rechtbank heeft het hof geoordeeld dat de Overeenkomst van 2003 wél kan worden beëindigd (rov. 4.31). Eveneens in afwijking van het vonnis van de rechtbank heeft het hof echter voorts geoordeeld dat de Overeenkomst van 2003 in hoofdzaak moet worden aangemerkt als een concessieovereenkomst (niet voor werken maar) voor diensten, die niet onder het bereik van Richtlijn 92/50/EEG(12) viel en reeds daarom niet aanbestedingsplichtig was (rov. 4.61). Wat betreft de mogelijk uit de fundamentele regels van het Verdrag (voorheen EG-Verdrag, thans VWEU) voor de Gemeente voortvloeiende verplichtingen met betrekking tot het

138

creĂŤren van een passende mate van openbaarheid en het volgen van een objectieve en transparante procedure, heeft het hof het verweer van de Gemeente onderschreven dat P1 onvoldoende heeft onderbouwd dat van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij de Overeenkomst van 2003 sprake was (rov. 4.70).

Tegen die achtergrond kan volgens het hof niet worden aangenomen dat de Gemeente (bij niet-toepasselijkheid van Richtlijn 92/50/EEG) niettemin op grond van die fundamentele regels tot het volgen van een "soort" aanbestedingsprocedure was gehouden (rov. 4.72).

Met betrekking tot de voor de toekomst gevorderde voorzieningen heeft het hof overwogen dat Richtlijn 2004/18/EG zich wel uitstrekt tot concessieovereenkomsten voor diensten, maar dat ook daarvoor zal gelden dat, zolang het gaat om de exploitatie van parkeerterreinen, zulks niet aanbestedingsplichtig is (rov. 4.73), en dat, hoe dit alles ook zij, er geen grond is voor toewijzing van een gebod dat de Gemeente zich in de toekomst aan een eventuele aanbestedingsplicht zal houden, nu niet is gebleken dat zij in het verleden in strijd met een aanbestedingsplicht heeft gehandeld (rov. 4.74).

Ten aanzien van een mogelijke schending van het verbod van staatssteun heeft het hof geoordeeld dat er onvoldoende aanwijzingen voorhanden zijn om te oordelen dat de destijds (in 1979 en 1988) in de oude huurovereenkomsten gemaakte afspraken moeten worden aangemerkt als afspraken waarin naar de toenmalige maatstaven staatssteun was begrepen (rov. 4.89). Dat betekent dat bij de totstandkoming van de Overeenkomst van juli 2003 van een geheel nieuwe, zelfstandig te beoordelen situatie sprake was, bij de beoordeling waarvan betekenis toekomt aan het gegeven dat er nu eenmaal voor Q-Park zeer gunstige huurafspraken bestonden welke haar het recht gaven de garages nog decennia te exploiteren op basis van elk jaar gunstiger condities (rov. 4.92). Wederom anders dan de rechtbank heeft het hof (in rov. 4.99 onder 3) geoordeeld dat, indien en voor zover ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst van 2003 sprake was van staatssteun, de tussenstaatse handel ongunstig zou kunnen worden beĂŻnvloed, onder het voorbehoud dat Q-Park niet slaagt in de eerder genoemde bewijsopdracht (waarmee kennelijk wordt gedoeld op het in rov. 4.98 besproken bewijsaanbod van Q-Park dat van buitenlandse interesse geen sprake was)(13).

Voor de vraag of er sprake was van staatssteun heeft het hof beslissend geacht of het rendement op de nieuwe overeenkomst (de additionele door de Gemeente voor de goodwill op de oude overeenkomsten te betalen contante vergoeding weggedacht) substantieel hoger ligt dan een marktconform rendement (rov. 4.103).

Volgens het hof dienen deskundigen te rapporteren over de vraag of de Overeenkomst van 2003 marktconform was dan wel daarin staatssteun besloten lag.

Het hof heeft de zaak verwezen naar de rol opdat partijen (P1 als eerste) zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en (bij voorkeur eensluidend) over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen (rov. 4.120). Voorts heeft het hof bepaald dat van zijn arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld (rov. 4.121 en dictum).

1.10 Bij dagvaarding van 1 juni 2011 heeft P1 (tijdig) beroep in cassatie tegen het arrest van 1 maart 2011 ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft harerzijds (gedeeltelijk onvoorwaardelijk, gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Ook Q-Park heeft geconcludeerd tot verwerping; voorts heeft ook zij (gedeeltelijk onvoorwaardelijk, gedeeltelijk voorwaardelijk) beroep in cassatie ingesteld en daartoe woordelijk nagenoeg gelijkluidende klachten als de Gemeente voorgesteld. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten; vervolgens hebben zij gere- en gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

139

2.1 P1 heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat, naast een inleiding (onder 1), een vijftal onderdelen (onder 2-6), die steeds in meer subonderdelen uiteenvallen. Onder 7 heeft P1 zich ten slotte in verband met het ontbreken van het proces-verbaal van de pleitzitting in hoger beroep het recht voorbehouden om, indien dat proces-verbaal daartoe aanleiding geeft, aanvullende cassatieklachten aan te voeren. Van dat voorbehoud is geen gebruik gemaakt.

2.2 Onderdeel 2 ("Oordeel over beëindigingsmogelijkheden onjuist of onbegrijpelijk") is blijkens subonderdeel 2.1 gericht tegen de rov. 4.31-4.32, in samenhang met rov. 4.30: "4.30 Art. 16 van de samenwerkingsovereenkomst luidt als volgt: De Overeenkomst kan door Partijen gedurende haar looptijd van dertig jaar niet tussentijds worden beëindigd, tenzij beëindiging redelijkerwijs is toe te rekenen aan de andere Partij. Indien een der partijen om een andere reden de Overeenkomst desalniettemin wenst te beëindigen, dan dient deze Partij de andere Partij volledig schadeloos te stellen. (etc.)

4.31. Het hof leidt hieruit af dat de Overeenkomst van 2003 we`l kan worden beëindigd, zij het met ernstige financiële consequenties voor de opzeggende partij.

Het hof acht goed voorstelbaar dat die financiële consequenties zo´ ernstig van aard zijn, dat deze in de praktijk prohibitief zijn, doch dat laat onverlet dat de overeenkomsten enige opening voor tussentijdse beëindiging bieden. In zoverre is grief 3 terecht voorgedragen.

4.32. Dat betekent dat het hof de overige in dit verband door P1 aangevoerde grondslagen (opzegging op grond van algemeen belang; opzegging van aanneming van werk/opdracht; herijking/ontbinding wegens gewijzigde omstandigheden; dwaling; onaannemelijkheid van het ontbreken van een contractuele ontbindingsmogelijkheid; beëindiging op grond van gemeenschapstrouw) onbesproken kan laten omdat deze in de opzet van de memorie van grieven er slechts toe strekken op te komen tegen de overwegingen van de rechtbank sub 3.3.3-5. Met de gegrondverklaring van grief 3 in het algemeen is zulks afdoende aan de orde gekomen."

2.3 Subonderdeel 2.2 klaagt dat indien het hof bij deze oordelen ervan is uitgegaan dat beëindiging van de Overeenkomst van 2003 op ieder van de door P1 aangevoerde overige grondslagen eveneens ernstige financiële consequenties voor de beëindigende partij heeft, dit oordeel onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Het subonderdeel memoreert dat P1 zich erop heeft beroepen dat de Overeenkomst van 2003 (i) opzegbaar is op grond van algemeen belang, (ii) opzegbaar is op grond van art. 7:403 en/of 764 BW (iii) herijkbaar/ontbindbaar is op grond van onvoorziene omstandigheden, (iv) vernietigbaar is op grond van dwaling, (v) beëindigbaar is op grond van de Overeenkomst van 2003 zelf en (vi) beëindigbaar is op grond van de eis van gemeenschapstrouw. Voor ieder van deze gronden geldt dat niet, althans niet zonder meer valt in te zien dat het inroepen ervan (ernstige) financiële consequenties voor de Gemeente heeft. Subonderdeel 2.3 klaagt dat indien het hof niet ervan is uitgegaan dat inroeping van ieder van de door P1 aangevoerde overige grondslagen ernstige financiële consequenties heeft, zijn oordeel dat het de overige grondslagen onbesproken kan laten, onbegrijpelijk is, nu de gronden waarop en de voorwaarden waaronder de Gemeente de Overeenkomst van 2003 kan beëindigen, relevant zijn voor de beoordeling van P1's vordering sub IIa (welke vordering mede ertoe strekt dat de Gemeente de Overeenkomst van 2003 beëindigt vanwege de onrechtmatigheid van de gunning

140

daarvan) en ook onmiskenbaar daartoe strekken. Bij schriftelijke toelichting (p. 12) heeft P1 de subonderdelen 2.2 en 2.3 ingetrokken, voor zover deze betrekking hebben op de in subonderdeel 2.2 onder (ii) genoemde grond (art. 7:403 en/of 764 BW).

2.4 De beide subonderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. In de bestreden rechtsoverwegingen lees ik niet dat het hof van oordeel zou zijn dat, zo beëindiging van de Overeenkomst van 2003 al op een of meer van de door het hof onbesproken gelaten grondslagen mogelijk zou zijn, zij voor de Gemeente steeds dezelfde (ernstige) financiële consequenties zou hebben als de door het hof in elk geval voor mogelijk gehouden beëindiging op grond van art. 16 van de samenwerkingsovereenkomst, en evenmin dat de financiële consequenties van de mogelijke wijzen van beëindiging naar het oordeel van het hof niet relevant zouden zijn bij de beoordeling van de vraag of en zo ja, op welke van deze grondslagen de Gemeente in voorkomend geval kan worden geboden de Overeenkomst van 2003 vanwege de onrechtmatigheid van de gunning daarvan te beëindigen.

Het bestreden oordeel dient naar mijn mening aldus te worden verstaan dat het hof in elk geval onjuist heeft geoordeeld dat naar nationaal recht iedere mogelijkheid van beëindiging van de Overeenkomst van 2003 ontbreekt en dit reeds aan een tot beëindiging strekkend rechterlijk gebod in de weg staat. Daarop wijst ook dat het hof in rov. 4.33 aan het bestreden oordeel de consequentie heeft verbonden dat de overige inhoudelijke verweren van de Gemeente (dus) aan de orde dienen te komen. De bespreking van die overige inhoudelijke verweren heeft het hof vervolgens geen aanleiding gegeven een rechterlijk gebod tot beëindiging nader te overwegen en zich in dat verband (nader) van de verschillende mogelijkheden tot beëindiging en van de uiteenlopende financiële consequenties daarvan voor de Gemeente rekenschap te geven.

Ten slotte geldt dat het bestreden oordeel dat de overige door P1 aangevoerde grondslagen voor beëindiging onbesproken kunnen blijven, uitdrukkelijk berust op een uitleg van grief 3 van P1. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof die grief aldus begrepen dat P1 daarmee ter discussie stelde dat naar nationaal recht iedere mogelijkheid tot beëindiging van de Overeenkomst van 2003 ontbrak. De beide subonderdelen bestrijden die uitleg niet, en kunnen ook daarom niet tot cassatie leiden.

2.5 Onderdeel 3 ("Kwalificatie Overeenkomst van 2003 onjuist of onbegrijpelijk") is blijkens subonderdeel 3.1 gericht tegen de rov. 4.51-4.55 en 4.61: "4.51. Zoals hierna zal blijken ziet de Europese wetgever het exploiteren van parkeerterreinen (waaronder dit hof ook parkeergarages rekent) als een dienst.

4.52. De derde volzin van art. 1 lid 2 sub d. van Richtlijn 2004/18 (welke, het zij herhaald, niet rechtstreeks van toepassing is), bepaalt dat als - bij een overeenkomst welke deels op werken, deels op diensten betrekking heeft - de "diensten" de hoofdmoot vormen, de overheidsopdracht als een opdracht "voor diensten" wordt beschouwd.

Aldus ook hoofdstuk 2.3 van de Interpretatieve mededeling.

Tenslotte gaat ook de considerans van Richtlijn 92/50 ervan uit dat overheidsopdrachten voor dienstverlening, met name op het gebied van diensten inzake het beheer van eigendommen, in bepaalde gevallen werken kunnen omvatten; dat uit Richtlijn 71/305/EEG voortvloeit dat een overeenkomst slechts als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden beschouwd, indien zij betrekking heeft op de uitvoering van een werk; dat, voor zover de werken bijkomstig zijn en niet het eigenlijke voorwerp van de opdracht uitmaken, zij niet de indeling van de overeenkomst als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kunnen rechtvaardigen.

141

4.53. Het hof verwijst naar de opsomming hiervoor in r.o. 4.6, tweede tot en met zevende bolletje(14). Daaruit volgt dat QP werken tot stand zou (doen) brengen en diensten zou verlenen; het tot stand (doen) brengen van de werken had een grotendeels eenmalig karakter en het verlenen van de diensten een voortdurend karakter. De tegenprestatie bestond uit de door QP uit de exploitatie te ontvangen opbrengsten en uit het op termijn door de Gemeente te betalen bedrag. Gedurende de looptijd diende QP wel erfpacht te betalen.

Het hof acht voorts van belang dat - naar uit de standpunten van partijen voldoende volgt - zowel QP als P1 hun hoofdbedrijf maken van het exploiteren van parkeerruimte, niet van de aannemerij of de bouw.

Verder is relevant dat de renovatie van de Vrijthofgarage weliswaar de facto (...) op nieuwbouw neer kwam, maar dat gold niet voor de OLV-garage (welke enkel opgeknapt diende te worden) en, naar het hof begrijpt, in nog mindere mate voor de zeven andere garages. Het ging dus bij de twee overeenkomsten om veel me´e´r dan de enkele bouw van een parkeergarage met daar tegenover het recht om bij wijze van tegenprestatie het gebouwde gedurende enkele decennia te mogen exploiteren.

Ten slotte geldt dat het financiële belang van de gehele overeenkomst veel groter was dan enkel de bouwsom van de te renoveren garage(s).

4.54. De onderhavige Overeenkomst van 2003 kan dus weliswaar worden aangemerkt als concessieovereenkomst voor werken en voor diensten, maar de nadruk lag daarbij zozeer op de exploitatie van parkeergarages en niet op de bouw daarvan, dat deze overeenkomst in hoofdzaak als een concessieovereenkomst voor diensten (waarop Richtlijn 92/50, als gezegd, niet van toepassing is omdat deze de concessieovereenkomst niet kent) dient te worden aangemerkt. De door P1 in haar pleitnota sub 36 aangehaalde arresten leiden niet tot een ander oordeel.

4.55. Het hof komt dus tot een andere kwalificatie dan de rechtbank en merkt de Overeenkomst van 2003 niet aan als concessieovereenkomsten voor werken; het hof gaat dan ook aan een daarop betrekking hebbend bewijsaanbod voorbij, nu het gaat om een juridische kwalificatie van een rechtsverhouding. (...)

4.61. De Overeenkomst van 2003 moet in hoofdzaak worden aangemerkt als een concessieovereenkomst voor diensten, welke echter niet onder het bereik vielen van Richtlijn 92/50 omdat deze geen concessieovereenkomsten (voor diensten) kende, zodat deze overeenkomst reeds daarom niet aanbestedingsplichtig was, en welke, zo deze wel onder het bereik van de Richtlijn 92/50 viel, niet aanbestedingsplichtig was nu het in hoofdzaak de exploitatie van parkeergarages betrof en zulks als niet aanbestedingsplichtige I-B dienst moet worden beschouwd."

2.6 Subonderdeel 3.2 klaagt allereerst dat het oordeel dat de Overeenkomst van 2003 als een concessieovereenkomst voor diensten en niet als een concessieovereenkomst voor werken moet worden gekwalificeerd, onjuist is, indien het hof daarmee en in zijn beschouwingen in rov. 4.52 heeft miskend dat op grond van het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst moet worden bepaald of van een concessieovereenkomst voor diensten of voor werken sprake is.

2.7 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof dat bij de Overeenkomst van 2003 (in de woorden van rov. 4.54:) "de nadruk (...) zozeer (lag) op de exploitatie van parkeergarages en niet op de bouw daarvan, dat deze overeenkomst als in hoofdzaak als een concessieovereenkomst voor diensten (...)

142

dient te worden aangemerkt", impliceert dat de exploitatie van de parkeergarages als het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst moet worden beschouwd en dat de overeenkomst op grond dรกรกrvan als een concessieovereenkomst voor diensten moet worden gekwalificeerd.

2.8 Subonderdeel 3.3 klaagt dat, als het hof het voorgaande niet heeft miskend, maar op grond van de in rov. 4.53 genoemde omstandigheden heeft geoordeeld dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de Overeenkomst van 2003 dienstverlening inhoudt, dat oordeel onjuist of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Daartoe voert het subonderdeel met betrekking tot de bedoelde omstandigheden het volgende aan: "a. Dat totstandbrenging van de werken een grotendeels eenmalig karakter had, terwijl het verlenen van de diensten een voortdurend karakter had, is (althans in beginsel) eigen aan iedere overeenkomst die betrekking heeft op zowel werken als diensten, zodat deze omstandigheid niet relevant is voor de beantwoording van de vraag wat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van een overeenkomst is. b. Dat de tegenprestatie voor de totstandbrenging van de werken en het verrichten van de diensten werd gevormd door uit de exploitatie te ontvangen opbrengsten, eventueel vermeerderd met een aanvullend te betalen bedrag, is eveneens (althans in beginsel) eigen aan zowel werkenconcessies als dienstenconcessies, zodat deze omstandigheid niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of het hoofdvoorwerp of het overwegende element van een dergelijke overeenkomst de totstandbrenging van werken dan wel dienstverlening is. Voorts valt niet in te zien wat de omstandigheid dat QP erfpacht moest betalen aan de Gemeente, bijdraagt aan de conclusie dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de Overeenkomst van 2003 dienstverlening inhoudt. c. Dat zowel QP als P1 hun hoofdbedrijf maken van het exploiteren van parkeerruimte en niet van de aannemerij of bouw, is niet relevant voor de beantwoording van de vraag wat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de Overeenkomst van 2003 is. Voor zover het hof met dit argument heeft miskend dat voor de kwalificatie van een opdracht als werkenconcessie de hoedanigheid van de opdrachtnemer niet relevant is en/of dat om als aannemer te kunnen worden aangemerkt niet nodig is dat de overeengekomen prestatie(s) met eigen middelen kunnen worden verricht, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. d. Dat de renovatie van de Vrijthofgarage op nieuwbouw neerkwam, maar dat de OLV-garage slechts opgeknapt werd en bij de zeven andere garages in nog mindere mate van nieuwbouw sprake was, doet er niet aan af dat de in rov.4.6 genoemde nieuw- en verbouwwerkzaamheden werken inhouden, dat dit in samenhang met de door het hof genoemde tegenprestatie in de vorm van het recht het gebouwde gedurende enkele decennia te mogen exploiteren, juist erop wijst dat de Overeenkomst van 2003 een concessieovereenkomst voor werken is, en niet, althans niet zonder meer, valt in te zien welke in rov. 4.6 genoemde aspecten van de Overeenkomst van 2003 het door het hof bedoelde 'veel meer' vormen dat desalniettemin de conclusie zou rechtvaardigen dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de Overeenkomst van 2003 dienstverlening inhoudt, laat staan dat (zonder meer) begrijpelijk is dat dit 'meerdere' die conclusie kan rechtvaardigen. Dit geldt temeer omdat het exploitatierecht dat bij een concessieovereenkomst de tegenprestatie voor de opdracht vormt, niet ook zelf als dienst kan gelden.

143

e. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat het financiële belang van de gehele overeenkomst veel groter was dan enkel de bouwsom van de te renoveren garages. Onjuist of niet zonder meer begrijpelijk is althans 's hofs oordeel dat de financiële aspecten van de Overeenkomst van 2003 bijdragen aan de conclusie dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element ervan dienstverlening inhoudt."

Daaraan voegt het subonderdeel nog toe dat het hof niet is ingegaan op het essentiële betoog van P1 dat het de Gemeente juist te doen was om de bouw respectievelijk de bouwkundige aanpassingen aan de belangrijkste parkeergarages, waarvoor evenwel de financiële middelen ontbraken, en dat om die reden de constructie is gekozen dat Q-Park deze werken diende te realiseren, waartegenover zij een exploitatierecht zou verkrijgen. Als het hof zulks niet relevant zou hebben geoordeeld voor de vraag naar het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de Overeenkomst van 2003 heeft het volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Indien het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, heeft het zijn oordeel, nog steeds volgens het subonderdeel, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

2.9 Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat, in het geval van een als één geheel te beschouwen gemengde overeenkomst, de betrokken transactie voor de juridische kwalificatie ervan in haar geheel als een eenheid moet worden onderzocht en moet worden beoordeeld op basis van de regels die van toepassing zijn op het onderdeel dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst vormt(15). Het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst moet worden bepaald door middel van een objectief onderzoek van de gehele opdracht waarop de overeenkomst betrekking heeft(16). Daarbij moet worden onderscheiden tussen de essentiële verplichtingen die primeren en als zodanig kenmerkend zijn voor de betrokken opdracht, en verplichtingen die slechts bijkomstig of aanvullend zijn en uit het voorwerp zelf van de overeenkomst voortvloeien; de waarde van de verschillende prestaties is één van de criteria die bij de vaststelling van het hoofdvoorwerp of het overwegende element in aanmerking dient te worden genomen(17). Het HvJ EG/EU laat het in beginsel aan de nationale rechter over te beoordelen wat als hoofdvoorwerp of overwegend element van de overeenkomst heeft te gelden(18); dat ligt ook voor de hand, nu die beoordeling goeddeels op waarderingen van feitelijke aard steunt. Het subonderdeel heeft de door het hof gehanteerde argumenten één voor één besproken. Alvorens op die bespreking in te gaan teken ik aan dat het (in verband met de integrale beoordeling die het HvJ EG/EU voorschrijft en die overigens ook naar Nederlands recht bij de kwalificatie van gemengde rechtsverhoudingen is geboden(19)) niet aankomt op het lot van afzonderlijke argumenten, maar op de vraag of het geheel van de gehanteerde argumentatie de conclusie kan dragen dat in de Overeenkomst van 2003 het dienstenaspect overweegt.

2.10 Het subonderdeel onder a bestrijdt het argument dat de totstandbrenging door Q-Park van de werken een grotendeels eenmalig karakter had, terwijl de overeengekomen diensten voortdurend worden verleend. Volgens het subonderdeel is die omstandigheid in beginsel eigen aan overeenkomsten die zowel op werken als op diensten betrekking hebben, zodat zij voor de bepaling van het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst niet relevant kan zijn.

Dat, zoals het subonderdeel lijkt te suggereren, in een overeenkomst die zowel op werken als diensten betrekking heeft, bij het volgen van de benadering van het hof het dienstenaspect steeds prevaleert, acht ik niet juist. Men denke bijvoorbeeld aan de situatie waarin de betrokken diensten verband houden met de uitvoering van de werken en daaraan onmiskenbaar ondergeschikt zijn. In dat geval staat de door het hof gevolgde benadering geenszins eraan in de weg de uitvoering van de werken als hoofdvoorwerp of overwegend element van de overeenkomst aan te merken.

144

Overigens zie ik niet in waarom de omstandigheid dat zich vaak zal voordoen dat de verlening van overeengekomen (niet direct met de uitvoering van de werken verband houdende) diensten de uitvoering van de werken zal "overleven", met zich zou brengen dat het voortdurende karakter van de overeengekomen dienstverlening niet bij de vaststelling van het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst in aanmerking zou mogen worden genomen.

2.11 Onder b bestrijdt het subonderdeel het argument dat de tegenprestatie voor Q-Park bestond uit de door Q-Park uit de exploitatie te ontvangen opbrengsten en uit het door de Gemeente op termijn te betalen bedrag, terwijl Q-Park erfpacht moest betalen aan de Gemeente.

Anders dan het subonderdeel kennelijk aanneemt, betwijfel ik of het hof in de hier bedoelde aspecten een (beslissend) argument heeft gezien voor het prevaleren van het dienstenaspect. Het hof, dat tot een integrale beoordeling van de Overeenkomst van 2003 was gehouden, heeft in verband daarmee terecht ook de financiële verhoudingen tussen partijen gereleveerd. Dat Q-Park haar tegenprestatie, zowel voor de werken als voor de diensten, afgezien van een op termijn door de Gemeente te betalen bedrag, uit de exploitatie van de parkeergarages zou moeten ontlenen en dat Q-Park gedurende de looptijd erfpacht diende te betalen, was voor het hof op zichzelf echter geen argument om het dienstenaspect te laten prevaleren. Wat de financiële verhoudingen tussen partijen betreft, was voor het hof kennelijk wél een argument "dat het financiële belang van de gehele overeenkomst veel groter was dan enkel de bouwsom van de te renoveren garage(s)". Dat argument wordt door het subonderdeel bestreden onder e, waartoe het subonderdeel overigens niet meer stelt dan dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat het financiële belang van de gehele overeenkomst veel groter was dan enkel de bouwsom van de te renoveren garages. Ook in dat opzicht kan het subonderdeel niet slagen. Hetgeen het hof heeft overwogen, moet immers worden bezien in het licht van het partijdebat, waarin Q-Park zich (gedocumenteerd) op het standpunt heeft gesteld dat de geldelijke waarde van de werken veel lager is dan de geldelijke waarde van de diensten: de totale waarde van de werken zou € 14,2 miljoen bedragen, welk bedrag ruimschoots wordt overtroffen door de door P1 zelf geschatte omzet van € 4,8 miljoen per jaar over een periode van 30 jaar. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof het door QPark gestelde (en overigens ook alleszins aannemelijke) waardeverschil tussen de werken en de diensten als niet of onvoldoende door P1 betwist beschouwd.

2.12 Onder c bestrijdt het subonderdeel het argument dat zowel Q-Park als P1 hun hoofdbedrijf maken van het exploiteren van parkeerruimte en niet van de aannemerij of bouw.

Het subonderdeel voert terecht aan dat de bedoelde omstandigheid op zichzelf niet uitsluit dat aan Q-Park (en/of P1) een opdracht of concessie met betrekking tot de uitvoering van werken wordt verleend. Dat neemt echter niet weg dat aan die omstandigheid minst genomen de aanwijzing kan worden ontleend dat, gelet op het aandachtsgebied van de contractpartner van de Gemeente, de exploitatie van parkeerruimte het overwegende element van de (in elk geval gemengde) Overeenkomst van 2003 vormt.

2.13 Onder d bestrijdt het subonderdeel het argument dat slechts de renovatie van de Vrijthofgarage op nieuwbouw neerkwam en dat aan de overige betrokken parkeergarages minder ingrijpende werkzaamheden behoefden te worden verricht.

Kennelijk heeft het hof bedoeld dat voor de vaststelling van het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de Overeenkomst van 2003 niet slechts de verhouding tussen de vernieuwbouw van de Vrijthofgarage (als "werken"-aspect) en de exploitatie van die parkeergarage (als "diensten"-aspect) in aanmerking moet worden genomen, maar ook de verhouding tussen het "werken"- en het "diensten"-

145

aspect met betrekking tot elk van de overige betrokken parkeergarages, in welke verhouding het aspect van de uitvoering van werken steeds minder zwaar weegt dan ten aanzien van de Vrijthofgarage het geval is. Mede gelet op de integrale beoordeling van de Overeenkomst van 2003 waartoe het hof was gehouden, getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk dat het hof aan de voor de verschillende parkeergarages uiteenlopende verhoudingen tussen het "werken"- en het "diensten"-aspect betekenis heeft toegekend.

2.14 Ook voor zover het subonderdeel aanvoert dat P1 heeft gesteld dat de Gemeente voor een gemengde concessie heeft gekozen om de financiering van noodzakelijke werkzaamheden aan haar parkeergaragebestand mogelijk te maken, kan het niet tot cassatie leiden. Het door het subonderdeel bedoelde partijmotief draagt niet noodzakelijkerwijs bij aan de conclusie dat in de gemengde Overeenkomst het "werken"-aspect (dus) boven het "diensten"-aspect prevaleert, temeer niet nu het ook de Gemeente met de noodzakelijke werkzaamheden aan de parkeerinfrastructuur uiteindelijk slechts erom te doen was de (aan Q-Park gegunde) verlening van parkeerdiensten mogelijk te maken. In dit verband heeft de rechtbank in rov. 3.2 van haar vonnis (in hoger beroep onbestreden) overwogen dat uit de considerans van de overeenkomst blijkt dat de Gemeente deze sluit in verband met de uitvoering van haar parkeerbeleid.

2.15 Subonderdeel 3.4 memoreert dat het hof in rov 4.5 het aanbod van P1 om te bewijzen dat de Overeenkomst van 2003 alle feitelijke kenmerken heeft van een concessieovereenkomst voor werken heeft gepasseerd op de grond dat het hier gaat om de juridische kwalificatie van een rechtsverhouding. Indien het hof aldus heeft miskend dat de (ten bewijze aangeboden) feitelijke kenmerken van een overeenkomst relevant zijn voor de (hier in geschil zijnde) kwalificatie ervan, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel, nog steeds volgens het subonderdeel, onbegrijpelijk, omdat het bewijsaanbod van P1 nu juist ziet op feitelijke kenmerken van de overeenkomst die relevant zijn voor de in geschil zijnde kwalificatie ervan.

2.16 Het subonderdeel kan naar mijn mening geen doel treffen, reeds omdat kennelijk ook naar het oordeel van het hof de Overeenkomst van 2003 mede als een concessieovereenkomst voor werken kan worden aangemerkt en (dus) ook alle kenmerken van een concessieovereenkomst voor werken bezit. Dat dit laatste het geval is, behoefde daarom geen nader bewijs.

Het hof heeft niet miskend dat de Overeenkomst van 2003 (ook) alle kenmerken van een concessieovereenkomst voor werken bezit, maar heeft geoordeeld dat de nadruk zozeer op de exploitatie van de parkeergarages ligt dat het dienstenaspect boven het werkenaspect prevaleert. Het subonderdeel klaagt niet (en uit de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen vloeit ook niet voort) dat P1 te bewijzen heeft aangeboden dat het omgekeerde het geval is. Zowel in de conclusie van repliek als in de memorie van grieven, waarnaar het subonderdeel verwijst, heeft P1 zich primair op het standpunt gesteld dat de Overeenkomst een dienstenconcessie is waarop - kort gezegd - de transparantieverplichting van toepassing is en subsidiair dat sprake is van een aanbestedingsplicht ingevolge de op de aanbesteding van werken toepasselijke richtlijn(20). Voorafgaand aan het bewijsaanbod in de conclusie van repliek onder 37 (wat daarvan overigens zij) heeft P1 onder 35 gesteld dat, als de Gemeente onverhoopt wordt gevolgd in haar stelling dat zij de concessie één-op-één aan Q-Park had mogen gunnen, de concessie ook is te kwalificeren als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, althans tevens een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken omvat. Het bewijsaanbod onder 37 betreft slechts de uitwerking van die laatste stelling (zie ook de slotzin onder 35: "P1 licht dit - waar het gaat om de overheidsopdracht voor de uitvoering van werken - als volgt nader toe."). De

146

memorie van grieven onder 4.2.7, waarnaar het subonderdeel voor het bedoelde bewijsaanbod eveneens verwijst, opent aldus: "Kwalificeert de Overeenkomst niet als dienstenconcessie dan zal de Overeenkomst - subsidiair - een concessie voor een openbaar werk, althans een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken zijn."

Overigens strekt het vervolgens in die memorie geformuleerde bewijsaanbod (wat daarvan overigens zij) niet tot bewijs van de stellingen van P1 met betrekking tot de subsidiair verdedigde concessie voor een openbaar werk, maar tot bewijs "dat de Overeenkomst alle feitelijke kenmerken heeft van een openbare dienstenconcessie (...)")(21).

2.17 Onderdeel 4 ("Beoordeling aanbestedingsplicht onjuist of onbegrijpelijk") richt zich blijkens subonderdeel 4.1 tegen de rov. 4.67-4.72: "4.67. Gelet op de door de Gemeente en QP aangehaalde jurisprudentie gaan de verplichtingen welke op een "aanbestedende" dienst zouden rusten op basis van het EG-verdrag niet zo ver dat in alle gevallen waarin geen aanbestedingsplicht geldt toch een "soort" aanbestedingsprocedure in het leven dient te worden geroepen.

Slechts als er een duidelijk grensoverschrijdend belang is komt dit aan de orde. Dat een dergelijk grensoverschrijdend belang aanwezig is staat geenszins vast. Het is dan P1 die gemotiveerd moet stellen en bij betwisting moet bewijzen dat zich een situatie voordeed waarin verplichting van de aanbestedende dienst bestond om een passende mate van openbaarheid te betrachten en bij eventuele interesse een objectieve en transparante procedure in het leven te roepen waarbij alle ge誰nteresseerden gelijke kansen krijgen. En dat betekent dat zij onder meer gemotiveerd dient te stellen, dient toe te lichten en bij betwisting dient te bewijzen dat er concrete belangstelling van derden, met name buitenlandse ondernemingen, bestond (of zou hebben bestaan als de Gemeente meer openbaarheid had betracht).

4.68. In verband met de vraag of er sprake zou zijn geweest van staatssteun (welke vraag verderop aan de orde komt) stelt QP zich op het standpunt dat helemaal niet vast staat of reeds bij het sluiten van de Overeenkomst van 2003 sprake was van internationale concurrentie op parkeergebied. De rechtbank oordeelde in r.o. 3.7.3 dat onvoldoende was gebleken van of gesteld omtrent ongunstige be誰nvloeding van tussenstaatse handel.

4.69. P1 heeft in verband met de staatssteun in haar pleitnota sub 43 toegelicht welke buitenlandse parkeerondernemingen in 2003 feitelijk reeds actief waren op de Nederlandse markt. Door haar is evenwel op geen enkele wijze toegelicht dat er bij die partijen belangstelling voor de Maastrichtse garages bestond (of zou hebben bestaan als zij ervan op de hoogte waren geweest dat er in de Maastrichtse parkeerbranche belangrijke veranderingen op komst waren).

4.70. Aldus heeft P1 onvoldoende met concrete, eventueel voor bewijs vatbare feiten onderbouwd dat er sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij de onderhavige Overeenkomst van 2003. Het op pag. 19 van de memorie van grieven gedane bewijsaanbod komt dan ook niet voor inwilliging in aanmerking. De door P1 aangehaalde jurisprudentie leidt er bij die stand van zaken niet toe dat de Gemeente een grotere mate van openheid had dienen te betrachten dan zij feitelijk heeft gedaan en/of in een soort "aanbestedingsprocedure" ook anderen, met name buitenlandse ondernemers, maar ook binnenlandse concurrenten zoals P1, in de gelegenheid had moeten stellen aanbiedingen te doen in verband met de exploitatie van de onderhavige parkeergarages.

147

4.71. Hierbij komt dat naar 's hofs oordeel ook gewicht moet worden toegekend aan het gegeven dat de Gemeente niet vrijelijk de keus had met wie zij in zee zou gaan. Zij kon niet eenzijdig de bestaande (oude) huurovereenkomsten met QP opzeggen. Haar verplichting om transparantie te betrachten en niet te discrimineren naar nationaliteit (hetgeen er onder omstandigheden ook toe zou kunnen leiden dat binnenlandse concurrenten kunnen profiteren van een grotere mate van transparantie) gaat niet zo ver dat zij eerst tegen hoge kosten (het betalen van een afkoopsom) een situatie moet creĂŤren waarin zij haar handen geheel vrij had, om vervolgens in een open "aanbestedingsprocedure" alle mogelijke gegadigden een gelijke kans te kunnen bieden.

4.72. Nu aldus de weren van de Gemeente tegen het verwijt dat zij een aanbestedingsplicht zou hebben gegrond zijn, en ook het standpunt van P1 dat het Verdrag in dit concrete geval de Gemeente ertoe verplichtte om een "soort" aanbestedingsprocedure in het leven te roepen door het hof wordt verworpen, leidt grief 1 niet tot vernietiging van het vonnis, ook al komt het hof tot een andere kwalificatie dan de rechtbank en ook al is grief 3 gegrond. Grief 2 behoeft dus geen bespreking meer voor zover deze betrekking heeft op aanbesteding; het beroep op nietigheid in verband met staatssteun komt verderop aan de orde. En het verweer van de Gemeente, als hiervoor weergegeven in r.o. 4.64, behoeft dan evenmin bespreking.

Eventuele nietigheid in verband met verleende staatssteun komt verderop aan de orde."

2.18 Alvorens de klachten van het onderdeel te bespreken, wijs ik erop dat het hof, na in de bestreden rechtsoverwegingen te hebben geoordeeld dat, kort gezegd, bij ontbreken van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij de Overeenkomst van 2003 de in de rechtspraak van het HvJ EG/EU ontwikkelde transparantieverplichting niet aan de orde is, in de daarop volgende rov. 4.71 heeft geoordeeld dat bedoelde transparantieverplichting overigens niet zover gaat dat de Gemeente zich van de bestaande binding aan Q-Park had moeten bevrijden om vervolgens in een open "aanbestedingsprocedure" alle mogelijke gegadigden een gelijke kans te kunnen bieden. Aldus berust de conclusie in rov. 4.72 dat de Gemeente geen (uit de transparantieverplichting voortspruitende) "aanbestedingsplicht" heeft geschonden, op twee zelfstandig dragende gronden. De bedoelde conclusie houdt slechts dan geen stand, indien beide gronden met succes door het onderdeel zullen blijken te zijn aangevochten.

2.19 Partijen zijn in hun schriftelijke toelichtingen uitvoerig op de zogenaamde transparantieverplichting ingegaan. Ik verwijs naar de schriftelijke toelichting van de mrs. De Groot, Meesters en Van der Wiel, in het bijzonder onder 4.2-4.3, de schriftelijke toelichting van mr. Schenck, in het bijzonder onder 3.4.2-3.4.8, en de schriftelijke toelichting van de mrs. Bakels en Van Hemel, in het bijzonder onder 94-115. Ook ik hecht eraan over de transparantieverplichting enkele inleidende opmerkingen te maken, alhoewel ik daarbij, mede gelet op de reeds uitvoerige beschouwingen van partijen, daarbij naar beperking zal streven.

2.20 Ook als de op de aanbesteding van overheidsopdrachten voor diensten betrekking hebbende richtlijn(22) niet of niet ten volle van toepassing is (het eerste doet zich onder meer voor in het geval van dienstenopdrachten beneden de daarvoor geldende drempelwaarde en in het geval van concessieovereenkomsten voor diensten, het tweede in het geval van opdrachten die betrekking hebben op de zogenaamde niet-prioritaire diensten van bijlage IB van de bedoelde richtlijn(23)), blijven volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EG/EU de algemene regels van het Verdrag op de verlening van de desbetreffende opdracht of concessieovereenkomst

148

van toepassing. Het HvJ EG/EU(24) pleegt in dat verband in het bijzonder te refereren aan art. 43 EG (vrijheid van vestiging; thans art. 49 VWEU) en art. 49 EG (vrij dienstenverkeer; thans art. 56 VWEU), uit welke bepalingen het een onder omstandigheden door de aanbestedende dienst in acht te nemen "transparantieverplichting" afleidt(25). De genoemde bepalingen zijn slechts van toepassing in situaties met grensoverschrijdende aspecten; in louter interne situaties missen zij toepassing. Datzelfde heeft te gelden voor de uit die bepalingen afgeleide transparantieverplichting, die blijkens de rechtspraak van het HvJ EG/EU slechts een rol speelt in het geval van opdrachten of concessieovereenkomsten die een duidelijk(26) grensoverschrijdend belang vertonen.

2.21 Q-Park heeft in cassatie de vraag naar de temporele werking van het transparantiebeginsel opgeworpen (zie schriftelijke toelichting mrs. Bakels en Van Hemel onder 127-145). Haar betoog strekt ertoe dat het rechtszekerheidsbeginsel boven het transparantiebeginsel prevaleert, als het gaat om overeenkomsten ten aanzien waarvan de beslissing over het al dan niet volgen van een aanbestedingsprocedure is genomen vóórdat, eind jaren negentig van de vorige eeuw, het transparantiebeginsel in de rechtspraak van het HvJ EG/EU tot ontwikkeling kwam (Q-Park noemt in dit verband het arrest Unitron Scandinavia van 18 november 1999(27)). Waar dit laatste zich in de onderhavige zaak heeft voorgedaan (Q-Park noemt als markant moment de intentieovereenkomst van juli 1996(28)), zou het transparantiebeginsel toepassing missen en zou, waar na cassatie en verwijzing de rechter na verwijzing niet tot een ander oordeel zou kunnen komen, P1 belang bij haar klachten met betrekking tot het transparantiebeginsel missen.

2.22 Het is vaste rechtspraak van het HvJ EG/EU dat een prejudicieel arrest het Unierecht weergeeft zoals dat reeds vóór dat arrest gold en dat slechts het HvJ EG/EU zelf bij wijze van uitzondering om redenen van rechtszekerheid de werking van zijn prejudiciële arresten in de tijd kan beperken, welke beperking in de tijd doorgaans de vorm aanneemt dat reeds tot stand gekomen rechtsbetrekkingen worden ontzien(29). Ook als ten tijde van het arrest Unitron Scandinavia reeds een "point of no return" in de totstandbrenging van de Overeenkomst van 2003 was gepasseerd, kan naar mijn mening niet worden aangenomen dat het transparantiebeginsel hier om de door Q-Park bedoelde redenen toepassing mist, nu het HvJ EG/EU in zijn prejudiciële arrest(en) over het transparantiebeginsel de werking van dat (die) arrest(en) niet uitdrukkelijk in de tijd heeft beperkt. Daarvoor vind ik ook steun in het arrest Engelmann(30), waarin het HvJ EG/EU van de hand wees dat voor een concessie die reeds was verleend vóórdat uit de rechtspraak van het HvJ EG/EU een transparantieverplichting kon worden afgeleid, geen transparantieverplichting zou gelden.

Niettemin kan het rechtszekerheidsbeginsel, ook zonder dat dit tot een uitdrukkelijke beperking van een prejudicieel arrest in de tijd heeft geleid, de uitwerking van het transparantiebeginsel op reeds tot stand gekomen rechtsbetrekkingen beïnvloeden. Q-Park heeft in dit verband terecht gewezen op het arrest ASM Brescia(31). Daarin oordeelde het HvJ EG/EU dat de ongelijke behandeling waartoe de schending van het transparantiebeginsel leidt, kan worden gerechtvaardigd door objectieve omstandigheden, "zoals de noodzaak het rechtszekerheidsbeginsel in acht te nemen" (punt 64). Voorts overwoog het: "69. In de derde plaats verlangt het rechtszekerheidsbeginsel onder meer dat de gevolgen van rechtsregels duidelijk, nauwkeurig en voorzienbaar zijn, in het bijzonder wanneer die regels nadelig kunnen werken voor particulieren en ondernemingen (zie in die zin arrest van 7 juni 2005, VEMW e.a., C-17/03, Jurispr. blz. I-4983, punt 80 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

149

70. In dit opzicht is van belang dat de concessie die in het hoofdgeding aan de orde is, is verleend in 1984, voordat het Hof besliste dat voor overeenkomsten met een duidelijk grensoverschrijdend belang krachtens het primaire gemeenschapsrecht transparantieplichten konden gelden in de in de punten 59 en 60 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte omstandigheden.

71. In deze omstandigheden, en zonder dat hoeft te worden ingegaan op het vertrouwensbeginsel, levert het rechtszekerheidsbeginsel niet alleen grond op, maar vereist het ook, dat aan de beëindiging van een dergelijke concessie een overgangsperiode wordt verbonden, zodat de medecontractanten hun contractuele betrekkingen in aanvaardbare omstandigheden kunnen afwikkelen, zowel vanuit het oogpunt van de eisen van de openbare dienst als in economisch opzicht."

Het rechtszekerheidsbeginsel kan dus een rol spelen, onder meer door aan de beëindiging van een in strijd met de transparantieverplichting verleende concessie een overgangsperiode voor een ordelijke afwikkeling te verbinden. Deze werking van het rechtszekerheidsbeginsel (die in voorkomend geval na cassatie en verwijzing nog aan de orde zal kunnen komen) is echter niet van dien aard dat zij P1 bij voorbaat ieder belang bij haar cassatieklachten over het transparantiebeginsel zou ontnemen.

2.23 In de onderhavige zaak heeft het hof, met het oog op de eis van een duidelijk grensoverschrijdend belang, geoordeeld dat op P1 de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de aanwezigheid van een dergelijk belang rusten. Volgens het hof moet P1 gemotiveerd stellen en bij betwisting bewijzen dat er concrete belangstelling van buitenlandse ondernemingen bestond of althans zou hebben bestaan als de Gemeente meer openbaarheid had betracht. Aanwezigheid van een dergelijk grensoverschrijdend belang is inderdaad een voorwaarde voor toepasselijkheid van een transparantieverplichting van de Gemeente met betrekking tot de litigieuze concessieovereenkomst(32). Ik meen echter dat met de aanwezigheid van een dergelijk belang niet mede is gegeven dat een in Nederland gevestigde partij als P1 zich in voorkomend geval op een schending van die transparantieverplichting kan beroepen. Het HvJ EG/EU is consequent in zijn omschrijving van de gevolgen van een schending van de transparantieverplichting in verband met buiten het bereik van het communautaire aanbestedingsregime vallende opdrachten en concessieovereenkomsten. Voor zover een dergelijke opdracht of overeenkomst een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont, levert de gunning daarvan aan een "nationale", in de lidstaat van de betrokken overheid gevestigde onderneming, zonder dat er sprake is van enige transparantie, volgens het HvJ EG/EU "een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die mogelijkerwijs in deze opdracht geïnteresseerd zijn"(33). De transparantieverplichting strekt, met andere woorden, ter bescherming van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen tegen een ongelijke behandeling te hunnen nadele. Op die strekking wijst ook het arrest Coname, waarin het HvJ EG/EU heeft gesproken van "de eisen van transparantie, die, zonder een verplichting tot het volgen van een aanbestedingsprocedure in te houden, een onderneming in een andere lidstaat (...) met name in staat moeten stellen, toegang te krijgen tot alle relevante informatie betreffende deze concessie vóór de toewijzing ervan, zodat deze onderneming, indien zij dat zou hebben gewild, haar interesse voor deze concessie had kunnen tonen", en waarop het HvJ EG/EU, in lijn met de hiervoor al bedoelde rechtspraak, heeft laten volgen dat, als niet aan die eisen is voldaan, "er sprake is van een ongelijke behandeling ten nadele van deze (in een andere lidstaat gevestigde; LK) onderneming". Die op bescherming van ondernemingen in andere lidstaten gerichte strekking is ook consistent met het gegeven dat de transparantieverplichting haar oorsprong vindt in de art. 43 EG (vrijheid van vestiging; thans art. 49 VWEU) en art. 49 EG (vrij

150

dienstenverkeer; thans art. 56 VWEU), welke artikelen marktpartijen (slechts) in hun belang bij grensoverschrijdende vestiging en grensoverschrijdend dienstenverkeer (kunnen) beschermen. Uiteraard zullen ook "nationale" en mogelijk geïnteresseerde marktpartijen baat erbij hebben als de betrokken overheid ten behoeve van in andere lidstaten gevestigde marktpartijen een grotere mate van openheid dient te betrachten(34), maar daarmee is niet gegeven dat een eventuele schending van de transparantieverplichting ook jegens die "nationale" marktpartijen onrechtmatig is en (ook) zulke "nationale" marktpartijen rechtens afdwingbare aanspraken uit dien hoofde biedt (vergelijk art. 6:163 BW). Naar mijn mening kan slechts een geïnteresseerde en in het buitenland gevestigde marktpartij in rechte tegen een eventuele schending van de transparantieverplichting opkomen. Dat impliceert dat P1 belang mist bij haar klachten die verband houden met de transparantieverplichting, ook die welke de stelplicht en de bewijslast in verband met een beweerde schending van de transparantieverplichting betreffen.

2.24 Nadat de Gemeente en Q-Park zich reeds in de feitelijke instanties op het standpunt hadden gesteld dat er in dit geval sprake is van een louter interne aangelegenheid en dat aan P1 daarom geen beroep toekomt op de fundamentele vrijheden die het Verdrag beoogt te verzekeren, heeft Q-Park ook in cassatie het belang bij de klachten van P1 over de transparantieverplichting betwist, in wezen met het betoog dat (in voorkomend geval na cassatie en na verwijzing niet anders zal kunnen worden geoordeeld dan dat) P1 zich niet op een schending van de transparantieverplichting zal kunnen beroepen (schriftelijke toelichting mrs. Bakels en Van Hemel onder 146-151). Met die conclusie ben ik het eens, zij het dat Q-Park daarbij wel een zwaar accent legt op de stelling dat hier slechts van een interne situatie sprake zou zijn. Die stelling behoeft nuancering. In het geval dat de betrokken overeenkomst een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, is in zoverre van een louter interne situatie geen sprake(35). Waar het echter om gaat, is dat het (mogelijk) aanwezige grensoverschrijdende aspect de betrokken "nationale" onderneming niet raakt en (vooral) dat de (mogelijk) geschonden Europese norm niet strekt tot bescherming van de "nationale" onderneming die hoe dan ook niet in haar grensoverschrijdende activiteiten wordt belemmerd.

2.25 Naar aanleiding van het beroep van Q-Park op een louter interne situatie heeft P1 bij schriftelijke repliek onder 4.3.6 geciteerd uit het arrest Telaustria(36), waarin wordt overwogen dat de transparantieverplichting inhoudt dat "aan elke potentiële inschrijver" een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd. Naar mijn mening kan echter niet worden aangenomen dat het HvJ EG/EU daarmee heeft bedoeld dat ook potentiële inschrijvers in de eigen lidstaat binnen het beschermingsbereik van de verplichting vallen, al was het maar omdat het HvJ EG/EU in de genoemde punten (en met name in punt 61) de transparantieverplichting uit het verbod van discriminatie naar nationaliteit heeft afgeleid: kennelijk gaat het erom dat met name aan potentiële inschrijvers in andere lidstaten een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd om discriminatie naar nationaliteit van die inschrijvers te voorkomen. De formulering "elke potentiële inschrijver" komt ook voor in het arrest Parking Brixen(37), waarin het HvJ EG/EU naast het beginsel van non-discriminatie ook het beginsel van gelijke behandeling noemt(38). Bij de bespreking van de vraag of niet sprake is van een louter interne situatie waarin het transparantiebeginsel überhaupt geen toepassing kan vinden, valt het HvJ EG/EU echter weer terug op de discriminatie van ondernemingen in andere lidstaten die als gevolg van het ontbreken van transparantie dreigt: "55. Dit argument (dat sprake zou zijn van een interne situatie; LK) kan niet worden aanvaard. Immers kan in het hoofdgeding niet worden uitgesloten dat in andere lidstaten dan de Italiaanse Republiek gevestigde ondernemingen ook

151

belangstelling hadden voor het verrichten van de betrokken diensten (...). De gunning van een openbaredienstenconcessie zoals die in het hoofdgeding zonder openbaarheid en openstelling voor mededinging levert evenwel - althans potentieel - discriminatie op in het nadeel van ondernemingen van andere lidstaten die geen gebruik kunnen maken van de door het Verdrag gewaarborgde vrijheden van dienstverrichting en van vestiging (...)."

Uit de rechtspraak die in de schriftelijke repliek van P1 wordt genoemd, blijkt naar mijn mening niet dat het beschermingsbereik van de transparantieverplichting, anders dan het beschermingsbereik van de art. 49 en 56 VWEU, uit welke bepalingen die verplichting voortvloeit, zich mede tot nationale ondernemingen zonder (voorgenomen) grensoverschrijdende activiteiten zou uitstrekken.

2.26 Voor zover de klachten van de subonderdelen in verband met het voorgaande nog bespreking behoeven, merk ik daarover het volgende op.

2.27 Subonderdeel 4.2 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door tot uitgangspunt te nemen dat op P1 de bewijslast rust van de aanwezigheid van het vereiste grensoverschrijdend belang. Dit belang wordt volgens het subonderdeel verondersteld aanwezig te zijn.

2.28 Het middel kan niet tot cassatie leiden. Zoals het hof in de rov. 4.56-4.60 terecht heeft vastgesteld, betreft de litigieuze concessieovereenkomst diensten die vallen onder bijlage I-B van Richtlijn 92/50/EEG. Zulke diensten worden naar hun aard vermoed juist niet grensoverschrijdend te worden verricht. Het HvJ EG/EU overwoog daarover: "Voor diensten die onder bijlage I B bij richtlijn 92/50 vallen, is de gemeenschapswetgever immers, onder voorbehoud van de in artikel 43 van deze richtlijn genoemde latere evaluatie, uitgegaan van het vermoeden dat de opdrachten voor het verlenen van dergelijke diensten, gelet op de specifieke aard ervan, a priori geen grensoverschrijdend belang hebben dat kan rechtvaardigen dat de gunning ervan plaatsvindt na een aanbestedingsprocedure die ondernemingen uit andere lidstaten de mogelijkheid dient te bieden, kennis te nemen van de aankondiging van de opdracht en een offerte in te dienen. Om deze reden schrijft richtlijn 92/50 voor deze categorie diensten enkel een bekendmaking ex post voor."(39) Weliswaar betreft de geciteerde passage opdrachten voor "I-B"-diensten, maar er is mijns inziens geen reden om voor concessieovereenkomsten met betrekking tot diezelfde diensten wezenlijk anders te oordelen. De specifieke aard van de betrokken diensten is immers beslissend en die specifieke aard is niet anders, al naar gelang de betrokken diensten voorwerp van een "gewone" opdracht dan wel van een concessieovereenkomst vormen. Daarbij moet worden bedacht dat een concessieovereenkomst slechts gradueel (en wel op het punt van de aan de betrokken onderneming toekomende tegenprestatie) van een "gewone" opdracht verschilt. Naar luid van art. 1 lid 4 van Richtlijn 2004/18/EG is "(d)e "concessieovereenkomst voor diensten" (...) een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs."

Het vereiste grensoverschrijdend belang wordt in verband met de bijzondere aard van de daarbij betrokken diensten met betrekking tot de litigieuze Overeenkomst van 2003 niet verondersteld aanwezig te zijn; het subonderdeel, dat het tegendeel verdedigt, gaat van een onjuiste rechtsopvatting uit.

152

2.29 Het subonderdeel lijkt intussen in belangrijke mate te berusten op het arrest Coname(40) en op de uitleg die Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys(41) daaraan geven(42). Volgens de genoemde auteurs impliceert de argumentatie in dat arrest dat moet worden uitgegaan van een weerlegbaar vermoeden dat van buitenlandse belangstelling sprake zal zijn. Naar mijn mening kan het arrest Coname reeds daarom niet beslissend zijn, omdat het arrest betrekking had op een prioritaire dienst (gasdistributie), die, anders dan de nietprioritaire diensten in de onderhavige zaak, niet a priori wordt vermoed géén grensoverschrijdend belang te hebben. Maar ook overigens past mijns inziens voorzichtigheid bij het generaliseren van hetgeen het HvJ EG/EU in het arrest Coname heeft geoordeeld.

2.30 Volgens de Nederlandse vertaling van het arrest heeft het HvJ EG/EU in het arrest Coname onder meer als volgt overwogen: "17 Dienaangaande zij opgemerkt dat, aangezien ook een onderneming in een andere lidstaat dan die van de comune di Cingia de' Botti in deze concessie geïnteresseerd kan zijn, de toewijzing, zonder enige transparantie, van deze concessie aan een onderneming in laatstgenoemde lidstaat, een ongelijke behandeling in het nadeel van de onderneming in de andere lidstaat oplevert (...).

18 Doordat er geen transparantie heerst, heeft laatstgenoemde onderneming immers geen reële mogelijkheid om haar interesse voor deze concessie te tonen.

19 Behoudens objectieve rechtvaardiging vormt een dergelijke ongelijke behandeling, die, doordat alle in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen worden uitgesloten, voornamelijk in het nadeel van deze laatste ondernemingen is, evenwel een door de artikelen 43 EG en 49 EG verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit (...).

20 Wat het hoofdgeding betreft, kan blijkens de stukken niet redelijkerwijs worden aangenomen dat, wegens bijzondere omstandigheden zoals de zeer geringe economische betekenis van de betrokken concessie, een onderneming in een andere lidstaat dan die van de comune di Cingia de' Botti niet geïnteresseerd is in deze concessie, en dat de impact op de betrokken fundamentele vrijheden dus als te toevallig en te indirect moet worden beschouwd om te kunnen concluderen dat inbreuk is gemaakt op deze vrijheden (...)."

Het lijkt alsof het HvJ EG/EU in het geciteerde punt 17 een ontoelaatbare ongelijke behandeling aanneemt, omdat een onderneming in een andere lidstaat mogelijk in de concessie is geïnteresseerd. Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys spreken in dit verband van "een loutere hypothese". Zij concluderen dat in de benadering van het HvJ EG/EU het enkele feit dat "die hypothetische onderneming" haar interesse niet heeft kunnen tonen, voldoende is om een indirecte discriminatie te construeren, tenzij blijkt van bijzondere omstandigheden zoals in punt 20 bedoeld. Andere taalversies van het arrest geven echter een ander beeld. Blijkens de Franse tekst van punt 17 (die met andere taalversies, onder andere de authentieke - Italiaanse versie overeenstemt) wordt een ontoelaatbare ongelijke behandeling niet aangenomen omdat de concessie voor een onderneming in een andere lidstaat interessant kan zijn, maar in de mate waarin dat laatste het geval is: "17 À cet égard, il convient de relever que, dans la mesure où ladite concession est susceptible d'intéresser également une entreprise située dans un État membre autre que celui du comune di Cingia de' Botti, l'attribution, en l'absence de toute transparence, de cette concession à une entreprise située dans ce dernier État

153

membre est constitutive d'une différence de traitement au détriment de l'entreprise située dans l'autre État membre (...)."

Dat in het geval van dienstenconcessies (óók die met betrekking tot niet-prioritaire diensten) belangstelling van ondernemingen in andere lidstaten moet worden voorondersteld, kan ik in het arrest niet lezen. Het HvJ EG/EU stelt een ontoelaatbare ongelijke behandeling juist afhankelijk van de mate waarin de concessie voor buitenlandse ondernemingen interessant kan zijn. Als hier al een rechtsvermoeden geldt, dan is dat het vermoeden dat, zoals hiervóór (onder 2.28) betoogd, opdrachten (en concessies) met betrekking tot diensten die vallen onder bijlage I-B van Richtlijn 92/50/EEG, gelet op de specifieke aard van die diensten, a priori geen grensoverschrijdend belang hebben dat kan rechtvaardigen dat de gunning ervan plaatsvindt na een aanbestedingsprocedure die ondernemingen uit andere lidstaten de mogelijkheid dient te bieden van de aankondiging van de opdracht kennis te nemen en een offerte in te dienen. Dat vermoeden sluit een grensoverschrijdend belang niet uit, maar dat belang zal in voorkomend geval wel (concreet) moeten worden gesteld en bewezen.

Overigens moet worden bedacht dat de prejudiciële vraag in de zaak Coname als zodanig niet de bewijsdrempel voor een geslaagd beroep op een schending van de transparantieverplichting betrof. De door de Italiaanse rechter gestelde prejudiciële vraag strekte er vooral toe te vernemen of rechtstreekse gunning zonder aanbestedingsprocedure toelaatbaar was in verband met de overheidsdeelneming in de onderneming waaraan de concessie was gegund (de verwijzende rechter sprak hier van "in house management").

2.31 Bij schriftelijke repliek (onder 4.1.2) heeft P1 onder verwijzing naar de arresten Parking Brixen(43) en Commissie/Italië(44) betoogd dat het HvJ EG/EU ook voor concessies met betrekking tot niet-prioritaire diensten vasthoudt aan het (door P1 veronderstelde) uitgangspunt dat het grensoverschrijdend belang van dienstenconcessies in beginsel geacht wordt aanwezig te zijn, behoudens door de aanbestedende dienst te leveren bewijs van de afwezigheid daarvan. In geen van beide arresten lees ik echter dat het HvJ EG/EU een dergelijk rechtsvermoeden hanteert. In het arrest Parking Brixen heeft het HvJ EG/EU (in punt 55) naar aanleiding van het verweer dat van een interne situatie sprake was, overwogen dat "in het hoofdgeding niet (kan) worden uitgesloten dat in andere lidstaten dan de Italiaanse Republiek gevestigde ondernemingen ook belangstelling hadden voor het verrichten van de betrokken diensten". Dat is niet hetzelfde als dat die belangstelling wordt voorondersteld. Het arrest Commissie/Italië (dat in een inbreukprocedure werd gewezen) laat mijns inziens geen verdere conclusie toe dan dat het (duidelijk) grensoverschrijdende belang van de betrokken diensten noch in de precontentieuze fase, noch in de beroepsfase door Italië (of een van de interveniërende lidstaten) is betwist. Overigens verdient het in verband met beide arresten de aandacht dat het HvJ EG/EU de voorwaarde van een duidelijk grensoverschrijdend belang voor toepasselijkheid van de transparantieverplichting met betrekking tot niet-prioritaire diensten (en ook voor opdrachten beneden de drempelwaarde en voor dienstenconcessies) eerst nadien is gaan hanteren(45).

2.32 Volledigheidshalve teken ik nog aan dat ook volgens het arrest Coname (punt 18) een schending van de transparantieverplichting ertoe leidt dat, "(d)oordat er geen transparantie heerst, (...) laatstgenoemde onderneming (hiermee bedoelt het Hof de in punt 17 genoemde, geïnteresseerde onderneming in een andere lidstaat) immers geen reële mogelijkheid (heeft) om haar interesse voor deze concessie te tonen", hetgeen (volgens punt 19) "een door de artikelen 43 EG en 49 EG verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit" en (volgens punt 20) een inbreuk op de fundamentele vrijverkeerbepalingen vormt. Als het zo is dat (zoals ik meen) slechts een onderneming zoals door het HvJ EG/EU bedoeld zich in voorkomend

154

geval met vrucht op een schending van de transparantieverplichting kan beroepen, is al dan niet te leveren bewijs van het bestaan van een dergelijke concrete onderneming verder niet aan de orde; voldoende (maar wel noodzakelijk) is dan dat de eisende partij zelf zich als een in een andere lidstaat gevestigde en potentieel in haar grensoverschrijdende activiteiten belemmerde onderneming kan legitimeren.

2.33 Subonderdeel 4.3 klaagt dat het hof voorts (of althans) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het heeft miskend dat voor het aannemen van het vereiste grensoverschrijdend belang voldoende is dat belangstelling kan bestaan van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen.

2.34 Het hof heeft in rov. 4.67 verlangd dat P1 onder meer gemotiveerd dient te stellen, dient toe te lichten en bij betwisting dient te bewijzen dat er concrete belangstelling van derden, met name buitenlandse ondernemingen, bestond (of zou hebben bestaan als de Gemeente meer openheid had betracht). Met dit oordeel heeft het hof naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

Zowel het feit dat volgens het HvJ EG/EU van een gekwalificeerd grensoverschrijdend belang (een "duidelijk" of een "bepaald" grensoverschrijdend belang) sprake moet zijn als de termen waarin het HvJ EG/EU een dergelijk belang omschrijft (het HvJ EG/EU acht een transparantieverplichting van toepassing "wanneer een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die waar de betrokken dienstenconcessie wordt verleend, in deze concessie geïnteresseerd kan zijn"(46)), wijzen erop dat vermoedens en abstracte redeneringen niet volstaan maar dat moet worden gesteld en zo nodig moet worden bewezen dat een of meer concrete, in een andere lidstaat gevestigde en ten minste potentieel geïnteresseerde ondernemingen, hun belangstelling in de concessie nader hadden bepaald als transparantie was betracht. Een en ander vindt bevestiging in het arrest An Post(47), welk arrest werd gewezen in een inbreukprocedure en waarin onder meer de bewijspositie van de Commissie met betrekking tot een door haar aan de betrokken lidstaat verweten schending van de transparantieverplichting bij het gunnen van een opdracht met betrekking tot een niet-prioritaire dienst aan de orde was. Het HvJ EG/EU overwoog: "32. In deze omstandigheden dient de Commissie aan te tonen dat de betrokken opdracht, ondanks het feit dat zij betrekking heeft op de onder bijlage I B bij richtlijn 92/50 vallende diensten, duidelijk belang had voor een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan de aanbestedende dienst, en dat deze onderneming haar interesse voor deze opdracht niet heeft kunnen uiten doordat zij vóór de gunning ervan geen toegang had tot bruikbare informatie."

Weliswaar betrof deze uitspraak een inbreukprocedure waarin op de Commissie de bewijslast rustte van de door haar gestelde inbreuk (in casu schending van de transparantieverplichting), maar het valt niet in te zien dat het Unierecht een andere bewijslast zou verlangen in het geval dat niet de Commissie maar een particulier zich op een schending van de transparantieverplichting beroept. Ook Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys menen dat uit de geciteerde passage valt af te leiden "dat ook buiten de context van een Verdragsinbreukprocedure de bewijslast niet op de aanbestedende dienst rust, maar op de klagende partij die meent dat de aanbestedende dienst de opdracht bekend had moeten maken"(48). Dat aannemelijk wordt gemaakt dat belangstelling kan bestaan van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, volstaat, anders dan het subonderdeel verdedigt, bij die stand van zaken niet voor het aannemen van het vereiste grensoverschrijdend belang. Dat belang vereist dat een of meer concrete, in een andere lidstaat gevestigde en ten minste potentieel geïnteresseerde ondernemingen zoals hiervoor bedoeld wordt of worden

155

geïndividualiseerd. Zoals hiervóór (onder 2.23) reeds aan de orde kwam, meen ik dat de drempel zelfs nog hoger ligt en dat voor een geslaagd beroep op een schending van een slechts aan art. 43 EG (vrijheid van vestiging; thans art. 49 VWEU) en art. 49 EG (vrij dienstenverkeer; thans art. 56 VWEU) te ontlenen transparantieverplichting niet voldoende is dat men één of meer van dergelijke in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen individualiseert, maar dat is vereist dat men zelf één van die (potentieel in haar grensoverschrijdende activiteiten belemmerde) ondernemingen is, vooraleer men de bescherming van de genoemde vrijverkeerbepalingen kan inroepen. Ook subonderdeel 4.3 kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.35 Subonderdeel 4.4 klaagt dat het hof voorts (of althans) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het heeft miskend dat het vereiste grensoverschrijdend belang slechts ontbreekt indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat, wegens bijzondere omstandigheden zoals de zeer geringe economische betekenis van de betrokken concessie, een onderneming in een andere lidstaat niet geïnteresseerd is of kan zijn in deze concessie, en dat de impact op de betrokken fundamentele vrijheden dus als te toevallig en te indirect moet worden beschouwd om te kunnen concluderen dat inbreuk is gemaakt op deze vrijheden.

2.36 Ook deze klacht is kennelijk geïnspireerd door het arrest Coname(49). In dat arrest, dat een concessie voor het beheer van de openbare dienst van gasdistributie betreft, heeft het HvJ EG/EU in punt 20 overwogen dat "blijkens de stukken niet redelijkerwijs (kan) worden aangenomen dat, wegens bijzondere omstandigheden zoals de zeer geringe economische betekenis van de betrokken concessie, een onderneming in een andere lidstaat dan die van de comune di Cingia de' Botti niet geïnteresseerd is in deze concessie, en dat de impact op de betrokken fundamentele vrijheden dus als te toevallig en te indirect moet worden beschouwd om te kunnen concluderen dat inbreuk is gemaakt op deze vrijheden (...)". Uit deze overweging, welke de precieze betekenis daarvan ook zij, kan naar mijn mening niet worden afgeleid dat een duidelijk grensoverschrijdend belang (zoals het HvJ EG/EU overigens eerst in latere rechtspraak als voorwaarde voor toepasselijkheid van de transparantieverplichting is gaan hanteren) slechts ontbreekt als zich de in punt 20 genoemde omstandigheden voordoen. Althans geldt dat voor concessies met betrekking tot niet-prioritaire diensten die op grond van hun specifieke aard nu juist worden vermoed niet van grensoverschrijdend belang te zijn. Al om die reden kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

2.37 Subonderdeel 4.5 klaagt dat het oordeel dat P1 met betrekking tot de aanwezigheid van het vereiste grensoverschrijdend belang niet aan haar stelplicht heeft voldaan, onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) zou zijn gemotiveerd.

Volgens het subonderdeel valt niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, in te zien waarom de stellingen van P1 over de activiteiten van buitenlandse parkeerondernemingen op de Nederlandse in 2003 niet de conclusie kunnen dragen dat die partijen belangstelling voor de Maastrichtse garages hadden, of hadden gehad als zij ervan op de hoogte waren geweest dat er in de Maastrichtse parkeerbranche veranderingen op komst waren. Volgens het subonderdeel kunnen, mede op grond van het effectiviteitsbeginsel, geen hogere eisen aan de stellingen van P1 ter zake worden gesteld. Bovendien heeft het hof, nog steeds volgens het subonderdeel, kennelijk slechts acht geslagen op het betoog van P1 over het grensoverschrijdend belang in verband met staatssteun, terwijl het ook acht had dienen te slaan op het betoog van P1 over grensoverschrijdend belang (i) in haar toelichting op grief IV, welk betoog ook betrekking heeft op de vraag of ten tijde van de Overeenkomst van 2003 van grensoverschrijdend belang sprake was, en (ii) in eerste aanleg, zulks in verband met de devolutieve werking van het

156

appel.

2.38 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. P1 heeft zich in algemene zin op de aanwezigheid van buitenlandse partijen op de Nederlandse parkeermarkt en op de belangstelling van zulke partijen voor de exploitatie van andere dan de litigieuze parkeergarages in Maastricht beroepen. P1 heeft haar stellingen niet toegespitst op concrete belangstelling voor de Overeenkomst van 2003 die bestond of bij de vereiste transparantie zou hebben bestaan bij concrete, in een andere lidstaat of andere lidstaten gevestigde partijen, alhoewel de Gemeente en Q-Park, naar aanleiding van de algemene stellingen van P1, nu juist op het ontbreken van (aanwijzingen voor) een zodanige concrete belangstelling van buitenlandse partijen voor een publiek-private samenwerking bij de exploitatie van de litigieuze parkeergarages en voor de redenen daarvan (de combinatie met een vastgoedtransactie waarvoor de nodige financiële middelen moesten worden vrijgemaakt) hebben gewezen(50). Bij die stand van zaken getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat P1 op geen enkele wijze heeft toegelicht dat er bij de door P1 bedoelde partijen belangstelling voor de Maastrichtse garages bestond (of zou hebben bestaan als zij ervan op de hoogte waren geweest dat er in de Maastrichtse parkeerbranche belangrijke veranderingen op komst waren).

Anders dan het subonderdeel betoogt, kan het feit dat P1 niet aan haar stelplicht heeft voldaan, niet worden gepardonneerd met een beroep op het effectiviteitsbeginsel, op grond waarvan nationaal procesrecht soms moet wijken, als het de verwerkelijking van aan het Unierecht ontleende aanspraken onmogelijk of uiterst moeilijk maakt(51). Nog daargelaten dat de stelplicht hier feiten en omstandigheden betreft die nu juist beslissend zijn voor de vraag of Unierecht (de transparantieverplichting) überhaupt toepasselijk is en of aan het Unierecht ontleende aanspraken überhaupt aan de orde zijn, valt zonder nadere toelichting niet in te zien, waarom de gehanteerde stelplicht de verwerkelijking van aan het Unierecht ontleende aanspraken onmogelijk of uiterst moeilijk zou maken. Daarbij ware mede te bedenken dat het de in het buitenland gevestigde onderneming, tot wier bescherming de door het HvJ EG/EU ontwikkelde transparantieverplichting in werkelijkheid strekt, doorgaans niet moeilijk zal vallen gemotiveerd te stellen en aannemelijk te maken dat het ontbreken van transparantie haar in haar grensoverschrijdende activiteiten heeft gehinderd of nog zal hinderen.

De klacht dat het hof slechts acht zou hebben geslagen op de stellingen van P1 over de grensoverschrijdende aspecten in het kader van de discussie over staatssteun, mist feitelijke grondslag. Alhoewel het hof in rov. 4.69 inderdaad van "staatssteun" spreekt, betreft de in die rechtsoverweging opgenomen verwijzing naar de pleitnota van P1 wel degelijk haar beschouwingen over het aanbestedingsrecht. Overigens verduidelijkt het subonderdeel niet welke essentiële stellingen over het grensoverschrijdend belang in aanbestedingsrechtelijke zin het hof volgens P1 zou hebben "gemist".

2.39 Subonderdeel 4.6 klaagt dat indien een van de eerder aangevoerde klachten slaagt, ook de beslissing in rov. 4.70 om het bewijsaanbod van P1 te passeren, niet in stand kan blijven, evenmin als het oordeel in rov. 4.70 dat de Gemeente geen grotere mate van openheid had dienen te betrachten dan zij heeft gedaan en evenmin een soort aanbestedingsprocedure had moeten houden.

2.40 Het subonderdeel kan evenmin tot cassatie leiden als de klachten waarop het voortbouwt.

2.41 Subonderdeel 4.7 klaagt dat het hof in rov. 4.71 ook gewicht heeft toegekend aan het gegeven dat de Gemeente niet vrijelijk de keus had met wie zij in zee zou gaan, omdat zij niet eenzijdig de bestaande (oude) huurovereenkomsten met Q-

157

Park kon opzeggen. Dit oordeel is volgens het subonderdeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van het betoog van P1 dat de Gemeente de oude overeenkomsten had kunnen beëindigen. Als het hof dit betoog als onvoldoende onderbouwd zou hebben gepasseerd, is dat volgens het subonderdeel onjuist of onbegrijpelijk omdat van P1 als derde en in verband met het effectiviteitsbeginsel geen nadere onderbouwing kan worden gevergd. Als het hof van oordeel was dat dit betoog buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep viel, heeft het, nog steeds volgens het subonderdeel, de devolutieve werking van het hoger beroep miskend.

2.42 Hiervóór (onder 2.18) kwam al aan de orde dat de gebondenheid van de Gemeente aan Q-Park slechts een van de twee zelfstandig dragende pijlers is voor het oordeel dat op de Gemeente niet een (soort) aanbestedingsprocedure rustte.

Als de voorgaande klachten met betrekking tot het ontbreken van een duidelijk grensoverschrijdend belang van de Overeenkomst van 2003 falen, kan ook de klacht met betrekking tot de gebondenheid van de Gemeente aan Q-Park, wat daarvan overigens zij, niet tot cassatie leiden.

2.43 Overigens meen ik dat de klacht van het subonderdeel doel mist. Het hof heeft niet geoordeeld dat de Gemeente de oude overeenkomsten niet had kunnen beëindigen. Integendeel; in rov. 4.71 is ook het hof ervan uitgegaan dat de Gemeente (in de woorden van die rechtsoverweging) "een situatie (...) (had kunnen) creëren waarin zij haar handen geheel vrij had", zij het dat daaraan volgens het hof hoge kosten zouden zijn verbonden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van het betoog van P1 dat de Gemeente de oude overeenkomsten met Q-Park had kunnen beëindigen.

Een "betoog" van de door het subonderdeel bedoelde strekking kan ik op de door het subonderdeel aangegeven vindplaatsen overigens niet lezen. P1 heeft (in eerste instantie) slechts bij gebrek aan wetenschap betwist dat de Gemeente niet bevoegd was tot beëindiging (en dat beëindiging haar mogelijk schadeplichtig zou hebben gemaakt). Nadat de Gemeente en Q-Park naar aanleiding van die betwisting (ook) in hoger beroep het standpunt hadden ingenomen dat de oude overeenkomsten slechts op een beperkt aantal gronden opzegbaar waren en dat de Gemeente zich daarmee tot ver na 2020 had gecommitteerd, is P1 daarop in hoger beroep niet meer teruggekomen(52). Dat bij die stand van zaken zich (ook) de mogelijkheid opdringt dat het bedoelde "betoog" als onvoldoende gemotiveerd is gepasseerd, is het subonderdeel niet ontgaan. Anders dan het subonderdeel verdedigt, kon het hof dat "betoog" als onvoldoende gemotiveerd passeren, ondanks het feit dat P1 zelf bij de bedoelde overeenkomsten geen partij was; die omstandigheid verklaart op zichzelf immers niet dat P1 zich van iedere reactie op hetgeen de Gemeente en QPark ter zake (ook) in hoger beroep hebben aangevoerd, heeft onthouden. Ten slotte zie ik niet in waarom het effectiviteitsbeginsel hier een rol zou spelen.

2.44 Subonderdeel 4.8 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.71 dat de transparantie- en non-discriminatieverplichting van de Gemeente niet zo ver gaan dat zij eerst tegen hoge kosten een situatie moet creëren waarin zij haar handen vrij had, om vervolgens in een open "aanbestedingsprocedure" alle mogelijke gegadigden een gelijke kans te kunnen bieden. Volgens het subonderdeel heeft het hof met dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, omdat een economisch belang althans een bestaande financiële verplichting geen beperking van de rechten op transparantie en non-discriminatie kan (helpen te) rechtvaardigen. Voorts of althans heeft het hof miskend dat bij de beoordeling van een eventuele beperking ook relevantie toekomt aan de vraag of sprake is van een dwingende reden van algemeen belang en of is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Als het hof zulks niet zou hebben miskend, heeft het volgens het subonderdeel zijn oordeel in elk geval niet voldoende begrijpelijk

158

gemotiveerd, nu het niet kenbaar op het betoog van P1 ter zake is ingegaan.

2.45 Naar mijn mening mag het bestreden oordeel niet aldus worden gelezen dat het hof de gebondenheid van de Gemeente aan Q-Park als een rechtvaardiging voor een beperking van de transparantieverplichting heeft opgevat. Ik lees het bestreden oordeel ("Haar verplichting (...) gaat niet zo ver (...)") aldus dat zich volgens het hof, gelet op de gebondenheid van de Gemeente aan Q-Park, niet een situatie voordeed waarin überhaupt ruimte was voor mededinging, dat de Gemeente niet was gehouden die ruimte (tegen hoge kosten) te creëren en dat bij die stand van zaken het bieden van gelijke kansen aan mogelijk geïnteresseerde ondernemingen in een andere lidstaat door het betrachten van transparantie in het geheel niet aan de orde was. Dat oordeel, wat daarvan overigens zij, miskent niet dat in het geval dat de transparantieverplichting wel aan de orde is, een ongelijke behandeling als gevolg van een schending van die verplichting objectief kan worden gerechtvaardigd(53), in welk verband de door het subonderdeel gereleveerde gezichtspunten (geen economische of financiële rechtvaardiging, een dwingende reden van algemeen belang, proportionaliteit en subsidiariteit) inderdaad een rol spelen.

Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.46 Subonderdeel 4.9 strekt ten betoge dat bij welslagen van een of meer van de eerdere klachten ook rov. 4.72 niet in stand kan blijven.

2.47 Het subonderdeel kan evenmin als de eerdere klachten waarop het voortbouwt, tot cassatie leiden.

2.48 Onderdeel 5 ("De oude overeenkomsten houden verboden staatssteun in") is blijkens subonderdeel 5.1 gericht tegen de rov. 4.84-4.89: "4.84. Het verschijnsel dat de daadwerkelijk verschuldigde huur en een marktconforme huur uiteen gaan lopen zal zich eerst metterjaren zijn gaan manifesteren. De vraag is dan of een beoordeling of er sprake is van staatssteun gericht dient te zijn op de jaren waarin de voordelen zich daadwerkelijk gaan manifesteren, dan wel op het tijdstip waarop de initiële afspraken waren gemaakt.

Uit het arrest Hamsa-Commissie (GvEA 11 juli 2002, Jur. 2002/II pag. 3049) volgt dat de beoordeling of sprake is van staatssteun dient plaats te vinden aan de hand van de situatie waarin de aangevochten handelingen werden verricht, dus resp.

1979 en 1988. Daaraan doet niet af dat bedoeld arrest strikt genomen betrekking had op een kwestie die het spiegelbeeld vormde van de in dit geding aan de orde zijnde situatie: in die zaak, immers, ging het erom of het gegeven dat uiteindelijk in de praktijk van bevoordeling niet was gebleken, voldoende was om het op basis van de gemaakte afspraken tot stand gekomen oordeel dat in die afspraken staatssteun besloten lag teniet te doen, hetgeen volgens het HvJ niet het geval was.

4.85. Staatssteun kan besloten (...) liggen in geldsbedragen welke door de overheid aan een particulier bedrijf worden uitbetaald, maar ook in "te lage" prijzen welke door de overheid aan een particulier bedrijf in rekening worden gebracht.

4.86. Dat de nominale huur zoals die in 1979 resp. 1988 werd afgesproken bij de aanvang niet marktconform zou zijn is gesteld noch gebleken. Bij huur van diverse soorten objecten (woningen, bedrijfsruimte) was het opnemen van indexeringsclausules destijds niet ongebruikelijk. Voorzienbaar was ook dat het achterwege laten van enige afspraak omtrent indexering op termijn ertoe zou kunnen leiden dat de actuele en een marktconforme huur uit elkaar zouden gaan lopen.

Door geen van partijen is toegelicht of het destijds ook bij verhuur van

159

parkeergarages gebruikelijk was dat een indexeringsclausule wordt opgenomen. Als zulks wel gebruikelijk was doch zulks in casu achterwege bleef, dan ligt het voor de hand dat toen duidelijk moet zijn geweest dat daarin een bevoordeling besloten zou kunnen liggen, zeker indien het gaat om duurovereenkomsten met een - zoals in casu - zeer lange duur, van (in het ene geval) vijftig jaren.

Of het achterwege laten van indexering op een bewuste keuze of op een vergissing berust is niet duidelijk; partijen hebben dienaangaande geen nadere gegevens verschaft.

4.87. QP heeft voorts bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep wel toegelicht dat die contracten moesten worden bezien tegen de achtergrond van het gegeven dat het ging om een "sale and lease back"- constructie. Op zichzelf valt niet in te zien waarom die enkele omstandigheid redengevend zou zijn voor het achterwege laten van een afspraak omtrent indexering, doch uit de gegeven toelichting bleek dat het (ook toen) ging om een "package deal" waarvan verschillende elementen deel uitmaakten. Nadere gegevens daaromtrent hebben partijen niet verschaft.

Bij die stand van zaken kan niet een enkel onderdeel uit die overeenkomst worden gelicht en worden geoordeeld dat daarin staatssteun zou zijn begrepen.

4.88. Dat in de perceptie van destijds - 1979 en 1988 - sprake was van afspraken die als concurrentievervalsing werden gezien is onvoldoende aannemelijk geworden.

De Gemeente heeft onweersproken gesteld dat in die tijd "parkeren" door gemeenten vooral als een kostenpost en niet als een potentiële lucratieve inkomstenbron werd gezien.

Gesteld noch gebleken is dat er destijds, in 1979 en 1988, reeds sprake was van op enige schaal van belang internationaal opererende parkeerbedrijven. Voor ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel destijds zijn dan ook onvoldoende aanwijzingen voorhanden.

Overigens zijn er zelfs onvoldoende aanwijzingen - daaromtrent is door partijen ook onvoldoende gesteld - dat er destijds op nationaal of regionaal niveau sprake was van elkaar beconcurrerende ondernemingen die parkeergarages uitbaatten.

4.89. De voorgaande feiten en omstandigheden tegen elkaar afwegend komt het hof tot het oordeel dat er onvoldoende aanwijzingen voorhanden zijn dat de destijds (in 1979 en 1988) gemaakte afspraken aangemerkt moeten worden als afspraken waarin naar de toenmalige maatstaven staatssteun was begrepen.

De omstandigheid dat er allengs een grotere discrepantie tussen de feitelijke huur en een marktconforme huur op trad waardoor de aanvankelijk latente bevoordeling manifest werd leidt er niet toe dat vanaf enig moment de "te lage" huur als staatssteun gezien moest gaan worden."

2.49 Alvorens de klachten van het onderdeel te bespreken wijs ik erop dat van staatssteun die (in het stadium dat hij is voorgenomen) op de voet van (thans) art.

108 lid 3 VWEU door de lidstaat aan de Europese Commissie moet worden gemeld, slechts sprake is als cumulatief aan een viertal voorwaarden is voldaan: in de eerste plaats moet het gaan om een maatregel van de Staat of met staatsmiddelen bekostigd, in de tweede plaats moet deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden, in de derde plaats moet de maatregel de begunstigde een voordeel verschaffen en in de vierde plaats moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen(54). Het hof, dat onvoldoende aanwijzingen voorhanden achtte dat in de oude overeenkomsten staatssteun was begrepen (rov. 4.89), heeft daartoe onder meer geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat "in de perceptie van destijds - 1979 en 1988 - sprake was van afspraken die als concurrentievervalsing werden gezien" en dat er

160

onvoldoende aanwijzingen zijn dat er destijds op nationaal of regionaal niveau sprake was van elkaar beconcurrerende ondernemingen die parkeergarages uitbaatten. Kennelijk was het hof van oordeel dat (ook) een (dreigende) vervalsing van de mededinging niet kan worden aangenomen. Dit oordeel, dat de conclusie dat van aanmeldingsplichtige staatssteun geen sprake was, zelfstandig kan dragen, is in cassatie niet bestreden. Bij die stand van zaken mist P1 een voldoende belang bij de wél aangevoerde klachten van het onderdeel. Het is dan ook louter ten overvloede dat ik die klachten niettemin bespreek.

2.50 Subonderdeel 5.2 klaagt dat, indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat voor de vraag of sprake is van staatssteun relevant is welke opvattingen ten tijde van het verrichten van de litigieuze handelingen bij de betrokken partijen en/of in het algemeen bestonden over wat al dan niet staatssteun inhoudt, het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor de vraag of sprake is van staatssteun is beslissend of de overheid een voordeel verstrekt aan een onderneming dat deze niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen.

2.51 Dat als (één van de) voorwaarde(n) voor een kwalificatie als staatssteun geldt dat sprake moet zijn van een door de overheid aan een onderneming verstrekt voordeel dat deze onderneming niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen, is door het hof geenszins miskend. In de rov. 4.80-4.87 heeft het hof zich immers ampel rekenschap gegeven van de vraag of de in het verleden afgesproken huur, in het bijzonder in verband met het achterwege laten van een indexering daarvan, al dan niet als marktconform kan gelden. De klacht van het subonderdeel treft al daarom geen doel, nog daargelaten of, in welke opzichten en in hoeverre het hof de ten tijde van de litigieuze overeenkomsten bij partijen en/of in het algemeen levende opvattingen inderdaad voor de beoordeling van het staatssteunkarakter van die overeenkomsten relevant heeft geacht. Opvattingen zoals door het subonderdeel bedoeld kunnen in elk geval niet iedere relevantie worden ontzegd; zo wordt mede door zulke opvattingen bepaald, wat op enig moment al dan niet als marktconform kan gelden.

2.52 Subonderdeel 5.3 klaagt dat, als het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat een voordeel dat eerst na het verrichten van de litigieuze handelingen manifest wordt, niet kan bijdragen aan de conclusie dat van staatssteun sprake is, het heeft miskend dat voor de vraag of van staatssteun sprake is, beslissend is of de overheid een voordeel verstrekt aan een onderneming dat deze niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen, en het feit dat eerst na het verrichten van een handeling een daarbij verstrekt voordeel manifest wordt, niet (zonder meer) de conclusie kan dragen dat dit voordeel langs normale commerciële weg zou kunnen worden verkregen. Voorts of althans heeft het hof miskend dat indien eerst (enig moment) na het verrichten van de litigieuze handeling van staatssteun sprake is, dit meebrengt dat de daaraan verbonden rechtsgevolgen alsnog intreden, zodat het hof zijn onderzoek niet had mogen beperken tot het moment van het verrichten van de litigieuze handelingen (1979 en 1988).

2.53 In de bestreden rechtsoverwegingen lees ik niet dat het hof van oordeel zou zijn dat het feit dat een voordeel eerst later manifest wordt, zonder meer impliceert dat dit voordeel langs normale commerciële weg is verkregen. Het hof heeft zich blijkens rov. 4.86 (terecht) rekenschap gegeven van de vraag of ten tijde van de litigieuze overeenkomsten reeds duidelijk was dat in het achterwege laten van indexering een bevoordeling besloten zou kunnen liggen. Indien die vraag in bevestigende zin moet worden beantwoord (en volgens het hof is dat het geval indien destijds gebruikelijk was bij de verhuur van parkeergarages een indexeringsclausule op te nemen), kan, ook naar het oordeel van het hof, een mogelijk eerst later intredende bevoordeling niet als marktconform gelden.

161

Overigens heeft het hof de vraag of duidelijk was dat later mogelijk een voordeel zou kunnen intreden, bij gebrek aan nadere toelichting en gegevens niet kunnen beantwoorden (rov. 4.86). Wel heeft het hof in rov. 4.87 nog geoordeeld dat, nu het ook bij de oude overeenkomsten ging om een "package deal", niet zonder nadere gegevens kan worden geoordeeld dat één enkel daaruit gelicht onderdeel staatssteun omvat.

Waar het subonderdeel klaagt dat het hof voorts of althans heeft miskend dat, indien eerst (enig moment) na het verrichten van de litigieuze handeling van staatssteun sprake is, dit meebrengt dat de daaraan verbonden rechtsgevolgen alsnog intreden, zodat het hof zijn onderzoek niet had mogen beperken tot het moment van het verrichten van de litigieuze handelingen (1979 en 1988), miskent het dat in het Europese regime van toezicht op staatssteun de rol van de nationale rechter in beginsel is beperkt tot toezicht op naleving van de notificatieverplichting van art. 108 lid 3 VWEU. Zo overwoog het HvJ EG/EU in het arrest Residex(55): "25. In het kader van de beantwoording van het eerste deel van de vraag, moet eraan worden herinnerd dat de toepassing van de toezichtregeling voor staatssteun, zoals die voortvloeit uit artikel 88 EG en uit de daarop betrekking hebbende rechtspraak van het Hof, een taak van de Commissie en ook van de nationale rechterlijke instanties is (arrest van 5 oktober 2006, Transalpine Ölleitung in Österreich e.a., C-368/04, Jurispr. p. I-9957, punt 36).

26. In dit verband vervullen de nationale rechterlijke instanties en de Commissie onderscheiden, maar elkaar aanvullende taken (zie arresten van 11 juli 1996, SFEI e.a., C-39/94, Jurispr. p. I-3547, punt 41, en 21 oktober 2003, Van Calster e.a., C261/01 en C-262/01, Jurispr. p. I-12249, punt 74, en arrest Transalpine Ölleitung in Österreich e.a., reeds aangehaald, punt 37).

27. Immers, terwijl de beoordeling van de verenigbaarheid van steunmaatregelen met de gemeenschappelijke markt onder de exclusieve bevoegdheid van de Commissie valt, die daarbij onder toezicht van de rechters van de Unie staat, zien de nationale rechterlijke instanties toe op de vrijwaring van de rechten van de justitiabelen in geval van schending van de verplichting tot voorafgaande aanmelding van de steunmaatregelen bij de Commissie als voorzien in artikel 88, lid 3, EG (reeds aangehaalde arresten Van Calster e.a., punt 75, en Transalpine Ölleitung in Österreich e.a., punt 38)."

Latere omstandigheden die met zich brengen dat anders over het staatssteunkarakter van een reeds uitgevoerde of reeds in uitvoering zijnde overheidsmaatregel moet worden geoordeeld, roepen geen, althans geen ter beoordeling van de nationale rechter staande rechtsgevolgen in het leven. Een verplichting tot notificatie van een voorgenomen maatregel als steunmaatregel kan immers niet worden aangenomen op de enkele grond van een aanvankelijk nog niet duidelijk en eerst later, tijdens de uitvoering van die maatregel opgekomen voordeel, nog daargelaten naar welk tijdstip het staatssteunkarakter van een overheidsmaatregel in het algemeen moet worden beoordeeld(56). Ook in zoverre acht ik de klacht van het subonderdeel ongegrond.

2.54 Subonderdeel 5.4 klaagt dat, indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten van 1979 en 1988 niet kenbaar was dat hierin een voordeel lag besloten dat Q-Park niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen, dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, nu (i) het hof zelf tot uitgangspunt heeft genomen dat voorzienbaar was dat het achterwege laten van een indexeringsafspraak op termijn ertoe zou kunnen leiden dat de actuele en een marktconforme huur uit elkaar zouden gaan lopen, (ii) P1 heeft aangevoerd dat bij dergelijke langdurige huurovereenkomsten

162

het ontbreken van een indexeringsclausule "welhaast onwaarachtig, niet marktconform" is, "ook zelfs wanneer men deze contracten houdt tegen de tijd waarin ze zijn afgesloten (jaren zeventig van de vorige eeuw)" en (iii) niet (zonder meer) valt in te zien wat het feit dat "parkeren" destijds door gemeenten vooral als een kostenpost werd gezien, eraan afdoet dat door het achterwege blijven van een indexeringsafspraak sprake was van een voordeel dat Q-Park niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen.

2.55 Het subonderdeel mist in die zin feitelijke grondslag dat het hof niet tot uitgangspunt heeft genomen dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten van 1979 en 1988 niet kenbaar was dat hierin een voordeel lag besloten dat Q-Park niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen. Het hof heeft de kenbaarheid van bedoeld voordeel (in rov. 4.86) in het midden gelaten, nu die kenbaarheid volgens het hof (mede) afhangt van de vraag of het destijds ook bij de verhuur van parkeergarages gebruikelijk was dat een indexeringsclausule werd opgenomen en partijen daarover geen informatie hebben verstrekt ("Door geen van partijen is toegelicht (...)").

Voor zover het subonderdeel doelt op de derde volzin van rov. 4.86 ("Voorzienbaar was ook dat het achterwege laten van enige afspraak omtrent indexering op termijn ertoe zou kunnen leiden dat de actuele en een marktconforme huur uit elkaar zouden gaan lopen."), geldt dat die volzin betrekking heeft op de huur van diverse objecten (woningen, bedrijfsruimte) waarbij het opnemen van indexeringsclausules destijds niet ongebruikelijk was. Uit het vervolg van de rechtsoverweging (op p. 18) blijkt dat het hof een gelijke voorzienbaarheid bij verhuur van parkeergarages zou aannemen als ook daarbij indexeringsclausules gebruikelijk waren, maar dat het zich buiten staat heeft geacht te beoordelen of dat laatste werkelijk het geval was.

In de onder (ii) bedoelde stellingen heeft het hof kennelijk niet gelezen dat indexeringsclausules destijds gebruikelijk waren bij de verhuur van parkeergarages.

Dat is niet onbegrijpelijk.

De onder (iii) bedoelde opmerking in rov. 4.88 dat gemeenten "parkeren" destijds vooral als een kostenpost en niet als een potentiële inkomstenbron zagen, houdt kennelijk verband met de in rov. 4.88 vervatte constatering dat destijds concurrentie op het gebied van de exploitatie van parkeergarages ontbrak en is kennelijk niet (mede-)redengevend voor het oordeel in de rov. 4.86 en 4.87 over de in de oude overeenkomsten vervatte bevoordeling en de voorzienbaarheid daarvan.

Ook in zoverre mist het subonderdeel doel.

2.56 Subonderdeel 5.5 klaagt dat indien het hof heeft geoordeeld dat gelet op het "package deal"-karakter van de overeenkomsten van 1979 en 1988 niet kan worden geoordeeld dat daarin een voordeel besloten ligt dat Q-Park niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen, dit oordeel onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Volgens het subonderdeel staat immers (in ieder geval veronderstellenderwijs) vast dat het achterwege blijven van een indexeringsafspraak op zichzelf een voordeel vormt dat Q-Park niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom het "package deal"-karakter van de overeenkomsten zou meebrengen dat deze per saldo desalniettemin geen voordeel inhielden dat Q-Park niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen. Bovendien (of althans) heeft het hof miskend dat het aan de Gemeente was om als partij bij de overeenkomsten van 1979 en 1988 in het kader van haar betwisting te onderbouwen waarom hierin, ondanks het ontbreken van een indexeringsregeling, geen staatssteun lag besloten.

Indien het hof mocht hebben geoordeeld dat de Gemeente dit voldoende heeft gedaan, is dit oordeel onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Dit alles klemt temeer nu (i) het hof zelf heeft geoordeeld dat partijen geen nadere gegevens hebben verschaft over de verschillende elementen die van de "package deal" deel uitmaakten, terwijl (ii) (dit laatste bovendien in zoverre onjuist is dat) P1

163

heeft aangevoerd dat de niet-marktconformiteit van de oude overeenkomsten ook blijkt uit het feit dat de Gemeente aanleiding zag om Q-Park apart te compenseren voor de goodwill van de oude overeenkomsten ondanks dat Q-Park op grond van de Overeenkomst van 2003 nog voor een veel langere periode exploitant bleef van de garages, dat de Gemeente noch Q-Park betwist dat de oude overeenkomsten nietmarktconform waren en dat de goodwillcompensatie veel hoger was dan marktconform.

2.57 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft beslist dat, gelet op het "package deal"-karakter van de oude overeenkomsten, niet kan worden geoordeeld dat daarin een voordeel besloten ligt dat Q-Park niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen. Het hof heeft niet meer geoordeeld dan dat, gelet op het "package deal"-karakter van de oude overeenkomsten, niet uit één enkel, daaruit gelicht onderdeel kan worden geoordeeld dat in de oude overeenkomsten staatssteun zou zijn begrepen (en dat de "package deal" daartoe dus in zijn geheel zou moeten worden onderzocht). Het subonderdeel mist voorts feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat in elk geval veronderstellenderwijs zou vaststaan dat in het ontbreken van een indexeringsafspraak een niet-marktconforme bevoordeling zou zijn gelegen. Het hof heeft dat laatste niet in het midden gelaten; het heeft een dergelijke nietmarktconforme bevoordeling niet kunnen aannemen, omdat partijen (en dus ook P1, op wier weg het lag een niet-marktconforme bevoordeling te stellen) onvoldoende hebben aangevoerd over de gebruikelijkheid van een indexeringsclausule ten tijde van de oude overeenkomsten, welke gebruikelijkheid het hof bepalend heeft geacht voor de beantwoording van de vraag of van een nietmarktconforme bevoordeling sprake was. Bij die stand van zaken mist ook de klacht dat de Gemeente had te onderbouwen waarom in de overeenkomsten van 1979 en 1988, "ondanks het ontbreken van een indexeringsregeling", geen staatssteun besloten lag, doel. Voor zover het subonderdeel ten slotte aanvoert dat de nietmarktconformiteit van de oude overeenkomsten blijkt uit de aparte compensatie voor de goodwill van die overeenkomsten, ondanks het feit dat Q-Park op grond van de Overeenkomst van 2003 nog voor een veel langere periode exploitant bleef van de garages, acht ik het evenmin gegrond, reeds omdat daaruit niet noodzakelijkerwijs voortvloeit dat ten tijde van het sluiten van de oude overeenkomsten het opnemen van een indexeringsclausule bij de verhuur van parkeergarages gebruikelijk was en het achterwege laten van een dergelijke clausule in de oude overeenkomsten daarom niet-marktconform was.

2.58 Subonderdeel 5.6 klaagt dat, als het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat aan het vereiste van beïnvloeding van de tussenstaatse handel eerst is voldaan indien ten tijde van het verrichten van de litigieuze handeling van internationale concurrentie "op enige schaal van belang" van parkeerbedrijven sprake is, het in verschillende opzichten van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Ten eerste heeft het hof aldus miskend dat er geen drempel of percentage bestaat waaronder het handelsverkeer tussen lidstaten kan worden geacht niet ongunstig te worden beïnvloed. Ten tweede, zo vervolgt subonderdeel 5.7, heeft het hof aldus miskend dat iedere ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten rechtens relevant is in verband met in de oude overeenkomsten besloten staatssteun, niet alleen ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten in de parkeerbranche. Indien het hof dit niet heeft miskend heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd door niet (kenbaar) in te gaan op het betoog van P1 dat het Ruijters-concern altijd actief is geweest in de vastgoedbranche, die door een hoge mate van grensoverschrijdende investeringen wordt gekenmerkt. Ten derde heeft het hof volgens subonderdeel 5.8 miskend dat, indien aan het vereiste van ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten eerst (enig moment) na het verrichten van de litigieuze handeling wordt

164

voldaan, dit meebrengt dat de aan het vervullen van dat vereiste verbonden rechtsgevolgen alsnog intreden, zodat het hof zijn onderzoek niet had mogen beperken tot het moment van het verrichten van de litigieuze handelingen (1979 en 1988).

2.59 Alhoewel aan P1 moet worden toegegeven dat (zoals subonderdeel 5.7 betoogt) staatssteun de tussenstaatse handel óók ongunstig kan beïnvloeden buiten het specifieke gebied van economische bedrijvigheid waarop de betrokken steunmaatregel betrekking heeft, ligt het voor de hand in de eerste plaats te onderzoeken of op dat specifieke gebied van een ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel sprake is. In dat licht getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook niet onbegrijpelijk dat het hof heeft gereleveerd dat gesteld noch gebleken is dat destijds, in 1979 en 1988, reeds sprake was van op enige schaal van belang internationaal opererende parkeerbedrijven en dat in zoverre onvoldoende "aanwijzingen" voor een ongunstige beïnvloeding van het tussenstaatse handelsverkeer voorhanden zijn.

Uit het feit dat het hof van "aanwijzingen" heeft gesproken, kan worden afgeleid dat het hof geenszins heeft willen uitsluiten dat zich niettemin een zodanige beïnvloeding heeft voorgedaan, bijvoorbeeld (zoals subonderdeel 5.7 betoogt) op andere markten dan die voor parkeerdiensten of op die laatste markt, omdat, ondanks het ontbreken van grote internationale spelers, (zoals subonderdeel 5.6 betoogt) niettemin van grensoverschrijdende activiteiten van parkeerbedrijven sprake kon zijn. Of het hof, bij ontbreken van de bedoelde aanwijzingen, een en ander nader had moeten onderzoeken, hangt echter af van hetgeen partijen (en in het bijzonder P1, die zich op onrechtmatige staatssteun had beroepen en op wier weg het lag te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden daarvoor was voldaan) dienaangaande hebben gesteld. Kennelijk heeft het hof in de stellingen van partijen (en in het bijzonder die van P1) onvoldoende aanknopingspunten voor een dergelijk onderzoek gezien. Dat getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, nu P1, die eerst bij pleidooi in appel heeft gesteld dat aan de voorwaarde van een ongunstige beïnvloeding van het tussenstaatse handelsverkeer was voldaan, daartoe slechts heeft gesteld dat het Ruijters-concern ook actief was in de vastgoedsector en dat die sector in hoge mate door grensoverschrijdende investeringen wordt gekenmerkt(57). Zonder nadere onderbouwing valt echter niet goed in te zien dat en hoe het ontbreken van een indexeringsclausule in de oude overeenkomsten tot een ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse vastgoedinvesteringen zou leiden en waarom dat reeds bij de totstandkoming van die overeenkomsten voorzienbaar zou zijn geweest.

Alhoewel ik in de bestreden overweging niet lees dat het hof van oordeel zou zijn geweest dat een in aanmerking te nemen ongunstige beïnvloeding van het tussenstaatse verkeer zich slechts boven een bepaalde drempel of boven een bepaald percentage voordoet, teken ik nog aan dat ik de opvatting van subonderdeel 5.6 dat de mate van beïnvloeding niet ertoe doet, niet deel.

Weliswaar sluit volgens het HvJ EG/EU de betrekkelijk geringe omvang van de steun of van de betrokken onderneming de mogelijkheid dat het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig wordt beïnvloed niet a priori uit(58). Dat neemt echter niet weg dat - evenals in het kartelrecht - ook in het Europese staatssteunrecht een de minimis-regel heeft postgevat, volgens welke staatssteun beneden een bepaald volume niet behoeft te worden aangemeld, omdat "(i)n het licht van de ervaring van de Commissie kan worden vastgesteld dat steun waarvan het bedrag over een periode van drie jaar een plafond van 100000 EUR niet overschrijdt, het handelsverkeer tussen de lidstaten niet ongunstig beïnvloedt en de mededinging niet vervalst of dreigt te vervalsen"(59). Daarnaast moet worden bedacht dat ook daar waar het HvJ EG/EU, met name bij toepassing van de vrijverkeerbepalingen van het VWEU, een de minimis-regeling afwijst, zich kan voordoen "dat de impact

165

op de betrokken fundamentele vrijheden (...) als te toevallig en te indirect moet worden beschouwd om te kunnen concluderen dat inbreuk is gemaakt op deze vrijheden (...)"(60).

De klacht van subonderdeel 5.8, volgens welke een eerst later intredende ongunstige beïnvloeding van het tussenstaatse handelsverkeer de rechtsgevolgen van onrechtmatige steunverlening doet intreden, faalt op de gronden die hiervoor (onder 2.53) reeds aan de orde kwamen.

2.60 Subonderdeel 5.9 klaagt dat, als het hof heeft geoordeeld dat bestaande concurrentie noodzakelijk is om te kunnen oordelen dat staatssteun ongunstige invloed heeft op het handelsverkeer tussen lidstaten, het heeft miskend dat het enkele gegeven dat de markt waarop de betrokken onderneming actief is, openstaat voor concurrentie van ondernemingen uit andere lidstaten, voldoende is om aan te nemen dat aan die onderneming verleende staatssteun ongunstige invloed heeft op het handelsverkeer tussen lidstaten. Althans heeft het hof miskend dat staatssteun het ontstaan van concurrentie kan voorkomen en op die wijze invloed kan hebben op het handelsverkeer tussen lidstaten. Indien het hof dit niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat het handelsverkeer tussen lidstaten door de oude overeenkomsten niet ongunstig kan worden beïnvloed, is zijn oordeel volgens het subonderdeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd met het enkele argument dat gesteld noch gebleken is dat er in 1979 en 1988 sprake was van op enige schaal van belang internationaal opererende parkeerbedrijven. Ten eerste doet dit argument, nog steeds volgens het subonderdeel, niet eraan af dat de oude overeenkomsten het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig beïnvloeden, nu in de oude overeenkomsten besloten liggende staatssteun juist voorkomt dat parkeerbedrijven uit andere lidstaten de Nederlandse parkeermarkt betreden. Ten tweede, zo betoogt het onderdeel, heeft het hof miskend dat P1 heeft aangevoerd dat in ieder geval al in 1985 parkeerbedrijven uit andere lidstaten in Nederland actief waren. Indien het hof mocht hebben geoordeeld dat P1 haar stellingen ter zake onvoldoende heeft onderbouwd, is dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk, omdat, gelet op het effectiviteitsbeginsel, het achterwege blijven van een (gemotiveerde) betwisting zijdens de Gemeente en het feit dat de in te nemen stellingen betrekking hebben op een periode van tientallen jaren geleden, in dit opzicht niet meer van P1 kon worden gevergd dan zij heeft gedaan.

2.61 De klacht van het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet beslist dat concurrentie noodzakelijk is om te kunnen oordelen dat staatssteun ongunstige invloed heeft op het handelsverkeer tussen lidstaten, maar heeft in het ontbreken van op enige schaal van belang internationaal opererende (en concurrerende) parkeerbedrijven kennelijk slechts een aanwijzing gezien voor het ontbreken van een ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel. Voorts heeft het hof, waar het in de laatste volzin van rov. 4.88 heeft gesproken van onvoldoende aanwijzingen dat er destijds op nationaal of regionaal niveau sprake was van elkaar beconcurrerende ondernemingen die parkeergarages uitbaatten, kennelijk überhaupt niet op de voorwaarde van een ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel, maar op de voorwaarde van een (dreigende) vervalsing van de mededinging gedoeld.

De opvatting dat voor de vereiste ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel zou volstaan dat de markt waarop de gesteunde onderneming actief is, voor concurrentie van ondernemingen uit andere lidstaten openstaat, acht ik overigens onjuist. Wanneer de financiële steun van een lidstaat de positie van een onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in het intracommunautaire handelsverkeer versterkt, moet dit handelsverkeer volgens het HvJ EG/EU worden geacht door de steun te worden beïnvloed(61). Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat in dit verband een versterking van de positie van de gesteunde onderneming in het tussenstaatste handelsverkeer ten opzichte van

166

potentiële concurrenten volstaat, geldt mijns inziens dat met het enkele openstaan van de betrokken markt voor concurrentie een reële potentiële concurrentie nog niet is gegeven. Minst genomen zal van een reële potentiële concurrentie sprake moeten zijn vooraleer men kan concluderen dat het tussenstaatse handelsverkeer ongunstig is beïnvloed doordat de betrokken steunmaatregel heeft voorkomen dat parkeerbedrijven uit andere lidstaten de Nederlandse parkeermarkt hebben betreden. Dat dit laatste effect zich heeft voorgedaan valt zonder nadere motivering niet in te zien en is ook in de feitelijke instanties niet aannemelijk gemaakt (het subonderdeel verwijst hier ook niet naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties). De stelling van het subonderdeel dat de in de oude overeenkomsten besloten liggende staatssteun juist voorkomt dat parkeerbedrijven uit andere lidstaten de Nederlandse parkeermarkt betreden, gaat in elk geval niet op. Weliswaar konden de aan Q-Park verhuurde parkeergarages niet voor een tweede keer worden verhuurd, ook niet aan een parkeerbedrijf uit een andere lidstaat (als al een zodanig bedrijf daarin was geïnteresseerd), maar die onmogelijkheid vloeit reeds voort uit het enkele feit dat de parkeergarages nu eenmaal aan Q-Park waren verhuurd en niet uit de voorwaarden waaronder dat was gebeurd en uit de in die voorwaarden mogelijk besloten liggende staatssteun. Dat er al in 1985 concrete belangstelling voor de litigieuze parkeergarages was van parkeerbedrijven uit andere lidstaten (of dat de volgens het subonderdeel reeds in 1985 in Nederland actieve parkeerbedrijven uit andere lidstaten "op enige schaal van belang internationaal opererende parkeerbedrijven" in de zin van rov. 4.88, derde volzin, waren), heeft het hof kennelijk niet in de stellingen van P1 gelezen.

Voor zover het subonderdeel een mogelijk tekortschieten van P1 in haar stelplicht tracht te pardonneren met een beroep op het Europeesrechtelijke effectiviteitsbeginsel, faalt het op de al eerder (onder 2.38) aangevoerde gronden, die hier mutatis mutandis van toepassing zijn. Het valt niet in te zien waarom de stelplicht van P1, op grond waarvan zij is gehouden gemotiveerd aan te voeren dat en waarom de tussenstaatse handel door de beweerde staatssteun ongunstig zou zijn beïnvloed, het verwerkelijken van aan het Unierecht ontleende aanspraken onmogelijk of uiterst moeilijk zou maken.

2.62 Subonderdeel 5.10 betoogt dat het welslagen van een van de voorgaande klachten met zich brengt dat ook de rov. 4.90-4.92, 4.99 sub 2 en 4.100 en volgende niet in stand blijven.

2.63 Waar geen van de bedoelde klachten tot cassatie kan leiden, doet de door het subonderdeel bedoelde doorwerking van het welslagen daarvan zich niet voor.

2.64 Onderdeel 6 betreft in de Overeenkomst van 2003 besloten liggende staatssteun. Subonderdeel 6.1 is gericht tegen rov. 4.78 en 4.99 sub 1: "4.78. Algemeen bekend is dat Maastricht zeer dicht bij de Belgische grens, en vrij dicht bij de Duitse grens is gesitueerd. Voorts is Maastricht een oude stad met veel bezienswaardigheden en een gevarieerd winkelaanbod. Het ligt voor de hand dat die combinatie van ligging en aantrekkelijkheid een grote aantrekkingskracht zal uitoefenen op toeristen. Het is bovendien niet uitgesloten dat regionale bedrijven die in België of Duitsland net over de grens opereren, hun werkzaamheden zullen willen uitbreiden en dan in Limburg, meer in het bijzonder Maastricht, economische bedrijvigheid zullen willen ontplooien.

Doch bij gebreke van enige nadere toelichting valt niet in te zien waarom grote, internationaal opererende parkeerbedrijven de voorkeur zouden geven aan Maastricht boven, bij voorbeeld, Den Haag, louter vanwege de nabijheid van Maastricht tot de landsgrenzen.

Dit facet kan dus buiten beschouwing blijven.

167

(...)

Tussenconclusies 4.99. In het vorenoverwogene liggen de volgende tussenconclusies besloten ter zake van de vraag of er sprake is van ontoelaatbare staatssteun.

1. het aspect dat Maastricht zeer dicht bij België, en vrij dicht bij Duitsland ligt, speelt geen rol. (...)"

Het subonderdeel klaagt dat deze overwegingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het hof heeft miskend dat voor de vraag of aan QP verleende staatssteun de interstatelijke handel beïnvloedt, de plaats van uitvoering van de betrokken opdracht relevant(62) is. Als het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd, nu, naar het hof zelf heeft overwogen, net over de grens regionaal opererende bedrijven in België of Duitsland in het bijzonder bedrijvigheid in Maastricht zullen willen ontplooien, hetgeen nu juist de conclusie rechtvaardigt dat er belangstelling voor de opdracht van ondernemingen uit andere lidstaten kan zijn.

2.65 Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat het hof met betrekking tot mogelijk in de Overeenkomst van 2003 besloten liggende staatssteun heeft geoordeeld, dat, "indien en zover er sprake was van staatssteun in 2003, sprake (zou) zijn van staatssteun waardoor de tussenstaatse handel kon worden beïnvloed" (rov. 4.97 en 4.99, onder 3), welk oordeel in cassatie niet door de Gemeente en/of Q-Park is bestreden. Bij die stand van zaken heeft P1 geen belang bij de klacht van het subonderdeel, die, evenals de andere klachten van onderdeel 6, blijkens het opschrift van onderdeel 6, slechts op (mogelijk) in de Overeenkomst van 2003 besloten liggende staatssteun betrekking hebben.

Overigens lees ik in de bestreden overwegingen niet dat het hof de plaats waar de opdracht moet worden uitgevoerd, relevantie heeft ontzegd. Het hof heeft de aanwezigheid van Maastricht tot de landsgrenzen wel degelijk relevant geacht, maar heeft geoordeeld dat bij gebreke van nadere toelichting niet valt in te zien dat ("louter") die nabijheid tot de landsgrenzen voor internationaal opererende parkeerbedrijven beslissend zal zijn om hun activiteiten mede op Maastricht te richten. Evenals de rechtsklacht faalt ook de motiveringsklacht van het subonderdeel; weliswaar heeft het hof in rov. 4.78 overwogen dat niet is uitgesloten dat regionale bedrijven die in België of Duitsland net over de grens opereren, meer in het bijzonder in Maastricht economische bedrijvigheid zullen willen ontplooien, maar blijkens het vervolg van die rechtsoverweging heeft het hof geoordeeld dat niet zonder nadere toelichting kan worden aangenomen dat zulks ook voor grote, internationaal opererende parkeerbedrijven opgeld doet.

2.66 Subonderdeel 6.2 is gericht tegen rov. 4.92: "4.92. Er was bij de totstandkoming van de Overeenkomst van juli 2003 dus sprake van een geheel nieuwe, zelfstandig te beoordelen situatie. Bij de weging van de verschillende componenten komt betekenis toe aan het gegeven dat er nu eenmaal bestaande, voor QP zeer gunstige huurafspraken bestonden welke haar het recht gaven de garages nog decennia te exploiteren op basis van elk jaar gunstiger condities."

Het subonderdeel klaagt dat het hof, door betekenis toe te kennen aan de nu eenmaal voor Q-Park bestaande, zeer gunstige huurafspraken, van een onjuiste

168

rechtsopvatting blijk heeft gegeven, omdat het hof aldus heeft miskend dat voor de vraag of de Overeenkomst van 2003 staatssteun inhoudt, beslissend is of daarin voor Q-Park een voordeel ligt besloten dat zij niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen.

2.67 Ik kan de opvatting van het subonderdeel niet volgen. Uitkomst van de beschouwingen van het hof over de oude huurovereenkomsten was dat niet kan worden aangenomen dat daarin een niet-marktconforme bevoordeling van Q-Park was gelegen. Bij die stand van zaken valt niet in te zien waarom het oordeel dat de omstandigheid dat voor Q-Park ingevolge die oude overeenkomsten nog zeer gunstige huurafspraken golden, in de nieuwe overeenkomst moest worden verdisconteerd, onverenigbaar zou zijn met het gegeven dat voor de vraag of die nieuwe overeenkomst al dan niet staatssteun inhoudt, het onder meer (naast andere vereisten) aankomt op de vraag of daarin een niet-marktconforme bevoordeling van Q-Park is gelegen.

2.68 Subonderdeel 6.3 is gericht tegen de rov. 4.97-4.98: "4.97. Dat argument gaat - in het kader van het thans aan de orde zijnde geschilpunt, betrekking hebbende op het verwijt dat in de Overeenkomst van 2003 staatssteun besloten ligt - niet op; gelet op de door P1 aangehaalde jurisprudentie vindt de toetsing van de onderhavige vraag plaats aan de hand van andere criteria dat die welke aan de orde zijn bij de hiervoor in r.o. 4.62 e.v. Dat QP internationaal actief was is door de Gemeente niet betwist. Dat zo zijnde zou, indien en voor zover er sprake was van staatssteun in 2003, sprake zijn van staatssteun waardoor de tussenstaatse handel kon worden beïnvloed. Het hof verwijst naar r.o. 4.76.

4.98. QP betwist wel dat er in 2003 buitenlandse interesse was in de exploitatie van parkeerbedrijven in Nederland en zij verwijst naar een rapport van Grontmij. P1 zou zulks mitsdien aan dienen te tonen en zij haalt daartoe een in 2000 door de Commissie gegeven beoordeling van een steunmaatregel, waarin gewag wordt gemaakt van exploitatie van parkeerterreinen in Nederland door een Nederlandse dochteronderneming van een Belgische onderneming aan. QP biedt te bewijzen aan dat er geen sprake was van buitenlandse interesse doch is op deze door P1 gegeven onderbouwing van haar standpunt dat destijds wel buitenlandse interesse bestond niet ingegaan, zodat zij deze ook onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

Bij die stand van zaken komt bewijslevering in dat opzicht niet aan de orde."

Het subonderdeel klaagt dat, voor zover in deze rechtsoverwegingen ligt besloten dat in de Overeenkomst van 2003 vervatte staatssteun de handel tussen lidstaten niet kan beïnvloeden indien (i) de onderneming die steun ontvangt niet internationaal actief is en/of (ii) er geen buitenlandse interesse is voor de exploitatie van parkeerbedrijven in Nederland, het hof heeft miskend dat staatssteun de handel tussen lidstaten ook kan beïnvloeden door het bemoeilijken van toetreding door ondernemingen uit andere lidstaten. Subonderdeel 6.4 voegt daaraan toe dat, als het hof van de hiervoor bedoelde opvatting is uitgegaan, de in de rov. 4.97-4.98 vervatte oordelen in zoverre niet in stand kunnen blijven.

2.69 P1 mist belang bij de klachten van beide subonderdelen, wat daarvan overigens zij, nu het hof daarin (zonder dat zulks in incidenteel beroep is bestreden) heeft aangenomen dat Q-Park internationaal actief was (hetgeen volgens het hof op zichzelf reeds volstond voor de conclusie dat de tussenstaatse handel kon worden beïnvloed) én dat sprake was van buitenlandse interesse. De beide subonderdelen kunnen daarom niet tot cassatie leiden.

2.70 Subonderdeel 6.5 is gericht tegen rov. 4.99 sub 3:

169

Tussenconclusies 4.99. In het vorenoverwogene liggen de volgende tussenconclusies besloten ter zake van de vraag of er sprake is van ontoelaatbare staatssteun. (...)

3. Ten tijde van het tot stand komen van de Overeenkomst van 2003 zou, indien en voor zover sprake was van staatssteun, daardoor de tussenstaatse handel kunnen worden be誰nvloed; het hof komt tot deze tussenconclusie onder het voorbehoud dat QP in de hiervoor genoemde bewijsopdracht niet slaagt."

Volgens het subonderdeel is die rechtsoverweging onbegrijpelijk voor zover het hof daarin een voorbehoud heeft gemaakt "dat QP in de hiervoor genoemde bewijsopdracht niet slaagt", terwijl noch in de voorgaande overwegingen, noch in het dictum van een dienovereenkomstige bewijsopdracht sprake is.

2.71De klacht van het subonderdeel is op zichzelf terecht voorgesteld. Temeer waar het hof in rov. 4.98, slotzin, heeft geoordeeld dat bewijslevering in dat opzicht (met betrekking tot de buitenlandse interesse in de exploitatie van parkeergarages in Nederland in verband met het vereiste van be誰nvloeding van de tussenstaatse handel) niet aan de orde komt, berust de bestreden passage in rov. 4.99 onder 3 echter onmiskenbaar op een verschrijving. Bij die stand van zaken mist P1 belang bij de klacht van het subonderdeel.

2.72 Subonderdeel 6.6 is gericht tegen de rov. 4.102-4.103: "4.102. P1 stelt dat QP dubbel is gecompenseerd voor de goodwill die in de oude overeenkomsten besloten lag, in de eerste plaats door het (te zijner tijd) door de Gemeente aan QP te betalen bedrag, and in de tweede plaats door de verdiencapaciteit die in de nieuwe overeenkomst besloten ligt.

4.103. Dit argument gaat uitsluitend op, indien het rendement op de nieuwe overeenkomst (de additionele door de Gemeente voor de goodwill op de oude overeenkomsten te betalen contante vergoeding weggedacht) substantieel hoger ligt dan een marktconform rendement."

Het subonderdeel klaagt dat, indien het hof aldus heeft geoordeeld dat P1 haar betoog dat de Overeenkomst van 2003 staatssteun inhoudt, louter heeft onderbouwd met een beroep op de door het hof bedoelde "dubbele compensatie", dit onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van P1 dat die overeenkomst meerdere niet-marktconforme elementen bevat, zoals met name de herbouw/upgradingsvergoeding, de goodwill-compensatie (zowel omdat de Gemeente in 2032 een te hoog bedrag is verschuldigd als omdat de erfpachtcanon te laag is), het exploitatierendement en de overname van een belastingverplichting.

2.73 In het bestreden oordeel lees ik niet dat het hof de stellingen van P1 aldus heeft begrepen dat P1 zich slechts heeft beroepen op een voordeel voor Q-Park dat in een "dubbele" compensatie van de in de oude overeenkomsten besloten liggende goodwill bestond. Het hof heeft blijkens rov. 4.103 de beantwoording van de vraag of, afgezien van de additionele door de Gemeente te betalen vergoeding voor goodwill, in de nieuwe overeenkomst een niet-marktconform voordeel voor Q-Park ligt besloten, hiervan afhankelijk gesteld of het rendement op de nieuwe overeenkomst al dan niet substantieel hoger ligt dan een marktconform rendement.

Mede gelet op (i) het uitgangspunt van het hof in rov. 4.100 dat "alle

170

componenten" moeten worden betrokken bij de beoordeling of van staatssteun sprake is, (ii) de omstandigheid dat naar het oordeel van het hof bij de beoordeling van het rendement mede acht moet worden geslagen op een component ter vergoeding van de door Q-Park gedane investeringen (die bij het einde van de erfpacht aan de Gemeente zullen toevallen) en (iii) de uit rov. 4.106 blijkende opvatting van het hof dat deskundigen (ook) meer in het algemeen zouden moeten rapporteren over de vraag "in hoeverre de Overeenkomst van 2003 marktconform was dan wel of daarin staatssteun besloten lag", heeft het hof geenszins willen uitsluiten dat de Overeenkomst van 2003 meer en/of andere niet-marktconforme elementen bevat dan een "dubbele" (als zodanig bedoelde) compensatie voor de goodwill die in de oude overeenkomsten lag besloten.

2.74 Subonderdeel 6.7 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.103 dat voor het staatssteunkarakter van de Overeenkomst van 2003 beslissend is of het rendement op die overeenkomst (de additionele, door de Gemeente te betalen goodwillvergoeding weggedacht) substantieel hoger ligt dan een marktconform rendement.

Als het hof heeft miskend dat voor de vraag of een bepaalde maatregel staatssteun inhoudt, beslissend is of deze maatregel voor de betrokken onderneming een voordeel inhoudt dat deze niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen, getuigt het bestreden oordeel volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting. In het andere geval is het bestreden oordeel niet naar behoren gemotiveerd, nu het hof niet (kenbaar) is ingegaan op het in subonderdeel 6.6 bedoelde betoog van P1 over de niet-marktconformiteit van de Overeenkomst van 2003.

2.75 Het hof heeft niet miskend dat voor de vraag of een bepaalde maatregel staatssteun inhoudt, (náást de overige vereisten waaraan moet zijn voldaan vooraleer van staatssteun in de zin van art. 107 VWEU kan worden gesproken) bepalend is of deze maatregel voor de betrokken onderneming een voordeel inhoudt dat deze niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen. Zo heeft het hof in rov. 4.100 voorop gesteld dat een "marktconforme situatie" geen staatssteun oplevert. In rov. 4.103 heeft het hof mijns inziens niet wezenlijk iets anders bedoeld, ook niet met de toevoeging dat het rendement op de overeenkomst substantieel groter moet zijn dan een marktconform rendement om als (mogelijke) staatssteun te kwalificeren. In dit verband ware te bedenken dat het hof in rov. 4.103 heeft gerespondeerd op het betoog van P1 dat sprake is van een "dubbele" compensatie van de goodwill die in de oude overeenkomsten lag besloten (zie rov. 4.102) en dat in dat licht begrijpelijk is dat het hof heeft gezocht naar een in de nieuwe overeenkomst, de additionele contante goodwill-vergoeding "weggedacht", besloten liggend, niet-marktconform voordeel in de orde van grootte van die contante vergoeding. Overigens laat het begrip "marktconform" mijns inziens een bepaalde bandbreedte toe, terwijl al eerder aan de orde kwam dat ook in het staatssteunrecht een de minimis-regel wordt erkend. Ook in dat licht is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft gesproken van een rendement dat substantieel hoger ligt dan een marktconform rendement.

Wat betreft de motiveringsklacht van het subonderdeel merk ik op dat het hof in rov. 4.103 niet op voorhand een beperking heeft aangebracht in de voordelen die tot het "rendement op de nieuwe overeenkomst" dienen te worden gerekend en ook in de in rov. 4.106 bedoelde vraagstelling aan deskundigen ("in hoeverre de Overeenkomst van 2003 marktconform was dan wel daarin staatssteun besloten lag") de in aanmerking te nemen voordelen niet a priori heeft beperkt.

2.76 Subonderdeel 6.8 klaagt dat het hof met het uitgangspunt in rov. 4.103 en volgende dat de additionele door de Gemeente voor de goodwill op de oude overeenkomsten te betalen contante vergoeding mag worden weggedacht, heeft miskend dat deze vergoeding ook op zichzelf staatssteun kan inhouden. Heeft het

171

hof zulks niet miskend, dan is zijn oordeel dat deze vergoeding geen staatssteun inhoudt in het licht van het betoog van P1 onvoldoende gemotiveerd.

2.77 In rov. 4.103 lees ik niet dat de additionele door de Gemeente te betalen contante vergoeding voor de goodwill die in de oude overeenkomsten besloten lag, naar het oordeel van het hof "mag" worden weggedacht, in die zin dat daarin in geen geval een in aanmerking te nemen voordeel kan zijn gelegen. Om de vraag naar een mogelijke "dubbele" compensatie zoals door P1 gesteld (zie rov. 4.102) te kunnen beantwoorden, heeft het hof terecht tussen de contante vergoeding en de rest van het rendement op de nieuwe overeenkomst onderscheiden en heeft het beoordeeld of de nieuwe overeenkomst, de contante vergoeding "weggedacht", (ook) voor het overige het wegvallen van de voordelen van de oude overeenkomsten (en dus "dubbel") compenseert.

Het hof heeft zich in rov. 4.103 niet nader uitgelaten over de marktconformiteit van de contante goodwillvergoeding. Zie ik het wel, dan heeft P1 de marktconformiteit van die vergoeding bestreden met het betoog dat zij moet worden bepaald op basis van de goodwill bij marktconforme huurprijzen(63). Dat betoog, dat als het ware een correctie op de aanspraken van Q-Park uit hoofde van de oude overeenkomsten voorstaat, heeft reeds weerlegging gevonden in het oordeel in rov. 4.99 onder 2 dat de aanspraken van Q-Park uit de oude overeenkomsten een gegeven vormen.

2.78 Subonderdeel 6.9 is gericht tegen rov. 4.107: "4.107. Het hof wijst nog op het volgende.

Voor de Overeenkomst van 2003 geldt dat eerst na ommekomst van de totale duur van de overeenkomst, over enkele tientallen jaren, de Gemeente een (aanzienlijk) additioneel bedrag verschuldigd zal zijn aan QP. Dat er sprake zou zijn van staatssteun indien dat additionele door de Gemeente te betalen bedrag wordt weggedacht is onvoldoende toegelicht. Dit betekent dat er thans geen acute situatie bestaat waarin voorzien moet worden; er bestaat zelfs geruime tijd om te beoordelen of de overeenkomst inclusief die additionele betaling leidt tot de conclusie dat er sprake is van staatssteun. Mocht die vraag bevestigend worden beantwoord, dan zou dat - bijvoorbeeld - kunnen leiden tot partiële nietigheid, enkel ten aanzien van de afspraken omtrent die bijbetaling, hetgeen de overige elementen van de afspraak intact zou kunnen laten."

Het subonderdeel betoogt onder verwijzing naar de subonderdelen 6.6 en 6.7 dat onjuist of onbegrijpelijk zou zijn dat onvoldoende is toegelicht dat er sprake zou zijn van staatssteun indien het additionele door de Gemeente te betalen bedrag wordt weggedacht.

2.79 In rov. 4.107 heeft het hof, met het oog op de te treffen voorzieningen, kennelijk de vraag onder ogen gezien of aannemelijk is dat, nog vóórdat de additionele contante vergoeding voor de in de oude overeenkomsten besloten liggende goodwill tot uitkering toekomt, door de uitvoering van de Overeenkomst van 2003 aan Q-Park reeds zoveel extra (en op zichzelf genomen - afgezien van de aanspraken van Q-Park op vergoeding van goodwill - niet-marktconforme) voordelen zullen toevallen, dat deze voordelen de waarde van de volgens het hof vaststaande aanspraken op goodwill ingevolge de oude overeenkomsten zullen overstijgen. Het hof heeft, dit laatste onvoldoende toegelicht oordelend, voor een onverwijld te treffen voorziening geen aanleiding gezien, omdat bij de gegeven stand van zaken, óók als gedurende de uitvoering van de Overeenkomst van 2003 zulke voordelen aan Q-Park zouden toevallen, eerst door betaling van de additionele vergoeding de extra aan Q-Park toevallende voordelen het niveau van de aanspraken van Q-Park ter zake van de in de oude overeenkomsten besloten liggende goodwill zullen overstijgen en in zoverre tot een per saldo niet-

172

marktconforme bevoordeling van Q-Park zullen leiden.

Anders dan het subonderdeel kennelijk veronderstelt, sluit het hof in rov. 4.107 allerminst uit dat de Overeenkomst van 2003 Q-Park buiten de additionele contante vergoeding gelegen en op zichzelf genomen - afgezien van de aanspraken van QPark op vergoeding van goodwill - niet-marktconforme voordelen biedt; wat het hof onvoldoende acht toegelicht is dat reeds de uitvoering van de Overeenkomst van 2003, vóórdat betaling van de contante vergoeding aan de orde is, voordelen biedt, die niet voorshands tegen de aanspraken van Q-Park op vergoeding van goodwill kunnen worden "weggestreept".

Het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de stellingen van P1 over de buiten de additionele vergoeding aan Q-Park toekomende extra voordelen. P1 heeft zich in dat verband op een "dubbele" compensatie voor de aanspraken van Q-Park beroepen, en niet op een reeds in die bijkomende voordelen gelegen overcompensatie, die de goodwill-aanspraken van Q-Park overstijgt.

2.80 Subonderdeel 6.10 bestrijdt het oordeel dat, indien sprake is van staatssteun, dit tot partiële nietigheid van de Overeenkomst van 2003 zou kunnen leiden.

Daarmee zou het hof volgens het subonderdeel miskennen dat de vraag of sprake is van staatssteun juist moet worden beoordeeld aan de hand van de rechten en verplichtingen van de Overeenkomst, in onderlinge samenhang bezien, en voorts dat doel en strekking van art. 108 VWEU aan het aannemen van partiële in plaats van algehele nietigheid in de weg staan.

2.81 Dat aan de hand van de rechten en verplichtingen van de Overeenkomst van 2003, in onderlinge samenhang bezien, zal moeten worden beoordeeld of in deze Overeenkomst staatssteun ligt besloten, sluit mijns inziens niet uit dat, als eenmaal is vastgesteld dat van staatssteun sprake is, die staatssteun slechts een deel van de overeenkomst betreft en slechts dat deel van de overeenkomst op de voet van art.

3:41 BW door de nietigheid van art. 3:40 BW (als daarvan überhaupt al sprake kan zijn) wordt getroffen.

Anders dan het subonderdeel poneert, dwingt art. 108 VWEU niet tot algehele nietigheid en verzet het zich niet tegen partiële nietigheid. In het arrest Residex(64) heeft het HvJ EG/EU overwogen: "44. Na deze verduidelijking dient aangaande de nietigverklaring van de garantie te worden opgemerkt - en zulks ongeacht wie de begunstigde is - dat het recht van de Unie de nationale rechterlijke instanties niet ertoe verplicht om een welbepaalde consequentie te verbinden aan de geldigheid van de handelingen ter uitvoering van de steun.

45. Zoals evenwel uit punt 34 van het onderhavige arrest volgt, strekken de maatregelen die de nationale rechterlijke instanties in geval van een inbreuk op artikel 88, lid 3, EG moeten treffen, er met name toe om de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de betrokken steun te herstellen, zodat de rechterlijke instanties ervoor moeten zorgen dat deze doelstelling met de maatregelen die zij ten aanzien van de geldigheid van genoemde handelingen treffen, kan worden bereikt.

46. Het staat dus aan de verwijzende rechter om na te gaan of de nietigverklaring van de garantie, in de omstandigheden die eigen zijn aan het bij hem aanhangige geding, doeltreffender kan blijken te zijn dan andere maatregelen met het oog op dit herstel.

47. Er kunnen immers gevallen zijn waarin de nietigverklaring van een contract, voor zover dit ertoe zou leiden dat over en weer de door partijen verrichte prestaties worden teruggedraaid of dat een voordeel voor de toekomst verdwijnt,

173

meer geschikt is ter bereiking van de doelstelling van het herstel van de mededingingssituatie van vóór de steunverlening.

48. Hieruit volgt dat in het hoofdgeding de verwijzende rechter, bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen, over kan gaan tot de nietigverklaring van de door de Gemeente Rotterdam aan Residex verstrekte garantie, indien hij van oordeel is dat, gelet op de omstandigheden die aan de onderhavige zaak eigen zijn, die nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de verstrekking van genoemde garantie wordt hersteld.

49. Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat de laatste volzin van artikel 88, lid 3, EG, aldus moet worden uitgelegd dat de nationale rechterlijke instanties bevoegd zijn om een garantie nietig te verklaren in een situatie zoals die in het hoofdgeding, waarin een onwettige steunmaatregel tot uitvoering is gebracht door middel van een door de overheid verstrekte garantie ter dekking van een lening die door een financiële maatschappij is toegekend aan een onderneming die een dergelijke financiering niet tegen normale marktvoorwaarden had kunnen verkrijgen. Bij de uitoefening van die bevoegdheid moeten genoemde rechterlijke instanties ervoor zorgen dat de steun wordt teruggevorderd en kunnen zij te dien einde de garantie nietig verklaren, met name wanneer bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen, deze nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverstrekking wordt hersteld."

Nog daargelaten of uit het geciteerde arrest niet voortvloeit dat art. 108 lid 3 VWEU niet, althans niet in algemene zin, de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten en dat art. 3:40 lid 2 BW op grond van art. 3:40 lid 3 BW deswege niet, althans niet in alle gevallen, op in strijd met de standstill-verplichting van art. 108 lid 3 VWEU tot stand gebrachte rechtshandelingen van toepassing is, meen ik dat in dat arrest in elk geval ligt besloten dat, indien partiële nietigheid ertoe leidt dat uitkering van het nietmarktconforme voordeel wordt voorkomen of ongedaan wordt gemaakt, vanuit Unierechtelijk oogpunt tegen een zodanige partiële nietigheid in plaats van een algehele nietigheid geen enkel bezwaar bestaat. Veeleer het tegendeel moet worden aangenomen: het is de vraag of in een dergelijk geval, in verband met het voorhanden zijn van een "minder dwingende procedurele maatregel", Unierechtelijk een algehele in plaats van een partiële nietigheid kan worden uitgesproken.

Om deze redenen kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

2.82 Subonderdeel 6.11 is gericht tegen rov. 4.113. Die rechtsoverweging en de daarmee verband houdende en de daaraan voorafgaande rov. 4.109 en 4.112 luiden: "4.109. Het hof verwijst naar (onder meer) HR 28 mei 2010, LJN BL4082. Uit die uitspraak, andere uitspraken en literatuur blijkt enerzijds dat het niet aan de nationale rechter is om declaratoire uitspraken te doen of er ten onrechte staatssteun is verleend die gemeld had moeten worden, maar anderzijds dat de nationale rechter, overeenkomstig zijn nationale recht, op vordering van betrokkenen wel (voor zover toewijsbaar) veroordelingen moet uitspreken om de effectuering van het verbod op het verlenen van staatssteun effectief te doen zijn. (...)

4.112. Voor onderdeel i. geldt dat voor zover daaraan consequenties worden verbonden in een van de daarop volgende vorderingen, de nationale rechter op die

174

grond kan toetsen of art. 88 lid 3 EG-verdrag inderdaad is overtreden; voor het overige dient de nationale rechter zich evenwel te onthouden van een louter declaratoire uitspraak dat de melding ten onrechte niet is geschied.

4.113. Om dezelfde reden kan de nationale rechter ook geen uitspraak doen omtrent het gevorderde in onderdeel ii sub 2, behoudens indien en voor zover hetgeen daarin aan de orde wordt gesteld tevens ten grondslag wordt gelegd aan een der andere vorderingen."

Volgens het subonderdeel is dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk voor zover dit betrekking heeft op de in rov. 3 (onder Baii2b) bedoelde vordering van een verklaring voor recht dat (verdere) uitvoering van de overeenkomst jegens P1 onrechtmatig is. Deze vordering betreft volgens het subonderdeel immers een aan de nationale rechter voorbehouden veroordeling die strekt tot effectuering van het verbod op staatssteun.

2.83 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zonder nadere toelichting kan niet worden aangenomen dat een enkele verklaring voor recht tot effectuering van het verbod op staatssteun strekt. Overigens herinner ik eraan, dat - ook afgezien van de verdeling van de bevoegdheden van de Europese Commissie en de nationale rechter bij de handhaving van het Europese staatssteunrecht - naar nationaal recht een verklaring voor recht niet steeds kan worden gevorderd. Ik wijs op art. 3:302 BW, en op HR 30 maart 1951, NJ 1952, 29, m.nt. Ph.A.N.H., waarin de Hoge Raad oordeelde: "(...) dat een vordering, welke uitsluitend strekt om bij gewijsde het bestaan van een rechtsverhouding te doen vaststellen, slechts toelaatbaar is, indien de eiser belang er bij heeft, dat zodanige de wederpartij bindende verklaring reeds dadelijk door den rechter wordt gegeven; dat de rechter op het aanwezig zijn van zodanig belang, als een onmisbaar vereiste voor het bestaan van het recht op rechtsbescherming door rechtserkenning zonder meer, zelfs ambtshalve letten moet; (...)"

Deze rechtspraak heeft met de inwerkingtreding van art. 3:302 BW en art. 3:303 BW haar gelding behouden, in die zin dat zich met betrekking tot een vordering, louter strekkende tot een verklaring voor recht, een uitzonderi ng voordoet op de regel dat een voldoende belang van de eisende partij bij de vordering mag worden verondersteld(65).

2.84 Subonderdeel 6.12 is gericht tegen rov. 4.114: "4.114. Voor de hiervoor onder B sub b onder i geformuleerde vordering geldt het volgende.

Het valt niet goed voor te stellen wat P1 zich hierbij voorstelt en dat heeft zij ook niet toegelicht. Zij zal niet willen betogen dat QP haar erfpachtbetalingen zou mogen opschorten. Voor het overige valt er geen "uitvoering" aan de zijde van de Gemeente op te schorten, want alle "uitvoeringen" van haar zijde - met uitzondering van de slotbetalingen in 2032 - zijn reeds geĂŤffectueerd. De Gemeente heeft immers reeds voldaan aan haar verplichting om door middel van een notariĂŤle akte de garages in erfpacht uit te geven en QP exploiteert die garages thans niet krachtens enige telkens weer door de Gemeente uitgevoerde handeling, doch krachtens een eigen zakelijk recht. Overigens begrijpt het hof (memorie van antwoord van de Gemeente) dat enkele parkeerterreinen nog niet in erfpacht zijn uitgegeven, maar voor de belangrijkste, de Vrijthofgarage en OLV-garage geldt dat wel.

Mitsdien is deze vordering niet toewijsbaar.

175

Voor de uitbetaling welke in 2032 zal dienen plaats te vinden geldt dat daaromtrent thans niet behoeft te worden beslist; hoe daarmee gehandeld dient te worden hangt af van de beslissing op de vordering onder B sub a onderdeel ii sub 1."

Volgens het subonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk, nu, naar het hof ook zelf heeft overwogen, nog enkele parkeergarages in erfpacht dienen te worden uitgegeven en de verdere uitvoering van de Overeenkomst van 2003 in zoverre nog kan worden opgeschort.

2.85 Het bestreden oordeel betreft de vordering van P1 om de Gemeente te gebieden de verdere uitvoering van de Overeenkomst op te schorten tot het moment waarop de Europese Commissie heeft vastgesteld dat de uitvoering van de Overeenkomst, althans de daarin vervatte steunmaatregel(en) niet ontoelaatbaar is (zijn) in het licht van art. 107 VWEU. Het hof acht de vordering niet toewijsbaar, in het bijzonder op de grond dat niet goed valt in te zien wat P1 zich hierbij voorstelt en zij dat ook niet heeft toegelicht. Daaraan doet in de gedachtegang van het hof kennelijk niet af dat het uit de stellingen van (nota bene:) de Gemeente heeft begrepen dat in zoverre nog van verdere "uitvoering" aan de zijde van de Gemeente sprake zou kunnen zijn dat enkele (maar uitdrukkelijk niet de belangrijkste) parkeerterreinen nog niet in erfpacht zijn uitgegeven. In het bestreden oordeel ligt mijns inziens besloten dat het hof van oordeel was dat zonder nadere toelichting niet kan worden aangenomen dat de betrokken vordering mede op de uitgifte in erfpacht van die parkeergarages was gericht c.q. dat P1 een dreigende uitgifte van die parkeergarages in erfpacht mede aan die vordering ten grondslag heeft willen leggen. Kennelijk was die uitgifte in erfpacht naar het oordeel van het hof nog niet aan de orde, evenmin als de uitbetaling van de additionele contante vergoeding voor goodwill, ten aanzien waarvan het hof eveneens in rov.

4.114 heeft overwogen dat "daaromtrent thans niet behoeft te worden beslist". Ten slotte is er een verband met rov. 4.107, waarin reeds het oordeel ligt besloten dat er bij gebrek aan voldoende aanwijzingen dat, de additionele betaling weggedacht, van staatssteun sprake is, "thans geen acute situatie bestaat waarin voorzien moet worden". Die beslissing dekt mede de vordering die op opschorting van de uitvoering van de Overeenkomst van 2003 aan de zijde van de Gemeente is gericht, voor zover P1 daaraan al (mede) een dreigende uitgifte in erfpacht van de bedoelde parkeerterreinen ten grondslag heeft gelegd.

2.86 Subonderdeel 6.13 is gericht tegen rov. 4.116: "4.116. Voor de hiervoor onder B sub c geformuleerde vordering geldt, dat de eisen welke gesteld worden aan een veroordeling tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, niet hoog zijn. De mogelijkheid van op geld waardeerbare schade is voldoende.

In het onderhavige geval is P1 echter volstrekt in gebreke gebleven om ook maar op enige wijze aan te geven welk nadeel zij als gevolg van het handelen van de Gemeente heeft geleden. Zij komt niet verder dan te verwijzen naar de "gemiste kans" om door het verwerven van "de Overeenkomst" rendement te realiseren. Als die situatie zich al zou voordoen, dan zou dat echter uitsluitend gelden in verband met schade als gevolg van een ten onrechte niet uitgeschreven aanbesteding, maar wat de - eventueel - ten onrechte verleende staatssteun betreft valt niet in te zien wat dit van doen heeft met het al dan niet verwerven door P1 van "de Overeenkomst".

Voor zover het er P1 niet zozeer om zou gaan dat aan haar de door haar geleden schade wordt vergoed, doch dat veeleer een voordeel aan QP wordt ontnomen teneinde te bewerkstelligen dat deze in dezelfde positie komt te verkeren als haar concurrenten zoals P1, geldt dat zulks het karakter van een boete zou hebben. Ook al dient de nationale rechter bij te dragen aan een zinvolle handhaving van het

176

verbod op staatssteun, het opleggen van boetes blijft tot de exclusieve bevoegdheid van de Commissie behoren."

Het subonderdeel betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, als het heeft miskend dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Als het hof heeft geoordeeld dat de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is, heeft het hof zijn oordeel volgens het subonderdeel niet naar behoren gemotiveerd. Volgens P1 ligt de mogelijkheid van schade volstrekt voor de hand, ook in het geval van het sluiten en uitvoeren van een wegens de daarin besloten staatssteun nietige overeenkomst.

Ook als de Overeenkomst van 2003 niet zou zijn gesloten, zou P1 volgens het subonderdeel een kans hebben gehad het recht op exploitatie van de parkeergarages te verwerven. Volgens het subonderdeel behoefde P1 deze naar hun aard hypothetische scenario's niet verder uit te werken om de mogelijkheid van schade aannemelijk te maken. Wat het verlenen van staatssteun aan Q-Park betreft, geldt volgens het subonderdeel bovendien dat evident is dat de concurrentiepositie van Q-Park tegenover die van P1 op onrechtmatige wijze is versterkt, hetgeen de mogelijkheid dat P1 hierdoor schade lijdt, aannemelijk maakt.

2.87 Het hof heeft in rov. 4.116 voorop gesteld dat de eisen die gesteld worden aan een veroordeling tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, niet hoog zijn en dat de mogelijkheid van op geld waardeerbare schade voldoende is. Het hof is blijkens deze overweging niet van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure geldende eisen uitgegaan.

Overigens geldt dat het hof zijn oordeel toereikend heeft gemotiveerd, mede in het licht van rov. 4.107. Daarin heeft het hof in het bijzonder voor mogelijk gehouden dat, als de Overeenkomst van 2003 staatssteun zal blijken in te houden, effectuering van die staatssteun (en een daaruit voortvloeiende, daadwerkelijke versterking van de concurrentiepositie van Q-Park) nog zal kunnen worden voorkomen c.q. ongedaan zal kunnen worden gemaakt door partiële nietigheid van de afspraken over de eerst in 2032 te verrichten additionele betaling, derhalve zonder dat P1 een kans zal hebben (gehad) de exploitatie van de betrokken parkeergarages te verwerven. In dat licht is het niet onbegrijpelijk dat P1 naar het oordeel van het hof voor het aannemelijk maken van door haar geleden schade niet heeft mogen volstaan met een verwijzing naar een "gemiste kans", dan wel, in algemene zin, naar een versterking van de concurrentiepositie van Q-Park.

2.88 Subonderdeel 6.14 klaagt over het voorts in rov. 4.116 vervatte oordeel dat ontneming van een voordeel aan P1 het karakter van een boete zou hebben, waarvan de oplegging tot de exclusieve bevoegdheid van de Europese Commissie zou behoren. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat art. 6:104 BW de mogelijkheid geeft de door P1 geleden schade te begroten op (een deel van) het bedrag van de door Q-Park genoten winst en/of dat ontneming van in de vorm van staatssteun genoten voordeel wel degelijk een taak is van de nationale rechter ter effectuering van het verbod op staatssteun.

2.89 Wat overigens zij van de mogelijkheid tot ontneming van een door Q-Park genoten voordeel, de klacht kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat de in rov. 3 onder Bc bedoelde vordering waarop de bestreden rov. 4.116 betrekking heeft, niet strekt tot vergoeding van schade door Q-Park of tot ontneming van door Q-Park genoten voordeel, maar tot veroordeling van de Gemeente tot (nader bij staat op te maken) schadevergoeding.

3. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel van de Gemeente 3.1 De Gemeente heeft onder aanvoering van één middel van cassatie incidenteel

177

cassatieberoep ingesteld. Het middel omvat twee onderdelen, waarvan onderdeel I, naast een inleiding in subonderdeel 1.0, in de subonderdelen 1.1-1.9 een negental klachten omvat. Onderdeel II omvat een inleiding in de subonderdelen 2.0.1-2.0.3, alsmede een drietal klachten in de subonderdelen 2.1-2.3. Voor wat betreft onderdeel I geldt dat de Gemeente haar beroep onvoorwaardelijk heeft ingesteld.

Voor wat betreft onderdeel 2 is het beroep ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de principale klachten van P1 tegen de rov. 4.84-4.89 (met betrekking tot de beweerdelijk in de oude overeenkomsten besloten liggende staatssteun) zouden slagen en in beginsel tot cassatie zouden moeten leiden.

3.2 Onderdeel I is blijkens de inleiding in subonderdeel 1.0 gericht tegen de rov.

4.15-4.17: "4.15. De Gemeente en QP stellen voorts dat P1 (althans een gerelateerde onderneming PMN) in 2004 - dus na het sluiten van de overeenkomst - om inlichtingen heeft gevraagd, maar het er daarna bij heeft laten zitten tot 2007.

Onder omstandigheden zou dat gegeven, in samenhang met andere aanwijzingen, kunnen leiden tot het oordeel dat P1 haar rechten heeft verwerkt. De Gemeente en QP hebben echter nagelaten aan te geven wat op dat moment - in 2004 - nog had kunnen worden gewijzigd of worden tegengehouden, doch in 2007 niet meer kon worden gewijzigd of tegengehouden.

Dat QP (zoals de Gemeente stelt in de memorie van antwoord sub 109) na 2004 nog aanzienlijke investeringen heeft verricht neemt het hof op voorhand voor waar aan, maar doet hier niet aan af.

4.16. Voor rechtsverwerking acht het hof dus onvoldoende aanwijzingen voorhanden en daartoe zijn door de Gemeente en QP ook onvoldoende voor bewijs vatbare feiten gesteld.

4.17. De verwijzing door QP naar de Grossmann-jurisprudentie gaat niet op, reeds omdat zich in dit geval niet de situatie voordoet dat één van de inschrijvers bij een aanbesteding, aan welke inschrijver de opdracht niet is gegund, zich over de werkwijze van de aanbestedende dienst beklaagt."

Van het onderdeel hebben de subonderdelen 1.1-1.4 betrekking op de hierna nog te bespreken Grossmann-jurisprudentie van het HvJ EG/EU en daarmee op de "aanbestedingsrechtelijke" kant van de aanspraken van P1, waaronder begrepen haar aanspraken op grond van de door haar beweerde schending van het transparantiebeginsel. Alhoewel het (gehele) onderdeel onvoorwaardelijk is voorgesteld, meen ik dat de Gemeente belang bij de onderdelen 1.1-1.4 mist, als het oordeel van het hof dat het transparantiebeginsel hier niet van toepassing is, stand houdt, dan wel ervan moet worden uitgegaan dat, zoals ik meen, P1 zich niet op een schending van het transparantiebeginsel kan beroepen.

3.3 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, als het ervan zou zijn uitgegaan dat het nationale recht inzake rechtsverwerking slechts in overeenstemming met het Unierecht, althans de Grossmann-jurisprudentie, dient te worden uitgelegd in het in rov. 4.17 bedoelde geval dat "één van de inschrijvers bij een aanbesteding, aan welke inschrijver de opdracht niet is gegund, zich over de werkwijze van de aanbestedende dienst beklaagt". Volgens het subonderdeel strekt het Unierecht dat het hof heeft aangeduid als de Grossmann-jurisprudentie zich uit tot een ieder die belang heeft bij gunning althans verlening van een bepaalde opdracht en die door een beweerde schending van het Unierecht inzake overheidsopdrachten is of dreigt te worden geschaad. Voor zover het gaat om opdrachten waarop (thans) Richtlijn 2004/18/EG van toepassing is, dient de Nederlandse rechter volgens het subonderdeel bedoeld

178

Unierecht in aanmerking te nemen door richtlijnconforme interpretatie van het Nederlandse recht inzake rechtsverwerking, waarbij ook en vooral de zogenaamde rechtsbeschermingsrichtlijnen(66) zouden moeten worden betrokken. Voor zover het gaat om overheidsopdrachten waarop (thans) Richtlijn 2004/18/EG niet van toepassing is maar waarvoor wĂŠl het transparantiebeginsel geldt, moet de Nederlandse rechter volgens het subonderdeel het bedoelde leerstuk van het Unierecht in aanmerking nemen door het nationale recht inzake rechtsbescherming uit te leggen in overeenstemming met de algemene beginselen van Unierecht, in het bijzonder het rechtszekerheidsbeginsel. Het subonderdeel betoogt dat zowel de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van de rechtsbeschermingsrichtlijnen als het (fundamentele) rechtszekerheidsbeginsel alsook de eis van daadwerkelijke toepassing van de aanbestedingsrichtlijnen respectievelijk de transparantieverplichting verlangen dat een ieder die bij overheidsopdrachten betrokken is en tot wie de Grossmann-rechtspraak zich uitstrekt, steeds voldoende voortvarendheid betracht en voorkomt dat zonder objectieve reden vertraging optreedt, ongeacht of eventuele bezwaren of vervolgstappen strekken tot het voorkomen of ongedaan maken van de beslissing tot gunning of verlening van de opdracht dan wel tot schadevergoeding. Het subonderdeel betoogt voorts dat het in overeenstemming met de doelen van de rechtsbeschermingsrichtlijnen en het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel is dat sancties bestaan die meebrengen dat onwettige besluiten van aanbestedende diensten, zodra de belanghebbenden daarvan kennis krijgen, zo snel mogelijk worden aangevochten en hersteld, en dat met een "conforme" uitleg van het nationale recht inzake rechtsbescherming daarom ook de nuttige werking, de volledige verwerkelijking van de doelen en de effectiviteit van de rechtsbeschermingsrichtlijnen en het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel in het geding zijn.

3.4 Met de in rov. 4.167 genoemde "Grossmann-jurisprudentie" heeft het hof gedoeld op de rechtspraak van het HvJ EG/EU, die met Grossmann-arrest(67) werd ingeleid. Daarin overwoog het HvJ EG/EU onder meer: "34. De verwijzende rechter wenst bijgevolg in wezen te vernemen of artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd, dat het eraan in de weg staat dat een persoon die niet alleen niet heeft deelgenomen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, maar bovendien geen beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot inschrijving, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van die opdracht en dus geen toegang meer heeft tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn.

35. Deze vraag moet worden onderzocht aan de hand van de doelstelling van richtlijn 89/665.

36. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat richtlijn 89/665, blijkens de eerste en de tweede overweging van de considerans ervan, bedoeld is ter versterking van de zowel op nationaal als op gemeenschapsniveau bestaande voorzieningen die de doeltreffende toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten moeten waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Daartoe verplicht artikel 1, lid 1, van deze richtlijn de lidstaten te waarborgen dat tegen de door de aanbestedende diensten genomen onwettige besluiten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld (zie met name arresten van 28 oktober 1999, Alcatel Austria e.a., C-81/98, Jurispr. blz. I-7671, punten 33 en 34; 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C- 70/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 74, en 19 juni 2003, Fritsch, Chiari & Partner e.a., C-410/01, Jurispr. blz. I-6413, punt

179

30).

37. Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665.

38. Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen.

39. In deze omstandigheden doet het niet af aan de nuttige werking van genoemde richtlijn, wanneer een persoon die noch heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, noch beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot inschrijving, wordt geacht geen belang te hebben bij de gunning van de betrokken opdracht en bijgevolg geen toegang heeft tot de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665."

In de geciteerde punten staat de nuttige werking van Richtlijn 89/665/EEG centraal.

Die richtlijn verzet zich niet ertegen dat "een persoon die noch heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, noch beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot inschrijving, wordt geacht geen belang te hebben bij de gunning van de betrokken opdracht en bijgevolg geen toegang heeft tot de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665". In latere rechtspraak heeft het HvJ EG/EU aan het Grossmann-arrest de consequentie verbonden dat de lidstaten erin kunnen voorzien dat in het kader van een aanbestedingsprocedure genomen voorbereidende maatregelen en tussentijdse besluiten binnen korte termijnen dienen te worden betwist, mits de lidstaten daarbij (onder meer) het rechtszekerheidsbeginsel in acht nemen: "38. Zoals in punt 29 van het onderhavige arrest in herinnering wordt gebracht, verplicht artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 de lidstaten te waarborgen dat tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld. Om de door deze richtlijn nagestreefde doelstelling van voortvarendheid te verwezenlijken, staat het de lidstaten vrij beroepstermijnen op te leggen teneinde de marktdeelnemers te verplichten, in het kader van een aanbestedingsprocedure genomen voorbereidende maatregelen en tussentijdse besluiten binnen korte termijnen te betwisten (zie in die zin arrest van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., reeds aangehaald, punten 75-79; arrest van 12 februari 2004, Grossmann Air Service, C-230/02, Jurispr. p. I-1829, punten 30 en 36-39, en arrest van 11 oktober 2007, L채mmerzahl, C-241/06, Jurispr. p. I8415, punten 50 en 51).

39. De door richtlijn 89/665 nagestreefde doelstelling van voortvarendheid moet in het nationale recht worden verwezenlijkt met inachtneming van de vereisten van rechtszekerheid. Te dien einde zijn de lidstaten verplicht, een termijnregeling in te voeren die zo nauwkeurig, duidelijk en voorzienbaar is, dat de particulier zijn rechten en plichten kan kennen (zie in die zin arresten van 30 mei 1991, Commissie

180

/ Duitsland, C-361/88, Jurispr. p. I-2567, punt 24, en 7 november 1996, Commissie / Luxemburg, C-221/94, Jurispr. p. 5669, punt 22).

40. Bovendien staat de door richtlijn 89/665 nagestreefde doelstelling van voortvarendheid de lidstaten niet toe, af te wijken van het effectiviteitsbeginsel, volgens hetwelk de wijze van toepassing van de nationale vervaltermijnen de uitoefening van de rechten die de betrokkenen aan het gemeenschapsrecht ontlenen, niet onmogelijk of uiterst moeilijk mag maken, welk beginsel ten grondslag ligt aan de in artikel 1, lid 1, van die richtlijn uitdrukkelijk geformuleerde doelstelling van de doeltreffendheid van het beroep."(68) 3.5 Ik kan de klacht van het subonderdeel dat de Grossmann-leer óók van toepassing is op overheidsopdrachten c.q. concessieovereenkomsten die buiten het bereik van (thans) Richtlijn 2004/18/EG vallen, maar bij de totstandkoming waarvan in verband met een duidelijk grensoverschrijdend belang het transparantiebeginsel op grond van (thans) art. 49 en art. 56 VWEU dient te worden nageleefd, niet volgen.

In de eerste plaats staan de rechtsbeschermingsrichtlijnen in de Grossmannrechtspraak centraal. Die richtlijnen zien slechts op opdrachten (en concessies) die onder de werkingssfeer van de Richtlijn 2004/18/EG (en voordien, tot de intrekking van die richtlijnen bij Richtlijn 2004/18/EG, van één van de afzonderlijke aanbestedingsrichtlijnen voor diensten, leveringen en werken(69)) vallen (vielen).

Waar van een dergelijke opdracht of concessie geen sprake is, spelen de rechtsbeschermingsrichtlijnen evenmin als Richtlijn 2000/18/EG en de daaraan voorafgaande aanbestedingsrichtlijnen een rol.

In de tweede plaats acht ik het gewaagd te veronderstellen dat, ook al ware dat laatste anders, bij een niet volledige of niet correcte implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen, de nationale rechter gehouden zou zijn om, zoals het subonderdeel betoogt, bij wege van richtlijnconforme interpretatie en in afwijking van het overigens geldende nationale recht met betrekking tot rechtsverwerking beperkingen aan te brengen op de termijn waarbinnen een door een schending van de aanbestedingsregels gelaedeerde partij haar aanspraken ter zake dient geldend te maken. Uit het hiervóór (onder 3.4) geciteerde arrest van 28 januari 2010 lijkt veeleer voort te vloeien dat daartoe een expliciete termijnregeling is vereist die zo nauwkeurig, duidelijk en voorzienbaar is dat de particulier zijn rechten en plichten kan kennen. Voor zover aan de Grossmann-rechtspraak al ten grondslag ligt dat het rechtszekerheidsbeginsel in het belang van de aanbestedende dienst en andere belanghebbenden bij de aanbesteding verlangt dat met het oog op een spoedige beslissing daarvan aanbestedingsgeschillen met voortvarendheid door de betrokken belanghebbende moeten worden aangebracht, prevaleert bij het ontbreken van een duidelijke nationale regeling ter zake kennelijk een ander aspect van het rechtszekerheidsbeginsel, en wel het aspect dat de gelaedeerde belanghebbende tegen de gelding van een onvoorzienbaar korte termijn om te ageren beschermt. In dit verband ware te bedenken dat het rechtszekerheidsbeginsel ook meer in het algemeen een rol speelt bij de begrenzing van de mogelijkheden van richtlijnconforme interpretatie(70).

In de derde plaats zie ik, mede gelet op de balans die het HvJ EG/EU kennelijk heeft aangebracht tussen de verschillende belangen tot bescherming waarvan het rechtszekerheidsbeginsel strekt (het belang van de aanbestedende dienst en de andere belanghebbenden bij duidelijkheid over de uitkomst van de aanbestedingsprocedure respectievelijk het belang van de gelaedeerde bij duidelijkheid over de termijn waarbinnen hij op straffe van verval van zijn aanspraken dient te ageren), in een situatie die niet door de rechtsbeschermingsrichtijnen en de aanbestedingsrichtlijn(en) maar (hooguit) slechts door art. 49 en art. 56 VWEU wordt bestreken, geen ruimte om, louter op basis van het rechtszekerheidsbeginsel, de nationale rechter ertoe gehouden te

181

achten in afwijking van het nationale recht met betrekking tot rechtsverwerking de termijn waarbinnen een door schending van die verdragsbepalingen gedupeerde partij dient te ageren, te beperken.

Het hof heeft in zoverre niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

3.6 Subonderdeel 1.2 betoogt dat voorts (dan wel althans) het bestreden oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende is gemotiveerd, voor zover daarin ligt besloten dat zich in de zaak Grossmann wél voordeed dat één van de inschrijvers bij een aanbesteding, aan welke inschrijver de opdracht niet was gegund, zich over de werkwijze van de aanbestedende dienst beklaagde. Volgens het subonderdeel kan uit het arrest niet anders worden afgeleid dan dat Grossmann géén inschrijver bij de relevante aanbesteding was. Voor zover aan rov. 4.17 en in het bijzonder aan de woorden "reeds omdat" ten grondslag zou liggen dat de Grossmann-jurisprudentie ook niet van toepassing is, althans niet van invloed is op de toepassing van het Nederlandse nationale ongeschreven recht inzake rechtsverwerking, in die gevallen waarin het wél gaat om een inschrijver bij een aanbesteding aan wie de opdracht niet is gegund, geeft het bestreden oordeel volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk op de door subonderdeel 1.1 aangevoerde gronden.

3.7 De eerste klacht van het subonderdeel is in zoverre gegrond, dat ook Grossmann in de zaak die ten grondslag lag aan het prejudiciële arrest van het HvJ EG/EU niet een inschrijver was aan wie de opdracht niet was gegund. Grossmann had van inschrijving afgezien, omdat zij meende dat de specificaties van de oproep tot inschrijving haar beletten op zinvolle wijze aan de betrokken aanbestedingsprocedure deel te nemen. De klacht kan echter niet tot cassatie leiden, omdat het hier überhaupt ontbreekt aan een aanbesteding in de zin van de rechtsbeschermingsrichtlijnen en Richtlijn 2004/18/EG c.q. de daaraan voorafgaande, afzonderlijke aanbestedingsrichtlijnen. Ook als het hof zou hebben bedoeld zijn oordeel mede daarop te baseren dat in het Grossmann-arrest (slechts) de positie van een inschrijver aan de orde was, zou een eventuele misvatting van de feiten die aan het Grossmann-arrest ten grondslag lagen, om de hiervóór (onder 3.5) reeds besproken redenen niet ertoe hebben geleid dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting zou hebben blijk gegeven door het Grossmann-arrest in de onderhavige zaak niet van toepassing te achten.

3.8 Subonderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel in rov. 4.17 (waarin sprake is van "(d)e verwijzing door QP naar de Grossmann-jurisprudentie") onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, daar niet alleen Q-Park, maar ook (en vooral) de Gemeente zich op de Grossmann-rechtspraak heeft beroepen.

3.9 Waar voor het welslagen van het beroep op de Grossmann-rechtspraak niet van belang is of de Gemeente dan wel Q-Park als gevoegde partij aan de zijde van de Gemeente zich op die rechtspraak heeft beroepen (en het bestreden arrest geen enkel aanknopingspunt biedt voor de gedachte dat het hof dit anders zou hebben gezien), kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

3.10 Subonderdeel 1.4 klaagt dat het oordeel in de rov. 4.15-4.17 in elk geval onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, omdat onvoldoende blijkt of en zo ja, op welke wijze het hof, ondanks zijn overweging in rov. 4.17, het Nederlandse, nationale (ongeschreven) recht ter zake van rechtsverwerking in overeenstemming met (de doelstellingen van) de Rechtsbeschermingsrichtlijn (het subonderdeel doelt hier kennelijk op Richtlijn 89/665/EEG in haar ten tijde van de litigieuze feiten geldende versie) respectievelijk het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel heeft uitgelegd, ingevuld en toegepast.

3.11 De klacht kan niet tot cassatie leiden. Het oordeel dat het beroep op de

182

Grossmann-jurisprudentie niet opgaat, impliceert dat het hof tot een door die jurisprudentie ge誰nspireerde uitleg, invulling en toepassing van het nationale recht ter zake van rechtsverwerking in overeenstemming met (de doelstellingen van) de rechtsbeschermingsrichtlijnen c.q. het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel geen aanleiding heeft gezien. Het hof behoefde bij die stand van zaken niet nader te verantwoorden of en in hoeverre het niettemin een zodanige uitleg, invulling en toepassing aan het relevante nationale recht heeft gegeven. Overigens kan het door het hof gegeven (rechts)oordeel over de juiste uitleg, invulling en toepassing van het relevante nationale recht niet met succes met een motiveringsklacht worden bestreden.

3.12 Subonderdeel 1.5 klaagt over rov. 4.15, voor zover daarin het oordeel ligt besloten dat voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking steeds, althans in een geval als het onderhavige, is vereist dat door het tijdsverloop een situatie is ontstaan die niet meer te wijzigen is. Volgens het subonderdeel geeft dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk. Volgens het subonderdeel komt het voor rechtsverwerking erop aan dat de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht, waartoe is vereist dat hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Het subonderdeel betoogt dat van dit een en ander mede sprake kan zijn in de door het hof in rov. 4.15 bedoelde situatie.

3.13 In rov. 4.15 lees ik niet dat het hof als vaste en onveranderlijke voorwaarde voor rechtsverwerking heeft gehanteerd dat door het aan de schuldeiser te wijten tijdsverloop een (kort gezegd) onomkeerbare situatie is ontstaan. Kennelijk heeft het hof slechts het oog gehad op een mogelijke benadeling of verzwaring van de positie van de Gemeente en Q-Park als gevolg van het feit dat P1, na reeds in 2004 inlichtingen te hebben gevraagd, eerst in 2007 rechtsmaatregelen heeft ingeleid.

Kennelijk van oordeel dat de positie van de Gemeente en die van Q-Park tussen 2004 en 2007 niet wezenlijk is veranderd en voorts van oordeel dat de Gemeente en Q-Park onvoldoende voor bewijs vatbare feiten hebben gesteld, heeft het hof voor rechtsverwerking onvoldoende aanwijzingen gezien (zie rov. 4.16: "Voor rechtsverwerking acht het hof dus onvoldoende aanwijzingen voorhanden en daartoe zijn door de Gemeente en QP ook onvoldoende voor bewijs vatbare feiten gesteld.").

3.14 Subonderdeel 1.6 klaagt over een onjuiste rechtsopvatting van het hof, indien het hof zou hebben geoordeeld dat voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking steeds nadeel aan de zijde van de schuldenaar is vereist, in die zin dat de schuldenaar, in het vertrouwen dat de schuldeiser zijn aanspraak niet meer geldend zou maken, iets heeft gedaan of nagelaten wat tot extra schade leidt in het geval dat de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend maakt. Voorts klaagt het subonderdeel dat het hof in elk geval van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te miskennen dat de eis van (extra) nadeel niet geldt in een geval als het onderhavige, waarin, naast de belangen van P1 en de Gemeente, ook de belangen van derden (onder wie Q-Park) een rol spelen en de eisen van het rechtsverkeer meebrengen dat binnen een redelijke termijn de rechtstoestand van elk van de betrokkenen vaststaat.

3.15 Alhoewel juist is dat volgens de heersende leer nadeel in de door het subonderdeel bedoelde zin niet als vaste en onveranderlijke voorwaarde voor een beroep op rechtsverwerking kan worden aanvaard, vormt eventueel nadeel wel een belangrijk, mede in aanmerking te nemen gezichtspunt(71). Voor zover het hof al

183

het ontbreken van nadeel aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, heeft het daaraan geen verdergaande conclusie verbonden dan dat aanwijzingen voor rechtsverwerking ontbreken. Met dat oordeel heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

Voor zover het subonderdeel mede beoogt te betogen dat in een situatie als de onderhavige, waarin derden mede zijn betrokken en de eisen van het rechtsverkeer duidelijkheid over de rechtsbetrekkingen tussen elk van de betrokkenen verlangen, eventueel nadeel zelfs niet als relevant gezichtspunt in aanmerking mag worden genomen, gaat het van een onjuiste rechtsopvatting uit. Weliswaar zal het gezichtspunt van nadeel minder zwaar wegen naarmate de billijkheid minder en de rechtszekerheid meer centraal staat(72), maar dat gegeven ontneemt het gezichtspunt van al dan niet ondervonden nadeel niet bij voorbaat iedere relevantie.

3.16 Subonderdeel 1.7 klaagt over een onbegrijpelijke althans onvoldoende motivering van het oordeel dat de omstandigheid dat Q-Park na 2004 nog aanzienlijke investeringen heeft verricht, niet eraan afdoet dat de Gemeente en QPark hebben nagelaten aan te geven wat in 2004 nog had kunnen worden gewijzigd of tegengehouden.

3.17 Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof in de bedoelde investeringen niet een nadeel gezien dat de Gemeente en/of Q-Park als gevolg van het "stilzitten" van P1 hebben opgelopen, maar als prestaties waartoe Q-Park zich hoe dan ook (en al v贸贸r 2004) jegens de Gemeente had verbonden. Overigens is niet goed denkbaar dat Q-Park in het geval van een (gedeeltelijke) nietigheid van de Overeenkomst van 2003 niet voor die investeringen zou worden gecompenseerd en dat de Gemeente bij het sluiten van een overeenkomst met een andere partij dan Q-Park de inmiddels gedane investeringen niet op enigerlei wijze zou kunnen verzilveren.

3.18 Subonderdeel 1.8 verwijt het hof bovendien of althans een onjuiste rechtsopvatting, aangezien in een geval als het onderhavige een (onredelijk) nadeel, althans een (onredelijke) verzwaring van de positie van (in dit geval) de Gemeente en Q-Park niet afzonderlijk, althans niet nader onderbouwd, behoeft te worden gesteld, aangezien in de gang van zaken bij het verstrekken van een overheidsopdracht als in casu ligt besloten dat het "terugdraaien" (en/of financieel compenseren) van de opdracht na een tijdsverloop van meer dan 2,5 jaar zoals hier aan de orde is, tot een onredelijke verzwaring van de positie van de Gemeente (en/of Q-Park) leidt.

3.19 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Ook als P1 onmiddellijk na het vragen van informatie in 2004 in actie was gekomen, had de opdracht in voorkomend geval moeten worden "teruggedraaid" en had financi毛le compensatie moeten worden geboden. Het valt niet in te zien waarom zonder daarop gerichte en nader onderbouwde stellingen van de Gemeente en/of Q-Park zou moeten worden aangenomen dat in de gegeven situatie louter een verder tijdsverloop een onredelijk nadeel c.q. een onredelijke verzwaring van hun positie heeft doen ontstaan.

3.20 Subonderdeel 1.9 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, althans zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd en/of aan essenti毛le stellingen van de Gemeente (en Q-Park) is voorbijgegaan, voor zover het op geen enkele wijze kenbaar aandacht heeft besteed aan het herhaalde betoog van de Gemeente (en Q-Park) dat P1 op cruciale momenten heeft stilgezeten waar handelen redelijkerwijs van haar mocht worden verwacht en dat P1 aldus bij de Gemeente (en Q-Park) het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat van de zijde van P1 geen actie meer zou volgen.

184

3.21 De klachten van het subonderdeel missen doel. Het hof heeft in de eerste twee volzinnen van rov. 4.15, zonder daarbij van een onjuiste rechtsopvatting blijk te geven, geoordeeld dat het enkele stilzitten van P1 tot 2007 ("dat P1 (...) het er daarna bij heeft laten zitten tot 2007") niet tot rechtsverwerking leidt, maar dat dit onder bijkomende omstandigheden ("in samenhang met andere aanwijzingen") anders zou kunnen zijn. Vervolgens heeft het hof (zie in het bijzonder rov. 4.16) geoordeeld dat het voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking onvoldoende bijkomende omstandigheden voorhanden acht en dat de Gemeente en Q-Park daartoe ook onvoldoende voor bewijs vatbare feiten hebben gesteld. Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat de Gemeente en Q-Park, náást het stilzitten van P1, onvoldoende bijkomende omstandigheden hebben gesteld om zich met succes te kunnen beroepen op gerechtvaardigd vertrouwen dat van de zijde van P1 geen verdere actie zou volgen.

3.22 Onderdeel II is blijkens de inleidende opmerkingen in subonderdeel 2.0.1 gericht tegen de rov. 4.80-4.88: "In de oude overeenkomsten besloten liggende staatssteun 4.80. Vast staat dat in het verleden de garages aan het Vrijthof en aan het OLVplein door de Gemeente aan QP zijn verhuurd op voor QP uiteindelijk zeer gunstige condities, de garage aan het Vrijthof in 1988 voor 40 jaar en de garage aan het OLV-plein in 1979 voor 50 jaar, ingaande in 1972. Dat de huur zoals die destijds is afgesproken bij de aanvang niet marktconform zou zijn is gesteld noch gebleken, doch destijds is geen indexering afgesproken.

4.81. Uit algemeen toegankelijke bronnen (met name CBS-gegevens) blijkt dat de inflatie in de jaren zeventig opliep van ongeveer 6 % omstreeks 1970 tot 13 % omstreeks 1974, om vervolgens even terug te vallen tot 4 % en daarna weer te stijgen tot 7 %. In de jaren tachtig daalde de inflatie sterk, vooral tegen het midden van de jaren tachtig, om vervolgens uit te komen op een getal tussen de 2 en 4 % en dat is in de jaren negentig zo gebleven.

4.82. Vanzelfsprekend was dat alles vooraf niet bekend, doch bij het afsluiten van de beide huurovereenkomsten moest wel bekend zijn dat de inflatie in het verleden bepaald niet verwaarloosbaar was geweest.

4.83. Het ging dus, nu geen indexering was overeengekomen, om voor QP zeer lucratieve contracten, hetgeen de noodzaak opwierp om, toen de Overeenkomst van 2003 werd gesloten, QP tegemoet te komen wegens het verlies van de in oude huurcontracten besloten liggende winstpotentie, omdat QP anders niet bereid was om mee te werken.

4.84. Het verschijnsel dat de daadwerkelijk verschuldigde huur en een marktconforme huur uiteen gaan lopen zal zich eerst metterjaren zijn gaan manifesteren. De vraag is dan of een beoordeling of er sprake is van staatssteun gericht dient te zijn op de jaren waarin de voordelen zich daadwerkelijk gaan manifesteren, dan wel op het tijdstip waarop de initiële afspraken waren gemaakt.

Uit het arrest Hamsa-Commissie (GvEA 11 juli 2002, Jur. 2002/11 pag. 3049) volgt dat de beoordeling of sprake is van staatssteun dient plaats te vinden aan de hand van de situatie waarin de aangevochten handelingen werden verricht, dus resp.

1979 en 1988. Daaraan doet niet af dat bedoeld arrest strikt genomen betrekking had op een kwestie die het spiegelbeeld vormde van de in dit geding aan de orde zijnde situatie: in die zaak, immers, ging het erom of het gegeven dat uiteindelijk in de praktijk van bevoordeling niet was gebleken, voldoende was om het op basis van

185

de gemaakte afspraken tot stand gekomen oordeel dat in die afspraken staatssteun besloten lag teniet te doen, hetgeen volgens het HvJ niet het geval was.

4.85. Staatssteun kan besloten kan liggen in geldsbedragen welke door de overheid aan een particulier bedrijf worden uitbetaald, maar ook in "te lage" prijzen welke door de overheid aan een particulier bedrijf in rekening worden gebracht.

4.86. Dat de nominale huur zoals die in 1979 resp. 1988 werd afgesproken bij de aanvang niet marktconform zou zijn is gesteld noch gebleken. Bij huur van diverse soorten objecten (woningen, bedrijfsruimte) was het opnemen van indexeringsclausules destijds niet ongebruikelijk. Voorzienbaar was ook dat het achterwege laten van enige afspraak omtrent indexering op termijn ertoe zou kunnen leiden dat de actuele en een marktconforme huur uit elkaar zouden gaan lopen.

Door geen van partijen is toegelicht of het destijds ook bij verhuur van parkeergarages gebruikelijk was dat een indexeringsclausule wordt opgenomen. Als zulks wel gebruikelijk was doch zulks in casu achterwege bleef, dan ligt het voor de hand dat toen duidelijk moet zijn geweest dat daarin een bevoordeling besloten zou kunnen liggen, zeker indien het gaat om duurovereenkomsten met een - zoals in casu - zeer lange duur, van (in het ene geval) vijftig jaren.

Of het achterwege laten van indexering op een bewuste keuze of op een vergissing berust is niet duidelijk; partijen hebben dienaangaande geen nadere gegevens verschaft.

4.87. QP heeft voorts bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep wel toegelicht dat die contracten moesten worden bezien tegen de achtergrond van het gegeven dat het ging om een "sale and lease back"-constructie. Op zichzelf valt niet in te zien waarom die enkele omstandigheid redengevend zou zijn voor het achterwege laten van een afspraak omtrent indexering, doch uit de gegeven toelichting bleek dat het (ook toen) ging om een "package deal" waarvan verschillende elementen deel uitmaakten. Nadere gegevens daaromtrent hebben partijen niet verschaft.

Bij die stand van zaken kan niet een enkel onderdeel uit die overeenkomst worden gelicht en worden geoordeeld dat daarin staatssteun zou zijn begrepen.

4.88. Dat in de perceptie van destijds - 1979 en 1988 - sprake was van afspraken die als concurrentievervalsing werden gezien is onvoldoende aannemelijk geworden.

De Gemeente heeft onweersproken gesteld dat in die tijd "parkeren" door gemeenten vooral als een kostenpost en niet als een potentiĂŤle lucratieve inkomstenbron werd gezien.

Gesteld noch gebleken is dat er destijds, in 1979 en 1988, reeds sprake was van op enige schaal van belang internationaal opererende parkeerbedrijven. Voor ongunstige beĂŻnvloeding van de tussenstaatse handel destijds zijn dan ook onvoldoende aanwijzingen voorhanden.

Overigens zijn er zelfs onvoldoende aanwijzingen - daaromtrent is door partijen ook onvoldoende gesteld - dat er destijds op nationaal of regionaal niveau sprake was van elkaar beconcurrerende ondernemingen die parkeergarages uitbaatten."

Het subonderdeel releveert dat P1 eerst bij memorie van grieven het standpunt heeft betrokken dat in de oude huurovereenkomsten staatssteun was vervat en dat zij daartoe heeft aangevoerd dat de huurprijzen van de oude huurovereenkomsten in geen verhouding stonden tot het prijspeil in 2002, dat het verschil tussen de door Q-Park verschuldigde huur en het marktconforme niveau van die huur staatssteun vormt en dat de vergoeding voor de goodwill van de oude overeenkomsten

186

dientengevolge veel hoger is dan marktconform. De (eveneens van inleidende aard zijnde) subonderdelen 2.0.2 en 2.0.3 herinneren vervolgens eraan dat P1 bij pleidooi in appel nieuwe stellingen ten aanzien van de bedoelde staatssteun heeft betrokken en daartoe nieuwe feiten heeft gesteld, te weten (i) (met een beroep op een eerst bij pleidooi in appel overgelegd rapport van prof. Blommaert) dat het achterwege laten van indexering van de huur in de oude huurovereenkomsten "een welhaast onwaarachtige, niet marktconforme clausule [oplevert], ook zelfs wanneer men deze contracten houdt tegen de tijd waarin ze zijn afgesloten (jaren zeventig van de vorige eeuw)"; (ii) dat de oude huurovereenkomsten de mededinging zouden hebben verstoord, welke verstoring een (potentiële) invloed zou hebben gehad op de handel tussen lidstaten en (ter onderbouwing van die stelling) "dat het Ruijters-concern (dat tot december 2001 feitelijk huurder was van beide garages) altijd actief is geweest in de vastgoedsector, die gekenmerkt wordt door een hoge mate aan grensoverschrijdende investeringen (vgl. Commissie beschikking van 15 december 2009, Zaken E/2005 en N/642/2008 Nederlandse woningcorporaties, randnr. 15)"; (iii) dat de oude huurovereenkomsten vanwege strijd met het staatssteunrecht nietig zouden zijn.

Alhoewel de voorwaarde waaronder onderdeel 2 is voorgesteld (te weten dat één of meer van de principale klachten tegen de rov. 4.84-4.89 zouden slagen en in beginsel tot cassatie zouden moeten leiden) naar mijn mening niet is vervuld, zal ik de klachten van het onderdeel niettemin (ten overvloede) bespreken.

3.23 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof de in de subonderdelen 2.0.2 en 2.0.3 bedoelde stellingen van P1 en de in verband daarmee door P1 gestelde feiten niet bij zijn beoordeling in aanmerking had mogen nemen. Het hof heeft dat volgens het subonderdeel wel gedaan door in te gaan op de vraag (a) of indexeringsclausules ten tijde van de totstandkoming van de oude overeenkomsten bij de verhuur van diverse objecten dan wel bij de verhuur van parkeergarages gebruikelijk waren (rov. 4.86), (b) waarom bij de oude huurovereenkomsten een indexeringsclausule achterwege is gelaten (rov. 4.86-4.87), (c) of de oude huurovereenkomsten tot een ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel hebben geleid (rov. 4.88), (d) of de oude huurovereenkomsten, indien daarin staatssteun besloten zou liggen, nietig zouden zijn (rov. 4.88). Volgens het subonderdeel heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende "twee-conclusie-regel", die verlangt dat een appellant in zijn memorie van grieven niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen. Volgens het subonderdeel brengt deze regel met zich dat de appelrechter geen acht mag slaan op feiten of stellingen die de appellant voor het eerst bij pleidooi in appel naar voren heeft gebracht.

Het subonderdeel memoreert dat er op de regel weliswaar een uitzondering geldt voor het geval dat de wederpartij ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat het nieuwe feit of de nieuwe stelling alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken, maar betoogt dat, als het hof heeft geoordeeld dat een uitzondering zoals hiervoor bedoeld zich voordoet, het bestreden oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de hiervoor bedoelde - en tot terughoudendheid nopende - maatstaf dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. In verband met de motiveringsklacht voert het subonderdeel aan (i) dat de Gemeente bij pleidooi in appel heeft verzocht het rapport van prof. Blommaert buiten beschouwing te laten, (ii) dat namens de Gemeente bezwaar is gemaakt tegen het feit dat P1 niet eerder ter sprake heeft gebracht dat er naar haar mening in de oude huurovereenkomsten relevante elementen van staatssteun verborgen zaten, althans is opgemerkt dat de proceshouding van P1 opmerkelijk is omdat zij dit punt niet eerder ter sprake heeft gebracht; (iii) dat namens Q-Park, in antwoord op een vraag van de voorzitter omtrent staatssteun in de oude huurovereenkomsten, naar het namens de Gemeente gemaakte bezwaar althans de namens de Gemeente

187

gemaakte opmerking is verwezen en (iv) namens de Gemeente vervolgens niet inhoudelijk is ingegaan op de vraag of er in de oude overeenkomsten relevante aspecten van staatssteun besloten lagen en namens Q-Park evenmin (althans hooguit in - zeer - beperkte mate).

3.24 Voor de klachten van het subonderdeel acht ik beslissend naar welk criterium de toelaatbaarheid van eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde nieuwe feiten dient te worden beoordeeld. Daarbij moet naar mijn mening worden onderscheiden tussen nieuwe feiten die tevens kunnen worden opgevat als een nieuwe grief, en nieuwe feiten ten aanzien waarvan dat laatste niet het geval is. Het subonderdeel gaat uit van het criterium dat de wederpartij ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat het nieuwe feit of de nieuwe stelling alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken. Daarmee sluit het subonderdeel aan bij het criterium voor de tijdigheid van grieven(73), maar niet bij het criterium dat althans in het verleden gold voor de toelaatbaarheid van eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde nieuwe feiten die niet tevens als een nieuwe grief kunnen worden opgevat. Dat laatste criterium stelt de toelaatbaarheid van een eerst bij pleidooi in appel gedaan beroep op zulke feiten slechts afhankelijk van de vraag of zodanig beroep al dan niet met een goede procesorde in strijd is(74).

Over de onverkorte gelding van dat laatste criterium is echter twijfel ontstaan na het arrest [B] c.s./NOM(75). Daarin overwoog de Hoge Raad: "4.2.3 Dit stelsel hangt samen met het feit dat het debat in hoger beroep voortbouwt op hetgeen in eerste aanleg is geschied en in zoverre ten opzichte van de eerste aanleg als voortgezette instantie heeft te gelden. In het belang van de concentratie van het debat en van een spoedige afdoening van het geschil, mag in dit licht van appellant in beginsel worden verlangd dat hij in zijn conclusie van eis (memorie van grieven) aanstonds niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen."

De Hoge Raad verbond aan de hier geciteerde overweging de gevolgtrekking dat de twee-conclusie-regel ook de aan de oorspronkelijke eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep (welke bevoegdheid voordien, evenals het beroep op nieuwe feiten die niet als een nieuwe grief kunnen worden opgevat, slechts aan de eisen van een goede procesorde onderworpen werd geacht(76)) beperkt "in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord". Naar de letter genomen brengt de geciteerde overweging echter ook (alle) nieuwe feiten onder de twee-conclusie-regel en de daarop toegelaten uitzonderingen(77). Deze uitkomst wordt bestreden, in het bijzonder door Van der Wiel(78). Van der Wiel pleit ervoor nieuwe feiten ter nadere onderbouwing van grieven, gronden of verweren volgens de maatstaven van een goede procesorde te blijven behandelen en meent voor die benadering ook enige steun te vinden in het arrest De Beeldbrigade/[A](79). Daarin overwoog de Hoge Raad: "3.9. De klachten van de onderdelen III en IV richten zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11. De klachten strekken ten betoge dat het hof ten onrechte, althans op niet begrijpelijke gronden, heeft geoordeeld dat het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring door de brief van 1 december 2005 buiten beschouwing moet blijven (onderdeel III) en dat het hof ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, De Beeldbrigade niet heeft toegelaten tot het ter zake door haar aangeboden (tegen)bewijs (onderdeel IV). De klachten zijn gegrond. [A] heeft voor het eerst in haar memorie van grieven een beroep op verjaring van de rechtsvordering van De Beeldbrigade gedaan. In reactie daarop heeft De Beeldbrigade in haar memorie van antwoord onder 52 aangevoerd dat zij

188

[A] eind 2005 schriftelijk in kennis had gesteld van de schadebegroting en haar voor de laatste maal gesommeerd de schade te vergoeden. In dat licht bezien gelden haar nadere stellingen bij pleidooi als een toelaatbare precisering van deze eerdere stelling. Ook de betwisting door [A] bij gebrek aan wetenschap is geen reden om het door De Beeldbrigade gedane bewijsaanbod te passeren."

Van der Wiel hoopt dat achter het arrest de rechtsopvatting schuilgaat dat een nieuw feit (waarbij geen sprake is van een nieuwe weer of een nieuwe (grondslag voor de) eis) steeds een precisering inhoudt die niet onderhevig is aan de beperkingen van de in beginsel strakke regel. Anderzijds meent ook Van der Wiel dat "(s)trikt genomen valt vol te houden dat het bij pleidooi gedane beroep op de brief van 1 december 2005 niet meer is dan een meer gedetailleerde verwoording van het reeds bij memorie gedane beroep op sommatie eind 2005 en dat in zoverre geen sprake is van een nieuw feit." Alhoewel over de wenselijkheid van de door Van der Wiel verdedigde opvatting verschillend kan worden gedacht, zie ik althans in het arrest De Beeldbrigade/[A] geen grond het arrest [B] c.s./NOM anders te verstaan dan het letterlijk dient te worden opgevat, hetgeen impliceert dat nieuwe feiten in beginsel aan de twee-conclusie-regel en de daarop toegelaten uitzonderingen zijn onderworpen.

3.25 Naar mijn mening kunnen de bij pleidooi door P1 aangevoerde stellingen bezwaarlijk als (slechts) een precisering van haar stellingen in de memorie van grieven worden aangemerkt. P1 voerde immers eerst bij pleidooi de nietmarktconformiteit van het ontbreken van een indexeringsclausule aan, terwijl zij zich in de memorie van grieven tot de niet-marktconformiteit van de huren die QPark was verschuldigd en (deswege) de niet-marktconformiteit van de ingevolge de Overeenkomst van 2003 aan Q-Park toekomende goodwill had beperkt. Voorts voldeed P1 eerst bij pleidooi aan haar stelplicht met betrekking tot de voor ontoelaatbare staatssteun vereiste (dreigende) vervalsing van de mededinging (één van de essentialia voor meldingsplichtige staatssteun) en ongunstige beïnvloeding van het tussenstaatse handelsverkeer als gevolg van de oude overeenkomsten (eveneens één van de essentialia voor meldingsplichtige staatssteun). Nieuw was ook haar beroep bij pleidooi op de ingevolge de Overeenkomst van 2003 verschuldigde canon, zulks ter adstructie van de niet-marktconformiteit van de oude overeenkomsten, haar beroep op de marge van Q-Park onder de oude overeenkomsten en haar beroep op de ongeldigheid van de oude overeenkomsten.

Waar het hof niet heeft vastgesteld en ook overigens niet uit de stukken blijkt dat de Gemeente (en Q-Park) ondubbelzinnig ermee heeft (hebben) ingestemd dat het hof mede op basis van de eerst bij pleidooi in appel door P1 aangevoerde feiten zou oordelen, acht ik voor het geval dat is voldaan aan de voorwaarde waaronder de klachten van het subonderdeel zijn voorgesteld, die klachten gegrond. Daarbij teken ik nog aan dat, anders dan de mrs. De Groot, Meesters en Van der Wiel bij schriftelijke repliek (onder 1.2) hebben verdedigd, de bedoelde stellingen, die betrekking hebben op de oude overeenkomsten die eerst bij memorie van antwoord in het geding waren gebracht, naar mijn mening niet aan de werking van "de in beginsel strakke regel" ontsnappen doordat daarmee, in de woorden van het arrest Wertenbroek q.q./[D] c.s.(80), rov. 2.4.4, "aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip (na de memorie van grieven; LK) voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden". Nog daargelaten dat de hiervoor geciteerde passage geen betrekking heeft op nieuwe feiten maar op een nieuwe grief of een verandering of vermeerdering van eis, eerst na de memorie van grieven of memorie van antwoord, valt niet in te zien dat en waarom P1 de bedoelde stellingen eerst aan de hand van de bij memorie van antwoord overgelegde overeenkomsten heeft kunnen ontwikkelen. Dat geldt niet alleen voor de stellingen met betrekking tot de effecten van die overeenkomsten op de mededinging en de tussenstaatse handel, de nietigheid van die overeenkomsten en hetgeen aan de ingevolge de (latere)

189

Overeenkomst van 2003 verschuldigde canon valt te ontlenen, maar ook voor de stellingen met betrekking tot het ontbreken van een indexering; P1 heeft het ontbreken van een indexering als oorzaak van de niet-marktconformiteit van de ingevolge de oude overeenkomsten verschuldigde huren immers reeds bij memorie van grieven (onder 5.4.3.15) ter sprake gebracht.

3.26 Subonderdeel 2.3 ten slotte klaagt dat, als het hof geen acht heeft geslagen op de door P1 voor het eerst bij pleidooi in appel ingenomen stellingen en naar voren gebrachte feiten, het hof de grondslag van de vorderingen van P1 heeft aangevuld terwijl hem dat niet was toegestaan, althans buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden.

3.27 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, nu het hof onmiskenbaar op de bedoelde stellingen en feiten acht heeft geslagen.

4. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel van Q-Park 4.1 Q-Park heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat een achttiental onderdelen, waarvan de onderdelen 1-10 op de oordelen van het hof over rechtsverwerking, en de onderdelen 11-18 op de oordelen van het hof over staatssteun betrekking hebben. De klachten met betrekking tot rechtsverwerking zijn onvoorwaardelijk voorgesteld, die met betrekking tot staatssteun onder de voorwaarde dat één of meer klachten van P1 tegen de rov. 4.84-4.89 doel zouden treffen en in beginsel tot cassatie zouden moeten leiden.

4.2 De klachten van Q-Park zijn, afgezien van de nummering, (nagenoeg) woordelijk gelijkluidend aan die van de Gemeente. Voor een bespreking van de klachten van Q-Park verwijs ik dan ook naar de bespreking van de incidentele klachten van de Gemeente, hiervóór onder 3.1-3.27. Daarbij teken ik nog aan dat ik bij de behandeling van de incidentele klachten van de Gemeente mede met de schriftelijke toelichting en de dupliek van de zijde van Q-Park, voor zover die op de corresponderende klachten van Q-Park betrekking hebben, rekening heb gehouden.

Ten slotte vermeld ik hieronder voor alle duidelijkheid de randnummers van de klachten van Q-Park en die van de daarmee corresponderende klachten van de Gemeente.

Q-Park Gemeente 1 1.0 2 1.1 3 1.2 4 1.3 5 1.4 6 1.5 7 1.6 8 1.7 9 1.8 10 1.9 11 2.0.1 12 2.0.2 13 2.0.3 14(81)15 2.1 (begin) 16 2.1 (vervolg) 17 2.2 18 2.3

190

5. Prejudiciële verwijzing?

5.1 Alhoewel partijen tal van Europeesrechtelijke vragen in hun debat hebben betrokken, meen ik dat beantwoording van die vragen voor de beslechting van het onderhavige geschil niet steeds noodzakelijk is. Zo behoeven, in verband met de aanbestedingsrechtelijke aspecten, stelplicht en bewijsdrempel met betrekking tot een schending van de transparantieverplichting niet aan de orde te komen, indien (zoals ik meen) een onderneming als P1 ten aanzien waarvan niet is gebleken dat zij in enige door art. 49 of 56 VWEU beschermde grensoverschrijdende activiteit wordt geraakt, een schending van die verdragsbepalingen naar nationaal recht niet aan haar rechtsvorderingen tegen de betrokken overheid ten grondslag kan leggen.

Ook in het debat over de mogelijk in de oude overeenkomsten besloten liggende staatssteun kan Unierecht niet beslissend zijn, als reeds naar nationaal (proces)recht moet worden geoordeeld dat het hof geen acht had mogen slaan op voor de beoordeling van zulke staatssteun essentiële feiten en stellingen die P1, zonder dat de Gemeente en Q-Park daarmee ondubbelzinnig hebben ingestemd, eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd, dan wel dat P1 in cassatie niet is opgekomen tegen het oordeel van het hof dat met betrekking tot zulke staatssteun niet aan de voorwaarde van een (dreigende) vervalsing van de mededinging zou zijn voldaan.

5.2 Overigens meen ik dat de juiste beantwoording van de bedoelde, in het debat tussen partijen betrokken Unierechtelijke vragen (voor zover zij al beslissend zijn), niet onderhevig is aan twijfel die tot het stellen van prejudiciële vragen noopt.

Daarbij ware te bedenken dat de meeste van die vragen, zoals de vraag naar het (duidelijk) grensoverschrijdend belang van de Overeenkomst van 2003, de vraag naar het in de oude overeenkomsten en in de Overeenkomst van 2003 besloten liggende voordeel, alsmede de vraag of dat voordeel de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen en de tussenstaatse handel ongunstig beïnvloedt, goeddeels van feitelijke aard zijn en door het HvJ EG/EU aan de nationale rechter plegen te worden overgelaten.

5.3 Een thema dat naar mijn mening niet tot een prejudiciële verwijzing dwingt, maar dat zich wel voor een prejudiciële verwijzing zou lenen als de Hoge Raad zodanige verwijzing niettemin opportuun zou achten, betreft de vraag of het Unierecht zich ertegen verzet dat een mogelijk geïnteresseerde onderneming die in dezelfde lidstaat is gevestigd als de dienst die een buiten het Europese aanbestedingsregime vallende opdracht of concessieovereenkomst wil plaatsen of gunnen, in verband met het (tot het belang bij grensoverschrijdende activiteiten) beperkte beschermingsbereik van de art. 49 en 56 VWEU, naar nationaal recht een mogelijke schending van de Europeesrechtelijke transparantieverplichting niet aan haar rechtsvorderingen tegen die dienst ten grondslag kan leggen.

Zou het HvJ EG/EU, ondanks het (tot het belang bij grensoverschrijdende activiteiten) beperkte beschermingsbereik van de art. 49 en 56 VWEU, oordelen dat ook een dergelijke "nationale" onderneming een schending van de transparantieverplichting aan haar rechtsvorderingen tegen de betrokken dienst ten grondslag moet kunnen leggen, zouden vervolgens de stelplicht en de bewijsdrempel met betrekking het (duidelijk) grensoverschrijdend belang van de Overeenkomst van 2003 aan de orde komen. Uiteraard zou de Hoge Raad desgewenst ook over die thema's vragen kunnen stellen, waarbij in voorkomend geval ware te benadrukken dat de litigieuze overeenkomst diensten betreft die ook volgens het HvJ EG/EU vermoed worden niet van (een duidelijk) grensoverschrijdend belang te zijn.

Een laatste, zich mogelijk voor een prejudiciële verwijzing lenend thema dat ik, zonder zodanige verwijzing te suggereren, niettemin noem, betreft de door de Gemeente en Q-Park in hun (in zoverre onvoorwaardelijke) incidentele beroepen

191

opgeworpen vraag of (ook) in verband met plaatsing van een opdracht c.q. gunning van een concessieovereenkomst buiten het Europese aanbestedingsregime, het Unierecht (waaronder het Europeesrechtelijke rechtszekerheidsbeginsel) verlangt dat een partij die zich niet met de gang van zaken bij de plaatsing van die opdracht c.q. de gunning van die overeenkomst kan verenigen, op straffe van verval van haar aanspraken voortvarendheid betracht bij het (langs gerechtelijke weg) geldend maken van die aanspraken, zulks naar analogie van hetgeen is beslist in het Grossmann-arrest.

6. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep, alsmede tot verwerping van de beide incidentele beroepen, voor zover deze onvoorwaardelijk zijn ingesteld.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Rov. 4.1-4.6 van het bestreden arrest.

2 Zie rov. 4.2, waarin het hof heeft gereleveerd dat één van de geschilpunten de identiteit van de wederpartij van de Gemeente (Q-Park dan wel [C] B.V.) bij de oude huur- en beheerovereenkomsten betreft. Het hof heeft voor de leesbaarheid van zijn schets van de feiten steeds gesproken van Q-Park, ook daar waar die schets (mogelijk) [C] B.V. ([C]) betreft. Zie ook de rov. 4.18-4.26.

3 Zie rov. 2.3 van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 8 oktober 2008.

4 Zie rov. 2.2 van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 8 oktober 2008.

5 Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, PbEG 1993, L 199/54-83, nadien gewijzigd en ingetrokken door Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PbEU 2004, L 134/114240, nadien gewijzigd.

6 Met de Europese regelgeving op het terrein van het mededingingsrecht heeft de rechtbank in dit verband kennelijk slechts gedoeld op het verbod van staatssteun, zoals vervat in (destijds) art. 87 EG (thans art. 107 VWEU); vgl. rov. 3.3.1.

Nietigheid is wél voorzien in verband met het eveneens tot de Europese mededingingsregels behorende kartelverbod van art. 81 EG (thans art. 101 VWEU).

7 Zie voor de volledige titel en de vindplaats van deze richtlijn voetnoot 5.

8 Memorie van grieven, p. 104-106.

9 Als eiseressen in het incident traden Q-Park Exploitatie B.V. en Q-Park N.V. op.

10 Q-Park Exploitatie B.V. en Q-Park N.V.; zie voetnoot 9.

11 In de aanhef van het arrest wordt slechts Q-Park Exploitatie B.V. als gevoegde partij genoemd.

12 Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, PbEG 1992, L 209/1-24, nadien gewijzigd en ingetrokken door Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PbEU 2004, L 134/114-240, nadien gewijzigd.

13 Het is opmerkelijk dat het hof in rov. 4.99 onder 3 spreekt van een bewijsopdracht ("dat QP in de hiervoor genoemde bewijsopdracht niet slaagt"), na in rov. 4.98 te hebben overwogen dat bewijslevering niet aan de orde komt ("(...)

QP biedt te bewijzen aan dat er geen sprake was van buitenlandse interesse doch is

192

op deze door P1 gegeven onderbouwing van haar standpunt dat destijds wel buitenlandse interesse bestond niet ingegaan, zodat zij deze ook onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Bij die stand van zaken komt bewijslevering in dat opzicht niet aan de orde.").

14 De in rov. 4.6 opgesomde punten zijn hiervóór onder 1.5 weergegeven.

15 HvJ EG 6 mei 2010 (Loutraki), C-145/08 en C-149/08, LJN: BM5346, Jurispr.

2010, p. I-4165, NJ 2010, 431, m.nt. M.R. Mok, punt 48.

16 HvJ EG 21 februari 2008 (Commissie/Italië), C-412/04, LJN: BG0702, Jurispr.

2008, p. I-619, punt 48.

17 HvJ EG 21 februari 2008 (Commissie/Italië), C-412/04, LJN: BG0702, Jurispr.

2008, p. I-619, punt 49.

18 Vgl. HvJ EG 19 april 1994 (Gestión Hotelera), C-331/92, LJN: BF9753, Jurispr.

1994, p. I-1329, punt 28.

19 Vgl. bijv. HR 11 februari 2011 (Schena/Akgi), LJN: BO9673, NJ 2012, 73, m.nt.

A.L.M. Keirse, rov. 4.5: "(...) In de daartegen aangevoerde klachten wordt ten aanzien van elk van de door het hof genoemde kenmerken naar de kern genomen betoogd dat aan het desbetreffende aspect niet kan worden ontleend dat dit in de weg staat aan kwalificatie van de Overeenkomsten als huur. De klachten zien evenwel er aan voorbij dat, ook indien elk afzonderlijk aspect op zichzelf niet onverenigbaar zou behoeven te zijn met het aannemen van huur, het hof deze aspecten in onderling verband en samenhang heeft beschouwd en, zonder miskenning van de hiervoor in 4.4 bedoelde maatstaf, op grond van dit samenstel van feiten en omstandigheden heeft kunnen aannemen dat de huurbepalingen op de Overeenkomsten niet van toepassing zijn. (...)"

20 Zie onder meer de conclusie van repliek onder 6 en 39, alsmede de memorie van grieven onder 4.2.7.

21 Op het bewijs van de stellingen met betrekking tot de subsidiair gestelde concessieovereenkomst voor openbare werken heeft de memorie van grieven onder 4.2.10 betrekking. De klacht is echter niet mede op die passage gebaseerd.

22 Ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst van 2003 was dat Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, PbEG 1992, L 209/1-24, nadien gewijzigd en inmiddels ingetrokken door Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PbEU 2004, L 134/114240, nadien gewijzigd.

23 In Richtlijn 2004/18/EG is de bijlage vernummerd tot bijlage IIB. 24 Zie onder meer HvJ EU 13 april 2010 (Wall), C-91/08, LJN: BM1484, Jurispr.

2010, p. I-2815, NJ 2010, 367, punt 33.

25 Volledigheidshalve teken ik aan dat de Europese Commissie op 21 december 2011 een Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de gunning van concessieopdrachten (COM/2011/0897 definitief) aan de Raad en het Europees Parlement heeft gezonden. Het voorstel voorziet in bekendmaking van concessiegunningsaankondigingen (ook met betrekking tot concessies voor diensten) boven een bepaalde financiële drempel in het Publicatieblad van de Europese Unie, alsmede in een regeling van procedurele waarborgen, selectie- en gunningscriteria en rechtsmiddelen. Als een richtlijn van de voorgestelde strekking tot stand komt, behoeft het transparantiebeginsel uiteraard niet meer uit de algemene regels van het Verdrag, meer in het bijzonder uit de art. 49 en 56 VWEU, te worden afgeleid.

26 Het HvJ EG/EU heeft de eis van een duidelijk grensoverschrijdend belang in elk geval geformuleerd voor opdrachten voor niet-prioritaire ("IB-")diensten; zie HvJ EG 13 november 2007 (An Post), C-507/03, LJN: BC1275, Jurispr. 2007, p. I-9777, NJ 2008, 101, punt 29: "Hieruit volgt dat de door de gemeenschapswetgever vastgestelde regeling inzake de bekendmaking van opdrachten voor het verlenen

193

van onder bijlage I B vallende diensten niet aldus kan worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan de toepassing van de uit de artikelen 43 EG en 49 EG voortvloeiende beginselen in het geval dat dergelijke opdrachten toch een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen." Voor dienstenopdrachten beneden de drempelwaarde bedoelt het HvJ EG/EU waarschijnlijk hetzelfde, waar het in HvJ EG 21 februari 2008 (Commissie/Italië), C-412/04, LJN: BG0702, Jurispr. 2008, p. I619, punt 66, spreekt van het geval dat "vaststaat dat een dergelijke opdracht een bepaald grensoverschrijdend belang vertoont". De formulering van "een duidelijk grensoverschrijdend belang" wordt ook gebruikt voor een dienstenconcessie in HvJ EG 17 juli 2008 (ASM Brescia), C-347/06, LJN: BF9892, Jurispr. 2008, p. I-5641, punt 59, alhoewel men op grond van de volledige overweging van het HvJ EG/EU over de absolute gelding van die eis kan aarzelen: "In het bijzonder wanneer een dergelijke concessie een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, levert de verlening ervan aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming, zonder dat er sprake is van enige transparantie, een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die in deze concessie geïnteresseerd zouden kunnen zijn (zie in die zin arrest van 13 november 2007, Commissie/Ierland, C-507/03, Jurispr. blz. I-9777, punt 30)" (onderstreping toegevoegd; LK). Vgl. de schriftelijke toelichting van mr. Schenck, voetnoot 108. Mede op grond van de onderlinge samenhang van de punten 58 en 59 en een vergelijking met andere taalversies van het arrest neem ik echter aan dat met de woorden "In het bijzonder" niet is bedoeld dat in het geval van een dienstenconcessie ook een grensoverschrijdend belang dat niet "duidelijk" is, zou volstaan. De Franse tekst luidt: "Plus particulièrement, dans la mesure où une telle concession présente un intérêt transfrontalier certain, son attribution, en l'absence de toute transparence, à une entreprise située dans l'État membre dont relève le pouvoir adjudicateur est constitutive d'une différence de traitement au détriment des entreprises susceptibles d'être intéressées par celle-ci qui sont situées dans un autre État membre (...)" en de Duitse tekst: "Soweit an einer solchen Konzession ein bestimmtes grenzüberschreitendes Interesse besteht, liegt in ihrer ohne jede Transparenz erfolgenden Vergabe an ein Unternehmen, das in dem Mitgliedstaat niedergelassen ist, dem der öffentliche Auftraggeber angehört, eine Ungleichbehandlung zum Nachteil der in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmen, die an dieser Konzession interessiert sein könnten (...)." Blijkens punt 18 van de considerans van het in voetnoot 25 genoemde richtlijnvoorstel gaat ten slotte ook de Commissie met betrekking tot concessies van de gelding van de eis van een duidelijk grensoverschrijdend belang uit: "De drempels dienen het duidelijk grensoverschrijdende belang van concessies voor in andere lidstaten gevestigde ondernemers weer te geven."

27 HvJ EG 18 november 1999 (Unitron Scandinavia), C-275/98, LJN: BF8470, Jurispr. 1999, p. I-8291, Ondernemingsrecht 2000, 39, m.nt. MRM. 28 Q-Park noemt in dit verband HvJ EG 5 oktober 2000 (Matra), C-337/98, LJN: BF9803, Jurispr. 2000, p. I-8377, in welk arrest het HvJ oordeelde dat het met het oog op de temporele werking van Richtlijn 93/38/EEG (één van de aanbestedingsrichtlijnen) in verband met het rechtszekerheidsbeginsel niet aankomt op de datum van gunning, maar op het moment waarop de wezenlijke kenmerken van het verloop van de procedure worden bepaald; zie in het bijzonder punt 36: "Anderzijds zij erop gewezen, dat de beslissing van een aanbestedende dienst over het type te volgen procedure en over de noodzaak van een voorafgaande oproep tot mededinging om een overheidsopdracht te gunnen, een specifieke fase van de procedure vormt, waarin de wezenlijke kenmerken van het verloop van deze procedure worden bepaald, en die in de regel alleen in het aanvangsstadium ervan is te situeren."

29 Zie bijv. HvJ EG 17 mei 1990 (Barber), C-262/88, LJN: AD1113, Jurispr. 1990, p. I-1889, NJ 1992, 436, punten 40-45.

30 HvJ EU 9 september 2010 (Engelmann), C-64/08, LJN: BN7613, Jurispr. 2010,

194

p. I-8219, NJ 2010, 661.

31 HvJ EG 17 juli 2008 (ASM Brescia), C-347/06, LJN: BF9892, Jurispr. 2008, p. I5641.

32 Zie voetnoot 25.

33 HvJ EG 13 november 2007 (An Post), C-507/03, LJN: BC1275, Jurispr. 2007, p.

I-9777, NJ 2008, 101, punt 30; zie ook HvJ EG 17 juli 2008 (ASM Brescia), C347/06, LJN: BF9892, Jurispr. 2008, p. I-5641, punt 59, en HvJ EG 21 februari 2008 (Commissie/Italië), C-412/04, LJN: BG0702, Jurispr. 2008, p. I-619, punt 66.

34 Op dat voordeel voor "nationale" marktpartijen wijst ook het hof in rov. 4.70: "(...) De door P1 aangehaalde jurisprudentie leidt er bij die stand van zaken niet toe dat de Gemeente een grotere mate van openheid had dienen te betrachten dan zij feitelijk heeft gedaan en/of in een soort "aanbestedingsprocedure" ook anderen, met name buitenlandse ondernemers, maar ook binnenlandse concurrenten zoals P1, in de gelegenheid had moeten stellen aanbiedingen te doen in verband met de exploitatie van de onderhavige parkeergarages."

35 Vgl. HvJ EG 13 oktober 2005 (Parking Brixen), C-458/03, LJN: AW2848, Jurispr.

2005, p. I-8585, NJ 2006, 226, m.nt. MRM, punten 54-55. Ook de mrs. De Groot, Meesters en Van der Wiel wijzen in hun schriftelijke repliek onder 4.3.7 ter bestrijding van de stelling dat in casu slechts van een interne situatie sprake zou zijn, op deze punten.

36 HvJ EG 7 december 2000 (Telaustria), C-324/98, LJN: AD4279, Jurispr. 2000, p.

I-10745, NJ 2001, 387, punten 61 en 62.

37 HvJ EG 13 oktober 2005 (Parking Brixen), C-458/03, LJN: AW2848, Jurispr.

2005, p. I-8585, NJ 2006, 226, m.nt. MRM. 38 Opmerkelijk is overigens punt 49, waarin het HvJ EG/EU, na te hebben herinnerd aan zijn rechtspraak over de aanbestedingsrichtlijnen volgens welke het beginsel van gelijke behandeling tot doel heeft alle inschrijvers bij het formuleren van hun aanbieding dezelfde kansen te bieden, ongeacht hun nationaliteit, heeft overwogen dat "(b)ijgevolg (...) het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers toepassing vindt op openbaredienstenconcessies, ook wanneer van discriminatie op grond van nationaliteit geen sprake is." Ik kan mij niet voorstellen dat het HvJ EG/EU hiermee heeft bedoeld dat het beginsel van gelijke behandeling buiten het communautaire aanbestedingsregime exact dezelfde verplichtingen met zich brengt als daarbinnen. Binnen het communautaire aanbestedingsregime doet het al dan niet aanwezig zijn van grensoverschrijdende aspecten niet ter zake.

Buiten dat regime kan het gelijkheidsbeginsel c.q. de daaruit afgeleide transparantieverplichting echter slechts bij de gratie van (een inbreuk op) de vrijverkeerbepalingen van toepassing zijn, zoals het HvJ EG/EU in punt 55 ook heeft onderkend. Overigens is juist (en wellicht is de geciteerde overweging in die zin te verstaan) dat de relevante vrijverkeerbepalingen zich niet louter verzetten tegen discriminatoire belemmeringen van de betrokken vrijheden, maar tegen alle belemmeringen waarvoor een rechtvaardiging ontbreekt. Zo doet aan strijd met de transparantieverplichting niet af dat naast (potentieel) geïnteresseerde inschrijvers in andere lidstaten ook potentieel geïnteresseerde inschrijvers in de eigen lidstaat onkundig zijn gehouden.

39 HvJ EG 13 november 2007 (An Post), C-507/03, LJN: BC1275, Jurispr. 2007, p.

I-9777, NJ 2008, 101, punt 25.

40 HvJ EG 21 juli 2005 (Coname), C-231/03, LJN: AV6046, Jurispr. 2005, p. I7287, NJ 2006, 171, m.nt. MRM. 41 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p.154.

42 Zie de schriftelijke toelichting van de mrs. De Groot, Meesters en Van der Wiel onder 4.2.6.

43 HvJ EG 13 oktober 2005 (Parking Brixen), C-458/03, LJN: AW2848, Jurispr.

2005, p. I-8585, NJ 2006, 226, m.nt. MRM. 44 HvJ EG 13 september 2007 (Commissie/Italië), C-260/04, LJN: BB8456, NJ

195

2008, 40.

45 Zie de in voetnoot 26 genoemde rechtspraak. Zie ook de noot van A.E. Broesterhuizen bij het arrest Commissie/Italië in BR 2008/131, waarin - onder 5 als posterieure ontwikkeling wordt gesignaleerd dat "(h)eel recent - bij arrest van 13 november 2007 - (...) het Hof van Justitie van de EG in de zaak C-507/03 (heeft) vastgesteld dat ook bij de gunning van IIB-diensten de nodige transparantie moet worden verzekerd, mits overigens een duidelijk grensoverschrijdend effect uitgaat van de gunning van de IIB-dienst (voor dergelijke diensten neemt het Hof aan dat een grensoverschrijdend effect zich voor dergelijke diensten in beginsel niet voordoet)."

46 HvJ EU 13 april 2010 (Wall), C-91/08, LJN: BM1484, Jurispr. 2010, p. I-2815, NJ 2010, 367, punt 34.

47 HvJ EG 13 november 2007 (An Post), C-507/03, LJN: BC1275, Jurispr. 2007, p.

I-9777, NJ 2008, 101.

48 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p.162.

49 HvJ EG 21 juli 2005 (Coname), C-231/03, LJN: AV6046, Jurispr. 2005, p. I7287, NJ 2006, 171, m.nt. MRM. 50 Zie de vindplaatsen, genoemd in voetnoot 81 van de schriftelijke toelichting van de mrs. Bakels en Van Hemel.

51 In die zin reeds HvJ EG 16 december 1976 (Rewe), 33-76, LJN: BE4264, Jurispr.

1976, p. 1989, punt 5.

52 Vgl. schriftelijke toelichting mr. Schenck onder 7.7.2.2.

53 Zie voor de mogelijkheid van een objectieve rechtvaardiging onder meer HvJ EG 13 november 2007 (An Post), C-507/03, LJN: BC1275, Jurispr. 2007, p. I-9777, NJ 2008, 101, punt 31.

54 HvJ EG 30 maart 2006 (Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti), C-451/03, LJN: AX6157, Jurispr. 2006, p. I-2941, NJ 2006, 477, m.nt. MRM, punten 54 en 55.

55 HvJ EU 8 december 2011 (Residex), C-275/10, LJN: BU8588, NJ 2012, 124, m.nt. M.R. Mok. 56 Vgl. in dit verband HvJ EG 16 mei 2002 (Frankrijk/Commissie), C-482/99, LJN: AF5767, Jurispr. 2002, p. I-4397, NJ 2003, 107, m.nt. MRM, punt 71: "In casu wordt tussen partijen niet betwist dat met betrekking tot de vraag of de staat zich als een voorzichtige investeerder in een markteconomie heeft gedragen, voor de beoordeling van de economische rationaliteit van het gedrag van de staat moet worden uitgegaan van de periode waarin de financiële steunmaatregelen zijn genomen, en dus niet van een latere situatie."

57 Zie de pleitnota in appel van P1 onder 63; weliswaar wordt op de aangegeven plaats nog verwezen naar de memorie van grieven onder 6.11 en naar de uiteenzettingen, "verderop in deze pleitnota", maar de bedoelde passages hebben niet specifiek op een ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel door de oude overeenkomsten betrekking.

58 Zie HvJ EG 21 maart 1990 (Tubemeuse), C-142/87, LJN: BF2338, Jurispr. 1990, p. I-959, punt 43.

59 Zie Verordening (EG) nr. 69/2001 van de Commissie van 12 januari 2001 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op de minimis-steun, considerans onder 5. Deze verordening is gebaseerd op art. 2 (De minimis) van Verordening (EG) nr. 994/98 van de Raad van 7 mei 1998 betreffende de toepassing van de artikelen 92 en 93 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap op bepaalde soorten van horizontale steunmaatregelen, PbEG 1998, L 142/1-4. Een de minimis-regel was al eerder opgenomen in de Communautaire kaderregeling inzake overheidssteun voor het MKB, PbEG 1992, C 213/2, en in de Mededeling van de Commissie inzake de minimis-steun, PbEG 1996, C 068/9-10. Ook in die mededelingen wordt een verband gelegd tussen een geringe omvang van de steun en de beperkte gevolgen voor de tussenstaatse handel, waardoor geringe steun niet onder (thans) art. 107 VWEU zou vallen. In de eerste

196

mededelingen wordt onder meer opgemerkt dat "niet alle steun merkbare gevolgen heeft voor het handelsverkeer en de mededinging tussen Lid-Staten", in de laatste mededeling wordt gesproken van "bepaalde steunmaatregelen waarvan duidelijk was dat zij de mededinging en het handelsverkeer tussen de Lid-Staten niet merkbaar zouden beïnvloeden".

60 Zie het hiervóór (onder 2.30) reeds opgenomen citaat van punt 20 van het arrest Coname.

61 HvJ EG 17 september 1980 (Philip Morris), 730/79, LJN: AC6973, Jurispr. 1980, p. 2671, NJ 1981, 264, punt 11.

62 Het subonderdeel spreekt kennelijk abusievelijk van "niet relevant"; zie ook de schriftelijke toelichting van de mr. De Groot, Meesters en Van der Wiel onder 6.4, de schriftelijke toelichting van mr. Schenck, voetnoot 353, en de schriftelijke toelichting van de mrs. Bakels en Van Hemel, voetnoot 95.

63 Memorie van grieven onder 5.4.3.12-5.4.3.23.

64 HvJ EU 8 december 2011 (Residex), C-275/10, LJN: BU8588, NJ 2012, 124, m.nt. M.R. Mok. 65 Vermogensrecht, Art. 302, aant.6 (A.W. Jongbloed; 15-10-2008): "In het algemeen mag worden verondersteld dat een eiser voldoende belang bij zijn vordering heeft. Vordert hij echter uitsluitend een verklaring voor recht, dan zal eiser hebben te bewijzen dat hij voldoende belang bij die vordering heeft."

66 Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, PbEG 1989, L 395/33-35, nadien gewijzigd, in het bijzonder door Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, PbEU 2007, L 335/31-46. Het subonderdeel spreekt (in meervoud) van rechtsbeschermingsrichtlijnen, daarbij doelend op Richtlijn 89/665/EEG en Richtlijn 2007/66/EG. Bij laatstgenoemde richtlijn is naast de eerstgenoemde richtlijn nog een tweede rechtsbeschermingsrichtlijn gewijzigd, te weten Richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, PbEG 1992, L 76/14-20, nadien gewijzigd.

67 HvJ EG 12 februari 2004 (Grossmann), C-230/02, LJN: BF6930, Jurispr. 2004, p.

I-1829.

68 HvJ EU 28 januari 2010 (Uniplex), C-406/08, LJN: BL2781, Jurispr. 2010, p. I817, NJ 2010, 292; vgl. HvJ EU 28 januari 2010 (Commissie/Ierland), C-456/08, LJN: BL2782, Jurispr. 2010, p. I-859, NJ 2010, 293, punten 60-62.

69 Zie achtereenvolgens Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, PbEG 1992, L 209/1-24, nadien gewijzigd, Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, PbEG 1993, L 199/1-53, nadien gewijzigd, en Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, PbEG 1993, L 199/54-83, nadien gewijzigd.

70 Zie onder meer HvJ EG 4 juli 2006 (Adeneler), C-212/04, LJN: AY0534, Jurispr.

2006, p. I-6057, NJ 2006, 593, m.nt. M.R. Mok, punt 110.

71 Zie in het bijzonder HR 7 juni 1991, LJN: ZC0271, NJ 1991, 708, rov. 3.3.5. Zie voorts Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010), nr. 429, alsmede R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking (2007), p. 37.

197

72 R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking (2007), p. 40. Volgens Tjittes speelt de rechtszekerheid vooral op het terrein van het zakenrecht, het huwelijksgoederenrecht en het procesrecht een belangrijke rol, belangrijker dan in het verbintenissenrecht.

73 Zie onder meer HR 11 november 1983, LJN: AG4687, NJ 1984, 298.

74 Zie onder meer HR 29 september 1995, LJN: ZC1821, NJ 1996, 104, rov. 3.3.2.

75 HR 20 juni 2008 ([B] c.s./NOM), LJN: BC4959, NJ 2009, 21, m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders, rov. 4.2.3-4.2.4.

76 HR 27 november 1987, LJN: AD0087, NJ 1988, 369, waarin onder verwijzing naar art. 134 lid 1 (oud) Rv een wijziging van eis na memorie van grieven c.q. antwoord mogelijk werd geacht. Het ligt voor de hand dat in deze benadering ook in hoger beroep de beperking gold van art. 134 lid 2 (oud) Rv, volgens welke de wederpartij zich tegen een verandering of vermeerdering van eis kan verzetten, indien hij daardoor in zijn verdediging onredelijk wordt bemoeilijkt of het geding daardoor onredelijk wordt vertraagd.

77 Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2009), nr.

160 ("Daartoe dient de 'in beginsel strakke regel', die over de gehele linie de bevoegdheid tot introductie van nova in appel beperkt.") en nr. 161 ("De eisen van een goede procesorde worden ingekleurd door de regel dat appellant de nieuwe feiten waarop hij zich in appel mede wenste te beroepen, in beginsel bij memorie van grieven moeten aanvoeren.", die laatste passage onder verwijzing naar het arrest van 20 juni 2008, en verderop: "Naar onze mening bestrijkt deze regel (de "in beginsel strakke regel"; LK) niet het geval dat geen nieuwe feiten worden aangevoerd, maar al eerder aangevoerde feiten worden uitgewerkt. De regel geldt wel indien de nieuwe feiten een verandering of vermeerdering van eis impliceren (...)").

78 B.T.M. van der Wiel, De in beginsel strakke regel, TCR 2012, p. 71-82, in het bijzonder p. 77-78.

79 HR 27 april 2012 (De Beeldbrigade/[A]), LJN: BV1301, NJ 2012, 293.

80 HR 19 juni 2009 (Wertenbroek q.q./[D] c.s.), LJN: BI8771, NJ 2010, 154, m.nt.

H.J. Snijders, rov. 2.4.4.

81 Onderdeel 14 bevat geen klacht, maar omschrijft de voorwaarde waaronder de klachten onder 15-18 worden voorgesteld.

198

LJN: BZ1714, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.099.589 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

12-02-2013 20-02-2013 Civiel overig Hoger beroep Waar het de aanbesteding van II-B diensten betreft, dienen alleen dan de algemene beginselen van transparantie en gelijke behandeling in de zin van artikel 49 en 56 VWEU te worden geëerbiedigd wanneer een opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont (HvJEU C-95/10, 17 maart 2011, Strong Seguranca); Het transparantiebeginsel vereist dat in het bestek wordt aangegeven welke gunnings- en subgunningscriteria bij de beoordeling van de inschrijvingen worden gehanteerd, dat wordt vermeld aan welke vereisten een inschrijver dient te voldoen, dat wordt vermeld welk belang aan die (sub)criteria wordt gehecht, alsmede welke wegingsfactor, aan de hand waarvan de onderlinge zwaarte van de verschillende onderdelen kan worden bepaald, aan elk (sub)gunningscriterium is verbonden.

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘S-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.099.589 (zaaknummer rechtbank 164411) arrest in kort geding van 12 februari 2013 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Voerendaal, zetelende te Voerendaal, appellante in het principaal beroep, geïntimeerde in het incidenteel beroep, hierna: de Gemeente, advocaat: mr. H.A.J. Stollenwerck, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Allbidigit Group B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in het principaal beroep, appellante in het incidenteel beroep, hierna: Allbidigit advocaat: mr. A.L. Stegeman.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

199

6 oktober 2011 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Maastricht tussen Allbidigit als eiseres en de Gemeente als gedaagde heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 1 november 2011; - de memorie van grieven in het principaal beroep namens de Gemeente; - de memorie van antwoord in het principaal beroep tevens memorie van eis in het incidenteel beroep namens Allbidigit; - de memorie van antwoord in het incidenteel beroep namens de Gemeente; - de akte namens de Gemeente; - de akte uitlating producties namens Allbidigit; 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten 3.1 Bij brief van 19 juli 2011 heeft de Gemeente een aantal gegadigden, waaronder Allbidigit, uitgenodigd om een aangepaste offerte in te dienen voor de door de Gemeente opnieuw gestarte aanbestedingsprocedure “Herstel archief gemeente Voerendaal”. Als bijlage bij deze brief heeft de gemeente het “Aanbestedingsdocument eerste Fase Herstel archief gemeente Voerendaal” (hierna: het bestek) gevoegd. In dit bestek is onder meer opgenomen: “ De beoordeling van elke inschrijving vindt plaats op basis van de gestelde gunningscriteria. (…). Van elk criterium is vooraf een maximum score vastgesteld en zijn (indien van toepassing) wegingsfactoren toegekend zoals hieronder vermeld.

1. Prijsstelling 30% 2. Kwaliteitsbeoordeling eerste fase 50% 3. Doorloop 20% Maximale score 100% (…)

Indien geen bezwaar wordt ingediend zal na 15 dagen na versturen van het voornemen tot gunning definitieve opdrachtverstrekking plaatsvinden. (…)

De gemeente Voerendaal volgt in haar inkoopprocessen het vastgestelde inkoop- en aanbestedingsbeleid. Dit inkoopbeleid kent onder meer de volgende uitgangspunten: objectief, transparant, proportioneel en niet-discriminerend.”

3.2 Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving.

3.3 Bij brief van 10 augustus 2011 heeft de Gemeente Allbidigit bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Doxis Informatiemanagers B.V. (hierna: Doxis). Voor de motivering wordt verwezen naar de bijgevoegde gunningsmatrix.

Daarnaast bevat de brief de mededeling dat Allbidigit tegen deze gunningsbeslissing binnen 15 dagen bezwaar kan maken door middel van het verzoeken om een voorlopige voorziening bij de voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht.

3.4 Bij e-mail van 24 augustus 2011 heeft de Gemeente Allbidigit bericht dat de Alcateltermijn wordt verlengd tot 31 augustus 2011.

200

3.5 Op 29 augustus 2011 heeft een gesprek tussen vertegenwoordigers van de Gemeente en van Allbidigit plaatsgevonden.

3.6 Op 5 september 2011 is de inleidende dagvaarding aan de Gemeente betekend.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 In deze aanbestedingsprocedure gaat het, in de kern genomen, om de vraag of de Gemeente bij haar gunningsbeslissing van 10 augustus 2011 terecht heeft aangegeven dat zij voornemens is de eerste fase van de opdracht tot herstel van het door brand verwoeste archief van de Gemeente aan Doxis te gunnen. Allbidigit is van mening dat genoemde opdracht aan haar had dienen te worden gegund, althans dat niet aan Doxis kan worden gegund en de opdracht opnieuw moet worden aanbesteed. Zij voert daartoe onder meer aan dat de Gemeente bij toepassing van de in het bestek opgenomen gunningscriteria en met name het criterium “kwaliteit” in een aantal - niet van te voren voor haar kenbare subgunningscriteria heeft onderverdeeld. Daardoor wist Allbidigit niet welke scores er met deze als toetsingscriterium door de Gemeente gehanteerde subgunningscriteria konden worden behaald. Voorts verwijt Allbidigit de Gemeente te hebben getoetst aan (sub)gunningscriteria die horen bij de tweede fase van de aanbestedingsprocedure, terwijl het bij het gunningsvoornemen van 10 augustus 2011 slechts ging om de eerste fase. In verband daarmee heeft Allbidigit de voorzieningenrechter gevraagd om de Gemeente te verbieden gevolg te geven aan haar gunningsbeslissing van 10 augustus 2011, waarbij de Gemeente heeft aangegeven de opdracht te zullen gunnen aan Doxis. De voorzieningenrechter heeft de Gemeente, op straffe van een dwangsom van € 25.000, - verboden om de opdracht te gunnen aan Doxis, omdat naar zijn oordeel de gevolgde aanbestedingsprocedure gebrekkig is. Dit betekent, aldus de voorzieningenrechter, dat niet aan Doxis mag worden gegund. De voorzieningenrechter heeft de primaire vordering van Allbidigit, gunning aan Allbidigit en het subsidiair gevorderde gebod tot heraanbesteding niet toewijsbaar geacht omdat toewijzing daarvan strijd met de contractsvrijheid zou opleveren. Zowel Allbidigit als de Gemeente zijn in beroep opgekomen tegen dit vonnis.

4.2 Alvorens tot beoordeling van de bezwaren van Allbidigit en de Gemeente tegen het bestreden vonnis over te gaan, overweegt het hof dat het verweer van Allbidigit, dat de Gemeente in haar hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij geen expliciet als zodanig aangeduide en genummerde grieven heeft geformuleerd, moet worden gepasseerd. Grieven behoeven niet aan bepaalde vormvereisten te voldoen. Voldoende is dat uit de memorie van grieven duidelijk blijkt op welke gronden appellant(e) meent dat de bestreden uitspraak onjuist is.

Van dat laatste is in dit geval sprake. Uit de memorie van grieven in het principale beroep blijkt voldoende duidelijk dat de Gemeente drie (hoofd)bezwaren tegen het bestreden vonnis heeft, namelijk dat de voorzieningenrechter Allbidigit ten onrechte ontvankelijk heeft geacht, voorts dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat sprake is van een zgn. “II-B dienst” waarbij de (sub) gunningscriteria niet vooraf in het bestek hoeven te worden geformuleerd en tenslotte dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat de (sub) gunningscriteria uit het bestek zijn op te maken. Dat Allbidigit de bezwaren ook zo heeft opgevat en zich daartegen inhoudelijk heeft verweerd blijkt onder meer uit randnummer 6 van de memorie van antwoord in het principale beroep.

Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het hof de bezwaren van de Gemeente in het hiernavolgende aanduiden als Grief I, II en III, zoals de Gemeente in haar memorie van antwoord in het incidentele beroep voorstelt.

201

4.3 Het hof passeert eveneens het verzoek van Allbidigit om de memorie van antwoord in het incidentele beroep helemaal, althans voor dat gedeelte dat deze memorie ziet op het principale deel van het beroep, te weigeren omdat die memorie grotendeels ziet op het principale beroep en omdat de Gemeente twee producties overlegt die zien op het principale geschil. Hiervoor geldt het volgende. In het onderhavige geval heeft Allbidigit na de memorie van antwoord in het incidentele beroep, tegen de inhoud waarvan zij bezwaar maakt, een “Akte uitlating producties’’ genomen. In die akte gaat Allbidigit inhoudelijk in op de door de Gemeente overgelegde (twee) producties met betrekking tot de CPV-codes en weerspreekt zij op dat punt de door de Gemeente in de memorie van antwoord in het incidentele beroep ingenomen stellingen en de inhoud van de overgelegde producties. Dit betekent dat het hof, wat betreft de vraag of de onderhavige opdracht als II-B dienst kan worden gekwalificeerd, zowel op de stellingen van de Gemeente in de memorie van antwoord in het incidentele beroep als op de weren van Allbidigit in genoemde akte acht zal slaan.

4.4 Grief I in het principaal beroep richt zich tegen rov. 3.3 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter het verweer van de Gemeente dat het kort geding te laat is ingeleid en Allbidigit daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, heeft verworpen. De Gemeente stelt daartoe onder meer dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat op grond van artikel 4, lid 1 jo. lid 3 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (hierna: Wira) een nieuwe termijn van 15 dagen (voor het inleiden van een kort geding tegen de gunningsbeslissing van 10 augustus 2011) is gaan lopen, nu Allbidigit eerst op die datum in het gesprek met de Gemeente kennis heeft gekregen van de volledige gronden van de gunningsbeslissing. Naar de mening van de Gemeente baseert de voorzieningenrechter zich hierbij ten onrechte op de Wira. De Wira is op deze aanbestedingsprocedure niet van toepassing, aldus de Gemeente, nu de aanbestede opdracht een II-B dienst is, waarvoor slechts een beperkt deel van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) geldt. De Wira is volgens de Gemeente alleen van toepassing als het gehele Bao voor de opdracht in kwestie geldt. Dit betekent dat op 29 augustus 2011 geen nieuwe termijn is gaan lopen, terwijl de oorspronkelijke, verlengde, termijn is verstreken op 31 augustus 2011, aldus de Gemeente. Nu Allbidigit eerst op 5 september 2011 heeft gedagvaard betekent dit dat, mede gezien het vervalkarakter van genoemde termijn, Allbidigit niet ontvankelijk is in haar vorderingen jegens de Gemeente. Uit proceseconomische overwegingen zal het hof deze grief tegelijkertijd met grief 1 in het incidenteel beroep behandelen. In grief 1 in het incidenteel beroep komt Allbidigit op tegen de overweging van de voorzieningenrechter in rov. 3.2 van het bestreden vonnis dat de aan Allbidigit op 10 augustus 2011 gegeven (en op 24 augustus tot 31 augustus 2011 verlengde) termijn voor het verzoeken om een voorlopige voorziening als een vervaltermijn moet worden gekwalificeerd op grond van het bepaalde in het bestek, de brief van 10 augustus 2011 en de e-mail van 24 augustus 2011. Naar de mening van Allbidigit is op grond van de Wira sprake van een opschortingstermijn of “standstilltermijn” en niet van een vervaltermijn. De beschrijving van de termijn in het bestek, in de gunningsbeslissing van 10 augustus 2011 en de e-mail van 24 augustus 2011 brengt daarin geen verandering, aldus Allbidigit, nu uit de daar gebruikte formuleringen geenszins blijkt dat het om een vervaltermijn zou gaan.

4.5 Het hof oordeelt als volgt. De vraag of de door de Gemeente aan te besteden opdracht een II-B dienst betreft in de zin van artikel 1 onderdeel j jo. Bijlage 2 onderdeel B Bao kan voor de behandeling van deze grieven in het midden worden gelaten, nu anders dan de Gemeente betoogt, ook als er sprake zou zijn van een IIB dienst, waarvoor slechts een gedeelte van het Bao geldt, de Wira van toepassing is. Op grond van artikel 6, lid 1 Wira betekent dit dat de gunningsbeslissing de

202

relevante redenen voor die beslissing dient te bevatten. Met de voorzieningenrechter (in rov. 3.3, laatste deel, waartegen de Gemeente overigens niet heeft gegriefd) is het hof van oordeel dat de gunningsbeslissing van 10 augustus 2011 niet voldoet aan de eisen die artikel 6, lid 1 Wira daaraan stelt en dat eerst in het gesprek op 29 augustus 2011 aan Allbidigit door de Gemeente de relevante redenen voor de gunningsbeslissing zijn medegedeeld. Dat brengt met zich dat de termijn van artikel 4 lid 1 jo. lid 3 Wira eerst op 29 augustus 2011 is gaan lopen, zodat de op 5 september 2011 betekende dagvaarding tijdig, want binnen 15 dagen na 29 augustus 2011, is uitgebracht. Daarbij brengt het hof in herinnering dat de termijn van artikel 4 lid 1 jo. lid 3 Wira niet als een vervaltermijn kan worden gelezen waarbinnen door een inschrijver op straffe van nietontvankelijkheid een kort geding aanhangig moet worden gemaakt. Artikel 4, lid 1 jo. lid 3 Wira geeft slechts een termijn waarbinnen de aanbestedende dienst niet tot het sluiten van de overeenkomst met de winnende inschrijver mag overgaan. Van een vervaltermijn is alleen dan sprake wanneer de aanbestedingsstukken aangeven dat binnen 15 dagen na verzending van de gunningsbeslissing geschillen aanhangig moeten worden gemaakt en dat dit op straffe van verval van recht dient te geschieden. Van dit laatste is noch in het bestek, noch in de gunningsbeslissing van 10 augustus 2011, noch in de verlengingsemail van 24 augustus 2011 melding gemaakt. Het voorgaande betekent dat grief I in het principaal beroep faalt en grief 1 in het incidenteel beroep slaagt.

Grief 2 in het incidenteel beroep behoeft op grond van het voorgaande geen behandeling meer.

4.6 Met grief II komt de Gemeente op tegen het in rov. 3.5 vervatte oordeel van de voorzieningenrechter dat de Gemeente in deze aanbestedingsprocedure heeft gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel omdat de Gemeente na inschrijving de gunningscriteria heeft gewijzigd door die criteria onder te verdelen in subgunningscriteria. De Gemeente betoogt dat het transparantiebeginsel ten aanzien van het vooraf inzicht geven in de (sub)gunningscriteria, zoals door de voorzieningenrechter bedoeld, uitsluitend een rol speelt bij II-B diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang. Van een II-B dienst is sprake omdat de aan te besteden opdracht “Herstel archief gemeente Voerendaal” kan worden gerubriceerd als behorend in categorie 26, cultuur, sport en recreatie (hof: van bijlage VII bij Verordening EG 213/2008, hierna de CPV-Verordening). Archiefdiensten zijn ondergebracht in de tot categorie 26 behorende CPV-codes 9.2000000-1 tot en met 9270000-8, zodat, aldus de Gemeente sprake is van een II-B dienst. Daarvoor geldt het transparantiebeginsel alleen wanneer de dienst in kwestie een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft en dat heeft Allbidigit, op wier weg dit lag, niet gesteld, aldus de Gemeente.

Allbidigit bestrijdt dat sprake is van een archiefdienst als bedoeld in de bij categorie 26 van bijlage VII bij de CPV-Verordening horende codes. Die codes zien naar haar mening op eenvoudige archiefdiensten en niet op de onderhavige opdracht, waarbij sprake is van uiterst complexe werkzaamheden gericht op de reconstructie van beschadigde documenten. Vanwege die complexiteit kan geen sprake zijn van een II-B dienst, ook niet in de door de Gemeente (achteraf) aangedragen CPV-code 92521220-7 “conservatie van voorwerpen”. Naar de mening van Allbidigit is niet het verlichte regime van het Bao, maar het gehele Bao op deze opdracht van toepassing. Allbidigit wijst er daarnaast op dat ook bij het verlichte regime van de Bao het transparantiebeginsel, als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, geldt. Bovendien, zo voert Allbidigit aan, heeft de Gemeente in het bestek ook op grond van haar eigen inkoopbeleid, het transparantiebeginsel van toepassing verklaard.

4.7 Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de in deze aanbestedingsprocedure aan te besteden dienst een II-B dienst in de zin van bijlage

203

VII bij de CPV-Verordening is. Daarvoor geldt het volgende. Aan de Gemeente kan worden toegegeven dat waar het de aanbesteding van II-B diensten betreft, alleen dan de algemene beginselen van transparantie en gelijke behandeling in de zin van artikel 49 en 56 VWEU dienen te worden geëerbiedigd wanneer een opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont (HvJEU C-95/10, 17 maart 2011, Strong Seguranca). Nu het aan Allbidigit is om aannemelijk te maken dat de onderhavige opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft en zij dat niet heeft gedaan, is het hof met de Gemeente van oordeel dat het transparantiebeginsel zoals dat voorvloeit uit artikel 49 en 56 VWEU niet op deze opdracht van toepassing is. Dat kan de Gemeente echter niet baten nu zij op grond van haar eigen inkoopbeleid, dat zij via onderdeel 2.1 van het bestek op deze aanbestedingsprocedure van toepassing heeft verklaard, gebonden is aan, onder meer, het transparantiebeginsel. In dit licht faalt grief II in het principaal beroep.

4.8 Voorts komt de vraag aan de orde of de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld (in rov. 3.5) dat de Gemeente heeft gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel door eerst bij de beoordeling van de inschrijvingen (door middel van het opstellen van een gunningsmatrix) de in het bestek opgenomen gunningscriteria onder te verdelen in subgunningscriteria, waardoor Allbidigit de mogelijkheid is onthouden om haar inschrijving zodanig in te richten dat zij de economisch meest voordelige inschrijving zou hebben gedaan. Tegen dit oordeel van de Voorzieningenrechter richt de Gemeente zich met grief III in het principaal beroep. De Gemeente betoogt in dit kader dat een aanbestedende dienst weliswaar het relatieve gewicht van de gunningscriteria niet mag wijzigen, maar dat zulks in dit geval niet is gebeurd. De Gemeente heeft vóór het openen van de ingediende inschrijvingen de gunningscriteria uit het bestek verfijnd door in de gunningsmatrix subgunningscriteria op te nemen en daar de ingediende inschrijvingen aan te toetsen. Deze subgunningscriteria zijn een verfijning van één van de drie in het bestek (op pagina 5) genoemde gunningscriteria met wegingsfactoren, namelijk het critrium “kwaliteit”, dat voor 50% de score bepaalt, aldus de Gemeente. Daarbij is het selectiecriterium “kwaliteit” uitgewerkt in vier (sub) gunningscriteria, die één op één zijn terug te vinden in de punten 4.3 tot en met 4.5 op pagina 9 van het bestek bij de algemene beschrijving van de werkzaamheden. Dit betekent volgens de Gemeente dat iedere deskundige marktpartij uit het bestek de in de gunningsmatrix gehanteerde subgunningscriteria heeft kunnen destilleren. Van schending van het transparantiebeginsel door het hanteren van subgunningscriteria die niet reeds uit het bestek blijken, aldus de Gemeente.

Daartegen brengt Allbidigit in dat haar niet duidelijk was of behoorde te zijn dat de in onderdeel 4 van het bestek opgenomen algemene beschrijving van de werkzaamheden bij gunning als rekenkundig beoordelingscriterium zou worden gebruikt en wat hun onderlinge relatieve gewicht zou zijn, terwijl in onderdeel 1 op pagina 5 van het bestek slechts drie gunningscriteria worden genoemd zonder dat daarbij wordt vermeld dat ten aanzien van één van deze criteria vier subcriteria gelden en wat het relatieve gewicht van die vier subcriteria zou zijn. Indien zulks voor inschrijving aan Allbidigit kenbaar zou zijn geweest, dan zou zij haar inschrijving hierop hebben ingericht. Nu de Gemeente haar die kans heeft onthouden kan de gunningsbeslissing van 10 augustus 2011, althans de gevoerde procedure, niet in stand blijven, zo stelt Allbidigit.

4.9 Bij de beoordeling van grief III in het principaal beroep stelt het hof het volgende voorop. Volgens vaste rechtspraak (HvJEU 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204) kent het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een

204

overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria.

Weliswaar geldt de verplichting tot transparantie (en non-discriminatie) in dit geval op basis van het in het bestek van toepassing verklaarde inkoopbeleid van de Gemeente, maar het hof ziet geen aanleiding, mede op grond van de stellingen van de Gemeente zelf in onder andere de memorie van grieven in het principaal beroep (randnummers 7.8 tot en met 7.11), om bij de beoordeling van de vraag of aan genoemde verplichting tot transparantie uit het bestek is voldaan, uit te gaan van een andere uitleg dan die aan dat begrip door het HvJEU en de Hoge Raad wordt gegeven.

Uit het voorgaande volgt dat subgunningscriteria en wegingsfactoren vooraf bekend moeten worden gemaakt, zodat inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijvingen met deze beoordelingsmaatstaf rekening kunnen houden. Daarbij vereist het transparantiebeginsel niet dat de aanbestedende dienst exact en gedetailleerd aangeeft wat de inschrijver in zijn bieding moet opnemen om de maximale score te halen. Dit beginsel vereist wel dat in het bestek wordt aangegeven welke gunningsen subgunningscriteria bij de beoordeling van de inschrijvingen worden gehanteerd, dat wordt vermeld aan welke vereisten een inschrijver dient te voldoen, dat wordt vermeld welk belang aan die (sub)criteria wordt gehecht, alsmede welke wegingsfactor, aan de hand waarvan de onderlinge zwaarte van de verschillende onderdelen kan worden bepaald, aan elk (sub)gunningscriterium is verbonden.

Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake nu, wat er ook zij van de stelling van de Gemeente dat de subgunningscriteria één op één zijn terug te vinden in de punten 4.3 tot en met 4.5 op pagina 9 van het bestek bij de algemene beschrijving van de werkzaamheden, daarbij niet de onderlinge zwaarte/weging is vermeld. Dat betekent dat de Gemeente het door haar zelf in het bestek van toepassing verklaarde transparantiebeginsel heeft geschonden zodat grief III in het principale beroep faalt.

4.10 Vervolgens komt het hof toe aan de beoordeling van grief 3 in het incidentele beroep, waarmee Allbidigit opkomt tegen het oordeel van de voorzieningenrechter over het primair gevorderde (een gebod op straffe van een dwangsom om de opdracht aan Allbidigit te gunnen). Allbidigit is van mening dat toewijzing van deze vordering niet in strijd komt met de contractsvrijheid van de Gemeente, zoals de Voorzieningenrechter in haar ogen ten onrechte heeft aangenomen. Daar waar de Gemeente door middel van deze aanbestedingsprocedure haar wil om tot verlening van de opdracht over te gaan, heeft kenbaar gemaakt en de Gemeente niet te kennen heeft gegeven dat het aanbod van Allbidigit onaanvaardbaar is, kan deze vordering worden toegewezen, zeker wanneer daaraan de zinsnede “ indien de Gemeente tot gunning van de opdracht overgaat ” wordt toegevoegd. De Gemeente verenigt zich in haar weerlegging van deze grief met de overwegingen van de voorzieningenrechter op dit punt.

205

4.11 Grief 3 in het incidentele beroep faalt nu in deze procedure niet is komen vast te staan dat Allbidigit de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.

Nog daargelaten of toewijzing van het primair gevorderde in deze omstandigheden in strijd zou komen met het beginsel van contractsvrijheid, stuit de primaire vordering van Allbidigit daarop reeds af. Dat wordt niet anders indien daaraan, zoals Allbidigit voorstaat, de door haar bedoelde zinsnede zou worden toegevoegd.

4.12 Nu Allbidigit in het incidentele beroep niet heeft gegriefd tegen de afwijzing door de Voorzieningenrechter van het onderdeel van haar subsidiaire vordering dat ziet op het bevelen van een heraanbesteding, resteert de vraag of de dwangsom van het wel toegewezen onderdeel van haar subsidiaire vordering (verbod op gunning van de opdracht aan Doxis) een voldoende prikkel is tot nakoming van het bestreden vonnis door de Gemeente. In grief 4 in het incidenteel beroep verzoekt Allbidigit om het verbod aan de Gemeente om te gunnen aan Doxis te versterken met een dwangsom van € 100.000, - omdat de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom van € 25.000, - te gering zou zijn om te waarborgen dat de Gemeente zich aan het opgelegde verbod houdt. Ook deze grief faalt, nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit blijkt dat een dwangsom van € 25.000, - onvoldoende is om naleving van het opgelegde verbod te waarborgen.

5. Slotsom De slotsom luidt dat zowel het principaal beroep als het incidenteel beroep falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De Gemeente zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal beroep en Allbidigit als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel beroep.

6. De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Maastricht van 6 oktober 2011; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het principaal beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van Allbidigit begroot op € 649,- voor verschotten en € 1341, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en veroordeelt Allbidigit in de kosten van het incidenteel beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 447, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest wat de uitgesproken proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, S.M. Evers en H.L.Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 februari 2013.

LJN: BY8867, Rechtbank 's-Gravenhage , 400379 / HA ZA 11-2214

206

Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

31-10-2012 18-01-2013 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig Aanbesteding politiebergingen. Eiser is niet uitgenodigd.

Onzorgvuldige voorbereiding aanbesteding? Overgelegde (fictieve) inschrijving voldoet niet aan de eisen. Geen sprake van het door gedaagde op grote schaal onjuist aanmerken van bergingen waardoor eiser schade heeft geleden. Vorderingen van eiser worden afgewezen. Zie ook LJN 8872 (herstelvonnis).

Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 400379 / HA ZA 11-2214 Vonnis van 31 oktober 2012 in de zaak van de besloten vennootschap BERGINGS CENTRALE BOLLENSTREEK B.V., gevestigd te Roelofarendsveen, eiseres, advocaat mr. H.A. Terleth-Gerretse te Lisse, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon POLITIEREGIO HOLLANDS MIDDEN, gevestigd te Leiderdorp, gedaagde, advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle.

Partijen zullen hierna BCB en PHM genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 1 augustus 2011, met 26 producties; - de conclusie van antwoord, met één productie; - het tussenvonnis van 16 november 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast; - het proces-verbaal van comparitie van 10 februari 2011; - de conclusie van repliek in conventie tevens uitbreiding van eis, met één productie; - de conclusie van dupliek, met één productie; - het proces-verbaal van het pleidooi van 20 september 2012; - de pleitnota van mr. A.B.B. Gelderman namens PHM;

207

- de brief van 1 oktober 2012 van mr. Gelderman.

1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Begin 2008 heeft PHM besloten een meervoudig onderhandse aanbesteding te houden ten behoeve van het sluiten van een overeenkomst met een bergingsbedrijf voor het in opdracht van de politie slepen en bergen van voertuigen (hierna: politiebergingen). Politiebergingen worden onderscheiden van (onder meer) verzekeringsbergingen. Bij een verzekeringsberging vindt de berging plaats in opdracht en voor rekening van de desbetreffende verzekeraar. BCB voert onder meer politie- en verzekeringsbergingen uit.

2.2. PHM heeft besloten maximaal drie marktpartijen uit te nodigen voor de aanbesteding. Ten behoeve van de selectie van marktpartijen heeft PHM een interne ad-hoc projectgroep ingesteld. In de projectgroep is onder meer aan de orde gekomen dat BCB volgens enkele leden van de projectgroep niet servicegericht zou zijn, dat bergingsvoertuigen laat bij een incident aankwamen en dat de opslaglocatie van BCB als slecht werd ervaren.

2.3. Op basis van de overwegingen van de projectgroep heeft PHM besloten voor de aanbesteding bergingsbedrijf [A] (hierna: [A]), de firma [B] (hierna [B]) en de firma Modern (hierna: Modern) uit te nodigen. Hiertoe heeft PHM deze bedrijven op 17 juni 2008 een offerteaanvraag toegezonden. Deze offerteaanvraag vermeldt onder meer dat het bergingscontract naar schatting € 40.000,- omvat en dat de overeenkomst wordt afgesloten voor de duur van 2 jaar met een eventuele verlenging van 2 keer één jaar.

2.4. Op 16 september 2008 is de inschrijving gesloten, waarbij is gebleken dat [A] en Bergings Combinatie Utrecht (hierna: BCU), een samenwerkingsverband van [B] en Modern, hadden ingeschreven. PHM heeft de werkzaamheden gegund aan BCU met wie PHM vervolgens een contract heeft gesloten.

2.5. In de periode oktober 2008 tot 3 maart 2010 heeft BCB correspondentie gevoerd met en (bestuursrechtelijke) procedures gevoerd tegen PHM tot het verkrijgen van nadere informatie over de gevoerde aanbestedingsprocedure.

Hiertoe heeft BCB op 3 maart 2010 van PHM per e-mail een toelichting op de gevolgde procedure alsmede het "Rapport evaluatie inschrijvingen" van 15 oktober 2008 ontvangen.

2.6. Onderdeel van het onder 2.5 bedoelde rapport is de offerteaanvraag, waarin onder meer het volgende is vermeld: "3.7 Wijze van aanbieden offertes (...)

Uw offerte dient te bestaan uit de volgende onderdelen: De volledig ingevulde (en waar nodig rechtsgeldig ondertekende) bijlagen 2,3 4 en 6.

De bewijsstukken als gevraagd in bijlage 2; Overige gevraagde informatie in bijlage 2.

Alle bijlagen dienen volledig ingevuld en/of beantwoord en rechtsgeldig ondertekend te zijn.

U dient in uw offerte te volgende volgorde aan te houden: 1. Ingevulde bijlage (Geschiktheidseisen);

208

2. Gevraagde bewijsstukken uit bijlage 2 op volgorde van uitvraag; 3. Ingevulde bijlage 3 (Programma van Eisen en Wensen); 4. Nadere uitwerking van de wensen op volgorde van uitvraag; 5. Ingevulde bijlage 4 (Prijs); 6. Ingevulde bijlage 6 (Eigen verklaring) (...)

De informatie in de offerte dient compleet te zijn (d.w.z. een antwoord te bevatten op alle in deze Offerteaanvraag gestelde vragen en gevraagde informatie). U dient deze Offerteaanvraag dan ook volledig in te vullen/beantwoorden en rechtsgeldig ondertekend in te dienen bij PHM om in aanmerking te komen voor de opdracht." (...)

4.4. Gunningscriteria PHM zal de opdracht gunnen zoals beschreven in artikel 4.3, op basis van de economisch meest voordeligste inschrijving. Hierbij spelen de volgende criteria een rol: Kwaliteit; 60% Prijs; 40%" 3. Het geschil 3.1. BCB vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I voor recht verklaart, dat PHM jegens BCB onrechtmatig heeft gehandeld door haar uit te sluiten van de aanbesteding in het kader van PHM/2008/DFO/1609; II voor recht verklaart dat PHM jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door, in de periode waarin sprake was van werkzaamheden in het kader van de bovengenoemde aanbesteding, bergingen ten onrechte als politiebergingen aan te merken, zodat er voor BCB sprake is geweest van verlies van werkzaamheden; III PHM verplicht inzage te geven in hetgeen BCU conform aanbestedingscontract dient te worden voldaan en welke verzekeringsbergingen ten onrechte als politiebergingen zijn aangemerkt; IV PHM te veroordelen tot betaling aan BCB van € 280.000,- ter zake van geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het einde van een contractjaar; V PHM veroordeelt tot betaling aan BCB van € 2.600,10 ter zake van buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de wettelijke rente; met veroordeling van PHM in de kosten van de procedure.

3.2. Hieraan legt BCB, samengevat, de volgende stellingen ten grondslag. onderdeel I 3.2.1. PHM heeft onrechtmatig gehandeld jegens BCB, in de eerste plaats door de wijze waarop PHM de voorselectie heeft uitgevoerd, die ertoe heeft geleid dat BCB niet is uitgenodigd. Bij deze selectie heeft PHM, zo begrijpt BCB, geselecteerd op a) kwaliteit van de door de bergers te leveren service, b) snelheid van de door de bergers te leveren service en c) het hebben van goede functionele contacten met PHM. Onduidelijk is echter welke concrete eisen PHM stelt ten aanzien van deze criteria, zodat de door haar verzamelde informatie daaraan niet kan worden getoetst. Daarnaast is het onzorgvuldig om de geschiktheid van BCB te beoordelen op basis van een mondelinge inventarisatie, nu PHM en BCB al vanaf 1993 zaken met elkaar doen, zodat PHM had moeten toetsen aan daadwerkelijke aanrijtijden en kwaliteitsrapportages. BCB behoorde tot één van de gegadigden, maar is hiervan niet op de hoogte gesteld. Aan haar is niet om informatie gevraagd waarop PHM eventueel haar voorselectie had kunnen baseren. Een en ander brengt mee dat PHM bij de voorselectie heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of in de in aanbestedingsrecht geldende de beginselen van

209

gelijke behandeling, transparantie en zorgvuldige voorbereiding. onderdeel II 3.2.2. In de tweede plaats heeft PHM onrechtmatig jegens BCB gehandeld door in de periode waarin sprake was van werkzaamheden in het kader van de aanbesteding, verzekeringsbergingen ten onrechte als politiebergingen aan te merken. Hierdoor heeft BCB minder verzekeringsbergingen kunnen uitvoeren. Bij gebrek aan wetenschap stelt BCB dat 95% van de bergingen onder het aanbestedingscontract ten onrechte als politieberging zijn aangemerkt. onderdelen III en IV 3.2.3. Ten behoeve van de begroting van de door BCB geleden schade dient PHM aan BCB gegevens te verschaffen over het aantal ten onrechte als politieberging aangemerkte verzekeringsbergingen en over hetgeen PHM onder het contract aan BCU dient te voldoen. BCB schat de waarde van het contract op grond van ervaringscijfers vooralsnog op â‚Ź 70.000,- per jaar. Uitgaande van de ingangsdatum en 1 november 2008 en een contractsduur van 4 jaar gaat BCB vooralsnog ervan uit dat de door haar geleden schade â‚Ź 280.000,- bedraagt. Hiervan kan 95% worden aangemerkt als schade wegens het ten onrechte aanmerken van verzekeringsbergingen als politiebergingen.

3.3. PHM voert gemotiveerd verweer.

4. De beoordeling Onderdeel I 4.1. Tussen partijen staat vast dat aanbesteding voor het sluiten van de onder 2.1 bedoelde overeenkomst niet verplicht was, omdat de waarde daarvan onder de drempelwaarde voor een aanbestedingsplicht valt en PHM destijds geen aanbestedingsbeleid had op grond waarvan zij een bepaalde procedure diende te volgen. Hieruit volgt dat PHM vrij was in haar keuze voor, in dit geval, meervoudige onderhandse aanbesteding na voorselectie. De contractsvrijheid brengt mee dat PHM zelf kon bepalen welke bergingsbedrijven gelegenheid tot inschrijving zouden krijgen. Op deze voorselectie zijn de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie in beginsel niet van toepassing. Deze beginselen hebben pas werking vanaf de fase van inschrijving. Dit neemt echter niet weg dat PHM bij de voorselectie was gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het beginsel dat besluiten zorgvuldig moeten worden voorbereid. Dit beginsel brengt met zich mee dat PHM bij de voorbereiding van het besluit welke marktpartijen voor de inschrijving werden uitgenodigd, de nodige kennis omtrent de relevante feiten verzamelt (artikel 3:2 Awb). In dit geval heeft PHM zich bij de voorselectie beperkt tot het, zoals zij zelf aanvoert, door de ad-hoc commissie op bijna terloopse wijze bespreken van de ervaringen met de in aanmerking komende bergingsbedrijven uit de regio, waaronder BCB. Deze wijze van voorselectie lijkt naar het oordeel van de rechtbank op gespannen voet te staan met het beginsel van zorgvuldige voorbereiding. Een beslissing op dit punt kan echter achterwege blijven, aangezien BCB onvoldoende heeft onderbouwd dat zij, doordat zij niet is uitgenodigd voor de aanbesteding, schade heeft geleden. Dit oordeel grondt de rechtbank op het volgende.

4.2. De provincie heeft onder meer betoogd dat BCB, indien zij zou hebben ingeschreven, de gunning niet zou hebben verkregen, nu de door BCB overgelegde (fictieve) inschrijving niet voldoet aan de eisen van PHM. Zij heeft hiertoe onder

210

meer aangevoerd dat BCB geen nadere uitwerking van de wensen heeft overgelegd als bedoeld onder 3.7 van de offerteaanvraag, zodat bovendien niet is vast te stellen welke kwalitatieve score in punten BCB zou hebben behaald indien zij zou hebben deelgenomen aan de aanbesteding. In reactie hierop heeft PHM bij conclusie van repliek betoogd dat het niet duidelijk is van welke wensen PHM van BCB nadere informatie verlangt, maar dat zij zich bereid verklaart deze informatie alsnog te leveren. Hiermee heeft PHM niet kunnen volstaan. Blijkens bijlage 3 van de offerteaanvraag diende de deelnemer aan de inschrijving bij de daarin vermelde wensen telkens nader uit te werken hoe de deelnemer daaraan zou kunnen voldoen, zoals ook blijkt uit punt 4 van de opsomming in r.o. 2.6. Met deze uitwerking kon worden vastgesteld of de deelnemer de aan deze wensen verbonden puntenscore voor het aspect kwaliteit behaalde, welk aspect voor 60% meetelde in de gunningsbeslissing, zo blijkt uit punt 4.4 van de offerteaanvraag, weergegeven onder r.o. 2.6. Van BCB mocht dan ook worden verwacht dat zij een volledige inschrijving zou hebben overgelegd, waarmee bovendien zou kunnen worden vastgesteld welke kwalitatieve score BCB zou hebben behaald ten opzichte van [A] en BCU. Reeds hierom heeft BCB onvoldoende onderbouwd dat zij, doordat zij niet is uitgenodigd voor de aanbesteding, schade heeft geleden. Aan bewijslevering komt de rechtbank dan ook niet toe.

4.3. Gelet op het voorgaande komt onderdeel I niet voor toewijzing in aanmerking.

Onderdeel II 4.4. BCB stelt dat 95% van de door haar geleden schade van € 280.000,voortvloeit uit door PHM in de periode oktober 2008 tot ongeveer april 2011 ten onrechte als politiebergingen aangemerkte verzekeringsbergingen. Deze stelling impliceert dat PHM op grote schaal verzekeringsbergingen onjuist heeft aangemerkt, hetgeen PHM gemotiveerd heeft weersproken. Gelet hierop had het op de weg van BCB gelegen om haar stellingen op dit punt aannemelijk te maken, hetgeen zij niet, althans onvoldoende, heeft gedaan. Zij kan hieraan niet ontkomen door van PHM te verlangen gegevens over te leggen. BCB heeft zelfs geen enkel concreet geval genoemd en heeft desgevraagd ter zitting van 20 september 2012 niets verklaard waaruit zou kunnen worden afgeleid dat er in de gestelde schadeperiode sprake is geweest van een negatieve omzetontwikkeling. Daar komt nog bij dat BCB niet de enige verzekeringsberger is, zodat een eventuele door PHM onjuist aangemerkte berging, waarvan volgens PHM incidenteel sprake is geweest, niet per definitie ten koste is gekomen van de omzet van BCB. Laatstgenoemde heeft ook niet weersproken dat PHM haar bijvoorbeeld in 2010 heeft ingeschakeld als politieberger, zodat niet uitgesloten is dat BCB heeft geprofiteerd van het onjuist aanmerken van een verzekeringsberging. Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat PHM jegens BCB onrechtmatig heeft gehandeld. Onderdeel II komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

Onderdelen III en IV 4.5. Aangezien PHM niet schadeplichtig is jegens BHB, stranden de onderdelen III en IV. proceskosten 4.6. BCB zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze kosten worden aan de zijde van PHM als volgt begroot: - griffierecht: € 3.529,- salaris advocaat: € 10.000,- (5 punten à € 2.000,- volgens tarief VI) totaal: € 13.529,-

211

5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vordering af; 5.2. veroordeelt BCB in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van PHM begroot op â‚Ź 13.529,-; 5.3. verklaart onderdeel 5.2. uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2012.

LJN: BZ1903, Rechtbank Rotterdam , C/10/413635 / KG ZA 12-971

212

Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

31-01-2013 21-02-2013 Civiel overig Kort geding Europese openbare aanbesteding Wmo hulpmiddelen; vordering de gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure zodanig te wijzigen dat niet de eis wordt gesteld dat de inschrijver voldoet aan een gemiddelde liquiditiet van 1,00 over de laatste drie afgesloten boekjaren, omdat liquiditeit van 0,50 voldoende is, afgewezen; aangenomen moet worden dat de door de gemeente gehanteerde current ratio van 1,00 (nog) binnen de bandbreedte valt van wat gebruikelijk is bij deze aanbestedingen; Vegro voldoet niet aan die eis; hanteren van objectieve criteria en eisen zoals voorgeschreven door de wet en de aanbestedingsrechtelijke beginselen, brengt mee dat een leverancier mogelijk wel capabel is om de opdracht uit te voeren, doch niet voldoet aan een formeel criterium en om die reden niet voor gunning in aanmerking komt; eis was duidelijk; afronden door de gemeente van de current ratio van 0,96 naar boven zou gelijkheidsbeginsel schenden; discretionaire bevoegdheid gemeente t.a.v. eisen aan financiĂŤle en economische draagkracht; redelijke verhouding tot de aard en de omvang van de opdracht; Gids Proportionaliteit 2012; anders dan een liquiditeitseis, kan het overleggen van een VOG verklaring in een aanbesteding als de onderhavige niet als een van de belangrijke voorwaarden van de opdracht worden beschouwd, waarop belanghebbende marktdeelnemers zich hebben gebaseerd bij hun beslissing om een offerte voor te bereiden dan wel om van deelneming aan de aanbesteding af te zien.

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Afdeling privaatrecht Team Handel zaaknummer / rolnummer: C/10/413635 / KG ZA 12-971 Vonnis in kort geding van 31 januari 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VEGRO VERPLEEGARTIKELEN B.V., gevestigd te Lisse, eiseres, advocaat mr. J. Postma, tegen

213

de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE CAPELLE AAN DEN IJSSEL, zetelend te Capelle aan den IJssel, gedaagde, advocaten mrs. A.A.H.M. van der Wijst en R.J. Wevers, met als tussenkomende partij: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WELZORG NEDERLAND B.V., gevestigd te Almere, advocaat mr. M. van der Velde.

Partijen zullen hierna Vegro, de gemeente en Welzorg genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding d.d. 28 november 2012 met producties; - de brief d.d. 4 januari 2013 zijdens Vegro met producties; - de brief d.d. 7 januari 2013 zijdens Vegro met producties; - de brief d.d. 31 december 2012 zijdens de gemeente met producties; - de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging zijdens Welzorg; - de brief d.d. 4 januari 2013 zijdens Welzorg met producties; - de mondelinge behandeling d.d. 8 januari 2013; - de pleitnota van mr. Postma; - de pleitnota van mrs. Van der Wijst en Wevers; - de pleitnota van mr. Van der Velde.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. De onderhavige Europese openbare aanbesteding betreft een te sluiten raamovereenkomst met de gemeenten Capelle aan den IJssel en Krimpen aan den IJssel voor de door een leverancier te leveren Wmo (Wet maatschappelijke ondersteuning) hulpmiddelen.

2.2. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.

2.3. Hoofdstuk 4 van het aanbestedingsdocument (selectiecriteria) luidt - voor zover relevant - : “In dit hoofdstuk zijn de selectiecriteria geformuleerd. De selectiecriteria worden gebruikt om de geschiktheid van een inschrijver te beoordelen.”

2.4. Paragraaf 4.1 van het aanbestedingsdocument (op te leveren informatie selectiecriteria) luidt - voor zover relevant - : “Indien inschrijver de gevraagde gegevens niet of niet conform vereisten aanlevert, dan wel verkeert in de omstandigheden zoals genoemd in § 4.3, dan wel niet voldoet aan de (minimum)eisen gesteld in de paragrafen 4.4 en 4.5, heeft dit tot gevolg dat de offerte terzijde wordt gelegd en de inschrijver wordt uitgesloten van verdere deelname.”

2.5. Paragraaf 4.3 van het aanbestedingsdocument (uitsluitingsgronden ex artikel 45 Bao) luidt - voor zover relevant - :

214

“Van deelneming wordt uitgesloten: 1. iedere inschrijver die voor één of meerdere van de delicten beschreven in artikel 45, lid 1 van het Bao onherroepelijk is veroordeeld; kort opgesomd gaat het hierbij onder meer om: a. deelname criminele organisaties b. omkoping van een ambtenaar/rechter c. valsheid in geschrifte d. fraude met Europese subsidie e. omkoping van anderen dan ambtenaren f. heling g. witwassen 2. iedere inschrijver waarop één of meerdere omstandigheden beschreven in artikel 45, lid 3 van het Bao van toepassing zijn; kort opgesomd gaat het hierbij om: (…) c. onherroepelijke veroordeeld voor een delict in strijd met beroepsgedragsregels (…)

Bewijsstukken dienen hiertoe, na verzoek van opdrachtgever, te worden overgelegd tijdens de verificatievergadering(zie art. 46 Bao): - voor de punten 1 en 2c volstaat: een verklaring omtrent het gedrag (VOG) van inschrijver of, bij het ontbreken hiervan een gelijkwaardig document, afgegeven door een gerechtelijke of overheidsinstantie van het land van oorsprong of van herkomst, waaruit blijkt dat aan deze eisen is voldaan.”

2.6. Paragraaf 4.4 van het aanbestedingsdocument (financiële en economische draagkracht) luidt - voor zover relevant - : “Inschrijver moet voldoende financiële en economische draagkracht hebben om de continuïteit gedurende contractperiode, inclusief de eventuele verlenging daarvan, te waarborgen. Om dit na te gaan, dient inschrijver informatie aan te leveren op het gebied van verzekeringen, de minimale omzet, financiële kengetallen en ratio’s.

Opdrachtgever behoudt zich het recht voor om een onderzoek in te (laten) stellen naar de economische en financiële draagkracht van de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft uitgebracht (…).”

2.7. Paragraaf 4.4.2 van het aanbestedingsdocument (minimale omzet en financiële kengetallen/ratio’s) luidt - voor zover relevant - : “De financiële draagkracht dient aangetoond te worden door het aanleveren van omzetgegevens en diverse financiële kengetallen/ratio’s over de laatste drie afgesloten boekjaren. In bijlage 6: ‘financiële gegevens’ staat vermeld welke informatie aangeleverd moet worden en op welke wijze de kengetallen en ratio’s berekend dienen te worden Opdrachtgever stelt als eis dat inschrijver een getotaliseerde jaaromzet met betrekking tot levering en onderhoud van Wmo-hulpmiddelen heeft die, gemiddeld over de laatste drie afgesloten boekjaren voorafgaand aan de datum van inschrijving minimaal gelijk is aan € 3.500.000,-, afhankelijk van de oprichtingsdatum of de datum waarop de inschrijver met zijn bedrijvigheid is begonnen. De inschrijver heeft over de laatste drie afgesloten boekjaren een gemiddelde solvabiliteit gehad van tenminste 0,20 en een gemiddelde liquiditeit van 1,00. (…)

215

De opgave van de jaaromzetten en de financiële kengetallen/ratio’s dienen conform bijlage 6: ‘financiële gegevens’ achter tabblad [6] van de offerte te worden gevoegd. Jaarverslagen dienen uitsluitend na verzoek van opdrachtgever te worden overlegd. De financiële gegevens dienen te zijn gewaarmerkt door een erkend accountant (in Nederland: een Nederlands Registeraccountant of AA Accountant). (…)”

2.8. Paragraaf 6.2 van het aanbestedingsdocument (minimumeisen met betrekking tot de dienstverlening en de uitvoering van de opdracht) luidt - voor zover relevant -: 30. Personeel: (…)

U verklaart dat u beschikt over een Verklaring omtrent het gedrag van alle medewerkers die bij de gebruiker thuis komen.

2.9. Vraag 1 van Vegro en het antwoord daarop van de gemeenten in de Nota van Inlichtingen luiden: In bijlage 6 financiële gegevens wordt over de afgelopen 3 jaar (2009 t/m 2011) een gemiddelde solvabiliteit gevraagd van tenminste 0,20 en een gemiddelde liquiditeit (current ratio) van 1,00. Inschrijver haalt de solvabiliteitsratio ruimschoots (zelfs een veelvoud daarvan), alleen kan echter net niet voldoen aan de gevraagde liquiditeit. Inschrijver is echter al jarenlang actief als hulpmiddelenleverancier en heeft in geen enkel boekjaar een negatief resultaat behaald. De goede solvabiliteitsratio toont naar onze mening de financiële gezondheid van inschrijver aan, het vlottende liquiditeit vergelijk is in dit kader meer een momentopname dan een kengetal waarop 100% (hetgeen overeenkomt met de minimumeis van 1) gescoord moet worden.

Daarbij zijn wij van mening dat een current ratio van gemiddeld 1,0 over drie jaar extreem hoog is. Om over een periode van drie jaar te eisen dat een inschrijver zijn kortdurende schulden voortdurend kan aflossen met kortdurende vorderingen is ook niet meer gebruikelijk binnen aanbestedingen. Als deze vraag bij een aanbesteding gesteld wordt, zien we bijna altijd dat een current ratio van 0,5 wordt gevraagd. Wij willen u dan ook verzoeken uw eis te herzien en de current ratio aan te passen naar 0,50. Bent u bereid ons verzoek over te nemen? Nee, wij zijn niet bereid dit selectiecriterium aan te passen, aangezien dat door de Europese regelgeving niet wordt toegestaan. Dit kan nl. discriminerend werken naar eventuele andere geïnteresseerde inschrijvers, omdat zij ook dit selectiecriterium hebben gezien en vervolgens hebben afgezien van inschrijving.

2.10. Vraag 27 van Vegro en het antwoord daarop van de gemeente in de Nota van Inlichtingen luiden: T.a.v. punt 30, Personeel. U eist een VOG voor alle medewerkers die bij de gebruikers thuis komen. Dit is een ongebruikelijke eis in onze branche, die veel kosten en administratie met zich meebrengt. Wij verzoeken u deze eis te laten vallen. Wij zullen de eis t.a.v. de VOG verklaring laten vervallen, maar u dient zich wel verantwoordelijk te voelen en te zijn voor het gedrag van de medewerkers die bij onze Wmo-cliënten in huis komen.

2.11. Vegro heeft de “ratioanalysetabel” van bijlage 6 van het aanbestedingsdocument (financiële gegevens) als volgt ingevuld - voor zover relevant - :

216

Nr. Aanduiding 2009 2010 2011 Gemiddeld Minimumeis 2 Liquiditeit 0,70 1,00 1,20 1,00 1,00 Goedgekeurd en gewaarmerkt door een bevoegd accountant: (…)

Datum: 19-10-2012 2.12. Bij brief van 13 november 2012 heeft de gemeente aan Vegro het volgende geschreven - voor zover relevant - : “Uit de toetsing is gebleken dat u niet voldoet aan een van de selectiecriteria, waardoor uw offerte verder niet in behandeling is genomen.

In paragraaf 4.4.2 van het bestek staat dat ‘de inschrijver over de laatste drie afgesloten boekjaren een gemiddelde liquiditeit van 1,00 dient te hebben’. In de door u ingediende offerte op 24 oktober 2012 en tevens de aanvullende informatie ontvangen op 29 oktober 2012, blijkt dat u niet voldoet aan deze eis. Uw liquiditeit betreft 0,96 en niet 1,00. Dit betrof een eis met uitsluitend karakter, waardoor uw aanbieding dan ook niet verder in behandeling is genomen.

Deze afwijzing is definitief. Dit wil zeggen dat onderhandelen over de afwijzing niet mogelijk is. Indien u dit wenst, zijn wij bereid ons besluit mondeling toe te lichten.

Voor de volledigheid delen wij u mee dat: - het voornemen is de opdracht te gunnen aan Welzorg Nederland B.V. te Almere;” 3. Het geschil in het incident 3.1. Welzorg heeft primair verzocht te mogen tussenkomen in dit geding.

Ter zitting heeft Vegro verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben.

Volgens de gemeente dient het verzoek tot tussenkomst wegens het ontbreken van voldoende belang te worden afgewezen. Ten aanzien van het verzoek tot voeging heeft de gemeente ter zitting verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben. in de hoofdzaak 3.2. Vegro vordert na wijziging (vermindering) van eis samengevat - op straffe van een dwangsom: primair: 1. de gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure zodanig te wijzigen dat: a. niet de eis wordt gesteld dat de inschrijver dient te voldoen aan de eis van een gemiddelde liquiditiet van 1,00 over de laatste drie afgesloten boekjaren; b. voornoemde eis vervangen zal worden door de eis dat aan een gemiddelde liquiditeit van 0,50 voldaan dient te worden; 2. de gemeente te gebieden de onder 1. genoemde wijzigingen te publiceren in een aanvullende Nota van Inlichtingen en inschrijvers een nadere redelijke inschrijftermijn te bieden; subsidiar: de gemeente te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen anders dan na heraanbesteding

217

waarbij niet de eis wordt gesteld van een gemiddelde liquiditeit van 1,00 over de laatste drie afgesloten boekjaren, maar deze eis zal worden vervangen door de eis dat aan een gemiddelde liquiditeit van 0,50 voldaan dient te worden; meer subsidiair: zodanige maatregelen te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren; zowel primair, subsidiair als meer subsidiair: veroordeling van de gemeente in de (na)kosten van deze procedure met rente.

3.3. De gemeente en Welzorg voeren verweer.

3.4. Welzorg vordert: 1. Vegro niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans de vordering af te wijzen en 2. op straffe van een dwangsom: primair de gemeente te gebieden de aanbestede opdracht binnen twee weken na dit vonnis definitief te gunnen aan Welzorg; subsidiair een andere maatregel op te leggen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht; met veroordeling van Vegro en/of de gemeente in de (na)kosten van dit geding met rente.

3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling in het incident 4.1. De voorzieningenrechter staat de tussenkomst toe, nu niet is gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staat. Anders dan de gemeente is de voorzieningenrechter bovendien van oordeel dat gebleken is van een belang van Welzorg om benadeling of verlies van recht te voorkomen. Dat de gemeente op 13 november 2012 aan Welzorg heeft laten weten voornemens te zijn de opdracht aan haar te gunnen en thans nog steeds van mening is dat zij gehouden is de opdracht definitief aan Welzorg te gunnen, zoals aangevoerd door de gemeente, maakt dit oordeel niet anders. Immers is voornoemd belang van Welzorg ook aanwezig wanneer de gemeente door een derde wordt aangesproken tot gunning van de opdracht aan desbetreffende derde. in de hoofdzaak 4.2. Op grond van het selectiecriterium financiĂŤle en economische draagkracht moet de inschrijver op de onderhavige aanbesteding over de laatste drie afgesloten boekjaren een gemiddelde liquiditeit hebben van 1,00. Het gelijkheidsbeginsel brengt mee dat deze eis strikt dient te worden gehandhaafd. Vegro voldoet (net) niet aan deze eis. Zij had over de betreffende boekjaren een gemiddelde liquiditeit van 0,96. De gemeente heeft dan ook in beginsel de inschrijving van Vegro rechtens terzijde mogen leggen en haar mogen uitsluiten van verdere deelname

218

(paragraaf 4.1 van het aanbestedingsdocument).

4.3. Dat de accountant de current ratio van 0,96 naar boven heeft afgerond omdat volgens hem de liquiditeitspositie van Vegro een gezonde ontwikkeling laat zien, maakt dit oordeel niet anders. Het hanteren van objectieve criteria en eisen zoals voorgeschreven door de wet en de aanbestedingsrechtelijke beginselen, brengt nu eenmaal mee dat een leverancier mogelijk wel capabel is om de opdracht uit te voeren, doch niet voldoet aan een formeel criterium en om die reden niet voor gunning in aanmerking komt. Het aanbestedingsdocument biedt voor een dergelijke afronding evenmin mogelijkheid en gesteld noch gebleken is dat voornoemde, duidelijk gedefinieerde eis ruimte laat voor de normaal behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver om deze in die zin te begrijpen of interpreteren dat afronding wel is toegestaan, ook niet bij een minimale afwijking. Zou de gemeente ten aanzien van de inschrijving van Vegro wel toestaan de current ratio van 0,96 naar boven af te ronden, dan zou zij het gelijkheidsbeginsel schenden.

4.4. Vegro heeft nog aangevoerd dat in de onderhavige aanbesteding ook partijen toegelaten worden die nog helemaal geen jaarcijfers kunnen overleggen over bepaalde jaren, omdat een partij op dat moment nog niet opgericht was, waardoor het mogelijk is dat dergelijke partijen in een kortere referentieperiode toch op een gemiddelde van 1,00 uitkomen. Volgens Vegro mag zij niet strenger beoordeeld worden dan dergelijke partijen. Nu echter gesteld noch gebleken is dat sprake is van inschrijvingen als hiervoor bedoeld, moet geconcludeerd worden dat van een strengere beoordeling geen sprake is en inschrijvers in zoverre gelijk zijn behandeld, zodat dit argument Vegro niet kan baten.

4.5. Vervolgens is de vraag aan de orde of de eis van een gemiddelde liquiditeit van 1,00 over de laatste drie afgesloten boekjaren disproportioneel is, zoals door Vegro is gesteld.

4.6. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de aanbestedende dienst bij het stellen van eisen aan financiële en economische draagkracht ruime discretionaire bevoegdheid toekomt. De aanbestedende dienst dient na te gaan welke daadwerkelijke risico’s er zijn en of die risico’s worden afgedekt door de eisen die worden gesteld. De door de aanbestedende dienst gestelde eisen moeten wel in redelijke verhouding staan tot de aard en de omvang van de opdracht. De voorzieningenrechter kan dit slechts beperkt toetsen.

4.7. Liquiditeit geeft (mede) de financiële positie van een onderneming weer en is een middel om financiële en economische draagkracht te toetsen. Een current ratio van groter dan 1,00 wordt over het algemeen als gezond beschouwd. De gemeente heeft kennelijk de hoogte van de gestelde eis van een current ratio van 1,00 bewust gesteld. Een current ratio lager dan 1,00 heeft zij niet gewenst, omdat de continuïteit gedurende de looptijd van de opdracht dan onvoldoende gewaarborgd zou zijn.

4.8. Ter ondersteuning van de gestelde disproportionaliteit heeft Vegro een beroep gedaan op de Gids Proportionaliteit 2012 (hierna: de gids). De voorzieningenrechter stelt vast dat de gids tot stand is gekomen in het kader van het flankerend beleid bij het wetsontwerp van de nieuwe aanbestedingswet, maar dat deze nieuwe wet op dit moment nog niet van kracht is. Overigens bepaalt het door Vegro aangehaalde artikel 2.90 van de gids niet dat de aanbestedende dienst moet motiveren waarom zij een current ratio vereist, maar dat de aanbestedende dienst met zwaarwegende argumenten moet motiveren in de aanbestedingsstukken waarom zij eisen stelt die betrekking hebben op de hoogte van de totale omzet en de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de overheidsopdracht is.

219

Een current ratio heeft echter betrekking op de liquiditeit van de onderneming (vlottende activa/vlottende passiva). Daarover staat in de gids alleen dat het raadzaam is om met het stellen van eisen in de vorm van financiële ratio’s terughoudend om te gaan, omdat er nogal eens problemen ontstaan met onderlinge vergelijkbaarheid van die ratio’s vanwege diversiteit in boekhoudmethoden, maar dat deze problemen kunnen worden voorkomen door de ratio’s duidelijk te definiëren aan de hand van het aanbestedingsdocument. Van onduidelijkheid over de wijze van berekenen van de current ratio is evenwel niet gebleken; evenmin zijn daarover vragen gesteld. In paragraaf 4.4.2 van het aanbestedingsdocument ten aanzien van betreffende eis is bovendien duidelijk gedefinieerd dat het hier gaat om een gemiddelde liquiditeit van 1,00 over de laatste drie afgesloten boekjaren.

4.9. Tegen deze achtergrond is de enkele omstandigheid dat in de door Vegro in het geding gebrachte stukken door aanbestedende diensten een current ratio van 0,50 wordt gehanteerd, onvoldoende om tot het oordeel te komen dat een current ratio van 1,00 niet gebruikelijk is in de markt en niet in redelijke verhouding staat tot de opdracht, zoals door Vegro gesteld. Daargelaten dat Vegro deze stukken niet op voorhand heeft gestuurd aan Welzorg en Welzorg daar dus geen verweer op heeft kunnen voeren, hebben de gemeente en Welzorg stukken overgelegd met betrekking tot andere “Wmo-aanbestedingen” waarin, net als in het onderhavige aanbesteding, een current ratio van 1,00 was vereist door de aanbestedende diensten. Aangenomen moet dan ook worden dat de door de gemeente gehanteerde current ratio van 1,00 (nog) binnen de bandbreedte valt van wat gebruikelijk is bij deze aanbestedingen.

Niet valt in te zien waarom de inwonersaantallen van de betreffende gemeenten maken dat de door de gemeente en Welzorg aangehaalde aanbestedingen niet vergelijkbaar zouden zijn met het onderhavige geval, zoals Vegro nog heeft aangevoerd. Met de gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet het inwonersaantal van een gemeente voor het vaststellen van de vereiste current ratio bepalend is, maar hoe groot de behoefte is binnen een gemeente aan de betreffende hulpmiddelen.

Nu bovendien buiten Vegro drie partijen geldig hebben ingeschreven op de aanbieding, hetgeen een serieus aantal is in de branche, dient de onder 4.5. geformuleerde vraag ontkennend te worden beantwoord. Van té hoge eisen die de markt onnodig hebben beperkt is niet gebleken.

4.10. Het feit dat in de Nota van Inlichtingen de gemeente heeft aangegeven dat het haar niet vrijstond om de liquiditeitseis te verlagen naar 0,5, maar een andere, in de ogen van Vegro gestelde minimumeis met betrekking tot de verklaring omtrent het gedrag (VOG) van personeel wel heeft laten vallen, maakt niet dat op grond daarvan geconcludeerd moet worden dat de gemeente gehandeld heeft in strijd met algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Het laten vervallen van de aanvankelijk door de gemeente gevraagde (maar volgens vragensteller in de branche ongebruikelijke) VOG verklaring als bewijsstuk (na verzoek van opdrachtgever) dat de inschrijver niet onherroepelijk is veroordeeld voor één of meerdere van de delicten beschreven in artikel 45 lid 1 van het Bao of een delict in strijd met beroepsgedragsregels - terwijl de overigens aan de kwaliteit van het personeel als geformuleerd onder paragraaf 6.2 puntsgestelde eisen zijn gehandhaafd - , is een wijziging van geheel andere aard. Anders dan een liquiditeitseis, kan het overleggen van een VOG verklaring in een aanbesteding als de onderhavige niet als een van de belangrijke voorwaarden van de opdracht worden beschouwd, waarop belanghebbende marktdeelnemers zich hebben gebaseerd bij hun beslissing om een offerte voor te bereiden dan wel om van deelneming aan de aanbesteding af te zien.

4.11. Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van Vegro jegens de

220

gemeente zullen worden afgewezen en de eerste vordering van Welzorg jegens Vegro als na te melden zal worden toegewezen.

De tweede vordering van Welzorg jegens de gemeente, primair ertoe strekkende dat de voorzieningenrechter de gemeente gebiedt om de opdracht definitief aan Welzorg te gunnen, is reeds niet toewijsbaar omdat een dergelijk (onvoorwaardelijk) gebod tot gunning onverenigbaar moet worden geacht met het beginsel van contractvrijheid.

4.12. Nu de vorderingen van Vegro jegens de gemeente zullen worden afgewezen, behoeven de vragen of Vegro tijdig een rechtsmiddel heeft ingesteld en of zij de juiste partij heeft gedagvaard geen behandeling meer. proceskosten 4.13. Vegro zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

4.13.1. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op: - griffierecht € 575,00 - salaris 816,00 Totaal € 1.391,00 4.13.2. De kosten aan de zijde van Welzorg worden begroot op: - griffierecht € 575,00 - salaris 816,00 Totaal € 1.391,00 5. De beslissing De voorzieningenrechter in het incident 5.1. staat het verzoek tot tussenkomst toe, inzake de vorderingen van Vegro jegens de gemeente 5.2. wijst de vorderingen af, 5.3. veroordeelt Vegro in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.391,00, inzake de vorderingen van Welzorg jegens Vegro en/of de gemeente 5.4. wijst de vordering om de vordering van Vegro af te wijzen toe, 5.5. wijst de vordering jegens de gemeente af, 5.6. veroordeelt Vegro in de proceskosten, aan de zijde van Welzorg tot op heden begroot op € 1.391,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de achtste dag na dagtekening van dit vonnis en in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Vegro niet binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de

221

wettelijke rente over de nakosten vanaf de achtste dag na dagtekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.7. wijst af het overigens of anders gevorderde, inzake alle vorderingen 5.8. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.

Uitgesproken in het openbaar.

615/676

222

LJN: BZ0879, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.114.514/01 KG Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

05-02-2013 06-02-2013 Bouwen Hoger beroep kort geding Aanbesteding.

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.114.514/01 arrest van 5 februari 2013 in de zaak van [X.] Wegenbouw B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. J.H. Welling te Heerlen, tegen de Gemeente Kerkrade, zetelend te Kerkrade, geïntimeerde, advocaat: dr.mr. R.J.P. Schobben te Heerlen, op het bij exploot van dagvaarding van 27 september 2012 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg (Maastricht) in kort geding gewezen vonnis van 3 september 2012 tussen appellante – [appellante] – als eiseres en geïntimeerde – de Gemeente – als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 173387/KG ZA 12-313) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep Bij de appeldagvaarding heeft [appellante] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernieti-ging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen, strekken-de tot het geven van een bevel om nader te omschrijven aanbesteding alsnog te gunnen aan [appel-lante], subsidiair tot het toewijzen van haar oorspronkelijke vorderingen, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten. Bij memorie van grieven heeft [appellante] dienovereenkomstig ge-concludeerd van eis.

Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente de grieven bestreden.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

223

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.

4. De beoordeling 4.1. Met de - in algemene bewoordingen gestelde - grieven wordt het gehele geschil aan het hof ter beoordeling voorgelegd.

Dit geschil heeft betrekking op aanbesteding van onderhoud van bestratingen; [appellante] heeft in het verleden (ook het recente verleden) naar tevredenheid dergelijk werk voor de Gemeente uitge-voerd. De onderhavige opdracht is echter niet aan haar gegund.

4.2. Op dinsdag 14 februari 2012 heeft de Gemeente een onderhandse aanbesteding "in de markt gezet"; op basis van het bestek en de begeleidende brief werden de geĂŻnteresseerden tot don-derdag 16 februari 2012 in de gelegenheid gesteld vragen te stellen. Feitelijk heeft de Gemeente echter - naar zij onweersproken stelt in haar pleitnota van 27 augustus 2012, blad 2 - de gegadigden een termijn gesteld tot en met vrijdag 24 februari 2012 om 16:00 uur voor het stellen van vragen c.q. het verkrijgen van inlichtingen. [appellante] is gevestigd in [vestigingsplaats], Zuid Limburg; Kerkrade is eveneens gesitueerd in Zuid Limburg.

In 2012 ving de carnavalsperiode aan op zaterdag 18 februari en eindigde deze op dinsdag 21 fe-bruari 2012; Aswoensdag viel op 22 februari 2012; algemeen bekend is dat in Zuid-Limburg, waar beide partijen zijn gevestigd c.q. zetelen, veelvuldig die gehele week vrij wordt genomen.

De aanbesteding zou worden gehouden op donderdag 1 maart 2012.

4.3. Art. 0.04 lid 2 onder IV van het bestek vermeldt bij de geschiktheidseisen met betrek-king tot de technische bekwaamheid en organisatorische criteria: U dient in het bezit te zijn van een kwaliteitssysteemcertificaat op basis van de norm ISO 9001 "Kwaliteitsmanagementsystemen - Eisen", dat betrekking heeft op de aard van het werk [‌].

4.4. [appellante] beschikte niet over zo'n certificaat en heeft dit niet meegezonden.

Op 10 april 2012 heeft de Gemeente [appellante] aangeschreven tot het overleggen van een ISO 9001-certificaat; [appellante] reageerde bij brief van 16 april 2012, zonder een certificaat over te leggen; hij beschikte daarover niet.

4.5. Voorheen stelde de Gemeente een dergelijke eis niet. De Gemeente stelt te zijn overge-gaan tot het stellen van deze eis, aangezien zij van de afhandeling van klachten in verband met uit-gevoerd werk af wilde; zij wilde dat geheel aan de uitvoerders van het werk overlaten, maar wilde dan wel dat voldoende zeker was dat die bedrijven beschikten over een goed klachtenafhandelingsys-teem.

4.6. De Gemeente heeft niet uitdrukkelijk vooraf aan de gegadigden kenbaar gemaakt dat, in afwijking van de gebruiken voorheen, een ISO-9001 certificering werd verlangd.

4.7. De aanbesteding zou plaats vinden op 1 maart 2012; de inschrijvingen dienden binnen te zijn voor 10:00 uur.

Uit een brief van de Gemeente van 31 mei 2012 blijkt dat de Gemeente op vrijdag 9 maart 2012 om 13:00 uur de enveloppen met de inschrijvingen heeft opengemaakt.

De laagste inschrijver had geen volledige inschrijving ingediend. Nummers 2 en 3, waaronder [appel-lante], voldeden niet aan de geschiktheidseisen. Het werk is gegund aan nummer 4; [Y.] Infra. Op 13 juni 2012 heeft [appellante] daartegen bezwaar gemaakt. Er heeft overleg plaatsgevonden; dat heeft niet tot

224

overeenstemming geleid. Bij brief van 17 juli 2012 heeft de Gemeente [appellante] een ter-mijn van vijf werkdagen gesteld voor het aanhangig maken van een eventuele rechtszaak. Die ter-mijn is nader verlengd tot 1 augustus 2012. Op 31 juli 2012 heeft [appellante] haar dagvaarding in kort geding doen uitbrengen.

4.8. De behandeling van het kort geding vond plaats op 27 augustus 2012. Bij vonnis van 3 september 2012 wees de voorzieningenrechter het door [appellante] gevorderde af. Partijen hebben in hoger beroep voortvarend geprocedeerd: de appeldagvaarding dateert van 27 september 2012, de memorie van grieven van 16 oktober 2012; de memorie van antwoord van 13 november 2012. Ge-fourneerd is op 11 december 2012.

Het gaat om onderhoud van bestratingen voor de periode 2012-2013. Deze periode is nog niet ver-streken; in zoverre kan [appellante] nog belang hebben bij een voorziening.

4.9. In de appeldagvaarding sub 16, tweede bolletje, schrijft [appellante] dat zij zolang de aanbestedingsprocedure liep, tot op de dag waarop de appeldagvaarding werd uitgebracht, voor de Gemeente bestratingswerkzaamheden uitvoert, vergelijkbaar met de aanbestede werkzaamheden. In de memorie van antwoord sub 10 wordt dit impliciet erkend, en merkt de Gemeente op dat dit in feite een uitvloeisel is van een eerdere aanbesteding, waarbij de werkzaamheden (naar het hof be-grijpt: wat betreft klachtenafhandeling en communicatie met betrokkenen) nog op de "oude" wijze worden uitgevoerd.

Wat hiervan zij: het hof begrijpt dat het onderhoudswerk binnen de Gemeente feitelijk nog steeds door [appellante] wordt uitgevoerd. Ook dat gegeven impliceert dat [appellante] nog steeds belang heeft bij een uitspraak.

4.10. [appellante] heeft twee algemeen omschreven grieven geformuleerd. In randnummers 16 tot en met 24 heeft [appellante] haar bezwaren tegen het vonnis en tegen de handelwijze van de Gemeente geformuleerd. Daarin stelt [appellante], welbeschouwd (en in een andere volgorde dan door haar naar voren gebracht) de volgende kwesties aan de orde: a) ten onrechte heeft de Gemeente als eis ISO-certificering opgenomen b) ten onrechte heeft de Gemeente niet uitgelegd waarom deze nieuwe eis werd gesteld c) ten onrechte heeft de Gemeente niet expliciet bekend gemaakt dat thans, anders dan voorheen, deze eis werd gesteld d) gelet op de voorgeschiedenis behoefde [appellante] op deze nieuwe eis niet bedacht te zijn e) de Gemeente heeft veel te korte termijnen in acht genomen door, terwijl de plannen daartoe reeds dateerden van het najaar 2011, te bepalen dat de stukken uiterlijk op 1 maart 2012 bin-nen dienden te zijn, terwijl de Gemeente wist dat in verband met Carnaval het bedrijf van [ap-pellante] gesloten was.

4.11. Wat de ISO-certificering als zodanig betreft: [appellante] beschouwt deze als disproportioneel, gelet op het eenvoudige karakter van de werk-zaamheden. De Gemeente bestrijdt dit.

4.12. De vraag of de Gemeente terecht een dergelijke eis heeft gesteld en of deze niet dis-proportioneel was in relatie tot de uit te voeren werkzaamheden, kan in het kader van een kort ge-ding noodzakelijkerwijze slechts vrij marginaal worden beoordeeld. Aan de Gemeente komt een be-paalde mate van beleidsvrijheid toe bij het stellen van dergelijke eisen. [appellante] betitelt het werk als van vrij eenvoudige aard, en op het eerste gezicht lijkt dat een juiste inschatting. De overlast die daarmee echter naar zijn aard gepaard kan gaan, de belangen van omwonenden en andere betrok-kenen, en de potentiĂŤle schade, kunnen onder omstandigheden aanzienlijk zijn en stellen dus eisen aan planning, het onderhouden van contact met alle betrokkenen, het inspelen op gewijzigde situaties en het reageren op vragen en klachten welke wel eens gecompliceerder kunnen zijn dan bij een klus welke uit technisch oogpunt veel complexer is.

Tegen die achtergrond kan, in het kader van een afweging in kort geding, niet

225

gezegd worden dat de Gemeente hiermee een disproportionele eis heeft gesteld.

Daarbij komt, dat deze eis wordt gesteld aan alle inschrijvers, die daarmee dus gelijkelijk worden behandeld. Andere inschrijvers hebben er blijkbaar wel voor gekozen een dergelijke certificering aan te vragen.

4.13. Voor het verwijt dat de Gemeente (aanvankelijk) niet heeft uitgelegd waarom zij deze eis stelde, geldt dat als [appellante] daar benieuwd naar was, zij daarom had kunnen vragen. [appel-lante] suggereert - zie randnummer 21 van de appeldagvaarding - dat de Gemeente ter gelegenheid van het kort geding een "gelegenheidsargument" heeft bedacht, hetgeen impliceert dat in werkelijk-heid bij de gemeente een andere bedoeling heeft voorgezeten. Daaromtrent is evenwel niets geble-ken, noch zelfs gesteld. Overigens is onjuist dat een aanbestedende dienst ten aanzien van alle eisen vooraf zou moeten verantwoorden waarom een bepaalde eis wordt gesteld.

4.14. [appellante] verwijt de Gemeente dat deze niet expliciet bekend heeft gemaakt dat in afwijking van de gebruiken voorheen thans een ISO-certificering zou worden vereist en stelt dat zij ([appellante]) mede daarom op deze nieuwe eis niet bedacht heeft behoeven te zijn.

Het moge zo zijn dat uit een oogpunt van maatschappelijke beleefdheidsvormen het onder omstan-digheden gewenst kan zijn uitdrukkelijk ruchtbaarheid te geven aan een bepaalde beleidswijziging, doch dit kan [appellante] niet baten. Op haar zelf rustte de plicht om niet op de automatische piloot in te schrijven, doch elke keer kritisch de aanbestedingsstukken door te lezen. De bewuste eis is ook niet verhuld opgenomen, doch is duidelijk kenbaar.

4.15. Wat de door de Gemeente gehanteerde termijnen betreft: 4.16. Het verwijt van [appellante] valt, als het hof het goed ziet, in twee delen uiteen.

- Ten eerste waren de termijnen in hun algemeenheid reeds erg kort.

- Ten tweede viel de Carnavalsvakantie precies in die periode. In de Carnavalsweek was het be-drijf van [appellante] - naar de Gemeente wist of kon weten - gesloten, net als veel andere be-drijven in Zuid Limburg.

4.17. In verband met dit verwijt merkt het hof in de eerste plaats op, dat de door [appellan-te] aangevoerde omstandigheden andere inschrijvers niet heeft verhinderd (geldige) inschrijvingen te doen.

Voorts mogen de termijnen in hun algemeenheid weliswaar als tamelijk kort worden gekenschetst, maar mede in aanmerking genomen de betrekkelijke eenvoud van het werk is onvoldoende toege-licht dat die termijnen zo kort zouden zijn geweest dat de Gemeente er in redelijkheid niet toe had kunnen komen dergelijke korte termijnen aan te houden.

Ten slotte heeft voor de carnavalsperiode te gelden, dat zelfs indien als uitgangspunt zou worden gehanteerd dat in Zuid Limburg z贸 gebruikelijk is dat gedurende de carnavalsmaandag en -dinsdag (ofschoon geen erkende feestdagen zijnde) de meeste bedrijven zijn gesloten zodat een redelijk handelende overheid daarmee rekening zou dienen te houden, zulks niet zou gelden voor de rest van die week, hoezeer ook (zie hierboven) algemeen bekend is dat mensen vaak die hele week vrijaf nemen. Het behoorde tot de eigen verantwoordelijkheid van [appellante] om haar bedrijfsvoering aldus in te richten, dat zij in elk geval vanaf Aswoensdag kennis kon nemen van voor haar bedrijf cruciale post. Als zij dat pas na het weekeinde daarop deed, kwam dat voor haar eigen rekening en risico.

4.18. Bij dit alles geldt bovendien het navolgende.

4.19. Door [appellante] is niet gesteld, en ook is niet gebleken, dat - gegeven dat de Ge-meente de onderhavige eis mocht stellen - indien de Gemeente w猫l had uitgelegd waarom zij deze eis stelde, indien de Gemeente vooraf expliciet bekend had gemaakt dat zij anders dan voorheen als eis ging stellen dat de inschrijver over een ISO-certificering beschikte, en (al dan niet rekening hou-dende met Carnaval) langere termijnen had gehanteerd, zij - [appellante] - wel in de gelegenheid was geweest tijdig een ISO-certificaat over te leggen resp. er binnen de resterende tijd

226

in geslaagd zou zijn geweest zich van een ISO-certificering te voorzien.

Kortom, ook als enkele van de verwijten van [appellante] aan het adres van de Gemeente [met na-me de verwijten sub b) tot en met e)] gegrond zouden zijn geweest, leidt dat nog niet tot toewijzing van haar vorderingen.

4.20. Gelet op het vorenoverwogene komt het hof tot dezelfde conclusie als de voorzieningen-rechter, namelijk dat de vorderingen van [appellante] afgewezen moeten worden. Dit geldt zowel voor de oorspronkelijke (thans subsidiaire) vorderingen als voor de in hoger beroep toegevoegde primaire vordering. Beide grieven falen en het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroor-deeld.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep; veroordeelt appellante in de kosten van het geding, aan de zijde van geĂŻntimeerde tot heden begroot op â‚Ź 666,-- aan vast recht en â‚Ź 894,-- voor salaris advocaat; verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, B.A. Meulenbroek en J.Th. Begheyn, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 februari 2013.

227

LJN: BY5442, Rechtbank Utrecht , 286872 / HA ZA 10-1147 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

05-12-2012 07-12-2012 Civiel overig Eerste aanleg - meervoudig Bodemzaak. Aanbestedingszaak. Het Sint Antonius Ziekenhuis was in 2006 niet aan te merken als een publiekrechtelijke instelling en daarmee als een aanbestedende dienst. Er is niet aan alle voorwaarden voldaan. Geen sprake van overheidstoezicht of toezicht op beheer.

NJF 2013, 64 Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Handelskamer zaaknummer / rolnummer: 286872 / HA ZA 10-1147 Vonnis van 5 december 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid P1 HOLDING B.V., statutair gevestigd te Rijswijk, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot voeging, hierna te noemen: P1, advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en M.P. van Leeuwen, tegen 1. de stichting SINT ANTONIUS ZIEKENHUIS, statutair gevestigd te Nieuwegein, hierna te noemen: het Sint Antonius Ziekenhuis, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SINT ANTONIUS PARKEER EXPLOITATIE B.V., statutair gevestigd te Nieuwegein, hierna te noemen: SAPE, gedaagden in de hoofdzaak, verweersters in het incident tot voeging, advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en B. Braat, 3. de vereniging NVZ Vereniging van Ziekenhuizen, eiseres in het incident tot voeging, gevoegde partij aan de zijde van Sint Antonius Ziekenhuis c.s., hierna te noemen: NVZ, advocaten mrs. M.J.J.M. Essers en J. Bergevoet.

228

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 4 mei 2010, - de akte houdende producties van 12 mei 2010 van P1, - de incidentele conclusie tot voeging van 23 juni 2010 van NVZ, - de conclusie van antwoord in het incident tot voeging van P1, - de conclusie van antwoord in het incident tot voeging van Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE, - het incidenteel vonnis van 4 augustus 2010 waarbij het verzoek tot voeging van NVZ is toegewezen, - de conclusie van antwoord van 27 oktober 2010 van het Sint Antonius Ziekenhuis, met daarbij gevoegd de producties 1 tot en met 17, - de conclusie van antwoord van 27 oktober 2010 van NVZ, met daarbij gevoegd de producties 1 tot en met 7, - het tussenvonnis van 10 november 2010 waarbij een comparitie van partijen is gelast, - het proces-verbaal van comparitie van partijen gehouden op 3 maart 2011, - de conclusie van repliek van 1 juni 2011 van P1, waarbij zij in punt 81 haar eis heeft gewijzigd, - de conclusie van dupliek van 24 augustus 2011 van het Sint Antonius Ziekenhuis, - de conclusie van dupliek van 24 augustus 2011 van NVZ, met daarbij gevoegd de producties 8 tot en met 13, - de op 12 januari 2012 gehouden pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. P1 is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de exploitatie en het beheer van parkeerterreinen en parkeergarages.

2.2. Vanaf de jaren negentig beraadt het Sint Antonius Ziekenhuis zich over het parkeren in de nabijheid van haar ziekenhuis en de mogelijke uitbreiding daarvan.

Omstreeks 2004 heeft het Sint Antonius Ziekenhuis besloten om haar voornemen tot realisering van een parkeergarage vorm te geven door middel van het uitgeven van gronden in erfpacht aan een marktpartij die daarop voor eigen rekening en risico en goeddeels naar eigen inzicht een parkeergarage zou realiseren. Het Sint Antonius Ziekenhuis is daarover in 2004 met Q-Park – een concurrent van P1 – in onderhandeling getreden. Deze onderhandelingen hebben geleid tot een: - op 23 december 2004 gesloten intentieovereenkomst tussen het Sint Antonius Ziekenhuis en Q-Park, - op 21 augustus 2006 gesloten raamovereenkomst tussen het Sint Antonius Ziekenhuis, SAPE en Q-Park, - op 21 augustus 2006 gesloten erfpachtovereenkomst tussen het Sint Antonius Ziekenhuis

229

en SAPE, - op 21 augustus 2006 gesloten ondererfpachtovereenkomst tussen SAPE en QPark.

De tussen deze partijen gemaakte afspraken komen erop neer dat het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE bouwrijpe grond in erfpacht uitgeeft aan Q-Park en dat Q-Park op die grond voor eigen rekening en risico een parkeergarage zal (laten) realiseren die zij vervolgens voor de duur van dertig jaar, met een optie voor de duur van nog eens tien jaar, voor eigen rekening en risico zal exploiteren.

2.3. Op 10 mei 2007 is P1 op de hoogte geraakt van deze afspraken.

2.4. P1 heeft vervolgens bij brief van 16 mei 2007 aan het Sint Antonius Ziekenhuis verzocht om toe te lichten waarom zij na diverse contacten en eerdere toezeggingen niet door het Sint Antonius Ziekenhuis is uitgenodigd om een aanbieding te doen met betrekking tot de bouw en de exploitatie van de parkeergarage én waarom het Sint Antonius Ziekenhuis met betrekking tot de realisatie en exploitatie van de parkeergarage niet tot een aanbestedingsprocedure is overgegaan.

2.5. Bij brief van 19 juni 2007 is namens het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE aan P1 bericht dat het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE zich op het standpunt stellen dat op hen niet de plicht rust om de realisatie en exploitatie van de parkeergarage aan te besteden, omdat zij geen aanbestedende dienst zijn in de zin van de Richtlijn 2004/18 van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: “de Algemene Aanbestedingsrichtlijn”) en het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten van 16 juli 2005 (hierna: “het Bao”). Daarbij is een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 1 juni 2007, LJN AZ9872 (hierna te noemen: “het Amphia-arrest”).

2.6. Op 13 juli 2007 heeft P1 het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank. In deze procedure heeft P1 geprobeerd de uitvoering van de tussen het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE en Q-Park tot stand gekomen overeenkomst tegen te gaan en een objectieve en transparante aanbestedingsprocedure af te dwingen.

Bij vonnis van 17 augustus 2007 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het niet aannemelijk is dat het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE een aanbestedende dienst zijn, omdat op voorhand niet aannemelijk is dat zij als een publiekrechtelijke instelling in de zin van de Algemene Aanbestedingsrichtlijn en het Bao kunnen worden aangemerkt.

2.7. Q-Park heeft de bouw van de parkeergarage uitbesteed aan Ballast Nedam, die in september 2007 met de bouw van de parkeergarage is gestart.

2.8. Op 1 januari 2006 is de Zorgverzekeringswet in werking getreden.

Sinds de invoering van deze wet zijn alle zorgverzekeraars private ondernemingen die winst mogen maken.

Elke zorgverzekeraar in Nederland heeft in principe twee bronnen van inkomsten voor de basisverzekering, namelijk de heffing van de nominale premie en de jaarlijkse vereveningsbijdrage uit het Zorgverzekeringsfonds.

De nominale premie is de premie die verzekerden van 18 jaar en ouder aan hun zorgverzekeraar betalen voor de basisverzekering. De zorgverzekeraar stelt de hoogte van de nominale premie vast. Hij mag deze echter niet differentiëren naar kenmerken van de verzekerden, met uitzondering van de provincie waarin de verzekerde woont.

230

De vereveningsbijdrage komt uit het Zorgverzekeringsfonds. Dit fonds wordt gevoed met inkomensafhankelijke bijdragen en de rijksbijdrage voor personen tot 18 jaar.

Alle zorgverzekeraars ontvangen jaarlijks uit dit fonds een vereveningsbijdrage. Het betreft hier een bijdrage die is bedoeld als financiële compensatie voor verzekerden met een ongunstig risicoprofiel (bijvoorbeeld ouderen, chronisch zieken en verzekerden uit een sociaal-economische risicogroep). De hoogte van deze vereveningsbijdrage is afhankelijk van het risicoprofiel van de verzekerden bij een zorgverzekeraar.

3. Het geschil 3.1. P1 vordert – na wijziging van eis – dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, primair: a) voor recht wordt verklaard dat het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE in 2006, 2007, 2008 en 2009 als een aanbestedende dienst in de zin van het Bao moest worden aangemerkt; b) voor recht wordt verklaard dat het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE onrechtmatig jegens P1 hebben gehandeld; c) het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die P1 ten gevolge van het onder b bedoelde onrechtmatig handelen heeft geleden c.q. zal lijden, dit nader op te maken bij staat; d) het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE worden veroordeeld in de proceskosten.

Subsdiair verzoekt P1 de rechtbank om – indien zij meent dat de vorderingen zoals weergegeven onder a tot en met c niet zonder meer voor toewijzing gereed liggen – prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg (hierna: “het HvJEG”) en de procedure te schorsen totdat deze vragen zijn beantwoord.

3.2. P1 legt aan haar primaire vorderingen – kort gezegd – het volgende ten grondslag.

SAPE kan met het Sint Antonius Ziekenhuis worden vereenzelvigd, aangezien zij speciaal is opgericht voor de door het Sint Antonius Ziekenhuis gewenste realisatie en exploitatie van de parkeergarage. Het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE waren in de periode van 2006 tot en met 2009 aan te merken als een aanbestedende dienst en hadden daarom de opdracht voor de bouw en/of exploitatie van de nieuwe parkeervoorziening van het Sint Antonius Ziekenhuis (Europees), die zij onderhands aan Q-Park hebben gegund, moeten aanbesteden. Door dit niet te doen hebben zij onrechtmatig tegenover P1 gehandeld en moeten zij op grond daarvan de schade die P1 daardoor lijdt vergoeden.

3.3. Het Sint Antonius Ziekenhuis, SAPE en NVZ voeren verweer. Zij betwisten onder meer dat het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE een aanbestedende dienst zijn.

4. De beoordeling 4.1. Partijen zijn het erover eens dat het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE ten aanzien van het onderhavige geschil met elkaar kunnen worden vereenzelvigd, omdat SAPE speciaal is opgericht voor de door het Sint Antonius Ziekenhuis

231

gewenste realisatie en exploitatie van de parkeergarage. Wat hierna over het Sint Antonius Ziekenhuis zal worden overwogen, geldt daarom ook voor SAPE. Is het Sint Antonius Ziekenhuis een aanbestedende dienst?

4.2. Partijen verschillen van mening over de vraag of het Sint Antonius Ziekenhuis een aanbestedende dienst is in de zin van de Algemene Aanbestedingsrichtlijn en het Bao. 4.3. Ingevolge artikel 1, aanhef en sub r, Bao worden als aanbestedende dienst aangemerkt: de Staat, een provincie, een gemeente, een waterschap, een publiekrechtelijke instelling, en een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen.

Deze opsomming is in lijn met artikel 1, negende lid, van de Algemene Aanbestedings-richtlijn. Gelet op deze opsomming zal het Sint Antonius Ziekenhuis alleen als aanbestedende dienst kunnen worden aangemerkt indien zij als een publiekrechtelijke instelling in de zin van de Algemene aanbestedingsrichtlijn en het Bao kan worden gekwalificeerd.

Publiekrechtelijke instelling 4.4. Een ‘publiekrechtelijke instelling’ is volgens het bepaalde in artikel 1 lid 9 van de Algemene aanbestedingsrichtlijn en artikel 1 sub q van het Bao een instelling: a) die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard, b) die rechtspersoonlijkheid bezit, en c) waarvan: 1. de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instelling wordt gefinancierd, 2. het beheer onderworpen is aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instelling, of 3. de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

De onder a tot en met c genoemde voorwaarden gelden volgens vaste rechtspraak van het HvJEG cumulatief, zodat een instelling bij het ontbreken van een van die voorwaarden niet als een publiekrechtelijke instelling en dus ook niet als een aanbestedende dienst kan worden beschouwd. Ten aanzien van de voorwaarde genoemd onder c geldt dat deze is vervuld indien aan één van de drie daarin genoemde vereisten is voldaan.

4.5. In de rechtspraak van het HvJEG is herhaaldelijk een nadere interpretatie gegeven van de diverse componenten van het begrip “publiekrechtelijke instelling”.

Het algemene uitgangspunt van deze jurisprudentie is dat dit begrip gelet op de doelstellingen van de aanbestedingsrichtlijnen een functionele en ruime uitleg moet krijgen. De aanbestedingsrichtlijnen strekken ertoe zowel het risico uit te sluiten dat aanbestedende diensten bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden, als de mogelijkheid uit te schakelen dat een door de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde instelling zich door andere dan economische overwegingen laat leiden. (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het HvJEG van 1 februari 2001, C-237/99, Commissie/Frankrijk).

232

4.6. Partijen zijn het (terecht) erover eens dat is voldaan aan de voorwaarde betreffende het bezitten van rechtspersoonlijkheid. Zij verschillen echter van mening over de vraag of ook aan de andere twee (in rechtsoverweging 4.4 onder a en c genoemde) voorwaarden is voldaan. Tijdens de comparitie van partijen is met partijen afgesproken dat de rechtbank eerst zal beoordelen of aan de voorwaarde zoals genoemd in rechtsoverweging 4.4 onder c is voldaan.

Voorwaarde als genoemd in rechtsoverweging 4.4 onder c 4.7. Het gaat bij deze voorwaarde – kort gezegd – om de vraag of sprake is van: - overheidsfinanciering (1), of - toezicht op het beheer van de instelling (2), of - benoeming door overheid van bestuurders of toezichthouders van de instelling (3).

4.8. Deze situaties hebben met elkaar gemeen dat zij elk de sterke afhankelijkheid van de Staat of een andere aanbestedende dienst weerspiegelen (zie bijvoorbeeld het arrest van het HvJEG van 3 oktober 2000, C-380/98 (hierna aan te duiden als: “het Cambridge arrest”).

4.9. Partijen zijn het erover eens dat de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan van het Sint Antonius Ziekenhuis (en/of van SAPE) niet door de Staat of een andere aanbestedende dienst zijn aangewezen, zodat aan de voorwaarde zoals genoemd in rechtsoverweging 4.4 onder c en 3 niet is voldaan.

Partijen verschillen echter van mening over de beantwoording van de vraag of aan één van de andere twee voorwaarden is voldaan.

Overheidsfinanciering 4.10. Uit het Cambridge-arrest valt op te maken dat de vraag of sprake is van overheidsfinanciering moet worden beoordeeld op basis van de aan het begin van het begrotingsjaar beschikbare, zij het ook slechts geraamde, cijfers van het jaar waarin de aanbestedingsprocedure wordt begonnen. Het komt daarbij aan op de opening en niet op de afronding van het traject dat tot plaatsing van een opdracht moet leiden.

4.11. Partijen zijn het erover eens dat in 2004 nog sprake was van een vrijblijvende marktoriëntatie. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de in rechtsoverweging 2.2 weergegeven vaststaande feiten, hiervan op 21 augustus 2006 geen sprake meer was, aangezien het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE toen met Q-Park een rechtens afdwingbare overeenkomst over de bouw en exploitatie van de in het geding zijnde parkeergarage hebben gesloten.

4.12. De beantwoording van de vraag of aan de voorwaarde is voldaan dat het Sint Antonius Ziekenhuis in hoofdzaak door de Staat of een andere aanbestedende dienst is gefinancierd, moet in dit geval dus worden beoordeeld op basis van de aan het begin van het begrotingsjaar 2006 beschikbare cijfers.

4.13. Uit het Cambridge-arrest en het arrest van het HvJEG van 13 december 2007, zaak C-337/07 (hierna aan te duiden als het “Bayerischer Rundfunk arrest”) volgt dat het begrip “in hoofdzaak” in die zin moet worden uitgelegd dat het “meer dan de helft” betekent. Verder volgt uit deze arresten dat niet alle betalingen door een aanbestedende dienst tot gevolg hebben dat een bepaalde ondergeschiktheids- of afhankelijkheidsrelatie ontstaat of wordt verdiept. Alleen prestaties die de activiteiten van de betrokken entiteit financieren of ondersteunen door financiële steun te vertrekken zonder dat daar een specifieke contractuele tegenprestatie tegenover staat, kunnen volgens deze arresten worden aangemerkt als openbare

233

financiering.

4.14. Aan de voorwaarde betreffende overheidsfinanciering is dus alleen voldaan indien kan worden geoordeeld dat het Sint Antonius Ziekenhuis in 2006 voor meer dan de helft werd gefinancierd door de Staat of een andere aanbestedende dienst zonder dat daar een specifieke contractuele tegenprestatie tegenover stond.

4.15. Partijen zijn het erover eens dat het Sint Antonius Ziekenhuis in 2006 voor meer dan helft (93,45%) werd gefinancierd door (verschillende) zorgverzekeraars.

4.16. P1 stelt zich (primair) op het standpunt dat het hier gaat om (indirecte) financiering door de Staat en dat daarom moet worden beoordeeld of de financiering die het Sint Antonius Ziekenhuis (indirect) van de Staat, en niet van de verschillende zorgverzekeraars, heeft ontvangen als overheidsfinanciering kan worden aangemerkt.

Zij voert daartoe het volgende aan.

De Staat heeft een Zorgverzekeringsfonds opgericht dat volledig – door middel van diverse (Rijks)bijdragen – door hem wordt gefinancierd. De zorgverzekeraars ontvangen het merendeel van hun inkomsten uit dit Zorgverzekeringsfonds, zonder dat zij daarvoor een contractuele tegenprestatie hoeven te verrichten. De zorgverzekeraars fungeren vervolgens als doorgeefluik; zij geven de inkomsten die zij uit het Zorgverzekeringsfonds hebben ontvangen één op één door aan de (algemene) ziekenhuizen, zoals het Sint Antonius Ziekenhuis. De (algemene) ziekenhuizen worden daardoor in feite (indirect) gefinancierd door de Staat, aldus het standpunt van P1.

4.17. Aan de redenering van P1 ligt de gedachte ten grondslag dat het Sint Antonius Ziekenhuis zonder meer (indirect) aanspraak heeft op uitbetaling uit het Zorgverzekeringsfonds. P1 ziet er dan echter aan voorbij dat het Sint Antonius Ziekenhuis die aanspraken helemaal niet zonder meer heeft. Op grond van de hierna te bespreken contractuele relatie tussen het Sint Antonius Ziekenhuis en de zorgverzekeraar heeft het Sint Antonius Ziekenhuis immers slechts aanspraken jegens die zorgverzekeraar voor zover die uit de overeenkomst met die zorgverzekeraar voortvloeien.

Daarbij komt dat ook in het geval de betalingen door de zorgverzekeraars zouden moeten worden aangemerkt als betalingen uit het Zorgverzekeringsfonds, die betalingen niet reeds daarom als overheidsfinanciering kunnen worden aangemerkt.

Vastgesteld zal dan ook moeten worden dat aan de voorwaarden daarvoor is voldaan. De rechtbank verwijst naar de beoordeling hierna in de overwegingen 4.19 en volgende.

4.18. De rechtbank houdt het gezien het voorgaande ervoor dat in 2006 sprake was van directe financiering van het Sint Antonius Ziekenhuis door verschillende zorgverzekeraars.

4.19. Aan de orde is vervolgens de vraag of de gelden die het Sint Antonius Ziekenhuis in 2006 van deze zorgverzekeraars heeft ontvangen als overheidsfinanciering kunnen worden aangemerkt. Daarvoor is vereist dat: - deze zorgverzekeraars ten tijde van de peildatum (2006) als aanbestedende diensten waren aan te merken, én - tegenover de financiering door deze zorgverzekeraars geen specifieke contractuele tegenprestatie van het Sint Antonius Ziekenhuis stond.

4.20. De rechtbank is van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat de gelden

234

die het Sint Antonius Ziekenhuis in 2006 van de hiervoor bedoelde zorgverzekeraars ontving als overheidsfinanciering kunnen worden aangemerkt. De rechtbank is dit oordeel toegedaan reeds omdat tegenover de financiering door deze zorgverzekeraars een specifieke contractuele tegenprestatie van het Sint Antonius Ziekenhuis stond, namelijk het verlenen van de met deze zorgverzekeraars overeengekomen zorg aan de verzekerden van deze zorgverzekeraars.

De vraag of deze zorgverzekeraars als aanbestedende diensten konden worden aangemerkt, kan daarom in het midden blijven. Immers, ook indien dit al zo zou zijn, geldt dat niet aan alle voorwaarden is voldaan om de conclusie te dragen dat sprake is geweest van overheidsfinanciering.

Ter motivering van bovengenoemd oordeel overweegt de rechtbank het navolgende.

4.21. Het Sint Antonius Ziekenhuis voert aan dat haar totale inkomsten in 2006 € 201.158.000,-- bedroegen en dat 88,9% van deze inkomsten afkomstig waren uit inkomsten van het A-segment, 4,6% uit inkomsten van het B-segment en 6,55% uit overige inkomsten, waaronder inkomsten voor opleidingen. P1 en NZH hebben dit niet, althans niet gemotiveerd, betwist, zodat de rechtbank het ervoor houdt dat dit het geval is geweest.

4.22. Niet ter discussie staat dat het Sint Antonius Ziekenhuis de inkomsten met betrekking tot het A-segment en het B-segment heeft ontvangen van zorgverzekeraars en dat het verschil tussen het A-segment en het B-segment zit in de wijze van totstandkoming van de prijs van de Diagnose Behandel Combinatie (hierna: “DBC”).

Een DBC is – kort gezegd – het geheel van stappen die nodig zijn om een aandoening of een ziekte te behandelen. Van het eerste consult tot en met de laatste controle wordt één prijs bepaald. De prijs van een DBC is opgebouwd uit vaste kosten (een percentage van de totale kosten van gebouwen, overhead, e.d.) en variabele kosten voor de specifieke behandeling.

4.23. Tussen partijen staat vast dat ten aanzien van de totstandkoming van de prijs van de DBC in het A-segment het volgende geldt.

Ziekenhuizen onderhandelen jaarlijks met de representatieve zorgverzekeraar van de regio en één onderhandelaar namens de andere zorgverzekeraars over het budget.

Er wordt onderhandeld over de volgende parameters: het aantal opnamen, dagbehandelingen, eerste consulten, verpleegdagen, bijzondere topklinische behandelingen en eerste lijnsverwijzingen. Op basis van deze specifiek uit te voeren handelingen, althans te verstrekken voorzieningen, wordt met de zorgverzekeraars tot productie- en vergoedingsafspraken gekomen door het overeengekomen aantal te vermenigvuldigen met het aan de parameters (opname, behandeling, enzovoort) gekoppelde tarief dat landelijk wordt vastgesteld en niet onderhandelbaar is. Op basis hiervan wordt een totaalrekening vastgesteld voor het komende jaar. Het ziekenhuis declareert haar kosten in eerste instantie op basis van de uitgevoerde DBC’s. Op basis van die declaraties gaat de zorgverzekeraar tot betaling over.

Aan het einde van het jaar wordt nagecalculeerd of een ziekenhuis daadwerkelijk het aantal overeengekomen opnamen, dagbehandelingen enzovoort heeft uitgevoerd. Er wordt met andere woorden bekeken of het overeengekomen budget is over- of onderschreden.

Heeft het ziekenhuis op basis van de door haar uitgevoerde DBC’s meer gelden ontvangen dan op basis van het aantal opnamen, dagbehandelingen enzovoort is overeengekomen dan is zij, in beginsel, gehouden dit bedrag aan de zorgverzekeraar terug te betalen.

Zijn de DBC inkomsten van het ziekenhuis lager dan de opbrengsten die op basis

235

van het aantal opnamen, dagbehandelingen enzovoort zijn overeengekomen én uitgevoerd dan moet de zorgverzekeraar dit verschil bijbetalen. Als het ziekenhuis echter minder verrichtingen heeft uitgevoerd dan ten tijde van de budgetbesprekingen met de zorgverzekeraar is overeengekomen dan krijgt zij een deel van het budget ook niet uitgekeerd.

4.24. Tussen partijen staat verder vast dat ten aanzien van de totstandkoming van de prijs van de DBC’s in het B-segment het volgende geldt. Ziekenhuizen mogen met zorgverzekeraars onderhandelen over de hiervoor in rechtsoverweging 4.23 genoemde parameters én de prijzen van de DBC’s. Prijzen voor de verschillende DBC’s kunnen daarom in het B-segment per ziekenhuis en per zorgverzekeraar verschillen. De opbrengsten van de ziekenhuizen zijn binnen het B-segment gelijk aan wat zij declareren aan DBC’s. Hierbij vindt geen nacalculatie plaats.

4.25. Uit wat in rechtsoverweging 4.23 en 4.24 is overwogen, volgt dat het Sint Antonius Ziekenhuis de vergoedingen voor het A-segment en B-segment heeft ontvangen op grond van met verschillende zorgverzekeraars gesloten wederkerige overeenkomsten. Deze overeenkomsten houden in dat het Sint Antonius Ziekenhuis zich tegenover de betreffende zorgverzekeraar verplicht om ten behoeve van de verzekerden van deze zorgverzekeraar behandelingen voor het A-segment en het B-segment te verrichten en dat de zorgverzekeraar zich tegenover het Sint Antonius Ziekenhuis verplicht om daarvoor de tussen hen overeengekomen vergoeding te betalen.

4.26. Uit het voorgaande volgt verder dat het Sint Antonius Ziekenhuis alleen betaald krijgt voor de daadwerkelijk door haar uitgevoerde verrichtingen c.q. behandelingen.

Blijkt voor het A-segment aan het einde van het jaar dat het Sint Antonius Ziekenhuis meer of minder handelingen heeft verricht dan met de zorgverzekeraar was overeengekomen, dan wordt dit met de zorgverzekeraar verrekend. Indien de in het A-segment gebudgetteerde verrichtingen niet door het Sint Antonius Ziekenhuis worden uitgevoerd dan krijgt zij ook geen geld van de zorgverzekeraar.

Het Sint Antonius Ziekenhuis loopt hier dus een risico en het is dus niet zo dat zij geld van de zorgverzekeraars ontvangt ongeacht of zij de overeengekomen zorg aan de verzekerden van de zorgverzekeraars verleent.

Bij het B-segment bestaan de inkomsten uit de uitgevoerde DBC’s die door het Sint Antonius Ziekenhuis in rekening zijn gebracht en door de zorgverzekeraar zijn betaald.

De zorgverzekeraar betaalt dus alleen een vergoeding voor de door het Sint Antonius Ziekenhuis geleverde prestatie.

4.27. Er zijn de rechtbank geen aanwijzingen gebleken dat deze overeenkomsten niet in vrijwilligheid zouden zijn afgesloten. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat ten tijde van de peildatum (2006) geen sprake was van een contracteerplicht in die zin dat zorgverzekeraars verplicht zouden zijn om met het Sint Antonius Ziekenhuis een overeenkomst te sluiten.

4.28. De stelling van P1 dat ziekenhuizen en zorgverzekeraars tot elkaar zouden zijn veroordeeld en de facto weinig ruimte bestaat om niet met elkaar te contracteren, wordt als onvoldoende gemotiveerd onderbouwd gepasseerd.

4.29. De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, dat tegenover de inkomsten die het Sint Antonius Ziekenhuis in 2006 binnen het A-segment en B-segment heeft ontvangen, een specifieke contractuele tegenprestatie stond. Zij diende namelijk op grond van de tussen haar en de

236

verschillende zorgverzekeraars vrijwillig gesloten wederrechtelijke overeenkomsten zorg te verlenen aan de verzekerden van de betrokken zorgverzekeraars.

4.30. Dat – zoals P1 aanvoert – het Sint Antonius Ziekenhuis verplicht zou zijn zorg te verlenen aan degenen die zorg nodig hebben doet, voor zover dit al zo is, niet af aan de hiervoor geschetste contractuele basis van de rechtsverhouding tussen het Sint Antonius Ziekenhuis en de betrokken zorgverzekeraars en aan het prestatiegerelateerde karakter van die rechtsverhouding. Het Sint Antonius Ziekenhuis krijgt ook in dat geval alleen door de zorgverzekeraar uitbetaald, indien zij de met deze zorgverzekeraar overeengekomen prestatie (zorg) heeft verricht.

4.31. De rechtbank volgt P1 verder ook niet in haar stelling dat financiering door de zorgverzekeraars vergelijkbaar is met de situatie zoals aan de orde in het Bayrischer Rundfunk arrest. In dit arrest ging het om de financiering van publiekrechtelijke omroeporganisaties. Deze omroeporganisaties werden voor meer dan de helft gefinancierd door omroepbijdragen van de burgers. Het HvJEG heeft geoordeeld dat deze financiering werd verstrekt zonder dat daar een specifieke tegenprestatie in de zin van zijn rechtspraak tegenover stond. Hij heeft daartoe onder randnummer 45 van zijn arrest het volgende overwogen: “Er is immers geen enkele contractuele tegenprestatie verbonden aan deze betalingen, voor zover noch de bijdrageplicht, noch het bedrag van de bijdrage resulteert uit een overeenkomst tussen de publiekrechtelijke omroeporganisaties en de verbruikers, die de bijdrage dienen te betalen wegens het loutere bezit van een ontvangtoestel, ongeacht of de door deze organisaties aangeboden diensten wordt gebruikt. De verbruikers moeten de bijdrage dus betalen, zelfs indien zij nooit een beroep doen op de diensten van deze organisaties.”.

Uit deze overweging volgt dat het HvJEG van belang heeft geacht dat de omroeporganisaties de omroepbijdragen ontvingen zonder dat zij daarvoor een overeengekomen tegenprestatie hoefde te verrichten. Het enkele bezit van een ontvang-toestel maakte al dat de omroepbijdrage verschuldigd was. Dat is in de onderhavige zaak nu juist niet het geval. Het Sint Antonius Ziekenhuis krijgt immers alleen betaald, indien zij de met de betrokken zorgverzekeraars vrijwillig overeengekomen tegenprestatie (het leveren van zorg aan de verzekerden van de betrokken zorgverzekeraars) levert.

Het Sint Antonius Ziekenhuis krijgt niet uitbetaald indien zij de overeengekomen zorg niet levert.

4.32. P1 kan verder ook niet worden gevolgd in haar stelling dat het verlenen van zorg door het Sint Antonius Ziekenhuis niet als een specifieke contractuele tegenprestatie kan worden beschouwd, omdat de ziekenhuizen het merendeel van hun zorg dienen te leveren tegen door de overheid vastgestelde prijzen die niet noodzakelijkerwijs overeenstemmen met de gemaakte kosten en waarde van de diensten.

De rechtbank gaat ervan uit dat P1 hiermee doelt op de omstandigheid dat in het Asegment de prijzen door de Nederlandse Zorgautoriteit als zelfstandig bestuursorgaan worden opgelegd. Dit betekent echter nog niet dat geen sprake kan zijn van een vrij onderhandelbare contractuele tegenprestatie. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de zorgverzekeraars en de ziekenhuizen in het A-segment onderhandelen over het volume en de kwaliteit van de te leveren zorg.

De prijs is dus niet het enige punt waarover kan worden onderhandeld en ook wordt onderhandeld. De zorgverzekeraars zijn in 2006, ook al waren de tarieven van het A-segment door de overheid gereglementeerd, vrijwillig een contractuele relatie

237

aangegaan met het Sint Antonius Ziekenhuis en ontvangen daarvoor een daadwerkelijke dienst.

De rechtbank ziet zich hierbij gesteund door wat in randnummer 46 van het Bayerischer Rundfunk arrest is overwogen. In dit randnummer is – zakelijk weergegeven – overwogen dat de omstandigheid dat tarieven door de Staat worden gereglementeerd nog niet bete kent dat sprake is van overheidsfinanciering, daar anders alle in Duitsland gevestigde artsen, advocaten en architecten “door de staat gefinancierd” zouden zijn, aangezien de tarieven van hun erelonen door de Staat worden vastgesteld. Ook al worden de tarieven door de Staat gereglementeerd, de verbruiker gaat steeds vrijwillig een contractuele relatie aan met de leden van deze beroepsgroepen en ontvangt steeds een daadwerkelijke dienst, aldus nog steeds het oordeel van het HvJEG in het Bayerischer Rundfunk arrest.

4.33. P1 kan evenmin worden gevolgd in haar stelling dat de financiering door de betrokken zorgverzekeraars vergelijkbaar is met het verlenen van subsidie. In de onderhavige zaak is geen sprake van instandhoudfinanciering zoals dat bij subsidies het geval pleegt te zijn. Tegenover de financiering door de zorgverzekeraars staat zoals hiervoor is overwogen een contractuele tegenprestatie van het Sint Antonius Ziekenhuis, namelijk het verlenen van zorg aan de verzekerden van de betrokken zorgverzekeraars. Indien deze zorg niet wordt verleend dan ontvangt het Sint Antonius Ziekenhuis ook geen geld van de betrokken zorgverzekeraar. Deze situatie is daarom – in tegenstelling tot wat P1 aanvoert – ook niet vergelijkbaar met de situatie die in het Cambridge arrest aan de orde was.

In het Cambridge arrest is geoordeeld dat prestaties bestaande in beurzen of toelagen die ter ondersteuning van onderzoekswerk worden betaald, alsmede studiebeurzen ten gunste van bepaalde studerenden die niet in staat zijn de soms zeer hoge studiekosten alleen op te brengen, als openbare financiering kunnen worden aangemerkt, omdat daar geen enkele contractuele tegenprestatie tegenover staat.

4.34. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet voldaan is aan de voorwaarde dat het Sint Antonius Ziekenhuis in 2006 in hoofdzaak is gefinancierd door de Staat of een andere aanbestedende dienst.

Toezicht op het beheer 4.35. Vervolgens is aan de orde de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de voorwaarde dat sprake is van toezicht door de overheid of een andere aanbestedende dienst op het beheer van het Sint Antonius Ziekenhuis.

4.36. Van "toezicht op het beheer" is volgens het HvJ EG sprake wanneer de toezichtbepalingen een afhankelijkheid jegens de overheid of aanbestedende dienst scheppen, zodat deze de beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden (zie onder andere HvJ EG, zaak C-237/99, 2001, blz. I-00939 en HvJ EG, zaak C-353/96, 1998, blz. I-08565).

Het HvJ EG heeft op 1 februari 2001 in de zaak C-237/99 (Commissie/Frankrijk) een nadere invulling gegeven van het begrip toezicht. De uitleg van de definitie “toezicht op beheer” moet functioneel plaatsvinden, dat wil zeggen dat het doel van de richtlijn centraal moet staan. Vanuit dat gezichtspunt moet het gaan om een sterke afhankelijkheid van de instelling van de Staat of een andere aanbestedende dienst. Meer specifiek moet het toezicht een afhankelijkheid tegenover de Staat of een andere aanbestedende dienst scheppen die gelijkwaardig is aan die welke bestaat wanneer aan een van de twee andere alternatieve voorwaarden (te weten dat de activiteiten in de hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd of dat de overheid meer dan de helft van de leden van de bestuursorganen van de instelling aanwijst) is voldaan.

238

Het toezicht moet zodanig zijn dat het de Staat of een andere aanbestedende dienst in staat stelt invloed uit te oefenen op beslissingen van de instelling op het gebied van overheidsopdrachten.

Verder heeft het HvJEG op 27 februari 2003 in zaak C-373/00 (Truley) geoordeeld dat het bij het criterium van overheidstoezicht niet gaat om een loutere controle achteraf aangezien de overheid via een dergelijke controle de besluiten van de instelling ter zake van overheidsopdrachten per definitie niet kan beïnvloeden.

4.37. Het primaire standpunt van P1 is dat niet hoeft te worden onderzocht of sprake is van toezichtbepalingen die de beslissing van het Sint Antonius Ziekenhuis op het gebied van de onderhavige overheidsopdracht beïnvloeden, indien er in het algemeen sprake is van toezicht op het Sint Antonius Ziekenhuis. Dit standpunt is in zoverre juist dat (ook) van overheidstoezicht sprake kan zijn indien het toezicht niet zozeer is gericht op de onderhavige opdracht, maar zich uitstrekt over de bedrijfsvoering van het Sint Antonius Ziekenhuis in het algemeen. P1 heeft echter geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit het bestaan van een dergelijk algemeen overheidstoezicht over de bedrijfsvoering van het Sint Antonius Ziekenhuis blijkt. Dit betekent dat het primaire standpunt van P1 niet op gaat.

4.38. P1 stelt zich, in lijn met de conclusie van Advocaat-Generaal Keus bij het Amphia arrest (punt 3.9) en het arrest van het gerechtshof Arnhem van 18 november 2008 (LJN BG4586), subsidiair op het standpunt dat sprake is van overheidstoezicht in die zin dat het Sint Antonius Ziekenhuis door de uitoefening van toezicht in zodanige mate van de Staat of een andere aanbestedende dienst afhankelijk was dat de Staat of de andere aanbestedende dienst in staat was om het beleid van het Sint Antonius Ziekenhuis, in het bijzonder met betrekking tot het plaatsen van opdrachten als de onderhavige, te weten de opdracht tot realisatie en exploitatie van een parkeergarage, te beïnvloeden.

P1 heeft dit subsidiaire standpunt als volgt feitelijk onderbouwd: a) krachtens de Wet Ziekenhuisvoorzieningen kan een ziekenhuis alleen met voorafgaande vergunning van de overheid worden geëxploiteerd; b) de Inspectie voor de Gezondheidszorg houdt preventief toezicht op de kwaliteit van de door ziekenhuizen aangeboden gezondheidszorg en kan interveniëren waar nodig; c) er is slechts sprake van een zeer beperkte mate van prijsvorming in de zorg. In het A-segment wordt gewerkt voor de door de overheid (de Nederlandse Zorgautoriteit) vastgestelde tarieven; d) de Nederlandse Zorgautoriteit is belast met het reguleren van de ziekenhuismarkt.

Zij reguleert en omschrijft productomschrijvingen, contractvoorwaarden en creëert transparantie over kwaliteit en prijzen. e) er is geen sprake van een faillissementsrisico. Het ziekenhuis kan een beroep doen op het Waarborgfonds voor de Zorgsector; f) tot 2008 was voor de fysieke uitbreiding van een ziekenhuis voorafgaande toestemming van het College bouw zorginstellingen vereist.

4.39. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

De onder a tot en met e genoemde vormen van toezicht strekken ertoe de kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg te waarborgen. Gelet op deze strekking valt niet in te zien dat deze vormen van toezicht de beslissing op de onderhavige opdracht, namelijk het bouwen en exploiteren van een parkeergarage, beïnvloeden.

Verder geldt dat de bouw van de in het geding zijnde parkeergarage niet viel onder

239

de reikwijdte van het bouwregime zoals dat op grond van de Wet toelating Zorginstellingen (WTZi) en het Uitvoeringsbesluit WTZi tot 1 januari 2008 voor ziekenhuizen gold.

Van toezicht op het beheer – zoals door de Algemene aanbestedingsrichtlijn en het Bao vereist – kan gezien het voorgaande dus niet worden gesproken.

Conclusie 4.40. De conclusie is dat het Sint Antonius Ziekenhuis in 2006 niet kon worden aangemerkt als een publiekrechtelijke instelling en daarmee evenmin als een aanbestedende dienst. Immers, er is niet voldaan aan de voorwaarde zoals genoemd in rechtsoverweging 4.4 onder c. Gelet hierop kan onbesproken blijven of aan de voorwaarde is voldaan dat het Sint Antonius Ziekenhuis is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard.

Immers, het Sint Antonius Ziekenhuis kan alleen als publiekrechtelijke instelling worden aangemerkt indien aan alle drie in rechtsoverweging 4.4 genoemde voorwaarden is voldaan.

De vorderingen 4.41. De vordering van P1 strekkende tot afgeven van een verklaring voor recht dat het Sint Antonius Ziekenhuis in 2006 als een aanbestedende dienst kon worden aangemerkt, zal gezien het voorgaande worden afgewezen. Evenals de daarmee verbandhoudende vorderingen zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.1 onder b en c.

4.42. De vorderingen van P1 strekkende tot het afgeven van een verklaring voor recht dat het Sint Antonius Ziekenhuis in 2007 tot en met 2009 als een aanbestedende dienst kan worden aangemerkt, zullen ook worden afgewezen. De rechtbank is ten aanzien van deze vorderingen van oordeel dat niet is gebleken dat P1 daarbij procesbelang heeft. P1 heeft niet gesteld dat het Sint Antonius Ziekenhuis in de periode van 2007 tot en met 2009 een opdracht heeft uitbesteed aan een derde waarvoor zij ook in aanmerking had willen komen. Dat het voor P1 wellicht interessant is om een rechterlijke uitspraak op dit punt te verkrijgen, kan zo zijn, maar dit is op zichzelf onvoldoende om procesbelang aan te nemen.

4.43. Het verzoek van P1 om prejudiciële vragen aan het HvJEG te stellen zal worden afgewezen, aangezien de rechtbank daartoe geen aanleiding ziet. De huidige jurisprudentie van het HvJEG biedt naar het oordeel van de rechtbank voldoende handvatten voor de beoordeling van deze zaak.

Proceskosten 4.44. P1 zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE en de kosten aan de zijde van NVZ worden begroot op: - griffierecht € 263,00 - salaris advocaat € 2.260,00 (5,0 punten x tarief € 452,00) ------------totaal € 2.523,00 De door het Sint Antonius Ziekenhuis gevorderde nakosten zullen op de in de beslissing te noemen manier worden begroot.

Verder zal de door het Sint Antonius Ziekenhuis over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente op de beslissing te noemen manier worden

240

toegewezen.

De rechtbank stelt verder vast dat het Sint Antonius Ziekenhuis niet en de NVZ wel heeft gevorderd dat de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt P1 in de proceskosten, aan de zijde van het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE tot op heden begroot op € 2.523,00, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt P1, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door het Sint Antonius Ziekenhuis en SAPE volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving, - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening, 5.4. veroordeelt P1 in de proceskosten, aan de zijde van NVZ tot op heden begroot op € 2.523,00, 5.5. verklaart dit vonnis wat betreft 5.4 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg, mr. H.M.M. Steenberghe en mr. A.S. Penders en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2012.

241

LJN: AZ9872, Hoge Raad , C06/022HR Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

01-06-2007 01-06-2007 Civiel overig Cassatie Aanbestedingsrecht. Bevel in kort geding tot het initiëren van Europese aanbestedingsprocedure aan stichting die volgens haar statuten is opgericht met specifiek doel te voorzien in behoeften van algemeen belang (ziekenhuis); begrip aanbestedingsprocedure; begrip aanbestedende dienst, publiekrechtelijke instelling en overheidsfinanciering ex art. 1, onder b, Richtlijn 93/36/EEG, andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard?; peiljaar.

BR 2007, 900 m. nt. D.C. Orobio de Castro JOL 2007, 368 NJ 2007, 463 m. nt. prof. mr. M.R. Mok Rechtspraak.nl RvdW 2007, 524

Uitspraak 1 juni 2007 Eerste Kamer Nr. C06/022HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STICHTING AMPHIA, gevestigd te Breda, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen SORTRANS B.V., gevestigd te Breda, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: Sortrans - heeft bij exploot van 4 oktober 2004 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Amphia - in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda en gevorderd Amphia primair te verbieden om de opdracht voor de levering van de voedselverdeelwagens aan een ander dan Sortrans te gunnen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom en voorts Amphia te gebieden met Sortrans door te onderhandelen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Subsidiair heeft Sortrans gevorderd Amphia te gelasten binnen 6 weken na dagtekening van het in

242

deze te wijzen vonnis een Europese aanbestedingsprocedure te initiĂŤren voor de levering van de voedselverdeelwagens en binnen 6 maanden af te ronden met inachtneming van de Europese Richtlijn Leveringen, waarbij recht zal worden gedaan aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Amphia heeft de vordering bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 30 november 2004 de subsidiaire vordering van Sortrans toegewezen en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Amphia hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch.

Bij arrest van 18 oktober 2005 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Amphia beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Sortrans is verstek verleend.

De zaak is voor Amphia toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In deze zaak, waarin het gaat om de vraag of Amphia een publiekrechtelijke instelling - en daarmee een aanbestedende dienst - is in de zin van art. 1, onder b, van Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, hierna ook Richtlijn 93/36, kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan. (i) Amphia is een stichting die uit een juridische fusie van drie ziekenhuisinstellingen is ontstaan. Blijkens de akte van fusie van 31 december 2000 stelt zij zich ten doel "het onderzoek, de behandeling, de verpleging, de verzorging en de begeleiding van zieken, en voorts al hetgeen daarmee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords." (ii) In 2002 heeft Amphia besloten tot de bouw van een nieuwe productiekeuken en, in verband daarmee, de aanschaf van voedselverdeelwagens. Het met die aanschaf gemoeide bedrag overschrijdt het in Richtlijn 93/36 genoemde drempelbedrag. (iii) In september 2002 zijn vier van de vijf leveranciers van voedselverdeelwagens die Amphia had uitgenodigd voor een bedrijfspresentatie door haar toegelaten tot de tweede ronde. Vervolgens is eind 2002 aan twee van hen, Sortrans en Electro Calorique, meegedeeld dat aan het bestuur van Amphia was geadviseerd prijsonderhandelingen met hen aan te gaan. Op 2 maart 2004 heeft Amphia aan Sortrans meegedeeld dat testen werden uitgevoerd met voedselverdeelwagens van Temprite, een in een eerdere ronde afgevallen leverancier van voedselverdeelwagens die worden gekoeld door middel van het zogeheten zeolietsysteem. Bij brief van 20 juli 2004 heeft Amphia aan Sortrans meegedeeld al in mei 2004 te hebben besloten om door te gaan met het zeolietsysteem van Temprite, en bij brief van 3 augustus 2004 dat alleen het niet goed uitvallen van de testen met dat systeem, die in het najaar zouden plaatsvinden, haar besluit nog kon wijzigen.

3.2De voorzieningenrechter heeft, voor zover in cassatie nog van belang, Amphia overeenkomstig de subsidiaire vordering van Sortrans gelast om op straffe van verbeurte van een dwangsom binnen zes weken na betekening van het vonnis een

243

Europese aanbestedingsprocedure te initiëren voor de levering van de voedselverdeelwagens en deze binnen zes maanden af te ronden met inachtneming van Richtlijn 93/36.

3.3 In hoger beroep, waar vaststond dat Amphia een aanvang had gemaakt met de door de voorzieningenrechter gelaste aanbestedingsprocedure, heeft het hof dit vonnis bekrachtigd. Na - met juistheid - te hebben vooropgesteld dat onder een publiekrechtelijke instelling in de zin van (art. 1, onder b, van) Richtlijn 93/36 wordt verstaan "iedere instelling die - is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, - rechtspersoonlijkheid heeft, en - waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer is onderworpen aan het toezicht door deze laatsten, ofwel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen", heeft het hof daartoe - samengevat - het volgende overwogen. Voor de beantwoording van de vraag of Amphia een publiekrechtelijke instelling en daarmee een aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 93/36 is, moet als peiljaar worden genomen het begrotingsjaar waarin de aanbestedingsprocedure wordt geopend. In dit geval is dat het jaar 2004 nu de aanbestedingprocedure de facto al vóór 2005 liep (rov. 4.4.3). Amphia is, gelet op haar statuten, opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. Dat het daarbij niet gaat om van commerciële aard zijnde behoeften van algemeen belang volgt reeds uit de omstandigheid dat Amphia bij het vaststellen van haar prijzen afhankelijk is van de door het College tarieven gezondheidszorg (CTG) vastgestelde tarieven, en derhalve - zoals de voorzieningenrechter heeft geoordeeld - slechts beperkt kan concurreren op het gebied van prijs. Niet in geschil is dat de behoeften waarover het hier gaat niet van industriële aard zijn (rov. 4.4.4). Omdat vaststaat dat Amphia rechtspersoonlijkheid bezit, is ook aan de tweede voorwaarde van art. 1, onder b, van Richtlijn 93/36 voldaan. Aan de derde voorwaarde, ten slotte, wordt eveneens voldaan nu 60% van de inkomsten van Amphia bestond uit ziekenfondspremies, die haar werden toegekend via publiekrechtelijke instellingen, te weten ziekenfondsen. Die premies zijn, zoals de voorzieningenrechter in zijn rov.

3.10 heeft overwogen, verschuldigd op grond van de Ziekenfondswet, hetgeen meebrengt dat zij niet afhankelijk zijn van de verzekerde prestaties of het verzekerde risico, maar van het inkomen van de verzekerde. Van prestatiegerichte bekostiging, in die zin dat de ziekenfondsen bij onvoldoende presteren kunnen afzien van het sluiten van een overeenkomst met het ziekenhuis, is gelet op de contracteerplicht van ziekenfondsen geen sprake (rov. 4.4.6).

3.3.1 Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat naar de situatie van 2004 moet worden beoordeeld of Amphia een aanbestedende dienst is in de zin van Richtlijn 93/36. Het onderdeel, dat - terecht (zie HvJEG, 3 oktober 2000, zaak C380/98 (University of Cambridge), Jurispr. 2000, p. I-8035) - niet bestrijdt dat als peiljaar geldt het jaar waarin de begrotingsprocedure wordt geopend, betoogt dat dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is, aangezien uit de vaststaande feiten niet kan worden afgeleid dat al voor 2005 een aanbestedingsprocedure liep. Blijkens die feiten, aldus het onderdeel, was in 2004 nog slechts sprake van een oriëntatie op de markt.

3.3.2 Onderdeel 1 faalt. Het hof heeft het standpunt van Amphia dat zij met betrekking tot de keuze van een leverancier ook ten tijde van het kort geding voor de voorzieningenrechter - 16 november 2004 - nog slechts verkeerde in een marktverkenningsfase verworpen.

244

Dit oordeel, dat daarop is gegrond dat in 2004 al vier van de vijf in 2002 geselecteerde leveranciers waren afgevallen en dat Amphia - zoals zij in juli 2004 aan Sortrans had bericht - voornemens was de opdracht aan Temprite te gunnen mits de in het najaar van 2004 uit te voeren testen niet ongunstig zouden uitvallen, geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip aanbestedingsprocedure en kan voor het overige als van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Onbegrijpelijk is het niet, en het behoefde ook geen nadere motivering.

3.4.1 Onderdeel 2a is gericht tegen het oordeel in rov. 4.4.4 dat Amphia gelet op art. 2 van haar statuten is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. Het klaagt dat het hof bij de beantwoording van de vraag of Amphia met dat doel is opgericht slechts oog heeft gehad voor haar statuten en niet, zoals het had behoren te doen, ook andere omstandigheden in aanmerking heeft genomen.

3.4.2 Dit onderdeel faalt eveneens. Weliswaar is, zoals ook blijkt uit het door Amphia in haar schriftelijke toelichting genoemde arrest HvJEG 12 december 2002, zaak C-470/99(Universale-Bau), Jurispr. 2002, p. I-11617, NJ 2003, 465, niet in alle gevallen de statutaire doelomschrijving beslissend voor het antwoord op de vraag of sprake is van een met voormeld doel opgerichte rechtspersoon. Maar waar de doelomschrijving luidt "het onderzoek, de behandeling, de verpleging, de verzorging en de begeleiding van zieken, en voorts al hetgeen daarmee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords", en door Amphia in de feitelijke instanties niet is gesteld dat daarmee geen juist of volledig beeld wordt gegeven van de activiteiten die zij daadwerkelijk uitoefent, heeft het hof terecht geoordeeld dat reeds uit die doelomschrijving volgt dat Amphia is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang als bedoeld in Richtlijn 93/36.

3.4.3 Onderdeel 2b berust op onjuiste lezing van het bestreden arrest. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof zijn oordeel dat Amphia is opgericht met het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van commerciële aard, niet gebaseerd op haar statutaire doelomschrijving alleen. Het heeft daaraan mede ten grondslag gelegd de enkele omstandigheid dat Amphia niet dan wel nagenoeg niet - zelf de prijzen voor haar diensten kan vaststellen, maar daarvoor afhankelijk is van het CTG. De klacht dat het hof heeft miskend dat bij de toepassing van art. 1 van Richtlijn 93/36 onderscheid gemaakt moet worden tussen behoeften van algemeen belang en behoeften van algemeen belang die van commerciële (dan wel industriële) aard zijn, kan dan ook wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.5.1 Onderdeel 3 heeft betrekking op het oordeel van het hof in rov. 4.4.4 dat reeds uit de omstandigheid dat Amphia niet - dan wel nagenoeg niet - zelf de prijzen voor haar diensten kan vaststellen, maar daarvoor afhankelijk is van het CTG en als gevolg daarvan maar beperkt kan concurreren op het gebied van prijs, volgt dat de behoeften van algemeen belang waarin zij wil voorzien van andere dan commerciële aard zijn. Het onderdeel betoogt dat bij de beantwoording van de vraag of een instelling beoogt in zodanige behoeften te voorzien alle relevante elementen, rechtens en feitelijk, in aanmerking genomen dienen te worden, zoals de voorwaarden waaronder de instelling werkzaam is, met inbegrip van het antwoord op de vragen 1) of zij opereert in een klimaat van mededinging, 2) of haar economische activiteit bestaat in het aanbieden van diensten op de markt, 3) of zij werkt op basis van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit en 4) of zij economische risico's draagt.

Voor zover het hof hetgeen Amphia te dien aanzien in de dagvaarding in hoger

245

beroep (onder 20 - 58) heeft aangevoerd niet van belang heeft geacht voor het antwoord op de vraag of de behoeften van algemeen belang waarin Amphia beoogt te voorzien van andere dan commerciële aard zijn, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Mocht het hof wel van de juiste rechtsopvatting zijn uitgegaan, dan heeft het zijn oordeel dat Amphia beoogt te voorzien in behoeften van algemeen belang, andere dan die van commerciële aard niet toereikend gemotiveerd, aldus het onderdeel.

3.5.2 Naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is in de regel sprake van andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard, in de zin van de richtlijnen betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, wanneer het gaat over behoeften waarin op een andere wijze wordt voorzien dan door het aanbieden van goederen of diensten op de markt, en waarin de Staat bovendien om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien, of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wil behouden.

Zoals ook het onderdeel tot uitgangspunt neemt, dient bij de beoordeling of al dan niet sprake is van een andere behoefte van algemeen belang dan van industriële of commerciële aard te worden gelet op alle relevante elementen, rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is. Daarbij moet worden bedacht dat het ontbreken van concurrentie geen noodzakelijk element is van de definitie van het begrip publiekrechtelijke instelling. Het bestaan van een sterke concurrentie kan weliswaar erop wijzen dat geen sprake is van een andere behoefte van algemeen belang dan van industriële of commerciële aard, maar wettigt op zich zelf niet deze conclusie. Aan die conclusie kan bijdragen dat de betrokken instelling, ook al heeft deze geen winstoogmerk, werkt op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, alsmede dat zij zelf het economische risico van haar activiteiten draagt. (zie onder meer HvJEG 10 mei 2001, zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora en Excelsior), Jurispr. 2001, p. I-3605, NJ 2001, 689 en HvJEG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Adolf Truley), Jurispr. 2003, p. I-1931).

3.5.3 Het hiervoor in 3.5.1, eerste zin, vermelde oordeel van het hof kan in het licht van deze rechtspraak van het HvJEG in cassatie geen stand houden, nu dit hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij ontoereikend is gemotiveerd.

Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake indien het hof voor zijn oordeel niet van belang heeft geacht dat, zoals Amphia bij dagvaarding in hoger beroep - kort samengevat - heeft aangevoerd, algemene ziekenhuizen vanaf 1 januari 2003 de ruimte hebben om, mede op het gebied van prijzen, te concurreren en ook daadwerkelijk opereren in een klimaat van concurrentie, dat Amphia weliswaar geen winstoogmerk heeft, maar wordt bestuurd (en door zorgverzekeraars wordt aangestuurd) op basis van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, en evenmin dat algemene ziekenhuizen (in toenemende mate) exploitatierisico's dragen. Voor zover het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, maar heeft geoordeeld dat hetgeen Amphia met betrekking tot de in de vorige zin genoemde onderwerpen naar voren had gebracht niet aan het bestreden oordeel in de weg stond, behoefde dat nadere motivering. Onderdeel 3 is dus terecht voorgesteld.

3.6 Voor zover onderdeel 4 na het hiervoor overwogene nog behandeling behoeft, wordt daarin met juistheid betoogd dat ook de verwijzing naar hetgeen de voorzieningenrechter in rov. 3.7 verder heeft overwogen (bedoeld is de vaststelling in de voorlaatste zin van die rechtsoverweging "Ziekenfondsen zijn voorts gehouden Amphia als medewerker te accepteren.") niet eraan kan afdoen dat het oordeel van het hof, dat de behoeften van algemeen belang waarin Amphia beoogt te voorzien van andere dan commerciële aard zijn, hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij ontoereikend gemotiveerd is.

246

3.7.1 Onderdeel 5 ten slotte keert zich met een tweetal rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat Amphia voldoet aan de derde voorwaarde van art. 1, onder b, van Richtlijn 93/36 nu haar activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd.

De motivering van dit oordeel bestaat, naast de vaststelling dat 60% van de inkomsten van Amphia afkomstig is uit ziekenfondspremies, in een verwijzing naar hetgeen de voorzieningenrechter in rov. 3.10 op het punt van financiering heeft overwogen. Die rechtsoverweging komt, zoals hiervoor in 3.3 is vermeld, erop neer dat ziekenfondspremies als financiering door een publiekrechtelijke instelling kunnen worden aangemerkt omdat die premies afkomstig zijn van publiekrechtelijke instellingen, te weten ziekenfondsen. Die op grond van de Ziekenfondswet verschuldigde premies zijn niet afhankelijk van de verzekerde prestaties of het verzekerde risico, maar van het inkomen van de verzekerde. Van prestatiegerichte bekostiging, in die zin dat de ziekenfondsen bij onvoldoende presteren kunnen afzien van het sluiten van een medewerkersovereenkomst met het desbetreffende ziekenhuis, is gelet op de contracteerplicht van ziekenfondsen geen sprake, aldus - in navolging van de voorzieningenrechter - het hof.

3.7.2 De rechtsklacht van onderdeel 5a komt erop neer dat het hof bij zijn hier aan de orde zijnde oordeel uit het oog heeft verloren dat slechts dan van overheidsfinanciering in de zin van art. 1, onder b, van Richtlijn 93/36 sprake is indien financiering wordt verstrekt zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat. Deze maatstaf is de juiste. Het HvJEG heeft immers in punt 21 van zijn hiervoor in 3.3.1 vermelde arrest University of Cambridge, waarop het onderdeel zich beroept, geoordeeld " Alleen prestaties [door een andere aanbestedende dienst] die de activiteiten van de betrokken entiteit financieren of ondersteunen door financiĂŤle steun te verstrekken zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat, kunnen worden aangemerkt als openbare financiering." Naar het onderdeel terecht betoogt, is van het ontbreken van een specifieke tegenprestatie geen sprake. Tegenover de door instellingen als Amphia via de Algemene Kas als bedoeld in art. 1q Ziekenfondswet en de ziekenfondsen uit de ziekenfondspremies ontvangen gelden stond immers wel een specifieke tegenprestatie, te weten de zorg die zij krachtens de ingevolge art. 44 Ziekenfondswet met de ziekenfondsen gesloten overeenkomsten dienden te verlenen. Ook de rechtsklacht van onderdeel 5a is dus terecht voorgesteld.

3.7.3 Onderdeel 5b behoeft geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 oktober 2005; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt Sortrans in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Amphia begroot op â‚Ź 444,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 1 juni 2007.

Conclusie

247

C06/022HR mr. Keus Parket 2 maart 2007 Conclusie inzake: de stichting Stichting Amphia (hierna: Amphia) eiseres tot cassatie tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sortrans B.V. (hierna: Sortrans) verweerster in cassatie In deze aanbestedingszaak gaat het om de vraag of Amphia kan worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van art. 1 onder b van Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (hierna: Richtlijn 93/36 of ook wel de Richtlijn)(1).

1. Feiten 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(2).

1.2 Amphia is een statutair te Breda gevestigde stichting die uit een juridische fusie van drie ziekenhuisinstellingen met een kerkelijke achtergrond (de Stichting Pasteurziekenhuis te Oosterhout, de Stichting Ignatius-ziekenhuis te Breda en de Stichting Interconfessioneel Ziekenhuis "De Baronie", eveneens te Breda) is ontstaan. Blijkens art. 2.2 van de akte van juridische fusie van 31 december 2000(3) heeft Amphia ten doel "het onderzoek, de behandeling, de verpleging, de verzorging en de begeleiding van zieken, en voorts al hetgeen daarmee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woord".

1.3 Voor het transporteren van voedsel vanuit de twee operationele productiekeukens naar de ziekenhuislocaties maakte Amphia gebruik van voedselverdeelwagens. Van die voedselverdeelwagens was Sortrans een van de leveranciers. De voedselverdeelwagens van Sortrans werken op basis van compressorkoeling en op basis van compressorvrije koeling (het Carbo Fresh systeem).

1.4 Amphia heeft in april 2002 besloten een nieuwe productiekeuken te bouwen en een nieuw en eenduidig voedseldistributiesysteem in te voeren. Hiervoor heeft zij de projectgroep "Stuurgroep nieuwe Voedingseenheid" (hierna: de projectgroep) ingesteld.

1.5 De projectgroep heeft bij brief van 18 juni 2002 vijf leveranciers van voedselverdeelwagens, waaronder Sortrans, Temprite International B.V. (hierna: Temprite) en Electro Calorique Holland B.V. (hierna: Electro), voor een bedrijfspresentatie uitgenodigd. Op 1 juli 2002 heeft Sortrans haar presentatie gehouden.

1.6 De projectgroep heeft de vijf bedoelde leveranciers bij brief van 18 juli 2002 uitgenodigd voor een selectietest van hun producten, welke test in de week van 23 september 2002 met de verschillende voedselverdeelwagens op locatie heeft

248

plaatsgehad.

1.7 Amphia heeft bij brief van 30 september 2002 aan vier van de vijf leveranciers, waaronder Sortrans, Temprite en Electro, laten weten dat zij tot de tweede ronde werden toegelaten. Daarbij werd aan deze leveranciers gevraagd nadere gegevens over onder andere prijzen, garanties en onderhoud te verstrekken.

1.8 De projectgroep heeft de Raad van Bestuur van Amphia op 10 december 2002 schriftelijk verzocht toestemming te verlenen voor het voeren van concrete prijsonderhandelingen met Electro en Sortrans; na afsluiting van dat traject zou de projectgroep een definitief advies aan de Raad van Bestuur uitbrengen. Op 15 december 2002 zijn Electro en Sortrans schriftelijk van het verzoek aan de Raad van Bestuur in kennis gesteld.

1.9 Op 18 december 2003 heeft op initiatief van de projectgroep een bespreking met Sortrans plaatsgevonden.

1.10 Op 27 januari 2004 heeft de projectgroep Electro een offerte voor een nog niet geteste voedselverdeelwagen gevraagd.

1.11 Op 6 februari 2004 heeft een bespreking tussen de projectgroep en Sortrans plaatsgehad. Daarbij heeft Sortrans op verzoek van de projectgroep een offerte voor de levering van voedselverdeelwagens afgegeven. Op 2 maart 2004 heeft tussen de projectgroep en Sortrans wederom een bespreking plaatsgehad. Daarbij heeft de projectgroep aangegeven dat zij op dat moment testen uitvoerde met voedselverdeelwagens van Temprite die door middel van een zeoliet-systeem worden gekoeld(4). Bij brieven van 23 maart en 21 april 2004 heeft Sortrans de projectgroep haar bezwaren tegen het zeoliet-systeem kenbaar gemaakt.

1.12 Op 10 juni 2004 heeft wederom een bespreking tussen Sortrans en Amphia plaatsgehad. Daarbij heeft Sortrans op eigen initiatief een nieuwe offerte voor voedselverdeelwagens aan Amphia afgegeven. Blijkens de notulen(5) van deze bespreking is aan Sortrans duidelijk gemaakt dat Amphia aan het einde van 2004 enkele voedselverdeelwagens (in de notulen wordt gesproken over "voedingswagens") met zeoliet zal testen en dat, wanneer het resultaat hiervan positief zal zijn, de keuze van Amphia op dit systeem van Temprite zal vallen.

1.13 In deze periode heeft Amphia de gemeente Breda een milieuvergunning gevraagd(6), onder andere voor het oprichten en in werking hebben van een CO2installatie die nodig is voor de voedselverdeelwagens als door Sortrans geoffreerd.

1.14 Bij brief van 20 juli 2004 heeft de projectgroep Sortrans meegedeeld dat zij op 7 mei 2004 reeds heeft besloten met het zeoliet-systeem verder te gaan en dat zij dit al op 10 juni 2004 aan Sortrans had meegedeeld. Voorts heeft de stuurgroep bij brief van 3 augustus 2004 aan Sortrans gemeld dat haar besluit vaststaat en dat alleen het falen van de test met het zeoliet-systeem, die in het najaar zou plaatsvinden, haar besluit zou kunnen wijzigen.

2. Procesverloop 2.1 Bij exploot van 4 oktober 2004 heeft Sortrans Amphia voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda doen dagvaarden. Primair heeft Sortrans gevorderd Amphia te verbieden de opdracht voor de levering van voedselverdeelwagens aan een ander dan Sortrans te gunnen en met Sortrans(7) een overeenkomst te sluiten, en voorts Amphia te gebieden met Sortrans door te onderhandelen, dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. Sortrans

249

heeft haar primaire vordering gegrond op het feit dat partijen zich reeds in een stadium bevonden waarin het afbreken van de onderhandelingen door Amphia met de goede trouw in strijd is. Volgens Sortrans waren partijen, na de verschillende besprekingen en de afgegeven offertes, zover in hun onderhandelingen gevorderd dat het sluiten van een overeenkomst hieruit zeker zou volgen. Bovendien zou de door Amphia gehanteerde procedure als een onderhandse aanbestedingsprocedure moeten worden gezien en zou Amphia ter zake onzorgvuldig hebben gehandeld.

Subsidiair heeft Sortrans gevorderd dat Amphia wordt gelast op straffe van verbeurte van een dwangsom een Europese aanbestedingsprocedure voor de levering van voedselverdeelwagens overeenkomstig Richtlijn 93/36 te initiĂŤren en deze binnen zes maanden af te ronden, bij welke procedure recht zal worden gedaan aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Volgens Sortrans valt de door Amphia te verstrekken opdracht tot levering van voedselverdeelwagens onder het toepassingsgebied van Richtlijn 93/36, zodat een openbare aanbesteding met inachtneming van de aanbestedingsregels van de Richtlijn is vereist.

Zowel in verband met haar primaire als in verband met haar subsidiaire vordering heeft Sortrans gevorderd dat Amphia in de kosten van de procedure zal worden veroordeeld.

2.2 Amphia heeft gemotiveerd verweer gevoerd door zich onder meer op het standpunt te stellen dat zij niet als een aanbestedende dienst in de zin van art. 1 onder b van Richtlijn 93/36 kan worden aangemerkt en ter zake van de opdracht tot levering van voedselverdeelwagens derhalve niet aanbestedingsplichtig is.

Voorts heeft Amphia betwist dat tussen haar en Sortrans onderhandelingen over de levering van voedselverdeelwagens zijn gevoerd. Volgens Amphia bevond zij zich nog in een marktverkenningsfase waarin met voedselverdeelwagens van verschillende leveranciers testen werden uitgevoerd en van die leveranciers prijsindicaties werden gevraagd(8).

2.3 In zijn vonnis van 30 november 2004(9) heeft de voorzieningenrechter overwogen met Amphia van oordeel te zijn dat, wanneer vaststaat dat de opdracht tot levering van voedselverdeelwagens op grond van Richtlijn 93/36 aanbestedingsplichtig is, Amphia niet kan worden verplicht een overeenkomst met Sortrans te sluiten dan wel de onderhandelingen met Sortrans voort te zetten, nu zulks met het Europese aanbestedingsrecht in strijd is (rov. 3.4, eerste volzin).

Derhalve heeft de voorzieningenrechter eerst beoordeeld of Amphia was gehouden de overeenkomst tot de levering van de voedselverdeelwagens aan te besteden (rov. 3.4, tweede volzin).

2.4 Ten aanzien van de vraag of Ampia als een aanbestedende dienst in de zin van art. 1 onder b van de Richtlijn kan worden aangemerkt, heeft de voorzieningenrechter, met verwijzing naar HvJ EG 3 oktober 2000, zaak C-380/98 (University of Cambridge)(10), als refertetijdstip "begin 2004" gehanteerd. Na te hebben vooropgesteld dat het begrip publiekrechtelijke instelling naar vaste jurisprudentie, gelet op de doelstellingen van Richtlijn 93/36, ruim en functioneel dient te worden geĂŻnterpreteerd, is de voorzieningenrechter tot het oordeel gekomen dat Amphia als een aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 93/36 kan worden aangemerkt. Daartoe heeft de voorzieningenrechter als volgt overwogen: "3.7 Amphia stelt geen instelling te zijn die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. Volgens Amphia is zij aan te merken als een commerciĂŤle instelling nu zij concurreert met andere ziekenhuizen.

Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter dat het feit dat Amphia op zekere punten met andere ziekenhuizen concurreert echter niet uitsluit dat zij een

250

instelling is die zich anders dan door economische overwegingen laat leiden en in behoeften van algemeen belang voorziet. Amphia heeft blijkens haar akte van fusie tot doel zorg, verpleging en begeleiding aan zieken te verlenen. Dat is een algemeen belang, te weten dat van de volksgezondheid, dat de overheid zich blijkens haar bemoeienis daarmee ook aantrekt. Daarnaast kan Amphia slechts beperkt concurreren op het gebied van prijs; ook na 1 juli 2004 overigens vindt voor 90% van haar diensten een prijsvaststelling plaats door het CTG, zoals blijkt uit het visiedocument van de NMA ('Concurrentie in de ziekenhuissector' 22 januari 2004, nr. 3128/55). Ziekenfondsen zijn voorts gehouden Amphia als medewerker te accepteren. Gelet op deze feiten en omstandigheden voldoet Amphia aan het criterium verwoord onder de eerste gedachtenstreep in 3.6.

3.8 Niet in betwisting is dat Amphia een stichting is, zodat zij voldoet aan het tweede criterium voor een p.b.i. (publiekrechtelijke instelling; toevoeging LK).

3.9 Amphia heeft voorts aangevoerd dat zij niet is aan te merken als een p.b.i. doordat haar activiteiten niet in hoofdzaak door een publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd en haar beheer niet is onderworpen aan toezicht door een publiekrechtelijke instelling.

3.10 Volgens Amphia wordt zij in hoofdzaak gefinancierd door premiemiddelen zijnde in de praktijk 60% aan ziekenfondspremies en 40% aan particuliere ziektekostenpremies. Deze premies kunnen volgens Amphia niet worden aangemerkt als een overheidsfinanciering aangezien hun basis ligt in een overeenkomst waardoor zij zijn aan te merken als een prestatiegerichte bekostiging.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen ziekenfondspremies echter wel als een financiering van een publiekrechtelijke instelling worden aangemerkt.

Immers zijn deze premies afkomstig van een publiekrechtelijke instelling, zijnde het ziekenfonds. Daarnaast is de premie verschuldigd op grond van de Ziekenfondswet en wordt de hoogte ervan gekenmerkt door het solidariteitsbeginsel welke inhoudt dat de premie niet afhankelijk is van de verzekerde prestaties of het verzekerde risico maar van het inkomen van de verzekerde. Gelet op de contracteerplicht van Ziekenfondsen kan voorts niet gezegd worden dat sprake is van prestatiegerichte bekostiging in de zin dat de ziekenfondsen bij onvoldoende presteren van het ziekenhuis er van kunnen afzien een overeenkomst te sluiten. Dat Amphia ook commerciĂŤle activiteiten kent diskwalificeert haar niet als p.b.i.

Nu niet in betwisting is dat Amphia meer dan de helft van haar budget uit ziekenfondsverzekeringen verkrijgt, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat de activiteiten van Amphia in hoofdzaak door een publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd.

3.11 Voorts is ook voldoende aannemelijk geworden dat het beheer van Amphia is onderworpen aan toezicht door een publiekrechtelijke instelling. Amphia heeft aangevoerd dat er weliswaar in de gezondheidszorg in belangrijke mate sprake is van toezicht door de overheid, maar dat zij niet hoeft te verantwoorden op welke wijze en aan wie zij de opdracht tot levering van voedselverdeelwagens verleent, zodat er in het onderhavige geval geen sprake is van toezicht op haar beheer.

Het toezicht door de overheid op het beheer van een ziekenhuis vindt plaats op grond van verscheidene wetten. Krachtens de Wet Ziekenhuisvoorzieningen kan een ziekenhuis alleen met voorafgaande vergunning van de overheid geĂŤxploiteerd worden. Voor gebouwelijke uitbreiding is voorafgaande toestemming nodig waarbij

251

controle wordt uitgeoefend op de kosten daarvan. Voorts is een ziekenhuis in belangrijke mate gehouden de grote lijnen van het overheidsbeleid op te volgen.

Als eerder overwogen is 90% van hun pakket aan verrichtingen aan prijscontrole door het CTG krachtens de Wet tarieven gezondheidszorg onderworpen; de minister van Volksgezondheid kan krachtens artikel 13, eerste lid van die wet aan het CTG tariefaanwijzingen geven. Daarnaast is een ziekenhuis ook verplicht een bepaalde kwaliteit aan zorg te leveren op grond van de Kwaliteitswet zorginstellingen, waarop door inspecteurs van de overheid toezicht wordt gehouden. Deze vormen van toezicht op het beheer van een ziekenhuis maken gezamenlijk, naast de financiering als omschreven onder 3.10, het ziekenhuis in sterke mate afhankelijk van de overheid, althans van daarmee in het kader van de Richtlijn gelijk te stellen instellingen. Dat dit toezicht niet rechtstreeks betrekking heeft op de aankoop van voedselverdeelwagens doet daar niet aan af nu die aankoop integraal onderdeel van de bedrijfsvoering van het ziekenhuis uitmaakt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is hiermee voldoende aannemelijk geworden dat op het gehele beheer van Amphia toezicht wordt gehouden in de zin van artikel 1 van de Richtlijn Leveringen."

2.5 Aan het voorgaande heeft de voorzieningenrechter de conclusie verbonden dat de opdracht van Amphia tot de levering van voedselverdeelwagens op grond van Richtlijn 93/36 aanbestedingsplichtig is (rov. 3.12, eerste en tweede volzin).

Overwegende dat Sortrans belang heeft bij toewijzing van de vordering, nu onvoldoende aannemelijk is geworden dat zij niet aan de in redelijkheid te stellen (technische) criteria zou kunnen voldoen, heeft de voorzieningenrechter de subsidiaire vordering van Sortrans toegewezen, onder matiging en maximering van de gevorderde dwangsommen en met veroordeling van Amphia in de kosten van het geding (rov. 3.12, derde en vierde volzin). Amphia is gelast om binnen zes weken na betekening van het vonnis "een Europese aanbestedingsprocedure te initiëren voor de levering van de voedselverdeelwagens en binnen 6 maanden af te ronden met inachtneming van de Europese Richtlijn Leveringen, waarbij recht zal worden gedaan aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,- voor iedere dag dat zij hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 400.000,- aan te verbeuren dwangsommen" (zie het onder 5 opgenomen dictum).

2.6 Aangezien de subsidiaire vordering werd toegewezen, behoefde de primaire vordering geen bespreking meer (rov. 3.14, eerste volzin). Ten aanzien van het primair gevorderde heeft de voorzieningenrechter ten overvloede nog opgemerkt dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door Amphia, onvoldoende aannemelijk is geworden dat, zoals Sortrans heeft gesteld, op de essentiële onderdelen van de overeenkomst tot de levering van voedselverdeelwagens tussen partijen overeenstemming is bereikt, noch dat de besprekingen zich al in een zodanig ver gevorderd stadium bevonden dat het afbreken hiervan in strijd met de goede trouw moet worden geacht (rov. 3.14, tweede volzin).

2.7 Bij exploot van 27 december 2004 heeft Amphia hoger beroep bij het hof 'sHertogenbosch ingesteld. De grieven richten zich met name tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Amphia als een aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 93/36 kan worden aangemerkt. Verder heeft Amphia betoogd dat als het hof zich over de toepasselijkheid van Richtlijn 93/36 zou willen uitlaten, het voor de hand ligt dat het daarover eerst prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) voorlegt(11).

2.8 Bij arrest van 18 oktober 2005(12) heeft het hof ambtshalve geoordeeld dat bij een beoordeling in hoger beroep van de door de voorzieningenrechter gelaste voorlopige voorziening geen spoedeisend belang meer is gediend, omdat Amphia de

252

gelaste Europese aanbestedingsprocedure door middel van een Europese publicatie op 12 januari 2005 had gestart, Temprite vervolgens als meest gerede kandidaat had aangemerkt en beoogde de opdracht tot de levering van voedselverdeelwagens uiterlijk op 12 juli 2005 aan Temprite te gunnen, bij welke uitkomst Sortrans heeft verklaard zich - ondanks haar bezwaren - neer te leggen (rov. 4.3.2, eerste vijf volzinnen). Weliswaar hebben partijen tijdens het pleidooi verklaard in zijn algemeenheid belang te hebben bij het verkrijgen van duidelijkheid over de vraag of een zorginstelling zoals Amphia als een aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 93/36 kan worden aangemerkt, maar het hof heeft zulks voor behandeling van die rechtsvraag in kort geding onvoldoende geacht (rov. 4.3.2, zesde volzin).

Amphia is echter in eerste aanleg veroordeeld om op straffe van een dwangsom uitvoering aan de veroordeling te geven. Voorts heeft zij in haar negende grief erover geklaagd dat zij ten onrechte in de kosten van de procedure in eerste aanleg is veroordeeld. Hierin heeft het hof voldoende belang(13) gevonden om "zich een oordeel te vormen over de vraag of de voorzieningenrechter de in eerste aanleg gevorderde subsidiaire voorlopige voorziening terecht heeft toegewezen en of hij terecht Amphia als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten heeft veroordeeld" (rov. 4.3.3).

2.9 Amphia heeft de door de voorzieningenrechter gehanteerde peildatum van "begin 2004" bestreden, stellende dat voor de beoordeling van de vraag of zij kan worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 93/36 als peiljaar 2005 zou moeten gelden. Het hof heeft Amphia hierin niet gevolgd. Zie rov.

4.4.3, vierde volzin e.v.: "Als peiljaar dient te worden uitgegaan van het begrotingsjaar waarin de aanbestedingsprocedure wordt geopend. De facto liep de aanbestedingsprocedure reeds v贸贸r 2005. De stelling van Amphia dat zij ook op het moment van het kort geding nog slechts in een marktverkenningfase verkeerde, wordt verworpen. Van de vijf geselecteerde leveranciers waren er immers al vier afgevallen. Amphia was voornemens om aan de laatste leverancier (Temprite) de opdracht te gunnen mits de testen in het najaar van 2004 niet ongunstig zouden uitvallen. Onder deze omstandigheden stelt Amphia zich ten onrechte op het standpunt dat zij de aanbestedingsprocedure eerst in 2005 wilde opstarten. Ten onrechte stelt zij dan ook dat van de kengetallen en de regelgeving van 2005 moet worden uitgegaan. (...)

Nu het beroep van Amphia op het peiljaar 2005 faalt, dient het door de voorzieningenrechter vastgestelde peiljaar van 2004 ook voor het hof tot uitgangspunt."

2.10 Het hof heeft de beslissing van de voorzieningenrechter in stand gelaten. Het heeft daartoe als volgt overwogen: "4.4.4. Gelet op artikel 2.2. van haar statuten is Amphia opgericht met het specifieke doel te voorzien in de behoeften van algemeen belang. Dat deze behoeften andere zijn dan die van commerci毛le aard volgt voorshands reeds uit de omstandigheid dat Amphia niet - dan wel nagenoeg niet - zelf de prijzen voor haar diensten kan vaststellen, maar daarvoor afhankelijk is van de door het CTG vastgestelde tarieven. Verder neemt het hof over en sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter onder r.o. 3.7. heeft overwogen. Niet in geschil is dat de behoeften niet van industri毛le aard zijn.

4.4.5. Vaststaat dat Amphia rechtspersoonlijkheid bezit zodat ook aan het tweede criterium is voldaan.

4.4.6. Volgens de eigen stellingen van Amphia bestond 60% van haar inkomsten uit

253

gelden afkomstig uit ziekenfondspremies, die haar werden toegekend via ziekenfondsen, zijnde publiekrechtelijke instellingen. Verder neemt het hof over en sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter onder r.o. 3.10. heeft overwogen. Aangezien Amphia hiermee voldoet aan het eerste alternatief van het derde criterium, behoeven de beide andere alternatieven van het derde criterium geen bespreking meer."

2.11 Het hof is tot de slotsom gekomen dat de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld dat Amphia in het peiljaar 2004 als aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 93/36 dient te worden aangemerkt en dat hij Amphia terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten heeft veroordeeld (rov. 4.4.7). Het hof heeft geen termen aanwezig geacht prejudiciële vragen aan het HvJ EG voor te leggen (rov. 4.5).

2.12 Bij exploot van 13 december 2005, hersteld bij exploot van 21 februari 2006, heeft Amphia tijdig(14) beroep in cassatie van het arrest van het hof ingesteld.

Tegen Sortrans is verstek verleend. Amphia heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.

3. Bespreking van het cassatiemiddel Inleidende opmerkingen 3.1 Volgens de rechtspraak van het HvJ EG zijn de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten op communautair vlak gecoördineerd teneinde de belemmeringen van het vrije verkeer van diensten en goederen op te heffen en dus om de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden(15). Bovendien vloeit uit de vaste rechtspraak van het HvJ EG voort dat Richtlijn 93/36 (die in Nederland - samen met de andere Europese aanbestedingsrichtlijnen - is uitgevoerd in de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen(16)) ertoe strekt uit te sluiten dat aanbestedende diensten aan nationale inschrijvers of gegadigden de voorkeur geven en dat een door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde instelling zich door andere dan economische overwegingen laat leiden(17).

De aanbestedingsregels van Richtlijn 93/36 zijn van toepassing op "overheidsopdrachten voor leveringen", waaronder volgens art. 1 onder a van de Richtlijn wordt verstaat: "schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van produkten, en die zijn gesloten tussen een leverancier (natuurlijke persoon of rechtspersoon), enerzijds, en een van de onder b) omschreven aanbestedende diensten anderzijds". Volgens art. 1 onder b, eerste alinea, van de Richtlijn omvat het begrip "aanbestedende diensten": "de Staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen"; deze definitie stemt woordelijk overeen met de omschrijving van het begrip "aanbestedende diensten" zoals die in de gelijk genummerde bepalingen van Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening en Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken(18) is opgenomen.

Evenals de ook in zoverre daarmee (nagenoeg) woordelijk overeenstemmende Richtlijnen 92/50 en 93/37(19), definieert Richtlijn 93/36 in art. 1 onder b, tweede alinea, het begrip "publiekrechtelijke instelling", dat volgens het HvJ EG ruim(20) en functioneel(21) moet worden uitgelegd, als:

254

"iedere instelling die - is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, - rechtspersoonlijkheid heeft, en - waarvan of wel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, of wel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatsten, of wel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen."(22) De achter de drie gedachtestreepjes geformuleerde voorwaarden gelden cumulatief, zodat een instelling bij het ontbreken van één van die voorwaarden niet als een publiekrechtelijke instelling en dus ook niet als een aanbestedende dienst kan worden beschouwd(23); de daarin neergelegde termen zijn begrippen van gemeenschapsrecht, die volgens de rechtspraak van het HvJ EG steeds op autonome en eenvormige wijze moeten worden uitgelegd(24).

Rechtspraak van het HvJ EG 3.1.1 In de memorie van toelichting bij het (inmiddels bij de Eerste Kamer aanhangige) wetsvoorstel Regels voor het gunnen van overheidsopdrachten door aanbestedende diensten en opdrachten door speciale-sectorbedrijven (Aanbestedingswet), Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 30 501, nr. 3, p. 2628, wordt de rechtspraak van het HvJ EG over het begrip publiekrechtelijke instelling als volgt samengevat(25): "De inhoud en reikwijdte van het begrip publiekrechtelijke instelling is nog sterk in ontwikkeling. Leidend uitgangspunt is dat het begrip steeds functioneel moet worden uitgelegd (zie HvJ EG inzake Commissie/Ierland, zaak C-353/96, 1999, blz.

I-8565, en inzake Commissie/Frankrijk, zaak C-237/99, 2001, blz. I-00939). Uit de jurisprudentie van het HvJ EG is inmiddels een aantal concrete uitgangspunten te herleiden. Deze zijn grotendeels neergelegd in de nieuwsbrief nummer 24 van het Interdepartementaal Overleg Europees Aanbesteden (IOEA), d.d. oktober 2002 die is te vinden op de aanbestedingssite van het Ministerie van Economische Zaken (http://www.aanbesteden.EZ.nl).(26) Uit het Mannesmann-arrest (HvJ EG, zaak C-44/96, 1998, blz. I-00073) is duidelijk dat aan de hand van de wettelijke bepalingen of de doelomschrijving van de statuten van een instelling moet worden nagegaan of en in welke mate deze instelling is opgericht om te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard. Zelfs als de instelling sinds de oprichting meer commerciële dan publieke taken is gaan verrichten, maar de instelling volgens de statuten nog steeds een taak van algemeen belang heeft, niet zijnde van industriële of commerciële aard, blijft de instelling een publiekrechtelijke instelling. Het maakt geen verschil of de commerciële activiteiten zijn ondergebracht in een aparte rechtspersoon die tot dezelfde groep of hetzelfde concern hoort als de instelling.

Van behoeften van algemeen belang van industriële of commerciële aard is blijkens onder andere de arresten Agora (HvJ EG, zaak C-223/99 en zaak C-260/99, 2001, blz. I-03605) en Korhonen (HvJ EG, zaak C-18/01, 2003, blz. I-05321) sprake wanneer een instelling die voorziet in behoeften van algemeen belang: - opereert onder normale marktomstandigheden, en - bestuurd wordt op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, en - ofwel winstoogmerk als hoofddoel heeft, - ofwel zelf de verliezen draagt die voortvloeien uit zijn activiteiten.

Behoeften van algemeen belang van niet-industriële of -commerciële aard betreffen in het algemeen behoeften die op een andere manier verzadigd worden dan door de beschikbaarheid van goederen of diensten op een markt en waarin bijvoorbeeld de

255

Staat zelf voorziet ofwel er controle op uitoefent. Voorts heeft het HvJ EG in het arrest SIEPSA (HvJ EG 16 oktober 2003, zaak C-283/00, n.n.g.) beslist dat wanneer een organisatie waarvan de Staat de enige aandeelhouder is een belangrijke rol speelt in de uitvoering van het beleid van de regering, verondersteld moet worden dat sprake is van een publiekrechtelijke instelling. Ongeacht of er een officieel compensatiemechanisme voor eventuele verliezen bestaat, acht het HvJ EG het in zo'n geval waarschijnlijk dat de Staat alle noodzakelijke acties onderneemt om te voorkomen dat die organisatie failliet gaat. Uit de arresten Beentjes (HvJ EG, zaak C-31/87, 1988, blz. I-4635) en Connemara Machine Turf and Co Ltd. (HvJ EG, zaak C-306/97, 1998, blz. I-08761) vloeit voort dat ook organisaties die geen rechtspersoonlijkheid bezitten in de zin van het Burgerlijk Wetboek, zoals de vennootschap onder firma, de maatschap of de commanditaire vennootschap, aanbestedingsplichtig kunnen zijn. Zo was in de zaak Beentjes sprake van een organisatie die formeel geen deel uitmaakte van de rechtspersoon de Staat, maar die volgens het HvJ EG in functionele zin wel geacht moest worden deel uit te maken van de Staat. Dit omdat onder meer de samenstelling en taak van de betrokken organisatie bij de wet was geregeld, de nakoming van de uit het handelen van de organisatie voortvloeiende verplichtingen gegarandeerd werden door de Staat, en de Staat de door de organisatie in uitvoering gegeven openbare werken financierde.

De drie in artikel 1, tweede lid, sub a tot en met c, genoemde afhankelijkheidscriteria zijn niet cumulatief. Het is voldoende wanneer wordt voldaan aan één van de drie genoemde afhankelijkheden. Wordt aan elk van de criteria voor een gedeelte voldaan, dan volgt uit jurisprudentie van het HvJ EG dat vanuit een functionele interpretatie bezien toch sprake kan zijn van een publiekrechtelijke instelling.

In het Cambridge-arrest (HvJ EG, zaak C-380/98, 2000, blz. I-08035) is door het HvJ EG gesteld dat alleen die (indirecte of directe) financiering ter ondersteuning of financiering van de activiteiten van de betrokken instelling aangemerkt moet worden als "door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierd" waardoor een afhankelijkheidsrelatie wordt gecreëerd of wordt versterkt, anders dan de afhankelijkheid die in normale commerciële relaties bestaat. Onder "in hoofdzaak" verstaat het HvJ EG dat het om meer dan de helft gaat. Van "toezicht op het beheer" is volgens het HvJ EG sprake wanneer de toezichtbepalingen een afhankelijkheid jegens de overheid of aanbestedende dienst scheppen, zodat deze de beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden (zie onder andere HvJ EG inzake Woningcorporaties, zaak C-237/99, 2001, blz. I-00939 en HvJ EG inzake Forrestry Board, zaak C-353/96, 1998, blz. I08565)."

Literatuur, circulaires etc.

3.1.2 Alhoewel in de Europese rechtspraak(27) niet expliciet aan de orde is geweest of een ziekenhuis, niet zijnde een academisch ziekenhuis(28), als een aanbestedende dienst heeft te gelden, wordt die vraag in de (Nederlandse) literatuur althans voor de situatie zoals die tot de inwerkingtreding van de Zorgverzekeringswet(29) per 1 januari 2006 gold, veelal in bevestigende zin beantwoord(30). Daarbij wordt meestal als vanzelfsprekend aangenomen dat ziekenhuizen zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang van niet-commerciële aard en dat zij rechtspersoonlijkheid bezitten; voorts wordt daarbij gewezen op het feit dat ziekenhuizen doorgaans voor meer dan 50% door ziekenfondsen (en door de Staat ingevolge de Algemene wet bijzondere ziektekosten) worden gefinancierd en dat van overheidswege op het door ziekenhuizen gevoerde beheer, in het bijzonder op grond van de Wet tarieven gezondheidszorg(31), de Wet ziekenhuisvoorzieningen(32) en de Wet op bijzondere medische verrichtingen(33) wordt toegezien.

Ook ambtelijk lijkt een zekere consensus over een aanbestedingsplicht voor

256

ziekenhuizen te bestaan. De werkgroep Europese aanbestedingsrichtlijnen (waarin het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, het Ministerie van Economische Zaken, de Ziekenfondsraad en de Zorgverzekeraars Nederland waren vertegenwoordigd) kwam in een studie van juni 1999(34) tot de conclusie dat "(...) intramurale zorginstellingen, indien zij voornamelijk door ziekenfondsen worden gefinancierd, onder de werking van de aanbestedingsrichtlijnen vallen.

Hetzelfde geldt voor extramurale instellingen indien deze voldoen aan alle vereisten van de richtlijn. De vrije beroepsbeoefenaren vallen niet onder de aanbestedingsrichtlijnen."(35) Het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport placht althans voordien het meer terughoudende standpunt in te nemen dat elke Nederlandse instelling voor gezondheidszorg zelf dient te bepalen of zij al dan niet aanbestedingsplichtig is. Dit standpunt, dat de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport onder meer in een circulaire van 23 december 1996(36) betrok, werd eveneens ingenomen door het College bouw ziekenhuisvoorzieningen in een circulaire van 28 januari 2004(37), herzien bij circulaire van 10 april 2006(38), in verband met de gelding van de communautaire aanbestedingsregels voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. In december 2005 liet de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport zich (wederom) in de hiervoor bedoelde, terughoudende zin uit, waarbij hij tevens zinspeelde op de mogelijkheid dat de gelding van een aanbestedingsplicht onder vigeur van het nieuwe zorgverzekeringsstelsel wellicht anders dan voorheen zou moeten worden beoordeeld(39). Mede namens de Minister van Economische Zaken antwoordde hij op 13 december 2005 op kamervragen over de mogelijke verplichting voor ziekenhuizen om Europees aan te besteden: "Voor academische ziekenhuizen geldt dat deze deel uitmaken van de Nederlandse staat. Academische ziekenhuizen zijn dus aanbestedingsplichtig voor opdrachten boven de desbetreffende aanbestedingsdrempels.

Niet-academische ziekenhuizen vallen onder de regels van Bao (Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten; LK) indien deze ziekenhuizen onder de definitie van publiekrechtelijke instelling zouden vallen. Onder het huidige ziekenfondsstelsel moet de aanbestedingsplicht per geval worden bekeken. Ik onderzoek op dit moment samen met de minister van Economische Zaken of er een algemene uitspraak is te doen over de vraag of andere ziekenhuizen dan academische ziekenhuizen in het nieuwe stelsel aanbestedingsplichtig zijn. Voor zover nodig zal ik daarbij ook advies vragen aan de Europese Commissie. Over het resultaat zal ik de Kamer zo spoedig mogelijk berichten."(40) Bespreking van het cassatiemiddel 3.2 Het cassatiemiddel van Amphia omvat vijf onderdelen, waarvan de onderdelen 2, 4 en 5 in twee subonderdelen uiteenvallen, en keert zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen de rov. 4.4.3-4.4.7 van het bestreden arrest.

3.3 Onderdeel 1 klaagt dat het hof het peiljaar dat voor de beoordeling van de vraag of Amphia als een aanbestedende dienst in de zin van de Richtlijn dient te worden aangemerkt, onjuist heeft vastgesteld. Evenals de voorzieningenrechter is het hof van het jaar 2004 uitgegaan, omdat in de visie van het hof de aanbestedingsprocedure de facto reeds v贸贸r 2005 liep (rov. 4.4.3, vijfde volzin).

Volgens onderdeel 1 is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel bestrijdt niet dat het begrotingsjaar waarin de aanbestedingsprocedure wordt geopend als peiljaar geldt, maar betoogt dat uit de door het hof vastgestelde feiten niet kan worden afgeleid dat een aanbestedingsprocedure reeds v贸贸r 2005 liep. Daarbij herinnert het onderdeel aan

257

de stellingen van Amphia dat zij - kort gezegd - vóór 2005 haar marktverkenning nog niet had afgerond, dat in dat stadium nog slechts van oriëntatie op de markt sprake was en dat zij het voornemen had de opdracht eerst in 2005 te plaatsen.

Als (in cassatie onbestreden) uitgangspunt geldt dat "(d)e kwalificatie van een instelling (...) als een aanbestedende dienst (...) moet geschieden op jaarbasis, waarbij het begrotingsjaar waarin een aanbestedingsprocedure wordt geopend, de meest geschikte periode moet worden geacht om de wijze van financiering van die instelling te berekenen" (HvJ EG 3 oktober 2000, zaak C-380/98, University of Cambridge, met betrekking tot de Richtlijnen 92/50, 93/36 en 93/37, punt 40). In dit uitgangspunt ligt besloten dat het aankomt op de opening en niet op de afronding van het traject dat tot plaatsing van een opdracht moet leiden. Reeds in dat licht acht ik niet beslissend dat Amphia, zoals het onderdeel aanvoert, heeft gesteld dat zij voornemens was de opdracht eerst in 2005 te plaatsen, dat de besprekingen over de opdracht op 30 november 2004 nog niet in een eindfase waren en dat prijsonderhandelingen eerst in 2005 aan de orde zouden zijn.

Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat het door Amphia ingezette traject al in 2004 niet langer in het stadium van een vrijblijvende marktoriëntatie verkeerde. Dat oordeel is in het licht van de door het hof vastgestelde feiten niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, zeker niet nu het hof in kort geding oordeelde.

In de door het hof vastgestelde feiten ligt immers besloten dat de selectie van in aanmerking komende leveranciers reeds in 2004 (nagenoeg) was afgerond. Nadat aanvankelijk vijf leveranciers waren benaderd, waren vier van hen "tot de tweede ronde" toegelaten (rov. 3.1 onder f) en was vervolgens sprake van toestemming van de Raad van Bestuur van Amphia tot het aangaan van prijsonderhandelingen met nog slechts twee van hen (Electro en Sortrans), "na afsluiting van (...) (welk) traject (...) de projectgroep een definitief advies (zou) gaan uitbrengen aan de Raad van Bestuur" (rov. 3.1 onder g). Voorts ligt in de feitelijke vaststellingen van het hof besloten dat de projectgroep in de loop van 2004 een voorkeur heeft uitgesproken voor het door Temprite gevoerde systeem, zij het dat zij naar aanleiding van nadere testen, die in het najaar van 2004 zouden plaatsvinden, nog van deze voorkeur zou kunnen terugkomen.

3.4 Onderdeel 2 keert zich met twee subonderdelen (a en b) tegen rov. 4.4.4, eerste volzin van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof het oordeel van de voorzieningenrechter dat Amphia voldoet aan de door art. 1 onder b van Richtlijn 93/36 gestelde voorwaarde dat zij een instelling is, opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, andere dan die van industriële of commerciële aard, met de volgende motivering in stand gelaten: "(...) Dat deze behoeften andere zijn dan die van commerciële aard volgt voorshands reeds uit de omstandigheid dat Amphia niet - dan wel nagenoeg niet zelf de prijzen voor haar diensten kan vaststellen, maar daarvoor afhankelijk is van de door het CTG vastgestelde tarieven. Verder neemt het hof over en sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter onder r.o. 3.7. heeft overwogen. (...)"

3.4.1 Subonderdeel 2a verwijt het hof dat het bij de beantwoording van de vraag of Amphia is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, zich uitsluitend op art. 2.2 van de statuten van Amphia heeft gebaseerd, terwijl het hof volgens het subonderdeel op alle (ook andere) omstandigheden acht had moeten slaan. De enkele verwijzing naar de doelomschrijving in art. 2.2 van de statuten kan, volgens het subonderdeel, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet de conclusie dragen dat Amphia is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. De schriftelijke toelichting van mr. Grabandt verwijst onder 17 naar HvJ EG 12 december 2002, zaak C-470/99(41) (UniversaleBau, met betrekking tot Richtlijn 93/37), Jurispr. 2002, p. I-11617, NJ 2003, 465, in welk arrest Amphia steun meent te vinden voor haar opvatting dat bij de

258

beoordeling van de vraag of een instelling is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, de rol van statuten van de desbetreffende instelling beperkt is en dat hiervoor de activiteiten die deze instelling daadwerkelijk uitoefent, bepalend zijn.

Bij de behandeling van dit subonderdeel stel ik voorop dat volgens de rechtspraak van het HvJ EG(42), art. 1 onder b, tweede alinea van Richtlijn 93/36 onderscheid maakt tussen enerzijds behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn en anderzijds behoeften van algemeen belang die dat wel zijn. Binnen de categorie van behoeften van algemeen belang bestaat derhalve een subcategorie van behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn(43). Het HvJ EG pleegt allereerst na te gaan of de activiteiten van de betrokken instelling werkelijk voorzien in behoeften van algemeen belang en, pas als dat het geval is, vast te stellen of deze behoeften van algemeen belang andere zijn dan die van industriële of commerciële aard(44). Van geval tot geval moet de situatie feitelijk en rechtens worden nagegaan om te onderzoeken of een instelling al dan niet in een behoefte van algemeen belang voorziet, aldus HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley), punt 44.

De in het subonderdeel verwoorde klacht kan niet slagen voor zover zij de juistheid in twijfel trekt van 's hofs oordeel dat Amphia is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, dan wel betoogt dat dit oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is. In de rechtspraak van het HvJ EG zijn onder meer "activiteiten verband houdend met de organisatie van jaarbeurzen, tentoonstellingen en soortgelijke projecten"(45), "het kopen, verkopen en verhuren van onroerende goederen, alsook het organiseren en verrichten van diensten van beheer van onroerende goederen en andere voor het beheer van die goederen noodzakelijke bijkomende diensten"(46), "het ophalen en de verwerking van huishoudelijk afval"(47) en de "lijkbezorging"(48) aangemerkt als activiteiten die in een behoefte van algemeen belang (kunnen) voorzien. Tegen die achtergrond is het moeilijk vol te houden dat een zorginstelling als Amphia, waarvan vaststaat dat zij is ontstaan uit een fusie van drie ziekenhuizen en die zowel blijkens haar statuten als haar daadwerkelijke activiteiten als exploitante van een drietal ziekenhuislocaties (in verband waarmee zij kennelijk ook de litigieuze voedselverdeelwagens behoeft) het onderzoek, de behandeling, de verpleging, de verzorging en de begeleiding van zieken nastreeft, niet zou zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang(49). Tot staving van zijn daartoe strekkende oordeel heeft het hof naar de doelomschrijving in art. 2.2 van de statuten van Amphia verwezen. Hoewel op zichzelf juist is dat de statutaire doelomschrijving niet steeds beslissend behoeft te zijn(50), is een verwijzing naar de statutaire doelomschrijving in een geval als het onderhavige niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk, te meer omdat Amphia geen omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat Amphia in werkelijkheid activiteiten uitoefent die niet (langer) met de in haar statuten neergelegde doelomschrijving in overeenstemming zijn en zich niet langer kwijt van de taak die zij blijkens haar statutaire doelomschrijving op zich heeft genomen.

3.4.2 Subonderdeel b neemt terecht als uitgangspunt dat voor de beoordeling van de vraag of Amphia als een aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 93/36 kan worden aangemerkt, een onderscheid dient te worden gemaakt tussen enerzijds behoeften van algemeen belang die wel van industriële of commerciële aard zijn en anderzijds behoeften van algemeen belang die dat niet zijn. Dat, zoals het subonderdeel aanvoert, binnen de categorie van behoeften van algemeen belang een subcategorie bestaat van behoeften van algemeen belang die van commerciële aard zijn, is dan ook juist. Het subonderdeel, dat betoogt dat het hof dit onderscheid ten onrechte heeft miskend nu het de statuten van Amphia en het daaruit afgeleide specifieke doel van betekenis heeft geacht bij de beantwoording van de vraag of sprake is van behoeften van algemeen belang, andere dan van

259

industriële of commerciële aard, faalt echter, omdat het berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Dat het hof wel acht heeft geslagen op het zo-even genoemde onderscheid tussen categorieën binnen de behoeften van algemeen belang, blijkt immers uit de tweede en derde volzin van rov. 4.4.4: "Dat deze behoeften andere zijn dan die van commerciële aard volgt voorshands reeds uit de omstandigheid dan Amphia niet - dan wel nagenoeg niet - zelf de prijzen voor haar diensten kan vaststellen, maar daarvoor afhankelijk is van de door het CTG vastgestelde tarieven. Verder neemt het hof over en sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter onder r.o. 3.7. heeft overwogen."

Reeds hieruit kan worden afgeleid dat het hof zijn oordeel om Amphia aan te merken als een instelling opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, andere dan van commerciële of industriële aard, niet, althans niet uitsluitend, op de statuten van Amphia heeft doen steunen. Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat het hof de uit art. 2.2 van de statuten afgeleide doelomschrijving slechts heeft gebruikt voor de vaststelling dat Amphia is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. De vraag of deze behoeften van algemeen belang andere zijn dan die van commerciële aard, heeft het hof in de zojuist geciteerde tweede en derde volzin van rov. 4.4.4 beantwoord.

3.5 Het cassatiemiddel vervolgt in onderdeel 3 met klachten die zich richten tegen rov. 4.4.4, tweede volzin. Blijkens die volzin volgt naar het (voorlopige) oordeel van het hof reeds uit de omstandigheid dat Amphia niet - dan wel nagenoeg niet - zelf de prijzen voor haar diensten kan vaststellen, maar daarvoor van de door het CTG (College tarieven gezondheidszorg(51)) vastgestelde tarieven afhankelijk is, dat de behoeften waarin zij beoogt te voorzien, van andere dan commerciële aard zijn. Met een beroep op HvJ EG 10 mei 2001, gevoegde zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora), punten 39-42, betoogt het onderdeel dat bij de beoordeling of van andere behoeften van algemeen belang dan die van commerciële aard sprake is, acht dient te worden geslagen op alle relevante elementen, rechtens en feitelijk, waaronder met name de voorwaarden waaronder de instelling werkzaam is, met inbegrip van (i) de vraag of zij opereert in een klimaat van mededinging, (ii) de vraag of het om een economische activiteit gaat die bestaat uit het aanbieden van diensten op de markt, (iii) de vraag of de instelling werkt op basis van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit en (iv) de vraag of sprake is van het dragen van economische risico's. Volgens het onderdeel heeft Amphia deze punten in appel uitvoerig aan de orde gesteld, maar heeft het hof daarop ten onrechte niet, althans niet voldoende, gerespondeerd. Voor zover het hof hetgeen Amphia heeft aangevoerd niet relevant heeft geacht, heeft het volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Voor zover het hof wel van de juiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan, heeft het zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Het door Amphia met betrekking tot deze punten in appel aangevoerde wordt, nog steeds volgens het onderdeel, niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, weerlegd door de enkele door het hof in zijn motivering aangevoerde omstandigheid dat Amphia niet, dan wel nagenoeg niet, zelf de prijzen voor haar diensten kan vaststellen, maar daarvoor van het door het CTG vastgestelde tarief afhankelijk is.

Bij de bespreking van het onderdeel stel ik voorop dat volgens de rechtspraak van het HvJ EG in de regel sprake is van andere behoeften van algemeen belang dan die van commerciële aard(52), wanneer het gaat om behoeften waarin op een andere wijze wordt voorzien dan door het aanbieden van goederen of diensten op de markt, en waarin de Staat bovendien om redenen van algemeen belang zelf besluit te voorzien of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wil behouden(53). Het onderdeel neemt terecht als uitgangspunt dat de beoordeling of behoeften van algemeen belang al dan niet van commerciële aard zijn, dient te

260

geschieden aan de hand van alle relevante gegevens, rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is(54). Dienaangaande is onder meer van belang of de instelling haar activiteiten in een situatie van concurrentie uitoefent, aangezien concurrentie volgens het HvJ EG een indicatie kan zijn dat een behoefte van algemeen belang van commerciële aard aan de orde is(55). Dat betekent echter niet dat de concurrentiesituatie in de door het HvJ EG gevolgde benadering beslissend is; zij is (in de woorden van het arrest Truley(56)) "niet geheel irrelevant (...) voor de beantwoording van de vraag of een behoefte van algemeen belang van andere dan industriële of commerciële aard is". De concurrentiesituatie is ook in die zin niet beslissend dat het ontbreken van concurrentie geen noodzakelijke voorwaarde voor het bestaan van een behoefte van algemeen belang van andere dan commerciële aard vormt(57) en dat, ondanks een (zelfs sterke) concurrentie, van een zodanige behoefte sprake kan zijn(58).

Het hof heeft geoordeeld dat het niet-commerciële karakter van de behoeften van algemeen belang waarin Amphia beoogt te voorzien voorshands reeds voortvloeit uit de omstandigheid dat Amphia de prijzen voor haar diensten (nagenoeg) niet zelf kan vaststellen en daarvoor van door het CTG vastgestelde tarieven afhankelijk is.

Daarbij heeft het hof aangesloten bij rov. 3.7 van het vonnis van de voorzieningenrechter, waarin deze onder meer heeft gereleveerd dat Amphia slechts beperkt kan concurreren op het gebied van prijs.

Naar mijn mening vloeit het niet-commerciële karakter van de behoeften van algemeen belang waarin een instelling als Amphia beoogt te voorzien, niet reeds voort uit het feit dat zij slechts in beperkte mate op het gebied van de prijzen van de door haar geboden diensten kan concurreren. Nog daargelaten dat concurrentie ook andere aspecten dan de prijs van de geboden diensten kan betreffen, biedt, zoals in de hiervoor bedoelde rechtspraak van het HvJ EG ligt besloten, de mate van concurrentie op zichzelf geen uitsluitsel over de aard van de behoeften van algemeen belang waarin een instelling als Amphia beoogt te voorzien. Daarvoor zijn ook andere omstandigheden van belang, in welk verband het onderdeel terecht wijst op HvJ EG 10 mei 2001, gevoegde zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora), punten 40-43: "40 Vervolgens werkt de betrokken entiteit, ook al heeft zij geen winstoogmerk, blijkens artikel 1 van haar statuten niettemin op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit. Aangezien er niet in een mechanisme is voorzien om eventuele financiële verliezen te compenseren, draagt zij zelf het economische risico van haar activiteiten.

41 Bovendien bevat de interpretatieve mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de regels van de interne markt op de sector (jaar)beurzen en tentoonstellingen (PB 1998, C 143, blz. 2) eveneens een indicatie die het industriële of commerciële karakter van het houden van beurzen en tentoonstellingen bevestigt. Deze mededeling heeft voornamelijk tot doel te verduidelijken hoe organisatoren van jaarbeurzen en tentoonstellingen van de vrijheid van vestiging en de vrije dienstverrichting kunnen profiteren. Er blijkt uit, dat het niet gaat om behoeften waarin de staat in het algemeen besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wil behouden.

42 Ook de omstandigheid ten slotte, dat een entiteit als de onderhavige in een klimaat van concurrentie opereert hetgeen de nationale rechter moet verifiëren, waarbij hij rekening houdt met al haar activiteiten, zowel op internationaal als op nationaal en regionaal niveau lijkt de uitlegging te bevestigen, dat het organiseren van jaarbeurzen en tentoonstellingen niet voldoet aan de criteria van artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste streepje, van de richtlijn.

261

43 Derhalve dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat een entiteit die tot doel heeft, activiteiten uit te oefenen verband houdend met de organisatie van jaarbeurzen, tentoonstellingen en soortgelijke projecten, geen winstoogmerk heeft, maar wordt bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, en die opereert in een klimaat van concurrentie, geen publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea, van de richtlijn is."

In hoger beroep heeft Amphia niet slechts gerelativeerd dat de ruimte voor prijsconcurrentie beperkt is (appeldagvaarding onder 32-34), maar ook betoogd dat ziekenhuizen op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit opereren (appeldagvaarding onder 35-36) en zelf het economische risico van hun activiteiten dragen (appeldagvaarding onder 37-58). Voor zover het hof die laatste twee omstandigheden niet relevant heeft geacht, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Voor zover het hof de relevantie van die omstandigheden niet heeft miskend, maar om andere redenen heeft geoordeeld dat de stellingen van Amphia dienaangaande niet tot een ander dan het bestreden oordeel kunnen leiden, is zijn oordeel, zonder nadere motivering, die (zowel in rov.

4.4.4 van het bestreden arrest, als in rov. 3.7 van het vonnis van de voorzieningenrechter, waarnaar het hof in rov. 4.4.4 heeft verwezen(59)) ontbreekt, niet begrijpelijk. Het onderdeel is dan ook terecht voorgesteld.

3.6 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.4.4, derde volzin, waarin het hof het gestelde in rov. 3.7 van het vonnis van de voorzieningenrechter heeft overgenomen. De genoemde rechtsoverweging luidt aldus: "3.7 Amphia stelt geen instelling te zijn die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. Volgens Amphia is zij aan te merken als een commerci毛le instelling nu zij concurreert met andere ziekenhuizen.

Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter dat het feit dat Amphia op zekere punten met andere ziekenhuizen concurreert echter niet uitsluit dat zij een instelling is die zich anders dan door economische overwegingen laat leiden en in behoeften van algemeen belang voorziet. Amphia heeft blijkens haar akte van fusie tot doel zorg, verpleging en begeleiding aan zieken te verlenen. Dat is een algemeen belang, te weten dat van de volksgezondheid, dat de overheid zich blijkens haar bemoeienis daarmee ook aantrekt. Daarnaast kan Amphia slechts beperkt concurreren op het gebied van prijs; ook na 1 juli 2004 overigens vindt voor 90% van haar diensten een prijsvaststelling plaats door het CTG, zoals blijkt uit het visiedocument van de NMA ('Concurrentie in de ziekenhuissector' 22 januari 2004, nr. 3128/55). Ziekenfondsen zijn voorts gehouden Amphia als medewerker te accepteren. Gelet op deze feiten en omstandigheden voldoet Amphia aan het criterium verwoord onder de eerste gedachtenstreep in 3.6."

Onder a herhaalt het onderdeel de klachten van de onderdelen 2 en 3; onder b voert het onderdeel meer in het bijzonder nog aan dat 贸贸k in het licht van de omstandigheid dat ziekenfondsen in de relevante periode waren gehouden Amphia als medewerker te accepteren, het met onderdeel 3 bestreden oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, dan wel niet naar behoren is gemotiveerd.

Voor zover het onderdeel de klacht herhaalt dat niet louter op de akte van fusie kan worden gebaseerd dat Amphia in een behoefte van algemeen belang voorziet, kan het, evenmin als onderdeel 2, tot cassatie leiden; ik verwijs naar hetgeen bij de bespreking van onderdeel 2 is aangevoerd.

Voor het overige betoogt het onderdeel mijns inziens terecht dat, wat het al dan niet commerci毛le karakter van die behoefte van algemeen belang betreft, (ook) een verwijzing naar rov. 3.7 van het vonnis van de voorzieningenrechter niet volstaat

262

als onderbouwing van het oordeel dat hier van een algemeen belang van nietcommerciĂŤle aard sprake is. Evenals het hof heeft de voorzieningenrechter zich immers beperkt tot een beoordeling van de vraag of Amphia al dan niet in een situatie van concurrentie opereerde. In dat verband heeft de voorzieningenrechter mede van belang geacht of ziekenfondsen al dan niet waren gehouden Amphia (zonder nadere toetsing van de door haar geboden kwaliteit en van de door haar gehanteerde prijzen) als medewerker te accepteren. (Ook) met dat laatste is echter niets gezegd over de (eveneens relevante) vraag of Amphia zich door criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit liet leiden en of zij zelf het economische risico van haar activiteiten droeg. De verwijzing door het hof naar rov. 3.7 van het vonnis van de voorzieningenrechter doet derhalve niet aan de gegrondheid van onderdeel 3 af.

Overigens wijs ik erop dat de voorzieningenrechter over de mate van concurrentie aanmerkelijk genuanceerder heeft geoordeeld dan het hof. Blijkens de geciteerde rechtsoverweging is de voorzieningenrechter kennelijk ervan uitgegaan dat, ook gemeten naar de toestand gedurende de relevante periode, ziekenhuizen "op zekere punten" wel degelijk concurreerden en dat zelfs een zekere prijsconcurrentie, alhoewel beperkt, niet geheel was uitgesloten.

3.7 Onderdeel 5 van het cassatiemiddel richt zich met twee subklachten (onder a en b) tegen rov. 4.4.6, waarin het hof ten aanzien van art. 1 onder b, tweede alinea, derde gedachtestreepje, eerste alternatief van de Richtlijn ("waarvan of wel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd") als volgt heeft overwogen: "4.4.6. Volgens de eigen stellingen van Amphia bestond 60% van haar inkomsten uit gelden afkomstig uit ziekenfondspremies, die haar werden toegekend via ziekenfondsen, zijnde publiekrechtelijke instellingen. Verder neemt het hof over en sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter onder r.o. 3.10. heeft overwogen. Aangezien Amphia hiermee voldoet aan het eerste alternatief van het derde criterium, behoeven de beide andere alternatieven van het derde criterium geen bespreking meer."

In rov. 3.10 van zijn vonnis heeft de voorzieningenrechter als volgt overwogen: "3.10 Volgens Amphia wordt zij in hoofdzaak gefinancierd door premiemiddelen zijnde in de praktijk 60% aan ziekenfondspremies en 40% aan particuliere ziektekostenpremies. Deze premies kunnen volgens Amphia niet worden aangemerkt als een overheidsfinanciering aangezien hun basis ligt in een overeenkomst waardoor zij zijn aan te merken als een prestatiegerichte bekostiging.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen ziekenfondspremies echter wel als een financiering van een publiekrechtelijke instelling worden aangemerkt.

Immers zijn deze premies afkomstig van een publiekrechtelijke instelling, zijnde het ziekenfonds. Daarnaast is de premie verschuldigd op grond van de Ziekenfondswet en wordt de hoogte ervan gekenmerkt door het solidariteitsbeginsel welke inhoudt dat de premie niet afhankelijk is van de verzekerde prestaties of het verzekerde risico maar van het inkomen van de verzekerde. Gelet op de contracteerplicht van Ziekenfondsen kan voorts niet gezegd worden dat sprake is van prestatiegerichte bekostiging in de zin dat de ziekenfondsen bij onvoldoende presteren van het ziekenhuis er van kunnen afzien een overeenkomst te sluiten. Dat Amphia ook commerciĂŤle activiteiten kent diskwalificeert haar niet als p.b.i.

Nu niet in betwisting is dat Amphia meer dan de helft van haar budget uit ziekenfondsverzekeringen verkrijgt, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat de activiteiten van Amphia in hoofdzaak door een

263

publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd."(60) Het onderdeel stelt ter discussie dat de activiteiten van Amphia in hoofdzaak door een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd, een en ander in de zin van art. 1 onder b, tweede alinea, derde gedachtestreepje, van Richtlijn 93/36. Het bestrijdt niet dat ziekenhuisvoorzieningen in het algemeen voornamelijk uit premiemiddelen worden gefinancierd en dat meer dan de helft van de premiemiddelen uit ziekenfondspremies bestaat (zie ook de schriftelijke toelichting van mr. Grabandt onder 52), maar betoogt dat daarmee nog niet vaststaat dat Amphia voor meer dan 50% door de overheid wordt gefinancierd, allereerst omdat sprake is van prestatiegerichte bekostiging van ziekenhuizen (de klacht onder a) en voorts omdat premiefinanciering niet met overheidsfinanciering kan worden gelijkgesteld (de klacht onder b). Het onderdeel verwijt het hof een en ander te hebben miskend, althans zijn oordeel dat aan het criterium van art. 1 onder b, tweede alinea, derde gedachtestreepje, eerste alternatief, van Richtlijn 93/36 is voldaan, onvoldoende te hebben gemotiveerd.

Aldus stelt het onderdeel aan de orde wanneer sprake is van een situatie waarin de activiteiten van een instelling in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd. Blijkens de rechtspraak van het HvJ EG moet aan deze voorwaarde een autonome en eenvormige uitleg worden gegeven(61). Uit HvJ EG 3 oktober 2000, C-380/98 (University of Cambridge), punt 20, blijkt dat deze voorwaarde, net als de andere onder het derde gedachtestreepje neergelegde voorwaarden, "de sterke afhankelijkheid van een instelling van de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen (....) (weerspiegelt)". Blijkens dit arrest kan "de wijze van financiering van een bepaalde instelling erop duiden, dat die instelling in hoge mate afhankelijk is van een andere aanbestedende dienst", hetgeen echter nog niet betekent dat het hier om een absoluut criterium gaat (punt 21, eerste volzin). Het HvJ EG wijst erop dat niet alle betalingen door een aanbestedende dienst tot gevolg hebben dat een bepaalde ondergeschiktheids- of afhankelijkheidsrelatie ontstaat of wordt verdiept (punt 21, tweede volzin). Volgens het HvJ EG kunnen "(a)lleen prestaties die de activiteiten van de betrokken entiteit financieren of ondersteunen door financiĂŤle steun te verstrekken zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat, (...) worden aangemerkt als openbare financiering" (punt 21, derde volzin). Op grond van deze overwegingen is het HvJ EG tot de slotsom gekomen dat prestaties bestaande in beurzen of toelagen die ter ondersteuning van onderzoekswerk worden betaald alsmede studiebeurzen ten gunste van bepaalde studerenden die niet in staat zijn de soms zeer hoge studiekosten alleen op te brengen, als openbare financiering kunnen worden aangemerkt, omdat daar geen enkele contractuele tegenprestatie tegenover staat (punten 22-23). Dat is volgens het HvJ EG anders met betrekking tot vergoedingen die door een aanbestedende dienst worden betaald voor dienstverlening die onderzoekswerk omvat dan wel voor verlening van andere diensten zoals adviesverlening of de organisatie van conferenties, omdat de door een aanbestedende dienst betaalde vergoedingen de tegenprestatie vormen van een bepaald onderzoek of de organisatie van seminars of conferenties (punt 24).

3.7.1 Met een beroep op het arrest in zaak C-380/98 (University of Cambridge) betoogt Amphia onder a dat het hof uit het oog heeft verloren dat van overheidsfinanciering in de zin van Richtlijn 93/36 slechts sprake kan zijn bij het verstrekken van financiĂŤle steun zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat. Volgens Amphia is in het onderhavige geval van overheidsfinanciering in de hiervoor bedoelde zin geen sprake. In het kort komt haar redenering neer op het volgende (vgl. cassatiedagvaarding, onder 5, punt a, alsmede appeldagvaarding punten 62-75 en pleitnota in appel, punten 22-31).

Ampia heeft aangegeven dat ziekenhuisvoorzieningen in de regel voornamelijk

264

worden gefinancierd uit premiemiddelen en dat meer dan de helft van deze middelen uit ziekenfondspremies bestaat (schriftelijke toelichting mr. Grabandt, punt 52). Ziekenfondspremies worden geheven van verzekerden in de zin van de Ziekenfondswet (Zfw)(62) en worden gestort in een Algemene Kas die door het College van zorgverzekeringen wordt beheerd. De gelden uit de Algemene Kas worden via een bepaalde verdeelsleutel verdeeld over verschillende zorgverzekeraars, die, nog steeds volgens het onderdeel, op hun beurt weer privaatrechtelijke overeenkomsten met (o.a.) ziekenhuizen sluiten. Het onderdeel betoogt dat hiermee sprake is van een door Amphia te verrichten specifieke tegenprestatie, zodat niet kan worden gezegd dat de activiteiten van Amphia in hoofdzaak door een andere aanbestedende dienst worden gefinancierd.

Volgens de memorie van toelichting(63) bij de Ziekenfondswet kunnen de in art. 44 Zfw bedoelde overeenkomsten tussen ziekenfondsen en zorgaanbieders worden gekwalificeerd als overeenkomsten tot het verrichten van enkele diensten, met andere woorden (naar huidige terminologie) als overeenkomsten van opdracht (art.

7:400 e.v. BW)(64). Deze kwalificatie als overeenkomst van opdracht betekent echter niet dat partijen onder het oude zorgstelsel bij het inrichten van hun onderlinge rechtsverhouding zonder meer vrij waren(65). Zo gaf art. 45 Zfw aan welke bepalingen de overeenkomst ten minste moest bevatten; art. 46 Zfw verklaarde de overeenkomst die in strijd met onder andere art. 45 Zfw was gesloten, nietig. Voorts waren ziekenfondsen op basis van art. 47 Zfw in beginsel verplicht om met iedere zorginstelling op haar verzoek een overeenkomst te sluiten.

De partijen bij medewerkersovereenkomsten waren evenmin (geheel) vrij in het afspreken van tarieven (vgl. art. 2 lid 1 sub c Wet tarieven gezondheidszorg (WTG) (66)). Het CTG was belast met de goedkeuring en vaststelling van tarieven die zorgaanbieders voor de door hen geleverde zorg in rekening mochten brengen(67).

De tariefbepaling vond plaats op basis van door het CTG vast te stellen en door de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport goed te keuren beleidsregels.

Zorgaanbieders die onder de werkingssfeer van de WTG vielen, waren aan deze tarieven gebonden.

Deze bij wijze van illustratie genoemde dwingendrechtelijke bepalingen doen echter niet af aan de contractuele basis van de rechtsverhouding tussen instellingen als Amphia en de ziekenfondsen, op grond waarvan partijen over en weer tot bepaalde prestaties waren gehouden; de zorginstellingen verleenden zorg aan daartoe gerechtigde patiĂŤnten, terwijl de betrokken ziekenfondsen daarvoor een bepaalde vergoeding dienden te betalen. Om die reden onderschrijf ik het betoog van het onderdeel dat onder het oude zorgstelsel (in de woorden van het HvJ EG) geen sprake was van het verstrekken van financiĂŤle steun zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover stond, en dat, in verband met de "financiering" van de ziekenhuizen uit de ziekenfondspremies, dus evenmin van een voor de kwalificatie van de ziekenhuizen als aanbestedende diensten toereikende openbare financiering sprake was, nog daargelaten of ziekenfondsen inderdaad als publiekrechtelijke instellingen in de zin van art. 1 onder b, tweede alinea, derde gedachtestreepje, eerste alternatief, van de Richtlijn hadden te gelden(68).

Bij de door de voorzieningenrechter gehanteerde (en door het hof overgenomen) argumenten teken ik nog aan dat mij ontgaat waarom de solidariteitsgedachte die aan de wijze van berekening van de ziekenfondspremie ten grondslag lag, zou afdoen aan het prestatiegerelateerde karakter van de vergoedingen die instellingen als Amphia uit de opbrengsten van de heffing van die premies ontvingen. Datzelfde geldt voor het verplichte karakter van de ziekenfondsverzekering, voor zover de voorzieningenrechter met zijn verwijzing naar de Ziekenfondswet mede daarop zou hebben gedoeld. Het al dan niet verplichte karakter van de ziekenfondsverzekering regardeerde de zorginstelling als gerechtigde tot een bepaalde vergoeding voor door haar verrichte diensten niet en deed aan het prestatiegerelateerde karakter van die vergoeding niet af. Als verplichte verzekering was de ziekenfondsverzekering overigens niet uniek. Men denke aan de WAM-verzekering,

265

in verband waarmee niemand zal willen beweren dat de door de verzekeraar van de aansprakelijke partij aan een garage betaalde vergoeding voor het herstel van door de benadeelde partij geleden schade vanwege het verplichte karakter van die verzekering niet als specifieke tegenprestatie voor dat schadeherstel zou mogen worden opgevat. Ten slotte stond onder het oude zorgstelsel ook de contracteerplicht niet aan het prestatiegerelateerde karakter van de aan instellingen als Amphia betaalde vergoedingen in de weg. In de rechtspraak van het HvJ EG gaat het erom of een entiteit als Amphia door de wijze waarop zij wordt gefinancierd zodanig afhankelijk is of wordt van publiekrechtelijke instellingen dat deze instellingen haar beleid (in het bijzonder met betrekking tot het plaatsen van opdrachten) zouden kunnen beïnvloeden. De contracteerplicht schiep een dergelijke afhankelijkheid niet; veeleer versterkte zij de positie van instellingen als Amphia jegens de ziekenfondsen dan dat zij die instellingen (meer) van de ziekenfondsen afhankelijk maakte.

Naar ik meen is het hof in rov. 4.4.6 van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, zodat de klacht onder a slaagt.

3.7.2 Waar van prestatiegerelateerde vergoedingen sprake was, kan mijns inziens buiten beschouwing blijven of de premiegelden van de ziekenfondsverzekering (zoals het onderdeel onder b in wezen ter discussie stelt) al dan niet tot de algemene middelen konden worden gerekend. Ik volsta in dat verband met de kanttekening dat art. 1 onder b, tweede alinea, van de Richtlijn niet meer verlangt dan dat sprake is van financiering door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen, en dat nationaalrechtelijke noties als die van de Comptabiliteitswet in dat verband hoe dan ook niet van beslissende betekenis zijn.

Prejudiciële vragen en verdere afdoening 3.8 In een kortgedingprocedure als de onderhavige is de Hoge Raad niet tot het stellen van prejudiciële vragen verplicht. Dat sluit een prejudiciële verwijzing echter niet uit. Voor een prejudiciële procedure zou kunnen pleiten dat Amphia, na gevolg te hebben gegeven aan haar veroordeling in eerste aanleg(69), op grond van haar belang bij aantasting van de door de voorzieningenrechter respectievelijk het hof uitgesproken kostenveroordeling heeft voortgeprocedeerd, kennelijk louter om een principiële uitspraak, zo mogelijk van het HvJ EG, over haar status onder de communautaire aanbestedingsregels te verkrijgen. De positie van ziekenhuizen onder de communautaire aanbestedingsregels is omstreden, terwijl ook in verband met een eventuele aanbestedingsplicht van andere zorgverleners dan ziekenhuizen(70) de vraag naar de betekenis van een financiering, voornamelijk uit ziekenfondspremies, zou kunnen rijzen; de behoefte van Amphia aan duidelijkheid over haar positie wordt daarom waarschijnlijk door andere betrokkenen gedeeld.

Anderzijds kan men zich afvragen of een kortgedingprocedure bij de uitkomst waarvan partijen als materieel belang nog slechts een kostenbelang hebben, het meest gelukkige startpunt voor een prejudiciële procedure is(71). Daarbij komt dat als gevolg van de herziening van het zorgverzekeringsstelsel (die onder meer ertoe heeft geleid dat de rol van de ziekenfondsen door private zorgverzekeraars is overgenomen) geenszins zeker is dat een op de bijzonderheden van het oude zorgstelsel geënt prejudicieel arrest voor de huidige en toekomstige positie van de ziekenhuizen van belang zal zijn; in de literatuur is er al op gewezen dat de beoordeling onder het nieuwe stelsel mogelijk van die onder het oude stelsel zal verschillen(72). Over de opportuniteit van een prejudiciële verwijzing (waarbij de Hoge Raad het HvJ EG overigens ampel inzicht zal moeten bieden in het onder het oude stelsel voor de ziekenhuizen geldende regime, onder meer op het punt van de financiering) kan men ten slotte ook daarom aarzelen, omdat met een beantwoording van de in deze zaak in cassatie opgeworpen vragen van gemeenschapsrecht nog geen finale zekerheid over de aanbestedingsrechtelijke status van ziekenhuizen onder het oude stelsel zal zijn verkregen; een ziekenhuis

266

geldt immers ook dan als publiekrechtelijke instelling, als het beheer daarvan aan het toezicht door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen is onderworpen. Een prejudiciële verwijzing die tot zekerheid over de aanbestedingsrechtelijke status van ziekenhuizen zou moeten leiden, zou naar mijn mening ook het bedoelde aspect van toezicht (dat met het bestreden arrest echter buiten beeld is geraakt(73)) moeten dekken.

3.9 Naar mijn mening overwegen de argumenten tégen een prejudiciële verwijzing boven die welke vóór een dergelijke verwijzing pleiten. Ik geef de Hoge Raad daarom in overweging het bestreden arrest zonder prejudiciële verwijzing te vernietigen en de zaak te verwijzen, opdat in elk geval alsnog over het aspect van het toezicht op het beheer wordt beslist. Alhoewel ik geen standpunt over het oordeel dienaangaande van de voorzieningenrechter in rov. 3.11 van diens vonnis inneem, teken ik nog wel aan dat het toezicht op het beheer mijns inziens moet worden getoetst op een voor de zorginstelling mogelijk daaruit voortvloeiende afhankelijkheid die tot een reële beïnvloeding van haar beleid, in het bijzonder met betrekking tot het plaatsen van opdrachten als de litigieuze, zou kunnen leiden.

4. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Pb EG 1993, L 199/1, zoals nadien gewijzigd. De Richtlijn is met ingang van 31 januari 2006 ingetrokken; uiterlijk op die datum dienden de lidstaten te voldoen aan de bepalingen van de (nieuwe) Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Pb EU 2004, L 134/114 (zie art. 82 jo art. 80 van laatstgenoemde richtlijn). De omschrijving van de begrippen "aanbestedende diensten" en "publiekrechtelijke instelling" is in die nieuwe richtlijn niet wezenlijk gewijzigd; zie daarvoor art. 1 lid 9 van Richtlijn 2004/18/EG. 2 Zie de rov. 4.1-4.2.6 van het bestreden arrest, in samenhang met rov. 3.1 van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 30 november 2004.

3 Zie prod. 40 van Sortrans in eerste aanleg. Overigens gaan rechtbank en hof ten onrechte ervan uit dat de akte van fusie van 31 december 2002 dateert.

4 Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal, 14e editie, 2005, omschrijft zeoliet als: "ben. van lichtgekleurde mineralen met wisselend watergehalte die het product zijn van de invloed van vulkanische dampen op vulkanische gesteenten, aangetroffen in de holten van lava's en tuffen in de vorm van prachtige kristalgroepen. Vanwege de grote kanalen en holten in de structuur wordt zeoliet wel gebruikt als absorptiemiddel en als katalysator."

5 Prod. 13 van Amphia in eerste aanleg.

6 Uit prod. 18 van Sortrans in eerste aanleg blijkt dat de aanvraag op 25 november 2003 bij de gemeente is ingekomen.

7 Aldus ook weergegeven in rov. 2 van het vonnis van de voorzieningenrechter; kennelijk is hier echter bedoeld een aan Amphia op te leggen verbod om met Temprite een overeenkomst te sluiten.

8 Zie voor deze samenvatting van het verweer van Amphia rov. 3.3 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 30 november 2004.

9 LJN AR7227, BR 2005/260.

267

10 Jurispr. 2000, p. I-8035.

11 Zie grief VII. 12 LJN AU4635.

13 Vgl. o.a. HR 14 januari 2000, NJ 2000, 188, en, meer recent, HR 22 september 2006, RvdW 2006, 875.

14 Vgl. art. 402 lid 2 jo 339 lid 2 Rv. 15 Zie bijv. HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley, met betrekking tot Richtlijn 93/36), Jurispr. 2003, p. I-1931, punt 41, met verdere verwijzingen.

16 Wet van 31 maart 1993 tot uitvoering van EEG-maatregelen inzake het plaatsen van opdrachten voor de levering van producten, de uitvoering van werken en de verrichting van diensten, Stb. 1993, 212. Deze Raamwet strekt ertoe aanbestedende diensten te verplichten de bepalingen van, onder meer, Richtlijn 93/36 toe te passen als waren deze bepalingen rechtstreeks tot hen en niet tot de lidstaat Nederland gericht; aldus E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2004), p. 23. Inmiddels is bij de Eerste Kamer een voorstel voor een (nieuwe) Aanbestedingswet aanhangig; zie het wetsvoorstel Regels voor het gunnen van overheidsopdrachten door aanbestedende diensten en opdrachten door speciale-sectorbedrijven (Aanbestedingswet), publicatienummer 30 501.

17 Zie bijv. HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley), punt 42, met verdere verwijzingen.

18 Pb EG 1992, L 209/1 resp. Pb EG 1993, L 199/54. Beide richtlijnen zijn nadien gewijzigd en, evenals Richtlijn 93/36, met ingang van 31 januari 2006 ingetrokken door Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de co枚rdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Pb EU 2004, L 134/114 (zie art. 82 jo art. 80 van laatstgenoemde richtlijn); hierv贸贸r (in voetnoot 1) kwam al aan de orde dat de in laatstgenoemde richtlijn opgenomen omschrijving van de begrippen "aanbestedende diensten" en "publiekrechtelijke instelling" niet wezenlijk ten opzichte van de omschrijving van die begrippen in de daarbij ingetrokken richtlijnen is gewijzigd; zie daarvoor art. 1 lid 9 van Richtlijn 2004/18/EG. 19 Zie de gelijk genummerde bepalingen van de Richtlijnen 92/50 en 93/37. Die bepalingen wijken slechts in zoverre van de daarmee corresponderende bepaling van Richtlijn 93/36 af, dat in eerstbedoelde bepalingen achter het eerste gedachtestreepje aan het slot nog het woordje "en" voorkomt en dat Richtlijn 92/50 achter het derde gedachtestreepje niet spreekt van "laatsten", maar van "laatste".

20 Zie bijv. HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley), punt 43: "Gelet op deze dubbele doelstelling van openstelling voor concurrentie en transparantie, moet het begrip publiekrechtelijke instelling in ruime zin worden opgevat."

21 Zie bijv. HvJ EG 1 februari 2001, zaak C-237/99 (Commissie/Frankrijk, met betrekking tot Richtlijn 93/37), Jurispr. 2001, p. I-939, punt 43: "Gelet op deze doelstellingen moet het begrip aanbestedende dienst, met inbegrip van het begrip publiekrechtelijke instelling, een functionele uitlegging krijgen (...)."

22 Art. 1 onder b, derde alinea, verwijst naar bijlage I, die een lijst bevat van de instellingen en categorie毛n van publiekrechtelijke instellingen in elke lidstaat die aan de criteria van de tweede alinea voldoen. De lijst streeft een zo groot mogelijke volledigheid na, maar heeft geen uitputtend karakter; vgl. HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley), punt 39.

23 Zie HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley), punt 34, met verdere verwijzingen. Vgl. HvJ EG 22 mei 2003, zaak C-18/01 (Korhonen, met betrekking tot Richtlijn 92/50), Jurispr. 2003, p. I-5321, NJ 2004, 46, punt 32.

24 HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley), punt 36: "In casu staat vast, dat artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/36 niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, zodat aan bovengenoemde termen een autonome en eenvormige uitlegging in de gehele Gemeenschap moet worden gegeven."

25 Zie ook de nagenoeg gelijkluidende beschouwingen in de nota van toelichting bij

268

het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Stb. 2005, 408), p. 5556.

26 De IOEA-Nieuwsbrief van oktober 2002 is ook gepubliceerd in Stcrt. 2002, 203, p. 9-10.

27 Zie voor een uitspraak van de Nederlandse voorzieningenrechter in een andere zaak dan thans aan de orde is Vzngr. Rb. Arnhem 9 juli 2004, LJN AP9659, BR 2005, 258, waarin de Interconfessionele Stichting Gezondheidszorg Rivierenland werd aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 92/50. Zie voor het vervolg van die procedure Hof Arnhem 14 juni 2005, LJN AT8733.

28 Academische ziekenhuizen worden beschouwd als instellingen die in elk geval aan de voorwaarden van de aanbestedingsrichtlijnen voldoen. Zie thans bijlage III bij Richtlijn 2004/18/EG onder X. Nederland, Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, waar onder meer worden genoemd: "De instellingen van wetenschappelijk onderwijs vermeld in artikel 8 van de Wet op het Wetenschappelijk Onderwijs (1985), de academische ziekenhuizen."

29 Wet van 6 oktober 2005, Stb. 2005, 525.

30 Zie G.W. van der Bend, Aanbestedingsrecht in de gezondheidszorgsector, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1999, p. 359-369, in het bijzonder p. 367, B. Hermans en M. Buijsen, Rechtsbescherming bij aanbesteding Belangenverstrengeling uit den boze, Zorgvisie 2000, p. 33-35, in het bijzonder p.

33, A. Broesterhuizen, Zorg om aanbesteden, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2005, p. 5-18, in het bijzonder p. 11/12, en I. van den Berge & E. Mollen, Kroniek aanbestedingsjurisprudentie 1 juli 2003-1 april 2005, deel 1, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2005, p. 145-160, in het bijzonder p. 146-147. Vgl. S.M. Evers en I.J. van den Berge, Mededingingsrechtelijke ontwikkelingen in de gezondheidszorg, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2001, p. 369-384, in het bijzonder p. 380/381. Enigszins kritisch over het bestaan van een aanbestedingsplicht is R.D. Luteijn, Een doorbraak in de gezondheidszorg?, Tender Nieuwsbrief 2004/6, p. 1/2, alhoewel ook deze auteur het standpunt inneemt dat een aanbestedingsplicht past in de volgens de auteur bestaande trend bij onduidelijkheid of twijfel steeds voor een ruime, extensieve interpretatie van de aanbestedingsplicht te kiezen.

31 Stb. 1980, 646, nadien gewijzigd en ingetrokken bij art. 123 Wet marktordening gezondheidszorg (Stb. 2006, 415) per 1 oktober 2006 (Stb. 2006, 432).

32 Stb. 1971, 268, nadien gewijzigd en ingetrokken bij de art. 43, 45, 47-49 Wet toelating zorginstellingen (Stb. 2005, 571) per 1 januari 2006 (zie Stb. 2005, 649).

33 Stb. 1997, 515, nadien gewijzigd.

34 Prod. 34 van Sortrans in eerste aanleg, p. 19. Zie over de standpunten van de betrokken departementen (waarvan met name het Ministerie van Economische Zaken op de gelding van een aanbestedingsplicht insisteerde) ook J.H.A.M. Scheiffers, Openbare aanbesteding van zorgcontracten, in: Grensoverschrijdende zorg - Marktwerking vs. Nationale zorgbewaking (2000), p. 33-38, in het bijzonder p. 35-36. Zoals door deze auteur vermeld, heeft het Ministerie van Economische Zaken instellingen die op grond van de Ziekenfondswet en de Algemene wet bijzondere ziektekosten waren toegelaten en voor meer dan de helft met premiegelden werden gefinancierd, gedurende enige tijd op zijn website als aanbestedende diensten aangemerkt; zie daarover ook R.D. Luteijn, a.w., p. 2, linkerkolom.

35 Dat vrije beroepsbeoefenaren buiten het bereik van het communautaire aanbestedingsregime vallen, baseert de werkgroep op het ontbreken van rechtspersoonlijkheid. Daarbij past echter de kanttekening, dat het hier gaat om het communautaire begrip rechtspersoonlijkheid en dat, naar in de hierv贸贸r (onder 3.1.1) geciteerde passage uit de memorie van toelichting bij het ontwerp van een nieuwe Aanbestedingswet wordt benadrukt, ook organisaties die geen rechtspersoonlijkheid in de zin van het Burgerlijk Wetboek bezitten, zoals in het bijzonder de maatschap, aanbestedingsplichtig kunnen zijn.

269

36 Circulaire Informatievoorziening betreffen het plaatsen van opdrachten voor de uitvoering van werken, Stcrt. 1996, 250, p. 21. Opmerking verdient dat de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport bij circulaire van 23 september 2002, Stcrt.

2002, 216, p. 15, heeft aangekondigd het aanbestedingsbeleid zoals neergelegd in de circulaire van december 1996, voort te zetten.

37 Circulaire Aanbesteding van werken Wet ziekenhuisvoorzieningen, Stcrt. 2005, 21, p. 80.

38 Circulaire Aanbesteding van werken Wet toelating zorginstellingen, Stcrt. 2006, 77, p. 37; ook te raadplegen op www.bouwcollege.nl.

39 Ook in de literatuur bestaat over een mogelijke aanbestedingsplicht van ziekenhuizen onder vigeur van het nieuwe zorgverzekeringsstelsel een minder uitgesproken communis opinio dan over een dergelijke plicht onder het inmiddels verlaten ziekenfondsstelsel. Zie daarover A. Broesterhuizen, Zorg om aanbesteden, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2005, p. 5-18, in het bijzonder p. 16-18; K.D. Meersma en B. Brokkaar, Bouwrecht 2006, p. 22-27, in het bijzonder p. 26/27.

39 Handelingen II 2005/2006, 533, p. 1139-1140.

41 In de schriftelijke toelichting ten onrechte aangehaald als C-420/99.

42 Vgl. o.a. HvJ EG 22 mei 2003, zaak C-18/01 (Korhonen), punt 40, HvJ EG 10 mei 2001, gevoegde zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora, met betrekking tot Richtlijn 92/50), Jurispr. 2001, p. I-3605, NJ 2001, 689, punt 32.

43 Vgl. HvJ EG 10 november 1998, zaak C-360/96 (BFI Holding, met betrekking tot Richtlijn 92/50), Jurispr. 1998, p. I-6821, NJ 1999, 519, punt 34.

44 Vgl. o.a. HvJ EG 22 mei 2003, zaak C-18/01 (Korhonen), punt 40, HvJ EG 10 mei 2001, gevoegde zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora), punt 33.

45 HvJ EG 10 mei 2001, gevoegde zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora), punt 33.

46 HvJ EG 22 mei 2003, zaak C-18/01 (Korhonen), punten 41 en 45.

47 HvJ EG 10 november 1998, zaak C-360/96 (BFI Holding), punt 52.

48 HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley), punt 51.

49 Zie bijv. ook G.W. van der Bend, Aanbestedingsrecht in de gezondheidszorgsector, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1999, p. 359-369, in het bijzonder p. 367: "Voorts lijkt moeilijk voor discussie vatbaar dat ziekenhuizen zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang.

Een uitzondering kan wellicht worden gemaakt voor privéklinieken. Ook daarvan is mijns inziens echter verdedigbaar dat sprake is van een instelling die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang."

50 HvJ EG 12 december 2002, zaak C-420/99 (Universale-Bau), Jurispr. 2002, p. I11617, NJ 2003, 465, waarop Amphia zich in dit verband beroept, betreft de specifieke situatie dat een entiteit die niet is opgericht met het doel in behoeften van algemeen belang te voorzien, daartoe strekkende taken later, na een wijziging van haar activiteitengebied, contractueel op zich heeft genomen. Volgens het HvJ EG kan een dergelijke entiteit, ook zonder dat haar statuten met de daadwerkelijke wijzigingen van haar activiteitengebied in overeenstemming zijn gebracht, als een aanbestedende dienst worden aangemerkt. Daarbij heeft het HvJ EG overigens herinnerd aan eerdere rechtspraak "dat het al dan niet bestaan van behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard objectief wordt beoordeeld, en dat de rechtsvorm van de bepalingen waarin die behoeften zijn geformuleerd, in dit verband niet van belang is".

51 Op 1 oktober 2006 is het College tarieven gezondheidszorg met het College toezicht zorgverzekeringen in de Nederlandse Zorgautoriteit opgegaan. Zie over die autoriteit en haar taken en bevoegdheden de hoofdstukken 2 en 3 van de Wet marktordening gezondheidszorg (Stb. 2006, 415).

52 Ik beperk mij in het vervolg tot andere behoeften dan die van commerciële aard, omdat die van industriële aard hier in elk geval geen rol spelen.

53 Zie o.a. HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley), punt 50, met verdere verwijzingen.

54 Zie o.a. HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley), punt 66.

270

55 Zie bijv. HvJ EG 22 mei 2003, zaak C-18/01 (Korhonen), punt 49.

56 HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley), punt 60.

57 HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley), punt 69.

58 HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley), punt 61.

59 Zie over die verwijzing de bespreking van onderdeel 4 onder b.

60 In dezelfde zin Vzngr. Rb. Arnhem 9 juli 2004, LJN AP9659, rov. 3: "(...) De financiering van het ziekenhuis geschiedt (in hoofdzaak) door zorgverzekeraars, als prijs voor de door het ziekenhuis geleverde gezondheidszorg aan patiënten, die verzekerd zijn bij die zorgverzekeraars. PMN heeft gesteld, en het ziekenhuis heeft dat niet betwist, dat meer dan 67% van de patiënten van het ziekenhuis verplicht verzekerd zijn krachtens de Ziekenfondswet. Aldus is aannemelijk dat het ziekenhuis grotendeels wordt gefinancierd met middelen afkomstig van ziekenfondsen op grond van de Ziekenfondswet. (...)."

61 HvJ EG 27 februari 2003, C-373/00 (Truley), rov. 36: "In casu staat vast, dat artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/36 niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, zodat aan bovengenoemde termen een autonome en eenvormige uitlegging in de gehele Gemeenschap moet worden gegeven."

62 Met de inwerkingtreding van de Zorgverzekeringswet op 1 januari 2006 (Wet van 6 oktober 2005, Stb. 2005, 525) is de Ziekenfondswet komen te vervallen. Zie art. 2.1.1 Zorgverzekeringswet.

63 Tweede Kamerstukken, zitting 1961-1962, 6808, nr. 3, p. 31.

64 Zie ook Asser/Kortmann 5-III, nr. 105: "Een medewerkersovereenkomst is onzes inziens een overeenkomst van opdracht." Zie voorts A.H.J. Lugtenberg, J.M. van der Morst en J.L.P.G. van Thiel, Het recht van de ziekenfonds- en de bijzondere ziektekostenverzekering (1988), p. 51-52, p. 53 en p. 80.

65 Vgl. H.E.G.M. Hermans en R.N. van Donk, Herziening overeenkomstenstelsel zorg (2004), p. 20: "Zoals hierna nog zal blijken is de speelruimte voor de verzekeraars en aanbieders bij de totstandkoming en inhoud van de zorgcontracten tot nu toe vrij beperkt. Die beperking is tot nu toe vooral opgelegd door wettelijke regelingen en bestuurlijke uitvoeringsmaatregelen."

66 Stb. 1980, 646, nadien gewijzigd en ingetrokken bij art. 123 Wet marktordening gezondheidszorg (Stb. 2006, 415) per 1 oktober 2006 (Stb. 2006, 432).

67 Hierover meer: H.H.M. Debets en K. Schroten, WTG ExPres 2005, p. 13 e.v..

68 Ziekenfondsen worden inmiddels wel uitdrukkelijk als publiekrechtelijke instellingen genoemd in bijlage III bij Richtlijn 2004/18/EG onder X. Nederland, Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.

69 Amphia heeft alsnog een aanbestedingsprocedure gevolgd, overigens zonder dat dit ertoe heeft geleid dat Sortrans de voedselverdeelwagens heeft mogen leveren.

70 Naast instellingen voor het verlenen van extramurale zorg zou hier ook aan vrije beroepsbeoefenaren kunnen worden gedacht. Hiervóór (zie voetnoot 35) signaleerde ik al dat het ontbreken van rechtspersoonlijkheid naar nationaal recht geen zekerheid biedt dat (bijvoorbeeld) een maatschap van vrije beroepsbeoefenaren buiten het bereik van het communautaire aanbestedingsregime valt.

71 Vgl. het in voet 27 reeds genoemde, in kort geding gewezen arrest van het Hof Arnhem van 14 juni 2005, LJN AT8733. In die zaak trachtten partijen, nadat het ziekenhuis van uitbesteding van de betrokken activiteit (het management van zijn parkeerfaciliteiten) had afgezien (waardoor het belang aan de oorspronkelijke kortgedingvordering van zijn wederpartij was komen te ontvallen), het hof alsnog een principiële uitspraak over de tussen hen spelende rechtsvragen te ontlokken, maar zagen die poging stranden op de overweging dat een kort geding, gezien de op een concrete belangenafweging gebaseerde voorlopige aard van de daarin te geven beslissing, zich niet voor beantwoording van die vragen in abstracto leent.

72 Zie de in voetnoot 39 genoemde literatuur.

73 Zie rov. 4.4.6, laatste volzin: "Aangezien Amphia hiermee voldoet aan het eerste alternatief van het derde criterium, behoeven de beide andere alternatieven van het

271

derde criterium geen bespreking meer."

272

LJN: BG4586, Gerechtshof Arnhem , 104.004.069 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

18-11-2008 18-11-2008 Handelszaak Hoger beroep Het Amphia ziekenhuis te Breda heeft indertijd ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank Breda uit 2004 (gevolgd door het arrest van het hof ‘s- Hertogenbosch uit 2005) alsnog een Europese aanbestedingsprocedure moeten starten voor de levering van voedselverdeelwagens, omdat zij als een “publiekrechtelijke instelling”werd aangemerkt. Na verwijzing door de Hoge Raad, heeft het hof Arnhem nu beslist dat het Amphia-ziekenhuis niet als een publiekrechtelijke instelling moet worden gekwalificeerd.

Reden hiervoor is dat het toezicht zoals dat door de overheid op Amphia wordt uitgeoefend niet zover strekt dat hiermee beslissende invloed wordt uitgeoefend op het beleid van Amphia inzake het verstrekken van opdrachten aan leveranciers van voedselverdeelwagens. Nu het Amphia ziekenhuis niet als een publiekrechtelijke instelling en daarmee ook niet als een aanbestedende dienst heeft te gelden, hoefde zij de opdracht voor de voedselverdeelwagens niet Europeesrechtelijk aan te besteden. De kern van de beslissing van het gerechtshof luidt:“Naar het oordeel van het hof dient bij beantwoording van de vraag in hoeverre het beheer dat Amphia voert onderworpen is aan - kort gezegd - overheidstoezicht, te worden beoordeeld of uit deze regelingen een afhankelijkheid voortvloeit die tot een reële beïnvloeding van haar beleid, in het bijzonder met betrekking tot het plaatsen van opdrachten als de onderhavige (te weten die tot levering van voedselverdeelwagens) zou kunnen leiden.(…)Het antwoord luidt ontkennend. Het toezicht op het beheer van Amphia heeft, gelet ook op de door partijen aangevoerde wettelijke regelingen, met name betrekking op toezicht op de bouw van een ziekenhuis, aanschaf van medische appararatuur en de budgettering van een ziekenhuis”.

NJ 2009, 160 NJF 2009, 199 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Arrest na verwijzing Sector civiel recht zaaknummer 104.004.069 arrest van de eerste civiele kamer van 18 november 2008

273

inzake de stichting Stichting Amphia, gevestigd te Breda, appellante, advocaat: mr A.T. Bolt, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sortrans B.V., gevestigd te Breda, geïntimeerde, advocaat: mr H. van Ravenhorst.

1. Het geding in eerdere instanties Voor het verloop van de procedure tot 1 juni 2007 wordt verwezen naar het arrest van die datum dat de Hoge Raad heeft gewezen tussen appellante (hierna ook te noemen: Amphia) als eiseres tot cassatie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Sortrans) als verweerster in cassatie (niet verschenen); van dat arrest is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep na verwijzing 2.1 Bij exploot van 13 augustus 2007 heeft Amphia Sortrans aangezegd: a. dat bij arrest van de Hoge Raad der Nederlanden d.d. 1 juni 2007 de Hoge Raad heeft vernietigd het arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 18 oktober 2005 en b. dat bij evengemeld arrest de Hoge Raad het geding ter verdere behandeling en beslissing heeft verwezen naar het gerechtshof te Arnhem en voorts Sortrans opgeroepen teneinde voor dit hof voort te procederen op de dagvaarding van 4 oktober 2004 bij deurwaardersexploot op verzoek van Sortrans aan Amphia betekend en mitsdien op de gronden en middelen als bij die dagvaarding uiteengezet.

2.2 Amphia heeft een memorie na verwijzing genomen, één productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij arrest het vonnis van 30 november 2004 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda zal vernietigen en opnieuw recht doende, de vorderingen van Sortrans zal afwijzen, met veroordeling van Sortrans in de kosten van beide instanties, alsmede Sortrans zal veroordelen tot betaling aan Amphia van de bedragen die Amphia op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda en het arrest van het gerechtshof te ´s-Hertogenbosch aan Sortrans onverschuldigd heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Amphia tot aan de dag van integrale restitutie door Sortrans, zulks met bepaling dat over de proceskostenveroordelingen wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest, en met de verklaring dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.

2.3 Sortrans heeft geen antwoordmemorie genomen.

2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

274

3 De motivering van de beslissing in hoger beroep na verwijzing 3.1 In dit geding na verwijzing dient, met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad in het verwijzingsarrest heeft overwogen, opnieuw te worden beoordeeld of Amphia voor het peiljaar 2004 kan worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, onder b van Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (hierna ook te noemen: de Richtlijn).

3.2 Amphia heeft tegen het door haar bestreden vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 30 november 2004 negen grieven aangevoerd. Nadat het arrest van het gerechtshof te ´s-Hertogenbosch van 18 oktober 2005 door de Hoge Raad is vernietigd en de zaak naar dit hof is verwezen, zijn thans nog de volgende twee vragen aan de orde.

3.3 De eerste vraag luidt of Amphia voorziet in behoeften van andere dan die van industriële of commerciële aard. De tweede vraag luidt of de activiteiten van Amphia in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel dat het beheer is onderworpen aan het toezicht door deze instellingen, ofwel dat de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden aangewezen.

3.4 In het kader van deze vragen stelt het hof het volgende voorop. De regels van aanbesteding van de Richtlijn zijn van toepassing op overheidsopdrachten voor leveringen, waaronder ingevolge artikel 1 onder a van de Richtlijn wordt verstaan: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van produkten, en die zijn gesloten tussen een leverancier (natuurlijke persoon of rechtspersoon), enerzijds, en een van de onder b) omschreven aanbestedende diensten anderzijds.

Volgens artikel 1 onder b, eerste alinea, van de Richtlijn moet onder het begrip “aanbestedende diensten” worden verstaan: de Staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen. Het begrip “publiekrechtelijke instelling”moet worden uitgelegd als iedere instelling die: - is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, - rechtspersoonlijkheid heeft, en - waarvan of wel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, of wel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatsten, of wel dat de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

De achter de drie gedachtestreepjes geformuleerde voorwaarden gelden cumulatief, zodat Amphia bij het ontbreken van één van die voorwaarden niet als een publiekrechtelijke instelling en dus ook - volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen - niet als een aanbestedende dienst kan worden beschouwd.

3.5 Grief III zien op de derde voorwaarde, zoals vermeld onder het derde gedachtestreepje. Het hof zal met deze grief beginnen. Deze derde voorwaarde is in drie -alternatieve - onderdelen verdeeld: kort gezegd, financiering, toezicht op beheer en benoeming van bestuurders of toezichthouders. De laatste alternatieve voorwaarde speelt in deze procedure geen rol, nu tussen partijen niet in geschil is dat de bestuurders en toezichthouders van Amphia niet door een aanbestedende dienst worden benoemd. Hetzelfde geldt voor het eerste alternatief (de financiering)

275

nu de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.7.2 van zijn arrest van 1 juni 2007 een oordeel heeft gegeven over de vraag of de activiteiten van Amphia al dan niet in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd. Onder verwijzing naar het arrest ven het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 3 oktober 2000, zaak C-380/98 (University of Cambridge) oordeelde de Hoge Raad dat slechts dan van overheidsfinanciering in de zin van de Richtlijn sprake is indien financiering wordt verstrekt zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat. Daarvan is in dit geval geen sprake omdat tegenover de door Amphia ontvangen gelden - in hoofdzaak afkomstig uit premiemiddelen die grotendeels uit ziekenfondspremies bestaan - immers wel een tegenprestatie stond, te weten de zorg die zij op grond van de met de ziekenfondsen gesloten overeenkomsten (uit hoofde van de Ziekenfondswet) diende te verlenen.

Beoordeeld zal dus nog moeten worden of het beheer aan het toezicht door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen is onderworpen, omdat bij bevestigende beantwoording van deze vraag Amphia ook als een publiekrechtelijke instelling - en daarmee als een aanbestedende dienst - heeft te gelden.

3.6 Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in de zaak Commissie/Franse Republiek (1 februari 2001, zaak C-232/99) het begrip “toezicht op beheer” als volgt uitgelegd: “ Aangaande de derde voorwaarde om als een publiekrechtelijke instelling te worden aangemerkt, moet worden onderzocht, of de verschillende vormen van toezicht waaraan de HLM-vennootschappen zijn onderworpen, tot gevolg hebben dat die vennootschappen afhankelijk zijn van de overheid, zodat deze hun beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden”.

In de zaak Truley (27 februari 2003, zaak C-373/00) heeft het hof hieraan het volgende toegevoegd: “ Meer in het bijzonder in verband met het toezicht op beheer, heeft het Hof geoordeeld dat dit toezicht een afhankelijkheid van de betrokken instelling jegens de overheid moet scheppen die gelijkwaardig is aan die welke bestaat wanneer aan een van de twee andere alternatieve criteria is voldaan, te weten dat de activiteiten in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd, of dat de overheid meer dan de helft van de leden van de bestuursorganen, de directie of de raad van toezicht aanwijst, zodat de overheid de besluiten van de betrokken instelling ter zake van overheidsopdrachten kan beïnvloeden.

Gelet op deze rechtspraak is het uitgesloten, dat aan het criterium van toezicht op beheer is voldaan in het geval van een loutere controle achteraf, aangezien de overheid via een dergelijke controle de besluiten van de instelling ter zake van overheidsopdrachten per definitie niet kan beïnvloeden”.

3.7 Aan de hand van een aantal wetten (Wet ziekenhuisvoorzieningen, Wet bijzondere medische verrichtingen en de Wet tarieven gezondheidszorg) heeft Amphia aangegeven op welke wijze het toezicht op het beheer van haar ziekenhuis wordt uitgeoefend en heeft daaruit geconcludeerd dat van toezicht als bedoeld in de derde voorwaarde van de Richtlijn geen sprake is.

Sortrans heeft op haar beurt op basis van genoemde wetten alsmede van de Ziekenfondswet, de Algemene wet bijzondere ziektekosten en de Kwaliteitswet – welke laatste wet volgens haar voorschriften stelt aan de uitgaande dienstverlening van ziekenhuizen – de conclusie getrokken dat er juist in belangrijke mate sprake is van overheidstoezicht op de wijze waarop Amphia haar ziekenhuis beheert.

276

3.8 Naar het oordeel van het hof dient bij beantwoording van de vraag in hoeverre het beheer dat Amphia voert onderworpen is aan - kort gezegd - overheidstoezicht, te worden beoordeeld of uit deze regelingen een afhankelijkheid voortvloeit die tot een reële beïnvloeding van haar beleid, in het bijzonder met betrekking tot het plaatsen van opdrachten als de onderhavige (te weten die tot levering van voedselverdeelwagens) zou kunnen leiden. Vervolgens rijst dan de vraag of de verschillende vormen van toezicht waaraan Amphia is onderworpen, zoals door Amphia en Sortrans voor het voetlicht gebracht, tot gevolg hebben dat Amphia afhankelijk is van de overheid, in die zin dat deze haar beslissing aangaande het verstrekken van opdrachten als die tot levering van voedselverdeelwagens kan beïnvloeden. Het antwoord luidt ontkennend. Het toezicht op het beheer van Amphia heeft, gelet ook op de door partijen aangevoerde wettelijke regelingen, met name betrekking op toezicht op de bouw van een ziekenhuis, aanschaf van medische appararatuur en de budgettering van een ziekenhuis. Dat met dat toezicht in relevante mate invloed kan worden uitgeoefend op handelingen als waarvan hier sprake is, valt zonder nadere onderbouwing – die ontbreekt – niet aan te nemen. Hetzelfde geldt voor het toezicht dat door de Inspectie voor de Gezondheidszorg wordt uitgeoefend, welk toezicht immers ziet op diverse aspecten van de volksgezondheid, terwijl niet aannemelijk is geworden dat de keuze omtrent de leverancier van voedselverdeelwagens, hieronder valt te begrijpen. Dat uit de Warenwet en het Warenwetbesluit bereiding en behandeling van levensmiddelen (indirecte) kwaliteitseisen voor de behandeling van voedsel voortvloeien, leidt er evenmin toe dat Amphia niet vrij is in de keuze tussen alle leveranciers die aan deze (algemene) kwaliteitseisen) kunnen voldoen.

Bovendien hebben de toezichtbepalingen die uit de diverse regelingen voortvloeien betrekking op de gehele zorgsector. Zij gelden niet specifiek voor Amphia, maar ook voor alle andere instellingen, waarmee Amphia bij de aanbieding van de zorg moet concurreren. Genoemde regelingen scheppen dus veeleer een kader waarbinnen de instellingen (met relatief veel beleidsvrijheid) het zorgaanbod moeten inrichten. Ook om die reden verdient de opvatting van Sortrans dat deze regelgeving zou impliceren dat de overheid toezicht in de zin van de Richtlijn kan uitoefenen op opdrachten als de onderhavige aanbesteding van de voedselverdeelwagens, geen navolging.

3.9 Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie. Aangezien Amphia niet aan de derde voorwaarde van de Richtlijn zoals vermeld achter het derde gedachtestreepje voldoet om als een publiekrechtelijke instelling en daarmee als een aanbestedende dienst te worden gekwalificeerd, behoeft - nu het hier om cumulatief geldende voorwaarden gaat - de eerste voorwaarde (voorziet Amphia in andere behoefte dan van commerciële of industriële aard) geen bespreking meer. Dit betekent dat grief I buiten bespreking blijft en dat grief III - en in navolging daarvan - de grieven IV, XIII en IX terecht zijn voorgesteld.

3.10 Gelet op de gebleken stand van zaken heeft Sortrans geen belang meer bij toewijzing van haar – nog onbehandeld gebleven - primaire vordering, anders dan een proceskostenbelang. Ten aanzien van dit laatste belang overweegt het hof als volgt. Nu de primaire vordering moet worden afgewezen omdat onvoldoende aannemelijk is geworden dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over de essentialia van de overeenkomst en evenmin aannemelijk is geworden dat de onderhandelingen in een zo ver gevorderd stadium waren geraakt dat Amphia zich niet meer mocht terugtrekken, moet ook op die grond Sortrans in de proceskosten worden veroordeeld.

4 Slotsom

277

De grieven III, IV, VIII en IX slagen en het bestreden vonnis moet worden vernietigd.

5 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 30 november 2004 en doet opnieuw recht; wijst de vorderingen van Sortrans alsnog af; veroordeelt Sortrans tot betaling aan Amphia van de bedragen die Amphia op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 30 november 2004 en het arrest van het gerechtshof te ´s-Hertogenbosch van 18 oktober 2005 aan Sortrans onverschuldigd heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Amphia tot aan de dag van integrale restitutie door Sortrans; veroordeelt Sortrans in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Amphia wat betreft de eerste aanleg begroot op € 1.127,40 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 241,- voor griffierecht en wat betreft het hoger beroep begroot op € 3.646,40 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 358,85 voor verschotten, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van 14 dagen na de datum van dit arrest; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs V. van den Brink, A.A. van Rossum en R.A. van der Pol en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 november 2008.

278

LJN: BZ0665, Rechtbank Amsterdam , C/13/532774 / KG ZA 12-1770 Pee/CGvB Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

30-01-2013 06-02-2013 Civiel overig Kort geding Aanbesteding van Wmo hulpmiddelen; Eiseres stelt dat de winnende inschrijver strategisch en derhalve nietbesteksconform heeft ingeschreven. De aanbestedende dienst en de winnende inschrijver betwisten dat. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de aanbestedende dienst vooralsnog onvoldoende zelfstandig onderzoek heeft gedaan om de besteksconformiteit van de door de winnaar ingediende inschrijving te controleren. De aanbestedende dienst wordt – nu zij heeft gemeld dat zij niet over de daarvoor noodzakelijke kennis beschikt – daarom in de gelegenheid gesteld desgewenst om alsnog een deskundige in te schakelen teneinde de besteksconformiteit van de inschrijving van de winnaar te controleren. Zolang vorenbedoeld onderzoek nog niet heeft plaatsgevonden is een definitieve gunning niet mogelijk.

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/532774 / KG ZA 12-1770 Pee/CGvB Vonnis in kort geding van 30 januari 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WELZORG NEDERLAND B.V., gevestigd te Almere, eiseres bij dagvaarding van 21 december 2012, advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam, tegen 1. het openbaar lichaam GEWEST GOOI EN VECHTRSTREEK, gevestigd te Bussum, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BLARICUM, zetelend te Blaricum, 3. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BUSSUM, zetelend te Bussum,

279

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HILVERSUM, zetelend te Hilversum, 5. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HUIZEN, zetelend te Huizen, 6. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE LAREN, zetelend te Laren, 7. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE MUIDEN, zetelend te Muiden, 8. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE NAARDEN, zetelend te Naarden, 9. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WEESP, zetelend te Weesp, 10. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WIJDEMEREN, zetelend te Loosdrecht, gedaagden, advocaat prof.mr. E. Steyger te ‘s-Hertogenbosch. met als tussenkomende partij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MEYRA RETAIL & SERVICES B.V., gevestigd te Nijkerk, tussenkomende partij, advocaat mr. Th. Dankert te Leeuwarden, Partijen zullen hierna Welzorg, de Gemeenten en Meyra worden genoemd.

1. De procedure 1.1. Voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting van 15 januari 2013 heeft Meyra op 9 januari 2013 een incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging aan de zijde van de Gemeenten aan de rechtbank doen toekomen. Dit verzoek is ter zitting behandeld. Welzorg en de Gemeenten hebben geen bezwaar gemaakt tegen een tussenkomst van Meyra in deze procedure. De voorzieningenrechter heeft vervolgens besloten de tussenkomst van Meyra toe te staan.

1.2. Ter terechtzitting van 15 januari 2013 heeft Welzorg gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat de primaire vordering onder d ter zitting is ingetrokken. De Gemeenten en Meyra hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Meyra heeft voorts haar vorderingen in tussenkomst nader toegelicht. Welzorg heeft de vorderingen van Meyra in tussenkomst bestreden. Alle partijen hebben producties en pleitnotities in het geding gebracht.

Na verder debat hebben alle partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig: Aan de zijde van Welzorg: dhr. [A], [functie], met mr. Van Helmond.

Aan de zijde van de Gemeenten: mw. [B], [functie], dhr. [C], [functie], dhr. [D], [functie] WMO (hierna: [D]), met mr. Steyger.

280

Aan de zijde van Meyra: dhr. [E], [functie], dhr. [F], [functie], met mr. Dankert.

2. De feiten 2.1. De Gemeenten hebben een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering van WMO Hulpmiddelen met de bijbehorende dienstverlening. Doel van de aanbesteding is het sluiten van een overeenkomst met één opdrachtnemer die per 1 februari 2013 kan leveren. Als gunningscriterium is voor de economisch meest voordelige inschrijving gekozen. Het Gewest Gooi en Vechtstreek (gedaagde sub 1) heeft de aanbestedingsprocedure namens de Gemeenten uitgevoerd.

2.2. Het door de Gemeenten ten behoeve van deze aanbestedingsprocedure opgestelde aanbestedingsdocument luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “4.19 Service en onderhoud (…)

1. Inschrijver biedt conform bijlage 4 van dit Aanbestedingsdocument het all-in onderhoud aan de huidige uitstaande en nieuw en her te verstrekken Hulpmiddelen volgens een all-in onderhoudstarief per categorie Hulpmiddelen. Inschrijver informeert de huidige klanten zo spoedig mogelijk in de implementatieperiode over het onderhoud. Het all-in onderhoudstarief per categorie Hulpmiddelen dekt alle kosten voor all-in onderhoud en omvat het preventief en/of correctief onderhoud, zoals weergegeven in bijlage 4. Het preventief onderhoud omvat het geplande onderhoud (inclusief reparaties) dat regelmatig, tenminste éénmaal per jaar door Inschrijver bij de Klant thuis wordt uitgevoerd, teneinde de Hulpmiddelen in optimale staat te houden en storingen zoveel mogelijk te voorkomen.

2. Voor de elektrisch voortbewogen en door middel van een accu aangedreven Hulpmiddelen geldt dat binnen het all-in onderhoudstarief tevens een WAverzekering is inbegrepen. Inschrijver geeft Klanten van Opdrachtgever informatie omtrent een eventuele aanvullende verzekering en de contactgegevens van de verzekeraar, waarmee de Klant contact kan opnemen om een eventuele aanvullende verzekering af te sluiten, welke voor rekening zijn voor de Klant. (…)

4.30 Prijsstelling (…)

4. De grijze velden in bijlage I van het ‘invulsjabloon bijlagen’ zijn niet van toepassing en kunnen niet door Inschrijver worden ingevuld. Het is niet toegestaan eigenschappen van cellen te veranderen. Het aanbrengen van wijzigingen in het prijzenformulier leidt in principe tot uitsluiting van verdere deelname aan de aanbesteding. Het prijzenformulier dient volledig te worden ingevuld. Alle op te geven prijzen en kortingspercentages zijn realistisch en marktconform. Realistisch en marktconform houdt in dat Inschrijver eerlijke, kostendekkende en in de markt gebruikelijke prijzen en kortingspercentages opgeeft, die de basis vormen voor een uitvoerbare Overeenkomst gedurende de gehele looptijd van de Overeenkomst (inclusief eventuele opties tot verlenging). Negatieve prijzen en kortingspercentages en/of prijzen van € 0,- en kortingspercentages van 0% zijn tevens niet toegestaan. (…)

7. Prijzen preventief onderhoud per maand De door Inschrijver op te geven maandprijzen, in bijlage I tabblad 1 kolom N, voor het all-in preventief onderhoud per categorie zijn in Euro’s, exclusief BTW en all-in, inclusief het geplande onderhoud (inclusief reparaties) dat tenminste éénmaal per jaar door Inschrijver wordt uitgevoerd, het door Inschrijver in herverstrekbare staat brengen van het Hulpmiddel voor het in depot plaatsen van het Hulpmiddel, het correctief onderhoud en alle overige bijkomende kosten.

Voor de categorie tilliften is de jaarlijkse verplichte Stiga keuring tevens inbegrepen in de all-in prijs. Voor de categorieën inzake elektrische vervoersvoorzieningen

281

(elektrisch voortbewogen en door middel van een accu aangedreven Hulpmiddelen) is de WA verzekering tevens inbegrepen in de all-in prijs.

8. Prijzen correctief onderhoud per maand De door Inschrijver op te geven maandprijzen, in bijlage I tabblad 1 kolom L, voor het all-in correctief onderhoud per categorie zijn in Euro’s, exclusief BTW en all-in, inclusief kosten van reparaties, 24 uur service, onderdelen, arbeid, het door Inschrijver in herverstrekbare staat brengen van het Hulpmiddel voor het in depot plaatsen van het Hulpmiddel en alle overige bijkomende kosten.

De totale verwachte maandprijs voor preventief én correctief onderhoud = som (prijzen correctief onderhoud per maand per categorie x verwachte correctief onderhoud per categorie per maand in stuks) + (prijzen preventief onderhoud per maand per categorie x verwachte preventief onderhoud per categorie per maand in stuks). (…)

6 Beoordeling De Opdracht zal gegund worden aan de voor de Opdrachtgever economisch meest voordelige inschrijving. De inhoudelijke beoordeling van de wensen gebeurt door een multidisciplinair team, waarin de deelnemende gemeenten vertegenwoordigd zijn. (…)

6.3 Prijsstelling Hieronder is een overzicht opgenomen van de (sub)gunningscriteria binnen de prijsstelling met de daarbij behorende maximaal te behalen gewogen score.

(Sub)gunningscriteria prijsstelling Maximaal te behalen gewogen score 1 Totaal netto jaarprijs nieuwlevering kernassortiment 25 % 2 Totaal jaarprijs Herverstrekking 10 % 3 Totaalprijs huur kernassortiment 5 % 4 Totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment 20 % 5 Totaalprijs overige prijzen 5 % 6 Totaal nettoprijs van de prijslijst individuele aanpassingen 5 % 7 Gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment 10 % 8 Kortingspercentage adviesprijzen fabrikant overig assortiment 5 % 9 Kortingspercentage standaard aanpassingen overig assortiment 5 % 10 Gemiddeld kortingspercentage kernassortiment categorie 14, 15a/b/c 10 % TOTAAL 100% ” 2.3. Potentiële inschrijvers hebben via een Nota van Inlichtingen de gelegenheid gekregen om vragen over het aanbestedingsdocument aan de Gemeenten te stellen. In deze Nota van Inlichtingen zijn, voor zover hier van belang, de navolgende passages opgenomen: “ Vraag nr. Verwijzing naar Aanbestedingsdocument Vraag 8. p. 24, paragraaf 4.19, punt 8 U geeft aan dat voor het in depot plaatsen van een voorziening deze in herverstrekbare staat wordt gebracht binnen het aangeboden all-in tarief voor preventief en correctief onderhoud. In het prijsinvulformulier dienen wij echter ook een all-in herverstrekking prijs op te geven. In welke gevallen is deze prijs van toepassing?

Antwoord Hieronder wordt het onderscheid aangegeven tussen de twee prijzen: De door Inschrijver op te geven maandprijzen, in bijlage I tabblad 1 kolom L, voor het all-in correctief onderhoud per categorie zijn in Euro’s, exclusief BTW en all-in, inclusief kosten van reparaties, 24 uur service, onderdelen, arbeid, het door Inschrijver in herverstrekbare staat brengen van het Hulpmiddel voor het in depot plaatsen van het Hulpmiddel en alle overige bijkomende kosten. Het in herverstrekbare staat brengen betekent hier enkel dat Inschrijver het Hulpmiddel in

282

ieder geval voordat het in depot wordt geplaatst voorziet van een adequaat zitkussen, goed werkende accu, acculader en uitgevoerde reparatie aan slijtage onderhavige onderdelen en materialen De door Inschrijver op te geven prijzen in bijlage I tabblad 1 kolom H, voor her te verstrekken Hulpmiddelen per categorie zijn in Euro’s, exclusief BTW en all-in, inclusief selectie en passing, offertes en opdrachtverstrekkingen, op maat instellen, leveren en instrueren, montage en afstelling, evaluatie, inname/ophalen en in depot plaatsen, reinigen en reconditioneren, beheer depot, administratiekosten, managementinformatie en rapportages, communicatie, voorrijkosten, verwijderingsbijdrage, loodtoeslag en andere wettelijk verplichte toeslagen en alle overige bijkomende kosten. Hieronder vallen dus niet nieuwe standaard of individuele aanpassingen. Bijv. indien een rolstoel uit het depot voorzien is van een standaard zitkussen en er is een AD kussen nodig, dan kan naast de herverstrekkingskosten een AD kussen geoffreerd worden. (…)

Vraag nr. Verwijzing naar Aanbestedingsdocument Vraag 58. Algemeen prijsformulier Door het aangeven van minimumbedragen in de leveringen en herverstrekkingen geeft u aan een ondergrens in de aanbesteding in te willen bouwen. Echter door dit niet te vragen voor het all-in onderhoud en minimum kortingspercentages voor de overige prijselementen te vragen is het mogelijk om op deze aanbesteding strategisch in te schrijven. Mede omdat voor het herverstrekkingstarief niet geheel duidelijk is of dit een all-in prijs betreft waar alle eventuele aanpassingen in afgekocht zijn. Wilt u overwegen om uw prijssystematiek aan te passen zodat over het totaal aan prijselementen een ondergrens voor prijs in de aanbesteding aangebracht wordt?

Antwoord Dit wordt niet aangepast.

Het herverstrekkingstarief is excl. nieuwe standaard of individuele aanpassingen.

Zie ook antwoord op vraag 8.”

2.4. Welzorg, Meyra, [G]/[H] en [J] hebben tijdig een inschrijving ingediend.

2.5. Bij brief van 7 december 2012 hebben de Gemeenten aan Welzorg bericht dat zij voornemens is de opdracht aan Meyra te gunnen. In de brief is vermeld dat Meyra 88 punten (24 punten op het onderdeel kwaliteit en 64 punten op het onderdeel prijs) heeft behaald en Welzorg 75 punten (21 punten op het onderdeel kwaliteit en 54 punten op het onderdeel prijs). [J] is uitgesloten van deelname.

2.6. Welzorg heeft de Gemeenten verzocht om de behaalde puntenscores per subgunningscriterium kenbaar te maken. Op 17 december 2012 hebben de Gemeenten een Excel bestand aan Welzorg doen toekomen waarin de behaalde puntenscores zijn opgenomen. In dit Excel bestand is, voor zover hier van belang, de navolgende informatie opgenomen: “financieel gunningscriterium SUBGUNNINGSCRITERIA PRIJS Welzorg Prijzen en Kortingspercentages Max. gewogen score (…) Score Gew. Score Eindscore prijs Totaal netto jaarprijs nieuwlevering kernassortiment 25 (…) 10,00 25,00 (…)

Totaal maandprijs preventief en correctief onderhoud 20 (…) 5,38 10,77 (…)

Gemiddeld kortingspercentage kernassortiment 14 en 15/a/b/c 10 (…) 5,65 5,65 TOTAAL subGunningscriteria prijs 100 (…) 77,79 54,46”

283

2.7. Op 20 december 2012 heeft er een bespreking tussen Welzorg en de Gemeenten plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan heeft Welzorg op dezelfde middag een gespreksverslag opgesteld en naar de Gemeenten opgestuurd (13.32 uur). [D] heeft namens de Gemeenten het gespreksverslag op een aantal punten gewijzigd met behulp van “track changes” en vervolgens in de avonduren (22.35 uur) aan Welzorg doen toekomen. Dit gewijzigde gespreksverslag luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “Prijs (54 p van de 70p, 2e plaats geëindigd ) Opm. dit betreft een aanname van Welzorg de aanbestedende dienst heeft geen ranking aan gegeven. Hier is door welzorg niet om verzocht): Op basis van de terugkoppeling van de subgunningscriteria is uit de berekening gebleken dat op het onderdeel, totaal maandprijs preventief en correctief onderhoud, de laagste aanbieder niet bij naam genoemd bijna de helft onder de prijs van Welzorg zit. Besproken aan de hand van de P&L (voorbeeld van accu’s), dat dit onderdeel naar de mening van welzorg niet kostendekkend is, omdat Welzorg al zeer laag had aangeboden. Reactie was dat een gedeelte van de kosten, zoals waarbij als voorbeeld is aangegeven dat bijv een deel de verzekering op de geleverde goederen elders is meegenomen door de winnende inschrijver, -bijvoorbeeld bij de netto jaarprijs nieuw levering kernassortiment. Daarnaast is aangegeven dat een inschrijver vrijstond om door het aanbieden van eigen ontwikkeld materieel kan reduceren op onderhoudskosten.

Een algemeen voorbeeld over inzet van verschillende soorten accu’s is hierbij gegeven. (bijvoorbeeld verschil tussen een gel en een li-on accu) Tevens is aangegeven dat in de nota van inlichtingen een opmerking is gemaakt over de min. hoogte van dit onderdeel mits er voldaan werd aan de algemene eis.

De aanbestedende dienst heeft tevens aangegeven geen aanleiding te hebben gezien om de betreffende partij uit te sluiten. Dit omdat bij verzoek om verheldering een plausibel verhaal voor dit onderdeel is gegeven door de betreffende inschrijver. Daarnaast is aangegeven dat er tevens gekeken is naar mogelijk manipulatief gedrag en daar waar dit geconstateerd is heeft de aanbestedende dienst passende maatregelen genomen.

Bij de subgunningscriteria, gemiddeld kortingspercentage kenassortiment 14 en 15a/b/c is gebleken dat de laagste inschrijver meer dan 76% korting heeft ingevuld. Hierop was de reactie dat je als leverancier inderdaad niet van de overgebleven 24% kan leven.M1 Conclusie over en weer, dat Welzorg heeft gewerkt met een gewogen gemiddelde op het subgunningscriteria aanpassing op M2 kerassoitiment, Een van de andere partijen heeft gekozen voor een gedifferentieerde aanpak veel meer strategisch hebben ingevuld, waardoor er dus uitersten zijn geboden bijvoorbeeld tussen de 25% en 75% op een onderdeel.M3” [D] heeft bij de door de voorzieningenrechter in bovengenoemde tekst aangebrachte noten M1, M2 en M3 aanvullende opmerking gemaakt. Deze opmerkingen luiden respectievelijk: “Comment [M1]: Deze weergave is onvolledig en uit zijn verband gehaald. De aanbestedende dienst heeft aangegeven dat het voor deze onderdelen de verschillen relatief klein waren en dat als je globaal zou moeten bepalen of het mogelijk is om winst te halen Comment [M2]: Deze opmerking gaat niet over de subcriteria 14 en 15 maar over de korting op de aanpassingen op het kerassortioment.

Comment [M3]: De aanbestedende dienst onderschrijft deze conclusies niet en heeft ook de percentages niet genoemd” 3. Het geschil 3.1. Welzorg vordert samengevat en na vermindering van eis - :

284

1. primair (a) de Gemeenten te gebieden de gunningsbeslissing van 7 december 2012 in te trekken; (b) de Gemeenten te verbieden tot definitieve gunning aan Meyra over te gaan; (c) de Gemeenten te gebieden de inschrijving van Meyra ter zijde te leggen dan wel ongeldig te verklaren; subsidiair (a) de Gemeenten te gebieden de gunningsbeslissing van 7 december 2012 in te trekken; (b) de Gemeenten te verbieden tot definitieve gunning aan Meyra over te gaan; (c) de Gemeenten te gebieden de inschrijving van Meyra ter zijde te leggen dan wel ongeldig te verklaren; (d) de Gemeenten te gebieden de geldige inschrijvingen opnieuw te beoordelen; (e) de Gemeenten te gebieden, voor zover zij nog tot gunning wens over te gaan, een nieuwe gunningsbeslissing te nemen; meer subsidiair (a) de Gemeenten te gebieden de gunningsbeslissing van 7 december 2012 in te trekken; (b) de Gemeenten te verbieden tot definitieve gunning aan Meyra over te gaan; (c) de Gemeenten te gebieden alle inschrijving waarin geen marktconforme en/of realistische prijzen en/of kortingspercentages en/of all-in prijzen zijn geoffreerd ter zijde te leggen en de overgebleven geldige inschrijvingen opnieuw te beoordelen; (d) de Gemeenten te gebieden, voor zover zij nog tot gunning wens over te gaan, een nieuwe gunningsbeslissing te nemen; meer meer subsidiair dat de voorzieningenrechter een in goede justitie te bepalen voorziening treft die recht doet aan de belangen van Welzorg; 2. dat de voorzieningenrechter bij een toewijzing van de hiervoor onder 1. opgenomen vorderingen hieraan een dwangsom verbindt; 3. veroordeling van de Gemeenten in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2. De Gemeenten en Meyra voeren verweer. Op de stellingen van alle partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.3. Meyra vordert, na vermindering van eis: i. dat de vorderingen van Welzorg worden afgewezen; ii. dat Welzorg wordt geboden om te gehengen en te gedogen dat de Gemeenten de opdracht aan Meyra gunnen; iii. veroordeling van de Gemeenten om – voor zover rechtens mogelijk – tot definitieve gunning van de opdracht aan Meyra over te gaan; iv. veroordeling van Welzorg in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.4. Welzorg voert verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.

4. De beoordeling ontvankelijkheid 4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2

285

van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. ontvankelijkheid Welzorg jegens gedaagde sub 1 4.2. Gewest Gooi en Vechtstreek (gedaagde sub 1) stelt dat zij bij deze aanbestedingsprocedure geen partij is en Welzorg om die reden tegenover haar niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Welzorg heeft de stelling van Gewest Gooi en Vechtstreek niet bestreden. De voorzieningenrechter zal – gelet op het vorenstaande – de door Welzorg ten aanzien van Gewest Gooi en Vechtstreek gevraagde voorzieningen weigeren. Welzorg zal als de jegens Gewest Gooi en Vechtstreek in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

Deze proceskosten worden door de voorzieningenrechter begroot op nihil. uitgangspunt 4.3. Tussen partijen is niet in geschil op welke wijze het prijzenformulier diende te worden ingevuld. Inschrijvers moesten realistische en marktconforme prijzen en kortingspercentages opgeven. In het aanbestedingsdocument is deze verplichting nader ingevuld. Inschrijvers dienen in het prijzenformulier eerlijke, kostendekkende en in de markt gebruikelijke prijzen en kortingspercentages – voor de gehele looptijd van de overeenkomst inclusief verlengingen – in te vullen. Het antwoord op vraag 58 bij Nota van Inlichtingen sluit hier ook op aan. Strategisch inschrijving is derhalve slechts toegestaan voor zover de door de Gemeenten aangegeven grenzen (waaronder kostendekkendheid) niet worden overschreden. standpunt van Welzorg 4.4. Welzorg stelt dat Meyra het prijzenformulier op de onderdelen “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” geen realistische en marktconforme prijzen heeft ingediend.

Meyra heeft ter zake het subgunningscriterium “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” bijna de helft van het door Welzorg geoffreerde bedrag geboden. Welzorg heeft de Gemeenten erop gewezen dat zij op dit onderdeel evenwel zeer scherp heeft ingeschreven. Het kan dan ook niet anders zijn dan dat Meyra op dit onderdeel onder de kostprijs heeft aangeboden en zulks op een ander prijsonderdeel (met een lagere wegingsfactor) heeft gecompenseerd.

De Gemeenten hebben dit in het onder 2.7 weergeven door hen geaccordeerde verslag bevestigd.

Aangaande het subgunningscriterium “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” heeft Meyra een kortingspercentage van meer dan 76% geboden. Welzorg heeft daar een kortingspercentage van 45,1% geboden.

Gelet op de het feit dat Welzorg een grote speler is op de nationale markt en een grote inkoopmacht heeft, kan zij hogere kortingen bij een producent bedingen dan kleinere ondernemingen zoals Meyra. De Gemeenten hebben dit niet afdoende onderzocht. Dit volgt uit noot M1 bij het door Welzorg opgestelde verslag waarin uitdrukkelijk is opgenomen dat de Gemeenten enkel hebben beoordeeld of het globaal gezien mogelijk is om winst te halen, aldus Welzorg. standpunt van de Gemeenten en Meyra 4.5. De Gemeenten en Meyra hebben aangevoerd dat Welzorg niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Welzorg heeft niet inzichtelijk gemaakt dat zij met scherpe prijzen en kortingen heeft ingeschreven. Welzorg neemt voorts haar eigen aanbieding als maatstaf, maar zij miskent hiermee dat haar concurrenten een andere bedrijfsstructuur hebben.

286

De beoordelingscommissie is op grond van de bij haar aanwezige expertise tot het oordeel gekomen dat Meyra een besteksconforme inschrijving heeft gedaan. Bij de beoordeling van alle offertes is alleen [J] uitgesloten, vanwege manipulatief biedgedrag (offreren van een bedrag van € 0,01). Naar aanleiding van de klachten van Welzorg heeft de beoordelingscommissie van de Gemeenten bij Meyra nog geverifieerd of zij in staat is de door geboden “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” gestand te doen. Dit bleek het geval te zijn. De Gemeenten en Meyra betwisten dan ook dat met prijzen is geschoven.

Op het onderdeel “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” heeft Meyra een marktconforme aanbieding gedaan. Zij heeft berekeningen gemaakt waaruit dat blijkt. Deze worden echter niet aan Welzorg verstrekt, nu dat bedrijfsvertrouwelijke informatie is.

Meyra heeft voorts met betrekking tot het door haar aangeboden kortingspercentage toegelicht dat zij als importeur in staat is om zeer hoge kortingen te bedingen. Meyra heeft voorts bijvoorbeeld garantieafspraken in de nieuwprijs van bepaalde producten verdisconteerd – die zij zelf vervaardigt – en heeft daardoor geen verzekering voor het onderhoud behoeven af te sluiten. Dat is een bedrijfseconomische keuze van de inschrijver zelf. Daarnaast heeft Meyra gemeld dat de kostenstructuur van haar verschilt van Welzorg.

Van de Gemeenten kan ten slotte niet worden verwacht dat zij de bedrijfseconomische keuzes van een inschrijver beoordeelt, nu de daarvoor benodigde kennis bij de Gemeenten ontbreekt. beoordeling geldigheid inschrijving Meyra 4.6. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vooropgesteld dient te worden dat noch van Welzorg, noch van Meyra kan worden verlangd dat zij hun aanbiedingen in dit kort geding openbaar maken. De inschrijvingen die beide partijen hebben gedaan zijn vertrouwelijk en dienen dat ook te blijven, nu zij concurrentiegevoelige informatie bevatten. Dit brengt tevens met zich dat Welzorg zeer beperkte mogelijkheden heeft om haar stelling dat Meyra geen realistische en marktconforme prijzen en kortingspercentages heeft opgegeven te onderbouwen.

Zij kan slechts verwijzen naar het verschil tussen haar aanbieding en de aanbieding van Meyra. Voor Meyra geldt echter dat het zeer lastig is om zich tegen de verwijten van Welzorg te verweren. Zij kan immers evenmin inzichtelijk maken hoe haar aanbieding is opgebouwd en uitleggen waardoor de verschillen met de aanbieding van Welzorg zijn te verklaren.

4.7. Het is in de gegeven omstandigheden van wezenlijk belang dat de Gemeenten op grond van een met voldoende waarborgen omklede objectieve procedure vaststellen of de inschrijvers besteksconform hebben ingeschreven. De Gemeenten zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter op dat punt vooralsnog te kort geschoten. Van belang daarbij is dat de Gemeenten onvoldoende zelfstandig onderzoek naar de realiteit van de door de inschrijvers aangeboden prijzen hebben gedaan. Slechts indien de beoordelingscommissie van de Gemeenten twijfelde aan de realiteit van een onderdeel van de inschrijving is bij de betreffende inschrijver geverifieerd of deze in staat is hetgeen op dat specifieke onderdeel is aangeboden gestand te doen. Deze beoordelingswijze kan echter niet als voldoende objectief worden aangemerkt. Dit geldt te meer, nu de Gemeenten op grond van de offerteaanvraag de verplichting op zich hebben genomen om daadwerkelijk na te gaan of inschrijvers – mede gelet op hun bedrijfsstructuur – op ieder subgunningscriterium kostendekkend hebben ingeschreven. Het onderzoek van de beoordelingscommissie komt er echter in de gegeven omstandigheden op neer dat de Gemeenten tot de conclusie konden komen dat Meyra besteksconform heeft ingeschreven, omdat Meyra dat desgevraagd zelf op ieder onderdeel heeft bevestigd. De Gemeenten kunnen aan een dergelijke onderzoek net zomin rechten

287

ontlenen, als Welzorg rechten kan ontlenen aan de stelling dat Meyra niet besteksconform heeft ingeschreven, omdat het verschil met de aanbieding van Welzorg – die zij als maatstaf neemt – zo groot is. De omstandigheid dat de beoordelingscommissie van de Gemeenten zelf niet over voldoende kennis beschikt om de kostendekkendheid van de ingediende aanbiedingen op ieder onderdeel te beoordelen, kan haar niet baten. Inschrijvers hebben er namelijk op mogen vertrouwen dat de Gemeenten hiertoe wel in staat waren.

4.8. De voorzieningenrechter is thans van oordeel dat de Gemeenten nog niet tot definitieve gunning aan Meyra kunnen overgaan. De Gemeenten dienen – gelet op de klachten van Welzorg – daarvoor eerst te onderzoeken of Meyra op de onderdelen “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” kostendekkend heeft ingeschreven. De beoordelingscommissie van de Gemeenten mag deze beoordeling zelf niet meer uitvoeren. Redengevend hiervoor is dat zij niet over de daarvoor benodigde kennis beschikt, zoals door de Gemeenten zelf is verklaard. Voorts is van belang dat de Gemeenten inmiddels te kennen hebben gegeven dat zij tot gunning aan Meyra wil overgaan, waardoor bij beoordeling door dezelfde beoordelingscommissie de indruk van favoritisme zou kunnen ontstaan.

4.9. Het ligt in de gegeven omstandigheden op de weg van de Gemeenten om een externe deskundige in te schakelen. Teneinde de onafhankelijkheid van deze deskundige te waarborgen, dienen de Gemeenten zich vooraf ervan te vergewissen of Meyra dan wel Welzorg bezwaren heeft tegen het inschakelen van de persoon die het onderzoek naar de kostendekkendheid van twee onderdelen van de offerte van Meyra zal uitvoeren. Indien Meyra en Welzorg geen – danwel naar het oordeel van de Gemeenten ongegronde – bezwaren uiten, kunnen de Gemeenten definitief overgaan tot het benoemen van de deskundige.

4.10. De Gemeenten hebben ter zitting nog aangevoerd dat er geen deskundigen voorhanden zijn die over de benodigde kennis beschikken en niet aan een marktpartij zijn verbonden. De voorzieningenrechter is vooralsnog van oordeel dat de Gemeenten hun standpunt op dat punt onvoldoende hebben onderbouwd. Dit geldt te meer, nu niet is gebleken dat de Gemeenten deze mogelijkheid eerder hebben onderzocht.

4.11. Meyra dient – onder geheimhouding – de door haar aangeboden prijzen op de onderdelen “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” per prijscomponent aan de door de Gemeenten ingeschakelde deskundige te verstrekken en te voorzien van een toelichting. Eventuele aanvullende vragen van de deskundige dient Meyra desgevraagd te beantwoorden. Het volledige eindrapport van de deskundige zal vervolgens aan de Gemeenten en Meyra ter beschikking moeten worden gesteld. Welzorg heeft geen recht op het verkrijgen van het volledige eindrapport, nu dit rapport van de deskundige geacht wordt bedrijfsgevoelige informatie te bevatten. Deze informatie mag onder geen beding aan Welzorg worden geopenbaard. Wel kan Welzorg aanspraak maken op een afschrift van de in het eindrapport op te nemen opdrachtomschrijving van de deskundige, alsmede de eindconclusie van deskundige ten aanzien van de kostendekkendheid van de aanbieding van Meyra op de onderdelen “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment”. De overige delen van het eindrapport van de deskundige dienen onleesbaar te worden gemaakt.

4.12. Het eindrapport van de deskundige kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter slechts twee conclusies bevatten, te weten de aanbieding van

288

Meyra is op de hiervoor bedoelde onderdelen kostendekkend of niet kostendekkend.

In geval de deskundige van oordeel is dat de aanbieding van Meyra kostendekkend is, kunnen de Gemeenten in beginsel tot gunning overgaan. Indien de deskundige van oordeel is dat de aanbieding van Meyra niet kostendekkend is, zal de inschrijving van Meyra als ongeldig ter zijde geschoven moeten worden. De gunningsbeslissing van 7 december 2012 zal als gevolg daarvan ook moeten worden ingetrokken. De Gemeenten kunnen evenwel niet na een herberekening van de scores tot gunning aan Welzorg overgaan. Van belang is dat de Gemeenten voor een relatieve beoordelingssystematiek hebben gekozen, waarbij alleen alle geldige inschrijvingen ten opzichte van elkaar worden beoordeeld. Indien de inschrijving van Meyra wegvalt, zullen de overgebleven offertes van Welzorg en [G]/[H] opnieuw ten opzichte van elkaar moeten worden beoordeeld. Na deze herbeoordeling zullen de Gemeenten een nieuw gunningsvoornemen moeten uiten, waartegen (opnieuw) rechtsbescherming dient open te staan. beoordeling geldigheid inschrijving Welzorg 4.13. Meyra heeft betoogd dat Welzorg op het onderdeel “Totaal netto jaarprijs nieuwlevering kernassortiment” geen realistische en marktconforme prijzen heeft ingevuld. Nu Meyra evenwel heeft nagelaten een hierop aansluitende vordering in te stellen, behoeft dit betoog geen bespreking en kan zulks verder buiten beschouwing blijven. De klacht van Meyra kan derhalve niet bij het onderzoek van de deskundige worden betrokken. toewijsbaarheid vorderingen Welzorg 4.14. De Gemeenten hebben betoogd dat zij nog van de mogelijkheden gebruik kunnen maken om niet te gunnen, tot een heraanbesteding over te gaan of de opdracht wezenlijk te wijzigen.

4.15. De voorzieningenrechter overweegt hierover dat wanneer een aanbestedingsprocedure is gevolgd en een of meerdere inschrijvers daarop hebben ingeschreven en voor gunning in aanmerking komen, het de Gemeenten niet zonder objectieve rechtvaardiging meer vrij staat om deze aanbestedingsprocedure in te trekken en tot een heraanbesteding van dezelfde opdracht over te gaan. De vrijheid van de Gemeenten is in die situatie beperkt. Daarbij speelt een rol dat de Gemeenten aan publiekrechtelijke (het evenredigheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod op willekeur), civielrechtelijke (de precontractuele goede trouw) en Europese normen (non-discriminatie, transparantie en gelijke behandeling) gebonden is.

4.16. Het niet overgaan tot gunning ligt in de gegeven omstandigheden ook niet voor de hand. De Gemeenten hebben namelijk op grond van de Wet Maarschappelijke Ondersteuning een compensatieplicht en moeten uit dien hoofde compenserende maatregelen treffen om de effecten van de beperkingen op de zelfredzaamheid/maatschappelijke participatie van hun inwoners zoveel mogelijk weg te nemen. Dat de Gemeenten hierin zelf kunnen voorzien is gesteld, noch gebleken. Voorts hebben de Gemeenten niet inzichtelijk gemaakt dat zij in staat zijn om de aanbestede opdracht wezenlijk te wijzigen. Ten slotte is de mogelijkheid om tot een heraanbesteding over te gaan beperkt tot de gevallen waarin een rechtmatige gunning – vanwege gebreken in de aanbestedingsprocedure – niet mogelijk is. Een dergelijk verweer is in deze procedure evenwel niet opgeworpen. slotsom 4.17. Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen van Welzorg op na te melden wijze zullen worden toegewezen en de vorderingen van Meyra zullen worden afgewezen.

289

dwangsom 4.18. De door Welzorg gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, omdat de voorzieningenrechter er vanuit gaat dat de Gemeenten aan dit vonnis zullen voldoen. proceskosten 4.19. De Gemeenten en Meyra zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Welzorg worden begroot op: - dagvaarding € 76,17 - griffierecht 575,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.467,17, met dien verstande dat ieder van hen voor de helft van het totaalbedrag kan worden aangesproken.

4.20. De voorzieningenrechter zal gelet op de uitkomst van dit kort geding de tussen Meyra en de Gemeenten gevallen proceskosten compenseren op de hierna te vermelden wijze.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. weigert de door Welzorg jegens Gooi en Vechtstreek gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt Welzorg in de proceskosten van Gooi en Vechtstreek, tot op heden begroot op nihil.

5.3. verbiedt de Gemeenten tot definitieve gunning aan Meyra over te gaan, 5.4. bepaalt dat Welzorg aan het onder 5.3 opgenomen verbod geen rechten meer kan ontlenen, zodra de door de Gemeenten op de wijze zoals in dit vonnis onder 4.9 tot en met 4.12 is vermeld in te schakelen deskundige in zijn eindrapport tot de conclusie komt dat de aanbieding van Meyra op de onderdelen “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” kostendekkend is, 5.5. bepaalt dat de Gemeenten, zodra de door de Gemeenten op de wijze zoals in dit vonnis vermeld in te schakelen deskundige in zijn eindrapport tot de conclusie komt dat de aanbieding van Meyra op de onderdelen “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” niet kostendekkend is, haar gunningsbeslissing van 7 december 2012 dient in te trekken, de inschrijving van Meyra alsnog als ongeldig ter zijde dient te leggen, tot een herbeoordeling van de overgebleven geldige inschrijvingen dient over te gaan en vervolgens een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing dient te nemen als bedoeld onder 4.12, 5.6. veroordeelt de Gemeenten en Meyra in de proceskosten, aan de zijde van Welzorg tot op heden begroot op € 1.467,17, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.8. compenseert de proceskosten tussen Meyra en de Gemeenten, in die zin dat

290

iedere partij de eigen kosten draagt, 5.9. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2013.?

291

LJN: BY9052,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Hertogenbosch , 254811 / KG ZA 12-763 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

10-01-2013 22-01-2013 Civiel overig Kort geding Samenvatting: Kort geding. Europese aanbesteding. De Gemeenten hebben in de onderhavige aanbesteding de algemene beginselen van aanbestedingrecht, met name die van gelijke behandeling, zodanig geschonden dat van een behoorlijke aanbestedingsprocedure niet kan worden gesproken. Van der Velden c.s. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat voor een verantwoorde prijsbepaling van essentieel belang is te weten wat de vervuilingsgraad is van het riool, op welke locatie het te reinigen riool zich bevindt en wat de aard van de vervuiling is. Al deze informatie ontbreekt in het bestek, zodat het voor inschrijvers niet mogelijk is een reële inschrijving te doen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan het gebrek aan informatie in het bestek niet worden ondervangen door de inschrijvers de risico's en onzekerheden te laten verdisconteren in hun prijzen voor de meetbare hoeveelheden. Met name dreigt hier immers het gevaar dat bepaalde potentiele inschrijvers (zoals de zittende aannemer) uit hoofde van eerdere werkzaamheden, over meer informatie beschikken dan andere en aldus, in strijd met het beginsel van gelijke behandeling, in een bevoordeelde positie ten opzichte van andere inschrijvers komen te verkeren. In het bestek worden inschrijvers immers gedwongen een inschatting te maken van de omstandigheden die zij bij de uiteindelijke uitvoering van de werkzaamheden zullen aantreffen (zoals locaties, bereikbaarheid, reinigingshistorie en vervuilingsgraad van het riool), hetgeen zij in één prijs tot uitdrukking moeten laten komen. Dit is allemaal informatie waarover een zittende aannemer uit hoofde van eerdere werkzaamheden (mogelijk) kan beschikken. Geenszins aannemelijk is dat de Gemeenten in het geheel niet over informatie beschikken met betrekking tot het riool.

Vorderingen toegewezen.

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: C/01/254811 / KG ZA 12-763 Vonnis in kort geding van 10 januari 2013 in de zaak van

292

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres 2], gevestigd te [vestigingsplaats], eiseressen, advocaat mr. A.C.M. Fischer- Braams te Rijswijk, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BERGEIJK, zetelend te Bergeijk, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BLADEL, zetelend te Bladel, 3. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE EERSEL, zetelend te Eersel, 4. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE OIRSCHOT, zetelend te Oirschot, 5. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE REUSEL-DE MIERDEN, zetelend te Reusel, gedaagde, advocaat mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen.

Partijen zullen hierna [eisers]. en de Gemeenten genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 7 november 2012 met producties 1 tot en met 32 - de brief van mr. Zeelenberg van 5 december 2012 met producties 1 tot en met 6 - de mondelinge behandeling op 13 december 2012, waar gelijktijdig is behandeld het kort geding, geregistreerd onder nummer KG ZA 12-770, tussen [A] en de Gemeenten, - de pleitnota van [eisers].

- de pleitnota van de Gemeenten.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. De Gemeenten hebben op 24 augustus 2012 aangekondigd een Europese openbare aanbesteding te houden voor een raamovereenkomst inzake het reinigen en inspecteren van riolering onder besteknummer RAW0406-68983 (“Bestek rioolreiniging en -inspectie�).

2.2. Deze aanbesteding betreft perceel 1 en is de eerste in een reeks van vier soortgelijke aanbestedingen. Er volgen nog drie aanbestedingen van identieke werkzaamheden, te weten de percelen 2 (gemeenten Best, Veldhoven en Waalre), 3 (gemeenten Nuenen, Geldrop, Mierlo, Heeze Leende en Cranendonck en 4 (gemeenten Laarbeek, Gemert, Bakel, Deurne, Asten en Someren).

293

2.3. Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing. De aanbesteding is begeleid door het Bureau Inkoop en Aanbestedingen Zuidoost-Brabant (hierna: BIZOB). Als gunningscriterium geldt de laagste prijs.

2.4. Op 4 september 2012 is een Nota van Aanvulling verstrekt en er zijn naar aanleiding van vragen van aspirant inschrijvers drie Nota’s van Inlichtingen verschenen.

2.5. [eisers]. hebben in een e-mailbericht van 27 september 2012 aan het BIZOB over het bestek diverse kritische vragen gesteld. Bij e-mailbericht van 9 oktober 2012 hebben [eisers]. nogmaals aangedrongen op het verstrekken van adequate informatie.

2.6. Bij e-mailbericht van 11 oktober 2012 heeft het BIZOB verwezen naar het bestek en de nota’s van inlichtingen en heeft besloten de aanbestedingsprocedure voort te zetten.

2.7. Bij brief van 12 oktober 2012 hebben [eisers]., onder bijvoeging van een rapport van [B], gedateerd 10 oktober 2010, nogmaals uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen het bestek en nogmaals dringend verzocht het bestek in te trekken dan wel de aanbesteding op te schorten teneinde het bestek op essentiële punten op orde te brengen en te verduidelijken.

2.8. Bij e-mailbericht van 15 oktober 2012 heeft het BIZOB geantwoord dat het bestek geen onregelmatigheden bevat en dat de aanbesteding heeft plaatsgevonden.

2.9. Zeven partijen hebben op de aanbesteding ingeschreven. [eisers] heeft afgezien van inschrijving op de opdracht.

2.10. Bij brief van 25 oktober 2012 is aan de inschrijvers meegedeeld dat [C] B.V. (hierna te noemen [C]) heeft ingeschreven met de laagste prijs en dat de Gemeenten voornemens zijn de opdracht aan [C] te gunnen.

3. Het geschil 3.1. [eisers]. vorderen samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad primair: 1. de Gemeenten te gebieden om binnen 48 uur na de datum van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, de voorlopige gunningsbeslissing ten gunste van [C] in te trekken, 2. de Gemeenten te verbieden de opdracht in het kader van de aanbestedingsprocedure “Rioolreiniging en -inspectie 1 - Bergeijk, Bladel, Eersel, Oirschot en Reusel-de Mierden” definitief te gunnen aan [C] of enige andere derde, 3. de Gemeenten te gebieden de opdracht in het kader van de aanbestedingsprocedure “Rioolreiniging en -inspectie 1 - Bergeijk, Bladel, Eersel, Oirschot en Reusel-de Mierden” te staken en gestaakt te houden en om binnen twee weken na de datum van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, voor deze opdracht in overeenstemming met de kernbeginselen van het (Europese) aanbestedingsrecht een heraanbesteding te organiseren, voor zover de Gemeenten de opdracht nog altijd wensen te gunnen, subsidiair: elke andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van [eisers]., alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en hoofdelijke veroordeling van

294

de Gemeenten in de kosten van deze procedure.

3.2. Zij leggen daaraan - onder verwijzing naar een rapport van de heer [B] (prod.

12 bij dagvaarding) het volgende ten grondslag. De aanbesteding is in strijd met de beginselen van transparantie, gelijke behandeling, zorgvuldigheid en het verbod van willekeur. In de onderhavige aanbesteding ontbreekt de informatie die noodzakelijk is om een deugdelijke prijsaanbieding te doen; zoals deugdelijke informatie over locaties, diepte, bereikbaarheid, reinigingshistorie, tekeningen en vervuilingsgraad van het riool. Daarmee is het object van aanbesteding onvoldoende bepaald. Daarnaast ontbreekt het in het onderhavige bestek in het bijzonder aan kostenhomogeniteit waardoor een deugdelijke prijsaanbieding met realistische eenheidsprijzen niet mogelijk is. Het gebrek aan kostenhomogeniteit lijdt er tevens toe dat er geen vaststelling kan plaatsvinden van de laagste prijsaanbieding. De inschrijvingen kunnen niet objectief, op basis van gelijke uitgangspunten, met elkaar worden vergeleken. Voorts beschikken de zittende aannemers over een ontoelaatbare kennisvoorsprong zodat geen sprake is van een (voldoende mate van) level playingfield.

3.3. De Gemeenten voeren verweer.

4. De beoordeling 4.1. Kernvraag die in dit geschil dient te worden beantwoord is, of de Gemeenten in de onderhavige aanbestedingsprocedure de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, met name die van objectiviteit, gelijke behandeling en transparantie, zodanig hebben geschonden dat van een behoorlijke aanbestedingsprocedure niet kan worden gesproken. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend.

4.2. De Gemeenten hebben zich in deze procedure verweerd met de stelling dat zij juist met opzet hebben gekozen voor een afwijkende afrekenmethodiek, waarbij de prestatie van de aannemer objectief meetbaar wordt gemaakt. Inherent aan deze afrekenmethodiek is dat er geen informatie behoeft te worden verstrekt over precieze omvang, ligging en vervuilingsgraad van de riolen. De methodiek houdt in dat er wordt afgerekend op twee onderdelen, te weten: de meterprijzen voor het opstellen en het gebruik van apparatuur enerzijds (besteksposten 11 (110010 t/m 110060) en 12 (120010 t/m 120060)), waarbij moet worden uitgegaan van een schoon riool, en het verwijderen, vervoeren en storten van vervuiling dat wordt afgerekend via de prijzen per ton van bestekskosten 320010 en 320020 anderzijds.

Deze methodiek is toepasbaar op welk riool dan ook (pleitnota van de Gemeenten onder punt 21) en houdt - door de prijs per ton voor het af te storten vuil rekening met mogelijke verschillen in vervuilingsgraden. Daarmee wordt volgens de Gemeenten recht gedaan aan de situatie dat de vervuilingsgraad van een riool doorgaans niet objectief te bepalen is en vaak tekeningen en exacte informatie over welke riolen in welk jaar moeten worden gereinigd niet beschikbaar zijn. Met deze methodiek wordt voorkomen dat bij uitvoering van de overeenkomst afwijkingen van de “werkelijke� vervuilingsgraad zich oplossen in meer-/minderwerkdiscussies achteraf.

4.3. De Gemeenten miskennen daarmee evenwel dat, zoals door [eisers]. ter zitting overtuigend is toegelicht en door de Gemeenten onvoldoende is weersproken, de hiervoor beschreven afrekenmethode van de Gemeenten er ten onrechte vanuit gaat dat het verwijderen van een ton afval, altijd dezelfde kosten met zich mee brengt. [eisers]. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat het voor een verantwoorde prijsbepaling van essentieel belang is te weten wat de vervuilingsgraad is van het riool, op welke locatie het te reinigen riool zich bevindt

295

en wat de aard van de vervuiling is. Al deze informatie ontbreekt in het bestek, zodat het voor inschrijvers niet mogelijk is een reële inschrijving te doen. Zo komt bijvoorbeeld bij een sterk verontreinigd riool in korte tijd veel materiaal vrij, is de auto snel vol en moet het vrijgekomen materiaal snel worden afgevoerd naar de stortlocatie. Er moet in die situatie een tweede of derde auto beschikbaar zijn om de reinigingswerkzaamheden te kunnen continueren, terwijl bij een zeer geringe verontreiniging misschien wel pas aan het einde van de dag een auto vol zal zitten, zodat slechts 1x een rit naar de stortlocatie hoeft te worden gemaakt. Met andere woorden, de kosten voor reiniging van een riool laten zich, anders dan de Gemeenten stellen, niet (enkel) uitdrukken in een prijs per ton af te voeren vervuiling.

4.4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan het gebrek aan informatie in het bestek niet worden ondervangen door de inschrijvers de risico’s en onzekerheden, bijvoorbeeld ten aanzien van het af te laten slib, de hoeveelheid strekkende meters die zij per tijdseenheid kunnen reinigen en de onregelmatigheden die zich in elk reiniging- en inspectiewerk kunnen voordoen, te laten verdisconteren in hun prijzen voor de meetbare hoeveelheden, zoals de Gemeenten stellen (pleitnota van de Gemeenten onder punt 17). Met name dreigt hier immers het gevaar dat bepaalde potentiële inschrijvers (zoals de zittende aannemer) uit hoofde van eerdere werkzaamheden, over meer informatie beschikken dan andere en aldus, in strijd met het beginsel van gelijke behandeling, in een bevoordeelde positie ten opzichte van andere inschrijvers komen te verkeren.

4.5. De stelling van de Gemeenten, onder verwijzing naar een zestal uitspraken, dat het inherent is aan de positie van de zittende aannemer dat zij een bepaalde voorsprong in kennis heeft, leidt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. Juist is dat bij een aanbestedingsprocedure als de onderhavige het onvermijdelijk is dat een zittende aannemer wellicht enige informatievoorsprong heeft, hetgeen niet zonder meer onrechtmatig is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter brengt echter de wijze waarop de Gemeenten de onderhavige aanbesteding hebben ingericht mee dat de kennisvoorsprong van een zittende aannemer op voor de inrichting van de inschrijving wezenlijke punten, tot ongelijke kansen voor de inschrijvers kan leiden. In het bestek worden inschrijvers immers gedwongen een inschatting te maken van de omstandigheden die zij bij de uiteindelijke uitvoering van de werkzaamheden zullen aantreffen (zoals locaties, bereikbaarheid, reinigingshistorie en vervuilingsgraad van het riool), hetgeen zij in één prijs tot uitdrukking moeten laten komen. Dit is allemaal informatie waarover een zittende aannemer uit hoofde van eerdere werkzaamheden kan beschikken.

4.6. De Gemeenten hebben verder nog gesteld dat het hier gaat om een opdracht van dermate omvang dat de kennisvoorsprong van [C] ten opzichte van de overige (potentiële) inschrijvers te verwaarlozen is, maar zij hebben deze stelling op geen enkele wijze nader geconcretiseerd. Zo is geen enkele concrete informatie verschaft over de uiteindelijke omvang van de te verrichten werkzaamheden en het aandeel daarin van de door [C] reeds eerder verichtte werkzaamheden, zodat hieraan geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend.

4.7. Het vorenstaande klemt temeer nu geenszins aannemelijk is dat de Gemeenten in het geheel niet over informatie beschikken met betrekking tot het riool. Van de aanbestedende dienst mag worden verlangd dat de informatie die noodzakelijk is om een adequate inschrijving te kunnen doen aan de (potentiële) inschrijvers wordt verstrekt. De Gemeenten hebben enkel gesteld dat de vervuilingsgraad van een riool in het algemeen moeilijk te bepalen is, maar geenszins staat vast dat het onmogelijk is om meer informatie te verstrekken dan de Gemeenten hebben

296

gedaan. Zo hebben [eisers]. ter zitting onweersproken gesteld dat het heel goed mogelijk is een onderzoek te doen naar de vervuilingsgraad van het rioolstelsel in de betreffende vijf gemeenten, dat gemiddeld 5 dagen in beslag zou nemen en ongeveer € 10.000,00 zou kosten. Ook is voltrekt niet aannemelijk dat de Gemeenten niet weten welke riolen in het verleden reeds zijn gereinigd, welke delen nog moeten worden gereinigd en dat er geen enkele tekeningen voorhanden zijn. Dat er wel informatie voorhanden is blijkt ook uit hetgeen in de pleitnota van de Gemeenten onder punt 32) is gesteld: “…De informatie over de locatie van het te verrichten werk en de situatie daar ter plaatse zal te zijner tijd bij de deelopdrachten worden verstrekt.” Niet valt in te zien waarom deze informatie niet reeds eerder had kunnen worden gegeven. Ook hebben [eisers]. ter zitting gewezen op de verplichting van de Gemeenten een gemeentelijk rioleringsplan te hebben.

4.8. Het enkele feit dat zeven partijen wel hebben ingeschreven op de aanbesteding kan niet leiden tot een ander oordeel. Geenszins kan worden uitgesloten dat het voor deze partijen gezien de omvang van de aanbesteding niet verantwoord is geweest om niet op het bestek in te schrijven.

4.9. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de Gemeenten in de onderhavige aanbesteding de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, met name die van gelijke behandeling, zodanig hebben geschonden dat van een behoorlijke aanbestedingsprocedure niet kan worden gesproken. De primaire vorderingen van [eisers]. zullen daarom worden toegewezen. Bij een eventuele heraanbesteding van de opdracht zullen de Gemeenten hetgeen in dit vonnis is overwogen in acht moeten nemen.

4.10. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat de Gemeenten als overheidsorgaan een rechterlijke beslissing nakomen - hetgeen zij ook ter zitting hebben toegezegd - zodat voor het opleggen van een dwangsom thans onvoldoende aanleiding bestaat.

4.11. De Gemeenten zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Voor een hoofdelijke veroordeling van de Gemeenten bestaat onvoldoende grond. De kosten aan de zijde van [eisers]. worden begroot op: - dagvaarding € 76,17 - griffierecht 575,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.467,17 4.12. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt de Gemeenten om binnen 5 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, de voorlopige gunningsbeslissing ten gunste van [C] in te trekken, 5.2. verbiedt de Gemeenten de opdracht in het kader van de aanbestedingsprocedure “Rioolreiniging en -inspectie 1 - Bergeijk, Bladel, Eersel, Oirschot en Reusel-de Mierden” definitief te gunnen aan [C] of enige andere derde op basis van de onderhavige aanbesteding,

297

5.3. veroordeelt de Gemeenten om binnen drie maanden na de datum van het in deze te wijzen vonnis, voor deze opdracht, in overeenstemming met de kernbeginselen van het (Europese) aanbestedingsrecht en met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen, een heraanbesteding te organiseren, voor zover de Gemeenten de opdracht nog altijd wensen te gunnen, 5.4. veroordeelt de Gemeenten in de proceskosten, aan de zijde van [eisers]. tot op heden begroot op â‚Ź 1.467,17, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.5. veroordeelt de Gemeenten in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op â‚Ź 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van â‚Ź 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente bals bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2013.

298