AvdR Webinars

SAMENHANGENDE OVEREENKOMSTEN EN SAMENLOOP VAN VORDERINGEN SPREKER MR. L. REURICH, RAADSHEER-PLAATSVERVANGER HOF DEN HAAG 21 MAART 2013 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0250

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Mr. L. Reurich Jurisprudentie Samenhangende overeenkomsten Hoge Raad, 20 januari 2012, LJN BT7496

p. 4

Hoge Raad, 15 februari 2008, NJ 2008, 108

p. 8

Hoge Raad, 29 mei 1998, NJ 1999, 98

p. 21

Hoge Raad, 24 september 2004, NJ 2008, 587

p. 38

Hof Den Bosch, 22 mei 2007, LJN BA 7805

p. 50

Hoge Raad, 8 september 2006, NJ 2006, 494

p. 59

Rechtbank Amsterdam, 15 februari 2012, LJN BV9847

p. 68

3

LJN: BT7496, Hoge Raad , 10/02540 Datum uitspraak: 20-01-2012 Datum publicatie: 20-01-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Overeenkomst en derden; aanneming; tekortschieten onderaannemer onrechtmatig jegens opdrachtgever? Normen maatschappelijk verkeer. In aanmerking te nemen omstandigheden (HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog)).

Onderaannemer zal in algemeen rekening hebben te houden met belangen opdrachtgever en opdrachtgever zal in algemeen erop mogen vertrouwen dat onderaannemer dat doet. Wanprestatie onderaannemer jegens hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens opdrachtgever. Stellingen opdrachtgever kunnen in context onderhavige zaak oordeel wettigen dat onderaannemer bij uitvoering werk mede jegens opdrachtgever onzorgvuldig te werk is gegaan. Andersluidend oordeel hof onvoldoende gemotiveerd. Vordering tot oproeping in vrijwaring ten onrechte door hof toewijsbaar geoordeeld (HR 14 december 2007, LJN BB7189, NJ 2008/09). Bezwaar dat waarborg zonder voldoende rechtvaardiging instantie wordt ontnomen, geldt evenzeer indien vordering tot oproeping in vrijwaring in eerste aanleg is afgewezen en in hoger beroep eerst aan de orde is gekomen nadat in hoofdzaak in eerste aanleg einduitspraak is gedaan.

Vindplaats(en): JA 2012, 99 NJ 2012, 59 NJB 2012, 296 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 153

Uitspraak 20 januari 2012 Eerste Kamer 10/02540 RM/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], alsmede haar vennoten: 2. [Verweerder 2], en

4

3. [Verweerster 3], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] (in enkelvoud).

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 106397/HA ZA 05-1192 van de rechtbank Maastricht van 8 maart 2006 en 17 januari 2007 en de door de rechtbank gegeven beschikking van 19 april 2006; b. de arresten in de zaak HD 103.004.717 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 januari 2009 en 9 februari 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 21 oktober 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft op 3 maart 2002 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met [betrokkene 1], handelende onder de naam [A].

De overeenkomst betrof het realiseren van een kapverdieping inclusief dak op de bestaande woning van [eiser].

De aanneemsom bedroeg € 90.800,-- incl. btw. (ii) [A] heeft in april 2002 een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten met [verweerder], die een dakdekkersbedrijf uitoefent. De overeenkomst hield in dat [verweerder] een leien dak (niet bestaande uit natuurleien) en dakgoten zou aanbrengen op het pand van [eiser].

De aanneemsom bedroeg € 23.800,-- incl. btw. (iii) [Verweerder] is met de werkzaamheden aan het dak begonnen in juli 2002. Zij heeft haar werkzaamheden na de bouwvakvakantie niet hervat omdat [A] het overeengekomen deel van de aanneemsom niet aan haar had voldaan. Vervolgens heeft overleg plaatsgevonden tussen [eiser] en [verweerder]. Nadat [eiser] een betaling van € 10.000,-- aan [verweerder] had verricht, heeft [verweerder] het werk hervat. Nadien heeft [eiser] nog twee door [verweerder] aan [A] gezonden facturen van elk € 5.000,-aan [verweerder] voldaan. Medio november 2002 is het werk gereed gekomen.

3.2.1 Volgens [eiser] vertoonde het dak diverse gebreken.

Hij heeft in dat verband het volgende aangevoerd. Het dak lekte, de leien verschilden van kleur, de leien waren niet naar behoren gelegd, de leien vervormden althans waren krom, een folie onder de leien ontbrak en de dakgoten lekten. In opdracht van [eiser] heeft ir. F.A. van de Kant het dak onderzocht. In zijn rapport van 2 juli 2005 heeft Van de Kant de klachten van [eiser] onderschreven. Volgens het rapport heeft [verweerder] bovendien ernstig gefaald in het bevorderen van het herstel van het dak. De kosten van deskundig herstel van het dak met een natuurstenen lei, met toepassing van folie,

5

panlatten, tengels en dergelijke, inclusief het afvoeren van oud materiaal, steigers en dergelijke, worden in het rapport geraamd op ₏ 35.000,-- excl. btw op basis van 280 m² dakoppervlakte.

3.2.2 [Verweerder] heeft daartegenover aangevoerd dat zij aanvankelijk het gebruik van natuurleien aan [A] had voorgesteld, maar omdat zulks te duur was heeft zij op verzoek van [A] enkele alternatieven voorgesteld (hetzij ardesia leien, hetzij eterniet), waarna [A] koos voor ardesia leien. Ingevolge de overeenkomst tussen [verweerder] en [A] zouden de dakconstructie en dakplaten door [A] worden aangebracht en was zij ([verweerder]) niet gehouden een folielaag, panlatten en tengels tussen de dakplaten en de leien aan te brengen. De leien moesten volgens instructie van [A] direct op de dakplaten, die niet waterdoorlatend waren, aangebracht worden. De eventuele lekkage is opgetreden doordat de gebruikte partij ardesia leien van slechte kwaliteit bleek te zijn, waardoor de leien zijn kromgetrokken en regenwater onder de leien kon komen. Ook het verkleuren van de leien is een gevolg van de productiefout van de fabrikant, aldus [verweerder].

3.3 [Eiser] vordert in dit geding schadevergoeding van [verweerder] in verband met de door hem gestelde gebreken. Primaire grondslag van de vordering was in feitelijke instanties dat na de bouwvakvakantie van 2002 tussen [eiser] en [verweerder] een aanneemovereenkomst tot stand is gekomen, in de nakoming waarvan [verweerder] is tekortgeschoten. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat tussen [eiser] en [verweerder] geen overeenkomst tot stand is gekomen en daarom de vordering op deze grondslag in hoger beroep alsnog afgewezen (eindarrest rov. 8.13). [Eiser] komt hiertegen in cassatie niet op.

Subsidiaire grondslag van de vordering is onrechtmatige daad. Volgens [eiser] heeft [verweerder], door op genoemde wijze tekort te schieten in de nakoming van de verplichtingen uit haar overeenkomst met [A], tevens onrechtmatig jegens hem gehandeld omdat ook zijn belangen, die [verweerder] zich mede had aan te trekken, daardoor zijn geschaad. Ook deze grondslag heeft het hof ondeugdelijk geoordeeld. Het hof heeft, in het midden latend of [verweerder] wanprestatie jegens [A] heeft gepleegd, geoordeeld dat de wanprestatie van [verweerder] onder omstandigheden een onrechtmatige daad jegens [eiser] kan vormen. Volgens het hof heeft [eiser] echter geen omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat van zodanige onrechtmatige daad sprake is. Het enkele feit dat [eiser] belang had bij een correcte uitvoering van de overeenkomst door [verweerder] is daartoe onvoldoende (tussenarrest rov. 4.6).

3.4.1 Middel I bestrijdt met diverse klachten het oordeel van het hof dat [verweerder] niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser].

3.4.2 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn

6

betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt (HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog)).

3.4.3 De onderaannemer zal in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening hebben te houden met de belangen van de opdrachtgever en de opdrachtgever zal in het algemeen erop mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet. Anders dan het middel betoogt, levert een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op.

De hiervoor in 3.2.1 weergegeven stellingen van [eiser], waarvan het hof de juistheid in het midden heeft gelaten en die onmiskenbaar mede als feitelijke basis dienden voor diens vordering uit onrechtmatige daad, kunnen echter, in de context van de onderhavige zaak, het oordeel wettigen dat [verweerder], overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, bij de uitvoering van het werk mede jegens [eiser] onzorgvuldig te werk is gegaan en aldus heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens [eiser] betaamt. Uit het arrest van het hof wordt niet duidelijk waarom het op dit punt tot een ander oordeel is gekomen. Het oordeel van het hof is daarom onvoldoende gemotiveerd. In zoverre is het middel gegrond. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of genoemde stellingen van [eiser] gegrond zijn en het oordeel rechtvaardigen dat [verweerder], overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld.

3.5 Onderdeel 1 van middel II keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9.2 van zijn tussenarrest dat de incidentele vordering van [verweerder] tot oproeping in vrijwaring van [B] B.V. toewijsbaar is. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist is en verwijst daarvoor naar HR 14 december 2007, LJN BB7189, NJ 2008/9, volgens welk arrest het niet mogelijk is een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te roepen. Ook deze klacht is gegrond. Weliswaar is in deze zaak, anders dan in die van genoemd arrest, al in eerste aanleg gevorderd om de oproeping in vrijwaring te mogen doen, maar die vordering is in die instantie afgewezen en in hoger beroep eerst aan de orde gekomen nadat in de hoofdzaak in eerste aanleg einduitspraak was gedaan, zodat het bezwaar dat is verbonden aan de toewijzing van de vordering, evenzeer opgeld doet als in het geval van het arrest, namelijk dat de waarborg een instantie wordt ontnomen zonder dat daarvoor een voldoende rechtvaardiging bestaat. Het hof heeft de vordering tot oproeping in vrijwaring daarom ten onrechte toewijsbaar geoordeeld.

3.6 Onderdeel 2 van middel II behoeft geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 januari 2009 en 9 februari 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 1.514,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 20 januari 2012.

7

NJ 2008, 108

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

15 februari 2008

Magistraten: Mrs. P.C Kop, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser Zaaknr:

R07/087HR

Conclusie: A-G Verkade LJN:

BC0387

Noot: -

Roepnaam:

-

Wetingang: BW art. 1:100, 6:81, 119 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakConclusie

Essentie Naar boven Vermogensrechtelijke afwikkeling echtscheiding; verdeling en verrekening opbrengst echtelijke woning; wettelijke rente; ingangsdatum.

Zolang de verdeling van een tot de gemeenschap behorende bate niet is vastgesteld, kan een daarop gebaseerde vordering niet worden beschouwd als een vordering tot betaling van een geldsom ter zake waarvan de debiteur in verzuim is. De vordering van de man strekkende tot vergoeding door de vrouw van een gedeelte van de verbouwingskosten, betreft de verdeling en verrekening van (de opbrengst van) de echtelijke woning. Nu deze verdeling niet eerder (definitief) was vastgesteld, kon de vrouw nog niet in verzuim zijn met betrekking tot de betaling van het gevorderde en toegewezen bedrag. Het hof heeft dus ten onrechte wettelijke rente over dat bedrag toegewezen.

Samenvatting Naar boven Het huwelijk van partijen is door echtscheiding ontbonden. Tussen partijen golden huwelijkse voorwaarden die onder meer een Amsterdams verrekenbeding bevatten, waaraan staande het huwelijk geen uitvoering is gegeven. De echtelijke woning was gezamenlijk eigendom van partijen. Deze woning is voor € 1.497.500 verkocht en op 4 mei 2004 geleverd. Een gedeelte van de verkoopopbrengst is bij het transport van de woning verrekend. In het onderhavige geding heeft het hof bij eindbeschikking onder meer beslissingen gegeven in verband met de verdeling van de voormalige echtelijke woning. Daarbij is de vrouw veroordeeld om ten titel van verrekening van de verbouwingskosten van de voormalige echtelijke woning een bedrag van € 100.407,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 september 2004 — de datum waarop de man zijn verzoek tot verrekening van de verbouwingskosten indiende —, aan de man te betalen. Tegen dit oordeel richt zich het middel.

Zolang de verdeling van een tot de gemeenschap behorende bate niet is vastgesteld, kan een daarop gebaseerde vordering niet worden beschouwd als een vordering tot betaling

8

van een geldsom ter zake waarvan de debiteur in verzuim is (HR 8 juli 2005, nr.

R03/148, NJ 2005, 486). De vordering van de man strekkende tot vergoeding door de vrouw van een gedeelte van de verbouwingskosten betreft de verdeling en verrekening van (de opbrengst van) de echtelijke woning. Nu deze verdeling nog niet eerder (definitief) was vastgesteld, kon de vrouw nog niet in verzuim zijn met betrekking tot de betaling van het gevorderde en toegewezen bedrag. Het hof heeft dus ten onrechte wettelijke rente over dat bedrag toegewezen.

Partij(en) Naar boven De vrouw, te X., verzoekster tot cassatie, adv. mr. A.H. Vermeulen en mr. C.S.G. Janssens, tegen De man, te X., verweerder in cassatie, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Uitspraak Naar boven Hof: 1.

Het geding en geschil in hoger beroep en de feiten

1.1 Appellante in principaal hoger beroep tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep en geïntimeerde in principaal hoger beroep tevens appellant in incidenteel hoger beroep worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.

1.2 Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen is opgenomen in zijn tussenbeschikking van 24 augustus 2006.

1.3 Ingevolge de aan de vrouw in genoemde tussenbeschikking verstrekte bewijsopdracht zijn aan de zijde van de vrouw op 8 november 2006 door de daartoe aangewezen raadsheer-commissaris twee getuigen gehoord, van welk getuigenverhoor proces-verbaal is opgemaakt; 1.4 De man heeft afgezien van het doen horen van getuigen in de contra-enquête.

1.5 Partijen hebben na afloop van het getuigenverhoor afgezien van een nadere mondelinge behandeling.

1.6

9

De vrouw heeft op 30 november 2006 een reactie na enquête ingediend, alsmede producties.

1.7 De man heeft op 13 december 2006 een antwoordmemorie na enquête ingediend.

1.8 De vrouw heeft in de reactie na enquête haar oorspronkelijk verzoek vermeerderd. Zij verzoekt het hof (naar het hof begrijpt: tevens) te bepalen: — dat de rente voor de schulden in hypothecair verband bij de RVS en de Postbank tot 4 mei 2004 (= de datum van levering van de voormalig echtelijke woning) ten laste van de man komen, zodat de navolgende bedragen: € 7.303,24 betreffende de rente van de Postbankhypotheek en € 14.633,26 betreffende de rente van de RVS hypotheek, welke ten onrechte niet door de man zijn betaald en ten laste van de verkoopopbrengst van de voormalig echtelijke woning zijn gebracht alsnog door de man worden teruggestort in het depot dat door partijen wordt aangehouden bij notariskantoor (naam notariskantoor) in (plaats), dan wel op andere wijze met de vrouw verrekent dusdanig dat hij de helft van genoemde bedragen, zijnde € 10.968,25 aan de vrouw voldoet; — dat de getuigentaxe van de heer V. zal worden vastgesteld op nihil, dan wel zal worden bepaald op de reiskosten, dan wel op een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, dat door partijen ieder voor de helft aan de heer V. moet worden voldaan; — dat de vrouw voor de verbouwingskosten aan de voormalig echtelijke woning maximaal f 125.000 derhalve € 56.722,53 aan de man hoeft te vergoeden.

2.

Nadere beoordeling van het hoger beroep in principaal en incidenteel appel

2.1 In de tussenbeschikking van 24 augustus 2006 is de vrouw toegelaten te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat de man na het uiteengaan van partijen de hypotheekrente van de voormalig echtelijke woning tot de datum van verkoop als kosten van de huishouding zou blijven voldoen en voor zijn rekening zou nemen. De vrouw heeft daartoe twee getuigen doen horen, de heer W. en de heer V. 2.2 De getuige W. heeft — voor zover ten deze relevant — als volgt verklaard:

10

‘Begin 2003 heeft er een gesprek plaatsgevonden op het kantoor van mevrouw Crans waarbij de vrouw aanwezig was en de heer V. die ik daarvoor niet kende. Ik was ook bij dat gesprek aanwezig. Ik heb het zo begrepen dat de heer V. een adviseur was van zowel mevrouw als meneer. Tijdens dat gesprek heeft de heer V. zich opgeworpen orde te brengen in de administratieve chaos die er op dat moment was. Gesproken is over de te maken afspraken. Besproken is dat de man de hypotheekrente zou doorbetalen zolang het huis niet verkocht was en de vrouw de kosten van de huishouding. Een en ander zou later verrekend worden bij de verkoop van het huis. Omdat noch de vrouw, noch de man, kennelijk voldoende liquide middelen hadden, heb ik hen beiden geadviseerd effecten te verkopen. De vrouw heeft mijn advies opgevolgd, de man geloof ik niet. Tijdens het gesprek is niet aan de orde gekomen dat de heer V. een uitdrukkelijke volmacht had van de man om namens hem afspraken te maken. Het voorstel hoe één en ander op te lossen ontstond tijdens dat gesprek.’

De getuige V. heeft — voor zover ten deze relevant — als volgt verklaard: ‘In 2003 heeft er een gesprek plaatsgevonden waarbij naast mr. Crans, de vrouw en ik de heer W. aanwezig was, een oom van de vrouw….(….) Uitdrukkelijk zijn in dat gesprek geen afspraken gemaakt omdat de man er niet bij aanwezig was. We spraken over veronderstellingen die zouden moeten leiden tot afspraken. Ik zat bij dat gesprek uitdrukkelijk niet om namens de man afspraken te maken.’

2.3 In haar reactie na enquête gaat de vrouw niet dan wel nauwelijks inhoudelijk in op de afgelegde getuigenverklaringen. Zij brengt stukken in het geding afkomstig uit een andere voor dit hof gevoerde procedure met betrekking tot kinder- c.q. partneralimentatie, stelt vraagtekens bij de partijdigheid van de getuige V. en betrekt zowel de huishoudkosten als de verbouwingskosten in haar betoog en zij vermeerdert haar verzoek in hoger beroep. De man heeft zich in zijn memorie na enquête verzet tegen de vermeerdering van het verzoek in dit stadium van de procedure en voor het overige de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist.

2.4 Het hof is van oordeel dat de vrouw niet geslaagd is in het bewijs dat partijen zijn overeengekomen dat de man na het uiteengaan van partijen de hypotheekrente van de voormalig echtelijke woning tot de datum van verkoop als kosten van de huishouding zou blijven voldoen en voor zijn rekening zou nemen. De vrouw is toegelaten tot bewijs in het kader van de derde grief waarin de vrouw de helft van de niet betaalde hypotheekrente van de man vordert, welke hypotheekrente in mindering is gebracht op de verkoopopbrengst van de voormalig echtelijke woning. De vrouw stelde daartoe primair dat partijen een financiële regeling hebben getroffen waarbij de te bewijzen afspraak zou zijn gemaakt. Uit de afgelegde getuigenverklaringen blijkt geenszins van de door de vrouw gestelde afspraak. De getuige W. verklaart dat in het gesprek waarbij de man niet aanwezig was niet uitdrukkelijk aan de orde is gekomen dat de heer V. een uitdrukkelijke volmacht van de man had om namens hem afspraken te maken. De getuige V. heeft verklaard dat uitdrukkelijk in dat gesprek geen afspraken zijn gemaakt omdat de man er niet bij aanwezig was. De door de vrouw bij haar reactie na enquête overgelegde producties rechtvaardigen evenmin het bestaan van de door de vrouw gestelde afspraak, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van het door de vrouw

11

gestelde door de man in zijn memorie na enquête. De door de vrouw in haar reactie na enquête gemaakte opmerkingen over de getuige V. passeert het hof, nu wat er zij van het door haar gestelde, ook uit de verklaring van de getuige W. op geen enkele wijze de door de vrouw gestelde afspraak kan worden afgeleid. Het primaire onderdeel van de derde grief faalt dan ook.

Subsidiair heeft de vrouw met betrekking tot grief drie gesteld dat de man op grond van zijn wettelijke verplichting gehouden is bij te dragen in de kosten van de huishouding en de woonkosten. Het hof verwijst hiertoe naar hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.6 van de tussenbeschikking van 24 augustus 2006. Dat sprake is geweest van een huishoudregeling die betrekking had op de woonlasten heeft de vrouw onvoldoende onderbouwd. Evenmin is daarvoor in de afgelegde getuigenverklaringen enige steun te vinden. Voorts wijst het hof op de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden, in het bijzonder artikel 7 waarin is bepaald dat voor zover inkomens ontoereikend zijn, de kosten van de gemeenschappelijke huishouding worden voldaan uit ieders vermogen naar evenredigheid daarvan. Uit het dossier en de verklaring van de heer W. is gebleken dat partijen geen liquide middelen hadden om de hypotheekrente te voldoen. Dat deze kosten uiteindelijk zijn verrekend met het vermogen dat partijen ter beschikking stond na verkoop van de voormalig echtelijke woning, ligt dan ook geheel in lijn met de in de huwelijkse voorwaarden vervatte afspraken. De conclusie is dat ook het subsidiaire onderdeel van de derde grief faalt.

2.5 Partijen hebben na het getuigenverhoor uitdrukkelijk afgezien van een nadere mondelinge behandeling, maar hebben wel verzocht nog eenmaal schriftelijk te mogen reageren naar aanleiding van de afgelegde getuigenverklaringen, welk verzoek is toegestaan. De door de vrouw in haar schriftelijke reactie na enquête gedane vermeerdering van haar verzoek beschouwt het hof onder deze omstandigheden als tardief en in strijd met de goede procesorde. De vermeerdering van het verzoek zal dan ook buiten beschouwing worden gelaten.

2.6 In zijn tussenbeslissing van 24 augustus 2006 heeft het hof met betrekking tot de verbouwingskosten een bindende eindbeslissing gegeven, waarop het hof niet zal terugkomen, zodat geen acht wordt geslagen op hetgeen de vrouw te dier zake heeft gesteld. Het hof heeft in zijn tussenbeschikking van 24 augustus 2006 nog geen bindende eindbeslissing gegeven naar aanleiding van de door de man terzake van de verbouwingskosten verzochte wettelijke rente. Het hof zal de wettelijke rente toewijzen vanaf de datum dat de man zijn vordering in rechte heeft ingediend, te weten 24 september 2004.

2.7 Er is geen aanleiding de man te veroordelen de taxe van de getuige V. (gedeeltelijk) te betalen. De vrouw heeft deze getuige voorgebracht en is gehouden de door de getuige gemaakte kosten te voldoen, te meer daar de vrouw ter gelegenheid van het getuigenverhoor de hoogte van het door de getuige genoemde bedrag op geen enkele wijze aan de orde heeft gesteld.

2.8

12

Het hof stelt met betrekking tot de kwestie van de geldleningen voorop dat in de tussenbeschikking van 24 augustus 2006 in rechtsoverweging 4.5 een kennelijke verschrijving is opgenomen in de eerste zin. Deze zin behoort te luiden: ‘Met betrekking tot de geldleningen, althans de te verrekenen rente daarover, heeft de rechtbank in de bestreden beschikking slechts een eindbeslissing gegeven over de aflossing van de man van een bedrag van f 100.000.’ Het hof heeft in genoemde tussenbeschikking nog niet beslist over de grieven vijf, zes en zeven in incidenteel appel. Met betrekking tot grief vijf waarin de man stelt dat de rechtbank hem ten onrechte heeft veroordeeld tot terugbetaling van beide leningen (hof: de lening van 27 oktober 1988 ad f 105.306,50 en die van 1 januari 1992 ad f 60.000, beide exclusief rente) geldt dat de rechtbank zich slechts heeft uitgelaten over betaling van een bedrag van f 100.000 op de lening van 27 oktober 1988, alsmede waartoe de betaling van dit bedrag zou moeten strekken. Voor het overige is de kwestie van de geldleningen aangehouden. De vijfde grief van de man berust dan ook op onjuiste lezing van de bestreden beschikking en faalt.

2.9 De grieven zes en zeven in incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Zij betreffen de vraag welk bedrag de man moet terugbetalen en zo ja welk bedrag daarvan al dan niet (deels) is verjaard. De rechtbank heeft met betrekking tot de terugbetaling door de man ten aanzien van de lening van f 60.000 expliciet aangegeven dat partijen zich over de vraag of en zo ja welk bedrag aan rente en aflossing (al dan niet met verrekening van door de man betaalde vernieuwing van het rieten dak) verschuldigd is over genoemde lening zich nog moeten uitlaten. Met betrekking tot de lening van f 105.306,50 heeft de rechtbank zich naar het oordeel van het hof over de hoogte van de te betalen rente impliciet nog niet uitgelaten. Een en ander betekent dat deze kwestie nog door de rechtbank moet worden beslist en thans nog niet in hoger beroep aan de orde kan zijn. De man zal derhalve op dit punt niet-ontvankelijk worden verklaard.

2.10 Dit leidt tot de volgende beslissing.

3.

Beslissing

Het hof: In principaal en incidenteel appel

verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn incidenteel appel voor zover dit appel zich richt tegen het door de rechtbank in de beschikking waarvan beroep bepaalde met betrekking tot de aflossing en/of rentebetalingen op een tweetal door de vrouw aan de man verstrekte leningen, alsmede met betrekking tot het in grief vijf gestelde; vernietigt de beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 1 februari 2006 voor zover daarin is bepaald dat de verkoopopbrengst van de echtelijke woning aan de (‌) te

13

(plaats), na verrekening van de op de woning rustende hypothecaire verplichtingen, zijnde de totale hypothecaire geldlening bij de RVS en die bij de Postbank, bij helfte tussen partijen wordt verdeeld en opnieuw rechtdoende: bepaalt met betrekking tot de voormalig echtelijke woning aan de (…) te (plaats) dat de verkoopopbrengst zonder verrekening van op die verkoopopbrengst in mindering gebrachte hypotheekrente en onder aftrek van de op de woning rustende hypotheek bij RVS Levensverzekering door partijen bij helfte zal worden gedeeld; bepaalt dat de man de op de woning aan de (…) te (plaats) rustende tweede hypothecaire geldlening ten behoeve van Postbank N.V. geheel voor zijn rekening zal nemen; bepaalt dat partijen de waarde van de aan de hypotheek bij RVS verbonden levensverzekeringspolissen afgesloten bij Nationale Nederlanden onder polisnummers (polisnummer) en (polisnummer) per 1 mei 2002 zullen verrekenen bij helfte; veroordeelt de vrouw om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de man te betalen een bedrag van € 100.407,50 (eenhonderdduizend vierhonderdenzeven euro en vijftig eurocent), verhoogd met de wettelijke rente vanaf 24 september 2004 tot de dag der algehele voldoening ten titel van verrekening verbouwingskosten voormalig echtelijke woning; bepaalt dat partijen de opbrengst van de certificaten van aandelen in X BV ad € 63.067,03, de aandelen in Y BV ad € 40.000 en de opbrengst van de auto merk Triumph ad € 10.000, zullen verrekenen in die zin dat ieder der partijen de helft van de opbrengst ontvangt; verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; verklaart voor recht dat de man op een op 27 oktober 1988 door de vrouw aan de man verstrekte lening van f 105.306,05 een bedrag van f 100.000 heeft betaald; wijst af het meer of anders verzochte.

Uitspraak Naar boven Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid medebrengt, omdat het Hof in r.o.v.v. 4.2 en 4.6 van zijn beschikking d d. 24 augustus 2006 en in r.o.v.v. 1.2, 2.6 en in het dictum van zijn beschikking van 7 februari 2007 onjuiste en/of onbegrijpelijke beslissingen heeft gegeven, gelet op één of meer van de navolgende, zonodig in onderling verband en onderlinge samenhang te lezen redenen.

I.

Huishoudgeldregeling

I.1 Waar het Hof in r.o.v. 4.6 van de tussenbeschikking van 24 augustus 2006 heeft geoordeeld dat

14

‘de vrouw haar stelling dat partijen een huishoudregeling overeen zijn gekomen, onvoldoende heeft onderbouwd. In de zich bij de stukken bevindende brief van Mr Crans van 13 februari 2003, waarbij de man zijn correcties heeft weergegeven, staat slechts dat ‘gestreefd wordt een veilige financiële (huishoudgeld)regeling te treffen’. Een en ander is onvoldoende voor het bestaan van een afspraak, als door de vrouw is gesteld.

Aan het bewijsaanbod op dit punt komt het Hof niet toe"’ heeft het Hof miskend, en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dat een bewijsaanbod slechts kan worden gepasseerd indien het onvoldoende gespecificeerd, niet serieus, tardief of niet terzake dienend is, maar niet omdat aan het honoreren van een bewijsaanbod de voorwaarde kan worden gesteld dat de te bewijzen aangeboden stelling een aanknopingspunt in de gedingstukken zou moeten hebben. Nu het onderhavige bewijsaanbod voldoende gespecificeerd en beslissend was voor de daarop betrekking hebbende vordering had het Hof de vrouw dienen toe te laten tot het door haar aangeboden bewijs.

I.2 Daarenboven is 's Hofs oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, enerzijds omdat het Hof zijn oordeel omtrent het passeren van het bewijsaanbod, mede in het licht van het in middelonderdeel I.1 gestelde, ongemotiveerd heeft gelaten en anderzijds omdat in meergenoemde brief van 13 februari 2003[11.] ook is gesteld dat ‘gestreefd wordt om gedurende de echtscheidingsprocedure een veilige financiële regeling te treffen, die fiscaal neutraal is. Geconcludeerd wordt om een nieuwe bank- c.q. girorekening op gemeenschappelijke naam te openen, die voorlopig alleen door de heer V. wordt beheerd, dat wil zeggen dat alleen hij daarvan betalingen kan voldoen. De nieuwe rekening moet worden gevoed met het wachtgeld en het raadsinkomen van de man, alsook de verkoopopbrengsten van de beleggingen en de inboedelzaken. Aan het begin van iedere maand becijfert de heer V. aan de hand van de inkomsten en uitgaven hoeveel huishoudgeld ieder der partijen afhankelijk van de gezinssamenstelling ontvangt.’

Uit de geciteerde passage van de brief van Mr Crans blijkt, anders dan het Hof heeft geoordeeld, dat partijen een huishoudgeldregeling zijn overeengekomen, dat over de modaliteiten van die regeling overeenstemming bestond en voorts dat partijen overeenkwamen te streven naar een fiscaal neutrale huishoudgeldregeling. Het vorengaande klemt temeer nu de man — zoals ook het Hof heeft overwogen — zijn commentaar op de brief van Mr Crans bij wijze van renvooien in die brief heeft opgenomen maar hij geen enkele opmerking op het in die brief gestelde ten aanzien van de huishoudgeldregeling heeft gemaakt. Het Hof had derhalve zowel zijn oordeel dat de vrouw onvoldoende heeft gesteld om het bestaan van een afspraak aan te nemen als zijn oordeel dat het niet toekwam aan het bewijsaanbod van de vrouw, nader dienen te motiveren.

Toelichting op middelonderdeel I

I.3

15

De vrouw heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van de zaak op 1 december 2005 gesteld en te bewijzen aangeboden[12.] dat partijen een huishoudgeldregeling zijn overeengekomen: ‘Dat partijen een huishoudgeldregeling hadden getroffen blijkt uit de producties 5a tm 5c [lees: 15a –15c, advocaat]. Bovendien kan de financieel adviseur van de man de heer V., die bij die afspraken betrokken is geweest dat getuigen. Ook de heer W. kan getuigen dat de verkoopopbrengsten hiervan voor de kosten van de huishouding zouden worden gebruikt.’

Bij appèlschrift[13.] heeft de vrouw een grief gericht tegen het oordeel dat het verzoek ten aanzien van de huishoudgeldregeling een verkapt verzoek om een onderhoudsbijdrage is en daarbij tevens gesteld dat de Rechtbank het bewijsaanbod ongemotiveerd heeft gepasseerd, waarmee het bewijsaanbod is betrokken in de behandeling van het hoger beroep.[14.]

I.4 Een bewijsaanbod kan — als gezegd — slechts worden gepasseerd indien het onvoldoende gespecificeerd, niet serieus, tardief of niet ter zake dienend is.[15.] Het door de vrouw gedane bewijsaanbod kan echter niet tot een van de hier genoemde categorieën worden gerekend, zodat het Hof de vrouw tot het door haar aangeboden bewijs had dienen toe te laten. Bovendien mag aan een bewijsaanbod niet de voorwaarde worden gesteld dat de te bewijzen aangeboden stelling steun dient te vinden in de processtukken,[16.] zodat het Hof ook op die grond niet aan het bewijsaanbod had mogen voorbijgaan, althans niet ongemotiveerd.

I.5 Zonder nadere toelichting is 's Hofs oordeel dat onvoldoende van het bestaan van een huishoudgeldregeling is gebleken voorts onbegrijpelijk, omdat dat oordeel berust op een verkeerde lezing de in de tussenbeschikking aangehaalde (en in middelonderdeel I.2 gedeeltelijk geciteerde) brief van Mr Crans.[17.] Uit de brief blijkt immers dat partijen wel degelijk een overeenkomst hebben gesloten: er wordt ‘geconcludeerd’ dat een nieuwe bankrekening op naam van partijen dient te worden geopend, maar ook is opgenomen op welke wijze die bankrekening dient te worden gefourneerd, is afgesproken wie het beheer over die bankrekening voert en welke verdeelsleutel zal worden gehanteerd. Het streven van partijen zag dan ook niet op het overeenkomen van een veilige financiële regeling (die was al overeengekomen en de modaliteiten daarvan zijn in het directe vervolg van de brief verwoord), maar partijen streefden naar een fiscaal neutrale uitwerking van die, reeds tot stand gekomen, huishoudgeldregeling.

I.6 In dit verband is van belang vast te stellen dat de onderstreepte passages in de brief het commentaar van de man op deze brief bevat (het Hof noemt dit commentaar om onduidelijke, want niet nader toegelichte, redenen correcties), dat hij géén opmerkingen heeft geplaatst bij de passage omtrent de huishoudgeldregeling — en daaruit dus mag worden opgemaakt dat hij geen commentaar had — en dat hij in het vervolg van de brief, waar het gaat om alimentatie, heeft opgemerkt:

16

‘als bekend gaat mijn voorkeur er naar uit [de vrouw] uit de opbrengst van de verkoop van het huis in één keer lump-sum te betalen, zodat daar verder geen discussie meer over mogelijk is. Ik kan mij voorstellen dat hieraan een fiscaal aspect is verbonden. Zie ook de hierboven genoemde wenselijkheid van fiscaliteit.’

De enige fiscaliteit die in het voorgaande van die brief is besproken, betreft de huishoudgeldregeling, zodat ook daaruit blijkt dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Dit een en ander in ogenschouw genomen heeft het Hof rechtens onjuist en onbegrijpelijk geoordeeld dat de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd dat partijen een huishoudgeldregeling zijn overeengekomen en dat het daarom niet aan het door de vrouw gedane bewijsaanbod toekwam.

II.

Verbouwingskosten

II.1 In r.o.v. 4.2 van de tussenbeschikking van 24 augustus 2006 heeft het Hof ten aanzien van de verbouwingskosten aan de voormalig echtelijke woning onbegrijpelijk overwogen en geoordeeld: ‘Met betrekking tot de verbouwingskosten heeft de vrouw nog gesteld dat deze moeten worden afgewezen, omdat de man ze onvoldoende heeft onderbouwd. Het Hof volgt de vrouw niet in deze stelling. De man heeft een brief overgelegd van aannemersbedrijf B.B. B.V. gericht aan de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, aldaar ingekomen op 18 april 2002, naar aanleiding van een gerezen geschil tussen de man en de aannemer over de betaling van de bouwsom. Uit deze brief blijkt welke werkzaamheden zijn uitgevoerd en welke de kosten zijn geweest die de aannemer in rekening heeft gebracht. Uiteindelijk is de procedure bij de Raad van Arbitrage geëindigd in een schikking. Het bedrag der schikking alsmede de overige door de man gedane en met stukken onderbouwde betalingen, legt de man ten grondslag aan zijn vordering op de vrouw. De eerste grief van de man in incidenteel appèl is derhalve terecht voorgesteld. Het Hof zal bepalen dat de vrouw gehouden is aan de man de helft van de verbouwingskosten te vergoeden, welke het Hof vaststelt op EUR 100.407,50, waarbij is inbegrepen de door de man opgevoerde stelpost van EUR 1.500, nu deze het Hof niet onredelijk voorkomt.’ 's Hofs oordeel is onbegrijpelijk, omdat uit de door de man overgelegde brief van aannemersbedrijf B.B. B.V.[18.] weliswaar blijkt welke werkzaamheden door dat bedrijf zijn uitgevoerd, maar die brief geen enkel uitsluitsel geeft over de (totale) kosten die met die werkzaamheden gemoeid zijn geweest, zodat die brief niet kan bijdragen aan de cijfermatige onderbouwing van de vordering van de man. Daarbij komt dat de man zijn vordering, anders dan het Hof heeft geoordeeld, niet voor het gehele gevorderde bedrag van EUR 200.815 met verificatoire stukken heeft onderbouwd, doch slechts voor een bedrag ad EUR 158.313,02,[19.] zodat 's Hofs oordeel de vordering in zijn geheel toe te wijzen zonder dat de man een sluitende onderbouwing voor de gehele vordering, althans de man in ieder geval voor een bedrag van EUR 42.501,98 geen verificatoire stukken heeft overgelegd, ook om die reden onbegrijpelijk is. Het Hof heeft voorts onbegrijpelijk geoordeeld dat de stelpost ad EUR 1.500 dient te worden toegewezen, omdat de verbouwing ten tijde van het aanhangig maken van deze vordering reeds geheel voltooid was en alle met die verbouwing gemoeide kosten waren betaald, zodat de totale

17

verbouwingskosten op de cent nauwkeurig konden worden berekend en aldus zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is waarom het bedrag van de opgevoerde stelpost zou moeten worden toegewezen, dan wel de toewijzing van die stelpost redelijk, althans niet onredelijk zou zijn.

II.2 Bovendien is 's Hofs oordeel dat de gevorderde verbouwingskosten voldoende zijn onderbouwd onbegrijpelijk omdat de man ter onderbouwing van de verbouwingskosten dagafschriften heeft overgelegd van betalingen die niet in het door hem overgelegde kostenoverzicht zijn opgenomen en waaruit evenmin blijkt aan welke post op dat kostenoverzicht zij zouden moeten (of kunnen) worden toegerekend en het totaal van deze kosten bovendien niet aansluit op het totaalbedrag van de vordering, zodat deze betalingsbewijzen de gevorderde verbouwingskosten op geen enkele wijze onderbouwen.

Dit klemt temeer nu uit de desbetreffende dagafschriften wèl blijkt, en de vrouw ook heeft gesteld,[20.] dat de daarop vermelde betalingen geen betrekking kunnen hebben op de verbouwing van de voormalig echtelijke woning, zoals het overgelegde dagafschrift van de betaling van de declaratie van Mr Crans, de advocaat van de vrouw. Ofschoon wellicht als feit van algemene bekendheid zou kunnen worden aangenomen dat advocaten handige jongens zijn, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom een declaratie van de advocaat die beide partijen heeft bijgestaan bij een echtscheiding zou kunnen worden gerekend tot de verbouwingskosten van de voormalig echtelijke woning.

II.3 In r.o.v. 2.6 van de beschikking van 8 februari 2007 heeft het Hof, oordelende dat de door de man gevorderde wettelijke rente over het door de vrouw te vergoeden gedeelte van de verbouwingskosten dient te worden toegewezen vanaf 24 september 2004, zijnde de datum dat hij die vordering heeft ingediend, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, omdat het Hof heeft miskend dat de desbetreffende vordering van de man voortvloeit uit de gevorderde verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap ter zake van de voormalig echtelijke woning, waarop Titel 7 van Boek 3 BW van toepassing is en derhalve geen sprake is van de niet-nakoming van een verbintenis tot betaling van een geldsom dan wel van in verzuim zijn van de vrouw, maar van een verdeling van een gemeenschap zodat over het tussen partijen te verdelen gedeelte daarvan geen wettelijke rente verschuldigd kĂ n zijn. Voorts heeft het Hof miskend dat de vrouw door het enkel aanhangig maken door de man van de vordering bij de Rechtbank niet in verzuim is geraakt voor wat betreft de vordering ten aanzien van de verbouwingskosten, zodat ook aldus de door de man gevorderde wettelijke rente niet toewijsbaar is. Ten slotte is het Hof er ten onrechte aan voorbijgegaan dat de tussen deelgenoten in acht te nemen redelijkheid en billijkheid in een situatie als de voorliggende in de weg aan het toerekenen van wettelijke rente. In ieder geval had het Hof zijn oordeel met betrekking tot de toewijsbaarheid van de wettelijke rente in het licht van het vorengaande, dusdanig dienen te motiveren dat het voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de desbetreffende beslissing zowel voor partijen als voor derden, de hogere rechter daaronder begrepen, controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

Toelichting op middelonderdeel II

18

II.4 De man heeft ter onderbouwing van de door hem gevorderde verbouwingskosten een door Aannemersbedrijf B.B. B.V. aan de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland gestuurde en door de Raad op 18 april 2002 ontvangen[21.] brief overgelegd, alsmede een lijst[22.] waaruit de totale kosten van de verbouwing zouden blijken. Een deel van de in deze lijst opgenomen bedragen is onderbouwd met dagafschriften,[23.] en wel voor een bedrag van EUR 158.313,02. De man heeft ter zake gesteld dat enige betalingen door notaris D. zijn verricht, dat hij van die betalingen geen bewijs kan overleggen maar dat hij omtrent die betalingen wel bewijs aanbiedt.[24.]

II.5 De vrouw heeft gesteld[25.] dat de onderbouwing van de gevorderde verbouwingskosten ondeugdelijk is, omdat er kosten worden opgevoerd die bestempeld worden als huishoudkosten, bedragen in Guldens en Euro's door elkaar zijn opgenomen en een groot aantal kosten niet is onderbouwd. Daarenboven heeft de vrouw opgemerkt dat een kennelijk van de bankrekening van de man betaalde declaratie van de advocaat van de vrouw — van wier juridische dienstverlening de man met toestemming van de vrouw destijds ook gebruik maakte — ten onrechte op de lijst van verbouwingskosten is opgevoerd. Hoewel uit de tussenbeschikking van 1 februari 2006 blijkt dat de Rechtbank geen rekening heeft gehouden met hierboven genoemde brief van Mr Crans, blijkt uit het procesdossier dat de Rechtbank bij het wijzen van de eindbeschikking deze brief wel in de beoordeling van het geschil zou betrekken.[26.] De brief van 2 januari 2006 maakt derhalve deel uit van het procesdossier en bovendien heeft de vrouw in hoger beroep de kwestie van de niet-onderbouwde verbouwingskosten opnieuw aangesneden,[27.] zodat het Hof ook aldus op de in deze brief vervatte stelling acht diende te slaan.

II.6 In het licht van het vorengaande is 's Hofs oordeel dat de vrouw niet in haar verweer kan worden gevolgd en dat het gehele, als verbouwingskosten gevorderde, bedrag dient te worden toegewezen onbegrijpelijk. Door aldus te oordelen is het Hof eraan voorbijgegaan dat uit de genoemde brief aan de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland niet blijkt dat de verbouwingskosten EUR 200.815; beliepen — daarin wordt immers slechts gesproken over een offertebedrag van NLG 170.372,65 (let wel: in Guldens) en een vermeende vordering van EUR 46.361,64 die de aannemer toentertijd op de man zou hebben gehad. Ook uit de overgelegde bankafschriften blijkt niet van een onderbouwing van het door de man gevorderde bedrag, hetgeen de vrouw ook heeft betoogd.[28.] Bovendien heeft het Hof miskend dat de man, die zijn vordering ‘slechts’ voor een bedrag van EUR 158.313,02 met dagafschriften heeft onderbouwd (waarbij dan niet is gerekend de niet op de lijst genoemde kosten waarvan wel een bankafschrift is overgelegd, zoals de genoemde advocaatkosten), geen enkel bewijs heeft bijgebracht voor een bedrag van EUR 42.501,98, terwijl het Hof het gehele bedrag van de vordering heeft toegelaten en daarbij het verweer van de vrouw ten aanzien van de onderbouwing ongemotiveerd heeft gelaten.

II.7

19

Bovendien heeft het Hof, zonder daaraan een woord te wijden, de man toegestaan dat hij kosten die overduidelijk niets met de verbouwing van doen hebben — zoals de kennelijk van de rekening van de man betaalde declaratie van Mr Crans, de advocaat van de vrouw — als verbouwingskosten heeft opgevoerd door de op betaling van die bedragen betrekking hebbende dagafschriften bij wijze van onderbouwing daarvan over te leggen.

Opmerkelijk — en evenzeer onbegrijpelijk — is voorts dat het Hof een in het door de man overgelegde overzicht van de verbouwingskosten opgenomen stelpost van EUR 1.500 heeft toegewezen, omdat de verbouwing, zo blijkt uit de gedingstukken, in de jaren 2001 en 2002 heeft plaatsgevonden en alle kosten die de verbouwing meebracht, ten tijde van de onderhavige procedure bekend — en betaald — waren. Dit een en ander in ogenschouw genomen had het Hof de stelling van de vrouw dat de man ter onderbouwing van zijn vordering de Rechtbank heeft opgezadeld met een ‘Pak van Sjaalman’ waaruit geen enkele onderbouwing van de vordering blijkt niet, althans niet zonder nadere motivering, terzijde mogen schuiven.

II.8 De verdeling en verrekening van de opbrengst van de verkoop van de voormalig echtelijke woning wordt geregeerd door Titel 7 van Boek 3 BW, omdat de door partijen opgestelde huwelijkse voorwaarden geen dergelijke gemeenschap omvatten. Dit zo zijnde heeft het Hof — als gezegd — rechtens onjuist geoordeeld dat de door de man gevorderde wettelijke rente over de te verrekenen verbouwingskosten toewijsbaar is, omdat geen sprake is van de niet-nakoming van een verbintenis tot betaling van een geldsom,[29.] maar het een vordering betreft die ziet op de wijze van verdeling van de gemeenschap en bij toewijzing daarvan een aanpassing is op de eerder tussen partijen gemaakte afspraken omtrent die verdeling — te weten partijen krijgen ieder een deel van de verkoopopbrengst en het restant is in depot gegeven bij een notaris, waar het nog steeds in depot berust. De aard van de verdeling van een gemeenschap brengt met zich mee dat over de te verdelen (en daaruit voortvloeiend: eventueel te verrekenen) bedragen geen wettelijke rente kan worden berekend. De toewijzing van de vordering tot verdeling van een gemeenschap (en niet een daartoe strekkend verzoek aan de rechter) roept weliswaar verbintenissen in het leven, maar die verbintenissen zien niet op de betaling van een geldsom, laat staan de niet-nakoming daarvan. Daarbij dient te worden bedacht dat de vordering van de man ook niet de niet-nakoming van een verbintenis tot betaling van een geldsom kan betreffen, omdat de vrouw niet in verzuim is geraakt; bij het indienen van het (aanvullend) verzoek[30.] heeft de man immers niet gesteld dat de vrouw in verzuim was, noch heeft hij haar bij dat processtuk in gebreke gesteld, zodat zij ook naderhand niet in verzuim kan zijn geraakt.

II.9 Het Hof is er ten slotte aan voorbijgegaan dat ook tussen deelgenoten de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 BW in acht dient te worden genomen en dat die redelijkheid en billijkheid aan toewijzing van de gevorderde wettelijke rente in de weg staat. Partijen zijn immers met elkaar gehuwd geweest en de verdeling komt voort uit de echtscheiding, waarbij partijen bovendien de eerder gehanteerde verdeelsleutel van de verkoopopbrengst met elkaar zijn overeengekomen. In een dergelijke situatie past het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet over een toegewezen vordering ten aanzien van een verdeling als de onderhavige (of verrekening naar aanleiding daarvan) wettelijke rente te berekenen. Nu het Hof zijn oordeel ook op geen enkele wijze heeft gemotiveerd, kan dat oordeel niet in stand blijven.

20

NJ 1999, 98: Verplichtingen voortvloeiend uit feitelijk samenwerkingsverband

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

29 mei 1998

Magistraten: Snijders, Mijnssen, Neleman, Heemskerk, Jansen Zaaknr:

16588

Conclusie: A-G Hartkamp LJN:

ZC2660

Noot: J.B.M. van Vranken Roepnaam:

Zonneranda's

Wetingang: BW art. 6:74; BW art. 6:162; BW art. 6:217; Rv (oud) art. 192 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

Essentie Naar boven Verplichtingen voortvloeiend uit feitelijk samenwerkingsverband.

De vraag in hoeverre partijen — die zich met het oog op hun overeenkomsten met derden feitelijk in een zekere samenwerking begeven — geacht moeten worden ook onderling een overeenkomst te hebben gesloten kan slechts worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Een feitelijke samenwerking die zich hierdoor kenmerkt dat één van de betrokkenen zijn werkzaamheden slechts kan verrichten indien de ander zijn contractuele verplichting jegens zijn wederpartij nakomt, zal in beginsel meebrengen dat die ander — op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt — jegens eerstgenoemde gehouden is die contractuele verplichting na te komen.

Samenvatting Naar boven Tijdens uitvoer van een bouwplan bestaande uit 44 luxe villa's vindt een bespreking plaats tussen de ontwikkelaar van het plan en een verkoopster van serres (‘zonneranda's’) over een alternatieve aanbieding voor de kopers van de woningen, bestaande uit een door deze verkoopster te leveren en aan te brengen zonneranda op het terras van de woningen. Deze bespreking heeft erin geresulteerd dat de verkoopster tien zonneranda's rechtstreeks aan kopers van de woningen heeft verkocht en vervolgens heeft aangebracht, nadat de ontwikkelaar bij deze woningen ten behoeve van de zonneranda's een aantal bouwkundige aanpassingen heeft uitgevoerd. Verkoopster vordert in dit geding schadevergoeding van de ontwikkelaar op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad, aanvoerende dat de uitgevoerde bouwkundige aanpassingen gebreken vertoonden waardoor de plaatsing van de zonneran da's werd belemmerd.

De vraag in hoeverre twee partijen, die met het oog op hun overeenkomsten met derden ter zake van door hen te bouwen voorzieningen zich feitelijk in een zekere mate van

21

samenwerking begeven, geacht moeten worden ook onderling een overeenkomst te hebben gesloten, kan slechts worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarvan de waardering in belangrijke mate feitelijk van aard is.

Ofschoon tussen partijen geen overeenkomst bestaat, is wel sprake van een feitelijke samenwerking, die onder meer hierdoor wordt gekenmerkt dat de verkoopster haar werkzaamheden slechts kon verrichten indien bepaalde door ontwikkelaar aan te brengen bouwkundige aanpassingen aan bepaalde haar bekende eisen voldeden. Een zodanige feitelijke samenwerking zal in beginsel meebrengen dat de ontwikkelaar niet alleen jegens zijn contractuele wederpartijen — de kopers van de woningen — maar ook op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens de verkoopster gehouden is de aanpassingen deugdelijk uit te voeren, waaruit voortvloeit dat hij in geval van niet-nakoming van deze verplichting de door de verkoopster dientengevolge geleden schade dient te vergoeden.

Partij(en) Naar boven Mooijman Interieur B.V., te Beverwijk, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink, tegen Bouwbedrijf Netjes B.V., te Amstelveen, verweerster in cassatie, adv. mr. R.A.A. Duk. Voorgaande uitspraak Naar boven Hof: 4.

Behandeling van de overige grieven

4.1 Het hof leest de door Mooyman geformuleerde grieven, in onderlinge samenhang bezien, aldus dat Mooyman daarmee beoogt om het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. De stelling van Netjes, dat het door de rechtbank onder 4 van het vonnis overwogene zou vaststaan nu daartegen geen afzonderlijke grief is gericht, wordt verworpen. Blijkens de daarop gegeven toelichting is grief 3 immers mede gericht tegen overweging 4 van het vonnis.

4.2 De grieven I, III en IV stellen de vraag aan de orde of Netjes jegens Mooyman aansprakelijk is voor de schade die Mooyman heeft geleden doordat de door Netjes getroffen voorzieningen ten behoeve van de door Mooyman geplaatste 'zonneranda's' aanvankelijk niet deugden.

4.3 Mooyman betoogt primair dat Netjes contractueel jegens haar verplicht was om ervoor te zorgen dat de desbetreffende voorzieningen in orde waren. Partijen hadden immers een samenwerkingsverband terzake van de te plaatsen zonneranda's met elkaar gesloten en

22

uit hoofde van dat verband was Netjes niet alleen jegens de kopers maar ook jegens Mooyman tot het treffen van — goede — voorzieningen verplicht.

4.4 Dit betoog gaat niet op. Het enkele feit dat Netjes zich bereid heeft getoond om brochures van Mooyman in haar showroom neer te leggen om aldus de aspirant-kopers van de villa's op de mogelijkheid van de aanbouw van een zonneranda te attenderen, betekent niet dat zij met Mooyman een samenwerkingsverband is aangegaan waarbij zij zich jegens Mooyman heeft verplicht om ervoor te zorgen dat de bouwkundige voorzieningen zodanig waren dat die zonneranda's probleemloos geplaatst konden worden.

4.5 Ook indien Netjes bij het treffen van de vier specifieke voorzieningen ten behoeve van de plaatsing van de zonneranda's bij de desbetreffende villa's die in overweging 1 sub c, vierde gedachtenstreepje, van het vonnis waarvan beroep zijn opgesomd, gebruik zou hebben gemaakt van een door Mooyman verschafte tekening, impliceert zulks niet dat Netjes zich jegens Mooyman tot het treffen van die voorzieningen heeft verbonden.

4.6 Mooyman heeft geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit zou kunnen blijken dat Netjes zich niet alleen tegenover de kopers, maar ook tegenover haar heeft verplicht om die voorzieningen te treffen. Met name kan uit de door haar bij repliek (onder E7) overgelegde brief van Netjes van 18 juli 1991 niet worden afgeleid dat Netjes en Mooyman een samenwerkingsverband met elkaar zijn aangegaan waaruit voor beide partijen rechten en plichten voortvloeien. Dit betekent dat de vordering tot betaling van schadevergoeding wegens wanprestatie niet kan slagen. Het door Mooyman gedane beroep op de redelijkheid en billijkheid kan haar, bij gebreke van enige toelichting of onderbouwing, niet baten.

4.7 Het enkele feit dat Mooyman schade heeft geleden doordat één van de door Netjes getroffen voorzieningen (de verlengde spouwmuur) aanvankelijk niet deugde, impliceert voorts niet dat Netjes onrechtmatig jegens Mooyman heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is.

4.8 Mooyman voert, ter adstructie van haar standpunt dat wel degelijk sprake is van onrechtmatige schadetoebrenging, nog aan dat Netjes een bijzondere zorgplicht jegens haar had nu Netjes Mooyman bij het project heeft betrokken, Netjes bij Mooyman de verwachting heeft gewekt dat zij zonder problemen met haar zonneranda's aan de slag kon gaan en Mooyman ervan uit mocht gaan dat Netjes deugdelijk werk zou hebben verricht.

4.9 Ook dit betoog gaat echter niet op. Hoewel zonder meer aangenomen kan worden dat Mooyman teleurgesteld is in haar verwachtingen met betrekking tot de plaatsing van de

23

zonneranda's bij de onderhavige villa's, betekent dit niet dat Mooyman de door haar geleden schade op Netjes kan afwentelen. Uit hetgeen met betrekking tot de tussen partijen bestaande relatie is gebleken, valt met name niet af te leiden dat op Netjes een speciale zorgplicht rustte om Mooyman te behoeden voor schade door vertraging.

4.10 Nu het hof van oordeel is dat Netjes niet voor de schade van Mooyman aansprakelijk is, zijn er geen termen om een deskundige te benoemen teneinde die schade te begroten.

Het daartoe strekkend verzoek wordt derhalve afgewezen.

4.11 Mooyman heeft in hoger beroep nog aangeboden al haar stellingen te bewijzen. Zij biedt aan de kopers van de serres en voorts J. de Wit, B. van der Zandt en G.G.M. Mooyman als getuigen te doen horen. Mooyman verzuimt echter haar bewijsaanbod te specificeren, zodat aan dit aanbod, als zijnde te vaag, voorbij zal worden gegaan.

4.12 Een en ander leidt tot de conclusie dat het hoger beroep niet kan slagen. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij arrest onder rolnummer 411/94 gewezen en uitgesproken op 7 november 1996, op het door Mooijman tegen het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam d.d. 12 januari 1994 ingesteld hoger beroep en de tegen dat vonnis aangevoerde grieven heeft overwogen en beslist, gelijk in 's Hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen.

1.

Feiten

1.1 In de onderhavige zaak gaat het om de bouw van zgn. zonneserres aan woonhuizen (villa's), en de in verband met die aanbouw al dan niet, dan wel niet naar behoren, resp. niet tijdig getroffen voorzieningen.

Verweerster in cassatie, Netjes, is aannemer van de bouw van de betreffende villa's.

Eiseres tot cassatie, Mooijman, is ontwerper, leverancier en bouwer van de zgn. (zonne)serres, ook wel: zonneranda's genaamd.

1.2 Tussen partijen is besproken, dat Mooijman aan de kopers van de door Netjes te bouwen, resp. in aanbouw zijnde, villa's zonneserres aan zou (kunnen) bieden en daaromtrent evt. rechtstreeks met die kopers zou kunnen contracteren. Mooijman heeft

24

ten processe gesteld (zie Repliek no 4.4) dat Netjes in en aan de villa's, waar de door Mooijman te bouwen serres zouden komen, zou zorgdragen voor de nodige voorzieningen, die het mogelijk zouden maken, dat de serre's zonder problemen geplaatst konden worden.

1.3 Meer specifiek heeft Mooijman gesteld, dat zij in oktober 1990 met Netjes uitdrukkelijk had besproken en door Netjes was geaccordeerd: I. dat in de scheidingsmuur een spouwmuur van 330 cm en op speciale hoogte vervaardigd diende te worden en ook een spouw-isolatie diende te worden aangebracht, II. het vloerverwarmingsunit-optie, door Mooijman te leveren, zou worden geplaatst in de garage naast de serremuur i.v.m. de daar te plaatsen radiator voor aansluiting van het water voor het unitvloerverwarmingssysteem.

III. Hoogte en breedte aansluiting loodslabben. Tijdens de bouw door Netjes aan te brengen muuraansluiting dak.

IV. Hoogte vloerplaat serre —/— 60 mm Ý peilvloer woonkamer i.v.m. vloerverwarming.

1.4 Mooijman heeft ten processe gesteld (zie b.v. Repliek sub 4.10) dat Netjes bij haar bouwwerkzaamheden 'afweek van de uitgangspunten zoals genomen om vochtvormingsproblemen te voorkomen' en dat zij met name constateerde, dat de scheidingsmuur door Netjes niet als spouwmuur werd uitgevoerd. Zij heeft voorts gesteld (zie Repliek sub 4.14) dat de eerstgeplaatste serre al bij de eerste regenbui onder water werd gezet door optrekkend vocht, omdat de scheidingsmuren geen (geplande) spouwmuren waren, doch dat de muren op de vloerplaat waren geplaatst, waardoor, enerzijds door capillaire werking van de muren, en anderzijds door de lekkende muren tot op 40 cm het vocht naar boven trok.

1.5 Bij Memorie van Grieven heeft Mooijman gesteld — zie sub 7.4 — dat besprekingen tussen partijen erin hebben geresulteerd dat een samenwerking tussen partijen tot stand is gekomen, waarbij o.m.

— de oorspronkelijke tekeningen van Netjes zijn aangepast, waarbij met name ook aanpassingen zijn opgenomen ter voorkoming van koude-bruggen, vocht en lekkageproblemen en problemen met ventilatie en verwarming.

—

25

Netjes het door haar bij plaatsing van een serre te verrichten meerwerk rechtstreeks aan de kopers zou doorberekenen en dat Mooijman de door haar verkochte serres rechtstreeks aan de kopers in rekening zou brengen.

— dat de prijsstelling door Mooijman van de serres (mede) gebaseerd was op de door Netjes verzorgde, resp. te verzorgen bouwkundige voorzieningen, die een ongestoorde plaatsing van de serres inhield.

1.6 Bij Memorie van Grieven heeft Mooijman (sub 7.6) gesteld geconstateerd te hebben, dat Netjes zich niet aan de aangepaste tekeningen en de afspraken hield; dat zij Netjes daarvoor herhaaldelijk en schriftelijk had gewaarschuwd, doch dat Netjes (MvG sub 7.7) de door haar te verrichten werkzaamheden en aanpassingen voldoende vond om mogelijke problemen in de toekomst te voorkomen.

1.7 Stellende dat desondanks ernstige problemen m.b.t. de serres zijn ontstaan, dat Netjes slechts een gedeelte van die problemen heeft verholpen en Mooijman genoodzaakt is geweest zelf nog werkzaamheden terzake te verrichten, stellende voorts dat Netjes gehouden is de daardoor geleden schade — en aanvullende schade — aan haar te vergoeden op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad, heeft Mooijman de onderhavige procedure aangespannen.

1.8 Netjes heeft aldus verweer gevoerd, dat zij, ten behoeve van evt. door Mooijman te bouwen serres, zich tegenover de kopers (en niet tegenover Mooijman) heeft verbonden tot vier met name genoemde voorzieningen: — het verlengen van de tuinmuur aan de zijkant van het terras van 3 m tot 3.30 m; — het uitvoeren van deze muur in dubbel halfsteen met daartussen een noppenfolie; — het storten van de terrasvloer op isolatie; — het aanbrengen van een loodslabbe in de achtergevel ten behoeve van een waterdichte aansluiting van het dak van het terras dat zij zich op juiste wijze tegenover de kopers van haar verplichtingen heeft gekweten (zij het t.a.v. de isolatie in de tuinmuur slechts nadat was gebleken dat het door Netjes gebouwde niet voldeed) en dat zij terzake ten opzichte van Mooijman niet aansprakelijk was uit hoofde van wanprestatie of uit hoofde van onrechtmatige daad.

26

1.9 Het Hof heeft in het arrest a quo de vordering afgewezen, onder motivering, dat van een samenwerkingsverband, waarbij Netjes zich jegens Mooijman heeft verplicht om ervoor te zorgen, dat de bouwkundige voorzieningen zodanig waren dat de serres probleemloos geplaatst konden worden, geen sprake was, en dat evenmin kan worden aangenomen dat Netjes onrechtmatig jegens Mooijman heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door Mooijman geleden schade.

2.

Klachten/wanprestatie

2.1 In de rov. 4.4/4.5/4.6 heeft het Hof overwogen dat 'het enkele feit, dat Netjes zich bereid heeft getoond om brochures van Mooijman in haar showroom neer te leggen om aldus de aspirant-kopers van de villa's op de mogelijkheid van de aanbouw van een zonneranda te attenderen' niet betekent dat zij met Mooijman een samenwerkingsverband is aangegaan waarbij zij zich jegens Mooijman heeft verplicht om ervoor te zorgen dat de bouwkundige voorzieningen zodanig waren dat die zonneranda's probleemloos geplaatst konden worden. In rov. 4.5 dat (kort gezegd) zulks ook niet het geval was, indien Netjes bij het treffen van de 'vier specifieke voorzieningen' gebruik zou hebben gemaakt van een door Mooijman verschafte tekening en dat Mooijman geen andere feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, waaruit zou kunnen blijken dat Netjes zich niet alleen tegenover de kopers, maar ook tegenover haar heeft verplicht om die voorzieningen te treffen.

Aldus heeft het Hof een onbegrijpelijke beslissing gegeven en zijn oordeel op dit punt niet voldoende, naar de eis der wet, met redenen omkleed. Mooijman heeft haar vordering niet alléén gebaseerd op de bereidheid van Netjes folders neer te leggen en het feit, dat Netjes gebruik heeft gemaakt van een door Mooijman verschafte tekening.

Mooijman heeft — gedetailleerd en nauwkeurig en overeenkomstig hetgeen hiervoor is weergegeven in de onderdelen 1.3, 1.4 en 1.5 — gesteld, dat tussen Mooijman en Netjes specifieke afspraken zijn gemaakt omtrent datgene wat Netjes zou verrichten aan en rond de woningen, waarvan de kopers opteerden voor een zonne-serre, welke geenszins beperkt bleven tot de vier specifieke voorzieningen, t.a.w. Netjes de toezegging beliefde te erkennen.

2.2 Voorzover het Hof tevens van oordeel was, dat uit die, door Mooijman gestelde feiten, evenmin zou kunnen volgen, dat Netjes zich niet alleen tegenover de kopers, maar ook tegenover Mooijman heeft verplicht om de bewuste voorzieningen te treffen, getuigt 's Hofs arrest hetzij van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is het Hof in gebreke gebleven zijn arrest zodanig te motiveren, dat begrijpelijk is/wordt, waarom van een dergelijke verplichting geen sprake zou zijn en waarom met name Mooijman, uitgaande van de door haar gestelde met Netjes in dit verband gemaakte afspraken, er niet vanuit mocht gaan, resp. erop mocht vertrouwen, dat Netjes zich ook tegenover haar verplichtte de betreffende voorzieningen te treffen. Met name ook de stelling van Mooijman:

27

'dat de prijsstelling door Mooijman van de serres (mede) gebaseerd was op de door Netjes verzorgde bouwkundige voorzieningen, die een ongestoorde plaatsing van de serres inhield' impliceert het — zakelijke en financiële — belang, dat ook voor Mooijman verbonden was aan een correcte uitvoering door Netjes van de werkzaamheden waaromtrent tussen partijen afspraken waren gemaakt, althans welke door Netjes waren toegezegd. Ook het feit van de door Mooijman geleden schade (waarvan ook het Hof in rov. 4.9 uitgaat, althans welke gesteld en in het midden gebleven is en waarvan dus in cassatie moet worden uitgegaan) en de aard van de door Mooijman gestelde afspraken (welke ten doel hadden bepaalde voorziene bouwkundige werkzaamheden op elkaar af te stemmen, uit welke situatie van nature volgt, dat niet- of niet behoorlijke nakoming door één of meer van de partijen als vanzelfsprekend zal (althans geredelijk kan) leiden tot schade voor de andere(n)) geeft bepaald geen aanleiding er vanuit te gaan, dat Mooijman en Netjes met hun afspraken beoogden de door Netjes toegezegde werkzaamheden slechts vrijblijvend te concretiseren, in dier voege, dat Netjes zich niet ten opzichte van Mooijman verbond de bewuste werkzaamheden tijdig en op juiste wijze uit te voeren, maar dat Netjes — voorzover het Mooijman betrof — het treffen van de voorzieningen naar believen — en zonder enig civielrechtelijk gevolg — achterwege kon laten en dat ook de wijze waarop Netjes de betreffende werkzaamheden uitvoerde, alsmede de kwaliteit daarvan, geen inzet zou kunnen vormen van een schadevergoedingsactie van Mooijman tegen Netjes.

Het vorenstaande geldt trouwens ook, indien men alleen de vier specifieke voorzieningen beschouwt, t.a.w. Netjes haar toezegging heeft erkend.

2.3 In rov. 4.6 overweegt het Hof nog, dat uit de brief van Netjes aan Mooijman d.d. 18 juli 1991 niet kan worden afgeleid dat Netjes en Mooijman een samenwerkingsverband met elkaar zijn aangegaan, waaruit voor beide partijen rechten en plichten voortvloeien.

Indien moet worden aangenomen, dat het Hof dat als voorwaarde heeft gesteld voor het slagen van Mooijman's eis tot schadevergoeding, geeft 's Hofs arrest ook daarom en te dezer plaatse blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor toewijsbaarheid van de door Mooijman te dezen ingestelde schadevergoedingsvordering is immers geenszins noodzakelijk dat blijkt van een samenwerkingsverband 'waaruit voor beide partijen rechten en plichten voortvloeien'; denkbaar is immers alleszins, dat Netjes zich bij zgn. eenzijdige overeenkomst t.o.v. Mooijman verbond de ten processe bedoelde werkzaamheden uit te voeren, terwijl ook dan wanprestatie Netjes tot vergoeding van de schade ten gevolge van dien verplicht, althans kan verplichten.

2.4 Het Hof gaat er kennelijk vanuit, dat de rechten en verplichtingen (uitsluitend) bestonden tussen Netjes en de kopers van de villa's enerzijds, Mooijman en de kopers van zonneserres anderzijds. Ook indien men daar vanuit gaat, sluit zulks niet uit, dat de tussen Netjes en de kopers gemaakte afspraken tevens impliceren — mede gelet op hetgeen Mooijman ten processe heeft gesteld omtrent de rechtstreekse afspraken tussen Mooijman en Netjes omtrent de door Netjes aan te brengen voorzieningen en de belangen van Mooijman bij richtige en tijdige uitvoering daarvan door Netjes — dat, naar de bedoeling van partijen, óók Mooijman het recht heeft de bedoelde prestatie van Netjes te vorderen, dan wel op andere wijze een beroep op de tussen Netjes en de

28

kopers vigerende overeenkomst te doen, indien en zodra Mooijman daarmede accordeert (b.v. door zich t.o.v. dezelfde kopers te verplichten een serre te plaatsen, tegen prijzen die, naar Mooijman heeft gesteld, gebaseerd waren op richtige en tijdige uitvoering van de door Netjes toegezegde werkzaamheden). Het Hof had, uiteraard binnen het raam van hetgeen door Mooijman ten processe was gesteld, zich — zonodig ambtshalve — ook een oordeel behoren te vormen omtrent de toewijsbaarheid van de aldus gefundeerde vordering.

2.5 Ook afgezien daarvan is 's Hofs arrest rechtens onjuist en vertoont een onmiskenbare leemte. Wie, zoals in casu Netjes, in het kader van de (aan-)bouw van een serie villa's, aan een ander bedrijf, dat eveneens (aan-)bouwwerkzaamheden aan die villa's heeft te doen, in casu Mooijman, de toezegging doet bepaalde werkzaamheden te zullen verrichten in verband met de door dat andere bedrijf aan, in of op het gebouwde te verrichten werkzaamheden, is bij en wegens het niet, niet tijdig, dan wel niet behoorlijk nakomen van de bedoelde toezegging aansprakelijk voor de dientengevolge door dat andere bedrijf geleden en te lijden schade, kan daarvoor althans aansprakelijk zijn. Dat geldt ook, indien een rechtstreekse contractuele band tussen het ene en het andere bedrijf ontbreekt, althans indien — en bezien tegen de achtergrond dat — beide ondernemingen zich contractueel hebben verplicht tot het verrichten van werkzaamheden, resp. het leveren van zaken, tegenover dezelfde derde.

2.6 In het kader van (één van) de rechtsverhoudingen, gelijk geschetst in de voorgaande onderdelen 2.1–2.5 speelt de redelijkheid en billijkheid wel degelijk een rol, kan althans een rol spelen, zodat het Hof eveneens ten onrechte overweegt, dat het beroep daarop Mooijman bij gebreke van enige toelichting of onderbouwing niet kan baten, omdat het Hof het beroep daarop had dienen te beoordelen tegen de achtergrond — althans in het kader — van één van de vorenstaande, in de onderdelen 2.1- 2.5 door het Hof ten onrechte niet aanvaarde, althans niet onderzochte rechtsverhoudingen.

3.

Klachten/onrechtmatige daad

3.1 In rov. 4.7 overweegt het Hof dat het enkele feit, dat Mooijman te dezen schade heeft geleden doordat één van door Netjes getroffen voorzieningen (de verlengde spouwmuur) aanvankelijk niet deugde, niet impliceert, dat Netjes onrechtmatig jegens Mooijman heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is.

Ook deze invalshoek van het Hof is — tegenover hetgeen Mooijman ten processe heeft gesteld — veel te beperkt en (derhalve) onbegrijpelijk. Het gaat niet alleen om de betreffende spouwmuur; kortheidshalve verwijst Mooijman naar hetgeen hij hiervoor sub 1.2–1.7 heeft gesteld.

3.2

29

In rov. 4.8/4.9 overweegt het Hof dat van een bijzondere zorgplicht van Netjes ten opzichte van Mooijman geen sprake is en wijst het Hof ook de vordering voorzover gebaseerd op onrechtmatige daad af.

In de rov. 4.7/4.8 en 4.9 miskent het Hof evenwel, dat een aannemer in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid handelt (althans kan handelen) door eerst een andere leverancier/aannemer te bewegen aan diens potentiële afnemers een bepaald werk tegen een bepaalde prijs te offreren, door aan die andere leverancier/aannemer toe te zeggen, althans in het vooruitzicht te stellen, dat bepaalde daarvoor noodzakelijke resp. nuttige werkzaamheden/voorzieningen door hem zullen worden verricht (althans door die werkzaamheden/voorzieningen in het vooruitzicht te stellen, welk vooruitzicht mede het door de andere leverancier/aannemer gedane aanbod, dan wel de bedongen prijs bepaalt) en later — nadat de andere leverancier/aannemer zich contractueel tot zijn levering/werkzaamheden heeft verbonden — die toegezegde werkzaamheden niet, niet tijdig of niet behoorlijk uit te voeren, op welke grond de bewuste aannemer, in casu Netjes, wel degelijk schadeplichtig tegenover de andere aannemer/leverancier kan worden gehouden.

3.3 Ingeval het Hof het sub 3.2 bedoelde niet mocht hebben miskend, heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd, waarom het Hof niettemin van oordeel was, dat te dezen geen sprake was van een bijzondere zorgplicht, van onrechtmatige schadetoebrenging, en alleen van (Mooijman kennelijk geen aanspraak jegens Netjes op schadevergoeding gevende) teleurgestelde verwachtingen, zeker onder de ten processe door het Hof als standpunt van Mooijman gereleveerde (en niet gefalsifieerde) omstandigheden dat Netjes Mooijman bij het project heeft betrokken, Netjes bij Mooijman de verwachting heeft gewekt, dat zij zonder problemen met haar zonneranda's aan de slag kon gaan en Mooijman ervan uit mocht gaan, dat Netjes deugdelijk werk zou hebben verricht.

3.4 Onbegrijpelijk is nog, dat het Hof aan het slot van rov. 4.9 alleen 'schade door vertraging' releveert, aangezien uit de stellingen van Mooijman ten processe (vgl. b.v. pl.n. namens Mooijman in prima sub 7.5) dat de door Mooijman gevorderde schade geenszins daartoe beperkt was.

4.

Klachten/bewijsaanbod

Sub 4.11 heeft het Hof overwogen, dat Mooijman verzuimde haar bewijsaanbod te specificeren, zodat aan dit aanbod, 'als zijnde' te vaag, voorbij zal worden gegaan.

Mooijman heeft getuigen die zij wilde doen horen, met name genoemd. Voorzover het Hof de eis heeft willen stellen, dat Mooijman ook nog had moeten aangeven wat iedere getuige terzake zou kunnen verklaren, heeft het Hof een eis gesteld die geen steun vindt in het recht.

Indien het Hof heeft willen aangeven dat Mooijman in het algemeen had moeten aangeven wat hij had willen bewijzen, vergt 's Hofs arrest echter nadere motivering, aangezien dat uit hetgeen ten processe over en weer, meer speciaal door Mooijman, is gesteld volstrekt duidelijk is: de inhoud en de reikwijdte van de tussen Mooijman en

30

Netjes gemaakte afspraken en de wijze waarop, resp. de mate waarin Netjes de betrokken afspraken al dan niet is nagekomen en in hoeverre zij haar toezeggingen niet, niet tijdig of niet behoorlijk was nagekomen. Deze grondslag van Mooijman's vordering volgt zo duidelijk uit het door haar gestelde, dat het het Hof niet, althans niet zonder nadere redengeving, vrijstond daaraan, zonder enige nadere motivatie, voorbij te gaan, mede omdat ten processe geen bewijslevering, ook niet in eerste aanleg, had plaatsgevonden en ook daarom in redelijkheid geen misverstand mogelijk kon zijn over hetgeen Mooijman terzake wilde bewijzen.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Mooijman — heeft bij exploit van 2 oktober 1992 verweerster in cassatie — verder te noemen: Netjes — gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd Netjes te veroordelen om aan Mooijman te betalen ƒ 110 153,35 vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 105 153,35 vanaf februari 1992.

Netjes heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 12 januari 1994 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Mooijman hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 7 november 1996 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…)

2.

Het geding in cassatie

(…)

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Omstreeks 1990 heeft Netjes het door haar ontwikkelde bouwplan 'Villa Nova' te Amstelveen, bestaande uit 44 luxe villa's, in uitvoering genomen. ii.

Tijdens de bouw heeft in oktober 1990 op het kantoor van Netjes tussen partijen een bespreking plaatsgevonden over een alternatieve aanbieding voor de kopers, bestaande

31

uit een door Mooijman te leveren en aan te brengen serre ('zonneranda') op het terras van de woningen. iii.

Deze bespreking heeft erin geresulteerd dat: a.

Netjes brochures voor de zonneranda's van Mooijman ten behoeve van kopers in haar showroom heeft neergelegd; b.

Mooijman de voor de zonneranda's benodigde bouwvergunningen heeft aangevraagd en verkregen op basis van een bestaande doch door haar aangepaste tekening van Netjes; c.

Mooijman 10 zonneranda's rechtstreeks aan kopers van de woningen heeft verkocht; d.

Netjes bij deze woningen ten behoeve van de zonneranda's de navolgende bouwkundige aanpassingen heeft uitgevoerd: — de tuinmuur aan de zijkant van het terras is verlengd van 3 m tot 3,30 m, — deze is als spouwmuur uitgevoerd, — de terrasvloer is op isolatie gestort, en — in de achtergevel zijn loodslabben aangebracht; e.

Mooijman bij 10 woningen zonneranda's heeft aangebracht nadat deze woningen door Netjes aan de kopers waren opgeleverd. iv.

Netjes heeft de tuinmuren niet direct als spouwmuur uitgevoerd, doch pas nadat door de kopers was geklaagd over vochtdoorslag ter plaatse van deze aanvankelijk in dubbel eensteens metselwerk, met noppenfolie ertussen, uitgevoerde muren. v.

32

In verband met de uitvoering van de zonneranda's was geen tijdsplanning tussen partijen besproken; uitsluitend was afgesproken dat Mooijman pas tot de uitvoering zou overgaan na oplevering door Netjes aan de kopers.

3.2 In het onderhavige geding heeft Mooijman betaling van een schadevergoeding van Ć’ 110 153,35 gevorderd. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat de door Netjes uitgevoerde bouwkundige aanpassingen een aantal fouten vertoonden, waardoor de plaatsing van de zonneranda's niet, althans niet op verantwoorde wijze kon plaatsvinden. Aangezien Netjes na sommaties in gebreke is gebleven de nodige maatregelen te nemen, heeft zij jegens Mooijman wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad gepleegd en is zij aansprakelijk voor de door Mooijman geleden schade, die onder meer heeft bestaan in kosten van herstel, stilligkosten en gederfde winst.

Netjes heeft hiertegen aangevoerd dat zij geen overeenkomst met Mooijman heeft gesloten, waaruit een verbintenis is voortgevloeid, zodat van wanprestatie en aansprakelijkheid uit dien hoofde jegens Mooijman geen sprake is. Voorts heeft zij betoogd dat de problemen die Mooijman bij de plaatsing van de zonneranda's heeft ondervonden, door haarzelf zijn veroorzaakt of voor haar rekening komen; alleen ten aanzien van de tuinmuren geeft Netjes toe dat deze aanvankelijk niet aan de verwachtingen voldeden, doch daarvoor in de plaats heeft zij, zonder kosten in rekening te brengen, alsnog spouwmuren aangebracht. Netjes heeft ten slotte ook bestreden dat haar een onrechtmatige daad kan worden verweten.

De Rechtbank heeft dit verweer van Netjes gegrond bevonden en de vordering van Mooijman afgewezen. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Hiertegen richt zich het middel.

3.3 In rov. 4.3–4.6 heeft het Hof de primaire grondslag van de vordering van Mooijman onderzocht, te weten dat Netjes jegens haar wanprestatie heeft gepleegd ter zake van de verplichtingen die volgens de stellingen van Mooijman uit de door deze gestelde samenwerkingsovereenkomst voortvloeiden. Het Hof heeft deze grondslag ondeugdelijk bevonden.

Bij de beoordeling van dit oordeel moet worden vooropgesteld dat de vraag in hoeverre twee partijen die met het oog op hun overeenkomsten met derden ter zake van door hen te bouwen voorzieningen zich feitelijk in een zekere mate van samenwerking begeven, geacht moeten worden ook onderling een overeenkomst te hebben gesloten, slechts kan worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarvan de waardering in belangrijke mate feitelijk van aard is. Het oordeel van het Hof komt hierop neer dat de stellingen van Mooijman te dezer zake onvoldoende zijn voor het aannemen van een dergelijke overeenkomst. Het Hof heeft daarbij de belangrijkste door Mooijman aangevoerde omstandigheden uitdrukkelijk vermeld, maar heeft kennelijk geoordeeld dat alle door haar ingeroepen feiten en omstandigheden, ook in onderling verband beschouwd, nog niet tot de conclusie leiden dat een overeenkomst als door Mooijman gesteld, is tot stand gekomen.

33

Aldus opgevat geeft 's Hofs oordeel, verweven met feitelijke waarderingen als het is, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is in het licht van de gedingstukken ook niet onbegrijpelijk. Het behoefde evenmin nadere motivering. Alle klachten van de onderdelen 2.1–2.6 stuiten hierop af.

3.4 Met betrekking tot de door Mooijman als grondslag van haar vordering gestelde onrechtmatige daad heeft het Hof vooropgesteld dat het enkele feit dat Mooijman schade heeft geleden doordat één van de door Netjes getroffen voorzieningen, de verlengde spouwmuur, aanvankelijk niet deugde, niet betekent dat Netjes onrechtmatig jegens Mooijman heeft gehandeld. Het Hof heeft vervolgens de vraag onder ogen gezien of Netjes, zoals Mooijman had betoogd, een bijzondere zorgplicht had op grond van de omstandigheden dat Netjes Mooijman bij het project heeft betrokken, dat Netjes bij Mooijman de verwachting heeft gewekt dat zij zonder problemen met de zonneranda's aan de slag kon en dat Mooijman ervan mocht uitgaan dat Netjes deugdelijk werk zou hebben verricht. Het heeft deze vraag ontkennend beantwoord, aangezien naar zijn oordeel uit hetgeen omtrent de relatie van partijen is gebleken met name niet valt af te leiden dat op Netjes een speciale zorgplicht rustte om Mooijman te behoeden voor schade door vertraging.

Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte klachten moet ervan worden uitgegaan dat hier, ofschoon tussen partijen geen overeenkomst bestaat, wel sprake is van een feitelijke samenwerking, die onder meer hierdoor wordt gekenmerkt dat Mooijman haar werkzaamheden slechts kon verrichten indien de, hiervoor in 3.1 onder (iii), d, vermelde, met het oog daarop door Netjes aan te brengen bouwkundige aanpassingen aan bepaalde haar bekende eisen voldeden. Een zodanige feitelijke samenwerking zal in beginsel meebrengen dat Netjes niet alleen jegens haar contractuele wederpartijen — de kopers van de woningen — maar ook op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens Mooijman gehouden is de aanpassingen deugdelijk uit te voeren, waaruit voortvloeit dat zij in geval van niet-nakoming van deze verplichting de door Mooijman dientengevolge geleden schade dient te vergoeden.

In het licht van dit een en ander heeft het Hof, overwegende als hiervoor weergegeven, onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtengang. Vooreerst is onduidelijk of het met 'een speciale zorgplicht' heeft beoogd tot uitdrukking te brengen dat aan de aansprakelijkheid van Netjes zwaardere eisen worden gesteld dan voortvloeit uit art.

6:162 BW en, zo ja, waarop dit dan berust. Voorts is zonder nadere motivering niet duidelijk waarom de door Mooijman aangevoerde omstandigheden, waaronder in het bijzonder ook dat Netjes Mooijman bij het project heeft betrokken, niet voldoende zijn om aan te nemen dat Netjes, ingeval zij de voor het plaatsen van de zonneranda's vereiste aanpassingen ondeugdelijk heeft uitgevoerd en Mooijman dientengevolge schade heeft geleden, op grond van art. 6:162 tot vergoeding daarvan gehouden is.

De onderdelen 3.1–3.4, die hierop gerichte klachten bevatten, zijn derhalve gegrond.

3.5 Onderdeel 4 klaagt dat het Hof het bewijsaanbod van Mooijman, als zijnde te vaag, heeft gepasseerd. Dit onderdeel treft eveneens doel. Het ligt tegen de achtergrond van het debat van partijen genoegzaam voor de hand dat Mooijman in het bijzonder bewijs heeft aangeboden van hetgeen zij heeft aangevoerd omtrent de totstandkoming en de inhoud

34

van de door haar gestelde feitelijke samenwerking, alsmede van haar stelling dat Netjes de aanpassingen ten behoeve van het plaatsen van de zonneranda's ondeugdelijk heeft uitgevoerd, en van de schade die zij stelt ten gevolge daarvan te hebben geleden. Het oordeel van het Hof dat het bewijsaanbod te vaag is, is dan ook, mede in aanmerking genomen dat zij een aantal getuigen met name heeft genoemd, onbegrijpelijk.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 november 1996; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Netjes in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Mooijman begroot op ƒ 701,68 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

Noot Naar boven Auteur: J.B.M. van Vranken Samenhangende rechtsverhoudingen II

1 Het arrest dat ik geannoteerd heb onder de titel Samenhangende rechtsverhoudingen I (HR 23 januari 1998, NJ 1999, 97 inzake Jans/FCN) betrof een door een derde gefinancierde huurkoopovereenkomst. Beslist is toen, kort gezegd, dat tussen de huurkoop‑ en de financieringsovereenkomst in beginsel een zodanige samenhang bestaat dat wanneer de huurkoper de huurkoopovereenkomst ontbindt of vernietigt, dit hem ook de bevoegdheid geeft de financieringsovereenkomst te ontbinden of te vernietigen. Of een zodanige samenhang in concreto daadwerkelijk aanwezig is, moet worden beoordeeld aan de hand van de uitleg van de rechtsverhouding tussen de drie betrokkenen — koper, verkoper en financier — in het licht van de verdere omstandigheden van het geval. Daarbij is onder meer van belang of de beide overeenkomsten gelijktijdig en met medewerking van alle drie partijen zijn gesloten en wat ze daarbij over en weer van elkaar verwacht hebben en mochten verwachten, alsook of tussen verkoper en financier een vaste of regelmatige betrekking bestond c.q. de verkoper als gevolmachtigde van de financier optrad.

2 In de onderhavige zaak gaat het wederom om twee samenhangende overeenkomsten.

De ene overeenkomst is gesloten tussen koper en bouwbedrijf Netjes terzake van de bouw van een villa, de andere tussen dezelfde koper en interieurbedrijf Mooijman terzake van de bouw van een serre op het terras van de villa. De samenhang bestaat erin dat de koper van de villa in de showroom van Netjes werd geattendeerd op de mogelijkheid een serre te laten bouwen door Mooijman en dat, nadat hij daartoe besloten had en een overeenkomst met Mooijman had aangegaan, Netjes een aantal bouwkundige

35

aanpassingen zou doorvoeren. Zie voor een opsomming van deze aanpassingen, r.o. 3.1 sub iii.

3 Anders dan in Jans/FCN is het probleem in de onderhavige zaak niet de positie van de koper, die één van beide overeenkomsten ontbindt of vernietigt en om die reden ook van de andere overeenkomst af wil. Centraal staat de onderlinge verhouding van de twee overige betrokkenen: Netjes en Mooijman. Mooijman verwijt Netjes de bouwkundige aanpassingen niet goed te hebben uitgevoerd waardoor de plaatsing van de serre niet of niet verantwoord kon plaatsvinden. Zij vordert de daardoor veroorzaakte kosten en schade van Netjes terug. Kernvraag is op welke grondslag zij dit kan doen: wanprestatie of onrechtmatige daad? Anders gezegd: dient de verhouding van Netjes en Mooijman te worden gekwalificeerd als een overeenkomst of als een bron van maatschappelijke zorgvuldigheidsplichten die bij overtreding een onrechtmatige daad opleveren?

4 In gevallen als Jans/FCN is de ‘doorwerking’ van de ontbinding of vernietiging van de huurkoopovereenkomst in de financieringsovereenkomst niet afhankelijk gesteld van een (overkoepelende) overeenkomst tussen verkoper en financier. In het verleden werd daarover in verschillende landen anders gedacht, maar dat is inmiddels, een enkele uitzondering daargelaten, voorbij. Ook in Nederland wordt geen (overkoepelende) overeenkomst geëist. De Hoge Raad heeft dit uitdrukkelijk en in afwijking van het hof a quo beslist in Jans/FCN. Zie voor nadere gegevens mijn noot onder dat arrest.

5 Een eerste kanttekening bij het onderhavige arrest is dat hierin in zoverre wordt aangesloten op Jans/FCN dat ook in de onderlinge verhouding van de twee overige betrokkenen, in casu Netjes en Mooijman, niet de eis wordt gesteld van een (overkoepelende) overeenkomst. Ook zonder zo'n overeenkomst kunnen zij jegens elkaar gebonden zijn hun respectieve contracten met de koper goed uit te voeren en kunnen zij elkaar daarop aanspreken. Ik ben het met deze beslissing op zichzelf geheel eens (zie voor kritiek hierna onder 9). Zij vermijdt ongelijkheden tussen de positie van de koper jegens de twee overige betrokkenen enerzijds en in de onderlinge verhouding van deze twee anderzijds.

6 In het verlengde hiervan ligt — en dat is een tweede kanttekening — dat volgens mij het criterium óf in een concreet geval sprake is van een samenhang die voor de twee overige betrokkenen rechten en plichten jegens elkaar in het leven roept, congruent moet zijn met het criterium dat voor de koper ‘doorwerking’ kan rechtvaardigen. Of de Hoge Raad dit ook vindt, is niet duidelijk. De beslissingen in zowel Jans/FCN als Mooijman/Netjes zijn helemaal toegespitst op de bijzonderheden van de concrete gevallen en die verschillen sterk van elkaar. Zo was in Jans/FCN de koop van de auto de reden voor het aangaan van de financieringsovereenkomst en waren beide overeenkomsten zelfs in één akte neergelegd. In de onderhavige zaak was van dit laatste geen sprake en was ook anderszins de band tussen beide overeenkomsten losser: een villa zonder serre kan ook.

7

36

De wenselijkheid van een congruent criterium doet er niet aan af dat hieraan soms niet voldaan zal zijn. Gesteld bijv. dat in een geval als het onderhavige de koper van een serre Netjes rechtstreeks tot schadevergoeding aanspreekt, dan is voor de vraag of dit kan van groot belang wat bij het aangaan van de afzonderlijke overeenkomsten met Netjes en Mooijman gebeurd, gezegd of gebleken is en wat de koper op basis daarvan redelijkerwijs mocht verwachten. Wat tussen Netjes en Mooijman is besproken, hoeft immers niet ook aan de koper bekend te zijn gemaakt of als redelijke verwachting aan hem in het vooruitzicht te zijn gesteld. Kortom, het is mogelijk dat Mooijman wel een vordering tot schadevergoeding heeft op Netjes, maar de koper niet. Soortgelijke redeneringen gelden voor de ‘doorwerking’ van de bevoegdheid tot ontbinding of vernietiging van de ene overeenkomst in de andere.

8 Mijn derde kanttekening bij het arrest is dat de toespitsing van de beslissing op de concrete omstandigheden van het geval erop wijst dat het verschijnsel samenhangende rechtsverhoudingen juridisch gezien nog betrekkelijk in de kinderschoenen staat. Pas na enige tijd zal het mogelijk zijn meer algemene (richt)lijnen te ontwikkelen.

Rechtsvergelijking is hierbij zeer behulpzaam, omdat er in andere landen al meer over is nagedacht dan in Nederland. Zie kortheidshalve mijn noot onder Jans/FCN en de daar vermelde rechtsvergelijkende literatuur, waarin criteria worden besproken als ‘business connection’, ‘close connection’, ‘verbundene Geschäfte’ en ‘wirtschaftliche Einheit’.

Misschien dat men hieraan kan toevoegen de in het onderhavige arrest (r.o. 3.4 slot) gehanteerde term ‘feitelijke samenwerking’. Vergelijk ook de beschouwingen van Mathias Rohe, Netzverträge, Ius Privatum Bd. 23, 1998, o.m. p. 384–411 over ‘just in time Produktion’ en M. van den Berg, Samenwerkingsvormen in de bouw, diss. 1990, p. 175– 188 over nevenaanneming.

9 Tot slot. Het niet eisen van een (overkoepelende) overeenkomst tussen de twee overige betrokkenen (verkoper/financier in Jans/FCN; Netjes en Mooijman in de onderhavige zaak), wil niet zeggen dat zo'n overeenkomst er in een concreet geval niet kan zijn. In casu heeft Mooijman het bestaan van zo'n overeenkomst tussen haar en Netjes betoogd, maar in drie instanties heeft zij nul op het request gekregen. Erg bevredigend is deze afwijzing niet geschied. De stellingen van partijen over de inhoud van hun feitelijke samenwerking verschilden aanmerkelijk. Rechtbank en hof hebben niet de moeite genomen proberen vast te stellen wat er werkelijk is gebeurd. Wreekt zich hier het gebrek aan capaciteit van mensen en middelen bij de rechterlijke macht of is het de druk van productiecijfers die rechterlijke colleges aanzet tot een houding van zo snel mogelijk afdoen? Hoe dit zij: in cassatie kon aan deze feitenvaststelling weinig meer gedaan worden. Wel heeft de Hoge Raad beslist dat het hof op het bewijsaanbod van Mooijman had moeten ingaan. Merkwaardig is echter dat, hoewel dit bewijsaanbod mede betrekking had op het bestaan van een overeenkomst tussen Mooijman en Netjes, de Hoge Raad die grondslag van de vordering al definitief afwijst zonder de bewijslevering af te wachten.

10 Over de betekenis van het arrest voor de discussie over het contractsbegrip, zie Schoordijk in WPNR 6320 (1998), p. 427–431.JBMV

37

NJ 2008, 587

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

24 september 2004

Magistraten: Mrs. P. Neleman, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels Zaaknr:

C03/101HR

Conclusie: A-G Timmerman LJN:

AO9069

Noot: C.E. du Perron

Roepnaam:

-

Wetingang: BW art. 6:162 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakConclusieNoot

Essentie Naar boven Overeenkomst en derden; tekortschieten onrechtmatig jegens derde?; in aanmerking te nemen omstandigheden van het geval.

Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij een behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben.

Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen, waarbij de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling zal dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en de strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en de omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.

Samenvatting Naar boven Een bedrijfsmatig exploitant van onroerend goed huurt als hoofdhuurder een bedrijfsruimte. In het huurcontract is voor de hoofdhuurder de verplichting opgenomen in de bedrijfsruimte een supermarkt in stand te houden. De hoofdhuurder verhuurt het

38

grootste deel van deze bedrijfsruimte onder aan haar dochtervennootschap, die daarin een supermarkt gaat exploiteren. Het overige deel van de bedrijfsruimte verhuurt de hoofdhuurder onder aan een franchiseorganisatie van slagerijen, die de ruimte weer onderverhuurt aan een franchisenemer die aldaar een slagerij vestigt. In de (onder)onderverhuurovereenkomsten is niets bepaald over het in stand houden van een supermarkt in de bedrijfsruimte. De dochtermaatschappij van de hoofdhuurder verplaatst de supermarkt naar een andere locatie. De huurovereenkomst tussen de hoofdverhuurder en de hoofdhuurder wordt beindigd omdat de hoofdhuurder daar in strijd met de bepalingen van die overeenkomst niet langer een supermarkt exploiteert.

Aan de orde is de vraag of de hoofdhuurder rekening diende te houden met de belangen van de onder-onderhuurder, de franchisenemer van de slagerijketen.

Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben (vgl. HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.

Indien het hof het hiervoor overwogene al aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, heeft het dit oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd. Het heeft immers uit de omstandigheden dat noch in het tussen de hoofdhuurder en de onderhuurder (de franchiseorganisatie van slagerijen) gesloten contract, noch in de tussen de onderhuurder en de onder-onderhuurder (de franchisenemer) gesloten overeenkomst, voor de hoofdhuurder dan wel de onderhuurder de verplichting is opgenomen een supermarkt in de bedrijfsruimte gevestigd te houden ten behoeve van de door onderonderhuurder daarin gedreven slagerij, zonder meer afgeleid dat de zorgvuldigheid die door de hoofdhuurder ten opzichte van de onder-onderhuurder in acht moet worden genomen, niet zover gaat dat de hoofdhuurder bij de beslissing om de supermarkt in het gehuurde op te heffen, zich de belangen van de onder-onderhuurder diende aan te trekken. Dusdoende heeft het hof geen kenbare aandacht besteed aan de vraag of de onder-onderhuruder in de omstandigheden van het gegeven geval redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat haar belangen door de hoofdhuurder zouden worden ontzien en evenmin in dat kader de terzake dienende omstandigheden van het geval kenbaar afgewogen.

39

Partij(en) Naar boven De vennootschap onder firma Vleesmeesters Versman V.O.F., te Arnemuiden, gem.

Middelburg, eiseres tot cassatie, adv. mr. M. Ynzonides, Alog Onroerend Goed en Handelmaatschappij B.V., te Culemborg, verweerster in cassatie, adv. mr. G. Snijders.

Uitspraak Naar boven Hof: Beoordeling van het hoger beroep

1 De feiten door de rechtbank onder 2 van het tussenvonnis van 29 maart 2000 als vaststaand aangenomen zijn niet door grieven of anderszins bestreden, zodat het hof van die aldus vaststaande feiten uitgaat.

2 Met zijn eerste grief bestrijdt de vof de overweging van de rechtbank, waarin aan de vof de gelegenheid wordt geboden inlichtingen te verstrekken omtrent de (in het handelsregister) aangetekende ontbinding van de vof en de eventuele vereffening daarvan in reactie op hetgeen Alog in het kader van de vraag of de vof ontvankelijk is in haar vordering naar voren heeft gebracht bij conclusie van dupliek. De tweede grief bestrijdt de overwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis van 26 juli 2000, waarvan de uitkomst is dat de vof niet ontvankelijk is verklaard in haar vordering.

3 De grief tegen het tussenvonnis faalt. Hoewel die overweging voor het gevoel van de vof kennelijk preludeert op de beslissing in het eindvonnis is daarmee nog geenszins enige beslissing genomen. Het staat de rechtbank vrij inlichtingen te vragen. De vof heeft bij deze grief geen belang, zodat deze faalt.

4 De vraag is of de rechtbank terecht tot de conclusie is gekomen dat de vof niet ontvankelijk is in haar vordering. Zelfs als wordt aangenomen dat de vennootschap onder firma Slagerij Vleesmeester Versman VOF, die in eerste aanleg Alog gedagvaard heeft, ontbonden is, brengt dit nog niet met zich mee dat de ontbonden vennootschap geen vordering meer kan instellen. Uit het instellen van de vordering blijkt dat de vennoten van oordeel zijn dat de vereffening nog niet voltooid is en in dat stadium kan ook de ontbonden vennootschap nog in rechte optreden. De niet ontvankelijkheid is derhalve ten onrechte uitgesproken. In hoger beroep evenwel wordt niet gedagvaard onder de in eerste aanleg gebruikte naam, maar onder de naam v.o.f. Vleesmeesters Versman. Alog verbindt hieraan de conclusie dat het om een andere vennootschap gaat, die om die reden al niet ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep. Het hof verwerpt dit verweer. Alog heeft in eerste aanleg bij conclusie van antwoord als produktie 1 ter ondersteuning van haar stelling dat eiseres in eerste aanleg niet meer

40

bestond een uittreksel uit het handelsregister overgelegd waaruit blijkt, dat de vennootschap onder firma tot 31 december 1997 onder dossiernummer 22035341 onder de naam v.o.f. Vleesmeesters Versman stond ingeschreven. Alog begreep dus dat Slagerij Vleesmeester Versman dezelfde was als Vleesmeesters Versman v.o.f., welke laatste onder die naam appèl heeft ingesteld. Hieruit leidt het hof af dat appellante dezelfde vennootschap is als eiseres in eerste aanleg. De vof is derhalve ontvankelijk.

5 Zoals vaststaat huurde de vof, gelet op de overgelegde huurovereenkomst op naam van de vennoot P. Pouwer, een bedrijfsruimte met de bestemming slagerij, van (de rechtsvoorgangster van) Dumeco Retail B.V., die op haar beurt huurde van Alog. Alog had op haar beurt deze bedrijfsruimte samen met een ander gedeelte in hetzelfde gebouw gehuurd van Euro Invest Kerkrade B.V. Dat andere gedeelte had Alog verhuurd aan Aldi Best B.V. De vof verwijt Alog onrechtmatig te hebben gehandeld door, kort gezegd, de verplichting die Alog ten opzichte van haar verhuurder had om het gehuurde als supermarkt te gebruiken niet is nagekomen tengevolge van welke wanprestatie Alog en in haar kielzog de vof door Euro Invest gedwongen zijn de gehuurde ruimten te ontruimen. Dit tekort schieten van Alog in haar verplichting jegens haar verhuurder levert volgens de vof een onrechtmatige daad jegens de vof op, voor de schade waarvan Alog aansprakelijk is. (punt 13 inleidende dagvaarding).

In punt 18 van die dagvaarding verbijzondert de vof de grondslag van haar vordering door te stellen dat Alog ten opzichte van Dumeco toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen door de Aldisupermarkt in het gehuurde op te (doen) heffen, waarmee onrechtmatig jegens de vof werd gehandeld.

De vof vordert schadevergoeding op te maken bij staat.

6 Anders dan de vof ziet het hof in het tekortschieten van Alog jegens haar verhuurder geen onrechtmatige daad jegens de vof. In de huurovereenkomst tussen Alog als verhuurster en (de rechtsvoorgangster van) Dumeco Retail B.V. voorzover het hof uit de overgelegde stukken kan opmaken, zijn wel allerlei verplichtingen ten gunste van Alog opgenomen, maar niet de verplichting voor Alog om in het aan Aldi verhuurde een supermarkt gevestigd te houden ten behoeve van de slagerij, die in het door Dumeco van Alog gehuurde moet worden gevestigd. Een dergelijke verplichting van Dumeco jegens de vof is evenmin in de huurovereenkomst tussen de vof en Dumeco opgenomen.

De zorgvuldigheid die door Alog ten opzichte van de vof in acht zou moeten worden genomen gaat niet zover dat het feit dat Alog bij de beslissing om de Aldi supermarkt in het gehuurde op te heffen zich de belangen van de vof niet heeft aangetrokken, tot onrechtmatigheid leidt en Alog zou verplichten tot vergoeding van de schade die de vof lijdt.

7 De conclusie uit het vorenoverwogene is dat de vorderingen van de vof afgewezen moeten worden. Het vonnis van de rechtbank, dient voorzover de vof daarbij niet ontvankelijk is verklaard te worden vernietigd. De proceskostenveroordeling blijft evenwel in stand. De vof zal als de in het ongelijk gestelde partij eveneens worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

41

(enz.)

Uitspraak Naar boven Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen door het Hof door in het bestreden arrest te overwegen en in het dictum te beslissen als ter aangehaalde plaatse staat vermeld meer in het bijzonder om de volgende, voor zoveel nodig in onderling verband te beschouwen redenen.

4 Het oordeel van het Hof geeft om te beginnen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft miskend dat Alog, op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer jegens Vleesmeesters betaamt, gehouden is — conform haar verplichting jegens Euro Invest Kerkrade B.V. — zorg te dragen voor de exploitatie van een supermarkt in de bedrijfsruimte, althans bij de beslissing tot verplaatsing van de supermarkt rekening te houden met de belangen van Vleesmeesters, waaruit voortvloeit dat Alog, nu zij deze verplichting niet is nagekomen, jegens Vleesmeesters gehouden is de door Vleesmeesters geleden schade (op welke wijze dan ook) te vergoeden. Dit geldt in elk geval in een situatie die zich kenmerkt door de omstandigheden zoals opgesomd hiervoor onder 2.

5 Mocht het Hof de juist genoemde rechtsregel niet hebben miskend, dan geldt dat het oordeel van het Hof onbegrijpelijk is. Zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, is onbegrijpelijk dat het Hof onder de hiervoor onder 2 opgesomde omstandigheden van het geval, heeft kunnen geoordeeld dat Alog in casu niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Vleesmeesters.

6 In het licht van de hiervoor, onder 2 opgesomde omstandigheden is voorts onbegrijpelijk de vaststelling door het Hof in het arrest van 13 december 2002 in rov. 5 dat het standpunt van Vleesmeesters neerkomt op het daar tot uitdrukking gebrachte: ‘De vof verwijt Alog onrechtmatig te hebben gehandeld door, kort gezegd, de verplichting die Alog ten opzichte van haar verhuurder had om het gehuurde als supermarkt te gebruiken niet is nagekomen tengevolge van welke wanprestatie Alog en in haar kielzog de vof door Euro Invest gedwongen zijn de gehuurde ruimten te ontruimen. Dit tekort schieten van Alog in haar verplichting jegens haar verhuurder levert volgens de vof een onrechtmatige daad jegens de vof op, voor de schade waarvan Alog aansprakelijk is. (punt 13 inleidende dagvaarding).

In punt 18 van die dagvaarding verbijzondert de vof de grondslag van haar vordering door te stellen dat Alog ten opzichte van Dumeco toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen door de Aldisupermarkt in het gehuurde op te (doen) heffen, waarmee onrechtmatig jegens de vof werd gehandeld.’

7

42

Deze vaststelling is aanmerkelijk beperkter van strekking dan de stellingname van Vleesmeesters, zoals deze ook is vastgesteld door de Rechtbank in haar tussenvonnis van 29 maart 2000 (r.ov. 3.1). De vaststelling van het standpunt van Vleesmeesters door de Rechtbank is niet door grieven of anderszins bestreden, zodat het Hof van die aldus vastgestelde stellingname had moeten uitgaan.

Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Vleesmeesters — heeft bij exploot van 9 november 1998 verweerster in cassatie — verder te noemen: Alog — gedagvaard voor de rechtbank te Middelburg en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, Alog te veroordelen om aan Vleesmeesters te vergoeden de door haar tengevolge van Alogs onrechtmatig handelen geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat, kosten rechtens.

Alog heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Vleesmeesters in haar vordering en subsidiair heeft zij de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 29 maart 2000 Vleesmeesters in de gelegenheid gesteld nadere inlichtingen te verschaffen en bij eindvonnis van 26 juli 2000 Vleesmeesters niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

Tegen beide vonnissen heeft Vleesmeesters hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's‑Gravenhage.

Bij arrest van 13 december 2002 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover Vleesmeesters daarin niet-ontvankelijk is verklaard, vernietigd, dit vonnis voor het overige bekrachtigd en de vordering van Vleesmeesters afgewezen. (…)

2.

Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het arrest van het hof 's‑Gravenhage en verwijzing naar een ander hof.

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan, deels veronderstellenderwijs, van het volgende worden uitgegaan. (i)

43

Alog huurde sinds maart 1982 van Euro Invest Kerkrade B.V. (hierna: Euro Invest) een bedrijfsruimte aan de Schelphoekstraat 1-3 te Zierikzee. In het huurcontract was voor Alog de verplichting opgenomen de bedrijfsruimte als supermarkt te gebruiken en van voldoende inventaris te voorzien. (ii) Alog heeft het grootste gedeelte van de bedrijfsruimte onderverhuurd aan Aldi Best B.V. (hierna: Aldi Best), die daarin een Aldi-supermarkt heeft geëxploiteerd. Het overige deel van de bedrijfsruimte is door Alog per april 1982 onderverhuurd aan (de rechtsvoorganger van) Dumeco Retail B.V. (hierna: Dumeco), die dat gedeelte op haar beurt vanaf 13 december 1993 heeft onderverhuurd aan Vleesmeesters. (iii) Vleesmeesters heeft in de bedrijfsruimte een slagerij geëxploiteerd. De door haar gehuurde ruimte had een aparte toegang. (iv) Aldi Best heeft haar supermarkt in april 1997 verplaatst naar een andere locatie in Zierikzee. Aan Vleesmeesters is in de nieuwe locatie van de supermarkt in Zierikzee geen bedrijfsruimte beschikbaar gesteld. (v) Alog noch Aldi Best heeft voorafgaand overleg gevoerd met Vleesmeesters over de voorgenomen verplaatsing van de supermarkt. (vi) Alog heeft de rechtsvoorganger van Dumeco medio 1996 de mogelijkheid geboden het huurcontract zonder opzegtermijn op te zeggen per datum dat de Aldi-supermarkt uit de bedrijfsruimte zou vertrekken. Deze rechtsvoorganger heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. (vii) Vleesmeesters heeft de exploitatie van haar slagerij tot 20 januari 1998 voortgezet en op die datum beëindigd vanwege toenemende verliezen na het vertrek van de Aldisupermarkt. (viii) Euro Invest heeft in kort geding tegenover Alog en Vleesmeesters de ontruiming van de bedrijfsruimte gevorderd op grond van een toerekenbare tekortkoming van Alog jegens Euro Invest, daarin bestaande dat Alog sinds april 1997 niet heeft voldaan aan haar contractuele verplichting de bedrijfsruimte als supermarkt te gebruiken. De vordering van Euro Invest is toegewezen bij vonnis van 11 maart 1998. (ix) Alog heeft de bedrijfsruimte ontruimd en haar inrichting en inventarisopgeslagen.

3.2

44

In dit geding heeft Vleesmeesters gesteld dat de hiervoor in 3.1 weergegeven handelwijze van Alog onder de gegeven omstandigheden onrechtmatig tegenover haar is.

Zij heeft daartoe aangevoerd dat Alog en haar huurster Aldi Best beide deel uitmaken van het Aldi-concern. Bij hun beslissing tot verplaatsing van de supermarkt uit de bedrijfsruimte hadden zij rekening moeten houden met de belangen van haar, Vleesmeesters, die een gedeelte van de bedrijfsruimte huurde in de vorm van een winkel-in-winkelconstructie. Alog had bij de verplaatsing van de supermarkt van Aldi Best in april 1997 voor een vervangende locatie moeten zorgen voor haar in de nieuwe bedrijfsruimte, dan wel Vleesmeesters schadeloos moeten stellen voor de voorzienbare schade die zij door het vertrek van de supermarkt van Aldi Best uit de bedrijfsruimte leed, dan wel daartoe strekkende voorwaarden aan Aldi Best moeten stellen bij de beĂŤindiging van de onderhuurovereenkomst.

Alog heeft de vordering gemotiveerd bestreden en heeft bovendien betoogd dat Vleesmeesters daarin niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat zij inmiddels is ontbonden.

3.3 De rechtbank heeft dit ontvankelijkheidsverweer gehonoreerd en is daarom niet aan een beoordeling van de vordering zelf toegekomen.

In hoger beroep heeft het hof de daartegen gerichte grief gegrond geacht, maar de vordering van de hand gewezen. Het hof motiveerde die laatstgenoemde beslissing als volgt. In de huurovereenkomst die is gesloten tussen Alog als verhuurder en de rechtsvoorganger van Dumeco als huurder zijn wel verplichtingen ten gunste van Alog opgenomen, maar is niet aan Alog de plicht opgelegd om in het aan Aldi verhuurde een supermarkt gevestigd te houden ten behoeve van de slagerij die in het door Dumeco van Alog gehuurde moest worden gevestigd. Een dergelijke verplichting van Dumeco jegens Vleesmeesters is evenmin opgenomen in de overeenkomst van onderhuur welke tussen deze partijen is gesloten. De zorgvuldigheid die door Alog ten opzichte van Vleesmeesters in acht moet worden genomen gaat niet zover dat Alog bij de beslissing om de Aldi-supermarkt in het gehuurde op te heffen, zich de belangen van Vleesmeesters diende aan te trekken in die zin dat een andere handelwijze als onrechtmatig geldt (rov. 6).

3.4 Bij de beoordeling van het tegen dit oordeel gerichte middel wordt het volgende vooropgesteld.

Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben (vgl. HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen

45

zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.

3.5 Indien het hof het hiervoor overwogene al aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, heeft het dit oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd. Het heeft immers uit de omstandigheden dat noch in het tussen Alog en de rechtsvoorganger van Dumeco gesloten contract, noch in de tussen Dumeco en Vleesmeesters gesloten overeenkomst, voor Alog dan wel Dumeco de verplichting is opgenomen een supermarkt in de bedrijfsruimte gevestigd te houden ten behoeve van de door Vleesmeesters daarin gedreven slagerij, zonder meer afgeleid dat de zorgvuldigheid die door Alog ten opzichte van Vleesmeesters in acht moet worden genomen, niet zover gaat dat Alog bij de beslissing om de Aldi-supermarkt in het gehuurde op te heffen, zich de belangen van Vleesmeesters diende aan te trekken. Dusdoende heeft het hof geen kenbare aandacht besteed aan de vraag of Vleesmeesters in de omstandigheden van het gegeven geval redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat haar belangen door Alog zouden worden ontzien en evenmin in dat kader de terzake dienende omstandigheden van het geval kenbaar afgewogen. Onderdeel 5 van het middel — de onderdelen 1-3 bevatten slechts een inleiding — dat een klacht van deze strekking bevat, is dus gegrond. De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 13 december 2002; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Alog in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Vleesmeesters begroot op € 407,34 aan verschotten en € 1590 voor salaris.

Noot Naar boven Auteur: C.E. du Perron Wie wanprestatie pleegt, handelt daardoor in de regel niet onrechtmatig jegens een derde die daardoor schade lijdt. De wanprestant is alleen tegenover zijn wederpartij aansprakelijk. Het enkele feit dat voorzienbaar is dat de wanprestatie de derde zal schaden, is evenmin genoeg om aansprakelijkheid tegenover de derde aan te nemen.

Wel kan aansprakelijkheid worden aangenomen als de belangen van de derde zo nauw

46

bij de overeenkomst waren betrokken, dat de wanpresterende partij die belangen had behoren te ontzien. Of dat zo is, hangt af van de omstandigheden van het geval, aldus reeds HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Atiba of Staat/Degens), zie ook HR 12 oktober 1979, NJ 1980, 117 (Radio Modern/Edah).

De onderhavige zaak heeft betrekking op een winkel-in-winkel constructie. Hoofdhuurder Alog had zich tegenover verhuurder Euro Invest verplicht in door haar gehuurde bedrijfsruimte een supermarkt te exploiteren. Zij verhuurde een groot deel van de ruimte onder aan de aan haar gelieerde partij Aldi Best, die daarin een supermarkt dreef. De overige ruimte verhuurde zij onder aan Dumeco, die deze op haar beurt weer onderverhuurde aan slagerij Vleesmeesters. Aldi Best verplaatste op een gegeven moment de supermarkt naar een andere locatie. Vleesmeesters zette haar slagerij nog iets meer dan een half jaar voort, en sloot deze toen wegens toenemende verliezen.

Enkele maanden daarop vorderde de hoofdverhuurder Euro Invest met succes ontruiming van het gehuurde wegens het niet-nakomen door Alog van haar verplichting daarin een supermarkt te exploiteren. Het hof oordeelde dat Alog niet onrechtmatig had gehandeld jegens Vleesmeesters. Het baseerde dit oordeel er hoofdzakelijk op, dat noch in de overeenkomst tussen Alog en Dumeco, noch in de overeenkomst tussen Dumeco en Vleesmeesters een verplichting was opgenomen om ervoor te zorgen dat in het gehuurde een supermarkt gedreven werd.

Dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt, is niet verrassend. Uit de motivering van het hof blijkt niet dat het onder ogen heeft gezien dat het gedrag van partijen jegens derden in ieder geval sinds 1946 ook aan de normen van de maatschappelijke betamelijkheid moet worden getoetst. In het beste geval heeft het hof tot uitdrukking willen brengen dat uit het feit dat in de betrokken overeenkomsten niets is neergelegd, volgt dat er ook geen buitencontractuele zorgplicht is. Zeker bij ongelijkwaardige partijen is dat een gevaarlijke redenering. Zij miskent bovendien dat juist de meest legitieme verwachtingen vaak niet worden neergeschreven omdat zij vanzelfsprekend lijken.

Bovendien is het in meerpartijenverhoudingen waarbij er geen raamovereenkomst is, lastig alle betrokken belangen in het samenstel van overeenkomsten tot uitdrukking te laten komen; zie in dat verband ook HR 29 mei 1998, NJ 1999, 98 m.nt. JBMV (Mooijman/Netjes). Het belang van het arrest zit dan ook niet in de beslissing tot vernietiging, maar in de omstandighedencatalogus die de Hoge Raad daarbij geeft ten behoeve van het geding na verwijzing.

In het Atiba-arrest motiveerde de Hoge Raad zijn oordeel dat de wanprestatie onrechtmatig was jegens de betrokken derde met een omschrijving van omstandigheden die nauw op de feiten van de zaak was toegesneden. In het onderhavige arrest geeft de Raad in algemene termen een niet-uitputtende opsomming van de omstandigheden die van belang zijn bij het beantwoorden van de vraag wanneer een contractspartij bij de uitvoering van haar overeenkomst haar gedrag mede door de belangen van een nauw betrokken derde moet laten bepalen. Die omstandigheden zijn: a. de hoedanigheid van alle betrokken partijen; b. de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst;

47

c. de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken; d. de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was; e. de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien; f. de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden; g. de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt; en h. de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt; alsmede i. de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.

Van deze omstandigheden waren die onder c, d, g en — indirect — i al te vinden in het Atiba-arrest. In dat arrest werd verder relevant geacht dat de contractant desbewust wanprestatie pleegde en dat hij voordeel trok uit de wanprestatie. Die laatste omstandigheid kan men, met enige goede wil, onder f brengen. De ernst van de wanprestatie zou mijns inziens een plaats in de catalogus verdienen. Wat omstandigheid e betreft, teken ik aan dat die onjuist geformuleerd is. Als de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, is het antwoord op de betamelijkheidsvraag al gegeven. In de omstandighedencatalogus zou de vraag moeten zijn of bij de derde het vertrouwen is opgewekt dat met zijn belang rekening zou worden gehouden, en of dit vertrouwen mede aan de wanpresterende partij is toe te rekenen. Ik verwijs voor uitvoeriger beschouwingen over de relevante omstandigheden naar mijn proefschrift (UvA), Overeenkomst en derden, 1999, nr. 326 e.v. en naar M.J. van Laarhoven, Samenhang in rechtsverhoudingen, diss. Tilburg 2006, p. 68 e.v. Zie voorts de conclusie van A-G Spier voor HR 29 september 2006, RvdW 2006, 904.

Van Laarhoven werpt in haar proefschrift terecht de vraag op of het hier wel de hoofdhuurovereenkomst is waarin de plicht van Alog om met de belangen van Vleesmeesters rekening te houden moet worden gelokaliseerd. Stel dat Alog met Euro Invest zou zijn overeengekomen dat de supermarkt uit het gehuurde mocht vertrekken, zodat dit vertrek jegens Euro Invest geen wanprestatie meer opleverde. Zou dat in de relatie Alog — Vleesmeesters verschil hebben gemaakt? Of zou het dan onrechtmatig van Alog kunnen zijn geweest om op die wijze de belangen van Vleesmeesters te veronachtzamen? Mijns inziens moet het antwoord op die vraag bevestigend luiden.

Beslissend is daarom niet of Alog wanprestatie pleegde jegens Euro Invest, maar of Vleesmeesters in de feitelijke constellatie die door het samenstel van overeenkomsten

48

was ontstaan, van Alog mocht verwachten dat er hetzij een supermarkt in het gehuurde bleef, hetzij dat Alog zich, bij vertrek van die supermarkt, de belangen van Vleesmeesters op andere wijze zou aantrekken, bijvoorbeeld door haar met de supermarkt mee te laten verhuizen of door haar financieel te compenseren. Het is immers, zo blijkt ook uit de feiten, niet de wanprestatie, maar het vertrek van de supermarkt dat Vleesmeesters de das omdeed. Zie in deze zin Ktr. ’s‑Gravenhage 4 november 1998, Prg. 1999, 5123.

De kern van de vraag naar de zorgvuldigheid van contractspartijen tegenover derden is dus niet of de ene partij tegenover de andere tekortschiet (de wanprestatie), maar of die partij zijn gedrag mede door de belangen van de betrokken derde moet laten bepalen, doordat de overeenkomst een schakel is gaan vormen in het rechtsverkeer waarmee de belangen van die derde nauw zijn verbonden. De promotor van Van Laarhoven, Jan Vranken, heeft daarop al met kracht gewezen; zie onder meer WPNR 6297 en 6298 (1997). De Hoge Raad is op dit punt niet duidelijk, doordat de Raad enerzijds aanknoopt bij het tekortschieten (r.o. 3.4) maar anderzijds beslissend lijkt te achten of Alog zich, meer in het algemeen, de belangen van Vleesmeesters had dienen aan te trekken bij de beslissing om de supermarkt op te heffen (r.o. 3.5). Het arrest laat daardoor in ieder geval ruimte voor de mijns inziens juiste opvatting dat ook een partij die geen wanprestatie pleegt, onrechtmatig kan handelen tegenover een nauw betrokken derde van wie zij de belangen en gerechtvaardigde verwachtingen veronachtzaamt. De omstandigheden die de Hoge Raad noemt, zijn ook voor die situatie relevant.

C.E. du Perron

49

LJN: BA7805, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , C0400980 Datum uitspraak: 22-05-2007 Datum publicatie: 21-06-2007 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat Ballast Nedam is tekortgeschoten in haar zorgplicht doordat zij deze situatie heeft doen ontstaan. De door haar geschonden norm diende specifiek om gevaar voor kinderen tijdens het gebruik van de gymzaal en kleedlokalen in het nog niet voltooide centrum te voorkomen. Het gevaar heeft zich verwezenlijkt doordat [persoon 4] is gevallen. Op grond daarvan wordt het causale verband tussen het tekortschieten van Ballast Nedam en het ontstaan van de schade aangenomen, tenzij Ballast Nedam aannemelijk maakt dat die schade ook zonder haar tekortschieten zou zijn ontstaan (HR 29-11-2002, NJ 2004,305).

Ballast Nedam heeft gesteld dat het causale verband niet vaststaat, nu het mogelijk is dat [persoon 4] niet door het open raamkozijn is gevallen, maar over de leuning is geklommen en gevallen. Ook in dat geval zou Ballast Nedam echter aansprakelijk zijn, omdat Ballast Nedam had moeten voorkomen dat [persoon 4] toegang had tot de galerij. Het causale verband tussen het tekortschieten van Ballast Nedam en de val van [persoon 4] staat daarmee vast. Op grond van het vorenstaande is ook het hof van oordeel dat Ballast Nedam haar zorgplicht heeft geschonden.

Vindplaats(en): JA 2007, 128 Rechtspraak.nl

Uitspraak typ. MT rolnr. C0400980/HE ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, vierde kamer, van 22 mei 2007, gewezen in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BALLAST NEDAM BOUW B.V., gevestigd te Nieuwegein, appellante bij exploot van dagvaarding van 2 juli 2004, procureur: mr. J.E. Lenglet, tegen: de openbare rechtspersoon GEMEENTE EINDHOVEN, zetelend te Eindhoven, ge誰ntimeerde bij gemeld exploot, procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 7 april 2004 in de vrijwaringsprocedure tussen appellante - Ballast Nedam - en [bedrijf 1] als gedaagden en ge誰ntimeerde - de gemeente - als eiseres.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 84201/HA ZA 02-1447)

50

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het incidentele vonnis van 14 mei 2003.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft Ballast Nedam 9 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van de gemeente.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente 2 producties overgelegd en de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Met de grieven wordt het geschil nagenoeg in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal in het navolgende op de afzonderlijke grieven ingaan.

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

Op 21 oktober 1998 heeft de gemeente aan [bedrijf 1], een projectontwikkelaar, verder te noemen [bedrijf 1], opdracht gegeven voor de bouw van het cultureel centrum Blixembosch te Eindhoven (prod. 1 cve). Het betrof een zogenaamde "turnkey"-opdracht, hetgeen inhoudt dat het gebouw "sleutelklaar" zou worden opgeleverd aan de gemeente. [bedrijf 1] heeft vervolgens voor de bouw van dit centrum een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten met Ballast Nedam, een aannemer. Het project diende te worden opgeleverd op 1 augustus 2000. Wegens vertraging in de bouw werd deze opleverdatum niet gehaald.

4.1.1. Van dit cultureel centrum maakt een gymnastiekzaal deel uit. Deze zaal was met ingang van het nieuwe schooljaar 2000/2001 verhuurd aan de basisscholen De Boschuil en De Vuurvlinder voor respectievelijk 36 en 9 uur per week. Omdat het centrum bij het begin van het schooljaar nog niet gereed was, moest voor deze scholen een oplossing worden gezocht voor de gymlessen. Deze oplossing bestond hierin dat de leerlingen van De Boschuil de eerste 2 weken buiten zouden gymmen, terwijl voor De Vuurvlinder een alternatieve locatie werd gevonden, waarbij [bedrijf 1] de extra kosten voor het vervoer voor haar rekening nam. In de bouwvergadering van 15 september 2000, waarbij onder meer [bedrijf 1] in de persoon van [persoon 1], Ballast Nedam in de persoon van [persoon 2] en de gemeente in de persoon van [persoon 3] vertegenwoordigd waren, is besloten dat de gymzaal op 18 september 2000 in gebruik zou worden genomen, ondanks het feit dat de bouw van het centrum nog niet gereed was.

4.1.2. Op 26 oktober 2000 is een leerling van De Vuurvlinder, de destijds negenjarige [persoon 4], die zich in het centrum bevond in verband met gymlessen, ernstig gewond geraakt doordat hij ruim 7 meter naar beneden is gevallen van een op de tweede verdieping gelegen galerij in het nog in aanbouw zijnde cultureel centrum. De ouders van [persoon 4] hebben de gemeente ter zake aansprakelijk gesteld. De gemeente erkende als bezitter/eigenaar van dit centrum aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW. Bij vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 maart 2003 werd de gemeente veroordeeld tot vergoeding van de schade die [persoon 4] hebben geleden als gevolg van voormeld ongeval. De gemeente heeft [bedrijf 1] en Ballast Nedam in vrijwaring opgeroepen.

4.1.3. Naar de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden zijn diverse

51

onderzoeken ingesteld: * De gemeente heeft een intern onderzoek laten instellen door [persoon 5], die een rapport heeft opgesteld d.d. 2 april 2001 (prod. 14 cve). * De Arbeidsinspectie regio Zuid heeft een proces-verbaal opgemaakt d.d. 3 april 2001 (prod. 8 cve). * De verzekeraar van Ballast Nedam heeft een expertiserapport laten opstellen door [bedrijf 2] gedateerd 8 juni 2001 (prod. 16 cve). * De verzekeraar van de gemeente heeft een expertiserapport laten opstellen door [bedrijf 3] gedateerd 11 oktober 2001 (prod. 15 cve).

4.1.4. In het verslag van de bouwvergadering van 15 september 2000, waarbij onder meer aanwezig waren de projectleider van Ballast Nedam en [persoon 3] namens de gemeente (prod. 2 cve) staat vermeld: - maandag (18-09-2000) wordt de sportzaal in gebruik genomen; bereikbaarheid na afloop van de vergadering ter plekke bezien; (...)

- [bedrijf 1] ([bedrijf 1], toev. Hof) zal de eerste groepen scholieren begeleiden a.s. maandag; (...).

In het rapport van [persoon 5] is vermeld dat [persoon 6] van de afdeling Welzijn diezelfde dag aan [persoon 7] een interne memo zond met de volgende inhoud: "Maandagochtend gaat het sporten gebeuren in het nieuwe gebouw. Nog niet alles is aanwezig (...) en de kinderen moeten nog even met 1 kleedlokaal doen i.p.v. 2. De Boschuil is in ieder geval ge誰nformeerd. Of de Vuurvlinder op de hoogte is, was voor [persoon 3] niet duidelijk. De Boschuil krijgt om 8.30 instructie hoe ze "veilig" over de bouw richting de sportzaal kunnen."

In dat rapport is voorts vermeld dat [persoon 3] van de gemeente en [persoon 1] van [bedrijf 1] na de bouwvergadering met de uitvoerder van de bouw de situatie ter plaatse hebben bekeken. Slechts de gymzaal en de zich op deze (eerste) verdieping daarnaast gelegen 2 kleedlokalen werden voor gebruik ter beschikking gesteld. De toegang van daaruit naar (de kleedlokalen) daarboven werd met zware houten schotten verhinderd. [persoon 3] en [persoon 1] zijn naar De Boschuil gegaan en hebben aangegeven dat [persoon 1] maandagmorgen ter plaatse instructie zou geven. Bij gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg heeft de gemeente erkend dat [persoon 1] dat zou doen omdat [persoon 3] die morgen verhinderd was.

In het rapport van [persoon 5] is over die instructie voorts het volgende vermeld: [persoon 1] heeft op 18 september 2000 een en ander gewezen aan de leerlingen en de leerkrachten van De Boschuil en uitdrukkelijk gezegd dat er boven nog gewerkt werd en dat men niet naar boven kon. Deze bovenliggende ruimten zijn ook niet getoond. [persoon 1] heeft geen informatie gegeven aan De Vuurvlinder. Hij was van oordeel daar ook verder niets mee te maken te hebben, mede gezien zijn informatie ter plaatse aan de eerste gebruiker. [persoon 7] had op 18 september 2000 telefonisch contact met een leerkracht van De Boschuil en met [directrice Vuurvlinder], directeur van De Vuurvlinder, en vernam dat een leerkracht van De Boschuil de daaropvolgende dinsdag de sleutel aan [directrice Vuurvlinder] zou afgeven en informatie zou verstrekken.

Op vrijdag 22 september 2000 uitte [directrice Vuurvlinder] telefonisch aan de [persoon 8] van de gemeente haar zorgen over enkele zaken, waaronder het aantal kleedkamers.

De heer [persoon 9] van de gemeente heeft daarna ter plaatse een nader onderzoek ingesteld. In reactie op haar telefoontje ontving [directrice Vuurvlinder] een brief van [persoon 10], hoofd Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling van de gemeente d.d. 5 oktober 2000, bijlage III bij rapport van [persoon 5]. Hierin staat onder meer het volgende: "(...) Aanleiding hiervoor was dat u, vanuit het gegeven dat de school de verantwoordelijkheid voor de veiligheid van haar leerlingen draagt, uw bezorgdheid uitsprak over de veiligheid van uw leerlingen. Deze bezorgdheid had enerzijds betrekking op het betreden van het terrein en de accommodatie, en anderzijds op de veiligheid in de twee in gebruik zijnde kleedlokalen. Gelet op de omstandigheid dat de dienst

52

Maatschappelijke Ontwikkeling opdrachtgever is van de bouw van de gymzaal, vond ik het raadzaam om de situatie ter plekke te schouwen. Met betrekking tot de kleedlokalen zijn geen onveilige omstandigheden aangetroffen. Om de kleedlokalen te bereiken komen de kinderen niet door delen van het gebouw waar werkzaamheden worden uitgevoerd waardoor ze in onveilige situaties kunnen geraken. De deuren van die vanuit de kleedkamers toegang geven tot andere delen van het gebouw dan de zaal zelf zijn tijdens het gebruik door de aannemer afgesloten. (...) Samenvattend kom ik tot de conclusie dat de betreding en het gebruik van de gymzaal gelet op de tijdelijkheid van de situatie en de voorzorgen die de aannemer heeft getroffen, niet dermate onveilig is dat er sprake is van een onverantwoorde situatie voor uw leerlingen."

4.1.5. [directrice Vuurvlinder] heeft tegenover de verbalisant van de Arbeidsinspectie verklaard (PV pag. 13): "(...) Op 6 september jl. is aan een collega-leerkracht van de Vuurvlinder telefonisch medegedeeld dat de sporthal eerst op 18 september in gebruik zou kunnen worden genomen. Daar het de bedoeling was dat tegelijkertijd 2 groepen gebruik zouden maken van de sporthal, gingen wij ervan uit dat er ook 4 kleedlokalen beschikbaar waren. Na het eerste gebruik bleek echter dat er slechts 2 kleedlokalen gereed waren en dat er bovendien in het Cultureel Centrum nog bouwactiviteiten plaatsvonden. (...) Daar ik het niet vertrouwde heb ik op 21 september contact opgenomen met de afdeling sportzaken van de gemeente en medegedeeld weer gebruik te willen maken van de oude sportaccommodatie. Het resultaat hiervan is geweest dat de beide trappen, die van de 1e - naar de 2e verdieping gaan, geheel werden afgesloten, in plaats van het lint dat voorheen bij de trappen aangebracht was. Dat heb ik van de leerkrachten vernomen. De schotten, waarmede deze trappen waren afgesloten, waren echter sinds 9 oktober wederom weggehaald en konden wij ook gebruik maken van de kleedlokalen op de 2e verdieping. Een leerkracht heeft geconstateerd dat de deur van het kleedlokaal die toegang geeft tot de galerij op de 2e verdieping, was gesloten. Middels een brief d.d. 5 oktober, van de gemeente Eindhoven, heb ik vernomen dat de kinderen een veilig gebruik van de sporthal konden maken en dat alle toegangen tot andere ruimtes in het Cultureel Centrum waren afgesloten."

4.1.6. Van de zijde van de gemeente is een verklaring overgelegd van [leerkracht Vuurvlinder], leerkracht bij De Vuurvlinder (prod. 9 cve). Zij verklaart daarin dat zij ongeveer twee weken voor de herfstvakantie (van 16 tot 20 oktober 2000) zag dat de schotten die tot dan toe de toegang tot de tweede verdieping versperden waren weggehaald, dat zij naar boven is gelopen en daar aan drie mannen in pak, van wie zij vermoedde dat zij bij de bouw waren betrokken, heeft gevraagd of de kleedkamers op de tweede verdieping gebruikt konden worden. Deze mannen bevestigden dat. [leerkracht Vuurvlinder] constateerde dat de deur die toegang gaf tot de galerij toen was afgesloten.

4.1.7. Op 26 oktober 2000, de dag van het ongeval, heeft De Vuurvlinder gebruik gemaakt van de kleedkamers op de tweede verdieping. De leerkracht van de klas van [persoon 4] heeft niet gecontroleerd of de deur van die kleedkamer naar de galerij was afgesloten. [persoon 4] is via die deur, die niet afgesloten bleek te zijn, op de galerij terecht gekomen. Op deze galerij bevindt zich een raampartij, die uitzicht geeft op de hal. Op de dag van het ongeval was de raampartij nog niet volledig van glas voorzien. Er was op de plaats waar het glas ontbrak geen voorziening getroffen ter voorkoming van valgevaar. De inspecteur van de Arbeidsinspectie vermoedt, gelet op de plaats waar [persoon 4] is aangetroffen, dat hij door het open raamkozijn is gevallen (PV pag. 6).

4.2. [bedrijf 1] en Ballast Nedam hebben in de vrijwaringsprocedure verweer gevoerd.

Volgens hen zijn de aan hen gemaakte verwijten onterecht omdat zij hun zorgplicht voor de veiligheid niet hebben geschonden. Zij menen dat de oorzaak van het ongeval is gelegen in de handelwijze van de gemeente en van de leerkrachten van De Vuurvlinder, voor wier handelen de gemeente aansprakelijk is. Als [bedrijf 1] en Ballast Nedam al enig

53

onrechtmatig gedrag te wijten is, dan valt dat huns inziens in het niet bij de onrechtmatige handelwijze van de gemeente. In hun visie dient in ieder geval een deel van de schade voor rekening van de gemeente te blijven naar rato van de eigen schuld van de gemeente in verhouding tot de schuld van [bedrijf 1] en Ballast Nedam.

4.2.1. De rechtbank heeft overwogen dat Ballast Nedam als aannemer haar zorgplicht heeft verzaakt en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [persoon 4]. Het beroep op medeschuld van de gemeente heeft de rechtbank verworpen. Het handelen van de gemeente zelf achtte de rechtbank niet onrechtmatig. Indien al een verwijt is te maken aan de leerkrachten van De Vuurvlinder dan valt dat in het niet bij de door de aannemer verzaakte zorgplicht, aldus de rechtbank. De rechtbank achtte de gemeente dus evenmin op grond van art. 6:170 BW aansprakelijk. De rechtbank zag niet in waarom ook [bedrijf 1] aansprakelijk zou moeten worden gehouden. Op grond van deze overwegingen heeft de rechtbank de vordering jegens Ballast Nedam toegewezen, met veroordeling van Ballast Nedam in de proceskosten, en de vordering jegens [bedrijf 1] afgewezen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten voor zover aan de zijde van [bedrijf 1] gevallen.

4.2.2. Tegen de afwijzing van haar vordering jegens [bedrijf 1] heeft de gemeente geen hoger beroep ingesteld.

4.3. De eerste grief houdt in dat de rechtbank de feiten in dit geding onjuist, althans onvolledig heeft weergegeven. Het hof heeft in het voorgaande vastgesteld van welke feiten het hof uitgaat en daarbij voor zover nodig rekening gehouden met deze grief. De grief kan op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het vonnis.

4.4. Grief VII houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [bedrijf 1] jegens [persoon 4] niet mede aansprakelijk is. Ballast Nedam kan echter slechts hoger beroep instellen tegen haar processuele wederpartij in eerste aanleg, de gemeente, en niet tegen een oordeel betreffende haar medegedaagde. De grief kan dus geen doel treffen. Datzelfde geldt voor grief VI voor zover deze inhoudt dat de rechtbank had moeten oordelen dat ook [bedrijf 1] niet vrijuit gaat.

4.4.1. Het onderhavige geding gaat derhalve uitsluitend over de vraag in welke mate de aan de gemeente en de aan Ballast Nedam toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen aan de door [persoon 4] geleden schade (art. 6:102 jo 101 BW).

4.5. Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in 2.11. en 2.12., inhoudend dat Ballast Nedam haar zorgplicht heeft geschonden. De grief is niet gericht tegen rechtsoverweging 2.6., waarin de rechtbank terecht heeft vooropgesteld dat de aannemer verplicht is te zorgen voor de veiligheid op het gehele bouwterrein voor allen die dat bouwterrein moeten betreden, temeer daar Ballast Nedam als (hoofd-)aannemer bij uitstek beschikte of moest beschikken over een goed overzicht van de op het terrein werkzame onderaannemers en de verrichte werkzaamheden en aldus op de hoogte kon zijn van eventuele risico's en gevaren voor de veiligheid. Deze overweging vormt daarom ook voor het hof het uitgangspunt.

4.5.1. Vaststaat dat op de dag van het ongeval de trap die leidde tot de kleedkamers op de tweede verdieping niet was afgesloten met de voordien daar aanwezige schotten voor de leerlingen die gebruik maakten van de gymzaal, dat de deur vanuit die kleedkamers naar de galerij evenmin was afgesloten en dat op die galerij een gevaarlijke situatie bestond, daar het raamkozijn niet van glas was voorzien zonder dat een veiligheidsmaatregel was genomen om te voorkomen dat iemand door het open kozijn kon vallen.

4.5.2. Ballast Nedam heeft onder meer gesteld dat haar niet kan worden verweten a) dat de toegang naar de tweede verdieping niet was afgezet of de afzetting was

54

weggehaald, b) dat zij zou hebben gezegd dat de kleedkamers op de tweede verdieping in gebruik konden worden genomen, c) dat de deur naar de galerij niet was afgesloten, d) dat geen veiligheids voorzieningen waren getroffen in verband met het ontbreken van glas in het raamkozijn op de galerij.

Het hof volgt Ballast Nedam hierin niet.

Het is voor een ieder duidelijk dat het betreden van een bouwplaats gevaren in zich bergt, zeker voor kinderen in de leeftijd van basisscholieren. Nu de bijzondere situatie zich voordeed dat de gymzaal in gebruik werd genomen terwijl de bouw van het Cultureel Centrum nog niet was voltooid lag het op de weg van Ballast Nedam als (hoofd)aannemer maatregelen te treffen om te voorkomen dat deze kinderen de bouwplaats zouden betreden. Dat diende enerzijds te geschieden door instructies aan de leerkrachten van De Boschuil en De Vuurvlinder - op de rol van de gemeente daarbij komt het hof hierna nog terug - maar in het bijzonder ook door het nemen van fysieke maatregelen. Welke fysieke maatregelen van Ballast Nedam gevergd konden worden hangt af van de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kon worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen zouden ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan zouden kunnen hebben en de mate van bezwaarlijkheid van het treffen van maatregelen (HR 5-11-1965, NJ 1966,136) . Uit hetgeen is vastgesteld kan de gevolgtrekking worden gemaakt dat het gevaar van de galerij te vallen door het ontbreken van glas in het kozijn op 26 oktober 2000 groot was (zie ook de verklaring van [persoon 11], schilder, afgelegd tegenover de inspecteur Arbeidsinspectie, prod. 8 cve blz. 11). Dit geldt temeer voor kinderen, die gevaar in veel mindere mate dan volwassenen kunnen overzien. Gezien de hoogte van de galerij stond ook vast dat een mogelijke valpartij zeer ernstige gevolgen zou kunnen hebben. Daarom had zonder meer met fysieke maatregelen moeten worden voorkomen dat kinderen toegang tot de galerij hadden. Daartoe ge毛igende maatregelen waren dus geboden.

Bovendien diende de deur van de kleedkamer naar de galerij gesloten te zijn en te blijven, 贸贸k op de dag dat de oplevering zou plaatsvinden, op welk dag ook kinderen in het gebouw te verwachten waren. Niet is gesteld of gebleken dat dat in de gegeven situatie te bezwaarlijk was. Dat schilders aan het werk waren stond daaraan niet in de weg, nu de galerij niet uitsluitend via de kleedkamer bereikbaar was. Dat de deur niet afgesloten was is daarom verwijtbaar aan Ballast Nedam, die daarvoor de verantwoordelijkheid droeg. Dat geldt ook voor het geval niet iemand in dienst van Ballast Nedam maar bijvoorbeeld een onderaannemer de schotten heeft verwijderd en/of de deur heeft geopend. Het enkele feit dat niet vaststaat wie de deur heeft geopend maakt dat dus niet anders, nu bij gebreke van enige aanwijzing voor het tegendeel moet worden aangenomen dat het niet afgesloten zijn van de deur evenals het wegnemen van de afzetting voor de trap tot de tweede verdieping samenhing met bouwactiviteiten (vergelijk de verklaringen van [persoon 12], uitvoerder bij Ballast Nedam en [persoon 2], projectleider bij Ballast Nedam, afgelegd tegenover de inspecteur Arbeidsinspectie, prod.

8 cve blz. 7 t/m 10).

4.5.3. De situatie als geschetst in 4.5.1. riep gevaar in het leven voor de leerlingen.

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat Ballast Nedam is tekortgeschoten in haar zorgplicht doordat zij deze situatie heeft doen ontstaan. De door haar geschonden norm diende specifiek om gevaar voor kinderen tijdens het gebruik van de gymzaal en kleedlokalen in het nog niet voltooide centrum te voorkomen. Het gevaar heeft zich verwezenlijkt doordat [persoon 4] is gevallen. Op grond daarvan wordt het causale verband tussen het tekortschieten van Ballast Nedam en het ontstaan van de schade aangenomen, tenzij Ballast Nedam aannemelijk maakt dat die schade ook zonder haar tekortschieten zou zijn ontstaan (HR 29-11-2002, NJ 2004,305). Ballast Nedam heeft gesteld dat het causale verband niet vaststaat, nu het mogelijk is dat [persoon 4] niet door het open raamkozijn is gevallen, maar over de leuning is geklommen en gevallen.

Ook in dat geval zou Ballast Nedam echter aansprakelijk zijn, omdat Ballast Nedam had

55

moeten voorkomen dat [persoon 4] toegang had tot de galerij. Het causale verband tussen het tekortschieten van Ballast Nedam en de val van [persoon 4] staat daarmee vast.

4.5.4. Op grond van het vorenstaande is ook het hof van oordeel dat Ballast Nedam haar zorgplicht heeft geschonden. Grief II faalt dus.

4.6. Grief III is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de zorgplicht van Ballast Nedam niet is overgegaan op de gemeente. Volgens Ballast Nedam is dat wel het geval omdat de gymzaal en de kleedkamers op de 1e verdieping al waren opgeleverd.

4.6.1. Zoals Ballast Nedam ook zelf opmerkt heeft het ongeluk zich voorgedaan op een locatie buiten de gymzaal en de kleedkamers. Daarom kan in het midden blijven of die genoemde onderdelen van het bouwwerk reeds waren opgeleverd, hetgeen de gemeente betwist. De stelling van Ballast Nedam dat het ongeluk heeft kunnen plaatsvinden doordat [bedrijf 1] en/of de gemeente hun zorgplicht ten aanzien van het wel in gebruikgenomen deel van het gebouw hebben geschonden verwerpt het hof. Ballast Nedam heeft niet aangegeven wat zij hiermee concreet bedoelt. Indien zou moeten worden aangenomen dat de gymzaal en de kleedkamers op de 1e verdieping al waren opgeleverd, brengt dat niet mee dat Ballast Nedam er niet meer voor zou hoeven zorgen dat de kinderen niet van daaruit op andere plaatsen van de bouw konden komen. Ook grief III leidt niet tot vernietiging van het vonnis.

4.7. De grieven IV tot en met VI betreffen de vraag of de gemeente mede schuld of eigen schuld (zie rov. 2.18 vonnis rechtbank) treft of aansprakelijk kan worden gehouden op grond van art. 6:170 BW. 4.7.1. Het hof stelt voorop dat hier geen sprake kan zijn van eigen schuld van de gemeente, nu immers niet de gemeente de benadeelde is, maar [persoon 4] Het gaat derhalve uitsluitend om medeschuld van de gemeente, in die zin dat beoordeeld moet worden of de schade mede is veroorzaakt door omstandigheden die aan de gemeente moeten worden toegerekend.

4.7.2. De rechtbank heeft overwogen dat [persoon 1] van [bedrijf 1] alleen aan De Boschuil een veiligheidsinstructie heeft gegeven en dat in het midden kan blijven wie voor het geven van de veiligheidsinstructie verantwoordelijk moet worden gehouden, nu die instructie wel bij de Vuurvlinder bekend is geworden. De oorzaak van het ongeval ligt volgens de rechtbank niet zozeer in de aanvankelijke communicatiestoornis (wie zou de instructie aan De Vuurvlinder geven), maar eerder in het feit dat de onderhavige instructie een onvoldoende veiligheidsmaatregel was om te voorkomen dat de kinderen in het gevaarlijke gebied konden komen.

4.7.3. Het hof is van oordeel dat het primair tot de taak van de gemeente behoorde de leerkrachten van de basisscholen voor te lichten en te instrueren omtrent de situatie rond het in gebruik nemen van de gymzaal en de beperkingen die in verband met de veiligheid noodzakelijk waren. Het betrof immers basisscholen waarover het bevoegd gezag bij de gemeente berustte. Uit het feit dat de gemeente heeft erkend dat de voorlichting aan De Boschuil op 18 september 2000 werd gegeven door [persoon 1] van [bedrijf 1] omdat [persoon 3] van de gemeente toen verhinderd was leidt het hof af dat ook de gemeente die mening is toegedaan.

Op grond van hetgeen is vermeld in 4.1.4 en van de in 4.1.5. weergegeven verklaring van [directrice Vuurvlinder] blijkt dat die voorlichting en instructie aan De Vuurvlinder volstrekt onvoldoende was. Immers, op 15 september was voor [persoon 3] niet duidelijk of De Vuurvlinder op de hoogte was. Niet is gesteld of gebleken dat [persoon 3] aan [persoon 1] heeft gevraagd ook De Vuurvlinder te begeleiden en te instrueren. Kennelijk heeft men erop vertrouwd dat De Boschuil de nodige gegevens zou doorgeven aan De Vuurvlinder. Daarmee is de gemeente tekort geschoten in haar zorgplicht. Het gevolg

56

van de gebrekkige voorlichting aan De Vuurvlinder is geweest dat aan de leerkrachten van deze school niet uitdrukkelijk is verteld dat men de kleedkamers op de tweede verdieping niet mocht gebruiken. Mede door het gemis aan duidelijke instructie heeft het kunnen gebeuren dat een leerkracht van De Vuurvlinder heeft gemeend dat die kleedkamers in gebruik konden worden genomen toen de trap die toegang gaf tot die kleedkamers niet langer met houten schotten was afgesloten. Ook de brief van de gemeente van 5 oktober 2000 (zie 4.1.4.) gaf De Vuurvlinder geen goede voorlichting, nu daarin weliswaar wordt gesproken van 2 in gebruik zijnde kleedkamers, maar niet wordt vermeld dat de andere kleedkamers zonder uitdrukkelijke instructie niet mogen worden gebruikt, terwijl de school bovendien wordt gerustgesteld door de mededeling dat deuren die toegang geven tot andere delen van het gebouw tijdens het gebruik door de aannemer zijn afgesloten en de conclusie dat de situatie niet onveilig is door de voorzorgen van de aannemer.

Naar het oordeel van het hof heeft de gebrekkige communicatie tussen de gemeente en De Vuurvlinder eraan bijgedragen dat het ongeluk kon gebeuren, omdat De Vuurvlinder meer alert had kunnen zijn als zij beter van de mogelijke gevaren van de bouwplaats doordrongen zou zijn geweest, duidelijker instructies had ontvangen en minder zou hebben vertrouwd op de door de aannemer genomen voorzorgen met betrekking tot het afgesloten houden van gevaarlijke gedeelten van het gebouw.

4.7.4. Het hof is van oordeel dat aan de leerkrachten van De Vuurvlinder geen verwijt kan worden gemaakt. Zij waren er niet van op de hoogte gesteld dat de kleedkamers op de tweede verdieping niet zonder uitdrukkelijke aanwijzing veilig gebruikt konden worden. Dat zij meenden dat het gebruik daarvan was toegestaan nadat de afsluiting voor de trap daar naartoe was verwijderd is daarom begrijpelijk. Evenmin is verwijtbaar dat de leerkracht niet steeds opnieuw heeft gecontroleerd of de deur was afgesloten, nu zij mocht afgaan op de mededeling van de gemeente dat de aannemer daarop toezag.

Aansprakelijkheid van de gemeente op grond van art. 6:170 doet zich dus niet voor.

Grief V faalt dus.

4.7.5. Het hof is van oordeel dat de schade verdeeld dient te worden over Ballast Nedam en de gemeente naar evenredigheid met de mate waarin de aan elke partij toe te rekenen omstandigheden aan de schade van [persoon 4] heeft bijgedragen. Het hof betrekt hierbij het feit dat de beslissing om de gymzaal in gebruik te geven voordat de bouwwerkzaamheden waren voltooid een gemeenschappelijke beslissing betreft van (onder meer) de gemeente en Ballast Nedam en de in 4.7.3. genoemde omstandigheden.

Dat leidt ertoe dat 60% van de schade voor rekening komt van Ballast Nedam en 40% van de gemeente.

4.8. Het vorenstaande betekent dat de grieven IV en VI deels slagen, zodat het vonnis niet in stand kan blijven.

4.9. Grief VIII betreft de beslissing van de rechtbank om het bewijsaanbod van Ballast Nedam te verwerpen. Ballast Nedam stelt dat het hier gaat om tegenbewijs, dat niet gespecificeerd behoefde te worden. Ballast Nedam doet voorts in hoger beroep een uitdrukkelijk en gespecificeerd bewijsaanbod.

4.9.1. Op basis van de vaststaande feiten zoals vermeld in 4.5.1. in combinatie met de gehanteerde maatstaf vermeld in 4.5 (rov 2.6. van de rechtbank) heeft de rechtbank geconstateerd dat Ballast Nedam haar zorgplicht heeft geschonden. Niet is gebleken dat Ballast Nedam de genoemde feiten heeft weersproken. Bewijslevering met betrekking tot die feiten was dus niet aan de orde. De daaraan verbonden gevolgtrekking van de rechtbank berust op een juridisch oordeel. Voorzover Ballast Nedam stelde dat de gemeente mede aansprakelijk was, lag de bewijslast voor feiten die daartoe zouden leiden op haar, zodat zij een gespecificeerd bewijsaanbod op dat punt had moeten doen.

De grief is dus niet terecht voorgedragen.

57

4.9.2. Ballast Nedam heeft in de toelichting op deze grief en aan het slot van de memorie een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Zonder nadere toelichting valt, gezien de vaststaande feiten, echter niet in te zien dat het bewijsaanbod dat Balast Nedam voldoende veiligheidsvoorzieningen heeft getroffen haar kan baten. Vaststaat immers dat die voorzieningen niet effectief waren. Indien Ballast Nedam zou bewijzen dat werkafspraken omtrent de veiligheid zijn gemaakt, dat zij de schotten naar de tweede verdieping niet heeft verwijderd, dat de "drie mannen in pak" niet bij haar in dienst waren en dat zij geen toestemming heeft gegeven de kleedkamers op de tweede verdieping te mogen gebruiken, doet dat niet af aan het hiervoor weergegeven oordeel van het hof omtrent de aansprakelijkheid, welk oordeel berust op de al wel vaststaande feiten. Hetzelfde geldt voor de overige door Ballast Nedam aangeboden feiten en omstandigheden. Het hof zal het bewijsaanbod daarom passeren.

4.10. Grief IX betreft de beslissing Ballast Nedam in de proceskosten te veroordelen. Die grief faalt omdat Ballast Nedam als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd, nu de vordering van de gemeente voor 60% toewijsbaar is. In hoger beroep zal het hof de kosten tussen partijen compenseren, nu ieder van hen op enig punt in het ongelijk is gesteld.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis van 7 april 2004, waarvan beroep voor zoveel jegens Ballast Nedam gewezen; opnieuw rechtdoende: veroordeelt Ballast Nedam om tegen kwijting aan de gemeente te betalen 60% van al datgene waartoe de gemeente als gedaagde in de hoofdzaak (rolnummer 71019/HA ZA 01-2051) ten behoeve van [persoon 4] is veroordeeld met inbegrip van de proceskostenveroordeling; veroordeelt Ballast Nedam tot betaling van 60% van de kosten die de gemeente heeft gemaakt en nog zal maken ter vaststelling van de schade van [persoon 4]; veroordeelt Ballast Nedam in de proceskosten in eerste aanleg, tot op de dag van het vonnis aan de zijde van de gemeente begroot op â‚Ź 1.950,00 aan salaris van de procureur en â‚Ź 77,56 aan verschotten; wijst af wat meer of anders is gevorderd; compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman en De Kok en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 22 mei 2007.

58

NJ 2006, 494: Aanneming van werk. Onderaanneming; waarschuwingsplicht (onder)aannemer voor fouten in opdracht?

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

8 september 2006

Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser Zaaknr:

C05/151HR

Conclusie: A-G Huydecoper LJN:

AX9511

Noot: -

Roepnaam:

-

Wetingang: BW art. 6:74; BW art. 7:754 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie

Essentie Naar boven Aanneming van werk. Onderaanneming; waarschuwingsplicht (onder)aannemer voor fouten in opdracht?

De enkele omstandigheid dat een hoofdaannemer voldoende deskundig is om fouten in het ontwerp van het door hem aangenomen werk te onderkennen, ontslaat de onderaannemer niet van zijn verplichting de hoofdaannemer te waarschuwen voor ontwerpfouten die hij kent of behoort te kennen.

Samenvatting Naar boven Een onderaannemer legt een tegelvloer. Na oplevering is er schade aan de tegelvloer geconstateerd. De hoofdaannemer is daarvoor door zijn opdrachtgever aansprakelijk gesteld. Vast komt te staan dat de schade geheel is veroorzaakt door het ontbreken van een drukverdelende laag in het ontwerp. De hoofdaannemer vordert schadevergoeding van zijn onderaannemer. Daartoe betoogt hij onder meer dat de onderaannemer heeft nagelaten hem te waarschuwen voor een fout in het ontwerp. Het hof heeft geoordeeld dat er op de onderaannemer geen waarschuwingsplicht rustte, omdat — kort gezegd — de hoofdaannemer ter zake even deskundig is, de hoofdaannemer het leggen van de vloer conform het ontwerp heeft aangenomen en deze de ontwerpfout zelf ook had moeten onderkennen. In cassatie klaagt de hoofdaannemer dat het hof miskend heeft dat de omstandigheid dat de opdracht gegeven is door een hoofdaannemer die zelf ook deskundig is op zichzelf genomen niet afdoet aan de waarschuwingsplicht van de aannemer voor onjuistheden in de opdracht die de aannemer kent of behoort te kennen.

Deze klacht is gegrond. De enkele omstandigheid dat een hoofdaannemer voldoende deskundig is om fouten in het ontwerp van het door hem aangenomen werk te onderkennen, ontslaat de onderaannemer niet van zijn verplichting de hoofdaannemer te waarschuwen voor ontwerpfouten die hij kent of behoort te kennen. Het hof had de

59

stelling van de hoofdaannemer dat de onderaannemer heeft nagelaten hem te waarschuwen dus niet zonder meer op de hiervoor vermelde gronden mogen verwerpen.

Partij(en) Naar boven De rechtspersoon naar Duits recht Fliesen Kรถrkemeyer GmbH, te Ahaus, Duitsland, eiseres tot cassatie, adv. mr. K. Teuben, tegen Ottink Meteg B.V., te Hengelo, verweerster in cassatie, mr. B.T.M. van der Wiel.

Voorgaande uitspraak Naar boven Hof: 5.

De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1 In haar eerste tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de tussen de partijen gesloten overeenkomsten worden beheerst door Nederlands recht.

Tegen dat oordeel heeft Kรถrkemeyer in haar memorie van grieven geen grief gericht en ook Ottink heeft dat oordeel in hoger beroep niet bestreden.

5.2 Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft Kรถrkemeyer aangevoerd dat niet Nederlands, maar Duits recht van toepassing is.

Deze stelling impliceert een nieuwe grief, gericht tegen het onder 5.1 bedoelde oordeel van de rechtbank.

Nu deze grief niet eerder is voorgesteld, Ottink niet ondubbelzinnig in het aanvoeren van deze nieuwe grief heeft toegestemd en geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken welke een uitzondering op de in beginsel strakke regel dat bij pleidooi geen nieuwe grieven mogen worden aangevoerd, rechtvaardigen, moet deze grief als tardief worden gepasseerd.

Ook het hof zal derhalve uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht.

Grief 1 5.3 Vast staat dat Kรถrkemeyer in 1996 met mevrouw G. Werner een aannemingsovereenkomst heeft gesloten ter zake van tegelwerkzaamheden ten behoeve van twee bedrijfshallen te Telgte (Duitsland).

Tevens staat vast dat Kรถrkemeyer Ottink als onderaannemer heeft ingeschakeld voor de levering van materialen en het verrichten van de voornoemde werkzaamheden, alsook dat na oplevering schade aan de tegelvloer is geconstateerd.

60

5.4 De rechtbank heeft — in navolging van de door haar benoemde deskundige, dr ir H.J.P. Broeken — overwogen (in rechtsoverwegingen 10.6 en 13 van het eindvonnis) dat in het ontwerp van de onderhavige vloer ten onrechte niet is voorzien in een drukverdelende laag en dat de litigieuze schade geheel is veroorzaakt door het ontbreken daarvan.

Dit oordeel van de rechtbank is in hoger beroep niet bestreden, zodat ook deze feiten vast staan.

5.5 Körkemeyer heeft gesteld dat Ottink haar voor het ontbreken in het ontwerp van die vereiste drukverdelende laag had moeten waarschuwen.

Grief 1 is gericht tegen de verwerping van die stelling door de rechtbank.

5.6 Zoals de rechtbank (in rechtsoverweging 11.1 van haar eindvonnis) heeft vastgesteld en in hoger beroep niet is bestreden, staat vast dat Körkemeyer een bedrijf is dat zich bezig houdt met de verkoop en het leggen van tegels en dat Körkemeyer ten minste zo deskundig als Ottink is op het gebied van constructies van vloeren en het leggen daarvan.

Körkemeyer heeft Ottink niet ingeschakeld wegens een grotere deskundigheid van Ottink, maar omdat — zoals Körkemeyer zelf heeft aangevoerd — Körkemeyer meer opdrachten had aangenomen dan zij zelf kon uitvoeren en daardoor met tijdgebrek kampte.

Körkemeyer — die de onderhavige opdracht als hoofdaannemer jegens Werner heeft aanvaard en daarbij het ontwerp volgens hetwelk de vloer moest worden gelegd, kende — beschikte niet over minder informatie over de vloer en de uit te voeren werkzaamheden dan Ottink, die haar informatie van Körkemeyer heeft verkregen. Aldus had, indien Ottink had moeten onderkennen dat het ontwerp door het ontbreken van een drukverdelende laag ondeugdelijk was, ook Körkemeyer dit moeten onderkennen.

5.7 Nu — Körkemeyer niet over minder wetenschap inzake de te leggen vloer beschikte dan Ottink, — Körkemeyer op het gebied van constructies van vloeren en het leggen daarvan niet minder deskundig is, — Körkemeyer als hoofdaannemer de aannemingsovereenkomst met Werner tot het leggen van de vloer overeenkomstig het door (de architect van) Werner voorgeschreven ontwerp heeft gesloten en,

61

— indien Ottink de voornoemde fout in het ontwerp had moeten onderkennen, ook Körkemeyer die had moeten onderkennen, kan niet worden aangenomen dat op Ottink als onderaannemer in het onderhavige geval een waarschuwingsplicht jegens Körkemeyer rustte.

5.8 Het hiervoor overwogene brengt mede dat grief 1 faalt.

Grief 2 5.9 Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, staat vast dat de litigieuze schade geheel is veroorzaakt door het ontbreken van een drukverdelende laag in het ontwerp. Dit brengt mede dat het door Körkemeyer aangevoerde feit dat de samenstelling van de legspecie ondeugdelijk was, niet (mede) tot de onderhavige schade kan hebben geleid.

Dit brengt mede dat ook grief 2 niet tot het oordeel dat de onderhavige schade is veroorzaakt door de samenstelling van de legspecie en derhalve ook niet tot de vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden.

Slotsom

5.10 Nu de grieven niet tot de vernietiging van het bestreden eindvonnis kunnen leiden, moet dat vonnis worden bekrachtigd.

5.11 Als de in het ongelijk gestelde partij zal Körkemeyer worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 5.3 tot en met 5.9 van zijn arrest, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: 1a. Ten onrechte oordeelt het hof in rov. 5.6 tot en met 5.8 van zijn arrest dat op Ottink niet de plicht rustte Körkemeyer te waarschuwen voor de fout (het ontbreken van een drukverdelende laag) in het ontwerp voor de tegelvloer die door Ottink als onderaannemer in opdracht van Körkemeyer als hoofdaannemer is gelegd. Het hof baseert dit oordeel op de volgende omstandigheden: (i) Körkemeyer beschikte niet over minder wetenschap inzake de te leggen vloer dan Ottink; (ii) Körkemeyer is op het gebied van constructies van vloeren en het leggen daarvan niet minder deskundig dan

62

Ottink; (iii) Körkemeyer heeft als hoofdaannemer de aannemingsovereenkomst tot het leggen van de vloer overeenkomstig het door (de architect van) opdrachtgeefster Werner voorgeschreven ontwerp gesloten; en (iv) indien Ottink de fout in het ontwerp had moeten onderkennen, had ook Körkemeyer die fout moeten onderkennen.

Het hof miskent aldus dat op de aannemer de verplichting rust de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht die de aannemer kent of behoort te kennen (HR 18 september 1998, NJ 1998, 818). Nu de overeenkomst tussen onderaannemer en hoofdaannemer ook zelf een overeenkomst van aanneming van werk is, rust op de onderaannemer jegens de hoofdaannemer eenzelfde verplichting. De omstandigheid dat de opdrachtgever/hoofdaannemer zelf (ook) deskundig is, doet op zichzelf niet af aan deze waarschuwingsplicht van de onderaannemer. Het oordeel van het hof is derhalve onjuist. Althans is het oordeel van het hof dat op Ottink in het onderhavige geval geen waarschuwingsplicht rustte onjuist, dan wel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. De hiervóór aangehaalde omstandigheden waarop het hof dit oordeel baseert, komen immers erop neer dat Körkemeyer ter zake van het ontwerp van de vloer even deskundig was als Ottink, hetgeen echter op zichzelf niet de conclusie kan dragen dat op Ottink geen waarschuwingsplicht (meer) rustte. Bijkomende omstandigheden die dit anders (kunnen) doen zijn, noemt het hof bij zijn oordeel in rov.

5.6 tot en met 5.8 niet.

1b. Indien 's hofs oordeel in rov. 5.6 tot en met 5.8 aldus moet worden begrepen dat het hof niet heeft miskend dat op Ottink jegens Körkemeyer in het onderhavige geval een waarschuwingsplicht rustte ter zake van de fout in het ontwerp, maar het hof heeft geoordeeld dat de eigen deskundigheid van Körkemeyer meebrengt dat te dezen sprake is van 100% 'eigen schuld' in de zin van art. 6:101 BW aan de zijde van Körkemeyer, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is dit oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Voor vermindering van een verplichting tot schadevergoeding op grond van art. 6:101 BW is immers in beginsel bepalend de mate waarin de aan iedere partij toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Het hof stelt niet vast dat de schade uitsluitend is ontstaan als gevolg van aan Körkemeyer toe te rekenen omstandigheden. Dit valt ook niet zonder meer in te zien. Tussen partijen is in confesso dat Ottink op het gebied van constructies van vloeren en het leggen daarvan even deskundig is als Körkemeyer. In het licht van deze omstandigheid heeft het hof dan ook niet (zonder nadere motivering) tot het oordeel kunnen komen dat, bij schending van een waarschuwingsplicht door Ottink, de eigen deskundigheid van Körkemeyer tot een eigen schuld van 100% (en mitsdien tot algeheel verval van de schadevergoedingsplicht van Ottink) diende te leiden.

2 Met hof oordeelt in rov. 5.9 van zijn arrest dat vast staat dat de schade aan de vloer geheel is veroorzaakt door het ontbreken van een drukverdelende laag in het ontwerp.

Dit brengt volgens het hof mee dat het door Körkemeyer aangevoerde feit dat (ook) de samenstelling van de legspecie ondeugdelijk was, niet (mede) tot de onderhavige schade aan de vloer kan hebben geleid. Het hof miskent hiermee dat wanneer de schade een gevolg kan zijn van twee verschillende gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is, en vast staat dat de schade door tenminste één van deze gebeurtenissen is ontstaan, ingevolge art. 6:99 BW de verplichting om de schade te vergoeden rust op ieder van deze personen, tenzij hij bewijst dat de schade niet door hem is veroorzaakt. Door Körkemeyer is ten processe aangevoerd dat naast de fout in

63

het ontwerp voor de tegelvloer sprake is geweest van een tweede (gelijktijdig werkende) schadeoorzaak — te weten: het gebruik van ondeugdelijke legspecie door Ottink — die eveneens de (gehele) schade heeft kunnen veroorzaken (zie de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, sub 8–13; de conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie, sub 3 en 12; de conclusie na deskundigenbericht, nrs. 3.4; de memorie van grieven, grief 2 en de uitwerking daarvan in de pleitnoties van V. Gensch, p. 4–5). Uitgaande van de juistheid van deze stellingen — die door het hof in zijn arrest niet ongegrond zijn bevonden — is voldaan aan de vereisten voor toepassing van art.

6:99 BW. Mitsdien geeft 's hofs oordeel in rov. 5.9 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is dit oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen: Ottink — heeft bij exploot van 10 augustus 2000 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Körkemeyer — gedagvaard voor de rechtbank te Almelo en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, Körkemeyer te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Ottink te betalen (a) DM 20.356,91, te vermeerderen met een rente van 1% per maand over de verschillende factuurbedragen, een en ander zoals in het petitum is omschreven, en (b) de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van ƒ 2419,96, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.

Körkemeyer heeft de vordering bestreden en van haar kant in reconventie gevorderd: — voor recht te verklaren dat Ottink aansprakelijk is voor de ten processe bedoelde schade en nog te lijden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Ottink, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en — Ottink te veroordelen als voorschot op — en te zijner tijd te verrekenen met — de in de schadestaatprocedure vast te stellen schadevergoeding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Körkemeyer te betalen een bedrag van ƒ 112 674, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 januari 2001 tot aan de dag van de algehele voldoening, kosten rechtens.

In cassatie is slechts de vordering in reconventie nog aan de orde.

Ottink heeft de vordering in reconventie bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 september 2001 in conventie Ottink bewijslevering opgedragen en in reconventie partijen toegelaten zich uit te laten over een voorgenomen deskundigenonderzoek.

Na getuigenverhoren heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 20 februari 2002 in conventie de zaak naar de rol verwezen voor conclusie na enquête en in reconventie een deskundigenonderzoek gelast, een deskundige benoemd en iedere verdere beslissing

64

aangehouden. Na deskundigenbericht heeft de rechtbank bij eindvonnis van 4 februari 2004 Körkemeyer veroordeeld om aan Ottink te betalen een bedrag van € 7956,35, te vermeerderen met de contractuele rente over € 7294,35 vanaf de vervaldatum van de desbetreffende facturen, Körkemeyer veroordeeld in de proceskosten, dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

In reconventie heeft de rechtbank het door Körkemeyer gevorderde afgewezen en haar veroordeeld in de kosten van het geding.

Tegen het eindvonnis heeft Körkemeyer hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij memorie van grieven heeft zij verzocht voormeld vonnis te vernietigen voor zover de reconventionele vordering is afgewezen en Ottink te veroordelen aan Körkemeyer te betalen € 132 648,92 met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 2004, alsmede Ottink te veroordelen in de kosten van beide instanties.

Bij arrest van 22 februari 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank te Almelo van 4 februari 2004 bekrachtigd en Körkemeyer in de kosten van het hoger beroep veroordeeld. (…)

2.

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Körkemeyer beroep in cassatie ingesteld. (…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met verwijzing en met verdere beslissingen als gebruikelijk.

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Körkemeyer en Ottink houden zich bedrijfsmatig bezig met het verkopen en leggen van tegels. ii.

Körkemeyer heeft in 1996 de aanleg van een tegelvloer ten behoeve van twee bedrijfshallen op het industrieterrein Orkotten te Telgte (Duitsland) aangenomen.

Körkemeyer heeft Ottink als onderaannemer ingeschakeld om de materialen te leveren en de desbetreffende werkzaamheden te verrichten. iii.

65

Na oplevering is er schade aan de tegelvloer geconstateerd. Körkemeyer is daarvoor door haar opdrachtgever aansprakelijk gesteld.

3.2 Aan haar reconventionele vordering als hiervoor in 1 omschreven heeft Körkemeyer ten grondslag gelegd dat Ottink is tekortgeschoten in de uitvoering van de door haar in onderaanneming verrichte werkzaamheden. In dat kader heeft Körkemeyer betoogd dat Ottink nagelaten heeft haar te waarschuwen voor een fout in het ontwerp daarin bestaande dat het niet voorzag in de nodige drukverdelende laag. Ottink bracht daartegen in (kort gezegd:) dat zij geen waarschuwingsplicht had en dat zij trouwens wel degelijk heeft gewaarschuwd. Het hof heeft zich over de laatstbedoelde verweer niet uitgelaten maar oordeelde de eerstbedoelde gegrond. Het oordeelde (rov. 5.7) dat op Ottink geen waarschuwingsplicht jegens Körkemeyer rustte, omdat: — Körkemeyer op het gebied van constructies van vloeren en het leggen daarvan niet minder deskundig is en inzake de te leggen vloer niet over minder wetenschap beschikte dan Ottink, — Körkemeyer als hoofdaannemer het leggen van de vloer conform het door (de architect van) haar opdrachtgever voorgeschreven ontwerp heeft aangenomen en, — Körkemeyer de ontwerpfout zelf ook had moeten onderkennen indien Ottink die had moeten onderkennen.

3.3 Onderdeel 1a klaagt dat het hof miskend heeft dat de omstandigheid dat de opdracht gegeven is door een hoofdaannemer die zelf ook deskundig is, op zichzelf genomen niet afdoet aan de waarschuwingsplicht van de aannemer voor onjuistheden in de opdracht die de aannemer kent of behoort te kennen. Deze klacht is gegrond. De enkele omstandigheid dat een hoofdaannemer voldoende deskundig is om fouten in het ontwerp van het door hem aangenomen werk te onderkennen, ontslaat de onderaannemer niet van zijn verplichting de hoofdaannemer te waarschuwen voor ontwerpfouten die hij kent of behoort te kennen. Het hof had de stelling van Körkemeyer dat Ottink heeft nagelaten haar te waarschuwen dus niet zonder meer op de hiervoor in 3.2 vermelde gronden mogen verwerpen. Onderdeel 1b behoeft geen behandeling meer.

3.4 Körkemeyer heeft aan haar vordering mede ten grondslag gelegd dat Ottink ondeugdelijke legspecie heeft gebruikt. Het hof heeft dienaangaande overwogen (rov.

5.9) dat vaststaat dat de litigieuze schade geheel is veroorzaakt door het ontbreken van een drukverdelende laag in het ontwerp, en dat dit meebrengt dat het door Körkemeyer aangevoerde feit dat de samenstelling van de legspecie ondeugdelijk was, niet (mede) tot de onderhavige schade kan hebben geleid. Onderdeel 2 betoogt dat het hof hiermee miskent dat wanneer de schade een gevolg kan zijn van twee verschillende

66

gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is, en vaststaat dat de schade door ten minste een van deze gebeurtenissen is ontstaan, ingevolge art. 6:99 BW de verplichting om de schade te vergoeden rust op ieder van deze personen, tenzij hij bewijst dat de schade niet door hem is veroorzaakt. Dit onderdeel faalt. De rechtbank heeft in haar eindvonnis geoordeeld dat de schade geheel is veroorzaakt doordat in het ontwerp een drukverdelende laag ontbrak. Het hof heeft dit in hoger beroep niet bestreden oordeel overgenomen (rov. 5.4). De daaruit in rov. 5.9 door het hof gemaakte gevolgtrekking dat de gestelde ondeugdelijkheid van de legspecie dus niet (mede) tot de onderhavige schade kan hebben geleid, brengt mee dat zich hier niet een geval voordoet als waarop die bepaling ziet. Het hof heeft dus art. 6:99 BW niet miskend. Ook de motiveringsklacht van onderdeel 2 faalt dus.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 22 februari 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Ottink in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KĂśrkemeyer begroot op â‚Ź 4146,78 aan verschoten en â‚Ź 2600 voor salaris.

67

LJN: BV9847, Rechtbank Amsterdam , 459269 / HA ZA 10-1610 Datum uitspraak: 15-02-2012 Datum publicatie: 23-03-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Tekortschieten van onderaannemer jegens hoofdaannemer onrechtmatig jegens hoofdopdrachtgever. Toepassing van artikel 6:103 BW. Vindplaats(en): JA 2012, 102 Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 459269 / HA ZA 10-1610 Vonnis van 15 februari 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOUWBEDRIJF [A] B.V., gevestigd te Lutjewinkel, gemeente Niedorp, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. A.J. Bakhuijsen te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BEMOG PROJEKTONTWIKKELING ALMERE B.V., gevestigd te Almere, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam (in de plaats van mr. F.D. Wijma te Amsterdam).

Partijen zullen hierna [A] en Bemog worden genoemd.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 20 juli 2011, - de akte na tussenvonnis van [A], - de akte houdende toelichting na tussenvonnis met producties van Bemog, - de akte houdende reactie op akte na tussenvonnis van de wederpartij, van Bemog, - de antwoordakte na tussenvonnis van [A] 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

68

2. De verdere beoordeling in conventie en reconventie lekkage 2.1. In het kader van de lekkage heeft Bemog aanvullend gesteld dat [A] op grond van de BJB-overeenkomst hoofdelijk (tezamen met [B]) aansprakelijk is voor gebreken in het werk. Bemog houdt dus vast aan de BJB-overeenkomst als contractuele grondslag, welke grondslag de rechtbank in het vorige tussenvonnis reeds heeft verworpen en ten aanzien waarvan geen aanleiding wordt gezien om erop terug te komen.

2.2. Bemog heeft verder aanvullend gesteld dat het handelen van [A] een onrechtmatige daad jegens Bemog oplevert. Gezien het hieromtrent door partijen aangevoerde overweegt de rechtbank als volgt.

2.2.1. Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt. Verwezen wordt in dit verband naar de arresten van de Hoge Raad van 24 september 2004 (LJN: AO9069) en 20 januari 2012 (LJN: BT7496), beide gepubliceerd op rechtspraak.nl.

2.2.2. Het onrechtmatig handelen van [A] is in de visie van Bemog tweeledig.

Ten eerste heeft [A] niet gewaarschuwd voor door derden gemaakte fouten in het werk en heeft [A] deze fouten vervolgens aan het zicht onttrokken door middel van metselwerk. Bedoelde fouten van derden betreffen het niet of gebrekkig aanwezig zijn van waterkerende DPC-folie in de spouwmuur, zodat [A] de folie niet of niet goed in haar metselwerk (de buitenspouwmuur) kon integreren, met onvermijdelijke lekkages en kostbare herstelwerkzaamheden tot gevolg.

Ten tweede heeft [A] zelf uitvoeringsfouten gemaakt door de DPC-folie niet goed te laten aansluiten op de door [A] aangebrachte spouwmuurisolatie.

Aldus steeds Bemog.

2.2.3. Dat de lekkageproblematiek zich op het werk voordoet en dat die (in elk geval mede) wordt veroorzaakt door niet of gebrekkig aangebrachte DPC-folie op plekken waar [A] metselwerk heeft verricht (kozijnen) ten behoeve van het werk in [locatie] te Roelofarendsveen, wordt door [A] uiteindelijk niet althans onvoldoende betwist.

[A] heeft nog wel aangevoerd dat de lekkageproblematiek zich voordeed bij de herstelde staalconstructie van [adres] (onder andere nummer [nummer 1]), maar [A] heeft niet meer gereageerd op de gemotiveerde stellingen van Bemog dat de lekkage zich ook elders voordeed. Ook heeft [A] niet duidelijk gemaakt waarom het feitencomplex rond de staalconstructie verschilt van het feitencomplex rond de kozijnen als het gaat om het aan [A] gemaakte verwijt: in beide situaties, zo blijkt uit de stellingen van beide partijen,

69

gaat het er immers om dat [A] metselwerk heeft verricht op plekken waar DPC-folie zou moeten zijn aangebracht teneinde lekkages te voorkomen.

2.2.4. [A] is van mening dat zij correct heeft gehandeld, stellende als volgt. Bemog heeft de werkzaamheden van de derden goedgekeurd alvorens [A] opdracht kreeg om het metselwerk uit te voeren. Bemog is zelf verantwoordelijk voor het toezicht op die derden en [A] is niet verantwoordelijk voor fouten van hen. Daarbij komt dat Bemog deskundig was ten aanzien van alle onderdelen van het werk, terwijl [A] slechts deskundig was met betrekking tot het metselwerk. Waar het voor [A] zichtbaar was dat er onvoldoende DPC-folie aanwezig was, heeft [A] dat gemeld. Aldus steeds [A].

2.2.5. Voor zover [A] heeft bedoeld het verweer te voeren dat haar niets kan worden verweten omdat zij niet deskundig was en dus niet heeft kunnen waarschuwen voor fouten van derden bij het aanbrengen van de DPC-folie, wordt dit verweer verworpen.

[A] heeft immers naar eigen zeggen melding gemaakt van voor haar zichtbare gebreken in de wijze waarop de DPC-folie was aangebracht, zodat [A] kennelijk in staat was om hieromtrent een deskundig oordeel te vellen; voorts is ter comparitie namens [A] ook bevestigd dat een goed metselaar oog heeft voor de aanwezigheid van DPC-folie.

Voor zover [A] heeft bedoeld aan te voeren dat zij tijdig heeft gewaarschuwd voor slecht of niet aangebracht DPC-folie, heeft zij haar stelling onvoldoende onderbouwd. [A] placht meldingen van ongeregeldheden op het werk in een handgeschreven faxbericht aan Bemog te bevestigen, en een dergelijke bevestiging ontbreekt ten aanzien van niet of gebrekkig aangebrachte DPC-folie, aldus Bemog. [A] heeft op deze gemotiveerde betwisting niet meer gereageerd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat [A] geen meldingen aan Bemog heeft gedaan ter zake van niet of gebrekkig aangebrachte DPCfolie. De rechtbank merkt hier ten slotte nog op dat [A] spreekt van ‘voor haar zichtbare’ gebreken, maar zondere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat fout aangebrachte DPC-folie onzichtbaar was voor [A].

2.2.6. Anders dan partijen acht de rechtbank niet relevant of [A] het metselwerk heeft verricht in het kader van de Activiteit dan wel buiten dat kader (zoals [adres 2]). In beide situaties is immers aan de orde de vraag of [A] (onderaannemer) door haar wijze van werken binnen het kader van OA-overeenkomst met [B] (hoofdaannemer) onrechtmatig handelde jegens Bemog (opdrachtgever).

2.2.7. De rechtbank is van oordeel dat [A], door noch [B] noch Bemog te waarschuwen ingeval van niet of gebrekkig aangebrachte DPC-folie, de belangen van Bemog onvoldoende heeft ontzien en zodoende jegens Bemog heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens normen van ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarvoor is het navolgende redengevend. De fouten van de derden waren voor [A] kenbaar. Eveneens was aan [A] kenbaar, zo is niet betwist, dat bij geen of gebrekkig aangebrachte DPC-folie het optreden van lekkageschade relatief zeker zou zijn en dat de potentiële schade relatief hoog zou zijn: waar in de toekomst lekkages optreden, moet het metselwerk worden afgebroken en na het aanbrengen van een oplossing weer worden hersteld. Het moge zo zijn dat [A] geen verantwoordelijkheid voor de derden droeg en dat ook het toezicht op die derden niet aan [A] was toevertrouwd, maar dit doet in de relatie [A]-[B] niet af aan de waarschuwingsplicht van [A] jegens [B] op grond van artikel 7:754 BW. Het schenden van deze waarschuwingsplicht moet worden beschouwd als een toerekenbaar tekortschieten van [A] jegens [B]. [A] had in dit kader echter niet alleen te maken met [B] maar ook met Bemog, nu [A] wist van de hoofdrol en het belang van Bemog bij een juiste uitvoering van het werk. Dit was ten tijde van de hier aan de orde zijnde metselwerkzaamheden te meer het geval, nu deze werkzaamheden plaatsvonden, zo is door Bemog onbetwist naar voren gebracht, in een periode dat partijen de BJB-overeenkomst al waren aangegaan en [B] al praktisch failliet was. Het jegens [B] schenden van de wettelijke waarschuwingsplicht en het daarnaast niet-waarschuwen van Bemog, moet in de omstandigheden van dit geval dan ook worden beschouwd als onrechtmatig jegens Bemog.

70

2.2.8. [A] heeft niet, althans niet voldoende betwist dat zijzelf ook uitvoeringsfouten heeft gemaakt door op één of meer plekken de DPC-folie niet goed te laten aansluiten op de isolatie.

2.2.9. De vordering van Bemog ter zake van de lekkageschade is opgedeeld in enerzijds een geldvordering voor de reeds opgetreden en herstelde schade en anderzijds een vordering om [A] te veroordelen over te gaan tot herstel. Bemog heeft de geldvordering onderbouwd met foto’s van de desbetreffende onderdelen van het werk en voorts met facturen van het JohLexBouw B.V. welke vennootschap door Bemog is belast met het tot nu toe gepleegd herstel. [A] heeft de aldus gegeven onderbouwing van de geldvordering niet betwist. De herstel-vordering als zodanig is door [A] niet betwist. De rechtbank acht deze vordering passend en toewijsbaar op de voet van artikel 6:103 BW. Gelet op het voorgaande zijn de beide deelvorderingen toewijsbaar. De veroordeling van [A] om over te gaan tot herstel zal wel worden ge-herformuleerd om de veroordeling meer te concretiseren. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. verklaring voor recht 2.3. In het kader van deze vordering heeft [A] het volgende aanvullend gesteld. Naast hetgeen [A] rechtstreeks aan Bemog heeft gefactureerd, heeft [A] na het totstandkomen van de BJB-overeenkomst tot en met 19 januari 2011 voor een bedrag van € 83.304,98 aan [B] gefactureerd voor werkzaamheden in het kader van [locatie] niet zijnde werkzaamheden in het kader van de Activiteit. Genoemd factuurbedrag kan [A] van Bemog vorderen nu de strekking van de BJB-overeenkomst immers was dat de onderaannemers, zoals [A], al hun uitstaande en nieuwe facturen betaald zouden krijgen; de (datum van de) BJB-overeenkomst was slechts een in verband met de verrekening met [B] aangebrachte administratieve scheidslijn tussen de werkzaamheden die inzake [locatie] reeds waren uitgevoerd en die welke nog moesten worden uitgevoerd, en die scheidslijn deed aan voornoemde strekking niet af. Het is ook daarom dat [A] en andere onderaannemers op verzoek van Bemog de werken die niet strikt vallen onder de omschrijving van de Activiteit maar wel betrekking hebben op [locatie], hebben afgemaakt en aan [B] hebben gefactureerd; in het geval van [A] dus genoemde € 83.304,98. Verder is het zo dat [A] medio december conservatoir beslag heeft laten leggen ten laste van [B] toen de facturen onbetaald bleven. Er heeft toen een overleg plaatsgevonden tussen (vertegenwoordigers van) [A], de andere onderaannemers, [B] en Bemog. Namens Bemog is toen toegezegd dat de openstaande facturen van [A] zouden worden betaald (waarvan [A] bewijs aanbiedt), waarna [A] de beslagen heeft doen opheffen. Aldus steeds [A]. Bemog betwist een en ander.

2.4. De rechtbank overweegt als volgt. In de BJB-overeenkomst is geregeld voor welke door [A] in opdracht van [B] uitgevoerde of uit te voeren werkzaamheden rechtstreeks aan Bemog mag worden gefactureerd. Dit betreft de werkzaamheden die onder de Activiteit vallen, zo blijkt uit de considerans, artikel 1.2 en artikel 2.2. [A] stelt thans zelf dat de gevorderde verklaring voor recht dat Bemog de onbetaalde facturen moet betalen, geen betrekking heeft op de Activiteit. Die vordering is dus niet toewijsbaar, tenzij [A] de BJB-overeenkomst aldus heeft mogen begrijpen dat Bemog ook voor de genoemde € 83.304,98 kan worden aangesproken. Dat [A] de BJB-overeenkomst aldus heeft mogen begrijpen is echter onvoldoende gesteld en niet gebleken. [A] heeft in dat kader wel gewezen op enerzijds de aangebrachte administratieve scheidslijn en anderzijds de daadwerkelijke strekking van de BJB-overeenkomst, maar de rechtbank leidt uit de bewoordingen van de BJB-overeenkomst af dat de met die overeenkomst door Bemog geboden betalingsfaciliteit duidelijk wordt beperkt tot de Activiteit en uitdrukkelijk géén betrekking heeft op het gehele werk [locatie] of andere werkzaamheden die [A] voor [B] uitvoert. Afgezien van de bewoordingen van de BJB-overeenkomst heeft [A] geen aanknopingspunten verschaft aan de hand waarvan zou kunnen worden vastgesteld dat de BJB-overeenkomst moet worden begrepen in de door [A] bepleite zin. Het feit voorts dat [A] de € 83.304,98 heeft gefactureerd aan [B] en niet, zoals in de BJB-overeenkomst

71

was voorzien, aan Bemog, duidt er bovendien dat [A] de BJB-overeenkomst uitvoerde conform de zojuist uitgelegde zin. De conclusie is dat de BJB-overeenkomst geen grondslag biedt om de € 83.304,98 bij Bemog te verhalen.

Los van het voorgaande staat de vraag of Bemog heeft toegezegd dat de facturen van [A] zouden worden betaald, zoals [A] stelt. Dit is door Bemog betwist en door [A] te bewijzen aangeboden. Op deze toezegging is echter pas in een zeer laat stadium van de procedure een beroep gedaan. Een betalingstoezegging ligt bovendien niet voor de hand, gelet op de hiervoor weergegeven afspraken tussen partijen. Nu [A] haar stelling ten slotte niet met feiten en omstandigheden heeft toegelicht, wordt deze als onvoldoende gemotiveerd verworpen.

Voor zover [A] nog heeft bedoeld te stellen (bij dagvaarding sub 15) dat Bemog ongerechtvaardigd is verrijkt door het werk van [A] niet zijnde de Activiteit, zonder dat zij [A] daarvoor behoeft te betalen, wordt deze stelling verworpen. Niet gesteld of gebleken is immers dat Bemog [B] niet voor dit werk heeft betaald. conclusies 2.5. In conventie zowel als in reconventie worden partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. De proceskosten in conventie zowel als in reconventie zullen daarom worden gecompenseerd, aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt.

3. De beslissing De rechtbank in conventie 3.1. veroordeelt Bemog tot betaling aan [A] van € 21.045,-- (zegge: éénentwintigduizend-vijfenveertig euro), 3.2. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 3.3. compenseert de kosten van het geding aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt, 3.4. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 3.5. veroordeelt [A] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan Bemog te betalen € 5.540,36 (zegge: vijfduizend-vijfhonderdveertig euro en zesendertig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van 13 november 2010 tot de dag der algehele voldoening, 3.6. veroordeelt [A] tot het herstellen van de na 18 oktober 2010 geopenbaarde en aan [A] door Bemog bekendgemaakte gebreken aan het werk [locatie] voor zover die gebreken bestaan in het optreden van lekkage als gevolg van het ten onrechte niet of gebrekkig aangebracht zijn van DPC-folie op plekken waar [A] metselwerk heeft verricht of doen verrichten, 3.7. veroordeelt [A] tot betaling van een dwangsom van € 500,-- (zegge: vijfhonderd euro) met een maximum van € 2.500,-- (zegge: tweeduizend-vijfhonderd euro), per gebrek per dag dat [A] niet voldoet aan de veroordeling onder 3.6, met dien verstande dat de dwangsom pas wordt verbeurd indien het desbetreffende gebrek nog niet geheel is hersteld op de elfde dag nadat (i) Bemog een geopenbaard gebrek aan [A] heeft bekendgemaakt én (ii) aan [A] onbelemmerde toegang tot het werk is verleend teneinde over te gaan tot herstel van het gebrek, 3.8. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 3.9. compenseert de kosten van het geding aldus dat elk der partijen de eigen kosten

72

draagt, 3.10. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2012.?

73