AvdR Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

ACTUALITEITEN HUURRECHT BEDRIJFSRUIMTE SPREKERS MR. S.J. SELLENRAAD, ADVOCAAT CMS DERKS STAR BUSMANN N.V MR. J.W.G. OUDIJK, ADVOCAAT CMS DERKS STAR BUSMANN N.V 22 MEI 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0291

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Mr. S.J. Sellenraad Mr. J.W.G. Oudijk

Jurisprudentie HR 24-9-2010, LJN BM9758

p. 4

HR 25 maart 2011, LJN BP4335

p. 21

HR 12-6-2009, LJN BI0070

p. 30

Ktr Utrecht 9 september 2009 WR 2009/128

p. 39

HR 24 september 2010 (NT 2010/649) PMT/Toko Mitra

p. 49

HR 16 maart 2012 (LJN BV1769)

p. 75

Ktg Delft 14 februari 2008, WR 2008/59

p. 85

Hof Den Haag 26 juni 2008, WR 2008/116

p. 96

Hof Den Haag 26 juli 2011, WR 2012/9

p. 102

Hof Den Haag 14 december 2010, WR 2011/104

p. 110

Hof Leeuwarden 24 januari 2012, LJN: BV1962

p. 118

LJN: BM9758, Hoge Raad , 10/00172

Datum uitspraak: 24-09-2010 Datum publicatie: 24-09-2010 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Huurrecht. Opzegging tegen einde van de verlengde termijn van huur bedrijfsruimte door opvolgend verhuurder (als bedoeld in art. 7:226 BW) die de ruimte aan een derde wil verhuren. Het tweede lid van art. 7:296 BW heeft slechts betrekking op opzeggingen tegen het einde van de in lid 1 bedoelde eerste termijn. In de leden 3 en 4 van art. 7:296 BW, waarin de opzegging tegen het einde van de verlengde termijn wordt geregeld, is de verplichte afwijzingsgrond van het tweede lid niet herhaald. Opzegging om het verhuurde aan een derde te verhuren, is geen opzegging teneinde het verhuurde ―persoonlijk in duurzaam gebruik‖ te nemen, als bedoeld in art. 7:296 lid 1, onder b, BW. De rechter kan een vordering tot vaststelling van het tijdstip waarop de overeenkomst zal eindigen, niet toewijzen tegen een datum die is gelegen vóór die van zijn uitspraak. Vindplaats(en):

NJ 2010, 649 m. nt. P.A. Stein NJB 2010, 1812 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 1089 WR 2011, 3 m. nt. Z.H. Duijnstee-van Imhoff

Uitspraak 24 september 2010 Eerste Kamer 10/00172 DV/IS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: C.V. TOKO MITRA, gevestigd te Utrecht, EISERES tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. L. Kelkensberg. tegen STICHTING PENSIOENFONDS METAAL EN TECHNIEK, gevestigd te Rijswijk, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Toko Mitra en PMT. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 541522 UC EXPL 07-13202 LvB van de kantonrechter te Utrecht van 21 mei 2008; b. het arrest in de zaak 200.012.651 van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 1 september 2009 (verbeterd bij arrest van 5 oktober 2009). Het arrest van het hof van 1 september 2009 is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Toko Mitra beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. PMT heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Toko Mitra toegelicht door haar advocaat en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad. Voor PMT is de zaak toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. S. Derksen, beiden advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en van het daarbij bekrachtigde vonnis van de eerste aanleg, tot afwijzing van de vordering(en) in conventie en tot veroordeling van de verweerster in cassatie in de kosten van het geding in de drie instanties. Mr. L. Kelkensberg, advocaat bij de Hoge Raad, heeft namens Toko Mitra bij brief van 8 juli 2010 op die conclusie gereageerd. De advocaat van PMT heeft bij brief van 9 juli 2010 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Toko Mitra heeft in februari 1998 een huurovereenkomst gesloten met Despa Deutsche Sparkassen Immobilien Anlage GmbH ter zake van de bedrijfsruimte, deel uitmakend van het (voormalige) winkelcentrum "La Vie" te Utrecht (hierna: La Vie). De gehuurde bedrijfsruimte omvat een winkelruimte ter grootte van 200 m² in de kelder. (ii) De huurovereenkomst is ingegaan per 1 februari 1998 voor de duur van vijf jaar. Ingevolge art. 4 van de huurovereenkomst wordt deze telkens met vijf jaar verlengd, tenzij één der partijen uiterlijk twaalf maanden voor het einde van de huurperiode per aangetekende brief de andere partij te kennen heeft gegeven dat hij de

huurovereenkomst wenst te beëindigen. (iii) PMT heeft op 22 december 2005 de eigendom van La Vie verkregen en is aldus, krachtens artikel 7:226 BW, opvolgend verhuurder geworden van onder meer de door Toko Mitra gehuurde ruimte. Op 23 december 2005 heeft PMT Toko Mitra schriftelijk op de hoogte gesteld van de rechtsopvolging. (iv) La Vie bestaat uit een winkelgedeelte (op de kelderverdieping, begane grond en eerste verdieping) van ca. 11.520 m², een kantorencomplex (op de tweede tot en met zesde verdieping) van circa 9.140 m² en een bijbehorende parkeergarage met circa 325 parkeerplaatsen. (v) Van de 11.520 m² winkelbedrijfsruimte huurt Magazijn De Bijenkorf B.V. (hierna: De Bijenkorf) vanaf in ieder geval 1 maart 1998 een oppervlakte van 10.766 m². Ook ten aanzien van dit huurperceel is PMT de opvolgend verhuurder. De huurovereenkomst tussen PMT en De Bijenkorf is laatstelijk verlengd tot 1 maart 2013. (vi) Bij brief van 30 januari 2007 heeft PMT de huurovereenkomst met Toko Mitra opgezegd tegen 1 februari 2008. Dit naar aanleiding van een mededeling van De Bijenkorf dat zij vanwege uitbreidingsplannen per 1 maart 2008 wil beschikken over onder meer de door Toko Mitra gehuurde ruimte. (vii) In reactie op de huuropzegging heeft Toko Mitra aan PMT op 3 mei 2007 bericht daarmee niet in te stemmen. 3.2.1 PMT heeft in eerste aanleg gevorderd om de datum waarop de huurovereenkomst eindigt vast te stellen op 1 februari 2008, althans op een door de kantonrechter te bepalen datum, en Toko Mitra te veroordelen tot ontruiming en doorbetaling van de huur tot aan de datum van ontruiming. Daaraan heeft PMT, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De Bijenkorf zal de huurovereenkomst met PMT beëindigen indien zij niet de beschikking krijgt over de door haar verlangde extra huurruimte in La Vie, waartoe onder meer het door Toko Mitra gehuurde gedeelte behoort. Aangezien De Bijenkorf thans La Vie bijna geheel (voor ca. 93,5%) in gebruik heeft, zal door haar vertrek een kwalitatief en omzettechnisch zeer hoogwaardige huurder wegvallen, hetgeen een zeer negatieve uitwerking op de beleggingswaarde van La Vie zal hebben. De belangenafweging als bedoeld in art. 7:296 lid 3 BW dient daarom in het voordeel van PMT uit te vallen. 3.2.2 Toko Mitra heeft als verweer, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende aangevoerd. PMT heeft de overeenkomst opgezegd teneinde het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen als bedoeld in art. 7:296 lid 1, onder b, BW. Met de intentie van PMT om het desbetreffende gedeelte van La Vie aan De Bijenkorf te verhuren teneinde op die manier haar exploitatiepositie te versterken streeft PMT haar eigen belang na; daarmee is de wil het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen gegeven. De vordering tot opzegging kan dan ook niet worden toegewezen, aangezien de opzegging is geschied binnen de door PMT ingevolge art. 7:296 lid 2 BW in acht te nemen wachttijd van drie jaar nadat Toko Mitra in kennis is gesteld van de rechtsopvolging door PMT. 3.2.3 De kantonrechter heeft (in conventie) de vorderingen van PMT toegewezen, in die zin dat het einde van de huurovereenkomst is vastgesteld op 1 september 2008 en Toko Mitra is veroordeeld de bedrijfsruimte per die datum te ontruimen en ter vrije beschikking te stellen van PMT. In voorwaardelijke reconventie heeft de kantonrechter iedere verdere

beslissing aangehouden. 3.3.1 In het door Toko Mitra ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis in conventie van de kantonrechter bekrachtigd. 3.3.2 Het oordeel van het hof houdt, samengevat, het volgende in. PMT heeft de huurovereenkomst opgezegd tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst is verlengd op grond van art. 7:292 lid 2 BW. In art. 7:296 lid 3 BW is bepaald, voorzover hier van belang, dat de rechter de vordering van de verhuurder kan toewijzen op grond van een redelijke afweging van de belangen van de verhuurder bij beëindiging van de overeenkomst tegen die van de huurder bij verlenging van de overeenkomst; de rechter wijst de vordering in elk geval af indien van de huurder bij een redelijke afweging van zijn voormelde belangen niet gevergd kan worden dat hij het gehuurde ontruimt. Van de mogelijkheid op te zeggen op grond van art. 7:296 lid 3 BW kan pas gebruik worden gemaakt, als de huurovereenkomst, zoals in dit geval, tien jaar of langer heeft geduurd. Aan die voorwaarde heeft PMT voldaan. (rov. 4.2). Toko Mitra stelt dat PMT met haar opzegging de in art. 7:296 lid 2 BW bedoelde wachttijd van drie jaar wil omzeilen. Toko Mitra meent dat het niet aannemelijk is dat de wetgever deze mogelijkheid tot omzeilen heeft willen creëren. Onder het oude recht gold de wachttijd ook als de verhuurder beëindiging van de huurovereenkomst nastreefde door zich te beroepen op voorgenomen persoonlijk gebruik en er is geen reden daarover anders te denken onder het huidige recht, aldus Toko Mitra. Die stelling gaat niet op. De wachttijd geldt volgens de wetstekst alleen voor de verhuurder die beëindiging vordert op grond van lid 1 onder b. Ook doet de in lid 2 bedoelde situatie dat de verhuurder het gehuurde persoonlijk in gebruik wil nemen zich hier niet voor. PMT wil het gehuurde immers verhuren aan een derde. Het enkele feit dat een verhuurder belang heeft bij opzegging brengt niet mee dat deze het gehuurde zelf in gebruik wil nemen. (rov. 4.3). Wat betreft het door Toko Mitra gedane beroep op het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2001, nr. C99/169, LJN AB2236, NJ 2001/585 geldt dat deze uitspraak is gedaan onder het tot 1 augustus 2003 geldende recht en hier niet als beslissend kan worden beschouwd. Onder het hier toepasselijke nieuwe recht verwijst art. 7:296 lid 2 BW uitdrukkelijk naar de beëindigingsgrond van lid 1 sub b. Lid 1 is alleen van toepassing als de opzegging is gedaan tegen het einde van de eerste termijn van vijf jaar. Die situatie doet zich hier niet voor. Toko Mitra stelt dat de wetgever heeft bedoeld de wachttijd van drie jaar ook te doen gelden voor een opzegging wegens belangenafweging krachtens art. 7:296 lid 3 BW. Deze aan de wetgever toegeschreven bedoeling blijkt niet, althans niet voldoende, uit de wet of de toelichting daarop. (rov. 4.4). Bij een redelijke afweging van de belangen van PMT en van Toko Mitra komt in de gegeven omstandigheden het meeste gewicht toe aan de belangen van PMT. De omstandigheid dat de opzegging binnen drie jaar heeft plaatsgevonden wordt daarbij in aanmerking genomen, maar is in de geschetste omstandigheden niet doorslaggevend. (rov. 4.5-4.6). 3.4 De rechtsstrijd in cassatie spitst zich toe op twee vragen: (1) of een opzegging door de verhuurder teneinde de bedrijfsruimte te verhuren aan een derde die niet gelieerd is aan de verhuurder kan worden aangemerkt als een opzegging teneinde het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen als bedoeld in art. 7:296 lid 1, onder b, BW,

en (2) of de in art. 7:296 lid 2 voorgeschreven afwijzing van de beĂŤindigingsvordering in geval van opzegging binnen de in dat artikellid bedoelde termijn van drie jaar door een rechtsopvolger van de verhuurder die het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen ook geldt indien de opzegging is gedaan tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst krachtens art. 7:292 lid 2 is verlengd. Het hof heeft beide vragen ontkennend beantwoord. De rechtsklachten van de onderdelen 1 en 2 hebben betrekking op vraag (2) en bestrijden het oordeel van het hof dat de in art. 7:296 lid 2 bedoelde wachttijd van drie jaar geen toepassing vindt als de opzegging is gedaan tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst krachtens art. 7:292 lid 2 is verlengd en de rechter tot de in art. 7:296 lid 3 bedoelde belangenafweging zal moeten overgaan. De rechtsklacht van onderdeel 3 heeft betrekking op vraag (1) en betoogt, naar de kern genomen, dat een opzegging teneinde het verhuurde aan een derde te verhuren moet worden aangemerkt als een opzegging wegens "eigen gebruik" waarbij de in lid 2 van art. 7:296 bedoelde wachttermijn geldt. 3.5 Het oordeel van het hof dat de in art. 7:296 lid 2 voorgeschreven afwijzing van de beĂŤindigingsvordering niet van toepassing is indien het gaat om een opzegging die is gedaan tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst krachtens art. 7:292 lid 2 is verlengd, is juist. De bepaling van lid 2 van art. 7:296 heeft slechts betrekking op opzeggingen tegen het einde van de in art. 7:292 lid 1 bedoelde eerste termijn. Opzeggingen (als de onderhavige) tegen het einde van de verlengde termijn worden in de leden 3 en 4 van art. 7:296 geregeld, waarin de in art. 7:296 lid 2 bedoelde verplichte afwijzingsgrond niet is herhaald. Op grond van art. 7A:1631 lid 2 (oud) BW als geldende tot 1 augustus 2003 was een opzegging wegens voorgenomen eigen gebruik door een opvolgende verhuurder tegen het einde van de krachtens art. 7A:1626 verlengde huur nietig indien die opzegging plaatsvond binnen drie jaren nadat de rechtsopvolging schriftelijk ter kennis van de huurder was gebracht. In dit opzicht geniet de huurder dus sedertdien minder bescherming dan onder de oude wet. Weliswaar heeft de minister van justitie in de memorie van toelichting bij het voorstel van wet dat heeft geleid tot de huidige afdeling 7.4.6 BW laten weten dat "de voorgestelde regeling geen ingrijpende wijzigingen ten opzichte van het huidige recht" brengt en dat "de thans bestaande opzeggings- en termijnbescherming (...) zijn gehandhaafd" (Kamerstukken II 1999-2000, 26 932, nr. 3, p. 1), maar dat is onvoldoende om op grond van de bedoeling van de wetgever een met het duidelijke in art. 7:296 neergelegde stelsel onverenigbare uitleg van die bepaling te aanvaarden. De rechtsklachten van de onderdelen 1 en 2 stuiten op dit een en ander af. Ook de motiveringsklachten kunnen niet tot cassatie leiden, nu deze zich richten tegen een rechtsoordeel. 3.6 Onderdeel 3 kan reeds wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu de daarin aangevoerde klachten zich richten tegen een overweging ten overvloede. Maar ook afgezien daarvan treffen die klachten geen doel. De onderhavige opzegging door PMT van de huurovereenkomst teneinde het verhuurde aan De Bijenkorf te kunnen gaan verhuren, kan niet worden aangemerkt als een opzegging teneinde het verhuurde "persoonlijk in duurzaam gebruik" te nemen als bedoeld in art. 7:296 lid 1, onder b. Dat de wetgever de thans bestaande opzeggings- en termijnbescherming in overeenstemming wilde doen zijn met hetgeen in het oude recht gold, kan niet

meebrengen dat het "persoonlijk duurzaam in gebruik nemen" net zo ruim moet worden uitgelegd als blijkens HR 22 juni 2001, nr. C99/169, LJN AB2236, NJ 2001/585 onder het oude recht het geval was met het "gebruik" als bedoeld in art. 7A:1631 lid 2, onder b, (oud) BW. Dat blijkt reeds daaruit dat bedoeld "gebruik" volgens genoemd arrest een ruimer begrip was dan het ook al in het oude recht voorkomende begrip "persoonlijk duurzaam in gebruik nemen" in art. 7A:1631a lid 2, onder 2, (oud) BW. Maar ook de strekking van art. 7:296 lid 1 (de mogelijkheid voor de verhuurder om de huurovereenkomst tegen het einde van de eerste termijn op te zeggen, te beperken tot de daar onder a en b genoemde gevallen) verzet zich tegen de door het onderdeel bepleite ruime uitleg van "persoonlijk duurzaam in gebruik nemen" als bedoeld onder b, aangezien daardoor veel meer gevallen onder het bereik van de onder b bedoelde opzeggingsgrond zouden vallen, hetgeen afbreuk zou doen aan de bescherming die lid 1 verleent aan de huurder tegen een opzegging tegen het einde van de eerste termijn. 3.7 Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, met bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter, de huurovereenkomst te beëindigen met ingang van een vóór de datum van zijn arrest gelegen tijdstip. Deze klacht is terecht voorgesteld. De rechter kan de vordering niet toewijzen tegen een datum die gelegen is vóór die van zijn uitspraak. De beslissing van het hof kan dan ook in dit opzicht niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De datum waarop de huurovereenkomst eindigt en het gehuurde in ontruimde staat aan PMT ter beschikking moet worden gesteld, zal worden vastgesteld op 1 maart 2011. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 1 september 2009, doch uitsluitend voorzover daarbij het bestreden vonnis is bekrachtigd ten aanzien van het tijdstip van beëindiging van de huurovereenkomst; stelt het einde van de huurovereenkomst tussen PMT en Toko Mitra vast op 1 maart 2011; veroordeelt Toko Mitra de bedrijfsruimte, deel uitmakend van (voormalig) winkelcentrum La Vie te Utrecht (hoek Lange Viestraat - St. Jacobsstraat), leeg en ontruimd van alle daarin van harentwege aanwezige personen en/of goederen, bezemschoon en onder afgifte van alle sleutels, op 1 maart 2011 ter vrije beschikking van PMT te stellen; veroordeelt Toko Mitra in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van PMT begroot op € 466,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 24 september 2010.

Conclusie Zaaknr. 10/00172

Mr. Huydecoper Zitting van 25 juni 2010 Conclusie inzake De commanditaire vennootschap C.V. Toko Mitra eiseres tot cassatie tegen Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek verweerster in cassatie Feiten en procesverloop 1. De verweerster in cassatie, PMT, is in december 2005 op de voet van art. 7:226 BW als verhuurster toegetreden tot de huurovereenkomst die sinds 1 februari 1998 gold tussen de eiseres tot cassatie, Toko Mitra, en de voorgaande verhuurster. De huurovereenkomst betreft 200 m² winkelruimte in (het souterrain van) het winkelcentrum La Vie in de Utrechtse binnenstad. Het resterende deel van dit winkelcentrum is voor meer dan 90% van de oppervlakte verhuurd aan De Bijenkorf B.V., die daar het gelijknamige warenhuis exploiteert. PMT heeft Toko Mitra op 23 december 2005 schriftelijk van haar opvolging als verhuurster in kennis gesteld. 3. De Bijenkorf B.V. heeft PMT laten weten dat zij de door Toko Mitra gehuurde ruimte wilde voegen bij de al gehuurde ruimte, om het warenhuis uit te breiden. Daarbij is aangegeven dat de Bijenkorf ernstig overweegt om, wanneer de ruimte van Toko Mitra niet zou kunnen worden verkregen, haar huurovereenkomst met PMT te beëindigen (naar in de rede ligt: om het warenhuis ergens anders te vestigen). Hierin heeft PMT aanleiding gezien om - in januari 2007, dus ruim een jaar nadat zij aan Toko Mitra kennis had gegeven dat zij eigenares van het gehuurde was geworden en als verhuurster tot de huurovereenkomst was toegetreden - de huur aan Toko Mitra op te zeggen tegen 1 februari 2008. PMT beriep zich erop dat zij de door Toko Mitra gehuurde ruimte aan De Bijenkorf wilde verhuren, om te voorkomen dat De Bijenkorf de huur met PMT zou beëindigen; en dat met het oog hierop de belangen aan de kant van PMT bij beëindiging van de huur met Toko Mitra zwaarder wogen dan de belangen van Toko Mitra bij voortzetting van de huur (art. 7:296 lid 3 BW). 4. Toko Mitra heeft niet ingestemd met de huurbeëindiging. In de onderhavige procedure vordert PMT op de voet van art. 7:295 BW dat de rechter de huurovereenkomst tussen partijen beëindigt. Toko Mitra voert verweer(1), (mede) aan de hand van twee argumenten die ook in cassatie centraal staan: de door PMT beoogde huurbeëindiging moet worden aangemerkt als "eigen gebruik" van het gehuurde; en dergelijk eigen gebruik kan ingevolge art. 7:296 lid 2 BW niet eerder aan een huuropzegging ten grondslag worden gelegd dan drie jaar nadat een rechtsopvolging tussen twee elkaar opvolgende verhuurders schriftelijk aan de huurder ter kennis is gebracht. Zoals al even werd vermeld, was dat laatste op 25 december 2005 gebeurd, zodat bij gegrondbevinding van dit betoog, een huuropzegging niet eerder dan eind december

2008 zou hebben mogen worden gedaan. 5. In het thans in cassatie bestreden arrest heeft het hof geoordeeld dat het door PMT aan de huuropzegging ten grondslag gelegde voornemen om het gehuurde aan De Bijenkorf ter beschikking te stellen (dat wil zeggen: te verhuren) niet mag worden aangemerkt als "eigen gebruik" van het gehuurde door de verhuurster; dat de regel van art. 7:296 lid 2 BW ziet op opzegging - wegens dringend eigen gebruik - aan het eind van een eerste huurtermijn (hier: van vijf jaar) als bedoeld in art. 7:292 lid 1 BW, waarvan in dit geval geen sprake is; en dat de regel van art. 7:296 lid 2 BW waarop Toko Mitra een beroep doet, niet van toepassing is wanneer een huuropzegging wordt gedaan met een beroep op de in art. 7:296 lid 3 BW nader omschreven belangenafweging (althans wanneer het gaat om een belang aan de kant van de verhuurder dat niet als "eigen gebruik" mag worden gekwalificeerd). 6. Het cassatieberoep namens Toko Mitra is tijdig(2) en regelmatig ingesteld. Van de kant van PMT is tot verwerping geconcludeerd. De wederzijdse standpunten zijn schriftelijk toegelicht. PMT heeft schriftelijk laten dupliceren. Beoordeling van de cassatiemiddelen 7. Het probleem dat de middelen (vooral) aan de orde stellen vat ik aldus samen, dat de wetgever bij de totstandkoming van de huidige afdeling 6 van titel 4 van Boek 7 heeft blijk gegeven van de bedoeling, de materiĂŤle regels die in de "oude" wet waren neergelegd te bestendigen (met enkele uitzonderingen die ik hierna, waar nodig, zal onderzoeken); maar dat de "nieuwe" wettekst niettemin de nodige wijzigingen bevat die inhoudelijk niet altijd met de voorheen geldende regels lijken te rijmen. Men staat dan, huiselijk gezegd, voor de vraag: gaat de tekst voor, of de bedoeling? 8. Van de kant van PMT wordt, zoals voor de hand ligt, voor het eerste standpunt gekozen (aan de tekst komt voorrang toe)(3); en van de kant van Toko Mitra het tweede. Om mijn eigen oordeel te bepalen, wil ik beginnen met een onderzoek naar de aan de huidige wet(tekst) ten grondslag liggende bedoeling(en). 9. Art.7:296 lid 2 BW, dat in dit opzicht als eerste om aandacht vraagt, beoogt onmiskenbaar de regels die voorheen in art. 7A:1627 lid 2 onder b BW en art. 7A:1631 lid 2 onder b BW (in verschillende formuleringen(4)) waren neergelegd, te bestendigen. Art. 7:296 BW is namelijk bedoeld als "een verkorte en verduidelijkte versie van wat thans is te vinden in de artikelen 1628 en 1631a"(5). Bij de poging tot verkorte en verduidelijkte weergave van de voorheen geldende regels in art. 7:296 BW is echter, als het gaat om de regeling van de "wachttijd" die in deze zaak aan de orde is, van de aanvang af zichtbaar dat men heeft moeten zoeken naar een evenwicht tussen de twee inhoudelijk verschillende regels die in de twee zojuist aangehaalde "oude" wetsartikelen tot uitdrukking kwamen.. 10. De ontwerp-tekst voor art. 7:296 BW bepaalde namelijk, overeenkomstig de regel van art. 7A:1628 BW, dat toewijzing van een beĂŤindigingsvordering naar aanleiding van een opzegging tegen het einde van de eerste bij de wet voorziene huurtermijn - zie thans art. 7:292 lid 1 BW - slechts kan plaatsvinden in geval van inadequate bedrijfsvoering

van de huurder (lid 1 onder a) óf bij aanwezigheid van de behoefte van de verhuurder of enige van diens naaste verwanten om het gehuurde persoonlijk duurzaam in gebruik te nemen als bedrijfsruimte in de zin van art. 290 (lid 1 onder b). In lid 2 van de oorspronkelijke ontwerp-bepaling stond dan, behalve de wachttijd-regel die in deze zaak centraal staat, onder andere dat onder duurzaam gebruik in de zin van het eerste lid onder b ook renovatie van de bedrijfsruimte die zonder huurbeëindiging niet mogelijk is, moet worden begrepen. Zulke renovatie kan echter, hoe ruim men dat ook zou willen lezen, niet gelden als "gebruik als bedrijfsruimte in de zin van art. 290"(6). 11. Men ziet hier het probleem van het verenigen van twee onderling verschillende grootheden in één verkorte bepaling, duidelijk aan het licht treden. Art. 7:296 lid 1 onder b van het ontwerp sluit aan bij art. 7A:1628 BW. In die bepaling was, in aansluiting op de strekking van de wet die de huurder een huurtermijn van tenminste 10 jaar met een minimum aan uitzonderingen beoogt te waarborgen, voorzien in slechts twee zéér beperkte uitzonderingsgevallen waarin nog binnen de termijn van 10 jaar opzegging van de kant van de verhuurder mogelijk was. Art. 7:296 lid 2 van het ontwerp is meer georiënteerd op art. 7A:1631, waarin de opzegmogelijkheid na een huurtijd van tien jaar (of langer) werd geregeld. In dat stadium bood (en biedt) de wet de verhuurder een veel breder scala aan mogelijkheden om op te zeggen. Renovatie (wel een vorm van "eigen gebruik", maar natuurlijk niet "gebruik als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW") is een van de meer voor de hand liggende gevallen waarin de verhuurder een legitieme grond kan hebben om een lopende huurverhouding te willen beëindigen; maar de gekozen oplossing in het oorspronkelijke ontwerp voor art. 7:290 BW zou deze mogelijkheid al voor de opzegging na 5 jaar openstellen, wat in het geheel niet spoorde met de bedoelingen van het systeem dat in de art. 7A:1628 en 7A:1631 tot uitdrukking kwam. Wat als verkorting en verduidelijking werd aangekondigd (en, denk ik, ook werd bedoeld) was in werkelijkheid een vrij ingrijpende inhoudelijke wijziging. 12. Voor het onderwerp dat ons in deze zaak bezig houdt is intussen van belang om te constateren dat de regeling voor de "wachttijd" van art. 7:296 lid 2 BW van begin af aan was opgezet met een breed geformuleerd begrip "eigen gebruik" aan de kant van de verhuurder voor ogen; niet slechts eigen gebruik als bedrijfsruimte, maar ook eigen gebruik in de vorm van renovatie. Het ligt voor de hand dat de destijds neergeschreven ontwerptekst ook niet als limitatief bedoeld was: wanneer men aangeeft dat het begrip "eigen gebruik" ook gebruik ten dienste van renovatie kan omvatten, ligt het bepaald in de rede dat ook andere aanwendingen van het gehuurde waaraan een vergelijkbaar gewicht toekomt, onder het begrip "eigen gebruik" mogen worden geschaard. Zou men de verwijzing naar renovatie als limitatief opvatten, dan zou een arbitraire, in billijkheid moeilijk te verdedigen afbakening van het begrip eigen gebruik zijn gegeven. Beschouwt men die verwijzing als indicatief ("renovatie en andere vergelijkbare gevallen"), dan verkrijgt men een regel die niet op de genoemde bezwaren van arbitrairheid en onbillijkheid stuit; en die ook, zoals wij aanstonds zullen zien, aansluit bij de rechtspraak zoals die zich destijds al had ontwikkeld. 13. In het verdere verloop van de wetsgeschiedenis is een complicatie ingetreden. Bij Nota van wijziging stelde de Regering voor, de bepaling die het begrip "eigen gebruik" tot, onder meer, renovatie uitbreidde te verplaatsen van art. 7:296 lid 2 naar lid 1 onder

b. Deze wijziging werd echter achterhaald doordat de Tweede Kamer het amendementWeekers aannam(7). Door dat amendement kwam de bijstelling "als bedrijfsruimte in de zin van art. 290" in lid 1 onder b te vervallen. Door de aanvaarding van dit amendement werd - onbedoeld, zoals men uit het parlementaire debat hierover kan lezen(8) - het systeem van de "oude" wet dat zich kenmerkte door een slechts uiterst beperkte ruimte voor huurbeëindiging door de verhuurder in de eerste tien jaar, verlaten(9). 14. Voor het onderwerp dat in de huidige zaak aan de orde is, kan intussen worden geconstateerd dat de aanvaarding van het amendement-Weekers geen wijziging oplevert ten opzichte van wat oorspronkelijk voor ogen stond: waar het om art. 7:296 lid 2 BW gaat, een aanmerkelijk ruimer begrip "eigen gebruik" dan het beperkte begrip uit het "oude" art. 7A:1628, dat aanvankelijk werd bestendigd in de oorspronkelijke redactie van art. 7:296 lid 1 onder b. (Ook) om de redenen die ik in de vorige alinea al heb aangestipt, is aan te nemen dat de wetgever - al moet men misschien rekening houden met de mogelijkheid dat de strekking van het begrip "eigen gebruik" de betrokkenen destijds niet volstrekt helder voor ogen heeft gestaan - als het om art. 7:296 lid 2 BW gaat, onverminderd van een ruim bemeten strekking van dat begrip is blijven uitgaan(10). 15. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, dat de tekst van de huidige wet niet, zoals namens PMT wordt verdedigd, duidelijk de van de kant van PMT verdedigde (beperkte) betekenis inhoudt. Gelezen in het licht van de wetsgeschiedenis, ligt daarentegen voor de hand, als bedoeling van de wet aan te merken dat men een ruime categorie van als "eigen gebruik" aan de kant van de verhuurder aan te merken belangen, heeft willen begrijpen onder de wachttijd-regeling van art. 7:296 lid 2 BW(11). 16. Zoals ik in alinea 12 al even aanstipte, is hiermee geheel in overeenstemming dat in de rechtspraak - al geruime tijd - een ontwikkeling op gang was gekomen waarin "eigen gebruik" ruim werd uitgelegd. Één van de thema's uit deze ontwikkeling is, dat niet slechts strikt persoonlijk gebruik maar ook ingebruikgeving aan anderen, in vormen waardoor de "eigen" belangen van de verhuurder werden gediend, binnen het bereik van het begrip "eigen gebruik" werd gebracht. Ik denk dan aan de rechtsontwikkeling die in alinea's 6 t/m 10 van de conclusie voor HR 28 mei 2010, RvdW 2010, 679, wordt beschreven(12). [Het ging in het in dat arrest beoordeelde geval om een beroep op "dringend eigen gebruik" door een verhuurster die zich ten doel stelt onroerend goed ten behoeve van de (supermarkt-)winkels van het Aldi-concern aan te trekken en te beheren, in die vorm dat het gehuurde door die verhuurster aan een "werkmaatschappij" van hetzelfde concern beschikbaar zou worden gesteld. Dat kan, naar men op de voet van dit arrest mag aannemen, inderdaad "eigen" gebruik van de verhuurster in kwestie opleveren.] 17. De relevantie hiervan zal de lezer duidelijk zijn: de rechtspraak heeft (en had ook al vóór de vaststelling van afdeling 6 van titel 4 van Boek 7) "eigen gebruik" in de zin van wat nu in art. 7:296 lid 1 onder b BW geregeld is, zo (ruim) uitgelegd, dat - bijvoorbeeld - het aanwenden van een gehuurde bedrijfsruimte om die aan een andere gegadigde te verhuren, met name wanneer de verhuurder zich op bedrijfsmatige verhuur toelegt, wel degelijk onder het bereik van dat begrip kan vallen. Aanwending voor verhuur kán immers blijkens deze rechtspraak voor een verhuurder die zich daarop - namelijk: op

verhuur van bedrijfsruimte - toelegt, worden aangemerkt als een gebruik waarmee die verhuurder de belangen dient die hem "eigen" zijn. 18. Ofschoon, zoals ik al even liet blijken, niet aannemelijk is dat bij de totstandkoming van het huidige art. 7:296 lid 2 BW met dat arrest rekening is gehouden, sporen de gedachten die uit HR 22 juni 2001, NJ 2001, 585 m.nt. PAS (en dan met name rov. 3.3 en 3.4) blijken, met de opvatting die ik hiervóór heb aangemerkt als in de wetsgeschiedenis besloten liggend. In dit arrest ging het om de vraag of de regeling van art. 7A:1631 lid 2 onder b BW - dus de regeling die voor een deel "model heeft gestaan" voor het huidige art. 7:296 lid 2 BW - ertoe strekte dat alleen bij een beroep op "dringend eigen gebruik" in de enge zin van het toenmalige art. 7A:1628 BW - dus: dringend eigen gebruik voor aanwending als bedrijfsruimte in de zin van het toenmalige art. 7A:1624 BW (het huidige art. 7:290 BW) - toepassing van de in de eerstgenoemde bepaling geregelde "wachttijd" van 3 jaar na rechtsopvolging met zich meebracht, dan wel of dat ook gold voor andere door de verhuurder beoogde vormen van ("eigen") gebruik. 19. De Hoge Raad oordeelde dat de laatste uitleg juist was. Ik denk dat de overwegingen die de Hoge Raad voor dit oordeel bezigde, goeddeels van overeenkomstige toepassing zijn voor het huidige art. 7:296 lid 2 BW. Dat geldt overigens niet voor de betekenis die de Hoge Raad, aan het begin van rov. 3.4, toekende aan de tekst van de toenmalige bepalingen. Die verschilt dusdanig van de tekst van de huidige wet, dat wat over de "oude" wettekst werd overwogen niet van betekenis kan zijn voor de huidige tekst. Het geldt echter wel voor de daarop volgende beschouwingen uit deze rechtsoverweging. 20. Dat begint er dan mee dat de Hoge Raad aangeeft dat de regeling voor de huur van bedrijfsruimte ertoe strekt, de huurder te beschermen(13). Dat is voor de regeling uit de huidige wet ongetwijfeld ook het geval - en in nog uitgesprokener mate dan het voor de wet van destijds het geval was. De huidige wet stelt immers (in art. 7:291 lid 1 BW) voorop dat de regeling van semi-dwingend recht in het voordeel van de huurder is, terwijl de "oude" wet ook, althans voor een deel, als dwingendrechtelijk in het voordeel van de verhuurder werd uitgelegd(14). De regeling van art. 7:296 lid 2 BW strekt maar al te duidelijk ook tot bescherming van (alleen) de huurder. Een beperkende uitleg van die regeling, verdraagt zich slecht met deze in de (huidige) wet besloten liggende uitgangspunten. 21. Vervolgens lezen wij in rov. 3.4 uit het hier besproken arrest, dat de andere uitleg van de regeling uit de "oude" wet het ongerijmde resultaat te zien zou geven dat de huurder bij aanwezigheid van de "sterkere" beëindigingsgrond van "dringend eigen gebruik" in de toentertijd opgeld doende beperkte betekenis, wél van de regeling van de "wachttijd" van drie jaar zou kunnen profiteren, maar dat dat bij andere beëindigingsgronden op grond van - veelal - minder klemmende belangen aan de kant van de verhuurder, niet zou gelden - inderdaad een paradoxale uitkomst. Deze anomalie zou zich bij de uitleg van de wet die in dit cassatieberoep wordt bestreden, in dezelfde vorm en dezelfde omvang doen gelden: ook dan zou de huurder betere bescherming krijgen bij een beperkte categorie bij uitstek klemmende belangen aan de kant van de verhuurder, en zou dat niet gelden in een reeks gevallen waarin de verhuurder minder klemmende belangen ten tonele voerde(15).

22. Daaraan is nog toe te voegen dat de belangen in kwestie een aanzienlijke mate van "overlap" vertonen: de behoefte om het gehuurde (dringend) voor "eigen" gebruik aan te wenden - die, zoals wij in alinea's 16 en 17 zagen, in de rechtspraak ruim is uitgelegd levert naar haar aard (ook) een wezenlijk belang aan de kant van de verhuurder op, dat (dus ook) ten grondslag gelegd zou kunnen worden aan een beroep op de in art.7:296 lid 3 BW aangewezen belangenafweging. Het zou een anomalie te meer opleveren wanneer de verhuurder die een dergelijk belang onder de noemer van "dringend eigen gebruik" aanvoerde w茅l met de wachttijd van drie jaar (van art. 7:296 lid 2 BW) rekening zou moeten houden, maar de verhuurder die materieel dezelfde behoefte onder de titel van "belang" in het kader van art. 7:296 lid 3 BW aanvoerde, dat niet zou hoeven. Een afbakening die een helder onderscheid mogelijk maakt tussen belangen die alleen in de ene categorie thuishoren of alleen in de andere, lijkt mij - zo al denkbaar - praktisch niet te verwezenlijken. De hier voor niet-mogelijk gehouden afbakening zou overigens een logisch moeilijk verdedigbaar en in zijn effecten arbitrair systeem van bescherming dienen. 23. Het lijkt mij nog het vermelden waard dat de regeling van de voorheen geldende artikelen 7A:1628 en 7A:1631 BW ertoe strekte, voor bedrijfsruimte dezelfde bescherming te verwezenlijken als omstreeks dezelfde tijd voor het overeenkomstige geval bij de huur/verhuur van woonruimte was gerealiseerd(16). De beschermende strekking van de regeling voor woonruimte, inmiddels neergelegd in art. 7:274 lid 5 onder b BW, is zeer ruim: opzegging binnen de "wachttermijn" leidt tot afwijzing van de be毛indigingsvordering, ongeacht de aangevoerde opzeggingsgrond. Ik zou denken dat ook hier een - bescheiden - aanwijzing uit valt te putten, dat restrictieve uitleg van de voor bedrijfsruimte geldende regeling niet met de bedoelingen strookt(17). 24. Het verbaast (mij) dan ook niet dat de tot dusver verschenen "lagere" rechtspraak er in overwegende mate toe strekt dat ook de huidige wettelijke regeling de ruime uitleg verdient die de Hoge Raad blijkens het zo-even besproken arrest aan de "oude" wet heeft gegeven(18). Niet alleen zijn de tekstuele verschillen die bij oppervlakkige kennisneming van de "nieuwe" wet aanwezig zijn, als men de strekking en geschiedenis van die wet erbij betrekt (en ook de ontwikkeling in de rechtspraak rond het begrip "eigen gebruik" v贸贸r de invoering van de nieuwe wet), bepaald minder betekenisvol dan zij op het eerste gezicht misschien schijnen; maar de argumenten uit het arrest van 22 juni 2001, die mij zowel klemmend als overtuigend voorkomen, zijn voor de huidige wettelijke regeling tenminste evenzeer klemmend en evenzeer overtuigend als zij dat voor de "oude" waren. 25. De doctrine vertoont, zoals bij een wat minder duidelijke wettelijke regeling enigszins voor de hand ligt, een verdeeld beeld. Daarin kiest een bescheiden meerderheid de kant van het thans in cassatie bestreden arrest(19). De verdeeldheid in de doctrine is echter zodanig, dat ik geen aanleiding zie om overeenkomstig de hier aan het licht tredende meerderheidsopvatting de andersluidende - mening te herzien, waar ik aan de hand van de voorafgaande beschouwingen toe was gekomen. 26. Tot slot nog een vraag waartoe het bestreden arrest aanleiding geeft: kan het

inderdaad zo zijn dat de wet alleen bij opzegging tegen het einde van de eerste bij de wet voorziene huurtermijn toepassing van de wachttijd van art. 7:296 lid 2 BW voorschrijft, en dat dat dus niet geldt bij opzegging tegen het einde van de tweede bij de wet voorziene termijn (of tegen een nog latere datum)? 27. Mij lijkt evident dat het antwoord "nee" moet zijn. Art. 7:296 lid 4 BW, dat een nadere uitwerking van de regeling van huurbeëindiging tegen het eind van de tweede huurtermijn geeft, verwijst met zoveel woorden naar de "in lid 1, onder a en b, in samenhang met lid 2 omschreven gronden". Dat lid 2 in dit geval van toepassing is, wordt daarmee buiten redelijke twijfel gesteld. Ik voeg slechts ten overvloede toe dat de andere uitleg ook dan onaannemelijk zou zijn, als de wet de hier aangehaalde verduidelijking niet inhield: het valt niet in te zien waarom de wetgever de hier klaarblijkelijk beoogde extra bescherming voor de huurder slechts zou hebben willen geven voor het (in de praktijk vrij zeldzame) geval dat tegen het einde van de eerste huurtermijn wordt opgezegd, en niet voor het vaker voorkomende geval van een opzegging tegen een later tijdstip. De geboden extra bescherming zou dan tot praktisch verwaarloosbare proporties zijn gereduceerd. Het valt moeilijk aan te nemen dat dat met de bedoelingen strookt. 28. De uitkomst waartoe de voorafgaande beschouwingen mij hebben gebracht, zal in die beschouwingen wel al zijn gebleken: ik denk dat de regel van art. 7:296 lid 2 BW ertoe strekt dat geen beëindigingsvordering kan worden toegewezen naar aanleiding van een opzegging binnen de "wachttijd" van drie jaar, wanneer de opzegging geschiedde op gronden die ertoe strekken dat de verhuurder met het oog op aan diens kant opgekomen belangen de beschikking over het gehuurde wil herkrijgen (en dat de "wachttijd" dus niet geldt wanneer is opgezegd op gronden die veeleer aan de kant van de huurder zijn te lokaliseren - zoals de gronden genoemd in art. 7:296 lid 1 onder a of art. 7:296 lid 4 onder c BW). 29. Gezien de ruime uitleg die blijkens alinea's 16 en 17 hiervóór aan het begrip "eigen gebruik" wordt gegeven, zullen bij de door mij voor juist gehouden uitleg van art. 7:296 lid 2 BW de gronden waarbij de "wachttijd" van toepassing is, althans in alle gevallen die ik heb kunnen bedenken, wél onder die noemer - dus onder de noemer van "eigen gebruik" - begrepen zijn. Mochten er echter aan (alleen) de kant van de verhuurder opkomende belangen bestaan die tot opzegging aanleiding kunnen geven en die toch niet als "eigen gebruik" zouden mogen worden aangemerkt, dan lijkt mij nóg verdedigbaar dat in dat geval - een geval dat de wetgever klaarblijkelijk niet voor ogen heeft gestaan een beroep op de regeling van de "wachttijd" mogelijk zou moeten zijn (ik herinner er aan dat de regeling voor woonruimte, waarop de onderhavige regeling destijds is toegesneden, toepassing van de "wachttijd' voorschrijft, ongeacht de grond waarop de huur werd opgezegd). Per saldo strekt deze regeling er immers toe dat de huurder gedurende de "wachttijd" gevrijwaard wordt van huuropzegging in verband met belangen van de "nieuwe" verhuurder, die die huurder door rechtsopvolging tegenover zich heeft gekregen. 30. Het zal duidelijk zijn dat de opvatting waartoe ik ben gekomen, meebrengt dat de klacht van het middel onder 1 en onder 2 gegrond is. Opzegging op de grond dat de verhuurder het gehuurde aan een derde (een andere huurder) ter beschikking wil stellen - een aanwending van het gehuurde die overigens meestal wél als "eigen gebruik" in de

ruime betekenis die hier aan dat begrip wordt gegeven, zal zijn aan te merken - moet volgens mij worden aangemerkt als een opzegging die binnen het bereik van art. 7:296 lid 2 BW valt. De andere, door het hof aanvaarde opvatting brengt een als willekeurig aandoende, en ook niet met de uit de wetsgeschiedenis kenbare bedoelingen sporende beperking aan op de bescherming die de wetgever hier heeft geboden. 31. Ik merk nog op dat het middel geen specifieke klacht inhoudt die zich richt tegen het oordeel van het hof, voorzover dat ertoe strekt dat de regel van art. 7:296 lid 2 BW alleen voor toepassing in aanmerking komt bij huuropzeggingen tegen het eind van de eerste in art 7:292 BW aangeduide huurperiode (een oordeel dat mij, zoals in alinea's 26 en 27 hiervóór al bleek, onjuist lijkt). Ik heb mij afgevraagd of dit ertoe zou moeten leiden dat het cassatieberoep zou moeten stranden, uit overweging dat het oordeel van het hof zelfstandig door de hier bedoelde overweging wordt gedragen en dat die overweging niet wordt bestreden. Ik meen dat de zojuist bedoelde consequentie hier niet mag worden getrokken. In de bestrijding, in de klachten van het middel onder 1 en 2, van 's hofs oordeel dat art. 7:296 lid 2 BW niet op het onderhavige geval toepasselijk is, ligt (voldoende duidelijk) besloten een klacht dat ook de mede aan dit oordeel ten grondslag gelegde overweging waar ik hier op doel, ondeugdelijk is (en zoals al even bleek, denk ik dat die overweging inderdaad ondeugdelijk is). Ik kan dan in het midden laten of - zoals men wel kan betwisten - de hier bedoelde overweging van het hof inderdaad als "zelfstandig dragend" mag worden aangemerkt. 32. Ook de klacht van het middel onder 3 lijkt mij gegrond. Zoals ik al aangaf, denk ik dat aanwending van een verhuurde zaak (door de verhuurder) om die aan een ander te verhuren, gewoonlijk valt onder het ruime bereik van het in art. 7:296 BW gehanteerde begrip "eigen gebruik"; en dat in elk geval wél zo is, wanneer de verhuurder zijn bedrijf maakt van, of althans zich mede toelegt op de commerciële verhuur van het huurobjekt in kwestie. In dat geval is immers aannemelijk dat die verhuurder door de verhuur aan een derde zijn eigen gebruiksbelangen ten aanzien van het huurobjekt dient; en dat kán, anders dan het hof kennelijk heeft geoordeeld, "eigen gebruik" aan de kant van de verhuurder opleveren. Nu de feitelijke context waarvan het hof is uitgegaan, bij uitstek aannemelijk maakt dat het zojuist beschreven geval hier aan de orde is, moet 's hofs oordeel in de tegengestelde zin ofwel op een verkeerde rechtsopvatting berusten ofwel, bij gebreke van nadere motivering, als onvoldoende begrijpelijk worden aangemerkt. 33. Zoals aanstonds nader te bespreken, monden deze beschouwingen er in uit dat het hiervóór onderzochte verweer van Toko Mitra als gegrond moet worden beoordeeld. Ik wil niet onvermeld laten dat dat een uitkomst is die niet in alle opzichten bevrediging biedt. De onvrede die deze uitkomst oproept schuilt hem dan hierin, dat denkbaar is inhoudelijk kan dit in cassatie natuurlijk niet worden beoordeeld - dat de belangen van PMT bij een beëindiging van de huur op afzienbare termijn, in aanmerkelijke mate prevaleren boven de belangen van Toko Mitra bij enige verlenging van de huur. Wanneer dat zo zou zijn, zou het onbevredigend zijn als de wet gedurende een forfaitair gekozen (wacht)termijn zou beletten dat er überhaupt, aan de hand van afweging van de wederzijdse belangen, over het al-dan-niet voortduren van de huur kan worden geoordeeld. Het forfaitair, en buiten de context van het concrete geval vóóraf wegen van

belangen, door de wetgever, pakt meer dan eens onredelijk uit(20). Een geval als dit illustreert de spanning die forfaitaire keuzes als die die in art. 7:296 lid 2 BW besloten ligt, kunnen oproepen. Niet geheel bevredigend, dus. Maar dat biedt de rechter natuurlijk niet de ruimte om de door de wetgever gemaakte keuze te negeren. Slotsom 34. Als de Hoge Raad in de door mij hiervóór verdedigde zin zou oordelen, betekent dat dat het arrest van het hof moet worden vernietigd. In dat geval heeft Toko Mitra geen belang meer bij de klacht van het middel onder 4, die ertoe strekt dat het hof ten aanzien van de in art. 7:296 lid 5 BW voorgeschreven vaststelling van een ontruimingsdatum onjuist te werk is gegaan. In het andere geval bestaat dat belang wél; en zou deze klacht ertoe moeten leiden dat door de Hoge Raad alsnog een ontruimingsdatum, op een door de Hoge Raad als passend aangemerkte termijn na zijn arrest, wordt vastgesteld. 35. In het eerste in de vorige alinea veronderstelde geval - een oordeel, ongeveer langs de lijnen die ik hiervóór heb verdedigd - komt nog de vraag aan de orde of verwijzing van de zaak moet plaatsvinden, of of afdoening door de Hoge Raad in aanmerking komt. Ik zou denken: het laatste. Wanneer men, zoals ik gedaan heb, aanneemt dat opzegging op de grond dat de verhuurder het huurobjekt dat deze klaarblijkelijk als commercieel verhuurder exploiteert, om commerciële redenen aan een andere huurder beschikbaar wil stellen, steeds onder de regel van art. 7:296 lid 2 BW valt, blijft er geen vraag over die voor nader onderzoek na verwijzing in aanmerking komt. De beëindigingsvordering moet dan op de voet van die wetsbepaling worden afgewezen(21). De voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering(22) behoeft - omdat de voorwaarde waaronder die werd ingesteld niet intreedt - geen verdere aandacht. Conclusie Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest en van het daarbij bekrachtigde vonnis van de eerste aanleg; tot afwijzing van de vordering(en) in conventie; en tot veroordeling van de verweerster in cassatie in de kosten van het geding in de drie instanties. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 In voorwaardelijke reconventie vorderde Toko Mitra ook een vergoeding wegens verhuisen inrichtingskosten als bedoeld in art. 7:297 BW. In de eerste aanleg werd aangenomen dat de voorwaarde waaronder deze vordering was ingesteld vervuld was, en werd de verdere beoordeling aangehouden in afwachting van het verdere verloop van de zaak in conventie. In appel werd het oordeel van de eerste aanleg (ook) wat dit betreft bekrachtigd. Ik kom in alinea 35 op dit punt(je) terug. 2 Arrest van 1 september 2009 (verbeterd bij beslissing van 5 oktober 2009); dagvaarding op 30 november 2009. 3 Zeer uitgesproken wordt die keuze verwoord in alinea 44, slot, van de schriftelijke toelichting: "Of de wetgever dit alles nu wel of niet voor ogen heeft gestaan, doet niet ter

zake; de tekst van de huidige wettelijke regeling is duidelijk.". Wat mij betreft wordt daardoor het probleem waar deze zaak de beoordelaar voor plaatst, helder onder woorden gebracht - maar wat mij betreft springt minder in het oog dat de oplossing ook zo moet zijn. 4 Zie over de betekenis daaarvan alinea 13 van de conclusie van A - G Strikwerda voor HR 22 juni 2001, NJ 2001, 585 m.nt. PAS en de noot van Evers in WR 2001, 47. 5 Memorie van Toelichting bij wetsontwerp 26 932, zie Parl. Gesch. Huurrecht, De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, 2008, p. 717. Ik wijs erop dat ik ervan uitga dat het nietvermelden van art. 1631 in deze passage niet à contrario mag worden uitgelegd. Dat wetsontwerp 26 932 wel bekorting en verduidelijking van de voorheen geldende regels beoogt maar geen (belangrijke) inhoudelijke wijzigingen, wordt verschillende keren benadrukt, zie bijvoorbeeld de eerste drie alinea's van de Memorie van Toelichting onder "Algemeen", Parl. Gesch. Huurrecht, De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, 2008, p. 148; het Verslag, 5e alinea onder "Algemeen" (ibid. p. 150); 6 Het verschil tussen renovatie (in de vorm van sloop en nieuwbouw) en "gebruik als bedrijfsruimte" in de zin van art. 7A:1928 BW stond centraal in de zaak die in het hierna nog uitgebreid te bespreken arrest HR 22 juni 2001, NJ 2001, 585 m.nt. PAS werd beoordeeld. 7 Parl. Gesch. Huurrecht, De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, 2008, p. 720. 8 Parl. Gesch. Huurrecht, De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, 2008, p. 720 - 721. 9 Dat dit amendement ook overigens een onwenselijke afwijking van het met de huurbescherming voor bedrijfsruimte beoogde systeem oplevert en waarom dat zo is, heb ik betoogd in WR 2007, p. 174 - 175. 10 De huidige wet werd door de Tweede Kamer aangenomen op 18 april 2001. Dat in de wetsgeschiedenis tot op dat ogenblik rekening werd gehouden met de problemen die blijkens HR 22 juni 2001, NJ 2001, 585 m.nt. PAS toen aan de Hoge Raad waren voorgelegd, houd ik voor uitgesloten. Dit arrest is immers pas maanden nadien gewezen (en nog weer enige tijd later onder de openbare aandacht gebracht). 11 Zoals ik al even aanstipte, wijkt de "nieuwe" wet soms wel inhoudelijk af van de "oude". Wat het onderwerp van dit cassatiegeschil betreft is dat bijvoorbeeld het geval omdat de "oude" wet voorzag in nietigheid van tijdens de "wachttijd" gedane opzeggingen, terwijl de "nieuwe" wet kiest voor de sanctie van afwijzing van de beëindigingsvordering. Daaruit vloeien wel materiële verschillen voort (zie bijvoorbeeld, overigens voor de overeenkomstige regeling bij woonruimte, T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7 en 8, Huydecoper, 2009, art. 277, aant. 2). Ik zie echter niet in dat dit verschil enige invloed heeft op de vragen van uitleg die in deze zaak aan de Hoge Raad worden voorgelegd. 12 Het in die zaak met toepassing van art. 81 RO gewezen arrest wekt de indruk dat de Hoge Raad geen reden ziet om af te wijken van de koers die in deze ontwikkeling is uitgezet. 13 Hoe zeer dat inderdaad het geval is als het gaat om de "voorgangers" van de wachttijdregeling die in het huidige art. 7:296 lid 2 BW "terug komt", kan worden opgemaakt uit het bekende citaat uit de Memorie van Toelichting bij Wetsontwerp 8875 (Kamerstukken 1966/1967 8875 nr. 3, p. 8): "Wanneer de opzegging namelijk geschiedt door de verhuurder, die nog slechts sinds korte tijd eigenaar is, wordt de huurder voor een nieuwe situatie geplaatst, waarmede hij geen rekening heeft kunnen houden. De huurder zou dan op korte termijn genoodzaakt kunnen worden het pand te verlaten. De ondergetekende acht het daarom gerechtvaardigd, dat de nieuwe verhuurder de beëindiging van de huur pas zal kunnen bewerkstelligen nadat hij een zekere tijd

verhuurder is geweest. Deze tijd is in het ontwerp op drie jaren gesteld.". Uit dit citaat valt overigens ook op te maken dat de toenmalige wetgever voor ogen heeft gestaan dat de huurder binnen de "wachttijd" voor, praktisch gesproken, alle vormen van beëindiging gevrijwaard zou moeten blijven, en niet slechts voor een beperkte categorie van beëindigingen op een relatief beperkte groep beëindigingsgronden. Zoals eerder bleek, bevat de wetsgeschiedenis bepaald geen concludente aanwijzingen dat dit voor de huidige wet niet meer zou gelden. 14 Een illustratie van het verschil kwam onlangs aan de orde in HR 28 mei 2010, NJ 2010, 300, rov. 4.2 - 4.3. 15 Tegen het hier besproken argument is wel aangevoerd dat de huurder die met een beroep op belangenafweging wordt geconfronteerd, het feit dat de verhuurder eerst kort te voren door rechtsopvolging die positie heeft verkregen, in het kader van de belangenafweging in het nadeel van de (nieuwe) verhuurder zou mogen laten wegen (en dat dat de door de wetgever beoogde, en ook als voldoende aan te merken, bescherming van de huurder voor dit geval zou belichamen). Een argument van deze strekking is in HR 22 juni 2001, NJ 2001, 585 m.nt. PAS óók onder ogen gezien. Het is daar (wederom: in rov. 3.4) verworpen, waarbij de HR er op wees dat de bescherming uit hoofde van de "wachttijd" niet op een lijn mag worden gesteld met de bescherming die de huurder aan belangenafweging kan ontlenen. Ook deze overweging lijkt mij voor het huidige recht "van overeenkomstige toepassing". 16 Zie voor gegevens alinea 16 van de conclusie van A - G Strikwerda voor het arrest van 22 juni 2001, NJ 2001, 595. 17 Ik vermeld, volledigheidshalve, dat er ook onder eerder huurrechtelijke beschermingsregimes "wachttijden" hebben gegolden, zie bijvoorbeeld art. 25 lid 2 van de Huurwet. Zowel de inhoud van de destijds geldende regels, als de context waarbinnen die regels golden verschilt echter dusdanig van wat bij de huidige regelingen het geval is, dat ik meen dat dit "oude recht" geen bruikbare houvast biedt voor de uitleg van de regeling die nu geldt. 18 Hof Arnhem 24 februari 2009, WR 2009, 55, rov. 8 en 9; Ktr. Amersfoort 1 november 2006, WR 2007, 14 m.nt. Heikens onder nr. 13, rov. 7. 19 In de zin van het thans in cassatie bestreden arrest: Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 296, aant. 103 en aant. 115; De Jonge, Huurrecht, 2009, p. 363 - 364; Rueb - Vrolijk De Wijkerslooth-Vinke, De huurbepalingen verklaard, 2006, p. 222; Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2003, p. 109; in de tegengestelde zin: T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7 en 8, Rossel, 2009, art. 7:296, aant. 5 onder c; Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2009, p. 549 en 551 - 553 (ik wijs er volledigheidshalve op dat Mr. Kerpestein in deze zaak als raadsman van Toko Mitra is opgetreden); Kloosterman c.s., Hoofdlijnen in het huurrecht, 2008, p. 276; (Althans mij) niet duidelijk: Asser - Abas (Huur) 5A II, 2007, nr. 275. 20 Over dit onderwerp heb ik uitvoeriger uitgeweid in Mok-aria, Opstellen aangeboden aan Prof. Mr. M. R. Mok, 2002, p. 97 e.v. 21 Er is ook een vordering ingesteld (en in eerste aanleg toegewezen) die ertoe strekt dat Toko Mitra tot aan de ontruiming de huurpenningen betaalt. Ik ga ervan uit dat deze vordering onlosmakelijk met de ontruimings-vordering samenhangt, en daarom het lot daarvan volgt. 22 Zoals in voetnoot 1 werd opgemerkt, betreft het hier een vordering tot vaststelling van een vergoeding van verhuisen inrichtingskosten op de voet van art. 7:297 BW.

LJN: BP4335, Hoge Raad , 10/01201

Datum uitspraak: 25-03-2011 Datum publicatie: 25-03-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Huurrecht. Opzegging huurovereenkomst bedrijfsruimte voor bepaalde tijd binnen periode van vijf jaar vanwege dringend persoonlijk duurzaam gebruik. Opzegging huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte verliest haar werking niet zonder meer indien de in art. 7:295 lid 2 BW bedoelde vordering eerst wordt ingesteld na het tijdstip waartegen is opgezegd (vgl. HR 12 juni 2009, NJ 2009,272). In dat geval blijft de huurovereenkomst ingevolge de bijzondere bepalingen voor huur van bedrijfsruimte van rechtswege van kracht zolang de rechter nog niet onherroepelijk op de beĂŤindigingsvordering heeft beslist. Geen analoge toepassing art. 7:230 BW. Vindplaats(en):

NJ 2011, 140 NJB 2011, 742 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 422 WR 2011, 68

Uitspraak 25 maart 2011 Eerste Kamer 10/01201 EV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga, tegen

[Verweerder], handelende onder de naam [A], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 710937 07-25587 van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 27 maart 2008 en 17 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.015.647/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 december 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar een ander gerechtshof. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) [Eiser] is eigenaar van het pand [a-straat 1] te [plaats]. Hij heeft de bedrijfsruimte in dit pand (hierna: het gehuurde) met ingang van 1 juni 2002 aan [verweerder] verhuurd. De huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van vijf jaar. [Verweerder] exploiteert in het gehuurde een supermarkt en een slijterij. (ii) Bij brief van 26 mei 2006 heeft [eiser] de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 juni 2007. Als grond voor de opzegging heeft [eiser] aangevoerd dat hij het gehuurde persoonlijk duurzaam in gebruik wil nemen en het gehuurde daartoe dringend nodig heeft. [verweerder] heeft niet ingestemd met de huuropzegging. (iii) [Eiser] vordert in deze procedure, waarin de inleidende dagvaarding aan [verweerder] is uitgebracht op 6 november 2007, op de voet van art. 7:295 lid 2 BW vaststelling van het tijdstip waartegen de huurovereenkomst zal eindigen en veroordeling van [verweerder] tot ontruiming van het gehuurde. 3.2 De kantonrechter heeft, na bewijslevering, de huurovereenkomst met ingang van 1 januari 2009 beĂŤindigd en [verweerder] veroordeeld tot ontruiming. Het gerechtshof heeft de vonnissen van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen omdat het (in de rov. 5-10) de eerste grief van [verweerder] gegrond achtte. [Verweerder] betoogde daarin dat, nu [eiser] zijn vordering niet voor 1 juni 2007 heeft

ingesteld, de opzegging zijn werking heeft verloren en daarmee de huurovereenkomst is verlengd met een aansluitende periode van vijf jaar, zodat de vorderingen van [eiser] dadelijk en zonder inhoudelijke beoordeling van de door hem aangevoerde opzeggingsgrond hadden moeten worden afgewezen. 3.3 De in de onderdelen I en II aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.4 Onderdeel IIIb gaat terecht ervan uit dat de opzegging van een huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte haar werking niet zonder meer verliest indien de in art. 7:295 lid 2 bedoelde vordering wordt ingesteld na het tijdstip waartegen is opgezegd (zie HR 12 juni 2009, nr. 07/12219, LJN BI0070, NJ 2009/272). Het onderdeel klaagt dat het hof, dat in rov. 7 van zijn arrest eveneens hiervan is uitgegaan, voor de beantwoording van de door de eerste appelgrief van [verweerder] aan de orde gestelde vraag of [eiser] tijdig zijn vordering heeft ingesteld, niettemin - en ten onrechte - (in rov. 8) aansluiting heeft gezocht bij de regeling van art. 7:230 BW. Deze klacht is gegrond. 3.5 Anders dan het hof oordeelde brengt de omstandigheid dat de verhuurder eerst na de datum waartegen is opgezegd een procedure begint waarin hij vaststelling vordert van het tijdstip waarop de huurovereenkomst zal eindigen, niet mee dat de verhuurder wordt vermoed van de beëindiging te hebben afgezien tenzij van een andere bedoeling blijkt. Na een opzegging door de verhuurder waarin de huurder niet schriftelijk heeft toegestemd, loopt de huurovereenkomst niet af op de dag waartegen is opgezegd, maar blijft die ingevolge de bijzondere voor huur van bedrijfsruimte geldende bepaling van lid 1 van art. 7:295 van rechtswege van kracht zolang de rechter nog niet onherroepelijk heeft beslist op de beëindigingsvordering van de verhuurder. De wet wijst geen termijn aan waarbinnen de verhuurder die vordering moet instellen. Bij dit een en ander past geen analoge toepassing van de algemene regeling van art. 7:230, die ziet op gevallen waarin een huurder het gehuurde na afloop van de huurovereenkomst met goedvinden van de verhuurder blijft gebruiken zonder dat zij daarover iets regelen. Het hof mocht de vorderingen van [eiser] dan ook niet afwijzen op de enkele grond dat [eiser] niet gesteld heeft dat hij tijdens de opzegtermijn door middel van concrete verklaringen of gedragingen aan [verweerder] duidelijk heeft gemaakt dat hij bij zijn opzegging, ook al had [verweerder] daarmee niet ingestemd, volhardde. In zoverre is ook onderdeel IIIa gegrond. De onderdelen IIIc en IV behoeven geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 december 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 483,11 aan voorschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 maart 2011.

Conclusie 10/01201 Mr L. Strikwerda Zt. 4 febr. 2011 conclusie inzake [Eiser] tegen [Verweerder] Edelhoogachtbaar College, 1. Deze zaak betreft een vordering tot vaststelling van het tijdstip waartegen een huurovereenkomst van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW is be毛indigd en tot ontruiming van het gehuurde, ingesteld door de verhuurder nadat hij de huurovereenkomst had opgezegd op de grond dat hij het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen en het verhuurde daartoe dringend nodig heeft. In cassatie gaat het om de vraag of de opzegging, nu de verhuurder zijn vordering niet heeft ingesteld v贸贸r de datum waartegen is opgezegd, haar werking heeft verloren. 2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 1 en 2 van het arrest van het hof in verbinding met r.o. 1.1 t/m 1.4 van het tussenvonnis van de kantonrechter van 27 maart 2008). (i) Eiser tot cassatie, hierna: [eiser], verhuurt aan verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], met ingang van 1 juni 2002 bedrijfsruimte aan de [a-straat 1] te [plaats]. (ii) De huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van vijf jaar. (iii) Bij brief van 26 mei 2006 heeft [eiser] de huurovereenkomst opgezegd per 1 juni 2007. Als grond voor de opzegging heeft [eiser] aangevoerd dat hij het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen en het verhuurde daartoe dringend nodig heeft. (iv) [Verweerder] exploiteert in het gehuurde een supermarkt en een slijterij. 3. Bij exploot van 6 november 2007 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage, hierna: de kantonrechter, en gevorderd vaststelling van het tijdstip waartegen de tussen partijen gesloten huurovereenkomst is be毛indigd en veroordeling van [verweerder] tot ontruiming van het gehuurde. 4. [Verweerder] heeft verweer gevoerd tegen de vordering.

5. Nadat de kantonrechter bij tussenvonnis van 27 maart 2008 [eiser] had toegelaten tot bewijs, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 17 juli 2008 de tussen [eiser] en [verweerder] gesloten huurovereenkomst met ingang van 1 januari 2009 beëindigd en [verweerder] veroordeeld om het gehuurde met ingang van 1 januari 2009 ontruimd op te leveren aan [eiser]. 6. [Verweerder] is van zowel het tussen- als het eindvonnis van de kantonrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. [Verweerder] voerde onder meer als grief aan dat, nu [eiser] zijn vordering niet heeft ingesteld vóór de datum waartegen is opgezegd, zijnde 1 juni 2007, de opzegging haar werking heeft verloren en daarmee de huurovereenkomst is verlengd met een volgende aansluitende periode van vijf jaar. 7. Bij arrest van 15 december 2009 (gepubliceerd in WR 2010, 29 met noot A.R. de Jonge; zie ook N. Eeken, TvHB 2010, blz. 114/115) heeft het hof geoordeeld dat deze grief slaagt en, met vernietiging van de bestreden vonnissen van de kantonrechter, de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen. 8. Daartoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen: "7. (...). Bij de beantwoording van de vraag of [eiser] tijdig zijn vordering heeft ingesteld, dient als uitgangspunt te worden gehanteerd dat de wet geen termijn stelt waarbinnen de verhuurder de vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst dient in te stellen. Niet kan worden geoordeeld dat de opzegging van de huurovereenkomst zijn werking verliest als deze vordering wordt ingesteld na het tijdstip waartegen is opgezegd (HR 12 juni 2009, NJ 2009/272). Van niet-ontvankelijkheid is dus geen sprake. Aan de andere kant vermeldt de wetsgeschiedenis dat, indien de verhuurder de gehele opzegtermijn zonder meer voorbij laat gaan, het aannemelijk is dat hij afziet van zijn wens tot beëindiging van de huur (NnavV, Kamerstukken II 2000/01, 26.932, nr 5, p. 89). Hieruit en ook uit de woorden "dringend nodig hebben voor eigen gebruik" volgt dat de verhuurder het instellen van de voornoemde vordering niet onbeperkt kan uitstellen, nadat hij de opzeggingsbrief bedoeld in art. 7:293, lid 2, BW aan de huurder heeft verzonden. 8. Voor de beantwoording van de vraag of [eiser] tijdig zijn vordering heeft ingesteld zoekt het hof aanknoping bij de regeling van art. 7:230 BW voor de situatie dat de huurder na het einde van de huurovereenkomst "met goedvinden van de verhuurder het gehuurde behoudt". In dat geval bestaat het wettelijk vermoeden dat wederinhuring heeft plaatsgevonden. Dit geldt echter niet als "van een andere bedoeling blijkt". Het ligt niet voor de hand dat de wetgever heeft beoogd in art. 7:295 BW, dat de beëindiging betreft, een strengere maatstaf heeft willen aanleggen dan in het door art. 7:230 geregelde geval, dat de huurovereenkomst al geëindigd is. Als de verhuurder na de datum waartegen is opgezegd nog steeds geen vordering als bedoeld in art. 7:296 BW heeft ingesteld, heeft hij er kennelijk geen bezwaar tegen dat de huurder ook na de dag waartegen is opgezegd, het gehuurde blijft gebruiken. Inpassing van de onderhavige problematiek in het systeem van art. 7:230 BW brengt dan mee dat de verhuurder wordt vermoed van de beëindiging af te zien "tenzij van een andere bedoeling blijkt". Dat "blijken" dient zich in beginsel reeds in de periode tussen de verzending van de opzeggingsbrief en de datum waartegen is opgezegd voor te doen. Gelet op de

wetsgeschiedenis kan de huurder indien iedere actie van de verhuurder in deze periode achterwege blijft en daarin derhalve in het geheel niets "blijkt", redelijkerwijs verwachten dat de verhuurder van de beëindiging afziet." Aangezien naar het oordeel van het hof [eiser], hoewel dit op zijn weg lag, niet heeft gesteld - en ook niet is gebleken - dat er tijdens de opzeggingstermijn concrete verklaringen of gedragingen van [eiser] zijn geweest waaruit [verweerder] redelijkerwijs had moeten opmaken dat [eiser] na de weigering van zijn ([verweerders]) toestemming in de beëindiging van de huurovereenkomst nog steeds wenste aan te sturen op beëindiging van de huurovereenkomst, slaagt de grief van [verweerder], aldus het hof (r.o. 9 en 10). 9. [Eiser] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel. [Verweerder] heeft het middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping. 10. Onderdeel I van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat vaststaat dat [verweerder] niet heeft toegestemd in de opzegging (r.o. 7) en dat [verweerder] toestemming in de beëindiging van de huurovereenkomst heeft geweigerd (r.o. 9). Volgens het onderdeel mist deze vaststelling feitelijke grondslag omdat partijen daaromtrent geen stellingen hebben aangevoerd, zodat de vaststelling zich niet verdraagt met art. 24 Rv. 11. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Blijkens de gedingstukken heeft [eiser] gesteld dat [verweerder] zich niet akkoord heeft verklaard met de huurbeëindiging (inleidende dagvaarding, sub 2) en heeft [verweerder] gesteld dat hij niet heeft ingestemd met de opzegging (conclusie van antwoord, sub 9, memorie van grieven, sub 2). In het licht van deze stellingen is het hof met zijn bestreden vaststelling niet getreden buiten hetgeen partijen aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd en is van schending van art. 24 Rv geen sprake. 12. Onderdeel II van het middel verwijt het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden door te onderzoeken of [eiser] zijn beëindigingsvordering tijdig heeft ingesteld, nu [verweerder] niet heeft gesteld dat deze vordering níet tijdig is ingesteld. Volgens het onderdeel heeft [verweerder] zich slechts op het standpunt gesteld dat het enkele feit dat de vordering niet was ingesteld voor het tijdstip waartegen is opgezegd, met zich brengt dat de opzegging haar werking heeft verloren. Het hof had zich dan ook tot de beoordeling van die stelling moeten beperken. Bovendien heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat de wet geen termijn stelt waarbinnen de verhuurder de beëindigingsvordering als bedoeld in art. 7:295 lid 2 BW dient in te stellen, en dat ook uit het stelsel der wet niet valt af te leiden dat de opzegging haar werking verliest als de beëindigingsvordering wordt ingesteld na het tijdstip waartegen is opgezegd. Op deze hoofdregel zijn weliswaar uitzonderingen denkbaar, maar [verweerder] heeft niet gesteld dat zich hier een dergelijke uitzondering voordoet, aldus het onderdeel. 13. De stellingen waarop het onderdeel is gegrond, missen alle feitelijke grondslag. Uit de gedingstukken blijkt dat [verweerder], anders dan het onderdeel stelt, zich uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat de opzegging door [eiser] zijn werking heeft verloren, omdat hij zijn beëindigingsvordering niet tijdig heeft ingesteld (zie memorie van grieven,

sub 7). Voorts heeft het hof in r.o. 7 van zijn arrest tot uitgangspunt genomen dat de wet geen termijn stelt waarbinnen de verhuurder de vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst dient in te stellen en, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 12 juni 2009, NJ 2009, 272, overwogen dat niet kan worden geoordeeld dat de opzegging van de huurovereenkomst haar werking verliest als deze vordering wordt ingesteld na het tijdstip waartegen is opgezegd. En ten slotte heeft [verweerder] blijkens de gedingstukken uitdrukkelijk aangevoerd dat in het onderhavige geval sprake is van afstand van recht of rechtsverwerking aan de zijde van [eiser] (zie memorie van grieven, sub 14) en daarmee, anders dan het onderdeel stelt, een beroep gedaan op toepassing van een uitzondering op de hoofdregel. Het onderdeel kan derhalve geen doel treffen. 14. Onderdeel III van het middel is opgebouwd uit drie subonderdelen en komt op tegen het oordeel van het hof - in r.o. 8 en 9 - dat, nu iedere actie van [eiser] tussen de verzending van de opzeggingsbrief en de datum waartegen is opgezegd achterwege is gebleven, [eiser] wordt vermoed van de beëindiging af te zien, tenzij uit door [eiser] te stellen feiten en omstandigheden van een andere bedoeling blijkt. Volgens het onderdeel heeft het hof met dit oordeel miskend dat het juist aan de huurder, in dit geval [verweerder], is om concrete feiten en omstandigheden te stellen die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat grond bestaat voor een uitzondering op de regel dat opzegging van de huurovereenkomst haar werking niet verliest als de beëindigingsvordering wordt ingesteld na het tijdstip waartegen is opgezegd (subonderdeel III.a). Bovendien heeft het hof volgens het onderdeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in het onderhavige geval aansluiting te zoeken bij art. 7:230 BW (subonderdeel III.b) en heeft het hof onbegrijpelijk beslist in het licht van de stelling van [eiser] dat partijen onderhandelingen hebben gevoerd over de door [verweerder] te verlenen medewerking aan de beëindiging van de huurovereenkomst (subonderdeel III.c). 15. Bij de beoordeling van deze klachten dient het volgende vooropgesteld te worden. 16. In het eerder genoemde arrest van 12 juni 2009, LJN: BI0070, NJ 2009, 272, heeft de Hoge Raad de opvatting dat instelling van de beëindigingsvordering in ieder geval moet plaatsvinden vóór het tijdstip waartegen is opgezegd en dat de opzegging van de huurovereenkomst, als de vordering niet tijdig is ingesteld, haar werking heeft verloren, als onjuist verworpen. De wet stelt immers geen termijn waarbinnen de verhuurder de beëindigingsvordering als bedoeld in art. 7:295 lid 2 BW dient in te stellen en ook uit het stelsel van de wet valt niet af te leiden dat de opzegging van de huurovereenkomst haar werking verliest als deze vordering wordt ingesteld na het tijdstip waartegen is opgezegd, aldus de Hoge Raad. Zie over het arrest A.W. Jongbloed, TvHB 2009, blz. 153-154; A.R. de Jonge, Huurrecht, 5e dr. 2009, blz. 349-350; Eeken, a.w., blz. 114-115; Huurrecht, losbl., art. 7:295 BW, aant. 22 (H.E.M. Vrolijk). 17. Algemeen wordt aanvaard dat de uitspraak van de Hoge Raad niet eraan afdoet dat onder bijzondere omstandigheden een uitzondering op de door de Hoge Raad aangegeven hoofdregel moet worden aanvaard, bijvoorbeeld wanneer uit gedragingen van de verhuurder mag worden afgeleid dat hij (stilzwijgend) afstand heeft gedaan van zijn recht om na de - door de huurder geweigerde - opzegging beëindiging van de huurovereenkomst te vorderen of wanneer op grond van de omstandigheden van het geval mag worden aangenomen dat de verhuurder zijn recht om na het tijdstip

waartegen is opgezegd alsnog een beëindigingsvordering in te stellen, heeft verwerkt. Zie Parl. Gesch. Huurrecht, 2008, blz. 715 (Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5); Conclusie A-G Huydecoper sub 14 en 15 onder HR 12 juni 2009, LJN: BI0070, NJ 2009, 272; Jongbloed, a.w., blz. 154; De Jonge, Annotatie WR 2010, 29; H.J. Rossel, in: T&C Huurrecht, 4e dr. 2010, Art. 7:295 BW, aant. 3.a. 18. Afstand van recht of rechtsverwerking kan - het volgt reeds uit de hoofdregel - niet worden aangenomen enkel op de grond dat de verhuurder de beëindigingsvordering heeft ingesteld na het tijdstip waartegen is opgezegd. Voor het aannemen van afstand van recht of rechtsverwerking is meer nodig. Vgl. in algemene zin over afstand van recht en rechtsverwerking R.P.J.L. Tjittes, Afstand van recht, Mon. NBW A6a, nr. 14 e.v.; dez. Rechtsverwerking, Mon. NBW A6b, nr. 18. Vgl. specifiek over afstand van recht en rechtsverwerking in het kader van de onderhavige problematiek de hiervoor onder 17 genoemde vindplaatsen. 19. De stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die de conclusie van (stilzwijgende) afstand van recht of rechtsverwerking door de rechthebbende kunnen rechtvaardigen, rusten op de wederpartij van de rechthebbende. Vgl. met betrekking tot rechtsverwerking Tjittes, a.w. (A6b), nr. 28. In het onderhavige geval betekent dit dat het aan [verweerder] als huurder is om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat [eiser] als verhuurder geacht moet worden (stilzwijgend) afstand te hebben gedaan van zijn recht om beëindiging van de huurovereenkomst te vorderen dan wel dat recht heeft verwerkt. Het oordeel van het hof dat het aan [eiser] als verhuurder is om te stellen dat er concrete verklaringen of gedragingen van [eiser] zijn geweest waaruit [verweerder] als huurder had moeten opmaken dat [eiser] na het tijdstip waartegen de huurovereenkomst was opgezegd nog steeds beëindiging van de huurovereenkomst wenste, getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht met betrekking tot de gronden voor toepassing van een uitzondering op de hoofdregel. Subonderdeel III.a is dan ook terecht voorgesteld. 20. Hetzelfde geldt voor subonderdeel III.b. Het hof heeft miskend dat art. 7:230 BW betrekking heeft op het geval dat de huurder het gehuurde aan het einde van de huurovereenkomst blijft gebruiken, terwijl daaromtrent verder niets geregeld is. Die situatie doet zich bij huur van bedrijfsruimte, dat een eigen regeling kent (art. 7:295 e.v. BW), niet voor. Art. 7:230 BW is daarom niet van toepassing bij huur van bedrijfsruimte, ook niet bij wege van analogie. Zie nader over art. 7:230 BW A.S. Rueb, H.E.M. Vrolijk en E.E. de Wijkerslooth-Vinke, De huurbepalingen verklaard, 2006, blz. 64; Asser-Abas, 2007, nr. 78; J.L.R.A. Huydecoper, in: T&C Huurrecht, 4e dr. 2010, Art. 7:230 BW, aant. 2; Huurrecht, losbl., Art. 7:230 BW, aant. 4 (G.J.P. de Vries). De huurovereenkomst van bedrijfsruimte blijft ingevolge art. 7:295 lid 1 BW na opzegging van rechtswege van kracht totdat de rechter onherroepelijk heeft beslist op de beëindigingsvordering van de verhuurder. Daarmee is een continuering van de opgezegde huurovereenkomst gewaarborgd en is de huuropzegging slechts de voorwaarde voor het kunnen instellen van de beëindigingsvordering. Het hof heeft derhalve ten onrechte bij de toepassing van art. 7:295 BW aansluiting gezocht bij art. 7:230 BW. Vgl. A.R. de Jonge, WR 2010, 29. 21. Nu de rechtsklachten van de subonderdelen III.a en III.b doel treffen behoeft de (kennelijk subsidiair voorgestelde) motiveringsklacht van subonderdeel III.c geen behandeling.

22. Onderdeel IV van het middel klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en zich heeft schuldig gemaakt aan een verrassingsbeslissing door bij zijn oordeelsvorming betekenis te ontlenen aan art. 7:230 BW, waarop [eiser] niet bedacht kon zijn. 23. Het onderdeel faalt reeds wegens gebrek aan belang, nu de door onderdeel III.b aangevoerde rechtsklacht tegen de aansluiting die het hof heeft gezocht bij art. 7:230 BW, terecht is voorgesteld. De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te 'sGravenhage en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar een ander gerechtshof. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

LJN: BI0070, Hoge Raad , 07/12219

Datum uitspraak: 12-06-2009 Datum publicatie: 12-06-2009 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Huurrecht. BeĂŤindiging huurovereenkomst winkelruimte wegens dringend eigen gebruik; ontvankelijkheid vordering, vervaltermijn op voet van art. 7:295 lid 2 BW? Vindplaats(en):

NJ 2009, 272 NJB 2009, 1214 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 730 WR 2009, 71

Uitspraak 12 juni 2009 Eerste Kamer 07/12219 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ALDI VASTGOED B.V., gevestigd te Culemborg, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk, tegen [verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Aldi en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Aldi heeft bij exploot van 21 juli 2005 [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Zutphen, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd, dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de huurovereenkomst tussen partijen tegen 1 september 2005 zal beëindigen, met de gebruikelijke nevenvorderingen. [Verweerster] heeft de vordering bestreden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 14 februari 2006 de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Aldi heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 3 juli 2007 heeft het hof in het principaal beroep het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Aldi tot beëindiging van de huurovereenkomst tussen partijen alsnog afgewezen en in het incidenteel beroep Aldi niet-ontvankelijk verklaard. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Aldi beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Tussen [verweerster] als huurster en [A] B.V. als verhuurster is op 14 december 1994 een overeenkomst gesloten met betrekking tot de huur en verhuur van 55 m2 winkelruimte in een gebouwencomplex te Zutphen. (ii) Aldi Vastgoed heeft dit complex van [A] B.V. per 1 juni 2000 gekocht. (iii) Bij aangetekende brief van 2 december 2003 heeft Aldi Vastgoed aan [verweerster] de huur opgezegd tegen 1 januari 2005 op de grond dat zij de winkelruimte dringend nodig heeft voor eigen gebruik. (iv) De inleidende dagvaarding met de vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst is op 21 juli 2005 aan [verweerster] betekend. 3.2 De vordering van Aldi Vastgoed strekt tot beëindiging van de huurovereenkomst per 1 september 2005, althans een in goede justitie vast te stellen datum. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen met als datum van beëindiging: 1 september 2006. Het hof heeft de vordering afgewezen. 3.3.1 Het middel keert zich in onderdeel 1 terecht tegen het oordeel van het hof (in rov. 5.2) dat uitgangspunt moet zijn dat instelling van een vordering als de onderhavige in ieder geval moet plaatsvinden vóór het tijdstip waartegen is opgezegd en dat de opzegging van de huurovereenkomst, als de vordering niet tijdig is ingesteld, haar werking heeft verloren.

De wet stelt immers geen termijn waarbinnen de verhuurder de vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst als bedoeld in het hier toepasselijke art. 7:295 lid 2 BW dient in te stellen. Ook uit het stelsel van de wet valt niet af te leiden dat de opzegging van de huuurovereenkomst haar werking verliest als deze vordering wordt ingesteld na het tijdstip waartegen is opgezegd. Het oordeel van het hof geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 3 juli 2007; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 'sHertogenbosch; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op heden begroot op € 452,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 12 juni 2009.

Conclusie Zaaknr. 07/12219 Mr. Huydecoper Zitting van 3 april 2009 Conclusie inzake Aldi Vastgoed B.V. eiseres tot cassatie tegen [verweerster] verweerster in cassatie Feiten(1) en procesverloop 1. In cassatie zijn de volgende feiten van belang: a) De verweerster in cassatie, [verweerster], is in 1994 met [A] B.V. een huurovereenkomst aangegaan betreffende circa 55 m² winkelruimte in Zutphen. [Verweerster] exploiteert in het gehuurde een cafetaria. b) In juni 2000 heeft de eiseres tot cassatie, Aldi, het complex waartoe het gehuurde behoort van [A] B.V. gekocht (en geleverd gekregen). Aldi is daardoor op de voet van het destijds geldende art. 7A:1612 BW [A] B.V. als verhuurster opgevolgd.

c) In december 2003 heeft Aldi aan [verweerster] de huur opgezegd tegen 1 januari 2005, wegens het dringend nodig hebben van het gehuurde voor eigen gebruik. d) Een inleidende dagvaarding waarbij Aldi, kort gezegd, beëindiging van de huurovereenkomst vorderde, is (pas) op 21 juli 2005 aan [verweerster] betekend. 2. Zoals in de vorige alinea al werd aangestipt, vordert Aldi in deze zaak - kort gezegd beëindiging van de huurovereenkomst tussen haar en [verweerster] (met nevenvorderingen als gebruikelijk). Aldi grondt haar vordering op de stelling dat zij het gehuurde dringend nodig heeft voor (duurzaam) eigen gebruik in de zin van art. 7:296 lid 1 onder b BW. 3. In de eerste aanleg werd deze vordering toegewezen. Het namens [verweerster] ingestelde hoger beroep had echter succes: het hof oordeelde, in aansluiting op een verweer van (min of meer) overeenkomstige strekking, dat Aldi niet ontvankelijk was in de desbetreffende vordering, omdat die was ingesteld na ommekomst van de opzegtermijn waarmee Aldi de huurovereenkomst had opgezegd(2). 4. Namens Aldi is tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van [verweerster] is geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Zijdens [verweerster] is gedupliceerd. De vordering tot beëindiging van de huur van bedrijfsruimte 5. Een prealabel punt(je): de partijen gaan er (evenals de rechters van de feitelijke instanties) terecht van uit dat het gehuurde bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW is, en dat op de beëindigingsvordering het sedert 1 augustus 2003 geldende huurrecht moet worden toegepast(4). 6. Het bedrijfsruimte-huurrecht voorziet - evenals het woonruimte-huurrecht - in een regeling voor de beëindiging van de huurovereenkomst op initiatief van de verhuurder, die men met enig recht ingewikkeld kan noemen. Voor die beëindiging is allereerst opzegging van de overeenkomst nodig. Daarvoor schrijft de wet - in de art. 7:293 en 7:294 BW - een ruime opzegtermijn voor, namelijk: tenminste één jaar, en verder een reeksje formaliteiten. Er moet per exploot of aangetekende brief worden opgezegd (art. 7:293 lid 2 BW) en de gronden die tot de opzegging hebben geleid moeten worden vermeld (art. 7:294 BW). 7. De opzegging van de kant van de verhuurder beëindigt de overeenkomst echter niet (tenzij de huurder daarmee instemt). Voor beëindiging is nodig dat de rechter die - ik bedoel dan: de beëindiging - onherroepelijk heeft uitgesproken. De verhuurder moet dus een vordering aanhangig maken om een dergelijke uitspraak van de rechter te verkrijgen, art. 7:295 BW. De opzegging werkt hier dus slechts in die zin, dat die de voorwaarde vormt voor het kunnen instellen van de beëindigingsvordering (waarbij dan geldt dat alleen de in de opzegging vermelde gronden in de beëindigingsprocedure in aanmerking kunnen worden genomen, art. 7:295 lid 2 BW). 8. De geschiedenis van deze regeling, en de niet geheel eenduidige strekking van die regeling die uit deze geschiedenis naar voren komt, heb ik vrij uitgebreid beschreven in

alinea's 8 - 21 van de conclusie vóór HR 13 juni 2008, NJ 2008, 338. In samenvatting: de "zware" regels voor opzegging die in het aanvankelijke bedrijfsruimterecht (zoals dat in 1971 tot stand is gekomen) zinvol waren omdat destijds de huurder na een opzegging het (proces)initiatief moest nemen om zijn rechten veilig te stellen, zijn bij latere wetswijzigingen, toen het procesinitiatief werd "verlegd" naar de verhuurder, min of meer ongewijzigd gehandhaafd, zonder dat blijkt waarom daartoe is besloten (terwijl de redenen die aanvankelijk aan deze regels ten grondslag lagen, door de later aangebrachte wijzigingen voor het overgrote deel zijn opgehouden te gelden). Voor mij was dit, in de aangehaalde conclusie, reden om een restrictieve uitleg van de desbetreffende regels te bepleiten. Ik meen dat dat onverminderd aanbeveling verdient. 9. Zoals in alinea 19 (eerste "gedachtestreepje") van de aangehaalde conclusie al even werd aangestipt, vertoont overigens het bedrijfsruimterecht de bijzonderheid dat opzegging van de huurovereenkomst in de eerste periode van tien jaar die uit art. 7:293 lid 1 BW voortvloeit, een wezenlijk andere plaats inneemt dan opzegging daarna. Na tien jaar (of, indien een langere bepaalde tijd is overeengekomen: na ommekomst van die tijd) geldt de overeenkomst namelijk, voor zover niet anders is overeengekomen, voor onbepaalde tijd, art. 7:300 lid 1 BW. Opzegging van een dergelijke overeenkomst is in beginsel te allen tijde mogelijk, zoals dat ook bij de huurovereenkomst van woonruimte in de praktijk meestal het geval is. 10. In de eerste periode van tien jaar is opzegging daarentegen slechts mogelijk tegen de éne opzegdatum waarvoor art. 7:293 lid 1 BW de ruimte biedt (gewoonlijk: tegen het eind van het vijfde jaar, maar als er een langere aanvankelijke huurtijd dan vijf jaar is overeengekomen: tegen het einde daarvan). Wanneer een in deze periode gedane opzegging zijn effect mist of zijn effect verliest, zijn de gevolgen bijna altijd veel ernstiger dan bij overeenkomsten voor onbepaalde tijd: partijen zijn dan voor de hele termijn van tien jaar aan elkaar gebonden(5). Voor "herstel" van een niet-geslaagde opzegging biedt de wet in deze periode gewoonlijk geen ruimte(6) - wat als het een overeenkomst voor onbepaalde tijd betreft, althans in materieel opzicht wezenlijk anders is: een "nieuwe" opzegging is dan zonder veel bezwaar en zonder aanmerkelijke vertraging van de zaak, mogelijk. 11. De wet geeft geen termijn aan waarbinnen, na opzegging door de verhuurder, de vordering tot beëindiging moet worden ingesteld. Art. 7:295 lid 2 BW bepaalt dat die vordering kan worden ingesteld als niet binnen zes weken na de opzegging een schriftelijk akkoord van de huurder is ontvangen. Het instellen van de vordering vóór ommekomst van die zes weken stelt de verhuurder daarom aan een bepaald risico bloot(7). Nadat de zes weken zijn verstreken geeft de wet echter geen verdere termijnen aan. De vordering zou, dat in aanmerking genomen, dus ook (heel) lang na het doen van de opzegging kunnen worden ingesteld. 12. In de Parlementaire geschiedenis van de voorlopers van art. 7:295 BW zijn ook geen beschouwingen te vinden over de termijn waarbinnen gevorderd zou moeten worden. Bij de totstandkoming van art. 7:295 BW zelf is de kwestie wel even onder ogen gezien. Ik citeer(8): "De wet noemt geen termijn waarbinnen de verhuurder tot dagvaarding moet overgaan. Laat hij de gehele opzegtermijn zonder meer voorbij gaan, dan ligt het voor de hand aan

te nemen dat hij van zijn wens tot beëindiging afziet. Zo ook Smit/Evers, p. 95." 13. In de in 2003 verschenen nieuwe druk van het in dit citaat aangehaalde werk van Evers (oorspronkelijk: op basis van de bewerking van Smit) wordt, nu op p. 83, inderdaad gesteld dat de bedrijfsruimte-verhuurder niet onbeperkt kan talmen met het instellen van een beëindigingsvordering en dat dat in het algemeen binnen de opzegtermijn zal moeten gebeuren; maar dat dat anders kan zijn, bijvoorbeeld wanneer er met de huurder (tijdrovende) onderhandelingen hebben plaatsgehad(9). 14. Het zal opvallen dat de aangehaalde passage uit de Parlementaire geschiedenis uitgaat van een afzien, door de verhuurder, van het aanvankelijk door de opzegging gebleken voornemen tot huurbeëindiging. Men heeft, zo te zien, een variant van het verschijnsel "afstand (van recht)" op het oog. Het lijkt mij duidelijk dat de verhuurder inderdaad van de door een opzegging geboden ruimte kan afzien - zoals men van vrijwel alle rechtens beschikbare bevoegdheden kan afzien; en het lijkt mij ook juist, dat de "afstand" die hier wordt bedoeld soms ook uit de (stilzwijgende) houding van de verhuurder mag worden afgeleid. Maar uit stilzitten "afzien" c.q. afstand afleiden, is allicht maar in beperkte mate geoorloofd: het blijft uitzondering dat men uit iemands stilzitten werkelijk conclusies betreffende diens bedoelingen mag trekken(10). 15. Daarnaast kan men zich geredelijk gevallen voorstellen (of anders: die ontlenen aan de bij voetnoot 9 aangehaalde vindplaatsen) waarin redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat een verhuurder (lang) na een opzegging alsnog een vordering tot huurbeëindiging instelt. Maar zoals ik in de conclusie voor WR 2004, 50 heb verdedigd: het gaat dan om uitzonderingen; en (ook) al om de daar in alinea 8 genoemde reden (het verdient in het algemeen geen aanbeveling om partijen onder druk te zetten om te gaan procederen, als zij er zelf de voorkeur aan blijken te geven dat vooralsnog niet te doen), meen ik ook thans dat die uitzonderingen inderdaad tot uitzonderlijke gevallen zouden moeten worden beperkt. Waar in het algemeen geldt dat "beperkende werking" van redelijkheid en billijkheid met terughoudendheid behoort te worden toegepast, vormt de zojuist genoemde overweging een reden om dat in het hier te onderzoeken geval eens te meer te doen. Bespreking van het cassatiemiddel 16. Na wat ik in de voorafgaande alinea's heb besproken zal het niet verbazen dat ik het cassatiemiddel als gegrond beoordeel. Het hof heeft in rov. 5.2 van het bestreden arrest geoordeeld dat in het algemeen moet worden aangenomen dat een opzegging door de verhuurder zijn effect heeft verloren als de beëindigingsvordering niet vóór het verstrijken van de opzegtermijn is ingesteld. Voor het aannemen van een dergelijke regel ontbreekt in de wettekst steun, en wordt ook geen steun geboden in de verdere rechtsbronnen (behalve de in voetnoot 9 vermelde beslissing van de Kantonrechter in Tilburg). 17. Dat de wet de verhuurder wél verplicht om op te zeggen voor hij, verhuurder, überhaupt met zijn beëindigingsvordering op toegang tot de rechter aanspraak kan maken is voortgekomen uit een wetgevingsproces waar geen duidelijke ratio uit blijkt; en die regel kán verhuurders confronteren met beperkingen en beletselen die bepaald onredelijk "uitpakken" - redenen waarom ik heb aanbevolen die regel zo restrictief

mogelijk uit te leggen c.q. toe te passen. Het "inlezen", in die regel, van de door het hof daar inderdaad in "ingelezen" verdere beperking, is rechtstreeks in strijd met dit door mij aanbevolen uitgangspunt voor de uitleg van die regel. 18. Behalve in de in alinea 16 aangewezen vindplaats, vindt die regel ook nergens steun: alle verdere bronnen, de wetsgeschiedenis incluis, wijzen op de mogelijkheid van rechtsafstand dan wel rechtsverwerking (als redelijkheid en billijkheid aan het na opzegging instellen van een vordering in de weg staan, is er sprake van een species van dit leerstuk) - maar die twee mogelijkheden hebben, zoals uit rov. 5.4 van het bestreden arrest met zoveel woorden blijkt, het hof hier niet voor ogen gestaan. Bovendien: het enkele feit dat de beëindigingsvordering niet binnen de opzegtermijn is ingesteld lijkt mij onder alle denkbare omstandigheden een onvoldoende grond voor het aannemen van rechtsafstand dan wel rechtsverwerking. Er zal altijd (beduidend) méér aan de hand moeten zijn, willen die rechtsgevolgen aan het langere tijd achterwege blijven van de vordering tot huurbeëindiging kunnen worden verbonden. 19. Ik meen, aan de hand van deze beschouwingen, dat de klacht van onderdeel 1 van het middel, waarin de meest directe aanval op de beslissing van het hof wordt verwoord, gegrond is. De onderdelen 2, 3, 4.1 - 4.4 en 6.1 - 6.2 van het middel nemen veronderstellenderwijs tot uitgangspunt dat het hof zijn hier aangevochten oordeel heeft gebaseerd op een op de omstandigheden van het geval gerichte toepassing van de "aanvullende redelijkheid en billijkheid" als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW, dan wel op aan de kant van Aldi aangenomen afstand van recht dan wel rechtsverwerking. Zoals al even bleek, denk ik dat dat niet het geval is (rov. 5.4 brengt dat met zoveel woorden tot uitdrukking). Ik denk dat de beslissing van het hof zo moet worden begrepen dat het college in art. 7:295 BW een stilzwijgend geïncorporeerde beperking van de termijn waarbinnen de vordering moet worden ingesteld heeft "ingelezen". Bij die lezing van het bestreden arrest treffen de klachten van deze onderdelen geen doel. 20. Mocht ik het bestreden arrest verkeerd lezen, en mocht de aangevochten beslissing in weerwil van het in rov. 5.4 overwogene wél berusten op een (of meer) van de in de zojuist aangehaalde onderdelen geopperde gedachten, dan zou ik denken dat de daartegen ingebrachte klachten telkens als gegrond zouden moeten worden beoordeeld. 21. Onderdeel 2 voert dan met juistheid aan dat, voor zover het hof zijn oordeel op de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid zou hebben gebaseerd, onvoldoende blijkt dat het hof aan de van de kant van Aldi gestelde (langdurige) onderhandelingen van partijen het gewicht heeft gegeven dat daaraan toekomt. Onderdeel 3 verdedigt volgens mij met recht dat het enkele langdurig uitblijven van de beëindigingsvordering geen deugdelijke basis zou opleveren voor het aannemen van rechtsafstand aan de kant van Aldi (en dit a fortiori in het licht van Aldi's beroep op tussen partijen plaatsgevonden onderhandelingen). Voor de verschillende argumenten uit de onderdelen 4.1, 4.2 en 4.4 met het oog op veronderstelde rechtsverwerking, geldt mutatis mutandis hetzelfde. 22. In het verlengde van het eerder gezegde meen ik dat onderdeel 5 met recht aanvoert dat het hof aan de hand van een verkeerde rechtsopvatting heeft geoordeeld over de betekenis die in dit geval toekomt aan de beweerdelijk tussen partijen gevoerde onderhandelingen. Zulke onderhandelingen zouden aan gedragingen van Aldi die

overigens misschien als afstand van recht of als rechtsverwerking zouden kunnen worden aangemerkt, dat karakter kunnen ontnemen. Met dát voor ogen heeft het hof dit argument klaarblijkelijk niet onderzocht. Daarmee heeft het dat argument niet onderzocht in het kader, waarin het redelijkerwijs betekenis zou kunnen hebben. (Overigens: ook als men zou menen dat, anders dan ik hiervóór heb verdedigd, in art. 7:295 BW wél mag worden "ingelezen" dat er een beperkte tijd is binnen welke de daar behandelde vordering moet worden ingesteld, ligt in de rede dat die tijd kan worden beïnvloed door een geven als de onderhandelingen die Aldi in dit verband te hulp heeft geroepen. Ook bij deze "invalshoek" zou gelden dat het hof aan die onderhandelingen niet in de juiste context aandacht heeft besteed.) 23. Onderdeel 6 gaat in zijn beide subonderdelen uit van veronderstellingen omtrent oordelen van het hof over bewijslastverdeling die volgens mij duidelijk niet met de door het hof gevolgde gedachtegang overeenkomen. Ik zal in dit geval de hier aangevoerde argumenten niet verder onderzoeken. Onderdeel 7 trekt consequenties uit de argumenten van de eerdere middelonderdelen, maar voegt geen zelfstandige klacht(en) toe. 24. Daarmee heb ik alle klachten van het middel onderzocht. De uitkomst ligt in het eerder besprokene besloten. Conclusie Ik concludeer tot vernietiging, met verdere beslissingen als gebruikelijk. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Vooral ontleend aan rov. 4.1 - 4.2 van het in cassatie bestreden arrest. Het hof conformeert zich hierbij grotendeels aan de feiten zoals vastgesteld in rov. 2.1 - 2.3 van het eindvonnis in eerste aanleg. 2 Het arrest van het hof is gepubliceerd in WR 2007, 86. Kritiek op de beslissing bij Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 295, aant. 22. 3 Het bestreden arrest is van 3 juli 2007. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 3 oktober 2007. 4 Zie de art. 68a en 205 ONBW. De beëindigingsvordering is ingesteld (ruim) na 1 augustus 2003, en voor het "nieuwe" huurrecht geldt overigens het algemene uitgangspunt van onmiddellijke werking dat in art. 68a ONBW is neergelegd. 5 Deze regeling brengt in de praktijk meer dan eens niet alleen verhuurders in moeilijkheden, maar ook huurders die tegen het einde van de eerste huurtermijn willen beëindigen, maar zich verkijken op de ook voor de huurder geldende opzeggingstermijn en opzeggingsformaliteiten. 6 Dat kan anders zijn als een aanvankelijke opzegging op zo lange termijn heeft plaatsgehad dat er op het moment dat de onwerkzaamheid van die opzegging aan het licht komt, nog genoeg tijd over is voor een tweede opzegging; maar het zal duidelijk zijn dat dit in de praktijk een grote zeldzaamheid is. 7 Zie daarover bijvoorbeeld T&C Huurrecht, Rossel, 2008, art. 295, aant. 2; De Jonge, Huurrecht, 2006, p. 241. 8 Parl. Geschiedenis Huurrecht, De Jonge/De Wijkerslooth, 2008, p. 715 (Kamerstukken

II 2000 - 2001, 26 932, nr. 5, p. 8 - 9). 9 De verdere doctrine bespreekt het probleem vooral in verband met het huurrecht voor woonruimte (waar de verhoudingen, mede om de in alinea 9 besproken reden, niet helemaal vergelijkbaar zijn). De "bovendrijvende mening" is dat de verhuurder niet onbeperkt kan blijven wachten met het instellen van een be毛indigingsvordering; en dat de bevoegdheid daartoe door redelijkheid en billijkheid wordt beperkt - en dus in belangrijke mate afhankelijk is van de specifieke omstandigheden van het geval. Zie bijvoorbeeld Huurrecht (losbl.), De Wijkerslooth-Vinke, art. 272, aant. 32; Handboek Huurrecht (oud, losbl.), De Wijkerslooth-Vinke, art. 1623c, aant. 16a (maar zie ook art. 1627a (Vrolijk), aant. 4; NB de in voetnoot 4 hierv贸贸r aangehaalde, en ogenschijnlijk gewijzigde opstelling uit Huurrecht (losbl.) in de huidige versie); T&C Huurrecht, Huydecoper, 2008, art. 272, aant. 5; Asser - Abas (Huur) 5 IIA, 2007, nr. 197; Rueb Vrolijk - De Wijkerslooth-Vinke, De huurbepalingen verklaard, 2006, p. 177 en p. 218; Zuidema, Recht voor de huurder, 2001, p. 87; Abas, noot bij Prg. 1999, 5212; Bockwinkel, Huurbescherming bij woonruimte, 1991, p. 44. Zie ook alinea's 6 - 8 van de conclusie voor HR 2 april 2004, WR 2004, 50 en Ktr. Haarlem 7 oktober 1998, WR 1999, 14, rov. 5 en 6. Wezenlijk anders: Ktr. Tilburg 1 augustus 2002, Prg. 2002, 5934. Specifiek over het bedrijfsruimterecht: T&C Huurrecht, Rossel, 2008, art. 295, aant. 2. 10 Zie ook alinea 7 van de conclusie voor HR 2 april 2004, WR 2004, 50.

WR 2009, 128 Instantie: Rechtbank Utrecht (Kantonrechter) Datum: 9 september 2009 Magistraten: - Zaaknr: 576850 UC EXPL 08-7575 YJ Conclusie: - LJN: BJ7387 Noot: - Roepnaam: Wetingang: BW art. 7:220 lid 2art. 7:220 lid 2; BW art. 7:296 lid 1art. 7:296 lid 1 sub b; BW art 7:297art 7:297 herontwikkeling winkelcentrum Hoog Catharijne; is de renovatie zonder beëindiging van de huurovereenkomst mogelijk? tijdstip beëindiging afhankelijk van vergunningentraject Het in beginsel gelijkblijven van plaats en functie van de gehuurde winkelruimte kan een belangrijke indicatie zijn dat renovatie met instandhouding van de huurovereenkomst mogelijk is, doch andere omstandigheden kunnen medebepalend zijn voor het tegendeel. Zoals de omvang van het in de herontwikkeling betrokken complex en het aantal daarbij betrokken partijen, de omvang en duur van de renovatiewerkzaamheden en de periode waarin de huurder van het gehuurde verstoken blijkt in afwachting van de nieuwbouw. In dit geval is de winkelruimte een onderdeel van een ingrijpend en veelomvattend herontwikkelingsplan waarbij meer partijen betrokken zijn. De herontwikkeling bestaat uit een volledige sloop en bouw van een volledig nieuw winkelcentrum dat (ook voor de locatie van de gehuurde winkel) wat betreft opzet, indeling, omvang, uitstraling en branchering geen gelijkenis heeft met het huidige Hoog Catharijne. De herontwikkeling van het gebied is een langdurig proces dat vijf jaar duurt en waarbij de winkelruimte van huurster gedurende drie jaar niet aanwezig is. Gezien de omstandigheden is de herontwikkeling van Hoog Catharijne, en in het bijzonder dat deel waar het gehuurde zich bevindt, niet mogelijk met instandhouding van de huurovereenkomst. Omdat het gaat om een veelomvattend project, waarvan de voortgang van veel externe factoren afhankelijk en daarmee moeilijk voorspelbaar is, wordt de beëindigingsdatum afhankelijk gesteld van de afgifte van de sloopvergunning en de eventuele procedures vanwege die vergunning. Verhuurster dient de door haar gestelde verhuisen inrichtingskosten nog te onderbouwen. De kantonrechter houdt daarom iedere verdere beslissing aan, aangezien de beslissing over een tegemoetkoming in de verhuisen inrichtingskosten ingevolge het bepaalde in art. 7:297art. 7:297 BW dient te worden opgenomen in de beslissing op de vordering tot het vaststellen van een tijdstip waarop de huurovereenkomst zal eindigen, met daarin de bevoegdheid voor de verhuurder om de vordering in te trekken. Partij(en) Eisende partij Hoog Catharijne B.V., gevestigd te UtrechtGemachtigde mr. M.F.A. Evers tegen

Gedaagde partij M&S Mode Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam Gemachtigde mr. S. van der Kamp (…) 2. De feiten 2.1 Hoog Catharijne is eigenares van het winkelcentrum Hoog Catharijne (hierna: het winkelcentrum) te Utrecht. 2.2 Bij overeenkomst van 30 oktober 1992 heeft Hoog Catharijne aan M&S Mode een winkelruimte verhuurd aan het Boven Clarenburg 73 en 131 (code 9/WI/1/30, 9/WI/2/33A) te Utrecht, een onderdeel van het winkelcentrum. De huurovereenkomst is ingegaan op 1 juli 1993 voor de duur van tien jaar, met een optie tot verlenging met 5 jaar en nadien eventuele verlengingen met telkens 5 jaar. De winkelruimte is bestemd om gebruikt te worden als detailhandel in damesbovenkleding en dienstverlening aan medewerkers en clientèle en/of (wat de tweede verdieping betreft) magazijnruimte. 2.3 Door middel van een op 22 mei 2002 door partijen ondertekend aanhangsel bij de huurovereenkomst van 1 juli 1993 is de door M&S Mode reeds gehuurde ruimte op de eerste verdieping met code 9/WI/1/30 uitgebreid met 65 ㎡, met toepasselijkheidverklaring van de bepalingen van de huurovereenkomst van 1 juli 1993. 2.4 Het College van Burgemeester en Wet van de gemeente Utrecht is op 24 juni 2003 akkoord gegaan met herinrichtingsplannen voor het stationsgebied, welke zijn uitgewerkt in het Masterplan Stationsgebied Utrecht. Dit Masterplan is op 11 december 2003 door de gemeenteraad formeel vastgesteld. Voorts is op 2 juli 2004 een uitvoeringsovereenkomst Utrecht stationsgebied gesloten tussen Rijk en gemeente Utrecht. Op 14 december 2006 is het Structuurplan Stationsgebied (mede omvattend het gebied waarin het gehuurde gelegen is) door gemeenteraad vastgesteld. Tussen de gemeente Utrecht en private partijen (Hoog Catharijne, Corio N.V., NS Vastgoed B.V. en Jaarbeurs Utrecht B.V) zijn bilaterale intentieovereenkomsten gesloten waarin partijen de intentie hebben uitgesproken om gezamenlijk het Stationsgebied Utrecht te herontwikkelen/renoveren. In vervolg hierop zijn tussen de gemeente Utrecht en Hoog Catharijne bilaterale ontwikkelings- en projectovereenkomsten (BOPO's) gesloten voor drie deelgebieden: — het deelgebied Vredenburg — deelgebied Koppen van de OV-T (Openbaar Vervoer- Terminal) — deelgebied Radboud

Voor het deelgebied Vredenburg is op 6 maart 2006 een BOPO gesloten en voor de deelgebieden Radboud/Koppen van de OV-T op 31 januari 2008.

De herontwikkeling van het deelgebied Vredenburg omvat de realisatie door de gemeente Utrecht van het Muziekpaleis en de herontwikkeling van de openbare ruimte (het ‗Vredenburgplein‘), alsmede de realisatie door Hoog Catharijne van twee gebouwen, aangeduid als Winkelgebouw Vredenburg Noord (‗De Vredenburg‘) en Entreegebouw Hoog Catharijne. 2.5 Hoog Catharijne is voornemens om het bouwdeel waarvan de door M&S Mode gehuurde ruimte deel uitmaakt, ten behoeve van de realisatie van Entreegebouw Hoog Catharijne tot de grond te slopen. 2.6 Bij brief van 6 juni 2007 heeft Hoog Catharijne de hiervoor genoemde huurovereenkomsten opgezegd per 30 juni 2008. In deze brief is onder meer het volgende gesteld: ‘(…) Zoals u weet, is het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht in 2003 akkoord gegaan met de herinrichtingsplannen voor het gehele Stationsgebied en hebben de gemeente Utrecht en Hoog Catharijne B.V. voor het deelgebied Vredenburg, waarin de door u gehuurde ruimte is gelegen, overeenstemming bereikt over de (concrete) uitwerking van de plannen. Op 7 februari jl. hebben wij uitvoering met uw onroerend goed manager, de heer L. Captijn, gesproken over de (her)ontwikkeling en de gevolgen daarvan voor u. Nu al wordt voorzien dat de (her)ontwikkeling niet uitvoerbaar zal zijn indien u in de huidige locatie aan het Boven Clarenburg 73 (…) gevestigd blijft. Oftewel, ten behoeve van de realisatie, dient het bouwdeel waarvan het door u gehuurde deel uitmaakt te worden gesloopt. Vanwege de hierboven bedoelde reden(en) zeggen wij hierbij onderhavige huurovereenkomst op tegen 30 juni 2008 op grond van dringend persoonlijk gebruik in de zin van artikel 7:296artikel 7:296 Burgerlijk Wetboek. Wij zeggen bedoelde huurovereenkomsten tevens op vanwege de verwezenlijking van een op de gehuurde ruimten liggende bestemming krachtens een geldig bestemmingsplan, alsmede op grond van de belangenafweging zoals bedoeld in genoemd artikel. Uiteraard geniet het onze voorkeur om in goed overleg, dus zonder gebruik te maken van het formele/juridische opzeggingstraject, tot nadere afspraken te komen over onder meer tijdelijke verhuur (gedurende de werkzaamheden) en herplaatsing in het nieuwe Hoog-Catharijne. (…)‘ 2.8 M&S Mode heeft Hoog Catharijne bij brief van 26 juni 2007 aangegeven weten de opzegging niet te aanvaarden.

3. De vordering en het verweer 3.1 Hoog Catharijne vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de datum waarop de tussen partijen lopende huurovereenkomst zal eindigen, vast te stellen op 1 juli 2010, althans een door de kantonrechter te bepalen datum, althans op de 14e dag na de datum waarop de sloopvergunning die ziet op het bouwblok waarvan het gehuurde deel uitmaakt is verleend, althans op een andere te bepalen variabele datum, met veroordeling van M&S Mode tot ontruiming van het gehuurde uiterlijk op de door de kantonrechter te bepalen datum en met veroordeling van M&S Mode in de proceskosten.

Hoog Catharijne stelt hiertoe onder meer dat zij, vanwege de renovatie- en nieuwbouwwerkzaamheden, die zonder beëindiging van de huurovereenkomst niet mogelijk zijn, het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik. Het bouwdeel waarvan het gehuurde deel uitmaakt wordt geheel gesloopt en na de sloop zal er gedurende geruime tijd geen sprake zijn van een verhuurbaar object. De sloop van het bouwdeel waarvan het gehuurde deel uitmaakt vangt omstreeks het derde kwartaal van 2010 aan en nieuwbouw zal vanaf het 3e kwartaal van 2013 gefaseerd ter beschikking worden gesteld aan huurders. In elk geval dient bij een redelijke belangenafweging haar belang te gaan boven het belang van M&S Mode. Op hetgeen Hoog Catharijne heeft aangevoerd wordt hierna voor zover nodig teruggekomen. 3.2 M&S Mode voert hiertegen het volgende verweer: a. De uitvoering van de herontwikkelingsplannen kan en moet plaats kan vinden met instandhouding van de huurovereenkomst. Renovatie is zonder beëindiging van de huurovereenkomst mogelijk, omdat geen sprake is van een ingrijpende wijziging van plaats en functie. Aldus bestaat er geen keuzevrijheid voor Hoog Catharijne ten aanzien van de toepassing van art. 7:220 lid 2art. 7:220 lid 2 BW, dan wel art. 7:296art. 7:296 BW en dient Hoog Catharijne M&S Mode een redelijk voorstel te doen als bedoeld in art. 7:220 lid 2art. 7:220 lid 2 BW. b. Betwist wordt dat er sprake is van ‗dringendheid‘ als bedoeld in art. 7:296 lid 1art. 7:296 lid 1, sub b BW, terwijl ook een belangenafweging in het voordeel van M&S Mode dient uit te vallen. Voor het geval dat toch tot beëindiging zou worden overgegaan verzoekt M&S Mode de kantonrechter om: c. een tegemoetkoming in de verhuisen inrichtingskostenvergoeding vast te stellen op grond van art. 7:297art. 7:297 BW van € 250 000; d. een eventueel toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 4. De beoordeling 4.1 Er is sprake van een opzegging in een geval als bedoeld in artikel 7:300, lid 2artikel 7:300, lid 2 BW, op welke opzegging ingevolge het derde lid van dat artikel de artikelen 7:295 tot en met 7:299artikelen 7:295 tot en met 7:299 BW van overeenkomstige toepassing zijn. Nu Hoog Catharijne van M&S Mode niet binnen zes weken na de opzegging een schriftelijke mededeling heeft ontvangen dat zij in de beëindiging van de huurovereenkomst toestemt, kon Hoog Catharijne gelet op artikel 7:295, lid 2artikel 7:295, lid 2 BW op de gronden vermeld in de opzegging vorderen dat de rechter het tijdstip zal vaststellen waarop de overeenkomst zal eindigen. Gegeven het eveneens van overeenkomstige toepassing zijnde derde en vierde lid van artikel 7:296artikel 7:296 BW dient eerst te worden beoordeeld of de in het vierde lid aangeduide verplichte toewijzingsgrond, omschreven in lid 1, sub b, zich voordoet en zo niet, dan dient de in lid 3 bedoelde belangenafweging plaats te vinden.

A Het dringend nodig hebben van het verhuurde om dit persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen (art. 7:296 lid 1art. 7:296 lid 1, sub b BW) 4.2 Hoog Catharijne moet aannemelijk maken dat het geval als omschreven in artikel 7:296, lid 1artikel 7:296, lid 1, sub b BW zich voordoet. De verschillende bestanddelen van deze omschrijving die aannemelijk gemaakt moeten worden, zijn: a. de wil het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen, waarbij onder duurzaam gebruik begrepen wordt de renovatie die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is en b. het daartoe dringend nodig hebben van het verhuurde.

Ad a persoonlijk in duurzaam gebruik 4.3 Partijen zijn verdeeld over de vraag of de herontwikkeling van het stationsgebied en winkelcentrum al dan niet zonder beëindiging van de huurovereenkomst mogelijk is. Hoog Catharijne stelt dat renovatie zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is omdat het object dat onder de lopende huurovereenkomst wordt verhuurd geheel verdwijnt, dat er vervolgens gedurende langere tijd (3 jaar) geen verhuurbaar object is en dat er vervolgens een geheel nieuw, ander gebouw wordt gerealiseerd. Compensatie door Hoog Catharijne voor de periode waarin er geen verhuurbaar project is, is (financieel) onhaalbaar, terwijl het om een langlopende ingrijpende herontwikkeling van een heel complex gaat, waarbij meerdere partijen betrokken zijn, grote investeringen zijn gemoeid. Tevens geldt dat Hoog Catharijne bij instandhouding van deze en de andere huurovereenkomsten niet de beoogde, en voor een succesvolle herontwikkeling noodzakelijke nieuwe invulling en branchering van het gehele winkelcentrum kan bereiken. Bovendien staat thans nog niet vast hoe groot de verschillende units worden. M&S Mode, daarentegen, stelt — hetgeen Hoog Catharijne betwist — dat de strekking van de renovatiebepalingen in art. 7:220art. 7:220 en 7:2967:296 BW is dat indien het maar enigszins mogelijk is de huurovereenkomst bij renovatie dient te worden voortgezet. Art. 7:296 lid 1Art. 7:296 lid 1, sub b BW is niet van toepassing, omdat de renovatie zonder beëindiging van de huur plaats kan vinden, nu plaats en functie van het gebouw in beginsel gelijk blijven. Uit de bouwtekeningen van de nieuwbouw blijkt dat op ongeveer dezelfde plaats waar M&S Mode thans de bedrijfsruimte huurt, weer winkelruimte komt en ook qua grootte zijn er in de nieuwbouw units die overeenkomen met de huidige oppervlakte van het door M&S Mode gehuurde. Daarbij dienen de begrippen ‗dezelfde plaats‘ en ‗dezelfde functie‘ niet te eng worden opgevat en heeft het nieuwe gebouw qua functie een mode-invulling, dezelfde functie die M&S Mode heeft. Hoog Catharijne heeft niet gesteld dat rendabele voortzetting huidige situatie niet mogelijk is en dat M&S Mode geen hogere huurprijs zou kunnen opbrengen. Ook uit het feit dat Hoog Catharijne zelf heeft aangegeven afspraken te willen maken over ondermeer tijdelijke verhuur (gedurende de werkzaamheden) en herplaatsing in het nieuw Hoog Catharijne, volgt dat renovatie mogelijk is met voortzetting van de lopende huurovereenkomst. Omdat de renovatie aldus zonder beëindiging van de

huurovereenkomst mogelijk is, is Hoog Catharijne verplicht om M&S Mode een redelijk voorstel als bedoeld in art. 7:220 lid 2art. 7:220 lid 2 BW doen. 4.4 Hieromtrent overweegt de kantonrechter het volgende. In de wetsgeschiedenis (Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 1999/2000, 26 089, nr. 6, p. 22) is ter beantwoording van de vraag of het wel juist is om in geval van sloop met vervangende nieuwbouw te spreken van voortzetting van de huurovereenkomst — er is dan immers sprake van een nieuw huurobject — aangegeven dat aan de voortzetting van de huurovereenkomst niet afdoet dat het gehuurde is gesloopt en opnieuw opgetrokken, zolang maar vast staat dat de plaats en de functie van het gehuurde in beginsel gelijk is gebleven. Uit deze wetsgeschiedenis valt niet te lezen dat het feit dat plaats en functie van het gehuurde in beginsel gelijk blijven, tevens inhoudt dat de renovatie per definitie zonder beëindiging van de huurovereenkomst mogelijk is. Gelet daarop is de kantonrechter van oordeel dat het in beginsel gelijk blijven van plaats en functie een belangrijke indicatie kan zijn dat de renovatie met instandhouding van de huurovereenkomst mogelijk is, doch dat ook andere omstandigheden mede bepalend kunnen zij voor het tegendeel, waaronder de omvang van het in de herontwikkeling betrokken complex, het aantal daarbij betrokken partijen, de omvang en de duur van de renovatiewerkzaamheden en de periode waarin de huurder van het gehuurde verstoken blijft in afwachting van de nieuwbouw. 4.5 Met betrekking tot de onderhavige situatie overweegt de kantonrechter het volgende. Gesteld dat onder het gelijk blijven van plaats en functie bedoeld zou zijn dat op de plaats waar thans winkelruimte is na de herontwikkeling opnieuw winkelruimte aanwezig is, dan is dit enkele feit in de onderhavige situatie niet doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of de renovatie niet zonder huurbeëindiging kan plaatsvinden, gelet op de hierna te noemen overige omstandigheden: — de winkelruimte onderdeel is van een ingrijpend en veelomvattend herontwikkelingsplan van Hoog Catharijne, het centrum en het stationsgebied waarbij meer partijen betrokken zijn; — de herontwikkeling bestaat uit een volledige sloop van het huidige Hoog Catharijne en de bouw van volledig nieuw winkelcentrum dat wat betreft opzet, indeling, omvang, uitstraling en branchering geen gelijkenis met het huidige Hoog Catharijne heeft; — de herontwikkeling brengt in het bijzonder voor de locatie van M&S Mode met zich dat de aldaar te ontwikkelen winkelruimte wat betreft opzet, indeling, omvang, uitstraling en branchering geen gelijkenis met de huidige winkelruimte van huurder heeft; — de herontwikkeling is een langdurig proces, in het bijzonder van dat deel van Hoog Catharijne waarin het gehuurde gevestigd met de herontwikkeling waarvan 5 jaar is gemoeid van welke periode de winkelruimte van M&S Mode gedurende 3 jaar niet aanwezig is.

Uitgaande van deze omstandigheden luidt de conclusie dat de herontwikkeling van Hoog Catharijne, en in het bijzonder dat deel waar het gehuurde zich bevindt, niet mogelijk is met instandhouding van de huurovereenkomst. Aan het voorgaande doet evenmin af dat partijen gesprekken hebben gehad over de mogelijkheden tot voortzetting van de huur nadat de nieuwbouw is opgeleverd. Al het voorgaande leidt de kantonrechter tot het oordeel dat voldaan is aan het vereiste genoemd in art. 7:296 lid 1art. 7:296 lid 1, sub b BW, te weten dat sprake is van een renovatie die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is en daarmee van ‗persoonlijk in duurzaam gebruik nemen‘ in de zin van dit artikellid.

Ad b Het gehuurde dringend nodig hebben 4.6 Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of Hoog Catharijne het gehuurde dringend nodig heeft met het oog op de voorgenomen herontwikkeling. Hoog Catharijne stelt daartoe in de eerste plaats dat de dringendheid volgt uit het feit dat zij volgens de huidige planning in 2010 over de benodigde vergunningen zal kunnen beschikken, waardoor in dat jaar de sloop zal aanvangen, terwijl de onderhavige huurovereenkomst zonder opzegging doorloopt tot 30 juni 2013. Voorts stelt Hoog Catharijne dat, hoewel nog steeds sprake van een commercieel goedlopend winkelcentrum is, dit niet zo zal blijven zonder grote inspanningen. Zo zal het huidige Hoog Catharijne niet in staat zijn de aantallen passanten te verwerken, die verwacht worden ten gevolge van de groei van het aantal reizigers dat gebruik maakt van het nieuwe treinstation en is het noodzakelijk, om aantrekkelijk te blijven, dat huisvesting geboden kan worden aan modeketens in een kwalitatief hoger segment en/of die om grotere units vragen en dat het winkelcentrum concurrerend blijft met grote, nieuw opgezette winkelcentra zoals die in Leidsche Rijn. Daarnaast is er een commercieel belang voor Hoog Catharijne bij de herontwikkeling, in welk verband Hoog Catharijne erop wijst dat algemene bedrijfseconomische redenen voldoende kunnen zijn om een dringende noodzaak van eigen gebruik aannemelijk te achten. Hoog Catharijne stelt voorts dat het voor haar van wezenlijk belang is de herontwikkeling nu te realiseren, omdat zij nu medewerking heeft van andere betrokken partijen (met name de gemeente Utrecht). Bovendien kan met de herontwikkeling van een zo grootschalig en langlopend project niet gewacht worden tot tekenen van verval concreet zichtbaar worden. Bovendien gaat het om een totaalplan waarin tevens sloop en vervanging van de huidige Stationstraverse, nieuwe verbindingen over de Catharijnesingel vervat zijn, alsmede een metamorfose van de omgeving van Hoog Catharijne. 4.7 M&S Mode stelt dat Hoog Catharijne niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vereiste dringendheid aanwezig is. Zij betwist dat er een noodzaak tot herontwikkeling bestaat. Daarnaast volgt ook uit het feit dat, zoals hierboven reeds uiteengezet, de renovatie ook zonder beëindiging van de huur mogelijk is, en er dus een redelijk voorstel op grond van art. 7:220 lid 2art. 7:220 lid 2 BW kan en moet worden gedaan, een omstandigheid, op grond waarvan niet een dringende noodzaak aan de zijde van Hoog Catharijne kan worden aangenomen.

Voorts stelt M&S Mode dat Hoog Catharijne haar stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd heeft. 4.8 Het verweer van M&S Mode dat er geen noodzaak tot herontwikkeling bestaat wordt verworpen, nu M&S Mode deze stelling, tegenover het uitgebreide betoog van Hoog Catharijne op dit punt, onvoldoende heeft onderbouwd. Daarbij geldt dat de dringende noodzaak van eigen gebruik zeer wel gelegen kan zijn in algemene bedrijfseconomische overwegingen (HR 14 november 1997, NJ 1998, 148NJ 1998, 148). Hoog Catharijne heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake zal zijn van een ingrijpende herontwikkeling van het winkelcentrum en het stationsgebied, waarbij meerdere partijen betrokken zijn. Ook heeft M&S Mode onvoldoende de stelling van Hoog Catharijne weersproken dat niet gewacht kan worden met opzegging tot het eerstvolgende tijdstip waarop beëindiging van de huur mogelijk zou zijn, te weten 30 juni 2013. Op grond daarvan komt de kantonrechter tot de slotsom dat sprake is van het dringend nodig hebben van het gehuurde met het oog op een renovatie van het gehuurde die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is.

Conclusie 4.9 Nu uit het voorgaande volgt dat voldaan is aan de vereisten van 7:296, lid 4 jo. lid 1, sub b BW, brengt dit, in het voetspoor van art. 7:220 lid 4art. 7:220 lid 4 BW, mee dat de toepassing van art. 7:220 lid 2art. 7:220 lid 2 BW (het doen van een redelijk voorstel door Hoog Catharijne aan M&S Mode) niet meer aan de orde is. De vordering tot vaststelling van het tijdstip van beëindiging van de huurovereenkomst is derhalve in beginsel toewijsbaar. Tevens ligt in het vorenstaande besloten dat de belangenafweging bedoeld in art. 7:296 lid 3art. 7:296 lid 3 BW achterwege kan blijven. Tijdstip van beëindiging en ontruiming 4.10 Onder de gegeven omstandigheden is er in de beschikbare gegevens onvoldoende feitelijke basis om dat tijdstip op 1 juli 2010 of enige andere vaste datum te bepalen. Het gaat om een veelomvattend project, waarvan de voortgang van veel externe factoren afhankelijk en daarmee moeilijk voorspelbaar is. Gelet daarop zal de datum van beëindiging van de huurovereenkomst als volgt worden vastgesteld: de huurovereenkomst eindigt 6 weken na de dag waarop (M&S Mode) door Hoog Catharijne schriftelijk in kennis is gesteld van de afgifte van de sloopvergunning, behoudens indien tegen de sloopvergunning bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld en bij wijze van voorlopige voorziening de sloopvergunning is geschorst. In dat geval eindigt de huurovereenkomst 6 weken na de dag waarop de voorlopige voorziening is opgeheven of is vervallen. Als tijdstip van de ontruiming zal het tijdstip van beëindiging van de huurovereenkomst worden vastgesteld. Gelet op het bepaalde in art. 7:207art. 7:207 [bedoeld zal zijn art. 7:297art. 7:297, red.] lid 2 en 3 BW, zal de beslissing tot beëindiging van de huurovereenkomst worden

aangehouden totdat het bedrag van de tegemoetkoming in de verhuisen inrichtingskosten is vastgesteld en een termijn is bepaald waarbinnen Hoog Catharijne de bevoegdheid heeft de vordering tot beĂŤindiging van de huurovereenkomst in te trekken. Uitvoerbaarverklaring bij voorraad 4.11 Uit het vorenstaande volgt dat de kantonrechter het verweer van M&S Mode tot zover ongegrond acht. Het verweer is echter niet kennelijk ongegrond, zodat de gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad gelet op artikel 7:295 lid 1artikel 7:295 lid 1 BW niet toewijsbaar is. Verhuis- en inrichtingskosten 4.12 M&S Mode raamt de kosten van verhuizing en herinrichting voorlopig op â&#x201A;Ź 250 000 en maakt daarom aanspraak op een tegemoetkoming in de verhuisen inrichtingskosten ter hoogte van dit bedrag, althans op een door de kantonrechter vast te stellen redelijk bedrag. 4.13 Hoog Catharijne stelt allereerst dat dergelijke vergoeding moet worden afgewezen, omdat M&S Mode deze niet heeft onderbouwd, voorts dat M&S Mode geen aanspraak kan maken op een volledige vergoeding van de hier bedoelde kosten, doch slechts op een tegemoetkoming. Vervolgens stelt Hoog Catharijne dat het nog maar de vraag is of M&S Mode de onderneming na het einde van de onderhavige huurovereenkomst daadwerkelijk elders zal voortzetten. Hoog Catharijne verzoekt dan ook aan de toekenning van een vergoeding de voorwaarde te verbinden dat deze pas hoeft te worden uitbetaald indien daadwerkelijk sprake is van een bedrijfsverplaatsing binnen zes maanden na de ontruiming van de huidige locatie naar een nieuwe locatie binnen de ring van Utrecht. Hoog Catharijne stelt dat ook rekening gehouden dient te worden met het feit dat de huurovereenkomst reeds is ingegaan op 1 juli 1993, zodat M&S Mode ruimschoots de tijd heeft gehad om haar investeringen af te schrijven, terwijl zij rekening moest houden met de opzegbaarheid van de huurovereenkomst en in ieder geval de na 6 juni 2007 (datum opzeggingsbrief) gedane investeringen volledig voor rekening en risico van M&S Mode dienen te blijven. 4.14 Nu in het vorenstaande is overwogen dat de vordering tot beĂŤindiging van de huurovereenkomst toewijsbaar is, is eveneens aan de orde of en zo ja welke tegemoetkoming in de verhuisen inrichtingskosten moet worden toegewezen. Wat er zij van het punt dat M&S Mode vooralsnog geen onderbouwing heeft gegeven van de door haar gestelde verhuisen inrichtingskosten, de kantonrechter acht onder de gegeven omstandigheden een afwijzing van het voorwaardelijk beroep op de tegemoetkoming een te zware sanctie op deze processuele tekortkoming. De zaak leent zich er naar haar aard echter niet voor te bepalen dat de verhuisen inrichtingsvergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. M&S Mode dient derhalve de door haar gestelde verhuisen inrichtingskosten te onderbouwen. Daartoe acht de kantonrechter het noodzakelijk dat M&S Mode bij akte de volgende gegevens overlegt, welke gegevens in aanmerking genomen kunnen worden bij de vaststelling van de hoogte van de verhuisen inrichtingskosten: Met betrekking tot de verhuiskosten:

a. een kostenindicatie van een verhuisbedrijf, met daarin een opgave van de verhuiskosten voor de in het gehuurde gevestigde onderneming van M&S Mode naar een winkelruimte in het centrum van Utrecht;

Met betrekking tot de inrichtingskosten: b. een gespecificeerde begroting van de kosten van het inrichten van een nieuwe bedrijfsruimte, bij voorkeur gebaseerd op een in de branche als gebruikelijk te hanteren â&#x20AC;&#x201D; eveneens duidelijk onderbouwde â&#x20AC;&#x201D; berekeningsmethode; in deze begroting dient tevens begrepen te zijn in hoeverre de huidige inventaris hergebruikt kan worden; c. een gespecificeerde opgave van de boekwaarde van de huidige inventaris.

Vervolgens zal Hoog Catharijne gelegenheid worden gegeven om bij antwoordakte op de over te leggen gegevens te reageren. 4.15 Intussen wordt iedere verder beslissing aangehouden, aangezien de beslissing over een tegemoetkoming in de verhuisen inrichtingskosten ingevolge het bepaalde in art. 7:297art. 7:297 BW dient te worden opgenomen in de beslissing op de vordering tot het vaststellen van een tijdstip waarop de huurovereenkomst zal eindigen, met daarin de bevoegdheid voor de verhuurder om de vordering in te trekken.

5. Beslissing De kantonrechter: verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 7 oktober 2009 te 9.30 uur, waar M&S Mode zich schriftelijk dient uit te laten omtrent hetgeen hierboven in nr. 4.14 is aangegeven; Hoog Catharijne zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om daarop schriftelijk te reageren; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. Y.A.M. Jacobs, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 september 2009.

NJ 2010/649: Huur bedrijfsruimte. Opzegging tegen einde verlengde huurtermijn door opvolgend huurder die ruimte aan derde wil verhuren. Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 24 september 2010 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk Zaaknr: 10/00172 Conclusie: A-G Huydecoper LJN: BM9758 Noot: P.A. Stein Documenten: Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 24‑09‑ 2010Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 24‑09‑2010; Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 25‑06‑2010Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 25‑06‑2010; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 30‑11‑2009Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 30‑11‑2009 Roepnaam: Toko Mitra/PMT

Wetingang: BW 7:2267:226, 7:2927:292, 7:2967:296; BW (oud) art. 7A:1631, 7A:1631a Huur bedrijfsruimte. Opzegging tegen einde verlengde huurtermijn door opvolgend huurder die ruimte aan derde wil verhuren. Een opzegging door de verhuurder teneinde de bedrijfsruimte te verhuren aan een derde die niet gelieerd is aan de verhuurder, kan niet worden aangemerkt als een opzegging teneinde het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen als bedoeld in art. 7:296 lid 1art. 7:296 lid 1, onder b, BW. De in art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW voorgeschreven afwijzing van de beëindigingsvordering in geval van opzegging binnen de in dat artikellid bedoelde termijn van drie jaar door een rechtsopvolger van de verhuurder die het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen, is niet van toepassing indien het gaat om een opzegging die is gedaan tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst krachtens art. 7:292 lid 2 BW is verlengd. De rechter kan een vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst niet toewijzen tegen een datum die is gelegen vóór die van zijn uitspraak. Eiseres tot cassatie heeft met de rechtvoorgangster van verweerster in cassatie een overeenkomst tot huur van bedrijfsruimte afgesloten. De huur is ingegaan op 1 februari 1998 voor een periode van vijf jaar met telkens een verlengingsmogelijkheid voor dezelfde duur. Verweerster is op 22 december 2005 eigenares geworden van het complex waar ook de verhuurde bedrijfsruimte deel van uitmaakt. Verweerster heeft onder inachtneming van de contractuele opzeggingsvoorschriften tegen 1 februari 2008 de huur opgezegd; verweerster heeft als reden gegeven, dat zij de bedrijfsruimte wil verhuren aan een medehuurster die reeds het grootste gedeelte van het complex huurt en dreigt te vertrekken als zij de overige ruimte niet kan huren. Eiseres heeft niet met de

huurbeëindiging ingestemd; verweerster heeft in eerste aanleg beëindiging van de huurovereenkomst gevorderd tegen 1 februari 2008. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld, dat de reden voor de opzegging moet worden aangemerkt als persoonlijk duurzaam gebruik van de verhuurder waardoor deze, als rechtsopvolger van een vorige verhuurder, de in art. 7:296art. 7:296 BW opgenomen wachttijd van drie jaar in acht moet nemen alvorens tot opzegging over te kunnen gaan. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen en het einde van de huur bepaald op 1 september 2008; in appel heeft het hof dit oordeel bekrachtigd. Het tegen deze beslissing gerichte cassatieberoep slaagt. Het oordeel van het hof dat de in art. 7:296 lid 2 voorgeschreven afwijzing van de beëindigingsvordering niet van toepassing is indien het gaat om een opzegging die is gedaan tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst krachtens art. 7:292 lid 2 is verlengd, is juist. De bepaling van lid 2 van art. 7:296lid 2 van art. 7:296 heeft slechts betrekking op opzeggingen tegen het einde van de in art. 7:292 lid 1 bedoelde eerste termijn. Opzeggingen (als de onderhavige) tegen het einde van de verlengde termijn worden in de leden 3 en 4 van art. 7:296 geregeld, waarin de in art. 7:296 lid 2 bedoelde verplichte afwijzingsgrond niet is herhaald. De onderhavige opzegging van de huurovereenkomst, teneinde het verhuurde aan een medehuurster te kunnen gaan verhuren, kan niet worden aangemerkt als een opzegging teneinde het verhuurde ―persoonlijk in duurzaam gebruik‖ te nemen als bedoeld in art. 7:296 lid 1, onder b. Dat de wetgever de thans bestaande opzeggings- en termijnbescherming in overeenstemming wilde doen zijn met hetgeen in het oude recht gold, kan niet meebrengen dat het ―persoonlijk duurzaam in gebruik nemen‖ net zo ruim moet worden uitgelegd als blijkens HR 22 juni 2001, NJ 2001, 585NJ 2001, 585 onder het oude recht het geval was met het ―gebruik‖ als bedoeld in art. 7A:1631 lid 2, onder b, (oud) BW. Dat blijkt reeds daaruit dat bedoeld ―gebruik‖ volgens genoemd arrest een ruimer begrip was dan het ook al in het oude recht voorkomende begrip ―persoonlijk duurzaam in gebruik nemen‖ in art. 7A:1631a lid 2, onder 2, (oud) BW. Ook de strekking van art. 7:296 lid 1art. 7:296 lid 1 (de mogelijkheid voor de verhuurder om de huurovereenkomst tegen het einde van de eerste termijn op te zeggen, te beperken tot de daar onder a en b genoemde gevallen) verzet zich tegen de door het middel bepleite ruime uitleg van ―persoonlijk duurzaam in gebruik nemen‖ als bedoeld onder b, aangezien daardoor veel meer gevallen onder het bereik van de onder b bedoelde opzeggingsgrond zouden vallen, hetgeen afbreuk zou doen aan de bescherming die lid 1 verleent aan de huurder tegen een opzegging tegen het einde van de eerste termijn. De klacht, dat met bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter de huurovereenkomst eindigt met ingang van een vóór de datum van het in cassatie bestreden arrest gelegen tijdstip, is terecht voorgesteld. De rechter kan de vordering niet toewijzen tegen een datum die gelegen is vóór die van zijn uitspraak. Partij(en)Naar bovenNaar boven C.V. Toko Mitra, te Utrecht, eiseres tot cassatie, adv.: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. L. Kelkensberg. tegen Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek, te Rijswijk, verweerster in cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk.

Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Hof: 2. Het geding in hoger beroep 2.1. Appellante, verder Toko Mitra, heeft bij exploot van 15 augustus 2008, hersteld bij exploot van 21 augustus 2009, aan geĂŻntimeerde, verder PMT, aangezegd van dat vonnis, voor zover gewezen in conventie, in hoger beroep te komen, met dagvaarding van PMT voor dit hof. 2.2. Bij memorie van grieven heeft Toko Mitra 23 grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering alsnog zal afwijzen en PMT zal veroordelen in de kosten van beide instanties, zoals nader omschreven in die memorie. 2.3. Bij memorie van antwoord heeft PMT de grieven bestreden en heeft zij producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Toko Mitra in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad, en als nader omschreven in die memorie. 2.1. Ter terechtzitting van 20 maart 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Toko Mitra door mr. G.M. Kerpestein en PMT door mr. A.D. Flesseman, beiden advocaat te Amsterdam. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Aan de notities van mr. Flesseman zijn producties gehecht, waaronder een getuigeverklaring van C.M.M. Kwakman.

3. De vaststaande feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. De grieven 1 tot en met 21 betreffen de rechtsoverwegingen 3.5 tot en met 3.12 van het bestreden vonnis. Grief 22 betreft overweging 3.14 en grief 23 het dictum voor zover daarin het einde van de huurovereenkomst wordt vastgesteld. Deze grieven en beslissing lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4.2. De opzegging is gedaan tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst is verlengd op grond van artikel 7:292 lid 2artikel 7:292 lid 2 BW. In artikel 7:296 lid 3artikel 7:296 lid 3 BW is bepaald, voor zover hier van belang, dat de rechter de vordering van de verhuurder kan toewijzen op grond van een redelijke afweging van de belangen van de verhuurder bij beĂŤindiging van de overeenkomst tegen die van de huurder bij verlenging van de overeenkomst; de rechter wijst de vordering in elk geval af indien van de huurder, bij een redelijke afweging van zijn voormelde belangen niet gevergd kan worden dat hij het gehuurde ontruimt. Van de mogelijkheid op te zeggen op grond van artikel 7:296 lid 3 BW kan pas gebruik worden gemaakt, als de

huurovereenkomst, zoals in dit geval, tien jaar of langer heeft geduurd. Aan die voorwaarde heeft PMT voldaan. In de Memorie van toelichting behorende bij wetsvoorstel 26 932 wordt benadrukt, dat het derde en vierde lid de situatie betreffen dat is opgezegd tegen het einde van de in artikel 292 lid 2artikel 292 lid 2 bedoelde tweede — verlengde — termijn. ‗Er gelden dan meer gronden voor toewijzing dan bij opzegging tegen het einde van de eerste termijn. Lid 3 bevat een nauwkeuriger omschrijving van wat thans uit artikel 1631a lid 1 voortvloeit.‘ 4.3. Toko Mitra stelt dat PMT met haar opzegging de in artikel 7:296 lid 2artikel 7:296 lid 2 BW bedoelde wachttijd van drie jaar wil omzeilen. Toko Mitra meent dat het niet aannemelijk is dat de wetgever deze mogelijkheid tot omzeilen heeft willen creëren. Onder het oude recht gold de wachttijd ook als de verhuurder beëindiging van de huurovereenkomst nastreefde door zich te beroepen op voorgenomen persoonlijk gebruik en er is geen reden daarover anders te denken onder het huidige recht, aldus Toko Mitra. Het hof kan Toko Mitra daarin niet volgen. De wachttijd geldt volgens de wetstekst alleen voor de verhuurder die beëindiging vordert op grond van lid 1 onder b. Ook doet de in lid 2 bedoelde situatie dat de verhuurder het gehuurde persoonlijk in gebruik wil nemen zich hier niet voor. PMT wil het gehuurde immers verhuren aan een derde, te weten De Bijenkorf. Het enkele feit dat een verhuurder belang heeft bij opzegging brengt niet mee dat deze het gehuurde zelf in gebruik wil nemen. 4.4. Wat betreft het door Toko Mitra gedane beroep op het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2001(P&C/Immocorp; NJ 2001/585NJ 2001/585) geldt dat deze uitspraak is gedaan onder het tot 1 augustus 2003 geldende recht en hier niet als beslissend kan worden beschouwd. Onder het sindsdien geldende nieuwe recht, dat hier van toepassing is, verwijst artikel 7:296 lid 2artikel 7:296 lid 2 BW uitdrukkelijk naar de beëindigingsgrond van lid 1 sub b. Lid 1 is alleen van toepassing als de opzegging is gedaan tegen het einde van de eerste termijn van vijf jaar. Die situatie doet zich hier niet voor: hier is de opzegging gedaan tegen het einde van de verlengde periode van tien jaar. Toko Mitra stelt dat de wetgever heeft bedoeld de wachttijd van drie jaar ook te doen gelden voor een opzegging wegens belangenafweging krachtens art. 7:296 lid 3art. 7:296 lid 3 BW. Deze aan de wetgever toegeschreven bedoeling blijkt niet, althans niet voldoende, uit de wet of de toelichting daarop. Om dezelfde reden passeert het hof het aanbod van Toko Mitra om mr. Van der Horst, die als wetgevingsjuriste bij deze wetswijziging was betrokken, als getuige te horen. 4.5. Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat bij een redelijke afweging van de belangen van PMT bij de beëindiging van de huurovereenkomst en die van Toko Mitra bij verlenging van de huurovereenkomst de belangen van PMT de doorslag geven. Het hof onderschrijft hetgeen de kantonrechter heeft overwogen onder 3.8 van het bestreden vonnis. Het hof voegt daaraan toe, dat het voornemen van De Bijenkorf om uit La Vie te vertrekken als zij de ruimten van de andere huurders er niet bij kan huren bevestiging vindt in de — door PMT in deze zaak overgelegde — verklaring van de op 19 februari 2009 in het voorlopig getuigenverhoor tussen een andere huurder in La Vie (Hendriks en Zonen B.V.) en PMT gehoorde getuige Kwakman, directeur Operations van De Bijenkorf. De getuige is de opsteller van de overgelegde brief van 15 januari 2008, die de kantonrechter onder 3.9. van het vonnis samenvat. De getuige bevestigt de inhoud van de brief en verklaart dat de behoefte van De Bijenkorf aan verdere uitbreiding sinds de

brief alleen maar groter is geworden. De brief is volgens de getuige geschreven om het standpunt te ontzenuwen dat De Bijenkorf eigenlijk geen behoefte zou hebben aan uitbreiding of niet zou gaan verhuizen als de uitbreiding niet zou plaatsvinden. De getuige benadrukt dat De Bijenkorf al sinds 1997 wil uitbreiden in La Vie en dat ook herhaalde malen heeft kenbaar gemaakt aan de verhuurder. Zij voegt daaraan iets toe wat onbestreden vaststaat en wat aannemelijk maakt, dat het voornemen van De Bijenkorf om uit La Vie te vertrekken als zij de ruimten van Toko Mitra en Hendriks en Zonen er niet bij kan huren zeer serieus moet worden genomen: iedere keer tot nu toe als er ruimte vrijkwam in La Vie heeft De Bijenkorf die in haar voortdurende behoefte tot uitbreiding erbij gehuurd. Er is geen reden aan te nemen dat dit niet het geval zou zijn geweest als de ruimten van Hendriks en Zonen en/of Toko Mitra in het verleden vrij zouden zijn gekomen, integendeel: vooral voor de ruimte van Hendriks en Zonen op de begane grond, de belangrijkste verdieping voor een warenhuis, heeft De Bijenkorf grote belangstelling, omdat zij daar een aantrekkelijker gevel en ingang wil maken, die de uitstraling van het warenhuis in gunstige zin beïnvloedt. Er zijn verschillende nieuwe belangrijke concurrenten bijgekomen in hetzelfde winkelgebied, zoals Sting, H&M en ‗flagshipstores‘ (paradepaardjes) van Esprit en Mexx. Ook V&D heeft onlangs verbouwd en is een concurrent, aldus de getuige. Toko Mitra heeft deze verklaring, die zij in haar stellingen heeft betrokken, onvoldoende betwist. Aan de getuige is nog de vraag voorgelegd of De Bijenkorf zonder het vertrek van Toko Mitra en Barsoi (Hendriks en Zonen) niet even goed zou kunnen uitbreiden door ruimten die zich in het door De Bijenkorf gehuurde bevinden van in totaal 1700 vierkante meter (het gaat hier om kantoor- en opslagruimte, die niet voor verkoop worden gebruikt) bij de verkoopruimte te betrekken. De getuige heeft duidelijk gemaakt dat dit idee geen goede oplossing biedt voor De Bijenkorf. Het hof verwijst naar de brief van 15 januari 2008. 4.6. Het hof neemt de opzegging binnen drie jaar bij de belangenafweging in aanmerking, maar acht deze in de geschetste omstandigheden niet doorslaggevend. Het hof neemt in aanmerking dat de huur al een keer is verlengd met vijf jaren. Toko Mitra huurt overigens al langer, namelijk sinds 1987. Onder 3.10 van het vonnis bespreekt de kantonrechter de belangen van Toko Mitra. De kantonrechter komt onder 3.11 vervolgens tot de conclusie dat de situatie dat van Toko Mitra niet kan worden gevergd dat zij ontruimt zich niet voordoet. Het hof onderschrijft deze conclusie op grond van het voorgaande en op grond van hetgeen de kantonrechter overweegt onder 3.11. 4.7. Toko Mitra biedt getuigenbewijs aan. Het hof passeert dit aanbod, nu geen feiten te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. 4.8. De grieven falen. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd, met veroordeling van Toko Mitra in de kosten van het hoger beroep.

5. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: — bekrachtigt het bestreden vonnis, voorzover in conventie gewezen;

— veroordeelt Toko Mitra in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van PMT begroot op € 2.682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 254 voor griffierecht; — verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad, met bepaling dat de kosten binnen veertien dagen na deze uitspraak moeten zijn voldaan, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele betaling.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: 1. Het door het Hof in de r.o. 4.3 en 4.4 overwogene en besliste is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de in artikel 7:296 lid 2artikel 7:296 lid 2 BW bedoelde wachttijd van drie jaar geen toepassing vindt indien sprake is van een opzegging gebaseerd op een belangenafweging op de voet van artikel 7:296 lid 3artikel 7:296 lid 3 BW. Althans is de beslissing onjuist in zoverre het Hof heeft beslist dat van toepassing van de wachttijd van artikel 7:296 lid 2artikel 7:296 lid 2 BW evenmin sprake is indien de verhuurder aan de opzegging op de voet van artikel 7:296 lid 3artikel 7:296 lid 3 BW (enige vorm van) eigen gebruik ten grondslag heeft gelegd, althans — zoals in casu — gebruik in die zin dat na beëindiging van de huurovereenkomst met de zittende huurder vervolgens verhuur plaatsvindt aan een derde. 2. Althans heeft in de onderhavige situatie, waarin de opzegging is gebaseerd op de wens van de verhuurder het gehuurde aldus te gebruiken dat dit aan een derde zal worden verhuurd, te gelden dat de wetgever niet heeft beoogd de in artikel 7:296 lid 2artikel 7:296 lid 2 BW geregelde wachttijd buiten toepassing te laten indien in de opzegging een beroep wordt gedaan op het bepaalde in artikel 7:296 lid 3artikel 7:296 lid 3 BW, en mitsdien ook in die situatie de bedoelde wachttijd in acht dient te worden genomen. Aldus is ook in zoverre 's Hofs beslissing onjuist, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. 3. De beslissing van het Hof in de r.o. 4.3 en 4.4 is ook daarom onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, in zoverre het Hof beslist dat geen sprake is van relevant persoonlijk gebruik, nu van een rechtstreekse overdracht van het gebruik van het gehuurde van Toko Mitra aan de derde (De Bijenkorf) niet is gebleken, en zulks ook niet mogelijk zou zijn, weshalve door het terugnemen door de verhuurder van het object na afloop van de huurovereenkomst met Toko Mitra wel degelijk sprake is van relevant eigen gebruik van de verhuurder, alvorens, respectievelijk door, over te gaan tot verhuur aan de derde. Ook in een dergelijke situatie moet het bepaalde in artikel 7:296 lid 2artikel 7:296 lid 2 BW van toepassing worden geacht, zulks mede in het licht van het uitgangspunt van de wetgever de in het huidige recht

bestaande opzeggings- en termijnbescherming in overeenstemming te doen zijn met hetgeen in het oude recht gold. 4. In het licht van het bepaalde in artikel 7:295 lid 1artikel 7:295 lid 1 jo. 7:296 lid 57:296 lid 5 BW en de omstandigheid dat het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt niet gelegen kan zijn vóór de dag waarop het vonnis wordt uitgesproken (vgl. HR 21 maart 2003, NJ 2003/387NJ 2003/387), kon het Hof in r.o. 4.8, en in het dictum, niet volstaan met een bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank (in welke uitspraak het tijdstip van beëindiging van de huurovereenkomst was vastgesteld op 1 september 2008), doch diende het zelfstandig — ambtshalve — een nieuw beëindigings- en ontruimingstijdstip te bepalen. Nu het tijdstip waarop de huurovereenkomst ingevolge het vonnis van de Rechtbank zou eindigen (1 september 2008) is gelegen ruim vóór de dag van 's Hofs beslissing (1 september 2009), is 's Hofs beslissing in de r.o. 4.8 en 5 onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

ConclusieNaar bovenNaar boven Conclusie A-G mr. Huydecoper: Feiten en procesverloop 1. De verweerster in cassatie, PMT, is in december 2005 op de voet van art. 7:226art. 7:226 BW als verhuurster toegetreden tot de huurovereenkomst die sinds 1 februari 1998 gold tussen de eiseres tot cassatie, Toko Mitra, en de voorgaande verhuurster. De huurovereenkomst betreft 200 m2 winkelruimte in (het souterrain van) het winkelcentrum La Vie in de Utrechtse binnenstad. Het resterende deel van dit winkelcentrum is voor meer dan 90% van de oppervlakte verhuurd aan De Bijenkorf B.V., die daar het gelijknamige warenhuis exploiteert. PMT heeft Toko Mitra op 23 december 2005 schriftelijk van haar opvolging als verhuurster in kennis gesteld. 3. De Bijenkorf B.V. heeft PMT laten weten dat zij de door Toko Mitra gehuurde ruimte wilde voegen bij de al gehuurde ruimte, om het warenhuis uit te breiden. Daarbij is aangegeven dat de Bijenkorf ernstig overweegt om, wanneer de ruimte van Toko Mitra niet zou kunnen worden verkregen, haar huurovereenkomst met PMT te beëindigen (naar in de rede ligt: om het warenhuis ergens anders te vestigen). Hierin heeft PMT aanleiding gezien om — in januari 2007, dus ruim een jaar nadat zij aan Toko Mitra kennis had gegeven dat zij eigenares van het gehuurde was geworden en als verhuurster tot de huurovereenkomst was toegetreden — de huur aan Toko Mitra op te zeggen tegen 1 februari 2008. PMT beriep zich erop dat zij de door Toko Mitra gehuurde ruimte aan De Bijenkorf wilde verhuren, om te voorkomen dat De Bijenkorf de huur met PMT zou beëindigen; en dat met het oog hierop de belangen aan de kant van PMT bij beëindiging van de huur met Toko Mitra zwaarder wogen dan de belangen van Toko Mitra bij voortzetting van de huur (art. 7:296 lid 3art. 7:296 lid 3 BW). 4. Toko Mitra heeft niet ingestemd met de huurbeëindiging. In de onderhavige procedure vordert PMT op de voet van art. 7:295art. 7:295 BW dat de rechter de huurovereenkomst tussen partijen beëindigt. Toko Mitra voert verweer,[1.][1.] (mede) aan de hand van twee argumenten die ook in cassatie centraal staan: de door PMT

beoogde huurbeëindiging moet worden aangemerkt als ‗eigen gebruik‘ van het gehuurde; en dergelijk eigen gebruik kan ingevolge art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW niet eerder aan een huuropzegging ten grondslag worden gelegd dan drie jaar nadat een rechtsopvolging tussen twee elkaar opvolgende verhuurders schriftelijk aan de huurder ter kennis is gebracht. Zoals al even werd vermeld, was dat laatste op 25 december 2005 gebeurd, zodat bij gegrondbevinding van dit betoog, een huuropzegging niet eerder dan eind december 2008 zou hebben mogen worden gedaan. 5. In het thans in cassatie bestreden arrest heeft het hof geoordeeld dat het door PMT aan de huuropzegging ten grondslag gelegde voornemen om het gehuurde aan De Bijenkorf ter beschikking te stellen (dat wil zeggen: te verhuren) niet mag worden aangemerkt als ‗eigen gebruik‘ van het gehuurde door de verhuurster; dat de regel van art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW ziet op opzegging — wegens dringend eigen gebruik — aan het eind van een eerste huurtermijn (hier: van vijf jaar) als bedoeld in art. 7:292 lid 1art. 7:292 lid 1 BW, waarvan in dit geval geen sprake is; en dat de regel van art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW waarop Toko Mitra een beroep doet, niet van toepassing is wanneer een huuropzegging wordt gedaan met een beroep op de in art. 7:296 lid 3art. 7:296 lid 3 BW nader omschreven belangenafweging (althans wanneer het gaat om een belang aan de kant van de verhuurder dat niet als ‗eigen gebruik‘ mag worden gekwalificeerd). 6. Het cassatieberoep namens Toko Mitra is tijdig[2.][2.] en regelmatig ingesteld. Van de kant van PMT is tot verwerping geconcludeerd. De wederzijdse standpunten zijn schriftelijk toegelicht. PMT heeft schriftelijk laten dupliceren.

Beoordeling van de cassatiemiddelen 7. Het probleem dat de middelen (vooral) aan de orde stellen vat ik aldus samen, dat de wetgever bij de totstandkoming van de huidige afdeling 6 van titel 46 van titel 4 van Boek 7 heeft blijk gegeven van de bedoeling, de materiële regels die in de ‗oude‘ wet waren neergelegd te bestendigen (met enkele uitzonderingen die ik hierna, waar nodig, zal onderzoeken); maar dat de ‗nieuwe‘ wettekst niettemin de nodige wijzigingen bevat die inhoudelijk niet altijd met de voorheen geldende regels lijken te rijmen. Men staat dan, huiselijk gezegd, voor de vraag: gaat de tekst voor, of de bedoeling? 8. Van de kant van PMT wordt, zoals voor de hand ligt, voor het eerste standpunt gekozen (aan de tekst komt voorrang toe);[3.][3.] en van de kant van Toko Mitra het tweede. Om mijn eigen oordeel te bepalen, wil ik beginnen met een onderzoek naar de aan de huidige wet(tekst) ten grondslag liggende bedoeling(en). 9. Art.7:296 lid 2 BW, dat in dit opzicht als eerste om aandacht vraagt, beoogt onmiskenbaar de regels die voorheen in art. 7A:1627 lid 2art. 7A:1627 lid 2 onder b BW en art. 7A:1631 lid 2art. 7A:1631 lid 2 onder b BW (in verschillende formuleringen)[4.][4.] waren neergelegd, te bestendigen. Art. 7:296Art. 7:296 BW is namelijk bedoeld als ‗een verkorte en verduidelijkte versie van wat thans is te vinden in de artikelen 1628artikelen 1628 en 1631a1631a‘.[5.][5.]

Bij de poging tot verkorte en verduidelijkte weergave van de voorheen geldende regels in art. 7:296art. 7:296 BW is echter, als het gaat om de regeling van de ‗wachttijd‘ die in deze zaak aan de orde is, van de aanvang af zichtbaar dat men heeft moeten zoeken naar een evenwicht tussen de twee inhoudelijk verschillende regels die in de twee zojuist aangehaalde ‗oude‘ wetsartikelen tot uitdrukking kwamen… 10. De ontwerp-tekst voor art. 7:296art. 7:296 BW bepaalde namelijk, overeenkomstig de regel van art. 7A:1628art. 7A:1628 BW, dat toewijzing van een beëindigingsvordering naar aanleiding van een opzegging tegen het einde van de eerste bij de wet voorziene huurtermijn — zie thans art. 7:292 lid 1art. 7:292 lid 1 BW — slechts kan plaatsvinden in geval van inadequate bedrijfsvoering van de huurder (lid 1 onder a) óf bij aanwezigheid van de behoefte van de verhuurder of enige van diens naaste verwanten om het gehuurde persoonlijk duurzaam in gebruik te nemen als bedrijfsruimte in de zin van art. 290 (lid 1art. 290 (lid 1 onder b). In lid 2 van de oorspronkelijke ontwerp-bepaling stond dan, behalve de wachttijd-regel die in deze zaak centraal staat, onder andere dat onder duurzaam gebruik in de zin van het eerste lid onder b ook renovatie van de bedrijfsruimte die zonder huurbeëindiging niet mogelijk is, moet worden begrepen. Zulke renovatie kan echter, hoe ruim men dat ook zou willen lezen, niet gelden als ‗gebruik als bedrijfsruimte in de zin van art. 290art. 290‘.[6.][6.] 11. Men ziet hier het probleem van het verenigen van twee onderling verschillende grootheden in één verkorte bepaling, duidelijk aan het licht treden. Art. 7:296 lid 1Art. 7:296 lid 1 onder b van het ontwerp sluit aan bij art. 7A:1628art. 7A:1628 BW. In die bepaling was, in aansluiting op de strekking van de wet die de huurder een huurtermijn van tenminste 10 jaar met een minimum aan uitzonderingen beoogt te waarborgen, voorzien in slechts twee zéér beperkte uitzonderingsgevallen waarin nog binnen de termijn van 10 jaar opzegging van de kant van de verhuurder mogelijk was. Art. 7:296 lid 2Art. 7:296 lid 2 van het ontwerp is meer georiënteerd op art. 7A:1631art. 7A:1631, waarin de opzegmogelijkheid na een huurtijd van tien jaar (of langer) werd geregeld. In dat stadium bood (en biedt) de wet de verhuurder een veel breder scala aan mogelijkheden om op te zeggen. Renovatie (wel een vorm van ‗eigen gebruik‘, maar natuurlijk niet ‗gebruik als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290art. 7:290 BW‘) is een van de meer voor de hand liggende gevallen waarin de verhuurder een legitieme grond kan hebben om een lopende huurverhouding te willen beëindigen; maar de gekozen oplossing in het oorspronkelijke ontwerp voor art. 7:290 BW zou deze mogelijkheid al voor de opzegging na 5 jaar openstellen, wat in het geheel niet spoorde met de bedoelingen van het systeem dat in de art. 7A:1628art. 7A:1628 en 7A:16317A:1631 tot uitdrukking kwam. Wat als verkorting en verduidelijking werd aangekondigd (en, denk ik, ook werd bedoeld) was in werkelijkheid een vrij ingrijpende inhoudelijke wijziging. 12. Voor het onderwerp dat ons in deze zaak bezig houdt is intussen van belang om te constateren dat de regeling voor de ‗wachttijd‘ van art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW van begin af aan was opgezet met een breed geformuleerd begrip ‗eigen gebruik‘ aan de kant van de verhuurder voor ogen; niet slechts eigen gebruik als bedrijfsruimte, maar ook eigen gebruik in de vorm van renovatie. Het ligt voor de hand dat de destijds neergeschreven ontwerptekst ook niet als limitatief bedoeld was: wanneer men aangeeft dat het begrip ‗eigen gebruik‘ ook gebruik ten dienste van renovatie kan omvatten, ligt het bepaald in de rede dat ook andere

aanwendingen van het gehuurde waaraan een vergelijkbaar gewicht toekomt, onder het begrip ‗eigen gebruik‘ mogen worden geschaard. Zou men de verwijzing naar renovatie als limitatief opvatten, dan zou een arbitraire, in billijkheid moeilijk te verdedigen afbakening van het begrip eigen gebruik zijn gegeven. Beschouwt men die verwijzing als indicatief (‗renovatie en andere vergelijkbare gevallen‘), dan verkrijgt men een regel die niet op de genoemde bezwaren van arbitrairheid en onbillijkheid stuit; en die ook, zoals wij aanstonds zullen zien, aansluit bij de rechtspraak zoals die zich destijds al had ontwikkeld. 13. In het verdere verloop van de wetsgeschiedenis is een complicatie ingetreden. Bij Nota van wijziging stelde de Regering voor, de bepaling die het begrip ‗eigen gebruik‘ tot, onder meer, renovatie uitbreidde te verplaatsen van art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 naar lid 1lid 1 onder b. Deze wijziging werd echter achterhaald doordat de Tweede Kamer het amendement-Weekers aannam.[7.][7.] Door dat amendement kwam de bijstelling ‗als bedrijfsruimte in de zin van art. 290art. 290‘ in lid 1 onder b te vervallen. Door de aanvaarding van dit amendement werd — onbedoeld, zoals men uit het parlementaire debat hierover kan lezen[8.][8.] — het systeem van de ‗oude‘ wet dat zich kenmerkte door een slechts uiterst beperkte ruimte voor huurbeëindiging door de verhuurder in de eerste tien jaar, verlaten.[9.][9.] 14. Voor het onderwerp dat in de huidige zaak aan de orde is, kan intussen worden geconstateerd dat de aanvaarding van het amendement-Weekers geen wijziging oplevert ten opzichte van wat oorspronkelijk voor ogen stond: waar het om art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW gaat, een aanmerkelijk ruimer begrip ‗eigen gebruik‘ dan het beperkte begrip uit het ‗oude‘ art. 7A:1628art. 7A:1628, dat aanvankelijk werd bestendigd in de oorspronkelijke redactie van art. 7:296 lid 1art. 7:296 lid 1 onder b. (Ook) om de redenen die ik in de vorige alinea al heb aangestipt, is aan te nemen dat de wetgever — al moet men misschien rekening houden met de mogelijkheid dat de strekking van het begrip ‗eigen gebruik‘ de betrokkenen destijds niet volstrekt helder voor ogen heeft gestaan — als het om art. 7:296 lid 2 BW gaat, onverminderd van een ruim bemeten strekking van dat begrip is blijven uitgaan.[10.][10.] 15. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, dat de tekst van de huidige wet niet, zoals namens PMT wordt verdedigd, duidelijk de van de kant van PMT verdedigde (beperkte) betekenis inhoudt. Gelezen in het licht van de wetsgeschiedenis, ligt daarentegen voor de hand, als bedoeling van de wet aan te merken dat men een ruime categorie van als ‗eigen gebruik‘ aan de kant van de verhuurder aan te merken belangen, heeft willen begrijpen onder de wachttijd-regeling van art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW.[11.][11.] 16. Zoals ik in alinea 12 al even aanstipte, is hiermee geheel in overeenstemming dat in de rechtspraak — al geruime tijd — een ontwikkeling op gang was gekomen waarin ‗eigen gebruik‘ ruim werd uitgelegd. Één van de thema's uit deze ontwikkeling is, dat niet slechts strikt persoonlijk gebruik maar ook ingebruikgeving aan anderen, in vormen waardoor de ‗eigen‘ belangen van de verhuurder werden gediend, binnen het bereik van het begrip ‗eigen gebruik‘ werd gebracht. Ik denk dan aan de rechtsontwikkeling die in alinea's 6 t/m 10 van de conclusie voor HR 28 mei 2010, RvdW 2010/679RvdW 2010/679, wordt beschreven.[12.][12.]

[Het ging in het in dat arrest beoordeelde geval om een beroep op ‗dringend eigen gebruik‘ door een verhuurster die zich ten doel stelt onroerend goed ten behoeve van de (supermarkt-)winkels van het Aldi-concern aan te trekken en te beheren, in die vorm dat het gehuurde door die verhuurster aan een ‗werkmaatschappij‘ van hetzelfde concern beschikbaar zou worden gesteld. Dat kan, naar men op de voet van dit arrest mag aannemen, inderdaad ‗eigen‘ gebruik van de verhuurster in kwestie opleveren.] 17. De relevantie hiervan zal de lezer duidelijk zijn: de rechtspraak heeft (en had ook al vóór de vaststelling van afdeling 6 van titel 46 van titel 4 van Boek 7) ‗eigen gebruik‘ in de zin van wat nu in art. 7:296 lid 1art. 7:296 lid 1 onder b BW geregeld is, zo (ruim) uitgelegd, dat — bijvoorbeeld — het aanwenden van een gehuurde bedrijfsruimte om die aan een andere gegadigde te verhuren, met name wanneer de verhuurder zich op bedrijfsmatige verhuur toelegt, wel degelijk onder het bereik van dat begrip kan vallen. Aanwending voor verhuur kán immers blijkens deze rechtspraak voor een verhuurder die zich daarop — namelijk: op verhuur van bedrijfsruimte — toelegt, worden aangemerkt als een gebruik waarmee die verhuurder de belangen dient die hem ‗eigen‘ zijn. 18. Ofschoon, zoals ik al even liet blijken, niet aannemelijk is dat bij de totstandkoming van het huidige art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW met dat arrest rekening is gehouden, sporen de gedachten die uit HR 22 juni 2001, NJ 2001/585NJ 2001/585 m.nt. PAS (en dan met name rov. 3.3 en 3.4) blijken, met de opvatting die ik hiervóór heb aangemerkt als in de wetsgeschiedenis besloten liggend. In dit arrest ging het om de vraag of de regeling van art. 7A:1631 lid 2art. 7A:1631 lid 2 onder b BW — dus de regeling die voor een deel ‗model heeft gestaan‘ voor het huidige art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW — ertoe strekte dat alleen bij een beroep op ‗dringend eigen gebruik‘ in de enge zin van het toenmalige art. 7A:1628art. 7A:1628 BW — dus: dringend eigen gebruik voor aanwending als bedrijfsruimte in de zin van het toenmalige art. 7A:1624art. 7A:1624 BW (het huidige art. 7:290art. 7:290 BW) — toepassing van de in de eerstgenoemde bepaling geregelde ‗wachttijd‘ van 3 jaar na rechtsopvolging met zich meebracht, dan wel of dat ook gold voor andere door de verhuurder beoogde vormen van (‗eigen‘) gebruik. 19. De Hoge Raad oordeelde dat de laatste uitleg juist was. Ik denk dat de overwegingen die de Hoge Raad voor dit oordeel bezigde, goeddeels van overeenkomstige toepassing zijn voor het huidige art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW. Dat geldt overigens niet voor de betekenis die de Hoge Raad, aan het begin van rov. 3.4, toekende aan de tekst van de toenmalige bepalingen. Die verschilt dusdanig van de tekst van de huidige wet, dat wat over de ‗oude‘ wettekst werd overwogen niet van betekenis kan zijn voor de huidige tekst. Het geldt echter wel voor de daarop volgende beschouwingen uit deze rechtsoverweging. 20. Dat begint er dan mee dat de Hoge Raad aangeeft dat de regeling voor de huur van bedrijfsruimte ertoe strekt, de huurder te beschermen.[13.][13.] Dat is voor de regeling uit de huidige wet ongetwijfeld ook het geval — en in nog uitgesprokener mate dan het voor de wet van destijds het geval was. De huidige wet stelt immers (in art. 7:291 lid 1art. 7:291 lid 1 BW) voorop dat de regeling van semi-dwingend recht in het voordeel van de huurder is, terwijl de ‗oude‘ wet ook, althans voor een deel, als dwingendrechtelijk in het voordeel van de verhuurder werd uitgelegd.[14.][14.] De

regeling van art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW strekt maar al te duidelijk ook tot bescherming van (alleen) de huurder. Een beperkende uitleg van die regeling, verdraagt zich slecht met deze in de (huidige) wet besloten liggende uitgangspunten. 21. Vervolgens lezen wij in rov. 3.4 uit het hier besproken arrest, dat de andere uitleg van de regeling uit de ‗oude‘ wet het ongerijmde resultaat te zien zou geven dat de huurder bij aanwezigheid van de ‗sterkere‘ beëindigingsgrond van ‗dringend eigen gebruik‘ in de toentertijd opgeld doende beperkte betekenis, wél van de regeling van de ‗wachttijd‘ van drie jaar zou kunnen profiteren, maar dat dat bij andere beëindigingsgronden op grond van — veelal — minder klemmende belangen aan de kant van de verhuurder, niet zou gelden — inderdaad een paradoxale uitkomst. Deze anomalie zou zich bij de uitleg van de wet die in dit cassatieberoep wordt bestreden, in dezelfde vorm en dezelfde omvang doen gelden: ook dan zou de huurder betere bescherming krijgen bij een beperkte categorie bij uitstek klemmende belangen aan de kant van de verhuurder, en zou dat niet gelden in een reeks gevallen waarin de verhuurder minder klemmende belangen ten tonele voerde.[15.][15.] 22. Daaraan is nog toe te voegen dat de belangen in kwestie een aanzienlijke mate van ‗overlap‘ vertonen: de behoefte om het gehuurde (dringend) voor ‗eigen‘ gebruik aan te wenden — die, zoals wij in alinea's 16 en 17 zagen, in de rechtspraak ruim is uitgelegd — levert naar haar aard (ook) een wezenlijk belang aan de kant van de verhuurder op, dat (dus ook) ten grondslag gelegd zou kunnen worden aan een beroep op de in art.7:296 lid 3 BW aangewezen belangenafweging. Het zou een anomalie te meer opleveren wanneer de verhuurder die een dergelijk belang onder de noemer van ‗dringend eigen gebruik‘ aanvoerde wél met de wachttijd van drie jaar (van art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW) rekening zou moeten houden, maar de verhuurder die materieel dezelfde behoefte onder de titel van ‗belang‘ in het kader van art. 7:296 lid 3art. 7:296 lid 3 BW aanvoerde, dat niet zou hoeven. Een afbakening die een helder onderscheid mogelijk maakt tussen belangen die alleen in de ene categorie thuishoren of alleen in de andere, lijkt mij — zo al denkbaar — praktisch niet te verwezenlijken. De hier voor niet-mogelijk gehouden afbakening zou overigens een logisch moeilijk verdedigbaar en in zijn effecten arbitrair systeem van bescherming dienen. 23. Het lijkt mij nog het vermelden waard dat de regeling van de voorheen geldende artikelen 7A:1628artikelen 7A:1628 en 7A:16317A:1631 BW ertoe strekte, voor bedrijfsruimte dezelfde bescherming te verwezenlijken als omstreeks dezelfde tijd voor het overeenkomstige geval bij de huur/verhuur van woonruimte was gerealiseerd[16.][16.]. De beschermende strekking van de regeling voor woonruimte, inmiddels neergelegd in art. 7:274 lid 5art. 7:274 lid 5 onder b BW, is zeer ruim: opzegging binnen de ‗wachttermijn‘ leidt tot afwijzing van de beëindigingsvordering, ongeacht de aangevoerde opzeggingsgrond. Ik zou denken dat ook hier een — bescheiden — aanwijzing uit valt te putten, dat restrictieve uitleg van de voor bedrijfsruimte geldende regeling niet met de bedoelingen strookt.[17.][17.]

24. Het verbaast (mij) dan ook niet dat de tot dusver verschenen ‗lagere‘ rechtspraak er in overwegende mate toe strekt dat ook de huidige wettelijke regeling de ruime uitleg verdient die de Hoge Raad blijkens het zo-even besproken arrest aan de ‗oude‘ wet heeft gegeven.[18.][18.] Niet alleen zijn de tekstuele verschillen die bij oppervlakkige kennisneming van de ‗nieuwe‘ wet aanwezig zijn, als men de strekking en geschiedenis van die wet erbij betrekt (en ook de ontwikkeling in de rechtspraak rond het begrip ‗eigen gebruik‘ vóór de invoering van de nieuwe wet), bepaald minder betekenisvol dan zij op het eerste gezicht misschien schijnen; maar de argumenten uit het arrest van 22 juni 2001, die mij zowel klemmend als overtuigend voorkomen, zijn voor de huidige wettelijke regeling tenminste evenzeer klemmend en evenzeer overtuigend als zij dat voor de ‗oude‘ waren. 25. De doctrine vertoont, zoals bij een wat minder duidelijke wettelijke regeling enigszins voor de hand ligt, een verdeeld beeld. Daarin kiest een bescheiden meerderheid de kant van het thans in cassatie bestreden arrest.[19.][19.] De verdeeldheid in de doctrine is echter zodanig, dat ik geen aanleiding zie om overeenkomstig de hier aan het licht tredende meerderheidsopvatting de — andersluidende — mening te herzien, waar ik aan de hand van de voorafgaande beschouwingen toe was gekomen. 26. Tot slot nog een vraag waartoe het bestreden arrest aanleiding geeft: kan het inderdaad zo zijn dat de wet alleen bij opzegging tegen het einde van de eerste bij de wet voorziene huurtermijn toepassing van de wachttijd van art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW voorschrijft, en dat dat dus niet geldt bij opzegging tegen het einde van de tweede bij de wet voorziene termijn (of tegen een nog latere datum)? 27. Mij lijkt evident dat het antwoord ‗nee‘ moet zijn. Art. 7:296 lid 4Art. 7:296 lid 4 BW, dat een nadere uitwerking van de regeling van huurbeëindiging tegen het eind van de tweede huurtermijn geeft, verwijst met zoveel woorden naar de ‗in lid 1, onder a en b, in samenhang met lid 2 omschreven gronden‘. Dat lid 2 in dit geval van toepassing is, wordt daarmee buiten redelijke twijfel gesteld. Ik voeg slechts ten overvloede toe dat de andere uitleg ook dan onaannemelijk zou zijn, als de wet de hier aangehaalde verduidelijking niet inhield: het valt niet in te zien waarom de wetgever de hier klaarblijkelijk beoogde extra bescherming voor de huurder slechts zou hebben willen geven voor het (in de praktijk vrij zeldzame) geval dat tegen het einde van de eerste huurtermijn wordt opgezegd, en niet voor het vaker voorkomende geval van een opzegging tegen een later tijdstip. De geboden extra bescherming zou dan tot praktisch verwaarloosbare proporties zijn gereduceerd. Het valt moeilijk aan te nemen dat dat met de bedoelingen strookt. 28. De uitkomst waartoe de voorafgaande beschouwingen mij hebben gebracht, zal in die beschouwingen wel al zijn gebleken: ik denk dat de regel van art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW ertoe strekt dat geen beëindigingsvordering kan worden toegewezen naar aanleiding van een opzegging binnen de ‗wachttijd‘ van drie jaar, wanneer de opzegging geschiedde op gronden die ertoe strekken dat de verhuurder met het oog op aan diens kant opgekomen belangen de beschikking over het gehuurde wil herkrijgen (en dat de ‗wachttijd‘ dus niet geldt wanneer is opgezegd op gronden die veeleer aan de kant van de huurder zijn te lokaliseren — zoals de gronden genoemd in art. 7:296 lid 1art. 7:296 lid 1 onder a of art. 7:296 lid 4art. 7:296 lid 4 onder c BW).

29. Gezien de ruime uitleg die blijkens alinea's 16 en 17 hiervóór aan het begrip ‗eigen gebruik‘ wordt gegeven, zullen bij de door mij voor juist gehouden uitleg van art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW de gronden waarbij de ‗wachttijd‘ van toepassing is, althans in alle gevallen die ik heb kunnen bedenken, wél onder die noemer — dus onder de noemer van ‗eigen gebruik‘ — begrepen zijn. Mochten er echter aan (alleen) de kant van de verhuurder opkomende belangen bestaan die tot opzegging aanleiding kunnen geven en die toch niet als ‗eigen gebruik‘ zouden mogen worden aangemerkt, dan lijkt mij nóg verdedigbaar dat in dat geval — een geval dat de wetgever klaarblijkelijk niet voor ogen heeft gestaan — een beroep op de regeling van de ‗wachttijd‘ mogelijk zou moeten zijn (ik herinner er aan dat de regeling voor woonruimte, waarop de onderhavige regeling destijds is toegesneden, toepassing van de ‗wachttijd‘ voorschrijft, ongeacht de grond waarop de huur werd opgezegd). Per saldo strekt deze regeling er immers toe dat de huurder gedurende de ‗wachttijd‘ gevrijwaard wordt van huuropzegging in verband met belangen van de ‗nieuwe‘ verhuurder, die die huurder door rechtsopvolging tegenover zich heeft gekregen. 30. Het zal duidelijk zijn dat de opvatting waartoe ik ben gekomen, meebrengt dat de klacht van het middel onder 1 en onder 2 gegrond is. Opzegging op de grond dat de verhuurder het gehuurde aan een derde (een andere huurder) ter beschikking wil stellen — een aanwending van het gehuurde die overigens meestal wél als ‗eigen gebruik‘ in de ruime betekenis die hier aan dat begrip wordt gegeven, zal zijn aan te merken — moet volgens mij worden aangemerkt als een opzegging die binnen het bereik van art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW valt. De andere, door het hof aanvaarde opvatting brengt een als willekeurig aandoende, en ook niet met de uit de wetsgeschiedenis kenbare bedoelingen sporende beperking aan op de bescherming die de wetgever hier heeft geboden. 31. Ik merk nog op dat het middel geen specifieke klacht inhoudt die zich richt tegen het oordeel van het hof, voorzover dat ertoe strekt dat de regel van art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW alleen voor toepassing in aanmerking komt bij huuropzeggingen tegen het eind van de eerste in art 7:292art 7:292 BW aangeduide huurperiode (een oordeel dat mij, zoals in alinea's 26 en 27 hiervóór al bleek, onjuist lijkt). Ik heb mij afgevraagd of dit ertoe zou moeten leiden dat het cassatieberoep zou moeten stranden, uit overweging dat het oordeel van het hof zelfstandig door de hier bedoelde overweging wordt gedragen en dat die overweging niet wordt bestreden. Ik meen dat de zojuist bedoelde consequentie hier niet mag worden getrokken. In de bestrijding, in de klachten van het middel onder 1 en 2, van 's hofs oordeel dat art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW niet op het onderhavige geval toepasselijk is, ligt (voldoende duidelijk) besloten een klacht dat ook de mede aan dit oordeel ten grondslag gelegde overweging waar ik hier op doel, ondeugdelijk is (en zoals al even bleek, denk ik dat die overweging inderdaad ondeugdelijk is). Ik kan dan in het midden laten of — zoals men wel kan betwisten — de hier bedoelde overweging van het hof inderdaad als ‗zelfstandig dragend‘ mag worden aangemerkt. 32. Ook de klacht van het middel onder 3 lijkt mij gegrond. Zoals ik al aangaf, denk ik dat aanwending van een verhuurde zaak (door de verhuurder) om die aan een ander te verhuren, gewoonlijk valt onder het ruime bereik van het in art. 7:296art. 7:296 BW gehanteerde begrip ‗eigen gebruik‘; en dat in elk geval wél zo is, wanneer de verhuurder zijn bedrijf maakt van, of althans zich mede toelegt op de commerciële verhuur van het

huurobjekt in kwestie. In dat geval is immers aannemelijk dat die verhuurder door de verhuur aan een derde zijn eigen gebruiksbelangen ten aanzien van het huurobjekt dient; en dat kán, anders dan het hof kennelijk heeft geoordeeld, ‗eigen gebruik‘ aan de kant van de verhuurder opleveren. Nu de feitelijke context waarvan het hof is uitgegaan, bij uitstek aannemelijk maakt dat het zojuist beschreven geval hier aan de orde is, moet 's hofs oordeel in de tegengestelde zin ofwel op een verkeerde rechtsopvatting berusten ofwel, bij gebreke van nadere motivering, als onvoldoende begrijpelijk worden aangemerkt. 33. Zoals aanstonds nader te bespreken, monden deze beschouwingen er in uit dat het hiervóór onderzochte verweer van Toko Mitra als gegrond moet worden beoordeeld. Ik wil niet onvermeld laten dat dat een uitkomst is die niet in alle opzichten bevrediging biedt. De onvrede die deze uitkomst oproept schuilt hem dan hierin, dat denkbaar is — inhoudelijk kan dit in cassatie natuurlijk niet worden beoordeeld — dat de belangen van PMT bij een beëindiging van de huur op afzienbare termijn, in aanmerkelijke mate prevaleren boven de belangen van Toko Mitra bij enige verlenging van de huur. Wanneer dat zo zou zijn, zou het onbevredigend zijn als de wet gedurende een forfaitair gekozen (wacht)termijn zou beletten dat er überhaupt, aan de hand van afweging van de wederzijdse belangen, over het al-dan-niet voortduren van de huur kan worden geoordeeld. Het forfaitair, en buiten de context van het concrete geval vóóraf wegen van belangen, door de wetgever, pakt meer dan eens onredelijk uit.[20.][20.] Een geval als dit illustreert de spanning die forfaitaire keuzes als die die in art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW besloten ligt, kunnen oproepen. Niet geheel bevredigend, dus. Maar dat biedt de rechter natuurlijk niet de ruimte om de door de wetgever gemaakte keuze te negeren.

Slotsom 34. Als de Hoge Raad in de door mij hiervóór verdedigde zin zou oordelen, betekent dat dat het arrest van het hof moet worden vernietigd. In dat geval heeft Toko Mitra geen belang meer bij de klacht van het middel onder 4, die ertoe strekt dat het hof ten aanzien van de in art. 7:296 lid 5art. 7:296 lid 5 BW voorgeschreven vaststelling van een ontruimingsdatum onjuist te werk is gegaan. In het andere geval bestaat dat belang wél; en zou deze klacht ertoe moeten leiden dat door de Hoge Raad alsnog een ontruimingsdatum, op een door de Hoge Raad als passend aangemerkte termijn na zijn arrest, wordt vastgesteld. 35. In het eerste in de vorige alinea veronderstelde geval — een oordeel, ongeveer langs de lijnen die ik hiervóór heb verdedigd — komt nog de vraag aan de orde of verwijzing van de zaak moet plaatsvinden, of of afdoening door de Hoge Raad in aanmerking komt. Ik zou denken: het laatste. Wanneer men, zoals ik gedaan heb, aanneemt dat opzegging op de grond dat de verhuurder het huurobjekt dat deze klaarblijkelijk als commercieel verhuurder exploiteert, om commerciële redenen aan een andere huurder beschikbaar wil stellen, steeds onder de regel van art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW valt, blijft er geen vraag over die voor nader onderzoek na verwijzing in aanmerking komt. De

beĂŤindigingsvordering moet dan op de voet van die wetsbepaling worden afgewezen.[21.][21.] De voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering[22.][22.] behoeft â&#x20AC;&#x201D; omdat de voorwaarde waaronder die werd ingesteld niet intreedt â&#x20AC;&#x201D; geen verdere aandacht.

Conclusie Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest en van het daarbij bekrachtigde vonnis van de eerste aanleg; tot afwijzing van de vordering(en) in conventie; en tot veroordeling van de verweerster in cassatie in de kosten van het geding in de drie instanties.

UitspraakNaar bovenNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 541522 UC EXPL 07-13202 LvB van de kantonrechter te Utrecht van 21 mei 2008; b. het arrest in de zaak 200.012.651 van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 1 september 2009 (verbeterd bij arrest van 5 oktober 2009).

Het arrest van het hof van 1 september 2009 is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Toko Mitra beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. PMT heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Toko Mitra toegelicht door haar advocaat en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad. Voor PMT is de zaak toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. S. Derksen, beiden advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en van het daarbij bekrachtigde vonnis van de eerste aanleg, tot afwijzing van de vordering(en) in conventie en tot veroordeling van de verweerster in cassatie in de kosten van het geding in de drie instanties. Mr. L. Kelkensberg, advocaat bij de Hoge Raad, heeft namens Toko Mitra bij brief van 8 juli 2010 op die conclusie gereageerd. De advocaat van PMT heeft bij brief van 9 juli 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Toko Mitra heeft in februari 1998 een huurovereenkomst gesloten met Despa Deutsche Sparkassen Immobilien Anlage GmbH ter zake van de bedrijfsruimte, deel uitmakend van het (voormalige) winkelcentrum ‗La Vie‘ te Utrecht (hierna: La Vie). De gehuurde bedrijfsruimte omvat een winkelruimte ter grootte van 200 m2 in de kelder. (ii) De huurovereenkomst is ingegaan per 1 februari 1998 voor de duur van vijf jaar. Ingevolge art. 4 van de huurovereenkomst wordt deze telkens met vijf jaar verlengd, tenzij één der partijen uiterlijk twaalf maanden voor het einde van de huurperiode per aangetekende brief de andere partij te kennen heeft gegeven dat hij de huurovereenkomst wenst te beëindigen. (iii) PMT heeft op 22 december 2005 de eigendom van La Vie verkregen en is aldus, krachtens artikel 7:226artikel 7:226 BW, opvolgend verhuurder geworden van onder meer de door Toko Mitra gehuurde ruimte. Op 23 december 2005 heeft PMT Toko Mitra schriftelijk op de hoogte gesteld van de rechtsopvolging. (iv) La Vie bestaat uit een winkelgedeelte (op de kelderverdieping, begane grond en eerste verdieping) van ca. 11.520 m2, een kantorencomplex (op de tweede tot en met zesde verdieping) van circa 9.140 m2 en een bijbehorende parkeergarage met circa 325 parkeerplaatsen. (v) Van de 11.520 m2 winkelbedrijfsruimte huurt Magazijn De Bijenkorf B.V. (hierna: De Bijenkorf) vanaf in ieder geval 1 maart 1998 een oppervlakte van 10.766 m2. Ook ten aanzien van dit huurperceel is PMT de opvolgend verhuurder. De huurovereenkomst tussen PMT en De Bijenkorf is laatstelijk verlengd tot 1 maart 2013. (vi) Bij brief van 30 januari 2007 heeft PMT de huurovereenkomst met Toko Mitra opgezegd tegen 1 februari 2008. Dit naar aanleiding van een mededeling van De Bijenkorf dat zij vanwege uitbreidingsplannen per 1 maart 2008 wil beschikken over onder meer de door Toko Mitra gehuurde ruimte. (vii) In reactie op de huuropzegging heeft Toko Mitra aan PMT op 3 mei 2007 bericht daarmee niet in te stemmen.

3.2.1. PMT heeft in eerste aanleg gevorderd om de datum waarop de huurovereenkomst eindigt vast te stellen op 1 februari 2008, althans op een door de kantonrechter te bepalen datum, en Toko Mitra te veroordelen tot ontruiming en doorbetaling van de huur tot aan de datum van ontruiming. Daaraan heeft PMT, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De Bijenkorf zal de huurovereenkomst met PMT beëindigen indien zij niet de beschikking krijgt over de door haar verlangde extra huurruimte in La Vie, waartoe onder meer het door Toko Mitra gehuurde gedeelte behoort. Aangezien De Bijenkorf thans La Vie bijna geheel (voor ca. 93,5%) in gebruik heeft, zal door haar vertrek een kwalitatief en omzettechnisch zeer hoogwaardige huurder wegvallen, hetgeen een zeer negatieve uitwerking op de beleggingswaarde van La Vie zal hebben. De belangenafweging als bedoeld in art. 7:296 lid 3art. 7:296 lid 3 BW dient daarom in het voordeel van PMT uit te vallen.

3.2.2. Toko Mitra heeft als verweer, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende aangevoerd. PMT heeft de overeenkomst opgezegd teneinde het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen als bedoeld in art. 7:296 lid 1art. 7:296 lid 1, onder b, BW. Met de intentie van PMT om het desbetreffende gedeelte van La Vie aan De Bijenkorf te verhuren teneinde op die manier haar exploitatiepositie te versterken streeft PMT haar eigen belang na; daarmee is de wil het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen gegeven. De vordering tot opzegging kan dan ook niet worden toegewezen, aangezien de opzegging is geschied binnen de door PMT ingevolge art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW in acht te nemen wachttijd van drie jaar nadat Toko Mitra in kennis is gesteld van de rechtsopvolging door PMT. 3.2.3. De kantonrechter heeft (in conventie) de vorderingen van PMT toegewezen, in die zin dat het einde van de huurovereenkomst is vastgesteld op 1 september 2008 en Toko Mitra is veroordeeld de bedrijfsruimte per die datum te ontruimen en ter vrije beschikking te stellen van PMT. In voorwaardelijke reconventie heeft de kantonrechter iedere verdere beslissing aangehouden. 3.3.1. In het door Toko Mitra ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis in conventie van de kantonrechter bekrachtigd. 3.3.2. Het oordeel van het hof houdt, samengevat, het volgende in. PMT heeft de huurovereenkomst opgezegd tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst is verlengd op grond van art. 7:292 lid 2art. 7:292 lid 2 BW. In art. 7:296 lid 3art. 7:296 lid 3 BW is bepaald, voorzover hier van belang, dat de rechter de vordering van de verhuurder kan toewijzen op grond van een redelijke afweging van de belangen van de verhuurder bij beëindiging van de overeenkomst tegen die van de huurder bij verlenging van de overeenkomst; de rechter wijst de vordering in elk geval af indien van de huurder bij een redelijke afweging van zijn voormelde belangen niet gevergd kan worden dat hij het gehuurde ontruimt. Van de mogelijkheid op te zeggen op grond van art. 7:296 lid 3 BW kan pas gebruik worden gemaakt, als de huurovereenkomst, zoals in dit geval, tien jaar of langer heeft geduurd. Aan die voorwaarde heeft PMT voldaan. (rov. 4.2). Toko Mitra stelt dat PMT met haar opzegging de in art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW bedoelde wachttijd van drie jaar wil omzeilen. Toko Mitra meent dat het niet aannemelijk is dat de wetgever deze mogelijkheid tot omzeilen heeft willen creëren. Onder het oude recht gold de wachttijd ook als de verhuurder beëindiging van de huurovereenkomst nastreefde door zich te beroepen op voorgenomen persoonlijk gebruik en er is geen reden daarover anders te denken onder het huidige recht, aldus Toko Mitra. Die stelling gaat niet op. De wachttijd geldt volgens de wetstekst alleen voor de verhuurder die beëindiging vordert op grond van lid 1 onder b. Ook doet de in lid 2 bedoelde situatie dat de verhuurder het gehuurde persoonlijk in gebruik wil nemen zich hier niet voor. PMT wil het gehuurde immers verhuren aan een derde. Het enkele feit dat een verhuurder belang heeft bij opzegging brengt niet mee dat deze het gehuurde zelf in gebruik wil nemen. (rov. 4.3).

Wat betreft het door Toko Mitra gedane beroep op het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2001, nr. C99/169, LJN AB2236, NJ 2001/585NJ 2001/585 geldt dat deze uitspraak is gedaan onder het tot 1 augustus 2003 geldende recht en hier niet als beslissend kan worden beschouwd. Onder het hier toepasselijke nieuwe recht verwijst art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW uitdrukkelijk naar de beëindigingsgrond van lid 1 sub b. Lid 1 is alleen van toepassing als de opzegging is gedaan tegen het einde van de eerste termijn van vijf jaar. Die situatie doet zich hier niet voor. Toko Mitra stelt dat de wetgever heeft bedoeld de wachttijd van drie jaar ook te doen gelden voor een opzegging wegens belangenafweging krachtens art. 7:296 lid 3art. 7:296 lid 3 BW. Deze aan de wetgever toegeschreven bedoeling blijkt niet, althans niet voldoende, uit de wet of de toelichting daarop. (rov. 4.4). Bij een redelijke afweging van de belangen van PMT en van Toko Mitra komt in de gegeven omstandigheden het meeste gewicht toe aan de belangen van PMT. De omstandigheid dat de opzegging binnen drie jaar heeft plaatsgevonden wordt daarbij in aanmerking genomen, maar is in de geschetste omstandigheden niet doorslaggevend. (rov. 4.5–4.6). 3.4. De rechtsstrijd in cassatie spitst zich toe op twee vragen: (1) of een opzegging door de verhuurder teneinde de bedrijfsruimte te verhuren aan een derde die niet gelieerd is aan de verhuurder kan worden aangemerkt als een opzegging teneinde het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen als bedoeld in art. 7:296 lid 1art. 7:296 lid 1, onder b, BW, en (2) of de in art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 voorgeschreven afwijzing van de beëindigingsvordering in geval van opzegging binnen de in dat artikellid bedoelde termijn van drie jaar door een rechtsopvolger van de verhuurder die het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen ook geldt indien de opzegging is gedaan tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst krachtens art. 7:292 lid 2 is verlengd. Het hof heeft beide vragen ontkennend beantwoord. De rechtsklachten van de onderdelen 1 en 2 hebben betrekking op vraag (2) en bestrijden het oordeel van het hof dat de in art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 bedoelde wachttijd van drie jaar geen toepassing vindt als de opzegging is gedaan tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst krachtens art. 7:292 lid 2 is verlengd en de rechter tot de in art. 7:296 lid 3 bedoelde belangenafweging zal moeten overgaan. De rechtsklacht van onderdeel 3 heeft betrekking op vraag (1) en betoogt, naar de kern genomen, dat een opzegging teneinde het verhuurde aan een derde te verhuren moet worden aangemerkt als een opzegging wegens ‗eigen gebruik‘ waarbij de in lid 2 van art. 7:296 bedoelde wachttermijn geldt. 3.5. Het oordeel van het hof dat de in art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 voorgeschreven afwijzing van de beëindigingsvordering niet van toepassing is indien het gaat om een opzegging die is gedaan tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst krachtens art. 7:292 lid 2 is verlengd, is juist. De bepaling van lid 2 van art. 7:296 heeft slechts betrekking op opzeggingen tegen het einde van de in art. 7:292 lid 1art. 7:292 lid 1 bedoelde eerste termijn. Opzeggingen (als de onderhavige) tegen het einde van de verlengde termijn worden in de leden 3leden 3 en 44 van art. 7:296 geregeld, waarin de in art. 7:296 lid 2 bedoelde verplichte afwijzingsgrond niet is herhaald. Op grond van :art. 7A:1631 lid 2 (oud) BW als geldende tot 1 augustus 2003 was een opzegging wegens voorgenomen eigen gebruik door een opvolgende verhuurder tegen

het einde van de krachtens :art. 7A:1626art. 7A:1626 verlengde huur nietig indien die opzegging plaatsvond binnen drie jaren nadat de rechtsopvolging schriftelijk ter kennis van de huurder was gebracht. In dit opzicht geniet de huurder dus sedertdien minder bescherming dan onder de oude wet. Weliswaar heeft de minister van justitie in de memorie van toelichting bij het voorstel van wet dat heeft geleid tot de huidige afdeling 7.4.6afdeling 7.4.6 BW laten weten dat ‗de voorgestelde regeling geen ingrijpende wijzigingen ten opzichte van het huidige recht‘ brengt en dat ‗de thans bestaande opzeggings- en termijnbescherming (…) zijn gehandhaafd‘ (Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, nr. 3, p. 1), maar dat is onvoldoende om op grond van de bedoeling van de wetgever een met het duidelijke in art. 7:296art. 7:296 neergelegde stelsel onverenigbare uitleg van die bepaling te aanvaarden. De rechtsklachten van de onderdelen 1 en 2 stuiten op dit een en ander af. Ook de motiveringsklachten kunnen niet tot cassatie leiden, nu deze zich richten tegen een rechtsoordeel. 3.6. Onderdeel 3 kan reeds wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu de daarin aangevoerde klachten zich richten tegen een overweging ten overvloede. Maar ook afgezien daarvan treffen die klachten geen doel. De onderhavige opzegging door PMT van de huurovereenkomst teneinde het verhuurde aan De Bijenkorf te kunnen gaan verhuren, kan niet worden aangemerkt als een opzegging teneinde het verhuurde ‗persoonlijk in duurzaam gebruik‘ te nemen als bedoeld in art. 7:296 lid 1art. 7:296 lid 1, onder b. Dat de wetgever de thans bestaande opzeggings- en termijnbescherming in overeenstemming wilde doen zijn met hetgeen in het oude recht gold, kan niet meebrengen dat het ‗persoonlijk duurzaam in gebruik nemen‘ net zo ruim moet worden uitgelegd als blijkens HR 22 juni 2001, nr. C99/169, LJN AB2236, NJ 2001/585NJ 2001/585 onder het oude recht het geval was met het ‗gebruik‘ als bedoeld in :art. 7A 1631 lid 2, onder b, (oud) BW. Dat blijkt reeds daaruit dat bedoeld ‗gebruik‘ volgens genoemd arrest een ruimer begrip was dan het ook al in het oude recht voorkomende begrip ‗persoonlijk duurzaam in gebruik nemen‘ in art. 7A:1631a lid 2, onder 2, (oud) BW. Maar ook de strekking van art. 7:296 lid 1art. 7:296 lid 1 (de mogelijkheid voor de verhuurder om de huurovereenkomst tegen het einde van de eerste termijn op te zeggen, te beperken tot de daar onder a en b genoemde gevallen) verzet zich tegen de door het onderdeel bepleite ruime uitleg van ‗persoonlijk duurzaam in gebruik nemen‘ als bedoeld onder b, aangezien daardoor veel meer gevallen onder het bereik van de onder b bedoelde opzeggingsgrond zouden vallen, hetgeen afbreuk zou doen aan de bescherming die lid 1 verleent aan de huurder tegen een opzegging tegen het einde van de eerste termijn. 3.7. Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, met bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter, de huurovereenkomst te beëindigen met ingang van een vóór de datum van zijn arrest gelegen tijdstip. Deze klacht is terecht voorgesteld. De rechter kan de vordering niet toewijzen tegen een datum die gelegen is vóór die van zijn uitspraak. De beslissing van het hof kan dan ook in dit opzicht niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De datum waarop de huurovereenkomst eindigt en het gehuurde in ontruimde staat aan PMT ter beschikking moet worden gesteld, zal worden vastgesteld op 1 maart 2011.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 1 september 2009, doch uitsluitend voorzover daarbij het bestreden vonnis is bekrachtigd ten aanzien van het tijdstip van beëindiging van de huurovereenkomst; stelt het einde van de huurovereenkomst tussen PMT en Toko Mitra vast op 1 maart 2011; veroordeelt Toko Mitra de bedrijfsruimte, deel uitmakend van (voormalig) winkelcentrum La Vie te Utrecht (hoek Lange Viestraat — St. Jacobsstraat), leeg en ontruimd van alle daarin van harentwege aanwezige personen en/of goederen, bezemschoon en onder afgifte van alle sleutels, op 1 maart 2011 ter vrije beschikking van PMT te stellen; veroordeelt Toko Mitra in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van PMT begroot op € 466,43 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

NootNaar bovenNaar boven Auteur: P.A. Stein Het einde van de verhuur van middenstandsbedrijfsruimte (art. 7:290 lid 2art. 7:290 lid 2 BW) Toen de regeling van de middenstandsbedrijfsruimte tot stand kwam, was de vraag of de verhuurder aan de huur een einde kan maken, wel het meest omstreden onderwerp. Dat gold bij de huur van woonruimte eveneens, zij het dat de belangen die daarbij een rol spelen anders van aard zijn dan die bij de middenstandsbedrijfsruimte. Bij dit laatste was het de wetgever voornamelijk te doen om de huurder bescherming te verlenen voor de tien eerste jaren dat de huurovereenkomst duurt, zulks in verband met de afschrijving van investeringen in het winkelbedrijf, waarvoor gewoonlijk een periode van 10 jaar wordt aangehouden. De huidige regeling van de materie in art. 296art. 296 van boek 7 BW draagt daarvan nog altijd de kenmerken. De huur wordt aangegaan voor vijf jaren met een verlenging van een tweede huurperiode tot in totaal 10 jaar. Na het verstrijken van de eerste periode van vijf jaar is er slechts een beperkte mogelijkheid voor de verhuurder om aan de huur een einde te maken, namelijk alleen op de grond dat de huurder zich niet gedragen heeft als een goed huurder betaamt of wegens dringende benodigdheid van de verhuurde ruimte voor eigen gebruik door de verhuurder (lid 1 van het artikel). Dat zijn verplichte gronden voor beëindiging; het belang van de huurder wordt daarbij niet in aanmerking genomen, tenzij de verhuurder ter zake van de gebruikmaking van zijn bevoegdheid misbruik van recht op grond van disproportionaliteit (art. 3:13art. 3:13 BW) kan worden verweten. Tegen het einde van de tweede vijfjaarperiode kan de huur door de verhuurder worden opgezegd en nu kan zijn op die opzegging gebaseerde rechtsvordering tot huurbeëindiging worden toegewezen, doch wanneer hij aantoont dat zijn belang bij beëindiging zwaarder weegt dan dat van de huurder bij voortzetting, met dien verstande dat dringende behoefte voor eigen gebruik of onbetamelijk gedrag van de huurder tot beëindiging aanleiding kan geven zonder dat

toetsing aan de hand van de belangenafweging plaatsvindt (lid 3lid 3 en 44 van art. 296). Is de huurovereenkomst na de tweede verlenging niet beëindigd, dan wordt zij voortgezet voor onbepaalde tijd tenzij in de overeenkomst een andere wijze van voortzetting is geregeld; maar ook dan is er rechterlijke toetsing van de opzegging (art. 7:300art. 7:300 BW). Dit betrekkelijk eenvoudige systeem wordt nu gecompliceerd doordat de wetgever speciaal bezorgd is voor rechtsopvolging aan de zijde van de verhuurder. Deze rechtsopvolging kan immers voor de huurder bezwaarlijk zijn, omdat de nieuwe eigenaar een ander, dikwijls meer urgent belang bij de ingebruikneming van het huurpand zal hebben dan de vorige, die dit pand aan hem heeft verkocht. Daaruit is het tweede lid van het artikel voortgekomen. De nieuwe eigenaar zal binnen drie jaar nadat de rechtsopvolging heeft plaats gevonden en ter kennis van de huurder is gebracht, de huurovereenkomst niet kunnen opzeggen. Zo zal het kunnen gebeuren dat de nieuwe eigenaar wel acht jaar moet wachten voordat hij het huurpand zal kunnen betrekken, hetgeen onaantrekkelijk is uit het oogpunt van verhandelbaarheid van het huurpand: het belang van de nieuwe eigenaar wordt bij dat van de gebruiker achtergesteld. Op grond daarvan moesten in het bovenstaande arrest twee vragen worden beantwoord. 1. Geldt de wachttijd na rechtsopvolging ook voor de verlenging van de huurovereenkomst na de tweede huurperiode, of is de regeling inzake de wachttijd beperkt tot de beëindiging na de eerste huurperiode van vijf jaar? 2. Kan de verhuurder de verplichte toewijzingsgrond van dringende behoefte voor eigen gebruik ook dan inroepen, wanneer hij voornemens is het pand aan een ander te verhuren?

De nieuwe eigenaar, een Pensioenfonds, trof in het huurpand twee huurders aan: een groot warenhuis en een naar verhouding kleine toko. De complicatie was dat het warenhuis te kennen had gegeven te willen vertrekken als de ruimte die door de toko werd ingenomen, niet tot zijn beschikking kon komen, hetgeen de eigenaar verhuurder zwaar in zijn belangen zou treffen. Bijgevolg zegde de nieuwe eigenaar de huur aan de toko op en eiste huurbeëindiging plus ontruiming, zonder de verplichte wachttijd na de rechtsopvolging af te wachten. Ad 1. Nu besliste de Hoge Raad (r.o. 3.5) dat de wachttijd na rechtsopvolging alleen van belang is voor huurbeëindiging na afloop van het eerste tijdvak van vijf jaar en niet in geval van de verlengde duur. Dit is een algemeen aanvaarde opvatting in de literatuur, zie bijv. A.R. de Jonge, Huurrecht 2009, p. 363. Dat vloeit volgens het arrest voort uit de letterlijke tekst van art. 296, hoewel men deze ook anders kan lezen, want in lid 4 van de bepaling (betreffende de opzegging tegen het einde van de tweede periode) wordt aan lid 2 (dat de wachttijd bevat) gerefereerd. Men zie concl. A-G Huydecoper, die in nr. 26 en. 27 van zijn conclusie tevergeefs ervoor pleitte om de verplichtte wachttijd na rechtsopvolging ook bij de beëindiging na de tweede huurperiode toe te passen. Met deze beslissing in het arrest van de HR is ook de vraag van de baan, of bij de belangenafweging cf. het derde lid van art. 296derde lid van art. 296 de wachttijd door de opzeggende verhuurder die rechtsopvolger is van de vorige, in acht genomen moet worden, zoals nog door HR 22 juni 2001, NJ 2001/585NJ 2001/585 werd beslist. Nu deze belangenafweging niet aan de orde kan komen na de eerste vijfjaren-termijn, doch alleen

bij de tweede, terwijl alsdan volgens het bovenstaande arrest de wachttijd niet geldt, kan die vraag thans geen rol meer spelen. Men mag aannemen dat hetzelfde geldt voor verlenging na afloop van 10-jarige periode van vijf jaar (art. 7:300 lid 3art. 7:300 lid 3 BW). Ad 2. Hierbij gaat het om de term â&#x20AC;&#x2014;in gebruik nemenâ&#x20AC;&#x2DC; dat bepalend is voor de verplichte toewijzing op grond van de benodigdheid van het pand voor de verhuurder. Het komt niet zelden voor dat de verhuurder die de huur van het winkelpand opzegt dit niet zelf in gebruik wil nemen, doch wenst te verhuren aan een partij terwijl hij daarmee een eigen belang dient. Meestal is dat een partij die nauw aan de verhuurder is gelieerd. Een voorbeeld daarvan is de verhuurder die zelf voor 100% aandeelhouder is in een BV waaraan hij de ruimte wil verhuren. Er zijn uitspraken van de Hoge Raad (20 september 1985, NJ 1986/261NJ 1986/261 betreffende woonruimte; 20 oktober 2000, NJ 2000/692NJ 2000/692) waaruit blijkt dat er aanleiding kan zijn om in dergelijke gevallen de regel van voornemen tot eigen gebruik aanwezig te achten. Men vindt meer rechtspraak en gegevens daarover in de conclusie van de A-G Huydecoper bij HR 28 mei 2010, LJN BM0139. Anders is het als de verhuurder de wens heeft tot verhuur aan een partij die niet aan hem is gelieerd, zoals zich hier voordeed met het warenhuis dat met vertrek dreigde als de additionele winkelruimte niet voor haar ter beschikking kwam. Er is dan een groot belang van de verhuurder bij het behoud van deze huurder, maar dat kan moeilijk betiteld worden als een voornemen om het pand zelf duurzaam in gebruik te nemen. De verplichte toewijzingsgrond die het voornemen voor eigen gebruik kenmerkt, deed zich dus niet voor (r.o. 3.6). Het arrest is besproken door R.A. Veldman in Bb 2010/48Bb 2010/48, p. 180.

--------------------------------------------------------------------------------

Voetnoten

Voetnoten [1.][1.] In voorwaardelijke reconventie vorderde Toko Mitra ook een vergoeding wegens verhuisen inrichtingskosten als bedoeld in art. 7:297art. 7:297 BW. In de eerste aanleg werd aangenomen dat de voorwaarde waaronder deze vordering was ingesteld vervuld was, en werd de verdere beoordeling aangehouden in afwachting van het verdere verloop van de zaak in conventie. In appel werd het oordeel van de eerste aanleg (ook) wat dit betreft bekrachtigd. Ik kom in alinea 35 op dit punt(je) terug.

[2.][2.] Arrest van 1 september 2009 (verbeterd bij beslissing van 5 oktober 2009); dagvaarding op 30 november 2009.

[3.][3.] Zeer uitgesproken wordt die keuze verwoord in alinea 44, slot, van de schriftelijke toelichting: ‗Of de wetgever dit alles nu wel of niet voor ogen heeft gestaan, doet niet ter zake; de tekst van de huidige wettelijke regeling is duidelijk.‘. Wat mij betreft wordt daardoor het probleem waar deze zaak de beoordelaar voor plaatst, helder onder woorden gebracht — maar wat mij betreft springt minder in het oog dat de oplossing ook zo moet zijn.

[4.][4.] Zie over de betekenis daaarvan alinea 13 van de conclusie van A — G Strikwerda voor HR 22 juni 2001, NJ 2001/585NJ 2001/585 m.nt. PAS en de noot van Evers in WR 2001, 47WR 2001, 47.

[5.][5.] Memorie van Toelichting bij wetsontwerp 26 932, zie Parl. Gesch. Huurrecht, De Jonge — De Wijkerslooth-Vinke, 2008, p. 717. Ik wijs erop dat ik ervan uitga dat het niet-vermelden van art. 1631art. 1631 in deze passage niet à contrario mag worden uitgelegd.Dat wetsontwerp 26 932 wel bekorting en verduidelijking van de voorheen geldende regels beoogt maar geen (belangrijke) inhoudelijke wijzigingen, wordt verschillende keren benadrukt, zie bijvoorbeeld de eerste drie alinea's van de Memorie van Toelichting onder ‗Algemeen‘, Parl. Gesch. Huurrecht, De Jonge — De WijkersloothVinke, 2008, p. 148; het Verslag, 5e alinea onder ‗Algemeen‘ (ibid. p. 150);

[6.][6.] Het verschil tussen renovatie (in de vorm van sloop en nieuwbouw) en ‗gebruik als bedrijfsruimte‘ in de zin van art. 7A:1928art. 7A:1928BW stond centraal in de zaak die in het hierna nog uitgebreid te bespreken arrest HR 22 juni 2001, NJ 2001/585NJ 2001/585 m.nt. PAS werd beoordeeld.

[7.][7.] Parl. Gesch. Huurrecht, De Jonge — De Wijkerslooth-Vinke, 2008, p. 720.

[8.][8.] Parl. Gesch. Huurrecht, De Jonge — De Wijkerslooth-Vinke, 2008, p. 720 – 721.

[9.][9.] Dat dit amendement ook overigens een onwenselijke afwijking van het met de huurbescherming voor bedrijfsruimte beoogde systeem oplevert en waarom dat zo is, heb ik betoogd in WR 2007, p. 174 – 175

[10.][10.] De huidige wet werd door de Tweede Kamer aangenomen op 18 april 2001. Dat in de wetsgeschiedenis tot op dat ogenblik rekening werd gehouden met de problemen die blijkens HR 22 juni 2001, NJ 2001/585NJ 2001/585 m.nt. PAS toen aan de Hoge Raad waren voorgelegd, houd ik voor uitgesloten. Dit arrest is immers pas maanden nadien gewezen (en nog weer enige tijd later onder de openbare aandacht gebracht).

[11.][11.] Zoals ik al even aanstipte, wijkt de ‗nieuwe‘ wet soms wel inhoudelijk af van de ‗oude‘. Wat het onderwerp van dit cassatiegeschil betreft is dat bijvoorbeeld het geval omdat de ‗oude‘ wet voorzag in nietigheid van tijdens de ‗wachttijd‘ gedane opzeggingen, terwijl de ‗nieuwe‘ wet kiest voor de sanctie van afwijzing van de beëindigingsvordering. Daaruit vloeien wel materiële verschillen voort (zie bijvoorbeeld, overigens voor de overeenkomstige regeling bij woonruimte, T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7 en 8, Huydecoper, 2009, art. 277art. 277, aant. 2). Ik zie echter niet in dat dit verschil enige invloed heeft op de vragen van uitleg die in deze zaak aan de Hoge Raad worden voorgelegd.

[12.][12.] Het in die zaak met toepassing van art. 81art. 81 RO gewezen arrest wekt de indruk dat de Hoge Raad geen reden ziet om af te wijken van de koers die in deze ontwikkeling is uitgezet.

[13.][13.] Hoe zeer dat inderdaad het geval is als het gaat om de ‗voorgangers‘ van de wachttijdregeling die in het huidige art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW ‗terug komt‘, kan worden opgemaakt uit het bekende citaat uit de Memorie van Toelichting bij Wetsontwerp 8875 (Kamerstukken 1966/1967 8875 nr. 3, p. 8): ‗Wanneer de opzegging namelijk geschiedt door de verhuurder, die nog slechts sinds korte tijd eigenaar is, wordt de huurder voor een nieuwe situatie geplaatst, waarmede hij geen rekening heeft kunnen houden. De huurder zou dan op korte termijn genoodzaakt kunnen worden het pand te verlaten. De ondergetekende acht het daarom gerechtvaardigd, dat de nieuwe verhuurder de beëindiging van de huur pas zal kunnen bewerkstelligen nadat hij een zekere tijd verhuurder is geweest. Deze tijd is in het ontwerp op drie jaren gesteld.‘.Uit dit citaat valt overigens ook op te maken dat de toenmalige wetgever voor ogen heeft gestaan dat de huurder binnen de ‗wachttijd‘ voor, praktisch gesproken, alle vormen van beëindiging gevrijwaard zou moeten blijven, en niet slechts voor een beperkte categorie van beëindigingen op een relatief beperkte groep beëindigingsgronden. Zoals eerder bleek, bevat de wetsgeschiedenis bepaald geen concludente aanwijzingen dat dit voor de huidige wet niet meer zou gelden.

[14.][14.] Een illustratie van het verschil kwam onlangs aan de orde in HR 28 mei 2010, NJ 2010/300NJ 2010/300, rov. 4.2 – 4.3.

[15.][15.] Tegen het hier besproken argument is wel aangevoerd dat de huurder die met een beroep op belangenafweging wordt geconfronteerd, het feit dat de verhuurder eerst kort te voren door rechtsopvolging die positie heeft verkregen, in het kader van de belangenafweging in het nadeel van de (nieuwe) verhuurder zou mogen laten wegen (en dat dat de door de wetgever beoogde, en ook als voldoende aan te merken, bescherming van de huurder voor dit geval zou belichamen). Een argument van deze strekking is in HR 22 juni 2001, NJ 2001/585NJ 2001/585 m.nt. PAS óók onder ogen gezien. Het is daar (wederom: in rov. 3.4) verworpen, waarbij de HR er op wees dat de bescherming uit

hoofde van de ‗wachttijd‘ niet op een lijn mag worden gesteld met de bescherming die de huurder aan belangenafweging kan ontlenen.Ook deze overweging lijkt mij voor het huidige recht ‗van overeenkomstige toepassing‘.

[16.][16.] Zie voor gegevens alinea 16 van de conclusie van A — G Strikwerda voor het arrest van 22 juni 2001, NJ 2001, 595NJ 2001, 595.

[17.][17.] Ik vermeld, volledigheidshalve, dat er ook onder eerder huurrechtelijke beschermingsregimes ‗wachttijden‘ hebben gegolden, zie bijvoorbeeld art. 25 lid 2art. 25 lid 2 van de Huurwet. Zowel de inhoud van de destijds geldende regels, als de context waarbinnen die regels golden verschilt echter dusdanig van wat bij de huidige regelingen het geval is, dat ik meen dat dit ‗oude recht‘ geen bruikbare houvast biedt voor de uitleg van de regeling die nu geldt.

[18.][18.] Hof Arnhem 24 februari 2009, WR 2009/55WR 2009/55, rov. 8 en 99; Ktr. Amersfoort 1 november 2006, WR 2007/14WR 2007/14 m.nt. Heikens onder nr. 13, rov. 7.

[19.][19.] In de zin van het thans in cassatie bestreden arrest: Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 296, aant. 103 en aant. 115; De Jonge, Huurrecht, 2009, p. 363 – 364; Rueb — Vrolijk — De Wijkerslooth-Vinke, De huurbepalingen verklaard, 2006, p. 222; Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2003, p. 109; in de tegengestelde zin: T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7 en 8, Rossel, 2009, art. 7:296, aant. 5 onder c; Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2009, p. 549 en 551 – 553 (ik wijs er volledigheidshalve op dat Mr. Kerpestein in deze zaak als raadsman van Toko Mitra is opgetreden); Kloosterman c.s., Hoofdlijnen in het huurrecht, 2008, p. 276; (Althans mij) niet duidelijk: Asser — Abas (Huur) 5A II, 2007, nr. 275.

[20.][20.] Over dit onderwerp heb ik uitvoeriger uitgeweid in Mok-aria, Opstellen aangeboden aan Prof. Mr. M. R. Mok, 2002, p. 97 e.v.

[21.][21.] Er is ook een vordering ingesteld (en in eerste aanleg toegewezen) die ertoe strekt dat Toko Mitra tot aan de ontruiming de huurpenningen betaalt. Ik ga ervan uit dat deze vordering onlosmakelijk met de ontruimings-vordering samenhangt, en daarom het lot daarvan volgt.

[22.][22.] Zoals in voetnoot 1 werd opgemerkt, betreft het hier een vordering tot vaststelling van een vergoeding van verhuisen inrichtingskosten op de voet van art. 7:297art. 7:297 BW.

LJN: BV1769, Hoge Raad , 10/05298 Datum uitspraak: 16-03-2012 Datum publicatie: 16-03-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 81 RO. BeĂŤindiging huur bedrijfsruimte wegens dringend eigen gebruik. Art. 7:296 BW. Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl RvdW 2012, 426 WR 2012, 40

Uitspraak 16 maart 2012 Eerste Kamer 10/05298 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. J. Groen, tegen De stichting WOONSTICHTING LIEVEN DE KEY, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. R.L. de Graaff. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Lieven De Key. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 934942 CV EXPL 08-5496 van de kantonrechter te Amsterdam van 23 mei 2008, 13 februari 2009 en 3 april 2009; b. de arresten in de zaak 200.032.473/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 december 2009 en 13 juli 2010. Het arrest van het hof van 13 juli 2010 is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 13 juli 2010 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Lieven De Key heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping. 3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lieven De Key begroot op â&#x201A;Ź 771,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 maart 2012.

Conclusie Zaaknr. 10/05298 Mr. Huydecoper Zitting van 20 januari 2012 Conclusie inzake [Eiser] eiser tot cassatie tegen de stichting Woonstichting Lieven De Key verweerster in cassatie

Feiten en procesverloop 1. Van de feiten is het volgende in cassatie (nog) van belang: - de eiser tot cassatie, [eiser], huurt sinds 1995 een bedrijfsruimte in Amsterdam van de verweerster, Lieven De Key. Het gehuurde wordt, klaarblijkelijk overeenkomstig de contractuele bestemming, geëxploiteerd als coffeeshop(1). - Lieven De Key heeft de huurovereenkomst, die inmiddels voor onbepaalde tijd was gaan gelden, opgezegd, en daarbij als opzeggingsgrond aangevoerd dat zij het gehuurde dringend nodig had voor eigen gebruik. Dat eigen gebruik bestond in (de realisatie van) een plan om sloop en nieuwbouw van woningen ter plaatse te realiseren, in het kader van een project dat erop gericht is de leefbaarheid en veiligheid van de buurt waarin het gehuurde ligt, te verbeteren. - [eiser] heeft niet met de huuropzegging ingestemd. 2. In deze zaak vordert Lieven De Key op de voet van art. 7:296 lid 3 jo. lid 1 onder b BW (en art. 7:300 lid 3 BW) beëindiging van de huurovereenkomst. Zij beroept zich daartoe op de in de opzegging aangevoerde, en zojuist kort samengevat weergegeven grond. Zowel de kantonrechter in eerste aanleg als, in hoger beroep, het hof hebben de door Lieven De Key aangevoerde grond als deugdelijk aangemerkt, en de vordering tot huurbeëindiging dus toegewezen (c.q. het daartoe strekkende vonnis bekrachtigd). 3. Namens [eiser] is tijdig(2) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Lieven De Key heeft tot verwerping laten concluderen. Partijen hebben hun standpunten van weerszijden schriftelijk laten toelichten. Van de kant van [eiser] is gerepliceerd. Bespreking van het cassatiemiddel 4. Het cassatiemiddel houdt rechtsklachten in ten aanzien van de toepassing die het hof heeft gegeven aan de woorden "...persoonlijk in duurzaam gebruik .. nemen en hij daartoe het verhuurde dringend nodig heeft" uit art. 7:296 lid 1 onder b BW. In de wandeling wordt het begrip waar die woorden op doelen meestal weergegeven als "dringend eigen gebruik". 5. Het te onderzoeken begrip "dringend eigen gebruik" - ik zal hierna de "ingeburgerde" aanduiding maar blijven gebruiken - brengt tot uitdrukking dat er sprake moet zijn van een gebruiksvoornemen van de verhuurder dat een zekere mate van klemmendheid bezit. Dat gaat echter niet zo ver, dat het door de verhuurder beoogde gebruik door onontkoombare eisen geboden moet zijn, of dat het niet-doorgaan van dat gebruik de verhuurder voor onaanvaardbare nadelen of problemen zou plaatsen. Het serieuze plan om het gehuurde zelf te gebruiken, onder omstandigheden waarbij dat plan het vereiste minimum aan klemmendheid bezit, is voldoende(3). 6. Beoordeling óf er van dringend eigen gebruik sprake is moet met inachtneming van alle aangevoerde/gebleken omstandigheden plaatsvinden(4). Al omdat de vaststelling en weging van zulke omstandigheden vooral feitelijke beoordeling vergt, verbaast het niet dat de vaststelling of in een bepaald geval dringend eigen gebruik aannemelijk is, als

"met feitelijke waarderingen verweven" wordt aangemerkt(5). Van belang is nog dat wanneer de rechter tot het oordeel komt dat de verhuurder terecht een beroep doet op dringend eigen gebruik, er geen afweging van de belangen van de verhuurder tegen die van de huurder mag plaatsvinden(6). 7. Zoals art. 7:296 lid 1 onder b BW expliciet aangeeft, kan dringend eigen gebruik ook bestaan in renovatie van het gehuurde - wat ook kan betekenen: sloop en nieuwbouw. De bepaling geeft ook aan dat het dan moet gaan om renovatie die niet zonder beëindiging van de huur mogelijk is. Dat lijkt mij echter geen toevoeging met veel zelfstandige betekenis: waar de renovatie wél zonder beëindiging van de huur mogelijk is heeft, naar in de rede ligt, de verhuurder misschien wel het vereiste klemmende belang bij de renovatie, maar levert dat belang geen logische reden op, waarom op beëindiging van de huur aanspraak kan worden gemaakt(7). 8. Relevant voor de beoordeling in cassatie lijken mij nog twee ontwikkelingen die zich sedert die hiervóór aangehaalde rechtspraak hebben voorgedaan. De eerste daarvan: in HR 26 maart 2010, NJ 2010, 190, werd geoordeeld over een vordering tot beëindiging van de huur van woonruimte, met een beroep op het voornemen om de woonruimte in kwestie (samen met een naburig pand) ingrijpend te renoveren, en wel: uit overwegingen die als financieel zijn te kwalificeren. Ik wijs er in dit verband op dat art. 7:274 lid 3 onder a BW expliciet aangeeft - evenals art. 7:296 in lid 1 onder b BW dat voor bedrijfsruimte doet - dat renovatie van woonruimte die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is, mede onder "eigen gebruik" in de zin van het desbetreffende wetsartikel begrepen is. 9. De Hoge Raad overwoog in het aangehaalde arrest onder meer: "3.4.2. Het enkele feit dat de verhuurder wil overgaan tot de uitvoering van een bouwen renovatieplan, kan geen grond opleveren voor het aannemen van dringend eigen gebruik, in de regel ook niet ingeval de exploitatie van het verhuurde in ongewijzigde staat onrendabel is. Indien echter sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten, kan het oordeel gerechtvaardigd zijn dat de verhuurder het verhuurde in verband met renovatie zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik dat van hem, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden verlangd dat de huurverhouding wordt voortgezet." Ik denk dat de Hoge Raad met deze overweging heeft willen accentueren dat voor het aannemen van "dringend eigen gebruik", althans bij de toepassing van art. 7:274 BW in een geval waarin de verhuurder overwegend financiële motieven voor de renovatie had, een relatief hoge graad van "klemmendheid" met betrekking tot de door de verhuurder gewenste aanwending van het gehuurde nodig is(8). 10. Zoals de in voetnoot 8 aangehaalde vindplaatsen laten zien, wordt dit arrest zo uitgelegd dat de Hoge Raad niet heeft bedoeld om de in de aangehaalde overweging tot uitdrukking komende restrictieve uitleg "door te trekken" naar renovaties die niet uit (overwegend) financiële motieven worden geïnitieerd, maar die (mede, of vooral) worden ingegeven door sociale en beleidsmatige motieven - bijvoorbeeld: het verbeteren van de leefbaarheid en veiligheid van de buurt waarin het gehuurde ligt(9).

11. In de onderhavige zaak gaat het om renovatie die - in elk geval mede - wordt ingegeven door motieven die zien op de leefbaarheid en veiligheid van de buurt (het betreft de Amsterdamse Dapperbuurt(10)). Als het inderdaad zo is dat het arrest van 26 maart 2010 er niet toe strekt, ook voor zo'n geval aan te geven dat "dringend eigen gebruik" slechts bij aanwezigheid van een structurele wanverhouding van exploitatiebaten en -lasten mag worden aangenomen, kan blijven rusten de vraag of het in dat arrest overwogene ook ziet op de regels terzake van "dringend eigen gebruik" in het huurrecht voor bedrijfsruimte: het arrest zou dan immers, wat betreft de in de onderhavige zaak te beoordelen gegevens en belangen, geen relevante afwijking opleveren van de kaders die in de hiervóór aangehaalde rechtspraak zijn getrokken. 12. Ik meen, zoals ik in mijn bijdrage aan T&C al aangaf, dat het arrest inderdaad zo moet worden begrepen. Het lijkt mij dat een andere uitleg van het arrest, zeker als die ook betrekking zou hebben op de regels van dringend eigen gebruik in het huurrecht voor bedrijfsruimte, een ongelukkige en niet gerechtvaardigde beperking zou inhouden van wat de rechter in dit verband bij de afweging van de in geding zijnde belangen kan en mag doen. Dat beklemtoont dat die andere uitleg niet de juiste kan zijn. 13. Het tweede in alinea 8 hiervóór bedoelde gegeven bestaat hierin, dat op 27 september jl. een initiatiefwetsvoorstel bij de Tweede Kamer werd ingediend dat ertoe strekt, de ruimte voor een beroep op "dringend eigen gebruik" in het huurrecht voor bedrijfsruimte in verband met renovatie, vergaand te beperken(11). 14. Dat plaatst de beoordelaars in deze zaak voor de vraag of er aanleiding zou kunnen zijn om op de inhoud van dit wetsvoorstel te anticiperen. Ik denk dat die aanleiding er niet is. Die zou er misschien zijn wanneer het ontwerp voorzag in het "dichten" van een algemeen als onjuist en onwenselijk beoordeelde lacune in de wet; maar dat is volgens mij niet het geval. 15. Daarbij moet ik overigens vooropstellen dat het als ongelukkig is te beoordelen dat de wetgever bij de invoering van het huidige huurrecht in 2003, heeft besloten het begrip "dringend eigen gebruik" in art. 7:296 BW aanmerkelijk te verruimen ten opzichte van wat onder de "oude" wet gold. Die "oude" wet liet namelijk, als "verplichte" grond voor huurbeëindiging (wat wil zeggen: een grond waarbij geen afweging van de belangen van partijen plaatsvindt als eenmaal de aanwezigheid van de beëindigingsgrond is vastgesteld - zie de in voetnoot 6 aangehaalde bronnen), alleen toe een beroep op dringende behoefte aan gebruik van het gehuurde als bedrijfsruimte. 16. Omdat het zich maar betrekkelijk zelden voordoet dat verhuurders van bedrijfsruimte de behoefte voelen - laat staan: de dringende behoefte - om "hun" huurobjecten zelf als bedrijfsruimte te gaan exploiteren, kwam een beroep op deze beëindigingsgrond onder de "oude" wet maar bij uitzondering voor. Door de in 2003 aanvaarde wetswijziging, waardoor bij de omschrijving van "dringend eigen gebruik" niet langer van gebruik als bedrijfsruimte werd gesproken, maar van "gebruik" zonder meer, is het aantal gevallen waarin een beroep op "dringend eigen gebruik" kan worden gedaan, aanmerkelijk uitgebreid. Met name geldt sindsdien dat, anders dan onder het "oude" recht het geval was, deze beëindigingsgrond ook voor renovatiegeschillen kan worden gebruikt.

17. In de literatuur is er op gewezen dat hiermee onwenselijke aspecten gepaard gaan. Dat wordt met name daarom betoogd, omdat het als onbevredigend wordt ervaren dat bij de zogenaamde "verplichte" beëindigingsgronden uit het bedrijfsruimte-huurrecht(12) belangenafweging uitgesloten is, en dus - bij strikte toepassing van de desbetreffende regels - geen rekening kan worden gehouden met de aan de kant van de huurder spelende belangen. (De aan de kant van de verhuurder spelende belangen komen, althans als het om "dringend eigen gebruik" gaat, natuurlijk wel aan bod: aan de hand van die belangen moet aannemelijk worden gemaakt dat er inderdaad van een dringende behoefte aan "eigen gebruik" sprake is). Er wordt "aansluitend" op gewezen dat dit kan betekenen dat een huurder wiens belangen beduidend zwaarder wegen dan die van de verhuurder, toch beëindiging van de huurrelatie (zonder verdere tegemoetkomingen(13)) kan hebben te aanvaarden. Die uitkomst spreekt nu niet bepaald aan(14). 18. De oplossing voor dit probleem zou echter niet gezocht moeten worden in het weer helemaal uitsluiten van "dringend eigen gebruik" als beëindigingsgrond, en dan alleen als het gaat om renovatie - zoals wetsvoorstel 33 018 beoogt. Dat bewerkstelligt een onwenselijke "versnippering" van de regelgeving, in een patroon waarbij de wetgever telkens voor deelproblemen ad-hoc oplossingen kiest. Zo komt een redelijke "overall" honorering van de betrokken belangen, waarin consistentie en samenhang de boventoon voeren, steeds verder weg te liggen; en bovendien wordt de rechter die een geval redelijk wil oplossen, zo aan telkens weer andere onwenselijke beperkingen gebonden. 19. Dat laatste is ook daarom het geval, omdat wetsvoorstel 33 018, althans: de toelichting bij dat wetsvoorstel, uitgaat van de premisse dat toepassing van art. 7:220 BW de praktijk een alternatief biedt voor huurbeëindiging op grond van art. 7:296 lid 1 onder b BW, waardoor redelijke(r) uitkomsten (kunnen) worden verkregen. Die premisse lijkt mij in twee opzichten onjuist: a) Ten eerste ziet art. 7:220 BW op voorgenomen renovatie die met continuering van de huurovereenkomst gepaard gaat, terwijl art. 7:296 lid 1 onder b BW juist ziet op renovatie die niet met bestendiging van de huurovereenkomst mogelijk is. De beide bepalingen regelen dus twee verschillende, en in beginsel onverenigbare gevallen. Weliswaar valt er, doordat de "onmogelijkheid" van voortzetting van de huurovereenkomst waar art. 7:296 BW op doelt niet absoluut is(15), een gebied aan te wijzen waarin de werking van beide bepalingen "overlap" vertoont; maar dat neemt niet weg dat in veel gevallen waarvoor de ene bepaling bedoeld is, de andere bepaling niet kan worden toegepast. Dat die andere bepaling dan uitkomst zou kunnen bieden, moet daarom als een drogbeeld worden gekwalificeerd. b) In de tweede plaats gaat de toelichting bij wetsontwerp 30 018 ervan uit dat wanneer de verhuurder in het kader van art. 7:220 BW een redelijk renovatievoorstel aan de huurder doet, en dat voorstel in voldoende mate tegemoet komt aan de belangen van de huurder, de huurder slechts kan kiezen tussen aanvaarding van het voorstel en beëindiging van de huur. Het is echter zeer de vraag of dat zo is. In het algemeen geldt immers dat niemand verplicht is voorstellen, ook al zijn die redelijk, te aanvaarden. Art. 7:220 BW formuleert geen afwijking van dit vrij fundamentele beginsel van contractenrecht - het schrijft slechts voor dat een huurder die met een redelijk renovatievoorstel geconfronteerd

wordt, gelegenheid moet geven voor de uitvoering van de renovatiewerkzaamheden. In de Parlementaire geschiedenis is dit probleem onder ogen gezien, en is daar een debat op gevolgd met een uitkomst die ik als "indecisive" wil betitelen(16). Met dat al berust dit stellige uitgangspunt van de toelichting bij het nieuwe wetsontwerp op een rijkelijk zwakke basis. Maar de redelijkheid van de oplossing die het voorstel aandraagt, staat of valt daar wel mee. 20. Het geval dat in deze zaak ter beoordeling staat is illustratief voor de problemen die het wetsvoorstel oproept: het dringt zich op dat grootschalige renovatie, gericht op het verbeteren van de leefbaarheid en veiligheid van de (woon)buurt waarin het gehuurde ligt, maatschappelijk bij uitstek wenselijk en bevorderlijk kan zijn. Wetgeving die het verwezenlijken van dergelijke renovatie ten aanzien van gehuurde bedrijfsruimte flink bemoeilijkt, zonder dat het mogelijk wordt gemaakt met de merites van het individuele geval rekening te houden, moet, als men dat voor ogen neemt, wel berusten op een eenzijdige, "ad hoc" afweging (ten gunste van de huurder), en niet op evenwichtige besluitvorming. Dergelijke wetgeving nodigt niet uit tot toepassing bij wege van anticipatie. 21. De beide in de alinea's 8 - 20 onderzochte ontwikkelingen leveren daarom volgens mij geen grond op om de rechtsleer die ik daarv贸贸r heb besproken, "bij te stellen". Mij lijkt het aanbevelenswaardig dat de Hoge Raad bij die rechtsleer volhardt. Aan de hand van die rechtsleer kom ik ertoe, de rechtsklachten van het middel als onaannemelijk te beoordelen. 22. Anders dan in de alinea's 1 - 6 van het middel wordt betoogd, is het niet met de aan art. 7:296 BW ten grondslag liggende gedachten in strijd, en ook overigens niet "onaanvaardbaar", dat het belang van Lieven De Key bij realisatie van de voorgenomen renovatie wordt gehonoreerd als "dringend eigen gebruik". Daaraan doet niet af dat het in absolute termen mogelijk zou zijn om de renovatie zodanig "bij te stellen" dat aan [eiser] in het nieuwe project een vervangende bedrijfsruimte - al-dan-niet nabij zijn huidige vestigingsplaats - wordt aangeboden(17); en daarmee is wat ik de kern van deze klachten zou willen noemen, weerlegd. 23. Het behoort namelijk, blijkens de overwegingen van het hof, tot de oogmerken van het project, en het past in het kader van de daarmee beoogde verbetering van veiligheid en leefbaarheid, dat coffeeshops in dat project geen plaats krijgen. Het hof heeft in rov. 3.12 vastgesteld dat de bijzondere aard van (de nering van) een coffeeshop een negatief effect heeft op de exploiteerbaarheid van de beoogde nieuwbouw en op de beoogde verbetering van de leefbaarheid, en dat mede daarom de dringende noodzaak van de uitvoering zoals die door Lieven De Key wordt nagestreefd, voldoende is komen vast te staan. Daarmee heeft het hof een motivering gegeven voor zijn oordeel die vanwege zijn overwegend feitelijke karakter in cassatie onaantastbaar is, die begrijpelijk is, en die in geen enkel opzicht indruist tegen de eerder besproken rechtsleer. 24. Alinea 6 van het middel suggereert dat het negatieve effect waarnaar ik in de vorige alinea verwees, niet zou mogen worden aangenomen als er niet van klachten uit het verleden over overlast (of andere onwenselijke verschijnselen) is gebleken. Die suggestie verdient niet te worden aanvaard. Het oordeel dat de nering van een coffeeshop de door

het hof aangewezen negatieve effecten met zich meebrengt (en eventueel: slechts het serieuze risico van die negatieve effecten in zich bergt) is begrijpelijk, ook als er in de procedure niet is gebleken van klachten als in deze alinea uit het middel bedoeld. De motiveringsklacht van alinea 6 van het middel die tegen dit oordeel gericht is, is (ook) daarom ongegrond. De argumenten waarmee die motiveringsklacht wordt aangedrongen strekken er in wezen toe, dat de Hoge Raad de feitelijke afweging die het hof hier gemaakt heeft, zou moeten (her-)beoordelen. Dat laat art. 419 lid 3 Rv. echter niet toe. 25. Deze alinea van het middel kwalificeert de hier bestreden beoordeling van het hof verder als "niets anders dan een verkapt maar oneigenlijk planologisch argument". Ik stel voorop dat niets belet, dat bij de beoordeling van een beroep op dringend eigen gebruik ook argumenten van planologische aard worden betrokken(18). Dat is ook goed te begrijpen: planologie wordt in belangrijke mate door aspecten van algemeen belang bepaald, en zulke aspecten kunnen van aanmerkelijk gewicht zijn als het gaat om de "dringendheid" van een renovatieplan. 26. Wezenlijker lijkt mij echter, dat de door het hof vastgestelde negatieve effecten waar ik in alinea 23 naar verwees, niet als "planologisch argument" van tafel mogen worden geveegd. Het gaat hier om reële bezwaren die een verhuurder bij het beleid dat hij ten aanzien van "zijn" huurobjecten ontwikkelt, in aanmerking mag nemen. En zoals in alinea 24 al werd opgemerkt: welk gewicht aan die bezwaren moet worden toegekend onttrekt zich, als overwegend feitelijk, aan beoordeling in cassatie. 27. De overweging(en) van het hof betreffende de negatieve effecten die van een bedrijf als dat van [eiser] zijn te verwachten, leveren een zelfstandig dragende grond op voor het oordeel dat Lieven De Key de noodzaak van uitvoering van haar plannen voldoende aannemelijk heeft gemaakt. De in alinea 7 van het middel bestreden overweging die gericht is tegen 's hofs oordeel dat ruimten elders in het te ontwikkelen complex niet als het object van de huidige huurovereenkomst kunnen gelden, is dan ook aan te merken als overweging ten overvloede. De daartegen gerichte klacht treft al daarom geen doel. 28. Overigens is juist dat ruimten elders in een complex niet kunnen gelden als het voorwerp van een huurovereenkomst die een huurder terzake van één van de ruimten in dat complex heeft. Het feit dat er ruimten elders in het complex beschikbaar zouden zijn betekent dan ook niet, dat niet zou mogen worden aangenomen dat renovatie zonder beëindiging van de huurovereenkomst met betrekking tot het object dat de desbetreffende huurder in feite huurt, niet mogelijk is; en in het verlengde daarvan: dat aan deze voorwaarde voor toepassing van art. 7:296 lid 1 onder b BW is voldaan(19). 29. Alinea 8 van het cassatiemiddel, die ik tot dusver nog niet besprak, houdt geen argumenten in die, na het hiervóór behandelde, nog nadere bespreking behoeven. De daar neergeschreven klachten zien met name voorbij aan het in alinea's 22 - 26 hiervóór gezegde. Verder bevat het middel geen klachten. Conclusie Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Het woord "coffeeshop" heeft hier kennelijk zijn vooral in Nederland gangbare betekenis van lokaliteit waar zgn. "soft drugs" aan particuliere gebruikers worden aangeboden, en niet de elders gangbare betekenis van "koffiehuis". 2 Het eindarrest van het hof is van 13 juli 2010. (Op 8 december 2009 heeft het hof in deze zaak een arrest gewezen waarin een incidentele vordering werd beoordeeld; dit arrest speelt in cassatie geen rol). De cassatiedagvaarding werd op 12 oktober 2010 betekend. 3 In HR 14 november 1997, NJ 1998, 148, rov. 3.5 en HR 2 februari 1979, NJ 1979, 508 m.nt. PAS "O. omtrent middel 1" werden argumenten verworpen die ertoe strekten dat aan (het aannemen van) dringend eigen gebruik strengere eisen moesten worden gesteld. In HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 148 m.nt. PAS werd een in appel gegeven beslissing vernietigd, omdat daarin was miskend dat "algemene bedrijfseconomische motieven" (en niet alleen nóg klemmender gegevens) zeer wel "dringend eigen gebruik" konden opleveren. Zie verder Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 296, aant. 71 - 72; T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7, 8 en 10, Rossel, 2011, art. 7:296, aant. 4 onder c.; Jongbloed, 2011, in SDU Commentaar Huurrecht, p. 369; Evers Huurrecht bedrijfsruimten, 2011, nrs. 6.3.10 en 6.3.10.1; De Jonge, Huurrecht, 2009, nr. 54; Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2009, nr. 10.6.6; Kloosterman c.s., Hoofdlijnen in het huurrecht, 2008, p. 274 - 275; Rueb - Vrolijk - de Wijkerslooth-Vinke, De huurbepalingen verklaard, 2006, p. 221. 4 O.a. HR 13 juni 2008, NJ 2008, 338, rov. 3.3.4; Jongbloed, 2011, in SDU Commentaar Huurrecht, p. 369; Evers Huurrecht bedrijfsruimten, 2011, p. 124. 5 HR 12 juli 2002, NJ 2002, 457 m.nt. PAS, rov. 3.4.5; Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 296, aant. 72. 6 Opnieuw HR 12 juli 2002, NJ 2002, 457 m.nt. PAS, rov. 3.4.5; HR 14 november 1997, NJ 1998, 148, rov. 3.5; Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 296, aant. 31, 52 en 72; Jongbloed, 2011, in SDU Commentaar Huurrecht, p. 369; Evers Huurrecht bedrijfsruimten, 2011, p. 124. 7 Zie bijvoorbeeld Huurrecht (losbl.), De Wijkerslooth-Vinke, art. 274, aant. 124j (onder de kop "2. Zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is"). 8 Zie de noot onder het arrest van De Wijkerslooth-Vinke in WR 2010, 56; Huurrecht (losbl.), De Wijkerslooth-Vinke, art. 274, aant. 124j (onder de kop "2. Zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is"); T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7, 8 en 10, Huydecoper, 2011, art. 7:274, aant. 5 onder d, Sloop, renovatie. 9 Ik denk dan aan gevallen zoals beoordeeld in HR 3 mei 1996, NJ 1996, 655 m.nt. PAS (renovatie Bijlmermeer), zie met name rov. 3.3 en 3.5. 10 Rov. 3.2 van het in cassatie bestreden arrest. 11 Zie Kamerstukken II 2011 - 2012, 33 018, nrs. 2 en 3. Voor zover hier van belang beoogt het wetsontwerp de huidige verwijzing naar renovatie in art. 7:296 lid 1 onder b BW te schrappen, en in plaats daarvan te bepalen dat van het beroep op dringend eigen gebruik vervreemding van de gehuurde zaak en renovatie daarvan, worden uitgesloten. Het wetsvoorstel wordt - kritisch - besproken door Beij en Visser in TvHB 2011, p. 335 e.v. 12 Ik wijs er op dat de beëindigingsgrond van "dringend eigen gebruik" in het woonruimte-huurrecht wél een belangenafweging voorschrijft - een bepaald wezenlijke afwijking van wat in het bedrijfsruimte-huurrecht geldt.

13 Afgezien van de naar haar aard beperkte mogelijkheid die de regeling voor verhuisen inrichtingskosten van art. 7:297 BW biedt. 14 Zie, in verschillende zin, Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 296, aant. 31; Huydecoper, TvHB 2008, p. 229 (nr. 20), WR 2007, p. 174, NJB 2003, p. 1944; Huydecoper - De Wijkerslooth-Vinke, WR 2002, p. 238 (nr. 26). 15 Zie bijvoorbeeld Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 296, aant. 91, met verwijzing naar De Waal, noot bij WR 2005, 64. 16 De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 323 - 324, 325 (onder nr. 4), 329, 336 - 337, en 338. De Regering spreekt nu eens uit dat het niet-aanvaarden van een redelijk voorstel als "slecht huurderschap" zou kunnen worden gekwalificeerd, en dan weer dat hier misschien van wanprestatie van de huurder sprake is. Waarom dat zo zou zijn, wordt niet toegelicht. Het lijkt mij bepaald uitzonderlijk dat niet-aanvaarding van een redelijk voorstel in een van beide genoemde rubrieken zou zijn te plaatsen, en "by the same token" onaannemelijk dat dat in de regel geoorloofd zou zijn. Als alternatief verwijst de Regering naar de mogelijkheid dat de verhuurder zich beroept op dringend eigen gebruik (maar daar vermeldt de Regering meteen bij dat de renovatie dan niet zonder beĂŤindiging van de huur moet kunnen plaatsvinden, wat in het kader van art. 7:220 BW nu juist niet aan de orde is). Het zal de lezer van de Parlementaire Geschiedenis overigens opvallen dat de discussie vaak ziet op het geval van (niet-geliberaliseerde) woonruimte, waarbij de mogelijkheid van huurvaststelling via art. 7:255 BW beschikbaar is. Dat dat voor bedrijfsruimte - aldan-niet begrepen onder art. 7:290 e.v. BW - en voor niet-geliberaliseerde woonruimte niet geldt, lijkt de deelnemers aan de toenmalige discussie te zijn ontgaan. 17 Zie bijvoorbeeld Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 296, aant. 91. 18 Dat wordt, ten overvloede, bevestigd door de in voetnoot 9 aangehaalde uitspraak. 19 Ik vind voor deze mening steun in de wetsgeschiedenis, zie De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 325 (nr. 3). Daar wordt opgemerkt dat een aanpassing van de huurovereenkomst, bijvoorbeeld ten aanzien van de huurprijs, er niet aan in de weg staat de overeenkomst als voortzetting van de reeds bestaande huurovereenkomst te beschouwen. Dan volgt: "Daaraan doet niet af dat het gehuurde is gesloopt en opnieuw opgetrokken, zolang maar vast staat dat de plaats en de functie van het gehuurde in beginsel gelijk is gebleven, zij het dat de kwaliteit wellicht aanzienlijk - is verbeterd. Een grens zou hier trouwens ook moeilijk te trekken zijn; men denke aan een renovatie met handhaving van de gevel van het gebouw, maar met gehele vernieuwing van de rest.". De steller van deze passage neemt kennelijk aan dat niet van voortzetting van de huurovereenkomst mag worden uitgegaan als, voor zover hier van belang, de plaats van de relevante activiteit niet gecontinueerd kan/ zal worden.

WR 2008, 59 Instantie: Kantonrechter Delft Datum: 14 februari 2008 Magistraten: - Zaaknr: 702071\CVEXPL07-8005 Conclusie: - LJN: BD1154 Noot: - Roepnaam: Wetingang: BW art. 7:296 lid 1art. 7:296 lid 1 onder b; BW art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2; BW art. 7:297art. 7:297; Rv art. 223art. 223 geen wachttijd van drie jaar na rechtsopvolging; ontruiming bij wege van voorlopige voorziening v贸贸r einde huurovereenkomst vastgesteld in bodemzaak; beslissing verhuisen inrichtingskosten aangehouden Bij rechtsopvolging binnen hetzelfde concern, in dit geval is de dochtermaatschappij opgegaan in de moedermaatschappij, dient in beginsel de wachttijd van drie jaar ex art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW strikt te worden toegepast. In casu is de fusie een puur administratieve kwestie die nodig was ter vereenvoudiging van de organisatiestructuur van het concern. Nu er geen sprake is van enige relevante wijziging van het verhuurdersbeleid, dient van het verbod tot opzegging binnen drie jaar na rechtsopvolging te worden afgeweken en blijft art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW buiten toepassing. Verhuurster heeft het gehuurde dringend nodig vanwege de noodzakelijke ingrijpende renovatie in het kader van de herontwikkeling van het winkelcentrum. In de bodemzaak wordt het tijdstip van be毛indiging en ontruiming vastgesteld maar niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De beslissing over de verhuisen inrichtingskosten wordt aangehouden aangezien partijen zeer verschillen over de hoogte van het bedrag. De ontruiming bij wijze van voorlopige voorziening wordt toegewezen en uitvoerbaar bij voorraad verklaard op een datum die eerder is dan de datum van de be毛indiging van de huurovereenkomst in de bodemzaak nu verhuurster voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij het gehuurde vanaf dat tijdstip nodig heeft om de renovatie tijdig te kunnen beginnen en afronden terwijl zij onvoorwaardelijk heeft aangeboden de schade die huurster zal lijden door de vroegtijdige ontruiming geheel te zullen vergoeden. Eisende partij Beleggingsmaatschappij Stadscentrum Zoetermeer B.V., gevestigd te Zoetermeer en kantoorhoudende te Amstelveen Gemachtigde mr. M. Sloot tegen Gedaagde partij De Salon Zoetermeer B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zoetermeer Gemachtigde

mr. H. Eijer. (…) Rechtsoverwegingen: In de bodemzaak, alsmede in de voorlopige voorziening ex artikel 223artikel 223 Rv: 0 Eiseres wordt hierna in zijn algemeenheid aangeduid als Stadscentrum Zoetermeer. Indien dat voor een goed begrip noodzakelijk is wordt daarbij een onderscheid gemaakt tussen de vennootschap die bestond voor na te melden fusie (Stadscentrum Zoetermeer (I) en de vennootschap zoals die bestaat na die fusie en daaropvolgende statutenwijziging (Stadscentrum Zoetermeer (II)). 1 De kantonrechter neemt hier over hetgeen hij in zijn tussen partijen gewezen en op 18 oktober 2007 uitgesproken vonnis heeft overwogen en beslist. 2 De in dat vonnis gelaste comparitie van partijen is gehouden op 16 januari 2008 (gezamenlijk met de zaken onder rolnummers 07-8229 en 07-8254). Toen zijn inlichtingen verstrekt en een minnelijke oplossing is besproken. Door Stadscentrum Zoetermeer zijn (niet voorgedragen) pleitaantekeningen in het geding gebracht. In het dossier zijn geen (mogelijk) door De Salon overgelegde (maar in ieder geval niet voorgedragen) pleitnotities aangetroffen. 3 In overleg met (de gemachtigden van) partijen is aan het einde van de comparitie afgesproken, dat (alle) partijen zouden trachten op vrijdag 25 januari 2008 alsnog een minnelijke regeling voor de geschillen te treffen. De uitspraak van het — bij het uitblijven van een minnelijke regeling — te wijzen vonnis (in zowel de gevorderde voorlopige voorziening ex artikel 223artikel 223 Rv als in de bodemzaak) is daartoe vooralsnog aangehouden. 4 Bij (fax)brief van 25 januari 2008 heeft de gemachtigde van Stadscentrum Zoetermeer bericht dat partijen niet tot een vergelijk zijn gekomen en zij heeft verzocht de uitspraak van het vonnis niet langer aan te houden. Voorts heeft zij op sommige onderdelen met betrekking tot de vorderingen een nadere toelichting gegeven en daarbij producties overgelegd. 5 Bij (fax)brief van 1 februari 2008 heeft de gemachtigde van De Salon (inhoudelijk) gereageerd. 6 De kantonrechter heeft daarop de uitspraak van het vonnis bepaald op heden. 7 De volgende feiten staan vast: a. Stadscentrum Zoetermeer is eigenaresse van een gedeelte van het winkelcentrum ‗Stadshart Zoetermeer‘ te Zoetermeer. b. Tussen Stadscentrum Zoetermeer als verhuurster en De Salon als huurster bestaat een huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte ex artikel 7:290artikel 7:290 BW, gelegen aan de Passage, unit 94T in het winkelcentrum (Luxemburglaan 58). c. In het gehuurde wordt door De Salon een horecagelegenheid (lunchroom/terras) geëxploiteerd.

d. De huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van vijf jaar, ingaande 5 december 1989 en eindigende op 5 december 1994. De huurovereenkomst is daarna verlengd voor vijf jaar tot 5 december 1999. Daarna is de huurovereenkomst telkens verlengd voor vijf jaar, laatstelijk tot 5 december 2009. De Salon is huurster vanaf 1 juni 1992, na een indeplaatsstelling. e. Op 23 maart 2007 is door SCM Shopping Center Management B.V., Development Services (verder te noemen SCM), de beheerder van Stadscentrum Zoetermeer, een rapport uitgebracht met een analyse van het maaiveldniveau van het winkelcentrum, waarin onder meer De Salon is gevestigd. f. Op 4 september 2007 heeft een fusie plaatsgevonden waarbij Stadscentrum Zoetermeer (I) is opgegaan in haar moedermaatschappij Stadshart Zoetermeer Holding B.V. (verder: de Holding). g. Op 10 september 2007 heeft een statutenwijziging van de Holding plaatsgevonden, waarbij haar naam is gewijzigd in Stadscentrum Zoetermeer (II). h. Stadscentrum Zoetermeer (I) hield kantoor te Zoetermeer, Stadscentrum Zoetermeer (II) houdt kantoor te Amstelveen. i. Bij brief van 28 september 2007 heeft SCM namens Stadscentrum Zoetermeer de huurovereenkomst met De Salon opgezegd tegen 5 december 2009 op grond van — kort gezegd — dringend eigen gebruik en een algemene belangenafweging. Daarbij is de (voortijdige) ontruiming van het gehuurde aangezegd. j. De Salon heeft niet ingestemd met de beëindiging van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde. k. Op 17 december 2007 is een bouwvergunning door of namens Stadscentrum Zoetermeer aangevraagd bij de gemeente Zoetermeer.

8 Stadscentrum Zoetermeer vordert, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, verkort weergegeven: A. het tijdstip waarop de huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot voormelde door De Salon van Stadscentrum Zoetermeer gehuurde bedrijfsruimte zal eindigen vast te stellen op 5 december 2009; B. De Salon te veroordelen het gehuurde uiterlijk op 1 april 2008 te ontruimen en ter beschikking te stellen van Stadscentrum Zoetermeer op straffe van een dwangsom en met machtiging van de sterke arm, een en ander onder de voorwaarde dat aan De Salon een bankgarantie is gesteld van € 50 000, althans een nader vast te stellen bedrag; C. indien de kantonrechter geen eindvonnis zou kunnen wijzen inzake de ontruiming voor of uiterlijk op 1 april 2008 de hiervoor sub B bedoelde veroordeling uit te spreken bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 223artikel 223 Rv; D. De Salon te veroordelen in de kosten van dit geding.

9 Stadscentrum Zoetermeer legt aan haar vordering de stellingen ten grondslag zoals opgenomen in haar dagvaarding met de daarbij gevoegde producties, een en ander zoals nader toegelicht ter gelegenheid van de comparitie van partijen en de nadere brief met producties. De inhoud van voormelde bescheiden wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd. Verkort weergegeven komt het neer op het volgende. 10 Stadscentrum Zoetermeer heeft de huurovereenkomst bij brief van 28 september 2007 met inachtneming van een opzegtermijn van ruim twee jaar opgezegd tegen 5 december 2009. De Salon heeft niet ingestemd met de beëindiging. Als beëindigingsgronden vermeldt de brief: a. primair: dringend eigen gebruik als bedoeld in artikel 7:296 lid 1artikel 7:296 lid 1 sub b juncto artikel 7:300artikel 7:300 BW, gelegen in de ingrijpende renovatie van niet alleen het gehuurde, maar tevens van de omgeving waarin het gehuurde zich bevindt in het kader van de herontwikkeling van het winkelcentrum; b. een algemene belangenafweging als bedoeld in artikel 7:296 lid 2artikel 7:296 lid 2 juncto artikel 7:300artikel 7:300 BW, waarbij Stadscentrum Zoetermeer van mening is dat haar belangen bij beëindiging van de huurovereenkomst zwaarder wegen dan de belangen van De Salon bij het voortzetten daarvan.

Ter onderbouwing van haar stellingen heeft Stadscentrum Zoetermeer onder meer verwezen naar voormeld(e) rapport/analyse van SCM. Ter uitvoering van een en ander is een herontwikkeling onvermijdelijk; het gehuurde zal daarbij komen te vervallen. De werkzaamheden in verband met de herontwikkeling gaan per 1 maart 2008 van start en volgens de planning dient deze te zijn gerealiseerd op 1 november 2008. Stadscentrum Zoetermeer heeft haar stellingen met betrekking tot dringend eigen gebruik en (subsidiair) de belangenafweging uitgebreid nader toegelicht. Datzelfde geldt voor de vordering tot uitvoerbaar bij voorraad verklaring van in ieder geval het vonnis tot ontruiming. Stadscentrum Zoetermeer heeft voorts aangegeven bereid te zijn De Salon een tegemoetkoming in de verhuisen inrichtingskosten te verschaffen. Dit is reeds eerder door Stadscentrum Zoetermeer aan De Salon kenbaar gemaakt, maar De Salon heeft daarop niet gereageerd. Stadscentrum Zoetermeer heeft derhalve geen inzicht in deze kosten. Er is volgens Stadscentrum Zoetermeer bij een rechtsgeldige beëindiging van de huurovereenkomst geen plaats voor een tegemoetkoming voor andere kosten en/of schadevergoeding. Wel is Stadscentrum Zoetermeer bereid naast een tegemoetkoming in de verhuisen inrichtingskosten de daadwerkelijk door De Salon te lijden winstderving aan De Salon te vergoeden over de periode van de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst en de (reguliere) einddatum. In dat kader heeft Stadscentrum Zoetermeer — bij het ontbreken van gegevens — de schadevergoeding (in haar visie ruimhartig) gesteld op een bedrag van € 34 470. Zij is vooralsnog bereid een bankgarantie te stellen voor een bedrag van € 50 000, welke garantie kan worden aangesproken zodra dit nadeel is geleden en geverifieerd door een accountant, dan wel — indien Stadscentrum Zoetermeer dit nadeel zou bestrijden — nadat het nadeel in rechte is vastgesteld.

11 De Salon heeft gemotiveerd verweer gevoerd en primair geconcludeerd, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Stadscentrum Zoetermeer niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van Stadscentrum Zoetermeer in de kosten van de procedure. Subsidiair — voor zover de vordering van Stadscentrum Zoetermeer zou worden toegewezen — met het verzoek om aan De Salon een tegemoetkoming in de verhuisen inrichtingskosten toe te kennen van € 739 000, door de kantonrechter in goede justitie te bepalen. 12 De Salon legt aan haar verweer de stellingen ten grondslag zoals opgenomen in haar conclusie van antwoord met de daarbij gevoegde producties, alsmede de brief van haar gemachtigde van 1 februari 2008. De Salon heeft haar verweer nader toegelicht ter gelegenheid van de comparitie van partijen. De inhoud van voormelde bescheiden wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd. Verkort weergegeven komen de grondslagen van het verweer neer op het volgende. 13 De Salon bestrijdt de noodzaak om de roltrappen te verplaatsen, zoals in het rapport van SCM wordt voorgesteld. Het daarmee beoogde resultaat — het verbeteren van de zichtlijnen — kan alleen al bereikt worden door de grote bomen die ter plekke aanwezig zijn en welke door Stadscentrum Zoetermeer zijn geplaatst, te verwijderen. De onderneming van De Salon behoeft dan niet te verdwijnen. Verder ontstaat door de verplaatsing van de roltrappen meer ruimte ter plaatse van V&D die hierdoor haar terras gaat uitbreiden. Dit ten koste van De Salon. Kennelijk grijpt de verhuurder de herontwikkeling aan om eveneens tot beëindiging van de huurovereenkomst met De Salon te geraken. De Salon is voorts van mening dat Stadscentrum Zoetermeer haar beslissing om tot een herontwikkeling over te gaan slechts baseert op een enkel stuk van een door haarzelf ingehuurde derde, zonder alternatieven over te leggen en zonder inzichtelijk te maken dat rekening is gehouden met de belangen van haar huurders. Verder voert De Salon aan dat de herontwikkeling slechts wordt ingegeven door financiële belangen van de verhuurder. Een financiële noodzaak voor de herontwikkeling heeft Stadscentrum Zoetermeer echter niet aannemelijk gemaakt. De Salon beroept zich ook op het bepaalde in artikel 7:296 lid 2artikel 7:296 lid 2 BW; de vordering is niet toewijsbaar binnen drie jaren na de schriftelijke kennisgeving van de rechtsopvolging. Dit geldt zowel voor rechtsopvolging onder bijzondere titel als voor die onder algemene titel zoals de onderhavige fusie. In geval van een nieuw aandeelhouderschap van de verhurende rechtspersoon is het bepaalde het onderhavige artikel (ook) van toepassing. Bij een belangenafweging dient het belang van De Salon zwaarder te wegen dan dat van Stadscentrum Zoetermeer. De Salon wijst er in dat verband onder meer op dat zij door de jaren heen een klantenbestand heeft opgebouwd waaruit inkomsten worden genoten. De DGA van De Salon is volledig afhankelijk van de inkomsten uit de onderneming. Dit geldt ook voor de 8 personeelsleden die bij De Salon in dienst zijn. Het opstarten van een nieuwe onderneming elders zou een investering vergen van € 739 000, hetgeen De Salon zich niet kan permitteren. De Salon heeft er derhalve groot belang bij dat haar onderneming binnen het winkelcentrum kan voortzetten.

Indien en voor zover tot een beëindiging van de huurovereenkomst zou worden gekomen acht De Salon een tegemoetkoming ex artikel 7:297artikel 7:297 BW in de verhuisen inrichtingskosten op zijn plaats. De Salon heeft ter zake een nadere toelichting gegeven. 14 Op de grondslagen van de vorderingen en op het gevoerde verweer zal hierna, voor zover nodig, nader worden ingegaan.

Beoordeling 15 De kantonrechter stelt voorop dat Stadscentrum Zoetermeer de fusie/rechtsopvolging ten onrechte niet (in de dagvaarding) heeft gemeld; Stadscentrum Zoetermeer had alle van belang zijnde feiten en omstandigheden in haar dagvaarding dienen te vermelden; daartoe behoorde vanzelfsprekend ook het feit dat er inmiddels een fusie had plaats gevonden en een statutenwijziging, waardoor er in feite sprake is van een nieuwe verhuurder, met uiteindelijk dezelfde naam als de oude verhuurder, alleen met een andere plaats waar kantoorgehouden wordt. De mededeling was met name ook van belang in verband met het bepaalde in artikel 7:296 lid 2artikel 7:296 lid 2 BW. Nu echter De Salon wel volledig op basis van de juiste informatie verweer heeft kunnen voeren en zij dienaangaande dus niet in haar belangen is geschaad, zullen aan het niet vermelden geen verdere consequenties worden verbonden. 16 Met betrekking tot de vraag of Stadscentrum Zoetermeer de wachttijd van 3 jaar als bedoeld in artikel 7:296 lid 2artikel 7:296 lid 2 BW in acht behoort te nemen oordeelt de kantonrechter als volgt. In beginsel dient dit verbod tot opzegging strikt te worden toegepast en het dient daarom ook te gelden indien sprake is van rechtsopvolging binnen hetzelfde concern, zoals in casu, waarbij de dochtermaatschappij is opgegaan in de moedermaatschappij. Er bestaat dan immers de mogelijkheid dat die overgang ook een wijziging van het beleid ten aanzien van de exploitatie van het gehuurde met zich zal brengen. De huurder heeft er dan belang bij op de hoogte te worden gesteld van de rechtsopvolging — en de daarmee gepaard gaande mogelijke wijziging van het beleid — en de huurder heeft er dan eveneens belang bij dat er niet binnen drie jaar na die mededeling rechtsgeldig kan worden opgezegd. Indien er echter geen enkele aanwijzing is dat zich door de rechtsopvolging een dergelijke wijziging van het beleid van de verhuurder zal voordoen, heeft de huurder er geen rechtens te respecteren belang bij dat slechts kan worden opgezegd met inachtname van de drie jaar wachttijd. In een dergelijk geval is er dus aanleiding van voormeld beginsel af te wijken. Een dergelijk geval doet zich hier naar het oordeel van de kantonrechter voor. Vooropgesteld wordt daarbij dat Stadscentrum Zoetermeer heeft gesteld en De Salon niet, althans niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken, dat de fusie een puur administratieve kwestie is geweest en dat er geen voornemen tot wijziging van de samenstelling van het bestuur is, dat de fusie geen invloed heeft op de reserves en dat alle arbeidsomstandigheden in de nieuwe situatie worden voortgezet. De fusie werd nodig geacht om tot een vereenvoudiging van de structuur binnen de organisatie van het concern van Stadscentrum Zoetermeer te geraken. Stadscentrum Zoetermeer heeft een en ander onderbouwd aan de hand van een aantal producties — waarvan de inhoud niet (gemotiveerd) door De Salon is bestreden — die haar standpunt voldoende aannemelijk

maken. Het enkele feit dat door de fusie de facto sprake is van een andere aandeelhouder, doet aan het vorenstaande onvoldoende af. Dat er sprake is van een voortzetting — en dus juist niet van een wijziging — van het reeds door de oude verhuurder ingestelde beleid volgt ook uit het feit dat (de plannen voor) de reconstructie van het winkelcentrum reeds geruime tijd voor de rechtsopvolging zijn/is ingezet; dat volgt immers uit de reeds in maart 2007 uitgebrachte analyse en het advies van SCM, dat kennelijk op verzoek van Stadscentrum Zoetermeer (I) is uitgebracht en waarvan uiteindelijk thans door Stadscentrum Zoetermeer (II) uitvoering wordt gegeven. Nu er aldus geoordeeld moet worden dat er geen sprake is van enige (relevante) wijziging van het verhuurdersbeleid, dient van het hiervoor bedoelde beginsel te worden afgeweken en dient dus het bepaalde van artikel 7:296 lid 2artikel 7:296 lid 2 BW buiten toepassing te blijven. De door De Salon aangehaalde jurisprudentie ( NJ 1997, 557NJ 1997, 557), alsmede de door Stadscentrum Zoetermeer genoemde uitspraak van het Hof Amsterdam van 4 mei 2006 (met de daarbij gevoegd noot) leiden niet tot een ander oordeel. Met name ziet de kantonrechter geen aanleiding de beslissing van het Hof Amsterdam d.d. 4 mei 2006 te volgen, nu in die casus werd geoordeeld dat niet viel uit te sluiten dat een beleidswijziging zou plaatsvinden, terwijl een dergelijke beleidswijziging in casu — gelet op het vorenstaande — in redelijkheid wel kan worden uitgesloten. 17 De vraag of sprake is van dringend eigen gebruik wordt weliswaar door De Salon bestreden, maar op grond van het rapport/de analyse van SCM is zonder meer aannemelijk dat een herstructurering dient plaats te vinden. Dat die noodzaak er is blijkt ook uit het feit dat van de zeven huurders in het zogenaamde ‗verslandgebied‘ (in de directe nabijheid waarvan De Salon ook is gevestigd) er nog slechts twee ondernemers de huur konden/wilden voortzetten. Dat er bij een dergelijke stand van zaken een dringende noodzaak is tot een herstructurering over te gaan behoeft geen betoog. Het is voorts aan Stadscentrum Zoetermeer als eigenaresse van (een deel van) het winkelcentrum om de keuze te maken hoe zij dit wil doen; dat er mogelijk ook andere manieren zijn op tot een herstructurering te geraken is daarbij niet van belang. Stadscentrum Zoetermeer mocht voorts in redelijkheid afgaan op het rapport/de analyse van SCM (haar beheerder) en een noodzaak om ook andere adviseurs in te schakelen bestond niet. Dat door de uitvoering van de thans voorliggende plannen de roltrappen zodanig worden verplaatst dat er meer ruimte komt voor V&D die daardoor haar terras gaat uitbreiden en dat dit ten koste gaat van De Salon is ook een keuze die is voorbehouden aan Stadscentrum Zoetermeer. Dat Stadscentrum Zoetermeer daarbij op onaanvaardbaar onredelijke wijze jegens De Salon zou handelen is niet gebleken. Geoordeeld moet worden dat de geplande herstructurering leidt tot het vervallen van de thans door De Salon gehuurde bedrijfsruimte en dat de renovatie derhalve niet zal kunnen plaatsvinden zonder beëindiging van de huurovereenkomst met De Salon. Dat de herontwikkeling uitsluitend zou zijn ingegeven door financiële belangen van de verhuurder, kan heel goed (mede) zo zijn — dat wordt ook niet door Stadscentrum Zoetermeer betwist -, maar dat betekent nog niet dat er geen sprake is van dringend eigen gebruik; algemene bedrijfseconomische belangen kunnen immers zonder meer als dringend eigen gebruik worden aangemerkt.

18 Het vorenstaande betekent, dat de kantonrechter van oordeel is dat Stadscentrum Zoetermeer voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van dringend eigen gebruik. Stadscentrum Zoetermeer heeft dan ook op goede gronden de huurovereenkomst met De Salon mogen opzeggen tegen 5 december 2009. Nu dit een verplichte toewijzingsgrond betreft komt de kantonrechter niet toe aan een belangenafweging. Hetgeen partijen dienaangaande hebben aangevoerd zal daarom verder onbesproken blijven. 19 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering om het tijdstip vast te stellen waarop de huurovereenkomst zal eindigen dient te worden toegewezen. Tevens dient het tijdstip van de ontruiming te worden vastgesteld als na te melden. 20 Stadscentrum Zoetermeer heeft met betrekking tot het tijdstip van de ontruiming (in de bodemprocedure) gevorderd dat dit zal geschieden per 1 april 2008. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft zij dit nader toegelicht en gesteld dat een ontruiming per 15 mei 2008 haar nog voldoende gelegenheid biedt de renovatiewerkzaamheden uit te voeren en tijdig gereed te hebben. De Salon heeft zich tegen een vroegere ontruimingstermijn per 1 maart 2008 verzet; de werkzaamheden kunnen eveneens aanvangen per l maart 2009 of na de expiratiedatum van de huurovereenkomst. De Salon heeft haar verweer nader toegelicht en daarbij ook gewezen op haar grotere belang dan dat van Stadscentrum Zoetermeer. 21 Nu de huurovereenkomst loopt tot 5 december 2009, kan van een eerdere ontruiming (in de bodemzaak) geen sprake zijn. Dat tijdstip zal dan ook worden vastgesteld. Weliswaar zal — zoals hierna zal blijken — in de voorlopige voorziening een eerder tijdstip voor de ontruiming worden vastgesteld, maar nu enerzijds niet kan worden uitgesloten dat die beslissing geen stand zal houden — er zou bijvoorbeeld in (spoed)appel van die voorlopige voorziening of in een executiegeschil anders kunnen worden beslist — terwijl anderzijds de ontruiming per 15 mei 2008 slechts ten uitvoer kan worden gelegd indien aan de daaraan te verbinden voorwaarden (zie hierna sub 29) zal zijn voldaan, dient het tijdstip van 5 december 2009 in de bodemprocedure te worden vastgelegd. 22 Met betrekking tot de vraag of het vonnis uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard stelt de kantonrechter voorop, dat een dergelijke verklaring op grond van artikel 7:295 lid 1artikel 7:295 lid 1 BW in beginsel achterwege dient te blijven. Voor toewijzing is slechts plaats indien het verweer van de huurder de kantonrechter kennelijk ongegrond voorkomt. Daarvan is echter geen sprake. Het verweer van De Salon is niet alleen van feitelijk aard is, maar bevat ook diverse juridische elementen — waarover verschillend geoordeeld zou kunnen worden — en het verweer kan dan ook niet worden aangemerkt als kennelijk ongegrond. Er is daarom geen reden van bedoeld beginsel af te wijken en de vordering het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren dient dan ook (in de bodemprocedure) worden afgewezen. 23 Nu de vordering tot vaststelling van het tijdstip van het einde van de huurovereenkomst zal worden toegewezen, dient bezien te worden welk bedrag Stadscentrum Zoetermeer aan De Salon zal dienen te betalen ter tegemoetkoming in de verhuisen inrichtingskosten van De Salon.

Alvorens daaromtrent te beslissen zal de kantonrechter Stadscentrum Zoetermeer — conform haar verzoek — eerst nog in de gelegenheid stellen dienaangaande een akte te nemen, waarin zij nader op de door De Salon in haar conclusie van antwoord ingenomen standpunten en de ter gelegenheid van de comparitie gegeven toelichting kan ingaan. De Salon zal in een later stadium bij antwoordakte mogen reageren. Zij zal daarbij ook nader in kunnen gaan op hetgeen door Stadscentrum Zoetermeer in haar ter gelegenheid van de comparitie van partijen overgelegde, maar niet voorgedragen, aantekening sub 7 tot en met 11 is gesteld. 24 Een voorlopig oordeel over de hoogte van de toe te kennen tegemoetkoming, zoals Stadscentrum Zoetermeer heeft verzocht, zal de kantonrechter nog niet geven. Evenmin zal een voorschot worden vastgesteld. Reden daarvoor is dat partijen zozeer verschillen over de hoogte van het toe te kennen bedrag (Stadscentrum Zoetermeer noemt in het geheel geen bedrag, terwijl De Salon € 739 000 claimt), dat eerst het nadere debat tussen partijen moet worden afgewacht — waarna mogelijk nog voorlichting door (een) deskundige(n) zal dienen te volgen —, voordat ter zake een (enigszins) verantwoorde (voorlopige) beslissing kan worden gegeven. Nu de ontruiming per 15 mei 2008 zal worden vastgesteld, verzet de spoedeisendheid zich niet tegen deze aanhouding. 25 Met betrekking tot de door Stadscentrum Zoetermeer gevorderde voorlopige voorziening stelt de kantonrechter voorop, dat Stadscentrum Zoetermeer daarbij voldoende spoedeisend belang heeft (gesteld) en die vordering ook samenhangt met de hoofdvordering zodat zij in zoverre in haar vordering kan worden ontvangen. 26 Voorts stelt de kantonrechter voorop dat een voorlopige voorziening geldt voor de duur van het geding, terwijl in de onderhavige bodemzaak thans een gedeeltelijk eindvonnis zal worden gewezen, maar daarmee is de bodemzaak nog niet geëindigd. Dat is pas het geval wanneer de hoofdzaak is geëindigd, bijvoorbeeld door een in kracht van gewijsde gegane einduitspraak of door royement. Stadscentrum Zoetermeer heeft derhalve ook in zoverre belang bij haar vordering en zij kan daarin dan ook worden ontvangen. 27 Ter beoordeling staat in deze voorlopige voorziening allereerst de vraag of het naar het oordeel van de kantonrechter zozeer aannemelijk is dat de thans in de bodemprocedure uit te spreken veroordelingen tot beëindiging van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde uiteindelijk ook na eventueel daartegen ingesteld appel en cassatie in stand zullen blijven, dat het verantwoord is daarop bij wijze van voorlopige voorziening vooruit te lopen. De kantonrechter heeft er voorshands geen gerede twijfel over, dat uiteindelijk in de bodemprocedure in hoogste ressort de thans ten gronde gegeven beslissingen (in ieder geval in de kern) in stand zullen blijven. Op die grondslag zou de gevorderde voorlopige voorziening derhalve toewijsbaar zijn. 28 Een belangenafweging maakt dat niet anders. Hoewel het belang van De Salon groot is om pas daadwerkelijk tot ontruiming te hoeven over gaan, nadat daartoe (eventueel) in hoogste ressort zal zijn beslist — niet in de laatste plaats omdat de wetgever dat bij de vaststelling van artikel 7:295 lid 1artikel 7:295 lid 1 BW aldus heeft bepaald — moet het belang van Stadscentrum Zoetermeer om reeds thans op grond van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis daadwerkelijk tot ontruiming te kunnen overgaan toch

beduidend groter worden geoordeeld. Daarbij is van doorslaggevende betekenis dat zonder de ontruiming van de bedrijfsruimte van De Salon (en van twee andere huurders in het winkelcentrum, tegen wie heden in gelijke zin vonnis zal worden gewezen) de noodzakelijke herstructurering van het gehele winkelcentrum — waarmee onbetwist vele miljoenen euro's gemoeid zullen zijn — jarenlange vertraging zou oplopen waardoor niet alleen Winkelcentrum Zoetermeer ernstig gedupeerd zou worden, maar ook vele andere huurders en de gemeente Zoetermeer en consumenten in het algemeen benadeeld zouden (kunnen) worden. Dat Stadscentrum Zoetermeer er als exploitant van het winkelcentrum een groot belang bij heeft dat die benadeling achterwege blijft en zij dus reeds op korte termijn tot uitvoering van de op stapel staande plannen zal kunnen overgaan, behoeft geen betoog. Dat Stadscentrum Zoetermeer spoedig met de uitvoering van de renovatie zal kunnen overgaan is ook daarom aangewezen, nu immers is geoordeeld dat sprake is van dringend eigen gebruik, hetgeen zich niet verhoudt met het nog jarenlang uitstellen van de renovatie, omdat niet tot ontruiming kan worden overgegaan door het niet uitvoerbaar bij voorraad zijn van de beslissing met betrekking tot de ontruiming. 29 Het vorenstaande betekent dat bij wege van voorlopige voorziening de gevorderde ontruiming van het gehuurde bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis zal worden toegewezen. De datum van ontruiming zal daarbij worden bepaald op 15 mei 2008, nu Stadscentrum Zoetermeer voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij het gehuurde vanaf dat tijdstip nodig heeft om de renovatie tijdig te kunnen aanvangen en afronden, terwijl zij onvoorwaardelijk heeft aangeboden de schade die De Salon zal lijden door de vroegtijdige ontruiming voor 100% te zullen vergoeden. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, zij het dat deze zal worden verbonden aan na te melden maximum. Daarnaast acht de kantonrechter onvoldoende aanleiding aanwezig Stadscentrum Zoetermeer te machtigen de ontruiming zelf op kosten van De Salon te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm. Die vordering zal dus worden afgewezen. De veroordeling tot ontruiming zal voorts worden verbonden aan de door Stadscentrum Zoetermeer zelf gevorderde voorwaarde, dat aan De Salon een bankgarantie zal worden gesteld voor de schade die De Salon zal lijden door de voortijdige beëindiging. De hoogte van die bankgarantie zal worden bepaald op na te melden bedrag; daarbij wordt rekening gehouden met de door De Salon genoemde jaarwinst te vermeerderen met het salaris van haar directrice. De Salon zal deze bankgarantie mogen aanspreken zodra het nadeel is geleden en is geverifieerd door een accountant als door Stadscentrum Zoetermeer genoemd, dan wel — indien Stadscentrum Zoetermeer dit nadeel bestrijdt — het nadeel in rechte is vastgesteld. De kantonrechter ziet voorts aanleiding aan de bij wijze van voorlopige voorziening uit te spreken veroordeling tot ontruiming de voorwaarde te verbinden, dat de op 17 december 2007 aangevraagde bouwvergunning daadwerkelijk zal worden verkregen en dat deze vergunning ook gebruikt zal mogen worden — ondanks daartegen mogelijk in te stellen bezwaar en/of beroep — voor het uitvoeren van de voorgenomen renovatie. 30 De zaak zal naar na te melden rolzitting worden verwezen voor het nemen van de sub 23 bedoelde akte. Elke verdere beslissing — waaronder die over de proceskosten — zal worden aangehouden.

31 Op hetgeen verder door partijen is aangevoerd zal de kantonrechter — behoudens ten aanzien van de geschilpunten waarop nog niet is beslist — niet nader ingaan, nu een inhoudelijke behandeling daarvan met tot een andere beslissing zal leiden.

Beslissing De kantonrechter: In de bodemprocedure: 1 stelt het tijdstip waarop de huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot de bedrijfsruimte gelegen in de Passage aan Luxemburglaan 58, unit 94T te Zoetermeer zal eindigen vast op 5 december 2009; 2 stelt het tijdstip van de ontruiming vast op 5 december 2009; en alvorens verder te beslissen: 3 verwijst de zaak naar de rolzitting van dit gerecht van donderdag 6 maart 2008 te 11.00 uur, voor het nemen van een akte aan de zijde van Stadscentrum Zoetermeer als sub 23 van dit vonnis bedoeld;

In de voorlopige voorziening ex artikel 223artikel 223 Rv: 4 veroordeelt De Salon de bedrijfsruimte gelegen in de Passage aan de Luxemburglaan 58, unit 94T te Zoetermeer — na betekening van dit vonnis — uiterlijk op 15 mei 2008 te ontruimen, met al het hare en de haren, mogelijke onderhuurders of gebruikers inbegrepen, en leeg en ontruimd aan Stadscentrum Zoetermeer ter beschikking te stellen, dit op straffe van verbeurte van een jegens Stadscentrum Zoetermeer direct opeisbare dwangsom van € 10 000 per dag of gedeelte daarvan dat De Salon niet of niet geheel aan deze veroordeling zal voldoen, waarbij de te verbeuren dwangsommen worden gebonden aan een maximum van € 1 000 000, een en ander onder de voorwaarde dat Stadscentrum Zoetermeer aan De Salon voor 1 mei 2008 een bankgarantie zal hebben gesteld van € 250 000, alsmede onder de voorwaarde als in de laatste alinea van rechtsoverweging 29 van dit vonnis is weergegeven; 5 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 6 houdt de beslissing betreffende de kosten van de procedure, aan tot in de bodemzaak in deze instantie (volledig) eindvonnis zal zijn gewezen; 7 wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. J. van der Windt, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 februari 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.

WR 2008, 116 Instantie: Hof 's-Gravenhage Datum: 26 juni 2008 Magistraten: - Zaaknr: 105007749/01, 704549CVEXPL07-8229, 08/339 Conclusie: - LJN: BD5567 Noot: - Roepnaam: Wetingang: BW art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2; Rv art. 223art. 223 geen beleidswijziging bij opvolgend verhuurster; geen wachttijd van drie jaar na rechtsopvolging; ontruiming als voorlopige voorziening v贸贸r einde huurovereenkomst vastgesteld in bodemzaak Het is in strijd met art. 343art. 343 jo. art. 347art. 347 Rv en de op grond daarvan ontwikkelde rechtspraak en beginselen van behoorlijke rechtsorde om eerst uitdrukkelijk slechts te appelleren tegen de voorlopige voorziening en vervolgens bij memorie van antwoord in het incidenteel appel het uitdrukkelijk zonder voorbehoud ingestelde hoger beroep tegen die provisionele voorziening uit te breiden tot de bodemprocedure. Door een fusie ex art. 2:309art. 2:309 BW is de oorspronkelijke verhuurster opgegaan in de huidige verhuurster die als rechtsopvolgster onder algemene titel verhuurster van de bedrijfsruimte is geworden. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de kennelijke strekking van art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW is dat de rechtsopvolging tot enige beleidswijziging moet hebben geleid. Hiervan is geen sprake. De fusie was een puur administratieve kwestie binnen een groot concern. De kantonrechter heeft de 3jaarstermijn van art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW terecht buiten toepassing gelaten. Op grond van art. 223art. 223 Rv kan de rechter vooruitlopend op een definitieve beslissing in de bodemzaak een ordemaatregel treffen. In dit geval de ontruimingsdatum vaststellen die ligt voor de be毛indigingsdatum van de huurovereenkomst in de bodemzaak. De toezegging door verhuurster dat zij de schade die huurster door de voortijdige ontruiming lijdt volledig zal vergoeden is een adequate compensatie voor deze ontruiming. Appellante in het principaal appel, verweerster in het incidenteel appel Vishandel Anmaro B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Volendam Procureur mr. J.P. van den Berg tegen Ge茂ntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel Beleggingsmaatschappij Stadscentrum Zoetermeer B.V., gevestigd te Zoetermeer en kantoorhoudende te Amstelveen Procureur mr. L.M. Bruins

(…) Beoordeling van het hoger beroep De feiten 1 De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 7 (a t/m k) vastgestelde feiten zijn niet betwist, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 2 Het gaat in dit geding, voorzover thans nog van belang, zakelijk weergegeven om het volgende. (i) Beleggingsmaatschappij Zoetermeer (voor zover nodig ook te noemen: Beleggingsmaatschappij Zoetermeer II) is begin september 2007 ontstaan na een fusie met haar ‗dochter‘ de besloten vennootschap — eveneens genaamd — Beleggingsmaatschappij Stadshart Zoetermeer B.V. (verder ook te noemen Beleggingsmaatschappij Zoetermeer I) en naamswijziging, een en ander zoals weergegeven in het bestreden vonnis onder 7f en 7g. (ii) Beleggingsmaatschappij Zoetermeer I verhuurde toen reeds geruime tijd aan Anmaro de ten processe bedoelde, in het winkelcentrum Stadshart Zoetermeer gelegen, bedrijfsruimte (een viswinkel). In verband met vergaande renovatieplannen ten aanzien van het winkelcentrum (nader onderbouwd door een rapport van SCM, Development Services d.d. 23 maart 2007, — prod. 3 inl. dagv.) heeft Beleggingsmaatschappij Zoetermeer I als verhuurster in de periode voorafgaande aan genoemde fusie besprekingen gevoerd met Anmaro. (iii) Bij brief aan Anmaro van 28 september 2007 (prod. 2 inl. dagv.) is door de beheerder SCM, Shopping Center Management B.V., namens B.V. Beleggingsmaatschappij Stadscentrum Zoetermeer de huurovereenkomst van de viswinkel opgezegd tegen 1 oktober 2008. De in de brief vermelde gronden zijn dringend eigen gebruik (voorgenomen renovatie die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is) en algemene belangenafweging, waardoor geen mogelijkheid is de viswinkel ter plekke te handhaven. (iv) Anmaro heeft niet met de opzegging ingestemd, waarna Beleggingsmaatschappij Zoetermeer zich heeft gewend tot de rechtbank 's‑Gravenhage, sector kanton, locatie Delft met een vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst per 1 oktober 2008 en ontruiming tegen dezelfde datum (de bodemprocedure) en een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex art. 223art. 223 Rv, zakelijk inhoudende (na wijziging van eis) tot ontruiming per 15 mei 2008 (de voorlopige voorziening). (v) Dit heeft geleid tot het thans bestreden vonnis, waarbij (kort gezegd) genoemde vorderingen in de bodemprocedure blijkens het dictum van het vonnis van 14 februari 2008 (bij eindvonnis) zijn toegewezen. De vraag welke financiële tegemoetkoming daarbij door Beleggingsmaatschappij Zoetermeer moet worden getroffen is nog niet beslist en heeft ten aanzien van dit onderdeel geleid tot een tussenvonnis in de bodemprocedure. In het vonnis van 14 februari 2008 is tevens een voorlopige voorziening ex art. 223art. 223 Rv getroffen, zakelijk inhoudende op straffe van een dwangsom de ontruiming door Anmaro van het gehuurde per 15 mei 2008, dit onder voorwaarde dat Beleggingsmaatschappij Zoetermeer tijdig een bankgarantie stelt van €

150 000 en dat er een bouwvergunning zal worden verkregen (die ook gebruikt zal mogen worden). (vi) Het hoger beroep van Anmaro richt zich blijkens de appeldagvaarding en de daarin vervatte memorie van grieven slechts tegen de voorlopige voorziening.

Omvang hoger beroep 3 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens wijziging vordering in het principaal appel en akte rectificatie heeft Anmaro onder meer aangevoerd (onder 5): ‗(…) Anmaro heeft tot nu toe slechts hoger beroep ingesteld tegen het vonnis zover betreffende toegewezen provisionele vordering tot ontruiming van het gehuurde vooruitlopend op de beëindiging van de huurovereenkomst. Anmaro (hof: wil) hierna haar vordering in het principaal appel tot vernietiging van het vonnis a quo uitbreiden tot het vonnis in de hoofdzaak.‘ In deze memorie heeft zij verder aangevoerd (onder 10 e.v.): ‗Anmaro heeft bij memorie van grieven aangevoerd dat alleen wordt geappelleerd van het vonnis voorzover het betrekking heeft op de provisionele vordering. Anmaro wenst het principaal appèl evenwel uit te breiden tot het vonnis in de hoofdzaak aangezien tegen het vonnis in de hoofdzaak dezelfde grieven worden aangevoerd als tegen het vonnis in de voorlopige voorziening, namelijk de grieven I en III (…)‘ Vervolgens heeft Anmaro de vernietiging gevorderd van het vonnis van 14 februari 2008 en geconcludeerd (kort gezegd) tot afwijzing van alle vorderingen van Beleggingsmaatschappij Zoetermeer. 4 Beleggingsmaatschappij Zoetermeer heeft zich gemotiveerd verzet tegen deze procedurele gang van zaken en aangevoerd dat Anmaro in het bodemvonnis heeft berust, zodat dit bodemvonnis, nu de appeltermijn is verstreken, onherroepelijk is geworden. In dit verband heeft zij haar incidenteel appel, dat was gericht tegen een onderdeel van het bodemvonnis, niet gehandhaafd. Subsidiair heeft zij bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging, stellende dat het in feite gaat om nieuwe grieven waartegen zij zich verzet. Het hof oordeelt als volgt. 5 Bij appeldagvaarding van 13 maart 2008 heeft Anmaro uitdrukkelijk slechts geappelleerd tegen de provisionele voorziening. Anmaro heeft toen geen hoger beroep ingesteld tegen (het eindvonnis in) de bodemzaak (de beslissingen tot beëindiging van de huurovereenkomst en ontruiming per 1 oktober 2008). Vast staat dat Anmaro evenmin een andere dagvaarding tegen het bodemvonnis binnen de appeltermijn van drie maanden heeft uitgebracht. Dit betekent dat slechts de provisionele voorziening aan het oordeel van het hof is onderworpen. Het verdraagt zich immers niet met het bepaalde in art. 343art. 343 juncto 347347 Rv en de op grond daarvan ontwikkelde rechtspraak, althans de beginselen van een behoorlijke rechtsorde, om eerst uitdrukkelijk slechts te appelleren tegen de provisionele voorziening en vervolgens bij memorie van antwoord in het incidenteel appel het uitdrukkelijk zonder voorbehoud ingestelde hoger beroep tegen die provisionele voorziening uit te breiden tot de bodemprocedure. Hier komt bovendien het volgende bij.

De grieven die Anmaro tegen het vonnis in de hoofdzaak wenst aan te voeren zijn te laat aangevoerd. De grenzen van de rechtstrijd in appel worden immers — behoudens een enkele thans niet aan de orde zijnde uitzondering — bepaald door hetgeen partijen blijkens de tijdig uitgebrachte appeldagvaarding, de memorie van grieven en eventueel de memorie van grieven in het incidenteel appel aan het hof voorleggen. Nu Beleggingsmaatschappij Zoetermeer zich verzet tegen het in zo'n laat stadium aanvoeren van nadere grieven (ook al zijn deze ‗verpakt‘ als een eiswijziging en ook al zijn deze gelijkluidend aan de grieven I en III in de procedure ex art. 223art. 223 Rv), kunnen deze niet meer bij de beoordeling worden betrokken. Het verweer dat Anmaro heeft berust in de beslissing tot beëindiging van de huurovereenkomst en ontruiming per 1 oktober 2008 kan onder deze omstandigheden onbesproken blijven. 6 De conclusie van het voorgaande is dat het debat tussen partijen thans beperkt is tot de provisionele voorziening en dat de beslissing van de rechtbank in de bodemzaak tot beëindiging van de huurovereenkomst per 1 oktober 2008 en ontruiming tegen dezelfde datum inmiddels (na 14 mei 2008) onherroepelijk is geworden. Voor de volledigheid merkt het hof nog op dat de bodemprocedure nog niet is geëindigd, (zie onbetwiste oordeel rechtbank bestreden vonnis r.o. 29), gelet op het tussenvonnis dat is gewezen in verband met de vraag naar de financiële compensatie. Het belang bij de gevraagde voorlopige voorziening is dus nog aanwezig.

De procedure ex art. 223 Rv 7 Grief I betreft de persoon van de verhuurster. Volgens Anmaro heeft de rechtbank ten onrechte Beleggingsmaatschappij Zoetermeer (II) ontvankelijk geacht in haar vorderingen. Anmaro stelt daartoe dat zij pas in deze procedure heeft ontdekt dat er sprake was van een fusie en naamswijziging, zodat de rechtspersoon Beleggingsmaatschappij Zoetermeer, die in deze procedure optreedt een andere is dan de rechtspersoon van wie zij de bedrijfsruimte heeft gehuurd. De huuropzegging van 28 september 2007, die is gedaan namens de verhuurster is kennelijk gedaan namens Beleggingsmaatschappij Zoetermeer I, maar deze bestond niet meer tijdens de huuropzegging, zodat de huuropzegging non-existent is. 8 Deze grief wordt verworpen. Vast staat dat er op 4 september 2007 een fusie (ex art. 2:309art. 2:309 BW) heeft plaatsgevonden, waardoor de oorspronkelijke verhuurster (Beleggingsmaatschappij Zoetermeer I) is opgegaan in thans geïntimeerde, na naamswijziging op 10 september 2007 genaamd Beleggingsmaatschappij Stadshart Zoetermeer (verder ook: Beleggingsmaatschappij Zoetermeer II). Beleggingsmaatschappij Zoetermeer II is hierdoor (als rechtsopvolgster onder algemene titel) verhuurster van de betreffende bedrijfsruimte geworden. Onder deze omstandigheden moet de opzeggingsbrief, die na de fusie en rechtsopvolging is geschreven namens Beleggingsmaatschappij Zoetermeer, geacht worden namens Beleggingsmaatschappij Zoetermeer II (geïntimeerde in deze procedure/oorspronkelijk eiseres) te zijn verstuurd. De enkele omstandigheid dat Anmaro in de periode daarvóór overleg heeft gevoerd met Beleggingsmaatschappij Zoetermeer I maakt dit niet anders, aangezien er, zoals gezegd, sprake is van rechtsopvolging. Evenmin verandert het feit dat de rechtsopvolging niet onmiddellijk aan Anmaro is meegedeeld iets aan de rechtsgeldigheid van de fusie.

9 Grief III betreft het beroep van Anmaro op het bepaalde in art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 BW, en meer in het bijzonder de wachttermijn van drie jaar bij opvolgend verhuurster. Volgens Anmaro heeft de rechtbank ten onrechte het beroep van Anmaro op dit artikel verworpen. Het hof oordeelt als volgt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de kennelijke strekking van deze bepaling is dat de rechtsopvolging tot enige beleidswijziging moet hebben geleid. Hiervan is in dit geval geen sprake. 10 Niet alleen staat als niet weersproken vast dat de fusie een puur administratieve kwestie was binnen een groot concern — de rechtsopvolging was dus voornamelijk een formele zaak — maar ook staat vast dat er al geruime tijd bij verhuurster Beleggingsmaatschappij Zoetermeer (I) plannen waren om het winkelcentrum, dat als verouderd werd beschouwd, aan te pakken. Dit blijkt ook uit het feit dat SCM in opdracht van Beleggingsmaatschappij Zoetermeer I hierover heeft gerapporteerd op 23 maart 2007 (zie r.o. 2.ii) (ruim vijf maanden vóór de fusie) en dat uit de analyse kwam dat de kleinere units (de verslandwinkels, zoals die van Anmaro) niet pasten bij de verdere grootschaligheid, een achterhaald concept vormden en matig liepen. De opzegging van de huur eind september 2008 is hier een logisch uitvloeisel van. Dit geldt temeer nu overleg tussen partijen (en het aanbieden van andere winkellocaties) niet tot een oplossing hadden geleid. De omstandigheid dat vervolgens binnen zes weken is gedagvaard valt eenvoudig te verklaren door de omstandigheid dat Beleggingsmaatschappij Zoetermeer haast had en tijdig met de renovatie wilde beginnen. 11 De conclusie van het voorgaande is dat de rechtbank terecht het bepaalde in art. 7: 296 lid 2art. 7: 296 lid 2 BW buiten toepassing heeft gelaten en dat de andersluidende grief III faalt. Voor de volledigheid wordt nog overwogen dat in de gegeven situatie ook een redelijke afweging van de wederzijdse belangen (in de zin van art. 7:296 lid 3art. 7:296 lid 3 BW) tot beëindiging van de huurovereenkomst zou hebben geleid. 12 Grief II betreft de kwestie van de ontruimingsdatum. Anmaro betoogt met name dat de voorlopige voorziening tot ontruiming per 15 mei 2008 — een datum die ligt vóór de beëindigingsdatum 1 oktober 2008 — zich niet verdraagt met het systeem van de wettelijke huurbescherming, bovendien innerlijk tegenstrijdig is met de niet uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing in de bodemzaak en iedere rechtsgrond mist. Daarnaast voert Anmaro aan dat de voortijdige ontruiming niet wordt gecompenseerd door het opleggen van een verplichting aan Beleggingsmaatschappij Zoetermeer om de schade over de periode van vervroegde sluiting te vergoeden. Deze grief wordt eveneens verworpen. Op grond van art. 223art. 223 Rv is de rechter bevoegd om gedurende het geding een ordemaatregel te treffen vooruitlopend op een definitieve beslissing in de (bodem)zaak. De belangenafweging van de rechtbank (bestreden vonnis r.o. 31) is inhoudelijk niet betwist en vormt daartoe voldoende grond. Het hof tekent hierbij aan dat Beleggingsmaatschappij Zoetermeer heeft toegezegd de schade, die Anmaro door de voortijdige ontruiming lijdt, volledig te zullen vergoeden, hetgeen wel degelijk een adequate compensatie vormt voor deze ontruiming.

100

Hier komt bovendien thans nog bij dat, zoals hiervoor aangegeven, de beslissing in de bodemzaak tot beëindiging van de huurovereenkomst en ontruiming per 1 oktober 2008 inmiddels onherroepelijk is geworden. 13 Nu alle grieven falen dient het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen (de voorlopige voorziening) te worden bekrachtigd. Anmaro zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

Beslissing Het hof: — bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; — veroordeelt Anmaro in de kosten van het hoger beroep, tot zover aan de zijde van Beleggingsmaatschappij Zoetermeer begroot op € 254 aan verschotten en € 2682 aan salaris van de procureur; — verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, S.R. Mellema en J.E.A.A. ten Berg-Koolen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juni 2008 in aanwezigheid van de griffier.

101

WR 2012/9: Belangenafweging (bedrijfsruimte) — renovatie — schadevergoeding: groente- en fruitzaak in versland; schadeloosstelling voor vroegtijdig... Instantie: Hof 's-Gravenhage (Handelskamer) Datum: 26 juli 2011 Magistraten: mrs. M.H. van Coeverden, M.J. van der Ven, H.E.M. Vrolijk Zaaknr: 105.007.766/01 Conclusie: - LJN: BR3166 Noot: - Documenten: Uitspraak, Hof 's-Gravenhage (Handelskamer), 26‑07‑ 2011Uitspraak, Hof 's-Gravenhage (Handelskamer), 26‑07‑2011 Roepnaam: Wetingang: (art. 7:296 lid 3art. 7:296 lid 3 BW) Belangenafweging (bedrijfsruimte) — renovatie — schadevergoeding: groente- en fruitzaak in versland; schadeloosstelling voor vroegtijdige ontruiming; belang verhuurster groter dan van huurster; snelle sluiting en ontruiming; schadebedrag onvoldoende; vernietiging voorlopige voorziening tot vervroegde ontruiming Tegenover het grote belang van huurster bij voortzetting van het gehuurde, staat het eveneens grote belang van verhuurster om tot herontwikkeling van het winkelcentrum over te gaan. Het winkelcentrum, had een flinke opknapbeurt nodig en het Versland had te kampen met leegstand. Het hof overweegt dat hoewel het onder deze omstandigheden verhuurster niet zou hebben misstaan indien zij huurster op enigerlei wijze tegemoet zou zijn gekomen (financieel of bij het vinden van vervangende winkelruimte) acht het hof het ontbreken van een dergelijke handreiking — mede gezien de omstandigheid dat een huurrecht een in beginsel eindig recht is, zodat huurster er niet zonder meer op had kunnen vertrouwen dat zij haar onderneming tot in lengte van jaren in het winkelcentrum zou kunnen voortzetten — niet zodanig zwaarwegend dat op basis daarvan moet worden geoordeeld dat van huurster, de belangen van verhuurster in aanmerking genomen, niet kon worden gevergd dat zij het gehuurde ontruimde. Een afweging van de wederzijdse belangen brengt met zich dat van huurster alleen dan kan worden verlangd het gehuurde te ontruimen (ver) vooruitlopend op het onherroepelijk worden van de beslissing tot vaststelling van het tijdstip waarop de huurovereenkomst zal eindigen (art. 7:295 lid 2art. 7:295 lid 2 BW) en zelfs vierenhalve maand vóór de datum waartegen is (en op zijn vroegst kon worden) opgezegd, indien zij op eenvoudige wijze kan beschikken over liquide middelen om adequaat elders passende ruimte te kunnen zoeken, inrichten en betrekken en om adequate maatregelen te nemen om het (gedeeltelijk) verloren gaan van goodwill als gevolg van een en ander zo veel mogelijk te voorkomen. Het hof heeft daarbij van belang geacht dat een min of meer hals over kop moeten sluiten en ontruimen van de bedrijfsruimte zoals in dit geval, betekent dat er veel minder kans is dat in één keer kan worden verhuisd en dus dubbele verhuiskosten en ook opslagkosten te verwachten zijn. Ook zal een grotere kans bestaan dat goodwill verloren gaat doordat het bedrijf niet aansluitend elders kan worden voortgezet en evident is dat ook dit belemmerend kan werken bij het aantrekken van financiering.

102

Het hof is van oordeel dat het uitgangspunt van verhuurster dat de schade van de vervroegde ontruiming het beste kan worden gesteld op een winstverlies van vierenhalve maand, omdat de overige schade het gevolg is van de beëindiging van de huurovereenkomst en door huurster ook bij een latere ontruiming zou zijn geleden, veel te kort door de bocht is. Het door verhuurster uiteindelijk betaalde bedrag acht het hof daarom volstrekt onvoldoende om huurster in de gelegenheid te stellen een andere winkelruimte te zoeken, inrichten en betrekken en om adequate maatregelen te nemen om het (gedeeltelijk) verloren gaan van goodwill als gevolg van een en ander zo veel mogelijk te voorkomen. Het door verhuurster aan huurster betaalde bedrag was echter niet alleen te laag, het was ook te laat. Het hof acht niet uitgesloten dat huurster bij het zoeken naar een nieuwe locatie aanliep tegen investeringen die zij om een nieuwe winkel te starten moest maar niet kon doen, omdat verhuurster (nog) geen enkele betaling had gedaan. Het enkele verstrekken van een bankgarantie aan huurster volstaat in een geval als het onderhavige (waarin ontruiming wordt gevorderd voor het einde van de opzegtermijn) niet. Dit betekent dat de vroegtijdige ontruiming bij wijze van voorlopige voorziening ex art. 223art. 223 Rv zal worden afgewezen. Dit betekent dat verhuurster ten onrechte tot executie van voornoemd vonnis is overgegaan en thans op die grond gehouden is de (volledige) schade die het gevolg is van de vroegtijdige ontruiming aan huurster te vergoeden. Partij(en)Naar bovenNaar boven Appellante: B.V. v/h D.J.N. Helvensteijn, statutair gevestigd te ‘s-Gravenhage en kantoorhoudend te Zoetermeer Advocaat: mr. E. Grabandt tegen Geïntimeerde: Beleggingsmaatschappij Stadscentrum Zoetermeer B.V., statutair gevestigd te Zoetermeer Advocaat: mr. L.M. Bruins (…) Beoordeling van het hoger beroep 1 Het hof blijft bij hetgeen het in zijn tussenarrest van 3 augustus 2010 heeft overwogen en beslist. Daar de (vervroegde) ontruiming heeft plaatsgevonden en de renovatie in 2010 is afgerond, zal het hof in zijn overwegingen veelal de verleden tijd gebruiken. Belangenafweging ex artikel 7:296, lid 3artikel 7:296, lid 3 BW 2 Bij voornoemd tussenarrest heeft het hof overwogen dat Stadcentrum Zoetermeer onvoldoende heeft aangevoerd om te oordelen dat sprake was van een renovatie die —

103

als zodanig — niet zonder beëindiging van de huurovereenkomst met Helvensteijn mogelijk was. Dit betekent dat de vordering van Stadscentrum Zoetermeer niet toewijsbaar is op basis van het dringend nodig hebben van het gehuurde voor persoonlijk duurzaam eigen gebruik in de zin van artikel 7:296 BW, eerste lid, sub b BW en brengt met zich dat het hof moet beoordelen of een redelijke afweging van de belangen van Stadscentrum Zoetermeer bij de beëindiging van de huurovereenkomst tegen die van de Helvensteijn bij verlenging van die overeenkomst, meebrengt dat van Helvensteijn mag worden verlangd dat zij het gehuurde ontruimt (artikel 7:296, derde lidartikel 7:296, derde lid BW). Het hof heeft in voornoemd tussenarrest overwogen dat bij deze belangenafweging het bepaalde in artikel 7:296, lid 2artikel 7:296, lid 2 BW als zodanig niet van toepassing is, maar dat een min of meer recente eigendomsovergang in het kader van die belangenafweging wel een rol kan spelen. Het hof heeft Stadcentrum Zoetermeer in de gelegenheid gesteld met justificatoire bescheiden haar standpunt te onderbouwen dat de aandeelhouders van de bij de juridische fusie als verkrijgende vennootschap optredende moedermaatschappij als zodanig fungeerden sinds de eerste ingebruikname van het winkelcentrum. 3 Stadscentrum Zoetermeer heeft in haar akte na tussenarrest allereerst gewezen op na voornoemd tussenarrest van dit hof gewezen arrest van de Hoge Raad (HR 24-9-2010, LJN: BM9758), waarin deze heeft overwogen dat de in artikel 7:296, lid 2artikel 7:296, lid 2 BW opgenomen wachttijd alleen geldt bij een opzegging bij het einde van de eerste huurtermijn en niet tegen het einde van latere termijnen. Stadcentrum Zoetermeer heeft voorts een kopie overgelegd van het aandeelhoudersregister, waaruit zou blijken dat sinds oktober 2000 de aandeelhouders van Stadscentrum Zoetermeer zijn: Altera Vastgoed N.V. en de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Metaal en Technische bedrijfstakken en verklaringen van Altera en MS Services N.V. namens het bedrijfspensioenfonds, waarin zij dit bevestigen. Per 9 november 2006 zijn de toen bestaande aandeelhouders bestuurder geworden van Stadscentrum Zoetermeer, maar dat heeft op geen enkele wijze invloed gehad op het beleid van de vennootschap. Over de renovatie werd al geruime tijd voor de fusie gesproken, aldus nog steeds Stadcentrum Zoetermeer. 4 Helvensteijn stelt in haar antwoordakte (opnieuw) dat de omstandigheden waaronder de fusie heeft plaatsgevonden, het vermoeden oproepen dat Stadscentrum deze ‗onder de pet‘ wenste te houden. Helvensteijn wijst in dit kader op de volgende omstandigheden: i) bij de fusie verdween Stadcentrum Zoetermeer en is Stadshart Zoetermeer Holding B.V. voortgezet, maar daarbij is tegelijkertijd in de statutenwijziging de naam van Stadshart Zoetermeer Holding B.V. gewijzigd in B.V. Beleggingsmaatschappij Stadscentrum Zoetermeer; ii) de fusie is door Stadscentrum Zoetermeer op geen enkele manier spontaan genoemd of toegelicht, iii) nog geen drie weken na de fusie heeft Stadcentrum Zoetermeer de huurovereenkomst opgezegd. Helvensteijn stelt dat zij — nu in het overgelegde aandeelhoudersregister een nummering ontbreekt — eventuele wijzigingen in het aandeelhouderschap niet kan verifiëren. Voorts acht zij opmerkelijk dat door de fusie het netto-resultaat, de liquiditeit, de solvabiliteit en het werkkapitaal van het nieuwe Stadscentrum Zoetermeer zodanig zijn gewijzigd, dat voor de fusie geen financiering mogelijk zou zijn geweest van een verbouwing en/of update van het winkelcentrum en na de fusie wel. Zij verbindt hieraan de conclusie dat dit met zich meebrengt dat de fusie tot een beleidswijziging heeft geleid. 5 Het hof overweegt als volgt.

104

Naar het oordeel van het hof heeft Stadscentrum Zoetermeer voldoende onderbouwd dat sinds oktober 2000 de aandeelhouders van Stadscentrum Zoetermeer Holding B.V. zijn: Altera Vastgoed N.V. en de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Metaal en Technische bedrijfstakken, dat de fusie hierin geen wijziging heeft gebracht en dat de plannen voor de gedeeltelijke renovatie van het (Versland van) het winkelcentrum reeds voor de fusie van de moedermaatschappij met haar 100%-vastgoeddochter (de verhuurster) bestonden, voldoende onderbouwd. Mede gelet op het oordeel van de Hoge Raad dat de in artikel 7:296, lid 2artikel 7:296, lid 2 BW opgenomen wachttijd alleen geldt bij een opzegging bij het einde van de eerste huurtermijn en niet tegen het einde van latere termijnen, kan de fusie die in 2007 heeft plaatsgevonden bij de belangenafweging geen (relevante) rol spelen. 6 Met betrekking tot de afweging van de wederzijdse belangen heeft Helvensteijn met name gewezen op het belang van de heer M. Helvensteijn en zijn moeder, die voor hun inkomen afhankelijk waren van de exploitatie door Helvensteijn van de groente- en fruitzaak. Door de sluiting van de zaak zijn M. Helversteijn en zijn moeder inkomensloos geworden, althans was te voorzien dat hun inkomen — zeker in het begin — zou dalen tot het bijstandsniveau. Zij hadden binnen de onderneming pensioen opgebouwd in de vorm van goodwill, die door de sluiting verloren is gegaan. De renovatie kwam voor Helvensteijn als donderslag bij heldere hemel, er heeft voorafgaande aan de opzegging geen overleg plaatsgevonden. Stadscentrum Zoetermeer heeft Helvensteijn geen redelijke termijn geboden om uit te zien naar andere winkelruimte en Helvensteijn ook anderszins op geen enkele wijze (financieel of bij het vinden van vervangende winkelruimte) de helpende hand geboden. Er waren bij Helvensteijn zeven personeelsleden in vaste dienst (deels parttime) en zes oproepkrachten voor in het weekend, die zij heeft moeten ontslaan, aldus Helvensteijn. 7 Stadscentrum Zoetermeer heeft gewezen op de volgende omstandigheden. Het winkelcentrum waarin het gehuurde was gelegen was gedateerd en voldeed niet meer aan de eisen die de moderne consument aan een winkelcentrum stelt. De renovatie was daarom noodzakelijk en van groot belang voor de zittende en toekomstige ondernemers in het winkelcentrum. Stadscentrum Zoetermeer heeft ter onderbouwing van de noodzaak van de renovatie verwezen naar een analyse van SCM, Development en Services van 23 maart 2007. Uit dit rapport blijkt dat met name het zogenoemde Versland een probleem vormde. Met betrekking tot de functionele kwaliteit van het Versland is in dit rapport opgemerkt: ―Met het vertrek van C-1000 schuin tegenover het Versland (huidige Jysk, Amsterdamsestraat 39) eind 2001 en het wegvallen van een aantal aanbieders in het huidige Versland (nog 4 van de 7 units daadwerkelijk operationeel) is de kwantiteit en kwaliteit van foodaanbieders structureel gedaald het ontbreekt nu aan kritische massa. Het is blijkbaar moeilijk een voor alle partijen economische interessante ‗vershoek‘ op de huidige schaalgrootte (788 m2) te (blijven) realiseren.‖ Met betrekking tot de fysieke kwaliteit: ―Het versland is een bijliggend ‗plein‘ met de versondernemers en kenmerkt zich door: inefficiënt ruimtegebruik en een gebrek aan (dag) licht. Hierdoor vormt dit deel van het Theaterplein een weinig uitnodigend en onaantrekkelijk verblijfsgebied voor de consument, in het bijzonder als horecafunctie.‖

105

En met betrekking tot de commerciële kwaliteit: ―Het is aan te raden de branchering van het Theaterplein uit te breiden met grootschalige detailhandel in de hoofdbranches mode en luxe-artikelen. Voor de hand liggende locatie voor dergelijke detailhandel zijn de huidige slecht functionerende, kleinschalige winkelunits (Versland, Amsterdamstraat). De toevoeging van één grote trekker over meerdere lagen heeft hierbij de voorkeur. De verplaatsing van het Versland biedt mogelijkheden op ruimtelijk gebied.‖ Stadscentrum Zoetermeer heeft besloten tot een herontwikkeling conform het rapport van SCM, waarbij echter het Versland niet is verplaatst, maar — als volgens haar achterhaald concept — is komen te vervallen. Het gehuurde is samengevoegd met de andere Verslandunits tot een grote unit, die vervolgens is vergroot doordat de pui naar voren is gehaald, en zo beter zichtbaar is voor het publiek. De nieuwe unit is samengevoegd met en verhuurd aan de naastgelegen V&D, hetgeen een grote publiekstrekker is, waardoor een grote passantenstroom naar niveau -1 is gegenereerd. 8 Het hof overweegt als volgt. Tegenover het ontegenzeglijk grote belang van Helvensteijn bij voortzetting van het gehuurde, staat het eveneens grote belang van Stadscentrum Zoetermeer om tot herontwikkeling van het winkelcentrum over te gaan. Zoals het hof reeds in zijn arrest van 3 augustus 2010 heeft overwogen, staat tussen partijen immers niet (meer) ter discussie dat het winkelcentrum waarin de door Helvensteijn gehuurde bedrijfsruimte was gelegen, een flinke opknapbeurt nodig had. Dit gold ook voor het zogenoemde Versland, dat gelegen was op -1 niveau. Dat Helvensteijn in het gehuurde (nog) met succes een groente- en fruitwinkel wist te exploiteren doet hieraan niet af. Dat hing waarschijnlijk samen met het feit dat het gehuurde was gelegen aan de voorzijde van het Versland. Voldoende is komen vast te staan dat het Versland verder te kampen had met leegstand en dat een kaashandel het daar tot driemaal toe niet kon bolwerken. Handhaving van alleen de vooraan gelegen Versland-units en eventueel verplaatsing van de pui van deze units met enkele meters, zou de daarachter gelegen ruimte echter slecht verhuurbaar maken. Deze zou immers niet over een pui/etalage kunnen beschikken. Hoewel het onder deze omstandigheden Stadscentrum Zoetermeer niet zou hebben misstaan indien zij Helvensteijn op enigerlei wijze tegemoet zou zijn gekomen (financieel of bij het vinden van vervangende winkelruimte) acht het hof het ontbreken van een dergelijke handreiking — mede gezien de omstandigheid dat een huurrecht een in beginsel eindig recht is, zodat Helvensteijn er niet zonder meer op had kunnen vertrouwen dat zij haar onderneming tot in lengte van jaren in het winkelcentrum zou kunnen voortzetten — niet zodanig zwaarwegend dat op basis daarvan moet worden geoordeeld dat van Helvensteijn, de belangen van Stadscentrum Zoetermeer in aanmerking genomen, niet kon worden gevergd dat zij het gehuurde ontruimde. Naar het oordeel van het hof dienen onder de gegeven omstandigheden de belangen van Stadcentrum Zoetermeer (net iets) zwaarder te wegen en de doorslag te geven. Dit betekent dat het hof het vonnis in de bodemzaak zal bekrachtigen.

Vroegtijdige ontruiming bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 223artikel 223 Rv?

106

9 Bij eerdergenoemd tussenarrest heeft het hof overwogen, dat een afweging van de wederzijdse belangen met zich brengt dat van Helvensteijn alleen dan kan worden verlangd het gehuurde te ontruimen (ver) vooruitlopend op het onherroepelijk worden van de beslissing tot vaststelling van het tijdstip waarop de huurovereenkomst zal eindigen (artikel 7:295, lid 2artikel 7:295, lid 2 BW) en zelfs vierenhalve maand vóór de datum waartegen is (en op zijn vroegst kon worden) opgezegd, indien zij op eenvoudige wijze kan beschikken over liquide middelen om adequaat elders passende ruimte te kunnen zoeken, inrichten en betrekken en om adequate maatregelen te nemen om het (gedeeltelijk) verloren gaan van goodwill als gevolg van een en ander zoveel mogelijk te voorkomen. Een opzegtermijn is er immers niet voor niets. Het hof heeft daarbij van belang geacht dat een min of meer hals over kop moeten sluiten en ontruimen van de bedrijfsruimte zoals in dit geval, betekent dat er veel minder kans is dat in één keer kan worden verhuisd en dus dubbele verhuiskosten en ook opslagkosten te verwachten zijn. Ook zal een grotere kans bestaan dat goodwill verloren gaat doordat het bedrijf niet aansluitend elders kan worden voortgezet en evident is dat ook dit belemmerend kan werken bij het aantrekken van financiering. Stadscentrum Zoetermeer is in de gelegenheid gesteld om haar berekening van de door Helvensteijn geleden schade ad € 32 735 inzichtelijk te maken. 10 Stadscentrum Zoetermeer heeft in haar akte gesteld, dat zij steeds heeft aangeboden de volledige schade van Helvensteijn te vergoeden en dat zij ook heeft aangeboden ter zekerheid hiervoor een bankgarantie te stellen. Deze bankgarantie zou door Helvensteijn kunnen worden aangesproken, nadat de schade van Helvensteijn door een onafhankelijk accountant zou zijn geverifieerd, dan wel dat deze in rechte zou zijn vastgesteld. De schade is het beste vast te stellen op basis van de winstcijfers van Helvensteijn over de voorgaande jaren. Helvensteijn heeft haar jaarcijfers, hoewel Stadcentrum Zoetermeer hierom heeft gevraagd, echter nooit aan haar willen overleggen, maar heeft in plaats daarvan een door Gyparis Accountants opgestelde begroting van haar schade gestuurd. Gyparis heeft de schade daarin begroot op € 119 705, maar ook die begroting was niet onderbouwd met jaarstukken, winstcijfers of een accountantsverklaring. Stadscentrum Zoetermeer heeft AenF Partners B.V., een onafhankelijk ‗corporate finance‘ advieskantoor, gevraagd de door Gyparis begrote schade te verifiëren. Dit heeft uiteindelijk geleid tot een rapport van 19 juni 2009, waarin AenF de schade begrootte op € 32 735. 11 Helvensteijn ontkent dat Stadscentrum Zoetermeer daadwerkelijk bereid is geweest om de schade te vergoeden. Stadcentrum Zoetermeer stelt dit wel, maar verbindt daaraan steeds voorwaarden. Zij procedeert liever tegen de betrokkenen dan dat zij een reële vergoeding uitbetaalt. Hierdoor zijn andere partijen al afgehaakt, zij hebben genoegen genomen met minimale vergoedingen omdat zij de proceskosten niet meer konden dragen. Een en ander uit zich onder meer in het standpunt dat volgens Stadscentrum Zoetermeer de schade het beste is vast te stellen op basis van de winstcijfers van Helvensteijn. Zij miskent daarmee zij dat Helvensteijn door de korte termijn die haar is geboden (het bestreden vonnis waarin de ontruiming op straffe van een flinke dwangsom per 15 mei 2008 is toegewezen, dateert immers van 14 februari 2008) geen afdoende termijn heeft gehad om tot een geplande beëindiging te komen. De voorraad van Helvensteijn (o.a. verpakkingsmateriaal) was afgestemd op langere termijn, personeel kon niet op een dergelijke korte termijn worden opgezegd enz., waardoor kosten na de ontruiming zijn blijven doorlopen. Met deze schade (doorlopende kosten terwijl er geen omzet tegenover staat) is door Stadscentrum Zoetermeer geen

107

rekening gehouden. Ook is in de opstelling van Stadscentrum Zoetermeer geen rekening gehouden met het salaris van M. Helvensteijn ad € 2500 per maand en dat van zijn moeder ad € 3500 per maand. Deze inkomensderving is niet terug te vinden in de winst van Helvensteijn, want het salaris van beiden werd als kosten in mindering gebracht op de winst. De stelling dat Helvensteijn bij een ontruiming per 1 oktober 2008 in eenzelfde situatie zou zijn komen te verkeren gaat niet op. Niet alleen zou Helvensteijn dan een substantieel langere termijn hebben gehad om tot een geplande afbouw te komen, zij had dat dan ook kunnen doen zonder het risico te lopen van het verbeuren van dwangsommen. Helvensteijn heeft — nadat het bestreden vonnis aan haar was betekend en gerechtelijke ontruiming was aangezegd — het gehuurde begin april 2008 ontruimd. Stadcentrum Zoetermeer heeft in haar schadeberekening desondanks nog huur in rekening gebracht tot en met de (gehele!) maand mei, aldus nog steeds Helvensteijn. 12 Het hof is met Helvensteijn van oordeel dat het uitgangspunt van Stadcentrum Zoetermeer dat de schade van de vervroegde ontruiming het beste kan worden gesteld op een winstverlies van vierenhalve maand, omdat de overige schade het gevolg is van de beëindiging van de huurovereenkomst en door Helvensteijn ook bij een latere ontruiming zou zijn geleden, veel te kort door de bocht is. Het is immers reëel te veronderstellen dat door de korte termijn die Helvensteijn voor de ontruiming is geboden, de planning daarvan te wensen heeft over gelaten, waardoor kosten langer zijn blijven doorlopen dan bij een latere ontruiming. Bovendien had Stadscentrum Zoetermeer bij de berekening van de schade er niet van mogen uitgaan dat M. Helvensteijn en zijn moeder per direct uit dienst zouden treden van Helvensteijn. Hun verdere inzet was immers vereist om te zorgen dat de onderneming zo spoedig mogelijk elders zou kunnen worden voortgezet. Zij zouden moeten zoeken naar een nieuwe locatie en moeten zorgen voor het aantrekken van financiering. Het door Stadscentrum Zoetermeer uiteindelijk betaalde bedrag ad € 32 735 acht het hof daarom volstrekt onvoldoende om Helvensteijn in de gelegenheid te stellen een andere winkelruimte te zoeken, inrichten en betrekken en om adequate maatregelen te nemen om het (gedeeltelijk) verloren gaan van goodwill als gevolg van een en ander zoveel mogelijk te voorkomen. Ook het bepaalde in artikel 7:295, lid 1artikel 7:295, lid 1 BW is er immers niet voor niets. Ten overvloede merkt het hof op dat dit niet betekent dat zij de gehele berekening van de schade door Helvensteijn onderschrijft, zo ziet het hof niet in dat bij de berekening zou moeten worden uitgegaan van een fictieve omzetstijging ten opzichte van 2006. 13 Het door Stadscentrum Zoetermeer aan Helvensteijn betaalde bedrag was echter niet alleen te laag, het was ook te laat. De ontruiming heeft immers plaatsgevonden begin april 2008 en ondanks de toezegging van Stadscentrum Zoetermeer dat zij Helvensteijn volledig schadeloos zou stellen voor de vroegtijdigheid daarvan, heeft zij eerst in juni 2009 bij wijze van (voorschot op een volledige) schadevergoeding een bedrag van € 27 000 aan Helvensteijn voldaan (en een bedrag van € 8826 gesaldeerd met vermeende huurachterstand). Stadscentrum Zoetermeer heeft verder — conform het bestreden vonnis — volstaan met het verstrekken van een bankgarantie van € 150 000. Nu — zoals hiervoor reeds overwogen — de vroegtijdige ontruiming (zelfs voor het einde van de opzegtermijn) hooguit van Helvensteijn kon worden verlangd indien zij op eenvoudige wijze zou kunnen beschikken over liquide middelen om elders passende ruimte te kunnen zoeken, in te richten en betrekken en om adequate maatregelen te nemen om het (gedeeltelijk) verloren gaan van goodwill als gevolg van een en ander zoveel mogelijk te voorkomen, kan de conclusie geen andere zijn dan dat aan deze voorwaarde niet is

108

voldaan. Het hof acht niet uitgesloten dat Helvensteijn, zoals zij stelt, bij het zoeken naar een nieuwe locatie aan liep tegen investeringen die zij om een nieuwe winkel te starten moest maar niet kon doen, omdat Stadscentrum Zoetermeer (nog) geen enkele betaling had gedaan. Een enkele bankgarantie volstaat in een geval als het onderhavige (waarin ontruiming wordt gevorderd voor het einde van de opzegtermijn) niet. Dit betekent dat het bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 223artikel 223 Rv gewezen zal worden vernietigd. Voor zover er al grond zou zijn voor vaststelling bij wijze van voorlopige voorziening van enig ander tijdstip van ontruiming dan door de kantonrechter bepaald, hetgeen hier uitdrukkelijk in het midden wordt gelaten, heeft Stadscentrum Zoetermeer in hoger beroep niet gesteld (ook niet subsidiair) dat zij — hoewel de ontruiming reeds heeft plaatsgevonden — daarbij een belang heeft, zodat het hof met afwijzing van het bij wijze van voorlopig voorziening gevorderde kan volstaan. Opnieuw rechtdoende zal de vordering van Stadscentrum Zoetermeer daarom worden afgewezen, met veroordeling van Stadscentrum Zoetermeer in de kosten van het incident. Ten overvloede overweegt het hof dat dit betekent dat Stadscentrum ten onrechte tot executie van voornoemd vonnis is overgegaan en thans op die grond gehouden is de (volledige) schade die het gevolg is van de vroegtijdige ontruiming aan Helvensteijn te vergoeden. 14 In de omstandigheid dat partijen in het hoger beroep over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de kosten van het hoger beroep te compenseren. Beslissing Het hof: – bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft van 14 februari 2011 voor zover gewezen in de bodemprocedure; – vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis voor zover gewezen in de voorlopige voorziening ex artikel 223artikel 223 Rv; en in zoverre opnieuw rechtdoende: – wijst de vordering ex art. 223art. 223 Rv van Stadscentrum Zoetermeer af; – veroordeelt Stadscentrum Zoetermeer in de kosten van het incident tot aan 14 februari 2008 aan de zijde van Helvensteijn begroot op € 400 aan salaris advocaat; – verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; – compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

109

WR 2011/104: Dringend eigen gebruik — renovatie: ontruiming; maatstaf in kort geding; dringendheid onvoldoende onderbouwd Instantie: Hof 's-Gravenhage (Civiele kamer) Datum: 14 december 2010 Magistraten: Mrs. J.W. van Rijkom, E.E. de Wijkerslooth-Vinke, H.J. Rossel Zaaknr: 200.071.126 /01 Conclusie: - LJN: BO8305 Noot: - Roepnaam: Wetingang: (art. 7:274 lid 1art. 7:274 lid 1 onder c BW; art. 7:274 lid 3art. 7:274 lid 3 onder a BW; art. 254 lid 1art. 254 lid 1 Rv; art. 258art. 258 Rv) Dringend eigen gebruik — renovatie: ontruiming; maatstaf in kort geding; dringendheid onvoldoende onderbouwd Het hof beziet de ontruimingsvordering in kort geding van verhuurster met als grondslag dat zij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik vanwege noodzakelijke ingrijpende renovatiewerkzaamheden met terughoudendheid, maar is van oordeel dat art. 7:272art. 7:272 BW daaraan niet in alle gevallen in de weg staat. Verhuurster heeft haar financiële belangen bij renovatie onvoldoende geconcretiseerd, in het bijzonder waar het gaat om de verhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten. Voor wat betreft het belang in verband met technische/bouwkundige aspecten, heeft verhuurster niet gemotiveerd dat de gemeentelijke aanschrijving dwingt tot de ingrijpende renovatie en herindeling van het gebouw op de door haar aangegeven wijze. Bovendien is de factor tijd minder van belang doordat de deelgemeente vooralsnog niet handhavend optreedt. Voor wat betreft het verouderd zijn van de woningen in het gebouw is onvoldoende concreet aangegeven waaruit die veroudering bestaat en aan welke eisen niet meer wordt voldaan. Ook is onvoldoende aangegeven in welke opzichten de binnen- en buitenzijde van het gebouw dringend toe zijn aan renovatie en modernisering en in hoeverre een en ander losstaat van het gegeven dat er lange tijd geen onderhoud is gepleegd. Zonder motivatie kan niet de conclusie getrokken worden dat de voorgenomen herindeling dringend noodzakelijk is. Ook de noodzaak tot volledige ontruiming van het gebouw ten behoeve van het gewenste destructief onderzoek is niet voldoende vast komen te staan. Verhuurster heeft voorts gedurende een reeks van jaren geen heldere lijn gevoerd met betrekking tot het gebouw en er is leegstand ontstaan in afwachting van de verdere ontwikkeling van de plannen. De lange periode van onduidelijkheid die verhuurster aan de huidige plannen heeft laten voorafgaan relativeert de door haar gestelde dringende noodzaak thans bij wege van spoedvoorziening. Partij(en)Naar bovenNaar boven Appellante: Stichting Woonstad Rotterdam, gevestigd te Rotterdam Advocaat: mr. E. Grabandt tegen

110

Geïntimeerden: 1. Catharina Anna de Bock, wonende te Rotterdam 2. Paul Anton Johan Haans, wonende te Rotterdam

Advocaat: mr. A. Rhijnsburger UitspraakNaar bovenNaar boven (…) Beoordeling van het hoger beroep 2.1 De door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 2 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan in hoger beroep uitgaan. Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende. 2.2 Woonstad, een toegelaten instelling als bedoeld in artikel 70artikel 70 van de Woningwet, is eigenaar van het gebouw op de hoek van de Vlietlaan 52-58 / Helenastraat 42-46 te Rotterdam (hierna: het gebouw). 2.3 Woonstad verhuurt sinds 16 augustus 1985 aan De Bock de zich in het gebouw bevindende zelfstandige woonruimte aan de Vlietlaan 52B1 te Rotterdam. Deze woning heeft een oppervlakte van 42 m2 en een maandelijkse huurprijs € 144,53. 2.4 Sinds 1 december 1995 verhuurt Woonstad de zich in het gebouw bevindende zelfstandige woonruimte aan de Vlietlaan 52B2 te Rotterdam aan Haans. Deze woning heeft een oppervlakte van 49,2 m2 en een maandelijkse huurprijs van € 198,97. 2.5 De gemeente Rotterdam heeft bij besluit van 28 april 2008 Woonstad aangeschreven om over te gaan tot renovatie- en herstelwerkzaamheden onder last van een dwangsom. De begunstigingstermijn voor het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden is op verzoek van Woonstad verlengd tot 1 februari 2009. 2.6 Bij voorbereidingsbesluit van 16 februari 2009 heeft Woonstad besloten om over te gaan tot herbestemming van het gebouw, in die zin dat zij het gebouw wil renoveren, opnieuw wil indelen en vervolgens vanaf de eerste etage wenst te verhuren aan studenten. De begane grond krijgt een horecabestemming. Het renovatieplan is vooralsnog niet gericht op het gebruik van het gebouw door een specifieke doelgroep, nu Woonstad zich nog niet definitief heeft vastgelegd met betrekking tot de aard van de beoogde nieuwe huisvesting in het gebouw. 2.7 Woonstad heeft de huurovereenkomsten bij brieven van 24 september 2009 aan De Bock c.s. opgezegd tegen 1 april 2010 op grond van dringend eigen gebruik. Hierbij zijn De Bock c.s. tevens geïnformeerd over de mogelijkheden van herhuisvesting en is aan hen medegedeeld dat zij een stadsvernieuwingsurgentie zullen verkrijgen. Vanaf september 2009 is aan De Bock c.s. een stadsvernieuwingsurgentie toegekend.

111

2.8 De Bock c.s. hebben niet toegestemd in de be毛indiging van de huurovereenkomsten en hebben het gehuurde niet (voor 1 april 2010) verlaten. 2.9 Met alle overige huurders van het gebouw heeft Woonstad overeenstemming bereikt. Voor hen is passende woonruimte gevonden en zij zijn allen geherhuisvest. 2.10 Het gebouw is deels gekraakt. Jegens de krakers is Woonstad een kort geding procedure aangevangen, waarin Woonstad ontruiming van het gebouw vordert. Deze procedure is aangehouden ter afwachting van onderhavige procedure. 2.11 Bij de rechtbank Rotterdam is tussen partijen een bodemprocedure (zaaknummer 1113040 CV EXPL 10-276123) aanhangig. 2.12 Woonstad heeft voor de exploitatie van een horeca-onderneming een ondernemer gevonden die op de begane grond een restaurant c.q. grand-caf茅 zal vestigen. Met deze exploitant heeft Woonstad op 12 februari 2010 een intentieovereenkomst gesloten. 2.13 Woonstad heeft met betrekking tot de gebruiks- c.q. bestemmingswijziging op 6 juli 2009 een verzoek ingediend bij de gemeente Rotterdam. De gemeente heeft op 11 maart 2010 het besluit genomen dat aan Woonstad vrijstelling wordt verleend en derhalve toestemming wordt gegeven tot het wijzigen van het gebruik van de begane grond van het gebouw van winkel in horeca. 2.14 De bouwaanvraag voor de eerste fase is op 14 december 2009 aangevraagd. 3.1 Woonstad heeft in eerste aanleg gevorderd De Bock resp. Haans bij wege van voorlopige voorziening bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om de in rov. 2.3 resp. 2.4 genoemde woonruimte binnen drie dagen na betekening van het vonnis, althans op een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, met alle daarin zich bevindende personen en/of zaken te ontruimen en te verlaten, en onder afgifte van de sleutels aan Woonstad ter beschikking te stellen, met machtiging van Woonstad om, indien De Bock resp. Haans in gebreke blijft aan een desbetreffende veroordeling te voldoen, deze op hun kosten te doen bewerkstelligen, met veroordeling van De Bock c.s. in de kosten. 3.2 Woonstad legde, naast de vaststaande feiten, samengevat aan haar vordering ten grondslag dat zij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik. Er zijn ingrijpende renovatiewerkzaamheden aan het gebouw noodzakelijk waardoor De Bock c.s. daarin niet kunnen blijven wonen. De woningen in het gebouw zijn verouderd, de indeling van het gebouw is bijzonder onpraktisch en de woningen voldoen niet meer aan de eisen die Woonstad aan haar woningen stelt. V贸贸r de renovatie en herindeling dient er een destructief onderzoek plaats te vinden waarvoor het hele gebouw leeg moet zijn. Alle woningen dienen op 1 april 2010 ontruimd te zijn, zodat de geplande onderzoekswerkzaamheden uiterlijk in mei 2010 een aanvang zouden kunnen nemen. Vertraging in de uitvoering van voornoemde werkzaamheden is kostenverhogend. Een groot aantal woningen in het gebouw staat leeg zodat Woonstad inkomsten derft. Leegstand maakt het gebouw kwetsbaar en wordt door de omgeving als negatief ervaren. Woonstad heeft veel moeite gedaan om aan De Bock c.s. passende woningen aan te bieden. Zij hebben de aangeboden woningen geweigerd of daarop niet gereageerd om verschillende ondeugdelijke redenen. Ook hebben zij niet gereageerd met gebruikmaking van hun stadsvernieuwingsurgentie op woningen die worden aangeboden in de Woonkrant van Woonnet Rijnmond. De Bock c.s. zijn deswege toerekenbaar

112

tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichting uit de huurovereenkomst en handelen onrechtmatig. Het ligt in de lijn der verwachting dat de vordering van Woonstad in de bodemprocedure wordt toegewezen, maar de uitkomst van die procedure kan niet worden afgewacht. Het belang van Woonstad bij de ontruiming van het gehuurde is groter dan het belang van De Bock c.s. bij voortzetting van het gebruik daarvan, zeker nu het gebouw grotendeels leeg staat, Woonstad daardoor en door de vertraging financiële schade lijdt en voor De Bock c.s. vervangende woonruimte beschikbaar is. 3.3 Na door De Bock c.s. gevoerd verweer heeft de voorzieningenrechter de vordering van Woonstad afgewezen. De voorzieningenrechter overwoog daartoe dat het enkele voornemen van een renovatie onvoldoende is om te kunnen komen tot de opzeggingsgrond van het dringend nodig hebben voor eigen gebruik. Onder verwijzing naar het HR-arrest van 26 maart 2010, LJN BL0683, overwoog de voorzieningenrechter dat gesteld noch gebleken is dat er bij handhaving van de huidige bestemming een structurele wanverhouding tussen exploitatiekosten en de huuropbrengsten bestaat. De enkele wens een beter rendement te behalen is onvoldoende. De voorzieningenrechter oordeelde voorts - dat ‗deze kwestie‘ in de reeds aanhangige bodemprocedure, waarin ook een uitgebreidere belangenafweging dan in kort geding kan plaatsvinden, dient te worden beantwoord; - dat de door Woonstad aangevraagde bouwvergunning nog niet was afgegeven; - dat redelijkerwijs niet te verwachten was dat uitvoering van destructief onderzoek in de vakantieperiode zou kunnen worden uitgevoerd.

Om deze redenen achtte de voorzieningenrechter niet een dermate grote spoedeisendheid aanwezig dat de uitkomst van de bodemprocedure niet kon worden afgewacht. Dat Woonstad De Bock c.s. een reeks vervangende huurwoningen heeft aangeboden, die gezien de als lastig te beschouwen woonwensen van De Bock c.s. door hen niet zijn geaccepteerd, was van onvoldoende gewicht om de balans in het voordeel van Woonstad te laten doorslaan. Ten slotte overwoog de voorzieningenrechter dat voor toewijsbaarheid van de onderhavige vordering in kort geding wel zeer bijzondere omstandigheden aanwezig moeten zijn, nu toewijzing van de vordering in kort geding zelfs verder gaat dan tot waartoe de bodemrechter zou kunnen besluiten; immers in de bodemprocedure kan het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De verhouding tussen de belangen van Woonstad als verhuurster en De Bock c.s. als huurders in het onderhavige kleine complex zijn niet vergelijkbaar met die van Woonstad als verhuurster en de laatste overgebleven huurders in het grote Justus van Effen-complex te Rotterdam, met betrekking tot welk complex bij vonnis van 2 maart 2010 een soortgelijke vordering van Woonstad is toegewezen. 4.1 De grieven keren zich tegen alle hiervoor weergegeven overwegingen van de voorzieningenrechter. Zij lenen zich (daarmee) voor gezamenlijke behandeling.

113

4.2.1 Uitgangspunt — en tussen partijen terecht niet in geschil — is dat de beëindigingsgrond ‗dringend eigen gebruik‘ van artikel 7:274 lid 1artikel 7:274 lid 1 sub c BW in samenhang met de aldaar genoemde belangenafweging de grondslag kan vormen van een vordering tot beëindiging van een huurovereenkomst wegens renovatie, naar blijkt uit lid 3 sub a van genoemd artikel. 4.2.2 Volgens artikel 7:272 lid 1artikel 7:272 lid 1 BW blijft een opgezegde huurovereenkomst na de dag waartegen rechtsgeldig is opgezegd van rechtswege van kracht, tot de rechter onherroepelijk (curs. hof) heeft beslist op een vordering van de verhuurder als in lid 2 bedoeld. Deze regel geldt niet in het zich hier niet voordoende geval dat de húúrder de overeenkomst heeft opgezegd of na de opzegging door de verhuurder schriftelijk in de beëindiging ervan heeft toegestemd. Woonstad stelt dat toewijzing van een ontruimingsvordering in kort geding mogelijk is als — kort gezegd — met grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten is dat in een tussen partijen te voeren bodemprocedure een vordering ex art. 7:272 lid 2art. 7:272 lid 2 BW, strekkende tot het door de rechter vaststellen van een tijdstip waarop de huurovereenkomst zal eindigen, zal worden toegewezen. De Bock c.s. heeft echter onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis (zie pleitnota mr. Rhijnsburger) betoogd dat er geen deugdelijke reden bestaat om aan te nemen dat middels een kort geding tot ontruiming de huurbescherming kan worden doorbroken. Volgens De Bock c.s. is de bedoeling van de wetgever duidelijk: ‗geen uitvoerbaar bij voorraadverklaring, niet in een bodemprocedure, maar zeker niet toestaan dat via een kort geding de zeer belangrijke huurbescherming fundamenteel doorbroken wordt.‘ 4.2.3 Dit verweer van De Bock c.s. ziet ten eerste voorbij aan HR 8 januari 1982, NJ 1982, 445NJ 1982, 445, volgens welke uitspraak ook in een bodemprocedure een eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard om te voorkomen dat ‗de huurder, alleen of hoofdzakelijk met het doel de beëindiging van de huur uit te stellen, rechtsmiddelen tegen de beschikking aanwendt.‘ Ten tweede geldt dat volgens artikel 254 lid 1artikel 254 lid 1 Rv ‗(i)n alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, de voorzieningenrechter bevoegd (is) deze te geven‘ en dat ingevolge artikel 258artikel 258 Rv het kg-vonnis (zelfs) ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. Hierbij kan het ook gaan om een ontruiming bij wijze van ordemaatregel. 4.2.4 Het vorengaande brengt mee dat het hof een kg-vordering als de onderhavige weliswaar met terughoudendheid beziet, maar van oordeel is dat artikel 7:272artikel 7:272 BW daaraan niet in alle gevallen in de weg staat. Het hof stelt vast dat door Woonstad niet gesteld is dat De Bock c.s. misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW maakt, nog daargelaten dat hetgeen door Woonstad is gesteld door het hof in dit concrete geval ook te weinig specifiek en klemmend wordt geacht om doorslaggevend te kunnen zijn bij een belangenafweging volgens artikel 3:13 lid 2artikel 3:13 lid 2 BW. 4.2.5 In het navolgende zal het hof bezien of het zonder verder onderzoek zodanig aannemelijk is dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat Woonstad zich met succes kan beroepen op de beëindigingsgrond ‗dringend eigen gebruik‘ dat het gerechtvaardigd is daarop vooruit te lopen door de ontruimingsvordering in kort geding toe te wijzen. 4.2.6 Zoals gezegd, kan de beëindigingsgrond ‗dringend eigen gebruik‘ de grondslag vormen van een vordering tot beëindiging van een huurovereenkomst wegens renovatie

114

(art. 7:274 lid 1art. 7:274 lid 1 onder c BW juncto lid 3 onder a). Daartoe is (onder meer) vereist dat renovatie zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is en dat de verhuurder het verhuurde dringend nodig heeft om te renoveren. 4.2.7 Woonstad stelt (samengevat) dat de voorgenomen renovatie van het gebouw niet alleen of hoofdzakelijk is ingegeven door financiële motieven maar door andere belangen, alsmede dat de renovatie zonder beëindiging van de huurovereenkomsten met De Bock c.s. niet mogelijk is en dat een en ander dringend eigen gebruik oplevert. 4.2.8 Naar luid van HR 26 maart 2010, LJN BL0683 (rov. 3.4.2) kan ‗(h)et enkele feit dat de verhuurder wil overgaan tot de uitvoering van een bouwen renovatieplan, geen grond opleveren voor het aannemen van dringend eigen gebruik, in de regel ook niet ingeval de exploitatie van het verhuurde in ongewijzigde staat onrendabel is. Indien echter sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten, kan het oordeel gerechtvaardigd zijn dat de verhuurder het verhuurde in verband met renovatie zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik dat van hem, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden verlangd dat de huurverhouding wordt voortgezet.‘ Woonstad heeft haar financiële belangen bij renovatie onvoldoende geconcretiseerd, in het bijzonder waar het gaat om de verhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten. Wat betreft haar belang bij renovatie in verband met technische/bouwkundige aspecten wijst Woonstad op de in rov. 2.5 bedoelde aanschrijving van de gemeente Rotterdam. Zij heeft daarbij echter niet gemotiveerd gesteld dat de gemeentelijke aanschrijving dwingt tot de ingrijpende renovatie en herindeling van het gebouw, op de door haar aangegeven wijze. Bovendien staat met betrekking tot die aanschrijving vast dat de deelgemeente Kralingen-Crooswijk vooralsnog niet handhavend optreedt, waardoor de factor ‗tijd‘ minder van belang is. Woonstad voert voorts aan dat de woningen in het gebouw verouderd zijn, dat de indeling van het gebouw bijzonder onpraktisch is, dat de woningen niet meer voldoen aan de eisen die zij aan haar woningen stelt en dat de binnen- en de buitenzijde van het gebouw dringend toe zijn aan renovatie en modernisering. Ook ten aanzien van deze stellingen geldt dat zij onvoldoende geconcretiseerd zijn. Onduidelijk is wat de gestelde veroudering inhoudt, aan welke eisen van Woonstad de woningen niet meer voldoen, in welke opzichten de binnen- en buitenzijde van het gebouw dringend toe zijn aan renovatie en modernisering en in hoeverre een en ander losstaat van het gegeven dat er lange tijd geen onderhoud is gepleegd, hetgeen Woonstad in de dagvaarding in eerste aanleg en in het voorbereidingbesluit van 16 februari 2009 heeft erkend. Dat de indeling van het gebouw ‗bijzonder onpraktisch‘ zou zijn — hetgeen door De Bock c.s. wordt betwist — rechtvaardigt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet de conclusie dat de voorgenomen herindeling dringend noodzakelijk is. Woonstad heeft tevens gesteld dat voor aanvang van de renovatie en herindeling van het gebouw een destructief onderzoek dient plaats te vinden, waarvoor het gehele gebouw leeg moet zijn. De noodzaak tot volledige ontruiming van het gebouw ten behoeve van het gewenste onderzoek is echter niet komen vast te staan nu De Bock c.s. dat in dit kort geding voldoende gemotiveerd hebben weersproken;

115

Ten slotte kan het feit dat Woonstad een exploitant heeft gevonden voor de tot horecabedrijfsruimte te herbestemmen begane grond van het gebouw (rov. 2.6) op zichzelf niet bijdragen tot het oordeel dat Woonstad het verhuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik. Zonder nadere onderbouwing — die ontbreekt — valt naar het voorlopig oordeel van het hof niet in te zien dat die ruimte in een later stadium niet alsnog aan dezelfde ondernemer of een ander verhuurd kan worden. Samengevat is het hof van oordeel dat Woonstad in de onderhavige procedure onvoldoende heeft onderbouwd dat zij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik. Daardoor is naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk dat de rechter in een bodemprocedure tussen partijen zal oordelen dat Woonstad zich met succes kan beroepen op de beëindigingsgrond ‗dringend eigen gebruik.‘ De door Woonstad aangevoerde redenen vormen zowel op zichzelf, als tezamen en/of in onderling verband bezien, onvoldoende basis voor toewijzing van de vordering tot ontruiming in kort geding. 4.2.9 Het hof neemt voorts in aanmerking, naar kan worden vastgesteld, dat Woonstad gedurende een reeks van jaren een weinig heldere lijn heeft gevoerd met betrekking tot het gebouw. Er zijn volgens Woonstad verschillende plannen met het gebouw geweest, zoals renovatie en sloop en sinds ‗een aantal jaar‘, aldus Woonstadmedewerker G.L. Stehouwer ter gelegenheid van de mondelinge behandeling, is er leegstand in het gebouw ontstaan doordat Woonstad in afwachting van de verdere ontwikkeling van de plannen niet opnieuw tot verhuur is overgegaan wanneer er van de oorspronkelijke tien huurders iemand vertrok. De door Haans ter zitting genoemde periode van acht jaar werd door Woonstad (Stehouwer) niet weersproken. Dat inmiddels krakers hun intrek hebben genomen in het gebouw behoeft bij een zo langdurige (gedeeltelijke) leegstand niet te verbazen en komt dan ook in belangrijke mate voor rekening van Woonstad. De lange periode van onduidelijkheid die Woonstad aan de huidige plannen heeft laten voorafgaan relativeert de door haar gestelde dringende noodzaak thans bij wege van spoedvoorziening De Bock c.s. tot ontruiming te dwingen. 4.2.10 Ten slotte: Woonstad stelt dat de voorzieningenrechter, gezien de aan De Bock c.s. aangeboden woningen, in ieder geval had moeten oordelen dat er sprake was van andere passende woonruimte en dat hij aan de vele aangeboden woningen in het kader van de belangenafweging meer gewicht had moeten toekennen. Voor een geslaagd beroep op dringend eigen gebruik moet (tevens) blijken dat de huurder andere passende woonruimte kan verkrijgen (artikel 7:274 lid 1artikel 7:274 lid 1 onder c BW, slot). Dit vereiste hoeft echter pas aan de orde te komen als aannemelijk is — voor zover hier van belang — dat de verhuurder het verhuurde zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik, dat van hem, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden gevergd dat de huurovereenkomst wordt verlengd. Blijkens hetgeen hiervoor is overwogen is het in deze zaak nog niet zover. Zulks neemt niet weg dat het hof ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft doen blijken van zijn gevoelen dat De Bock c.s. overtrokken eisen stellen aan eventuele vervangende woonruimte. 4.3 Op het voorgaande stuiten de grieven af. Als in het ongelijk te stellen partij wordt Woonstad veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van De Bock c.s.

De beslissing

116

Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam, sector kanton, van 23 juni 2010; - veroordeelt Woonstad in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van De Bock c.s. tot op heden begroot op € 2945 waarvan te voldoen: (a) aan de griffier van het hof € 2879,25 te weten € 197,25 voor in debet gesteld griffierecht en € 2682 voor salaris advocaat, waarmee de griffier zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243art. 243 Rv, en (b) aan De Bock c.s. € 65,75 voor niet in debet gesteld griffierecht.

117

LJN: BV1962, Gerechtshof Leeuwarden , 200.095.979/01

Datum uitspraak: 24-01-2012 Datum publicatie: 26-01-2012 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Is de opzegging ter verwezenlijking van een op het verhuurde krachtens een bestemmingsplan liggende bestemming in dit geval geldig? In kort geding is voorshands geoordeeld dat zulks het geval is en wordt ontruiming bevolen. Art. 7:272 lid BW mist toepassing in kort geding. Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 24 januari 2012 Zaaknummer 200.095.979/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 1. [appellant 1], wonende te [woonplaats], toevoeging, 2. [appellante 2], wonende te [woonplaats], appellanten, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], advocaat: mr. D. van der Wal, kantoorhoudende te Buitenpost, voor wie gepleit heeft mr. D. van der Wal, advocaat te Buitenpost,

tegen

1. Gemeente Dantumadiel, gevestigd te Damw창ld, hierna te noemen: de gemeente, 2. Stichting Thus Wonen,

118

gevestigd te Dokkum, hierna te noemen: Thus Wonen, ge誰ntimeerden, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: de gemeente c.s., advocaat: mr. J. Werle, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie gepleit heeft mr. J. Werle, advocaat te Leeuwarden.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 5 oktober 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 17 oktober 2011 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de gemeente c.s. tegen de zitting van 25 oktober 2011. De grieven zijn opgenomen in de appeldagvaarding. De conclusie van deze dagvaarding luidt: "bij uitspraak, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 5 oktober 2011 van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden te vernietigen en de vorderingen van ge誰ntimeerden alsnog niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen, dit met veroordeling van ge誰ntimeerden in de kosten van beide instanties." Er is van eis geconcludeerd. Bij memorie van antwoord is door de gemeente c.s., onder overlegging van een tweetal producties, verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden, sector civielrecht, van 5 oktober 2011 te bevestigen/bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van beide instanties." Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Voorts heeft ge誰ntimeerde een akte genomen en vervolgens heeft antwoordakte genomen. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven

119

[appellanten] hebben acht grieven opgeworpen. De beoordeling 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 (2.1 tot en met 2.7 van het beroepen vonnis (waarvan een kopie aan dit arrest is gehecht) is geen grief opgeworpen, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan. 2. Bij bedoeld vonnis heeft de voorzieningenrechter [appellanten] veroordeeld om de schuur - partijen genoegzaam bekend - behorende bij het gehuurde aa[woonplaats], binnen 30 dagen na betekening van het vonnis - met alle zich daarin bevindende personen en zaken - voor zover die niet het eigendom van de gemeente zijn - te verlaten en te ontruimen en vervolgens ontruimd en verlaten te houden en onder overgave van de sleutels ter vrije en algehele beschikking van de gemeente te stellen. 3. Na betekening van bedoeld vonnis heeft [appellanten] de schuur ontruimd en deze is inmiddels gesloopt. 4. Bij bedoeld vonnis is [appellanten] eveneens veroordeeld om de rest van het gehuurde aa[woonplaats] uiterlijk 1 april 2012 - met alle zich daarin bevindende personen en zaken -voor zover die niet het eigendom van de gemeente zijn - te verlaten en te ontruimen en vervolgens ontruimd en verlaten te houden en onder overgave van de sleutels ter vrije en algehele beschikking van de gemeente te stellen. [appellanten] is voorts in de kosten van de procedure veroordeeld. 5. Grief I komt op tegen het feit dat de voorzieningenrechter - in weerwil van het bepaalde in artikel 7:271 lid 1 BW - zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. De overige grieven (II tot en met VIII) leggen het geschil ten gronde in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Ze lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met betrekking tot de grieven II tot en met VIII: 6. Het hof leest in deze grieven en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de voorzieningenrechter gemotiveerd verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daar nog het volgende aan toe. 7. Het hof acht van essentieel belang dat - naar onweersproken tussen partijen vaststaat - in het najaar 2009 tussen de colleges van Gedeputeerde Staten van alle (in Nederland gelegen) provincies, in deze vertegenwoordigd door de Vereniging Interprovinciaal Overleg, de Vereniging Nederlandse Gemeenten en de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer een Convenant Bedrijventerreinen 2010-2020 is gesloten. Naast intergemeentelijke samenwerking schrijft bedoeld Convenant ook voor dat de "SER-ladder methodiek" gehanteerd moet worden en dat daarbij het Transatlantic Market-scenario de basis vormt voor de raming van de uitbreidingsvraag voor bedrijventerreinen. In het kader van het SER-ladder onderzoek door de Grontmij is op 19 maart 2010 de vraag naar bedrijfsterreinen in de Noordoostelijke regio van Friesland in kaart gebracht. Zowel het Convenant als bedoelde SER-ladder onderzoek zijn door de gemeente c.s. als productie bij akte d.d. 15 november 2011 overgelegd. Op pagina 22 van het bedoelde SER-ladder onderzoek staat onder het kopje â&#x20AC;&#x2022;Gemeente

120

Dantumadiel‖ onder meer: ―Per 01-01-2009 is er 4 hectare niet-terstond uitgeefbaar bedrijventerrein in de gemeente Dantumadiel. Het betreft hier het plan [adres] fase 2 en 3.‖ 8. Onder de kop "Afweging vraag en aanbod" is in het SER-ladder onderzoek onder 4.2.2 met betrekking tot de gemeente Dantumadiel het volgende opgenomen: "De gemeente Dantumadiel heeft 4.1 hectare uitgeefbaar bedrijventerrein. De komende 5 jaar bedraagt de vraag naar bedrijventerrein 5 hectare. De ruimtewinst die door herstructurering/intensivering in de gemeente is te behalen is circa 2 hectare. Indien op korte termijn de veronderstelde ruimtewinst behaald kan worden, is er voldoende aanbod om de vraag op te vangen." 9. Het hof acht voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat de 4.1 hectare waarvan in de SER-ladder melding wordt gemaakt enkel de terreinen [adres] II en III betreft, welke tezamen het bestemmingsplan [woonplaats]-east vormen, hetwelk op 1 juli 2009 door de Raad van de gemeente Dantumadiel is vastgesteld. De door de gemeente c.s. ten pleidooie getoonde (en nadien bij akte overgelegde) tekeningen (welke in grote lijnen overeenstemmen met de tekeningen behorend bij het bestemmingsplan [woonplaats]east, zoals deze door de gemeente c.s. zijn overgelegd bij akte van 15 november 2011) laten duidelijk zien dat [adres] II en III samen een oppervlakte hebben van ruim 4.1 hectare. Dat er ook overigens in de gemeente Dantumadiel nog 4 hectare bedrijventerrein uitgeefbaar zou zijn is op geen enkele wijze door [appellanten] onderbouwd, laat staan gebleken. Het hof tekent hierbij nog aan dat in het door de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (StAB) uitgebrachte rapport (opgemaakt ter advisering van de Raad van State in het kader van de procedure betreffende nut en noodzaak van het bedrijventerrein als bedoeld in het bestemmingsplan [woonplaats]-east) weliswaar wordt gesproken over uitbreiding van het bestaande bedrijventerrein met 1.63 hectare, doch het is volstrekt onduidelijk waarop de StAB zich hierbij baseert. Bedoeld rapport is als productie overgelegd bij akte van 15 november 2011. In ieder geval is tussen partijen niet in discussie dat het beroep dat [appellanten] tegen het besluit van de gemeenteraad van de gemeente Dantumadeel van 1 juli 2009 tot vaststelling van het bestemmingsplan ―[woonplaats]-east‖ hadden ingesteld bij beslissing d.d. 19 januari 2011 door de Raad van State ongegrond is verklaard. Dat het bij het bestemmingsplan ―[woonplaats]-east‖ zou gaan om uitbreiding met 1.63 ha van reeds eerder inbestemde bedrijfsterreinen, wordt weliswaar door [appellanten] (in de toelichting op grief IV) gesteld, maar mist, behoudens de hiervoor geciteerde volstrekt onduidelijke vermelding in het StAB rapport, elke feitelijke onderbouwing. 10. [appellanten] hebben er in hun akte d.d. 29 november 2011 nog op gewezen dat volgens de definities zoals deze zijn te vinden in bedoeld SER-ladder onderzoek (pagina 18) het bij ―niet-terstond uitgeefbaar bedrijventerrein‖ gaat om een bedrijventerrein waarvoor GS wel goedkeuring hebben gegeven, of een bestemmingsplan beschikbaar is, voor de bestemming bedrijventerreinen, maar die niet direct voor uitgifte geschikt zijn, zodat op pagina 22 van bedoeld rapport het niet kan gaan om de 4.1 ha in kwestie. Wat daar verder ook van zij, het doet niet af aan de hiervoor getrokken conclusie, nu in de bedoelde passage ondubbelzinnig wordt aangegeven dat het bij de bedoelde 4 ha gaat om het plan [adres] 2 en 3, welk plan op dat moment in voorbereiding was en op 1 juli 2009 is vastgesteld door de Raad van de gemeente Dantumadiel.

121

11. Met betrekking tot de vraag of genoegzaam aannemelijk is gemaakt dat voldoende behoefte bestaat aan de voorziene uitbreiding van het bedrijventerrein heeft de Raad van State in zijn uitspraak van 19 januari 2011 een positief antwoord gegeven, zulks op basis van de destijds beschikbare informatie, verstrekt zijdens de gemeente Dantumadeel. Dat zich nadien potentiële gegadigden hebben afgemeld en nieuwe potentiële gegadigden hebben aangemeld (zoals door de gemeente c.s. bij memorie van antwoord aangegeven), ligt gegeven het tijdsverloop alleszins voor de hand, nu – zolang de onderhavige geschillen niet definitief zijn beslist – onzeker blijft in hoeverre en wanneer de bestemming ook daadwerkelijk kan worden gerealiseerd. Zoals door de voorzieningenrechter onder 4.3 van het beroepen vonnis terecht is overwogen, dient de toetsing door de burgerlijke rechter of voldaan is aan de voorwaarde dat de ontwikkeling van de gemeente tot verwezenlijking van de bestemming noopt, volgens vaste rechtspraak een marginale te zijn (zie onder meer HR 03-01-1997, LJN: ZC2236). In het licht van hetgeen de Raad van State dienaangaande heeft overwogen, het feit dat de concrete belangstelling vanuit het bedrijfsleven voor vestiging op het nieuw bestemde bedrijventerrein geen statisch gegeven is en hetgeen dienaangaande door de gemeente c.s. bij memorie van antwoord in de reactie op grief VII is aangevoerd (hetwelk niet gemotiveerd door [appellanten] is betwist) acht het hof het voorshands voldoende aannemelijk dat er behoefte bestaat aan bedoelde bedrijfsterreinen, zodat in zoverre aan bedoelde voorwaarde is voldaan. 12. Het onderscheid dat de gemeente Dantumadiel heeft gemaakt in de bedrijfsbestemmingen BI ([adres] III)en BII ([adres] II) ligt, nu het beroep van [appellanten] tegen het betreffende bestemmingsplan door de hoogste bestuursrechter is verworpen, niet meer ter beoordeling aan de burgerlijke rechter voor. Op basis van het bestemmingsplan zou het blijven wonen van [appellanten] op de huidige locatie met zich brengen dat binnen een straal van 50 meter rond de woning van [appellanten] de krachtens de bestemming toegestane zwaardere bedrijfsactiviteiten niet mogelijk zou zijn, zodat het bestemmingsplan in zoverre niet zal kunnen worden verwezenlijkt als de woning waarin [appellanten] wonen zou blijven staan. Ook in zoverre geldt dat de verwezenlijking van de bestemming noopt tot opzegging van de huurovereenkomst. Met betrekking tot grief I: 13. De grief komt op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om in weerwil van het bepaalde in artikel 7: 272 lid 1 BW zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 14. [appellanten] zien er aan voorbij dat bedoeld artikel is geschreven met het oog op de beslissing ten gronde en derhalve niet in de weg staat aan toewijzing van een provisionele vordering als waarvan in casu sprake is. Nu tegen hetgeen de voorzieningrechter heeft overwogen en beslist ten aanzien van het spoedeisend belang van de gemeente c.s. bij de gevorderde voorziening niet is gegriefd en niet is gesteld of gebleken dat het spoedeisend belang inmiddels aan de vordering van de gemeente c.s. is komen te ontvallen, is de grief vergeefs voorgesteld. Slotsom 15. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen met dien verstande dat, gegeven het feit dat er inmiddels weer geruime tijd is verstreken, de ontruimingstermijn met

122

betrekking tot de rest van het gehuurde (dus exclusief de schuur welke onder 5.1. van het dictum van het beroepen vonnis wordt bedoeld) zal worden bepaald op 1 juni 2012. [appellanten] zullen, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep (salaris advocaat: 3 punten tarief II). Beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis d.d. 5 oktober 2011, waarvan beroep voor zover daarbij de ontruimingsdatum onder 5.2 van het dictum is bepaald op uiterlijk 1 april 2012; en in zoverre opnieuw rechtdoende: stelt de ontruimingsdatum als onder 5.2 van het dictum van het beroepen vonnis bedoeld, vast op 1 juni 2012; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; veroordeelt [appellanten] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de gemeente c.s. bepaald op â&#x201A;Ź 649,-- aan verschotten en op â&#x201A;Ź 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.M. Rowel-van der Linde en D.H. de Witte en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 januari 2012 in bijzijn van de griffier.

123