Magna Charta Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

W E B I N A R S

ACTUALITEITEN VERVOERSRECHT SPREKER PROF. DR. K.F. HAAK, HOOGLERAAR HANDELSRECHT ERASMUS UNIVERSITEIT ROTTERDAM, RECHTER-PLAATSVER VANGER HOF ARNHEM 22 OKTOBER 2013 14:00 – 17:15 UUR Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

F 030 – 220 53 27

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen. Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken. Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Prof. Dr. K.F. Haak Rechtspraak Wegvervoer Hoge Raad 15 april 1994, NJ 1995, 114 (Cargafoor. Art. 23 lid 4 CMR. CMR niet uitputtend. Gevolgschade valt buiten CMR onder gemeen recht)

p. 6

Hoge Raad 17 april 1998, NJ 1998, 602 (Oegema/ Amev. Geen overmacht vervoerder bij gewapenderhande diefstal goederen, omdat vervoerder niet alle redelijkerwijs van hem te vergen maatregel had getroffen)

p. 25

Hoge Raad 14 juni 2002, NJ 2002, 495, nt. K.F. Haak (Geldnet/Kwantum. Art. 6: 76 BW. Vervoerder uitsluitend aansprakelijk voor hulppersonen bij uitvoering van de verbintenis ten aanzien waarvan de aansprakelijkheid in het geding is. Enge uitleg)

p. 41

Hoge Raad 14 april 2006, NJ 2006, 599, nt. K.F. Haak (Philip Morris / Van der Graaff II. Art. 23 lid 4 CMR. Geen vergoeding van belastingen en accijnzen onder CMR. Enge leer)

p. 58

Hof Amsterdam 28 augustus 2008, S&S 2011, 79 (UPS/ Datec. Geen doorbraak van bij algemene voorwaarden bedongen limiet bij kwijtraken van goederen)

p. 77

Hoge Raad 28 november 2008, NJ 2008,623 (TNT/ AXA. Art. 31 leden 3 en 4 CMR. Prejudiciële vragen over verhouding CMR t.o.v. Verordening (EG) nr. 44/2001 bij tenuitvoerlegging buitenlands CMR-vonnis) p. 94 Hoge Raad 24 april 2009, NJ 2009, 204, nt. K.F. Haak (Vos Logistics / AIG. Art. 17 lid 2 CMR. Diefstal voertuig in Polen na aanhouding door nepagenten. Overmacht vervoerder) p. 114 Hoge Raad 29 mei 2009, NJ 2009, 245, nt. K.F. Haak (Van der Graaf/ AIG. Art.29 CMR. Verkeerde aflevering door chauffeur in Moskou aan onbevoegden. Doorbraak van beperkte aansprakelijkheid)

p. 148

Hoge Raad 18 december 2009, NJ 2010, 481, nt. K.F. Haak (Fortis/ Uni Data. Art. 32 CMR. Ook vordering tot verklaring van recht is een vordering die aan CMR-verjaring onderhevig is) p. 176 HvJ EU 4 mei 2010, NJ 2010, 482, nt. K.F. Haak (TNT/ AXA. Art. 31 CMR. Voorrang CMR boven Verordening (EG) nr. 44/2001 mits is voldaan aan beginselen van goede procesorde zoals neergelegd in de verordening. Favor executionis-beginsel

p. 199

HR 17 februari 2012, NJ 2012, 289, nt. K.F. Haak (Tele Tegelen/ Stainalloy. Art. 17 lid 1 CMR. Aflevering van goederen vereist tweezijdige wilsovereenstemming) p. 218 Hoge Raad 30 maart 2012, NJ 2012, 362, nt. K.F. Haak (Almin / Holtrop. Art. 32 lid 2 CMR. Schriftelijke vordering om verjaring te stuiten behoeft geen specificatie) p. 244 Hoge Raad 1 juni 2012, NJ 2012, 516, nt. K.F. Haak (Godafoss. Art. 1 CMR. CMR niet toepasselijk op multimodale vervoerovereenkomst. Navolging Duits Bundesgerichtshof) p. 275 Hoge Raad 10 augustus 2012, NJ 2012, 652, nt. K.F. Haak (Maat/ Traxys. Art. 29 CMR. Geen doorbraak van beperkte aansprakelijkheid bij diefstal van voertuig op onbewaakt parkeerterrein)

p. 296

Luchtvervoer HvJ EU 19 november 2009, NJ 2010, 137, nt. M.R. Mok (Sturgeon. Art. 5, 6 Verordening (EG) nr 261/2004. Passagiers met meer dan drie uur vertraging hebben, behoudens overmacht vervoerder, op dezelfde voet als het geval zou zijn bij instapweigering recht op compensatie) p. 317 HvJ EU 23 oktober 2013, NJ 2013/4, nt. M.R. Mok (Nelson/Lufthansa. TUI/ Civil Aviation. Art. 5, 6, 7 Verordening (EG) nr 261/2004. Behoudens overmacht van de vervoerder hebben passagiers recht op compensatie bij meer dan 3 uur vertraging na tijdstip van gepland vertrek. Geen strijd met art. 19 Verdrag van Montreal)

p. 335

Personenvervoer Hof Amsterdam 12 augustus 2004, NJF 2004, 543 (NS/ Baardman. Limiet van € 137.000 wegens strijd met redelijkheid en billijkheid niet toepasselijk bij schadevergoeding aan gewonde passagier. Art. 1 Protocol EVRM

p. 356

Literatuur

Luchtvervoer I. Koning, Van vulkaancrisis tot passagiersverordeningscrisis. Tijdschrift voor Consumentenrecht 2001 / 2, p. 51-55

p. 372

C. Pol, Birdstrike en bliksem in de luchtvaart, Tijdschrift voor Vervoer en Recht 2013/2, p. 44-51

p. 381

R. van der Hulle, De publiekrechtelijke handhaving van verordening (EG) nr 261/2004 nader bezien, Tijdschrift voor Vervoer en Recht 2013/4, p. 98- 103

p. 396

Personenvervoer K.F. Haak, Aanpassing aansprakelijkheidslimieten(openbaar) vervoer, Nederlands Juristenblad 2009/3, p.160 – 165

p. 405

I. Koning, M.J. Boon, M.D.A. van Bodegraven, Europese passagiersverordeningen, Tijdschrift voor Vervoer en Recht 2011/4, p. 127- 143

p. 417

Wegvervoer K.F. Haak, Is het wenselijk/noodzakelijk de CMR te herzien? Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2006/3, p.69 – 81.

p. 447

K.F. Haak, De scope van de CMR: expansief of restrictief? Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2010/2, p.46 -59.

p. 460

Zelf te raadplegen K.F. Haak, CMR: still going strong, http://www.sva.nl/publicaties/syllabi-sva-congres, p. 3-15.

NJ 1995, 114: Internationaal goederenvervoer over de weg / aansprakelijkheid vervoerder voor schade aan andere dan de vervoerde zaken / CMR-Verdrag... Instantie: Hoge Raad Datum: 15 april 1994 Magistraten: Snijders, Roelvink, Mijnssen, Heemskerk, Swens-Donner, Strikwerda Zaaknr: 15273 Conclusie: - LJN: ZC1333 Noot: - Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1994:ZC1333, Uitspraak, Hoge Raad, 15 04 1994

Wetingang: CMR art. 17art. 17; CMR art. 23art. 23; CMR art. 28art. 28; BW art. 6:162art. 6:162; BW art. 1401 (oud); BW art. 8:1103art. 8:1103; WOW art. 25 Brondocument: HR, 15-04-1994, nr 15273HR, 15-04-1994, nr 15273 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusie

EssentieNaar bovenNaar boven Internationaal goederenvervoer over de weg. Aansprakelijkheid vervoerder voor schade aan andere dan de vervoerde zaken. CMR-Verdrag. Onrechtmatige daad. SamenvattingNaar bovenNaar boven De art. 17art. 17, 2323 en 2828 CMR zien uitsluitend op de aansprakelijkheid van de vervoerder voor verlies van of schade aan de door hem vervoerde zaken. Aansprakelijkheid voor andere zaken wordt beheerst door het toepasselijke nationale recht. In casu kon het hof het door een professionele vervoerder van chemicaliën vervoeren van een vloeistof met een niet of onvoldoende gereinigde tankauto en het lossen van de aldus verontreinigde vloeistof in een landtank waarin zich reeds schone vloeistof bevond onrechtmatig oordelen jegens de belanghebbenden bij de vloeistof in de landtank. Art. 8:1103Art. 8:1103 BW (art. 25 Wet Overeenkomst Wegvervoer) ziet evenmin als de CMRCMR op aansprakelijkheid van de vervoerder voor andere dan de door hem vervoerde zaken. Partij(en)Naar bovenNaar boven B.V. Transport- en Expeditiebedrijf ‘Cargofoor’, te Maastricht, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.K. Franx, tegen

Rotterdams Tank Transport B.V., te Rotterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. R.S. Meijer. Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Rechtbank: Beoordeling: 1 De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende weersproken en ten dele blijkende uit de inhoud van de in zoverre niet-betwiste inhoud van de overgelegde producties staat tussen partijen het volgende vast. a. Cargofoor heeft op of omstreeks 19 maart 1986 in opdracht van RTTRTT een hoeveelheid van omstreeks 19 150 kg azijnzuur anhydride in Rotterdam in goede staat ontvangen voor vervoer per tankwagen over de weg, van Rotterdam naar Tubize (België) ter lossing aldaar bij Tubize Plastics SA, onder CMR-vrachtbrief nummer 391536, in deze een zogenaamde schone vrachtbrief. b. Cargofoor heeft ingevolge de aan haar door RTTRTT verstrekte opdracht het onder a. vermelde product geladen bij Nieuwe Matex BV te Rotterdam. Cargofoor heeft haar tankwagen met kenteken 52-XB-48 ter belading gesteld. Deze tankwagen heeft drie compartimenten aangeduid met 1, 2 en 3 en beschikt over een gecombineerde centrale losleiding, met compressorpomp en losslang, om de drie compartimenten te lossen. Alvorens tot aflading van azijnzuur anhydride vanuit een opslagtank in Cargofoors tankwagen over te gaan heeft personeel van Nieuwe Matex BV die wagen visueel geïnspecteerd. Dat personeel heeft de compartimenten 1 en 2, waarin de te laten hoeveelheid azijnzuur anhydride kon worden ondergebracht, voor het vervoer geschikt geacht, maar compartiment 3 als onvoldoende gereinigd niet. De hoeveelheid van 19 150 kg azijnzuur anhydride is ten vervoer in de compartimenten 1 en 2 geladen. c. Cargofoor heeft de lading vervoerd naar Tubize. Tijdens de lossing ter bestemde plaatse via de losleiding van de tankwagen in de daartoe bestemde landtank van Tubize Plastics SA is gebleken, dat de vervoerde lading gecontamineerd was met een ander product, waardoor schade is veroorzaakt aan de inhoud van de landtank waarin zich nog gezond azijnzuur anhydride bevond. d. RTTRTT had zich als vervoerder tot het vervoeren en lossen van de onder a. bedoelde partij azijnzuur verplicht jegens Eastman Chemical International AG te Zug (Zwitserland). e. Toen tijdens de lossing via de losleiding van Cargofoors tankwagen deze leiding op een gegeven moment verstopt bleek te zijn geraakt, zijn terstond experts benoemd. Deze hebben vastgesteld dat de verstopping van de losleiding van de door Cargofoor gestelde tankwagen is veroorzaakt door restanten van vorige lading in dat vervoermiddel. f. RTTRTT, althans haar assuradeur, heeft aan haar opdrachtgeefster vergoed zowel de schade ontstaan aan de vervoerde lading azijnzuur anhydride als de schade ontstaan

door de aflevering of lossing van de gecontamineerde vervoerde lading in de vorenvermelde landtank. Deze laatstbedoelde schade inclusief expertise- en beredderingskosten heeft ƒ 55 390,21 bedragen. g. Cargofoor, althans haar assuradeur, heeft op enkele sommatie de schade aan de vervoerde lading azijnzuur vergoed. h. RTTRTT heeft bij brief van 28 oktober 1986 aan Cargofoor de wettelijke rente over de gevorderde schade inclusief expertise- en beredderingskosten ten bedrage van ƒ 55 390,21 doen aanzeggen met ingang van 14 november 1986.

2 De vordering RTTRTT heeft gevorderd Cargofoor bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van ƒ 55 390,21, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 november 1986 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Cargofoor in de kosten van het geding. RTTRTT heeft daartoe gesteld dat Cargofoor door de uitlossing van de gecontamineerd gebleken vervoerde partij van 19 150 kg azijnzuur anhydride in de daarvoor bestemde landtank, waarin zich nog gezond product bevond, schade aan dit gezond product heeft veroorzaakt, welke schade RTT als vervoerder aan haar opdrachtgeefster dient te vergoeden — gelijk zij, RTT, heeft gedaan — en welke schade inclusief expertise- en beredderingskosten ƒ 55 390,21 heeft bedragen, voor welk schadebedrag Cargofoor jegens RTT aansprakelijk is, zijnde niet gebleken van overmacht of andere de vervoerder bevrijdende omstandigheden. Voorts heeft RTTRTT daartoe gesteld dat de voormelde schade is ontstaan doordat een niet voor het vervoer van het onderhavige product geschikt gemaakt vervoermiddel is gebruikt, welk vervoermiddel kennelijk onvoldoende is gereinigd, hetgeen schuld van Cargofoor aan de schade oplevert. 3 Het verweer Cargofoor heeft uitdrukkelijk erkend dat tijdens lossing in Tubize is gebleken dat de door haar vervoerde azijnzuur anhydride gecontamineerd was. Zij heeft ten verwere aangevoerd niet aansprakelijk te zijn voor de contaminatie — alhoewel haar verzekeraar tot uitbetaling van de contaminatieschade is overgegaan — zich beroepende op overmacht, nu zij na goedkeuring van de compartimenten 1 en 2 door althans namens ladingbelanghebbenden er van uit is gegaan en er van uit mocht gaan dat die compartimenten geschikt waren om het onderwerpelijke product te vervoeren. Voorts heeft Cargofoor ten verwere aangevoerd niet aansprakelijk te zijn voor de schade ontstaan door de lossing van de gecontamineerde lading azijnzuur anhydride in een landtank waarin zich nog gezond product bevond, omdat volgens haar ingevolge de artikelen 23 en 25 van het CMR-verdrag haar aansprakelijkheid is beperkt tot vergoeding van schade toegebracht aan de vervoerde lading of goederen zelf. RTTRTT is niet aansprakelijk jegens haar afzender, dan wel geadresseerde betreffende de thans gestelde schade.

Bij haar conclusie van dupliek heeft Cargofoor voorwaardelijk subsidiair, meer-subsidiair en nog-meer-subsidiair verweer gevoerd. 4 Gronden van de beslissing 4.1 De Rechtbank oordeelt het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de wegVerdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR), gesloten te Genève op 19 mei 1956 (Trb. 1957, 84) op de onderwerpelijke tussen RTTRTT en Cargofoor omstreeks 19 maart 1986 gesloten vervoersovereenkomst van toepassing, alsmede het Nederlandse recht. Dit op grond van het bepaalde in artikel 1artikel 1 van het CMR, de bij akte van 2 februari 1989 door RTTRTT overgelegde opdrachtbevestiging aan Cargofoor van 17 maart 1986 en het gebruik van CMR-vrachtbrief nummer 391536. 4.2 Tussen partijen staat vast dat Cargofoor zich heeft bediend van een tankwagen met bijbehorende losleiding, welke was verontreinigd door achtergebleven restanten van vorige lading in dat vervoermiddel. Hieruit volgt dat Cargofoor aansprakelijk is voor de schade aan de door haar vervoerde lading azijnzuur anhydride, gelet op het bepaalde in artikel 17 lid 3artikel 17 lid 3 CMR. Ten onrechte meent Cargofoor van die aansprakelijkheid te zijn ontheven door de visuele inspectie, verricht vóór belading, van de compartimenten van de tankwagen door personeelsleden van Nieuwe Matex. Nu niet is gesteld of is gebleken, dat terzake iets anders is overeengekomen, laat deze inspectie onverlet de aansprakelijkheid van Cargofoor als voormeld. De Rechtbank overweegt in dit verband nog, dat op grond van de overgelegde foto's en de afschriften van de expertiserapporten van Caleb Brett van 24 april 1986 en Hettema & Disselkoen van 31 juli 1986 redelijkerwijze als vaststaand moet worden aangenomen, dat het tijdens de lossing manifest geworden verontreinigd zijn van de door Cargofoor gestelde tankwagen het gevolg is geweest van de aanwezigheid van restanten van vorige lading ook in de gecombineerde centrale losleiding van dat vervoermiddel. Voorzover Cargofoor zich er op beroept van die aansprakelijkheid te zijn ontheven, nu RTTRTT haar geen bijzondere instructies ten aanzien van de reinheid van de tankwagen in verband met het vervoer van een lading azijnzuur anhydride had gegeven, wijst de Rechtbank dat beroep af. Niet gesteld en evenmin gebleken is dat laatstgenoemd product door zijn aard bijzondere gevaren in de zin van artikel 17 lid 4artikel 17 lid 4 CMR met zich brengt. De Rechtbank neemt voorts in aanmerking dat Cargofoor is een professioneel transporten expeditiebedrijf dat met 11 tankwagens en/of tanktrailers deelneemt aan het chemicaliënvervoer over de weg. 4.3 Tussen partijen is in confesso dat het CMRCMR de vervoerder verplicht tot vergoeding van de schade aan het vervoerde goed, dat de vervoerde lading azijnzuur anhydride contaminatieschade heeft bekomen en dat die schade door Cargofoors assuradeur — en naar het oordeel van de Rechtbank terecht, omdat Cargofoor voor die schade aansprakelijk is — werd vergoed.

4.4 Partijen verschillen van mening over de vraag of Cargofoor jegens RTTRTT is gehouden tot vergoeding van de schade ontstaan aan de inhoud van de landtank te Tubize door lossing van de vervoerde gecontamineerde lading azijnzuur anhydride. Cargofoor heeft zich op het standpunt gesteld dat zij — en met haar RTTRTT als vervoerder in haar rechtsverhouding met Eastman Chemical International AG — daartoe niet gehouden is op grond van met name het bepaalde in het vierde lid van artikel 23vierde lid van artikel 23 CMR hetwelk 'verdere schadevergoeding', naast de in dat lid genoemde vrachtprijs, douanerechten en overige met betrekking tot het vervoer der goederen gemaakte kosten door de vervoerder niet verschuldigd doet zijn, zulks — ook volgens Cargofoor — behoudens de op basis van artikel 23 lid 1artikel 23 lid 1 juncto artikel 25artikel 25 CMR te berekenen verschuldigde schadevergoeding terzake van geheel of gedeeltelijk verlies van de vervoerde goederen. RTTRTT heeft zich op het standpunt gesteld dat de in de artikelen 23artikelen 23 en 2525 CMR aangegeven beperkingen van de omvang van de schadevergoeding uitsluitend betrekking hebben op schade die het gevolg is van verlies of beschadiging van het vervoerde goed, maar niet op geheel anderssoortige schade, die de vervoerder door zijn positieve wanprestatie onder de vervoersovereenkomst casu quo door zijn onrechtmatige daad veroorzaakt. 4.5 Uit het hiervoren onder 1 vermelde volgt dat Cargofoor als vervoerder een ondeugdelijk gereinigde tankwagen of tanktrailer heeft gesteld. Volgens de eigen stellingen van Cargofoor onder 4.1 van haar conclusie van antwoord heeft zij slechts de compartimenten 1 en 2 van haar tankwagen met kenteken 52-XB-48 gereinigd. Volgens de eigen stellingen van Cargofoor onder 10 op blad 6 van haar conclusie van dupliek werden bij inspectie vóór belading in compartiment 3 van die tankwagen, die over een gecombineerde centrale losleiding beschikt, 'restanten waterglas van de voorafgaande vervoerde partij' geconstateerd. Waar in rechte vaststaat dat de schade aan de inhoud van de vorenbedoelde landtank is veroorzaakt door de lossing middels de vervuilde losleiding van Cargofoors tankwagen van de gecontamineerde lading azijnzuur anhydride, heeft Cargofoor naar het oordeel van de Rechtbank schuld aan de door die lossing veroorzaakte schade als vorenvermeld en wel in zo ernstige mate dat Cargofoor jegens RTTRTT niet het recht heeft zich te beroepen op haar aansprakelijkheid uitsluitende of beperkende bepalingen van CMRCMR en zowel jegens RTT als jegens benadeelde derden gehouden is de door haar onrechtmatige daad veroorzaakte schade te vergoeden. 4.6 De Rechtbank is van oordeel dat RTTRTT, althans haar assuradeur, terecht de hiervoren onder 4.5 bedoelde schade aan de inhoud van de landtank heeft vergoed. RTT was in haar relatie tot Eastman Chemical International AG niet alleen als vervoerder verplicht die schade voor de veroorzaking waarvan zij terecht aansprakelijk is gehouden te vergoeden, maar RTT had tevens een rechtens te respecteren belang om aan haar opdrachtgeefster de bij de uitvoering van de overeenkomst toegebrachte schade te vergoeden. 5.1 Op grond van het vorenoverwogene dient de vordering van RTTRTT te worden toegewezen als in het dictum te melden. De voorwaardelijk gevoerde verweren behoeven geen bespreking.

5.2 Als de in het ongelijk gestelde partij dient Cargofoor te worden veroordeeld in de kosten van het geding. Uitspraak: De Rechtbank veroordeelt gedaagde om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te betalen de somma van ƒ 55 390,21 (zegge: vijfenvijftig duizend driehonderd negentig 21/100 gulden) vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag, te rekenen vanaf 14 november 1986 tot de dag der algehele voldoening. De Rechtbank verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. De Rechtbank veroordeelt gedaagde in de kosten van deze procedure aan de zijde van eiseres gerezen en deze tot aan dit vonnis begroot op ƒ 3651,60. Hof: (…) 3 De gronden van het hoger beroep In het principaal en incidenteel appel: 3.1 Grief I luidt — zakelijk weergegeven —, dat de Rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een aantal nader in de memorie van grieven aangeduide feiten, op grond waarvan moet worden aangenomen, dat het voor Cargofoor onvoorzien en tevens onvoorzienbaar was, dat het vervoeren van de partij azijnzuur met de door haar ingezette tankoplegger schadelijke gevolgen zou (kunnen) hebben voor azijnzuur, opgeslagen in Tubize. 3.2 Grief II komt er in zijn diverse onderdelen op neer, dat de Rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen, dat Cargofoor schuld heeft aan de door de lossing veroorzaakte schade, c.q. een zo ernstige mate van schuld, dat zij jegens RTTRTT niet het recht heeft zich te beroepen op haar aansprakelijkheid uitsluitende of beperkende bepalingen van de CMRCMR. Verder zou de Rechtbank hebben miskend, dat de bepalingen van de CMR verdragsbepalingen zijn, alsmede in welk geval de eisen van de goede trouw een beroep op contractuele ontheffingen c.q. beperkingen van aansprakelijkheid verbieden. 3.3 De door RTTRTT in het voorwaardelijk incidenteel appèl ingediende grief luidt: Ten onrechte heeft de Rechtbank nagelaten te beslissen, dat Cargofoor voor de gevorderde schade aansprakelijk is, ook indien geen sprake zou zijn van schuld van de vervoerder in de zin van artikel 29artikel 29 CMR. 4 De beoordeling In het principaal en incidenteel appèl: 4.1 Het Hof zal de drie grieven uit het oogpunt van de proceseconomie gezamenlijk behandelen, aangezien ze nauw met elkaar samenhangen en het de kennelijke bedoeling van partijen is om het geschil in volle omvang aan de appèlrechter voor te leggen.

4.2 Het Hof gaat uit van de feiten, zoals die door de Rechtbank in het vonnis van 27 april 1989 als tussen partijen vaststaand zijn vastgesteld, aangezien de juistheid daarvan door partijen niet is weersproken. Kort samengevat komen die feiten erop neer, dat Cargofoor als ondervervoerder in opdracht van RTTRTT een lading azijnzuur in Rotterdam heeft geladen en per tankwagen over de weg heeft vervoerd naar Tubize in België. Tijdens de lossing op de plaats van bestemming bleek, dat de vervoerde lading was gecontamineerd met een ander product, waardoor schade is ontstaan aan de inhoud van twee landtanks, waarin zich nog een voorraad gezond azijnzuur bevond. In deze procedure gaat het niet om de ladingschade, maar uitsluitend om de schade aan het azijnzuur in de landtanks te Tubize. RTT heeft laatstbedoelde schade aan haar opdrachtgever vergoed. 4.3 Naar het Hof begrijpt, is RTTRTT krachtens subrogatie in de plaats getreden van de oorspronkelijke gelaedeerde. 4.4 Gelet op de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan en de vermoedelijke nationaliteit van de oorspronkelijke gelaedeerde heeft de onderhavige zaak voor wat betreft een eventuele onrechtmatige daad en de gestelde subrogatie internationaalrechterlijke aanknopingspunten. Partijen hebben zich echter niet over het op bedoelde rechtsverhoudingen toepasselijke recht uitgelaten. Als voor de beslissing van geen belang kan en zal het Hof deze kwestie echter verder laten rusten, omdat het enige buitenlandse recht, dat gelet op de door partijen aangereikte aanknopingspunten voor toepassing in aanmerking komt, het Belgisch recht is en dit recht op bedoelde kwesties overeenkomt met het Nederlands recht. 4.5 De vraag, die het Hof vervolgens dient te beantwoorden, is of de schade aan de inhoud van de landtanks in Tubize valt onder het regiem van de CMRCMR. 4.6 Het Hof is van opvatting, dat dat — anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld — niet het geval is. Op grond van het bepaalde in artikel 17artikel 17 e.v. van de CMR kan worden aangenomen, dat de CMR slechts de aansprakelijkheid van de vervoerder voor verlies van of schade aan het vervoerde goed danwel vertraging in de aflevering van het vervoerde goed regelt. In casu gaat het evenwel niet om de schade aan het door Cargofoor vervoerde azijnzuur, maar om schade toegebracht aan ander dan het vervoerde goed, zodat de CMRCMR niet van toepassing is. De door de Rechtbank gevolgde redenering, die resulteert in toepassing van artikel 29artikel 29 CMR, zal het Hof dan ook niet overnemen. 4.7 Cargofoor is, naar het oordeel van het Hof, krachtens onrechtmatige daad in elk geval aansprakelijk voor de door haar in Tubize veroorzaakte schade aan de inhoud van de landtanks van geadresseerde. Door — naar in deze procedure vaststaat — een niet of onvoldoende gereinigd vervoermiddel ter beschikking te stellen voor het vervoer, en vervolgens het daardoor gecontamineerde azijnzuur te lossen in landtanks, maakte Cargofoor zich schuldig aan een onrechtmatige daad. Als professioneel vervoerder van chemicaliën kan Cargofoor zich, ter gehele of gedeeltelijke disculpatie, niet met succes beroepen op de omstandigheden die zij bij

memorie van grieven heeft aangevoerd, zoals de — overigens onverplichte — inspectie door de aflader Nieuwe Matex, de afwezigheid van bijzondere instructies met betrekking tot de reinheid van de tankwagen, de onbekendheid van Cargofoor met de — door haar gestelde — bijzondere kwetsbaarheid van azijnzuur, de aanwezigheid van azijnzuur in de landtanks of de wijze van monsterneming in Tubize. Het in dit kader bij pleidooi gedane bewijsaanbod wordt door het Hof, als niet relevant, gepasseerd. 4.8 Het vorenstaande leidt tot de slotsom, dat het vonnis van de Rechtbank te Maastricht d.d. 27 april 1989, met verbetering van de gronden, dient te worden bekrachtigd, hetgeen tevens inhoudt, dat de vordering van Cargofoor, zoals deze in hoger beroep is gewijzigd, wordt afgewezen. Cargofoor wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep, met inbegrip van de kosten van het incidenteel appèl, aan de zijde van RTTRTT gevallen. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het Nederlandse recht en verzuim van vormen waarvan de nietinachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of waarvan de aard zodanige nietigheid meebrengt, door op de in het arrest gebezigde gronden te beslissen als daarin vermeld. Deze algemene klacht wordt hierna uitgewerkt. I. a. In rechtsoverweging 4.6 jo 4.5 heeft het Hof het recht geschonden door te oordelen: (1) dat de schade aan de inhoud van de landtanks in Tubize van welke schade vaststaat dat zij is veroorzaakt bij de lossing van het vervoerde azijnzuur dat in gecontamineerde toestand werd gevoegd bij en zich mengde met de inhoud van die landtanks niet valt onder het regiem van het CMRCMR ('Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route' (CMR) d.d. 19 mei 1956, Trb. 1957, 84 ook met de Nederlandse tekst), en (2) dat het CMR slechts de aansprakelijkheid van de vervoerder voor verlies van of schade aan het vervoerde goed dan wel vertraging in de aflevering van het vervoerde goed regelt. b. In ieder geval heeft het Hof onder 4.6 miskend dat art. 23, lid 4, slot, en art. 28art. 28 CMR op de aansprakelijkheid van Cargofoor voor die schade toepasselijk zijn en dat Cargofoor derhalve ter zake daarvan schadevergoeding niet verschuldigd is.

II. a. De overweging onder 4.4 dat partijen zich niet over het op bedoelde rechtsverhoudingen toepasselijke recht hebben uitgelaten, is onbegrijpelijk — zodat 's Hofs arrest te dezen niet naar de eis der wet is gemotiveerd — in het licht van de stellingen van beide partijen — repliek sub 20 en 21

— dupliek sub 3 — pleitnota RTTRTT d.d. 2 februari 1989 (impliciet) — pleitnota Cargofoor d.d. 2 februari 1989, o.m. p. 11 sub 3 — proces-verbaal Rechtbank d.d. 2 februari 1989, p. 2 — memorie van antwoord/grieven p. 17 e.v. — memorie van antwoord in het incidenteel appèl p. 2 die hebben aangevoerd dat Nederlands recht hun onderlinge rechtsverhouding beheerst (welke stelling Cargofoor heeft geponeerd ten subsidiaire, nl. voor het geval het CMRCMR die rechtsverhouding niet beheerst). b. Ten onrechte heeft het Hof niet beslist dat op de onderlinge rechtsverhouding van partijen Nederlands recht toepasselijk is indien en voor zover die rechtsverhouding niet door het CMRCMR wordt beheerst.

III. Onder 4.7 overweegt het Hof o.m.: 'Door — naar in deze procedure vaststaat — een niet of onvoldoende gereinigd vervoermiddel ter beschikking te stellen voor het vervoer, en vervolgens het daardoor gecontamineerde azijnzuur te lossen in landtanks, maakte Cargofoor zich schuldig aan een onrechtmatige daad. Als professioneel vervoerder van chemicaliën kan Cargofoor zich, ter gehele of gedeeltelijke disculpatie, niet met succes beroepen op de omstandigheden die zij bij memorie van grieven heeft aangevoerd zoals de — overigens onverplichte — inspectie door de aflader Nieuwe Matex, de afwezigheid van bijzondere instructies met betrekking tot de reinheid van de tankwagen, de onbekendheid van Cargofoor met de — door haar gestelde — bijzondere kwetsbaarheid van azijnzuur, de aanwezigheid van azijnzuur in de landtanks of de wijze van monsterneming in Tubize.' a. Indien en voorzover het Hof met de woorden 'ter gehele of gedeeltelijke disculpatie' heeft bedoeld tot uiting te brengen dat Cargofoor met haar beroep op de 'omstandigheden die zij bij memorie van grieven heeft aangevoerd ' niet mede heeft bedoeld die omstandigheden te stellen ten betoge dat zij geen onrechtmatige daad heeft gepleegd, is 's Hofs arrest in het licht van bedoelde memorie van grieven onbegrijpelijk en niet naar de eis der wet gemotiveerd. b. 's Hofs onrechtmatigheidsoordeel in de eerste alinea van bovenstaand citaat uit rechtsoverweging 7 is, ook indien aangevuld met de tweede alinea inzake de aan Cargofoor toegekende hoedanigheid van 'professioneel vervoerder van chemicaliën en de in die tweede alinea bedoelde 'omstandigheden' in strijd met het recht althans zonder te dezen ontbrekende nadere motivering onbegrijpelijk.

1. Dat oordeel is in strijd met het recht, omdat de enkele omstandigheden dat Cargofoor (als professioneel vervoerder van chemicaliën) een niet of onvoldoende gereinigd vervoermiddel voor het vervoer ter beschikking heeft gesteld en vervolgens het daardoor gecontamineerde azijnzuur heeft gelost in landtanks, zonder meer nog niet wettigen het oordeel, dat Cargofoor zich schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad, nu er — als door het Hof veronderstellenderwijze aangenomen — in cassatie van moet worden uitgegaan dat de door het Hof bedoelde, bij memorie van grieven aangevoerde 'omstandigheden' feitelijk vaststaan en die 'omstandigheden' hadden moeten worden betrokken bij de onrechtmatigheidsbeoordeling en dan hadden moeten leiden tot de beslissing dat niet of onvoldoende is gebleken van een onrechtmatige daad van Cargofoor. 2. Eerder bedoeld onrechtmatigheidsoordeel is, voor zover berustend op afwegingen van feitelijke aard, onbegrijpelijk in het licht van de door het Hof bedoelde, bij memorie van grieven aangevoerde 'omstandigheden'. 3. Nu Cargofoor gemotiveerd heeft betwist schuld aan de ten processe bedoelde contaminatieschade te hebben en het Hof niet heeft vastgesteld dat Cargofoor wèl schuld heeft, rechtstreekse opvatting, is 's Hofs oordeel dat Cargofoor te dezen aansprakelijk is uit onrechtmatige daad, in strijd met het recht althans zonder te dezen ontbrekende nadere motivering onbegrijpelijk in het licht van de meerbedoelde (en door het Hof veronderstellenderwijs als vaststaand aangenomen) door Cargofoor bij memorie van grieven ingeroepen 'omstandigheden'.

IV. In de laatste zin van rechtsoverweging 4.7 passeert het Hof het aldaar bedoelde bewijsaanbod als niet relevant. Die beslissing is — indien het Hof er daarbij van uitgaat, of tot uitdrukking brengt, dat de door Cargofoor bij memorie van grieven aangevoerde 'omstandigheden' waarop het Hof doelt niet als (veronderstellenderwijze) vaststaand mogen worden aangenomen — onbegrijpelijk nu die 'omstandigheden' wèl relevant, immers van belang, zijn of kunnen zijn voor de beantwoording van de vragen of Cargofoor onrechtmatig heeft gehandeld en deswege aansprakelijk is jegens RTTRTT (c.q. de 'gelaedeerde'). V. In rechtsoverweging 4.7 heeft het Hof miskend: a. dat Cargofoor uit onrechtmatige daad in dit geval niet verder aansprakelijk is dan zij uit (het te dezen subsidiair toepasselijke) art. 25 Wet Overeenkomst Wegvervoer (wet van 2 december 1982, Stb. 670:WOW) zou zijn; en b. dat de toepasselijkheid van art. 25 WOW meebrengt dat Cargofoor voor de onderhavige schade niet aansprakelijk is. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: RTTRTT— heeft bij exploit van 9 februari 1987 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Cargofoor — gedagvaard voor de Rechtbank te Maastricht en gevorderd Cargofoor te veroordelen om aan RTT te betalen

de somma van ƒ 55 390,21 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 november 1986 tot aan die van de algehele voldoening. Nadat Cargofoor tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 27 april 1989 de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft Cargofoor hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sHertogenbosch, waarna RTTRTT voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Bij arrest van 26 oktober 1992 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd en de door Cargofoor in hoger beroep ingestelde vordering afgewezen. (…) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. Cargofoor heeft ongeveer 19 150 kg azijnzuur anhydride (verder ook de vloeistof) in Rotterdam in goede staat ontvangen en per tankauto vervoerd van Rotterdam naar Tubize (België). Te Tubize is de vloeistof gelost in een landtank waarin zich reeds een hoeveelheid niet verontreinigde azijnzuur anhydride bevond. Bij de lossing is gebleken dat de vloeistof was verontreinigd met andere stof. Door vermenging van de in de landtank reeds aanwezige inhoud met de verontreinigde vloeistof is aan die inhoud schade ontstaan. Het vervoer vond plaats in opdracht van RTTRTT die op haar beurt zich tegenover een onderneming in Zwitserland tot vervoer van de vloeistof had verplicht. RTT, althans haar assuradeur, heeft de schade aan de reeds in de landtank aanwezige inhoud, die is ontstaan door lossing daarin van de verontreinigde vloeistof, vergoed. Die schade beliep inclusief expertise- en beredderingskosten ƒ 55 390,21. RTTRTT vordert in dit geding betaling van genoemd bedrag van Cargofoor. De Rechtbank heeft de vordering van RTT toegewezen. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. 3.2. Hetgeen het Hof daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat: I. RTTRTT is krachtens subrogatie in de plaats getreden van de oorspronkelijke gelaedeerde. II. De vraag welk recht van toepassing is, is van geen belang voor de beslissing. Het enige buitenlandse recht, dat gelet op de door partijen aangereikte aanknopingspunten, voor toepassing in aanmerking komt, is het Belgische recht. Dit recht komt voor zover het een door Cargofoor gepleegde onrechtmatige daad betreft, overeen met het Nederlandse recht. De vraag naar het toepasselijke recht kan daarom blijven rusten. III. De schade aan de bij de lossing van de vloeistof in de landtanks te Tubize reeds aanwezige inhoud, valt niet onder het regime van de CMRCMR. Op grond van het bepaalde bij art. 17art. 17 CMR moet worden aangenomen dat de CMR slechts een regeling geeft voor de aansprakelijkheid van de vervoerder voor verlies van of schade aan het vervoerde goed dan wel voor vertraging in de aflevering daarvan. In dit geding

gaat het om schade aan iets anders dan het vervoerde goed, zodat de CMR niet van toepassing is. IV. Cargofoor is aansprakelijk voor de schade aan de inhoud van de landtank in Tubize. Door het vervoer van de vloeistof te bewerkstelligen met een niet of onvoldoende gereinigde tankauto en door vervolgens de vloeistof, die door het vervoer daarin was verontreinigd, te lossen in een landtank waarin zich andere azijnzuur anhydride bevond, heeft Cargofoor zich schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad.

Als professioneel vervoerder van chemicaliën kan Cargofoor zich, ter gehele of gedeeltelijke disculpatie, niet met succes beroepen op door haar aangevoerde omstandigheden als daar zijn: inspectie door de aflader; afwezigheid van bijzondere instructies met betrekking tot de reinheid van de tankauto; onbekendheid van Cargofoor met bijzondere kwetsbaarheid van azijnzuur anhydride; aanwezigheid van azijnzuur anhydride in de landtanks te Tubize en de wijze waarop aldaar monsters zijn genomen. 3.3. Onderdeel I van het middel is in zijn beide subonderdelen gericht tegen het hiervoor onder (III) weergegeven oordeel van het Hof. Subonderdeel I.a. strekt ten betoge dat de CMRCMR ook van toepassing is op de aansprakelijkheid van de vervoerder in een geval als het onderhavige, waarin schade is toegebracht aan andere dan de vervoerde zaken. In subonderdeel I.b. wordt betoogd dat in ieder geval art. 23 lid 4 slot en art. 28art. 28 CMR op de aansprakelijkheid van Cargofoor van toepassing zijn. Het onderdeel faalt in zijn beide subonderdelen. De CMRCMR voorziet niet in een uitputtende regeling voor de aansprakelijkheid van de vervoerder. Art. 17 regelt uitsluitend de aansprakelijkheid van de vervoerder voor verlies van of schade aan door hem vervoerde zaken, alsmede voor vertraging in de aflevering. Aansprakelijkheid van de vervoerder voor andere dan de vervoerde zaken wordt niet door de CMR doch door het toepasselijke nationale recht beheerst. Waar art. 23 spreekt van geheel of gedeeltelijk verlies van 'de goederen', geeft het een regeling voor aansprakelijkheid voor schade door geheel of gedeeltelijk verlies van de vervoerde zaken bedoeld in art. 17. De bepaling in het slot van art. 23 lid 4 ('verdere schadevergoeding is niet verschuldigd') geeft een uitwerking van hetgeen overigens in art. 23 is bepaald en betreft dan ook alleen schade door geheel of gedeeltelijk verlies of — door toepassing van art. 25— beschadiging van vervoerde zaken. Hetzelfde geldt voor art. 28 dat, voor zover hier van belang, een regeling geeft voor het geval waarin ter zake van het verlies of de beschadiging van vervoerde zaken tegen de vervoerder een vordering wordt ingesteld die niet is gegrond op de vervoerovereenkomst maar op de wet. Noch art. 23, noch art. 28 geeft een regeling voor aansprakelijkheid voor beschadiging of verlies van andere dan de vervoerde zaken. 3.4. Onderdeel II is in zijn beide subonderdelen gericht tegen het hiervoor in 3.2 onder (II) weergegeven oordeel van het Hof. Subonderdeel II.a. richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het Hof dat partijen zich niet over het toepasselijke recht hebben uitgelaten. Subonderdeel II.b. verwijt het Hof dat het niet heeft beslist dat de onderlinge rechtsverhouding van partijen wordt beheerst door Nederlands recht.

De beide subonderdelen kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. In cassatie wordt immers niet bestreden het oordeel van het Hof dat het enige buitenlandse recht dat voor toepassing in aanmerking komt, het Belgische recht is en dat dit recht, voor zover het de onderhavige vordering betreft, overeenkomt met het Nederlandse recht. 3.5. Onderdeel III bestrijdt het hiervoor in 3.2 onder (IV) weergegeven oordeel van het Hof. Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat het, voor zover het rechtsklachten bevat, niet afstuit op art. 99 lid 1art. 99 lid 1, aanhef en onder 2°, RO. Het Hof heeft immers in het midden gelaten of Belgisch dan wel Nederlands recht van toepassing is en geoordeeld dat het Belgische recht ter zake van een door Cargofoor gepleegde onrechtmatige daad overeenkomt met het Nederlandse recht. Derhalve zou cassatie moeten volgen indien 's Hofs oordeel omtrent het door het Hof vastgestelde onrechtmatig handelen van Cargofoor blijk zou geven van een onjuiste opvatting omtrent het Nederlandse recht. Dat is echter, zoals hierna zal blijken, niet het geval. 3.6. Subonderdeel III.a. kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft met de woorden 'ter gehele of gedeeltelijke disculpatie', tot uitdrukking gebracht dat het beroep dat Cargofoor deed op de door haar bij memorie van grieven aangevoerde omstandigheden, niet alleen ertoe strekte te betogen dat zij geen schuld had. Het Hof heeft kennelijk met die woorden tot uitdrukking willen brengen dat Cargofoor de afwezigheid van zowel verwijtbaarheid als onrechtmatigheid van haar gedragingen op de bedoelde omstandigheden baseerde. 3.7. Subonderdeel III.b. houdt onder 1 de klacht in dat de door het Hof bedoelde omstandigheden, die Cargofoor ter afwering van haar aansprakelijkheid had aangevoerd, het Hof tot het oordeel hadden moeten leiden dat niet of onvoldoende is gebleken van een onrechtmatige daad van Cargofoor. In de feitelijke instanties is niet bestreden dat Cargofoor een professioneel vervoerder van chemicaliën is. Daarvan uitgaande heeft het Hof kennelijk geoordeeld: — dat Cargofoor in de vermelde hoedanigheid niet heeft mogen vertrouwen op onderzoek van de tankauto door een ander (de afzender), maar door eigen onderzoek zich ervan had behoren te vergewissen dat de tankauto voldoende was gereinigd; — dat Cargofoor ermee rekening had behoren te houden dat de vervoerde vloeistof zou worden vermengd met nog in de landtank, waarin de vloeistof zou worden gelost, aanwezige andere azijnzuur anhydride welke door die vermenging ook zou kunnen worden verontreinigd; — dat Cargofoor in de vermelde hoedanigheid, ook zonder nadere instructies, rekening had behoren te houden met bijzondere kwetsbaarheid van de vloeistof.

Uitgaande van een en ander heeft het Hof geoordeeld dat Cargofoor zich ter afwering van haar aansprakelijkheid niet met vrucht kan beroepen op de hiervoor in rov. 3.2 onder (IV) vermelde omstandigheden. Voormelde oordelen geven niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent hetgeen Cargofoor volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamde jegens belanghebbenden als de eigenaar van de vloeistof in de landtank. De in subonderdeel III.b. onderdeel 1 vervatte rechtsklacht faalt derhalve.

3.8. De hiervoor onder 3.7 vermelde oordelen van het Hof behoefden geen nadere motivering zodat ook de in subonderdeel III.b. onder 2 en 3 aangevoerde motiveringsklachten falen. 3.9. Onderdeel IV klaagt erover dat het Hof het aanbod van Cargofoor om de hiervoor onder 3.2 onder (IV) vermelde omstandigheden te bewijzen, als niet relevant heeft verworpen. Nu, zoals onder 3.7 en 3.8 is overwogen, de klachten over 's Hofs oordeel dat Cargofoor zich ter afwering van haar aansprakelijkheid niet met succes kan beroepen op de bedoelde omstandigheden, tevergeefs zijn voorgedragen, kan ook onderdeel IV niet tot cassatie leiden. 3.10. Onderdeel V strekt ten betoge dat Cargofoor ingevolge het bepaalde bij art. 25 Wet Overeenkomst Wegvervoer (thans art. 8:1103art. 8:1103 BW) voor de onderhavige schade niet aansprakelijk is. Het onderdeel faalt. In genoemd art. 25 wordt, evenals in art. 23art. 23 CMR, slechts een regeling gegeven voor aansprakelijkheid van een vervoerder voor schade aan vervoerde zaken. De bepaling is derhalve niet van toepassing in het onderhavige geval waarin vergoeding wordt gevorderd van schade aan andere dan vervoerde zaken.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Cargofoor in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van RTTRTT begroot op ƒ 1267,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

ConclusieNaar bovenNaar boven ConclusieA-G mr. Strikwerda 1 Eiseres tot cassatie (hierna: Cargofoor) heeft in maart 1986 als ondervervoerder in opdracht van verweerster in cassatie (hierna: RTTRTT) een lading azijnzuur in Rotterdam geladen en per tankwagen over de weg vervoerd naar Tubize, België. Tijdens de lossing in landtanks op de plaats van bestemming bleek dat de vervoerde lading gecontamineerd was met restanten van een vorige lading in het vervoermiddel. Daardoor is schade ontstaan aan de inhoud van de landtanks, waarin zich nog een voorraad gezond azijnzuur bevond. 2 RTTRTT, gesubrogeerd in de rechten van de oorspronkelijke gelaedeerde, vordert in dit geding van Cargofoor vergoeding van de schade aan de inhoud van de landtanks.

3 Partijen houdt verdeeld of de schade aan de inhoud van de landtanks onder het regime van de CMRCMR (het op 19 mei 1956 te Genève tot stand gekomen Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg, Trb. 1957, 84) valt. Cargofoor meent van wel en betoogt dat het hier vervolgschade betreft waarvoor zij ingevolge art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR niet aansprakelijk is. RTTRTT meent van niet en stelt zich op het standpunt dat de CMR uitsluitend betrekking heeft op schade aan of verlies van de lading, dan wel schade ten gevolge van vertraging in de aflevering daarvan, doch niet op schade aan andere goederen. Volgens RTT is Cargofoor dan ook op grond van het gemene recht uit hoofde van hetzij wanprestatie, hetzij onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade aan de inhoud van de landtanks. 4 In de eerste aanleg oordeelde de Rechtbank te Maastricht bij vonnis van 27 april 1989 dat de onderhavige schade onder het regime van de CMRCMR valt. Niettemin wees de rechtbank de vordering van RTTRTT toe op de grond dat Cargofoor in zo ernstige mate schuld heeft aan de door de lossing veroorzaakte schade dat zij jegens RTT niet het recht heeft zich te beroepen op aansprakelijkheid uitsluitende of beperkende bepalingen van de CMR (art. 29art. 29 CMR). 5 In hoger beroep heeft het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 26 oktober 1992 het vonnis van de rechtbank met verbetering van gronden bekrachtigd. Het hof achtte de CMRCMR niet toepasselijk op de onderhavige schade (r.o. 4.6): 'Op grond van het bepaalde in artikel 17artikel 17 e.v. van de CMR kan worden aangenomen, dat de CMR slechts de aansprakelijkheid van de vervoerder voor verlies van of schade aan het vervoerde goed danwel vertraging in de aflevering van het vervoerde goed regelt. In casu gaat het evenwel niet om de schade aan het door Cargofoor vervoerde azijnzuur, maar om schade toegebracht aan ander dan het vervoerde goed, zodat de CMRCMR niet van toepassing is. De door de Rechtbank gevolgde redenering, die resulteert in toepassing van artikel 29artikel 29 CMR, zal het Hof dan ook niet overnemen.' Het hof oordeelde Cargofoor krachtens onrechtmatige daad aansprakelijk voor de door haar in Tubize veroorzaakte schade aan de inhoud van de landtanks (r.o. 4.7), daarbij in het midden latend of Nederlands dan wel Belgisch recht van toepassing is, aangezien volgens het hof het Belgische recht op dit punt overeenkomt met het Nederlandse recht (r.o. 4.4). 6 Cargofoor is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vijf onderdelen opgebouwd middel, dat door RTTRTT is bestreden met conclusie van verwerping. 7 Onderdeel I van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat de schade aan de inhoud van de landtanks niet valt onder het regime van de CMRCMR en dat dit verdrag slechts de aansprakelijkheid van de vervoerder voor verlies van of schade aan het vervoerde goed, dan wel vertraging in de aflevering daarvan regelt. 8 Het onderdeel faalt m.i. De CMRCMR regelt met betrekking tot vervoer dat aan dit verdrag is onderworpen (art. 1 en 2) de aansprakelijkheid van de vervoerder voor geheel of gedeeltelijk verlies en voor beschadiging van de goederen, alsmede voor vertraging in

de aflevering (art. 17 lid 1), ongeacht of de vervoerder te dier zake wordt aangesproken op grond van de vervoerovereenkomst of, indien de toepasselijke wet zulks toelaat, op een andere grond, bijvoorbeeld onrechtmatige daad (art. 28). Dat deze door de CMR bestreken aansprakelijkheid van de vervoerder beperkt is, betekent niet dat de vervoerder buiten het terrein van de door de CMR bestreken aansprakelijkheid, geen aansprakelijkheid te duchten zou hebben. Voor schade, anders dan door verlies of beschadiging van de lading, of door vertraging in de aflevering, kan de vervoerder aansprakelijk zijn krachtens nationaal recht, aangezien deze aansprakelijkheid buiten het materiële toepassingsgebied van de CMR valt en de CMR de aansprakelijkheid van de vervoerder niet exclusief regelt. Vgl. Precht/Endrigkeit, CMR-Handbuch (1972), p. 83; Heuer, Die Haftung des Frachtführers nach dem Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straszengüterverkehr (CMR) (1975), p. 183– 188; Dorrestein, Recht van het internationale wegvervoer (1977), p. 243–245; Loewe, Commentary on the Convention of 19 may 1956 on the Contract for the International Carriage of Goods by Road (CMR), EVREVR 1976, p. 311 e.v., p. 360 (nr. 146); K.F. Haak, De aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR (1984), p. 223 en p. 270; Hill/Mesent, CMR: Contracts for the International Carriage of Goods by Road (1984), p. 151; Glöckner, Leitfaden zur CMR (1985), p. 22 RdNr 3, p. 142 RdNr 9 en p. 164 RdNr 68 en 69; dez., Limite de responsabilité et assurance d'après les art. 3art. 3 & 2323à 2929 CMR, in Transport international de marchandises par route (CMR) (1988), p. 128 e.v., p. 138; Koller, Transportrecht (1990), p. 759/760 RdNr 2. 9 De bepaling van art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR betreft blijkens het eerste lid van dit artikel de in art. 17 lid 1art. 17 lid 1 CMR bedoelde aansprakelijkheid van de vervoerder voor geheel of gedeeltelijk verlies van de goederen. Waar art. 23 lid 4 bepaalt: 'verdere schadevergoeding is niet verschuldigd' ('but no further damages shall be payable'; 'd'autres dommages-interets ne sont pas dus'), kan deze beperking m.i. dus niet anders begrepen worden dan als een beperking op de door de CMR bestreken aansprakelijkheid van de vervoerder. De bepaling laat, anders gezegd, de buiten het materiële toepassingsgebied van de CMR gelegen aansprakelijkheid van de vervoerder onverlet. 10 Art. 17 lid 1Art. 17 lid 1 CMR spreekt van geheel of gedeeltelijk verlies van 'de goederen' ('the goods'; 'la marchandise'). Er kan geen twijfel over bestaan dat hiermee de te vervoeren goederen worden bedoeld. Vgl. Haak, a.w., p. 53 nt. 63; zie voorts Heuer, a.w., p. 67; Hill/Messent, a.w., p. 67; Glöckner, a.w., (1985), p. 164 RdNr 69. Gelet op het verband tussen art. 17 lid 1 en art. 23 lid 4 moet dan ook worden aangenomen dat ook de laatst bedoelde bepaling betrekking heeft op het verlies van de te vervoeren goederen, en niet op het verlies of de beschadiging van andere goederen. De opvatting van het hof lijkt mij dan ook juist. De opvatting strookt met de heersende opvatting in binnen- en buitenlandse literatuur en rechtspraak. Zie wat de literatuur betreft Dorrestein, a.w., p. 247; Haak, a.w., p. 223 nt. 1; dez., Weg en Wagen, juni 1992, p. 1/2; Decker, TranspR 1985, p. 312 nt. 7; Glöckner, a.w. (1988), p. 129; Claringbould, Beursbengel 1990, p. 380; dez. Beursbengel, april 1993, p. 8/9; Clarke, Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly 1993, p. 156–158. Zie wat de rechtspraak betreft Rechtbank van Koophandel Antwerpen 7 januari 1977, EVREVR 1977, 420: 'In zover de vordering betrekking heeft op de kosten ontstaan door de noodzakelijke reiniging der landtanks is de rechtbank van mening dat, inzover de vordering van aanlegster sub I gebaseerd is op de CMR-wetgeving, deze niet kan worden toegekend.

Inderdaad het CMR-verdrag geeft geen grondslag tot het bekomen van schadevergoeding aan installaties van afzender of ontvanger. Het CMR-verdrag regelt het verlies of de beschadiging aan de goederen d.i. vervoerde goederen (art. 23.1): 'gevorderd kunnen worden (art. 23.4): vrachtprijs, de douanerechten, en de overige met betrekking tot het vervoer der goederen gemaakte kosten, ... verdere schadevergoeding is niet verschuldigd ....' Volgens artikel 17artikel 17 van de CMR is vervoerder aansprakelijk voor geheel of gedeeltelijk verlies en voor de beschadiging van de goederen (bedoeld wordt vervoerde goederen) alsmede voor vertraging in de aflevering'; BGH 27 oktober 1978, VersR 1979, 276: 'Nach allgemeiner Meinung sind von der CMRCMR nicht geregelte Ansprüche nicht ausgeschlossen, vielmehr ist insoweit auf die nationalen Rechtsvorschriften zurückzugreifen, soweit die CMR die vertragliche Haftung des Beförderers nicht abschlieszend regelt (…). Im Streitfall ist, wie bereits dargelegt, der Schaden nicht die Folge des Verlustes oder der Beschädigung von Gütern oder einer Lieferfristüberschreitung — diese Folgen sind in Art. 17 ff. CMR abschlieszend geregelt —. Die Grundsätze über die Folgen einer positiven Vertragsverletzung sind daher anzuwenden;' Hof van Beroep Antwerpen 13 december 1989, EVREVR 1991, 319: 'Overwegende dat welke ook de hoedanigheid van geïntimeerden moge zijn het CMRVerdrag op de rechtsverhoudingen tussen partijen te dezen niet van toepassing is; dat dit verdrag enkel de schade regelt van de vervoerde goederen betreffende verlies, averij en vertraging (art. 17 CMR-Verdrag) en appellante zich ten onrechte op de bepalingen van dit verdrag beroept om de aansprakelijkheid van geïntimeerden aan te tonen voor schade die door de vervoerde goederen aan haar vrachtwagens werd toegebracht;' Shell Chemicals v. P&O Roadtanks QB (1993) 1 Lloyd's Rep. 114: (Mr. Justice Saville) 'Thus the exclusion of 'further damages' in art. 23(4) is to my mind exclusively referable to further damages in respect of loss of or (by virtue of art. 25) damage to the consigned goods'. Nu de 'travaux préparatoires' van de CMRCMR niet zijn gepubliceerd, noch anderszins voor publieke inzage beschikbaar zijn en voor de uitleg van art. 23 lid 4 dus niet gebruik gemaakt kan worden van de wordingsgeschiedenis van het verdrag, dient, aangezien het hier gaat om internationaal eenvormig privaatrecht, doorslaggevende interpretatieve betekenis te worden toegekend aan de internationaal heersende leer. Vgl. HR 29 juni 1990, NJ 1992, 106NJ 1992, 106 nt. JCS. 11 Onderdeel II is gericht tegen het oordeel van het hof, in r.o. 4.4, met betrekking tot de vraag naar het toepasselijke recht. 12 Het onderdeel zal reeds wegens gebrek aan belang moeten falen. Het hof heeft immers, onbestreden in cassatie, vastgesteld dat het enige buitenlandse recht dat voor toepassing in aanmerking komt het Belgische recht is en dat dit recht ten aanzien van de vraag of er sprake is van een onrechtmatige daad overeenkomt met het Nederlandse recht.

13 Onderdeel III komt op tegen het oordeel van het hof dat Cargofoor zich heeft schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad (r.o. 4.7). 14 Voor zover dit onderdeel rechtsklachten bevat, dient voorop gesteld te worden dat deze klachten niet afstuiten op art. 99 lid 1art. 99 lid 1 sub 20 RO. Nu het hof in het midden heeft gelaten of Belgisch dan wel Nederlands recht van toepassing is, dient het onrechtmatigheidsoordeel van het hof immers óók juist te zijn naar Nederlands recht en deze juistheid kan in cassatie worden onderzocht. Vgl. HR 19 januari 1968, NJ 1968, 112NJ 1968, 112 nt. GJS en HR 4 april 1986, NJ 1987, 678NJ 1987, 678 nt. JCS. 15 De onder a. opgeworpen motiveringsklacht berust m.i. op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Met de woorden 'ter gehele of gedeeltelijke disculpatie' heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de door Cargofoor aangevoerde omstandigheden betrekking hebben op 'schuld' in ruime zin, d.w.z. op zowel de verwijtbaarheid van Cargofoor als de onrechtmatigheid van haar gedraging. 16 Onder b. wordt het onrechtmatigheidsoordeel van het hof als onjuist, althans onbegrijpelijk bestreden. 17 Daartoe wordt sub (1) allereerst naar voren gebracht dat de door het hof bedoelde, in de memorie van grieven door Cargofoor aangevoerde omstandigheden het hof hadden moeten leiden tot de beslissing dat niet of onvoldoende is gebleken van een onrechtmatige daad van Cargofoor. 18 De klacht faalt m.i. De aangevoerde omstandigheden moesten kennelijk aannemelijk maken dat Cargofoor voldoende zorg heeft betracht (inspectie door de aflader; afwezigheid van bijzondere instructies met betrekking tot de reinheid van de tankwagen) en/of dat Cargofoor geen verwijt kan worden gemaakt van haar gedraging (onbekendheid van Cargofoor met de bijzondere kwetsbaarheid van azijnzuur; onbekendheid van Cargofoor met de aanwezigheid van azijnzuur in de landtanks). 19 Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat Cargofoor zich niet mocht verlaten op de inspectie van anderen naar de reinheid van de tankwagen, maar zich door eigen onderzoek van de reinheid had moeten vergewissen, en dat van Cargofoor gevergd mag worden dat zij, ter voorkoming van contaminatieschade, niet alleen van de te vervoeren stoffen, maar ook van de stoffen die daarmee vermengd of in contact kunnen komen, een tankwagen ter beschikking stelt die de voor het aangenomen vervoer vereiste reinheid heeft. Dit oordeel getuigt m.i. niet van een onjuiste opvatting van de op Cargofoor rustende zorgplicht voor de veiligheid van andermans goederen. 20 Voorts heeft het hof kennelijk geoordeeld dat Cargofoor zich als professioneel vervoerder van chemicaliën niet kan verschuilen achter gebrek aan kennis van de aard van de stoffen die zij ten vervoer aanneemt, en dat zij rekening had moeten houden met de kans dat zich in de landtanks nog een hoeveelheid azijnzuur zou bevinden. Ook dit oordeel lijkt mij niet te getuigen van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de vraag of Cargofoor terzake van haar gedrag een verwijt gemaakt kan worden. 21 Deze oordelen van het hof zijn, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk, zodat de onder b. sub (2) en (3) bedoelde klachten evenmin zullen kunnen slagen.

22 Onderdeel IV, dat zich beklaagt over de passering door het hof van het bewijsaanbod van Cargofoor met betrekking tot de door haar aangevoerde, zojuist besproken omstandigheden, zal het lot van onderdeel III moeten delen. 23 Onderdeel V verwijt het hof in r.o. 4.7 te hebben miskend dat uit het — subsidiair toepasselijke — art. 25 van de Wet Overeenkomst Wegvervoer (Wet van 2 december 1982, Stb. 670) volgt dat Cargofoor voor de onderhavige schade niet aansprakelijk is. 24 Ook dit onderdeel is m.i. tevergeefs voorgesteld. Art. 25 Wet Overeenkomst Wegvervoer (WOW), inmiddels: art. 8:1103art. 8:1103 BW, is de pendant van art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR voor, kort gezegd, binnenlands gebruik. Art. 25 WOW heeft, evenals art. 23 lid 4 CMR, dan ook slechts betrekking op de aansprakelijkheid van de vervoerder voor verlies of beschadiging van de ten vervoer ontvangen zaken (art. 17 WOW; inmiddels art. 8:1095art. 8:1095 BW) of voor vertraging in de aflevering daarvan (art. 18 WOW; inmiddels art. 8:1096art. 8:1096 BW), doch niet op de aansprakelijkheid van de vervoerder wegens beschadiging van andere dan de vervoerde zaken. Art. 5 WOW, inmiddels art. 8:1081art. 8:1081 jo. 8:3628:362 BW, doet hier niet aan af. Deze bepaling, de pendant van art. 28 lid 1art. 28 lid 1 CMR, betreft de niet-contractuele actie tegen de vervoerder tot vergoeding van schade aan de vervoerde zaken. Zie Claringbould, Toelichting op de Algemene Vervoercondities 1983 (1983), p. 67–69 en p. 203–205. Cargofoor kan zich, wat haar aansprakelijkheid voor de schade aan de inhoud van de landtanks betreft, derhalve niet beroepen op de aansprakelijkheidsbeperking bedoeld in art. 25 WOW. 25 De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

NJ 1998, 602: Vervoer; aansprakelijkheid vervoerder voor verlies lading; 17 lid 2 CMR Instantie: Hoge Raad Datum: 17 april 1998 Magistraten: Roelvink, Korthals Altes, Heemskerk, Herrmann, Jansen Zaaknr: 16555, C97/040 Conclusie: A-G Spier LJN: ZC2632 Noot: - Roepnaam: Oegema/Amev Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1998:ZC2632, Uitspraak, Hoge Raad, 17 04 1998

Wetingang: EG-Verord. nr. 3820/85 art. 12; CMR art. 17art. 17; Rijtijdenbesl. art. 18art. 18 Brondocument: HR, 17-04-1998, nr 16555, nr C97/040HR, 17-04-1998, nr 16555, nr C97/040 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusie

EssentieNaar bovenNaar boven Vervoer; aansprakelijkheid vervoerder voor verlies van de lading; art. 17 lid 2art. 17 lid 2 CMR. De vervoerder kan zich in geval van verlies van lading slechts met succes op de ontheffing van aansprakelijkheid ingevolge art. 17 lid 2art. 17 lid 2 CMR beroepen indien hij aantoont dat hij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder — daaronder begrepen de door hem gebruikte ‘hulppersonen’ — te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen. Beperkte overtreding rijtijdenbesluit. SamenvattingNaar bovenNaar boven Ladingverzekeraar vordert schadevergoeding van wegvervoerder nadat de lading is gestolen in Italië bij een gewapende overval op de vrachtwagencombinatie, die was geparkeerd op een niet beveiligde parkeerplaats omdat het hek bij het losadres was gesloten. Vervoerder betoogt dat de schade is veroorzaakt door omstandigheden die hij niet kon vermijden en waarvan hij de gevolgen niet kon verhinderen (art. 17 lid 2art. 17 lid 2 CMR), met name omdat van de chauffeur niet kon worden gevergd dat hij zou doorrijden naar een beveiligde parkeerplaats aangezien dit een overschrijding van de maximaal toegestane rijtijd zou betekenen. Het hof heeft kennelijk tot uitgangspunt genomen dat de vervoerder zich in geval van verlies van de lading tijdens het vervoer slechts met succes op de ontheffing van aansprakelijkheid ingevolge de hier aan de orde zijnde bepaling van art. 17 lid 2art. 17 lid 2 CMR kan beroepen, indien hij aantoont dat hij alle in de gegeven omstandigheden

redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder — daaronder begrepen de personen van wier hulp hij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt — te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen. Dit uitgangspunt is juist en stemt overeen met de heersende doctrine en rechtspraak in andere bij het CMR aangesloten landen. De gedachtengang van het hof, dat heeft geoordeeld dat de vervoerder niet voldoende heeft aangetoond dat aan deze zorgvuldigheidseis is voldaan (zie roro. 3.4 arrest), geeft niet blijk van een onjuiste toepassing van deze maatstaf, noch van miskenning van enige andere rechtsregel. Het hof heeft het strikte karakter van art. 12 Vo. (EEG) nr. 3820/85 en van art. 18 Rijtijdenbesluit niet miskend. Door te overwegen dat niet is gesteld of gebleken dat door de bedoelde afwijking van de rijtijdenregelingen de verkeersveiligheid in gevaar zou zijn gebracht, en dat daarbij van belang is dat zich op een afstand van 50 à 60 kilometer een beveiligde parkeerplaats bevond, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het hier slechts om een beperkte en mede daarom gerechtvaardigde afwijking ging. Partij(en)Naar bovenNaar boven Gebr. Oegema B.V., te Surhuisterveen, gemeente Achtkarspelen, eiseres tot cassatie, adv. mr. V.-P. Aarts, tegen Amev Schadeverzekering N.V., te Utrecht, verweerster in cassatie, adv. mr. R.S. Meijer. Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Hof (tussenarrest): Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 van het vonnis, waarvan beroep, is geen grief ontwikkeld. In hoger beroep zal derhalve van die feiten worden uitgegaan. Het hof tekent hierbij aan dat de eerste grief zich niet richt tegen de vaststellingen in rechtsoverweging 1 van het beroepen vonnis, maar tegen de vaststelling van de rechtbank onder rechtsoverweging 4.2. Tevens is in hoger beroep — voorzover thans van belang — nog het volgende komen vast te staan: — De (betrokken) chauffeur heeft op 18 januari 1991 bij de politie in Thiene (Italië) aangifte gedaan van een gewapende overval op zijn vrachtwagencombinatie, waarbij hij onder bedreiging van een vuurwapen de documenten en de sleutels van de combinatie heeft moeten afgeven.

Van de aangifte is door de Compagnia di Thiene van de Legione Carabinieri di Padova proces-verbaal opgemaakt. — In opdracht van Zürich Verzekeringen, één van de transportverzekeraars van Oegema, is op 30 mei 1991 door het Expertisebureau Schaft BV te Rotterdam, een

expertiserapport opgemaakt naar aanleiding van de melding van Oegema dat de inhoud van betreffende combinatie op 18 januari 1991 in Italië is ontvreemd. Zürich Verzekeringen is tevens één van de zes ladingverzekeraars die haar vorderingen aan Amev hebben gecedeerd. — De ladingverzekeraars hebben gezamenlijk een expertise doen uitvoeren door Thomas Howell Kiewit. Met betrekking tot de grieven: 1. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en lenen zich derhalve voor gezamenlijke behandeling. 2. Alvorens verder te beslissen acht het hof het noodzakelijk dat Amev het expertiserapport van Thomas Howell Kiewit in het geding brengt en reageert op het door Oegema bij memorie van antwoord gestelde. Van Oegema wordt verwacht dat zij ervoor zorgdraagt dat het proces-verbaal van de aangifte d.d. 18 januari 1991 vanuit het Italiaans in het Nederlands wordt vertaald en overgelegd. Tevens wordt Oegema in de gelegenheid gesteld aan te geven in hoeverre zij bewijs kan leveren van haar stelling dat de grensexpediteur Casteletti op verzoek van Oegema's chauffeur op 17 januari 1991 contact heeft opgenomen met de firma Fratelli Zocche en daarbij te horen heeft gekregen dat het hek (van het bedrijfsterrein van Zocche) open zou blijven.

(enz.) Hof (eindarrest): Met betrekking tot grief I: 1. Alhoewel het in verband met de door Oegema gestelde overval gepresenteerde bewijsmateriaal grotendeels is terug te voeren tot één bron, te weten de chauffeur van Oegema, J.J. Hoekmeijer, is ook het hof van oordeel dat als vaststaand kan worden aangenomen dat de overval heeft plaatsgevonden op de wijze als (onder meer) weergegeven in het proces-verbaal van aangifte van de politie in Thiene (Italië) d.d. 18 januari 1991. Dit oordeel berust met name op de inhoud van de expertise-rapporten welke — kort na het incident — in opdracht van de ladingverzekeraars, respectievelijk van de transportverzekeraars zijn opgemaakt. Noch het 'rapport Kiewit', noch het 'rapport Schaft', geeft enig aanknopingspunt om te veronderstellen dat het relaas van Hoekmeijer niet op waarheid zou berusten. Daarbij komt dat dat relaas op onderdelen wordt ondersteund door objectief verifieerbare feiten, zoals de aangifte bij de politie te Thiene, het terugvinden van de vrachtwagencombinatie (door een andere chauffeur van Oegema) op een parkeerplaats tussen Voghera en Tortona, richting Turijn en de rekening inzake het vervangen van het rechterzijraam van de betreffende vrachtwagencombinatie. 2. In het licht van de inhoud van voormelde expertise-rapporten is het hof dan ook — met de rechtbank — van oordeel dat de betwisting van Amev, van de door Oegema tot in details gestelde toedracht van de overval, onvoldoende gemotiveerd is. 3. De grief faalt.

Met betrekking tot grief II: 4. Beslissend bij de beoordeling van deze grief is het antwoord op de vraag of Oegema, conform het bepaalde in artikel 17 lid 2artikel 17 lid 2 CMR, voldoende heeft aangetoond dat het verlies van de lading is veroorzaakt door omstandigheden die Oegema niet heeft kunnen vermijden en waarvan Oegema de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen. 5. Het hof zal allereerst onder ogen zien in hoeverre Oegema (en haar chauffeur Hoekmeijer) op 17 januari 1991 op de hoogte waren van de risico's van diefstal (al dan niet met geweldpleging) van vrachtwagencombinaties, c.q. hun lading, in Italië. 5.1. Als door Amev gesteld en door Oegema niet voldoende betwist kan als vaststaand worden aangenomen dat ook vóór 17 januari 1991 algemeen bekend was dat in Italië het risico van diefstal van de lading van een vrachtwagen bijzonder groot was. De door Amev bij repliek in eerste aanleg overgelegde producties spreken op dat punt boekdelen. 5.2. Oegema stelt zich echter op het standpunt dat de wijze waarop de onderhavige diefstal heeft plaatsgevonden tot begin 1991 nog zo weinig was voorgekomen dat zij daarop toen nog niet bedacht hoefde te zijn. De meeste diefstallen van voor die datum zouden diefstallen van lading uit onbemande en op onbewaakte terreinen achtergelaten vrachtwagencombinaties betreffen. Het hof verwerpt dat standpunt van Oegema. Amev heeft aangetoond dat ook reeds voor 17 januari 1991 gewelddadige overvallen op vrachtwagencombinaties in Italië voorkwamen (zie de nrs. 77 en 79 op de bij repliek overgelegde lijsten van de Vereniging van Transportassuradeuren en enkele van de — bij repliek in eerste aanleg — overgelegde publicaties). Oegema betwist weliswaar dat hij die kennis op 17 januari 1991 bezat of kon bezitten, maar vergeet daarbij dat haar eigen chauffeur Hoekmeijer, zoals hij zelf heeft aangegeven (zie productie 3 bij dupliek in eerste aanleg en de verklaring van Hoekmeijer in het 'rapport Kiewit'), voor 17 januari 1991 al twee keer met een (poging tot een) gewapende overval is geconfronteerd terwijl hij zich in of bij zijn vrachtwagencombinatie bevond. Bovendien was Hoekmeijer in het bezit van hem door Oegema verstrekte instructies, welke — naar Oegema bij pleidooi in eerste aanleg zelf heeft gesteld — overeenkwamen met de instructies in de door Amev bij repliek in eerste aanleg als productie 5 overgelegde 'Check-List Italië'. In die instructies staat zonder enige restrictie: 'Parkeer nooit op stille plaatsen maar maak altijd gebruik van bewaakte parkeerplaatsen'. Deze instructie maakt derhalve geen enkel onderscheid tussen bemande en onbemande vrachtwagencombinaties. Of een gewelddadige overval al dan niet gepaard gaat met het gebruik van vuurwapens acht het hof in deze niet van doorslaggevende betekenis. 5.3. Het vorenstaande brengt mede dat er in deze procedure van moet worden uitgegaan dat Oegema de risico's welke haar vrachtwagens in januari 1991 liepen kende, althans behoorde te kennen.

6. Vervolgens moet worden bezien of Oegema, gelet op het hiervoor bedoelde risico, de schade niet heeft kunnen vermijden/verhinderen, in de in artikel 17 lid 2artikel 17 lid 2 CMR bedoelde zin. 6.1. Cruciaal daarbij is de vraag of Hoekmeijer, toen hij op 17 januari 1991 's avonds rond 23.00 uur vergeefs aanbelde bij de firma Fratelli Zocche Srl. te Villaverla in Italië, adequaat heeft gehandeld door zijn combinatie voor de poort van bedoeld bedrijfsterrein te laten staan. 6.2. In de aan Hoekmeijer door Oegema verstrekte instructies (welke als gezegd inhoudelijk overeenstemmen met de hiervoor genoemde 'Check-List Italië') staat weliswaar 'Maak indien mogelijk afspraken met uw losadres', maar ook (zie hiervoor onder rechtsoverweging 5.2) 'Parkeer nooit op stille plaatsen maar maak altijd gebruik van bewaakte parkeerplaatsen'. Gelet op de aanwezige risico's, de waarde van de lading (ruim ƒ 200 000) en de gegeven instructies had Hoekmeijer, nadat hij was geconfronteerd met het feit dat het bedrijfsterrein van Fratelli Zocche, ondanks eerder gedane toezeggingen, niet voor hem toegankelijk was, in beginsel moeten uitwijken naar een beveiligde parkeerplaats. 6.3. Oegema rechtvaardigt echter de keuze van Hoekmeijer om te blijven staan met een beroep op de wettelijke bepalingen inzake de rijtijd van de chauffeur en de onmogelijkheid om, indien was uitgeweken naar een beveiligde parkeerplaats, tijdig — d.w.z. conform de door de afzender gegeven instructies — bij de fa. Fratelli Zocche en de andere afleveradressen te lossen. 6.4. Dit betoog van Oegema ziet eraan voorbij dat zowel artikel 12 van de EEGverordening 3820/85 als artikel 18 Rijtijdenbesluit regelen dat de vervoerder — teneinde een geschikte stopplaats te bereiken — mag afwijken van de geldende regelingen inzake de rijtijden voorzover zulks nodig is om de veiligheid van personen, van het motorrijtuig of van zijn lading te waarborgen, mits door een en ander de verkeersveiligheid niet in gevaar wordt gebracht. Naar het oordeel van het hof deed zich in casu een situatie voor welke een dergelijke afwijking rechtvaardigde, terwijl niet is gesteld of gebleken dat de verkeersveiligheid daardoor in gevaar zou zijn gebracht. Daarbij is van belang dat — zoals de rechtbank als vaststaand heeft aangenomen — zich op een afstand van 50 à 60 kilometer van Villaverla een beveiligde parkeerplaats bevond. Dat tengevolge van de uitwijkmanoeuvre aflevering bij Zocche en/of bij de andere afleveradressen wellicht niet op tijd plaats had kunnen vinden (het hof heeft dat overigens niet kunnen vaststellen) doet daaraan — gelet op de in het geding zijnde belangen — niet af.

7. Oegema heeft nog betoogd dat het via binnenwegen in het donker terug moeten rijden naar de autostrada, teneinde vandaar een bewaakte parkeerplaats te kunnen bereiken, geen beter alternatief vormde, omdat ook dan een overval niet uitgesloten kon worden. Het hof verwerpt ook dit betoog van Oegema. Alhoewel aan Oegema kan worden toegegeven dat een overval op een rijdende vrachtwagencombinatie, zeker als de overvallers grof geweld niet schuwen, niet voor 100% valt uit te sluiten, moet toch

worden geoordeeld dat een stilstaande combinatie in het algemeen een beduidend makkelijker prooi vormt dan een rijdende. 8. Het vorenstaande brengt mede dat de hiervoor onder rechtsoverweging 4 opgeworpen vraag in voor Oegema negatieve zin moet worden beantwoord en dat de grief derhalve gegrond is. Dat heeft tot gevolg dat hetgeen Amev nog heeft gesteld ten aanzien van het niet voldoende beveiligd zijn van de vrachtwagencombinatie verder in dit geval niet relevant is en buiten behandeling kan blijven.

Slotsom 9. Het vonnis, waarvan beroep, dient te worden vernietigd en de vordering van Amev, welke voor het overige niet is betwist, zal alsnog worden toegewezen. Oegema zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. 10. Nu Amev in eerste aanleg en in de appeldagvaarding heeft gevorderd dat de uitspraak — voorzover mogelijk — uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard en het niet aannemelijk is dat zij haar vordering bij memorie van grieven op dit punt heeft willen verminderen, zal het hof het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

(enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordien het Hof heeft overwogen, recht gedaan en beslist als in het bestreden arrest is opgenomen, om de navolgende, mede in onderling verband te beschouwen redenen. Inleiding tot de klachten Oegema heeft in januari 1991 in opdracht van Brada's Vleeschbedrijf BV een partij gekoeld vlees naar Italië vervoerd. De daarop betrekking hebbende vervoersovereenkomsten worden beheerst door het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de wegVerdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR). De chauffeur van Oegema — Hoekmeijer — arriveerde op 17 januari 1991 kort voor 23.00 uur bij het eerste uitleveradres, de firma Zocche Fratelli Srl. (Zocche) te Villaverla. Geparkeerd voor het hek van het goed verlichte bedrijfsterrein van Zocche (zie de in hoger beroep niet bestreden feitenvaststellingen in het vs. i.e.a., onder 1.6) werd de chauffeur rond 0.30 uur slachtoffer van een gewapende overval door drie gemaskerde mannen. Als een gevolg van deze overval is de partij vlees in haar geheel verloren gegaan. AMEV Schadeverzekering NV is in de rechten van Brada's Vleeschbedrijf BV en haar andere schadeverzekeraars gesteld. In deze procedure vordert AMEV vergoeding van de schade met rente en kosten. Oegema heeft zich verweerd met een beroep op de

overmachtsbepaling van art. 17 lid 2art. 17 lid 2 CMR, betogend dat zich de situatie van het laatste zinsdeel van die bepaling heeft voorgedaan, dat wil zeggen dat sprake was van 'omstandigheden, die de vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen'. In dit betoog is zij door de Rechtbank gevolgd doch het Hof heeft het verworpen. Klachten 1. Onder 6 en 6.1 overweegt het Hof: (…) 1.1. Oegema heeft i.e.a. en in hoger beroep tot een van haar centrale thema's gemaakt dat haar chauffeur, op 17 januari 1991 rond 14.30 uur in Italië gearriveerd op het douaneterrein van de Italiaanse expediteur te Vipiteno, niet éérder besloot door te rijden naar Zocche dan nádat hij met deze had afgesproken dat hij bij aankomst — naar verwachting rond 23.00 uur in de avond — toegelaten zou worden tot het (afgesloten) bedrijfsterrein, en dat daarop de ritplanning, met inachtneming van de wettelijke rijen rusttijden, was afgestemd. Deze afspraak is Zocche niet nagekomen. 1.2. In r.o. 6.1 heeft het Hof dan ook miskend dat niet alleen en zelfs niet in de eerste plaats van belang is of de chauffeur in het in die r.o. aangeduide beslismoment 'adequaat heeft gehandeld'. Oók en vooral is relevant dat de chauffeur ondanks zijn zorgvuldige ritplanning buiten zijn toedoen met dat beslismoment werd opgezadeld. De vraag die het Hof dan ook had moeten beantwoorden is of de chauffeur, toen hij zich ondanks zijn afspraak met Zocche en de daarop afgestemde ritplanning gesteld zag voor het door het Hof bedoelde beslismoment, toch een zodanig verwijt trof van zijn volgens het Hof verkéérde beslissing, dat Oegema's beroep op art. 17 lid 2 geen doel kon treffen, waar ten processe boven discussie was verheven dat de roofoverval zelf een omstandigheid was als bedoeld in art. 17 lid 2, laatste zinsdeel, CMRCMR. 1.3. Deze vraag had het Hof vervolgens mede dienen te beoordelen tegen de achtergrond van de volgende feiten en omstandigheden, waarvan in cassatie (deels veronderstellenderwijs) kan worden uitgegaan: — de chauffeur had er reeds een diensttijd van dertien uren op zitten en was fysiek uitgeput; — het parkeerterrein waarnaar de chauffeur volgens het Hof had moeten uitwijken was 50 à 60 km verwijderd van het bedrijf van Zocche en diende goeddeels via binnenwegen in het donker te worden bereikt, een tocht die, afgezien van de fysieke toestand van de chauffeur, geenszins veilig was waar het de kans op een roofoverval betreft; — het bedrijfsterrein van Zocche was goed verlicht en nadat de chauffeur zijn wagen voor dit goed verlichte terrein had afgesteld, voegde zich een tweede vrachtwagencombinatie (met een Deens kenteken) achter hem; — doorrijden zou de verdere ritplanning voor de overige (drie) losadressen in de war sturen;

— mede gelet op de gemaakte afspraken mocht Oegema's chauffeur er van uit gaan dat (iemand van) Zocche in ieder geval later zou arriveren en dan het bedrijfsterrein zou ontsluiten.

1.4. Wanneer het Hof hetgeen aan het in r.o. 6.1 geschetste beslismoment vooraf is gegaan (de met Zocche gemaakte afspraken die de rechtstreekse oorzaak zijn geweest van het ontstaan van dat beslismoment), zulks mede bezien tegen de achtergrond van de onder 1.3 opgesomde feiten en omstandigheden, voor het overmachtsverweer van Oegema niet relevant heeft geoordeeld, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de overmachtsbepaling van art. 17 lid 2art. 17 lid 2 CMR, al dan niet mede in het licht van de uitdrukking van deze bepaling in art. 8:1098art. 8:1098 BW voor de 'intern-rechterlijke' gevallen; heeft het immers een te strenge maatstaf aangelegd voor een geslaagd beroep van een zorgvuldig vervoerder (vgl. HR 19 februari 1982, NJ 1982 402)NJ 1982 402) op 'omstandigheden, die de vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen'. 1.5. Wanneer het Hof een juiste maatstaf mocht hebben aangelegd, heeft het zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd. Alsdan blijft immers onduidelijk welke betekenis voor de verwijtbaarheid van de volgens het Hof verkeerde beslissing van de chauffeur moet worden toegekend aan het feit dat de chauffeur juist alles had ondernomen om niét met het in r.o. 6.1 bedoelde beslismoment te worden geconfronteerd en, toen hij zich daar tóch voor gesteld zag, welk gewicht toekomt aan de hierboven, onder 1.3, opgesomde feiten en omstandigheden. 1.6. Deze tekort schietende motivering springt te meer in het oog nu het bedoelde, door Oegema centraal gestelde thema niet alleen een scharnierpunt is geweest in het vs. i.e.a., maar bovendien voor het Hof i.h.b. aanleiding is geweest om Oegema bij tussenarrest van 14 februari 1996 op te dragen aan te geven 'in hoeverre zij bewijs kan leveren van haar stelling dat de grensexpediteur Casteletti op verzoek van Oegema's chauffeur op 17 januari 1991 contact heeft opgenomen met de firma Fratelli Zocche en daarbij te horen heeft gekregen dat het hek (van het bedrijfsterrein van Zocche) open zou blijven'. Niets in het eindarrest herinnert eraan dat Oegema deze procesinstructie was gegeven, laat staan dat zij daaraan gevolg heeft gegeven en — meer dan dat — aan de hand van de eigen processtukken van AMEV heeft aangetoond dat de bedoelde afspraak was gemaakt. 1.7. Aan de vorenweergegeven verwijten doet geen afbreuk dat het Hof dat — centrale — betoog van Oegema — ten dele — wel heeft betrokken in zijn beoordeling van de betekenis van de wettelijke rijen rusttijden (Vo. (EEG) 3820/85 en art. 18 van het Rijtijdenbesluit) voor het overmachtsverweer (r.o. 6.3 en 6.4). Bij een oordeel over de adequaatheid van het handelen van de chauffeur kwam het immers geenszins uitsluitend aan op de mogelijkheden om van de voorgeschreven rijen rusttijden af te wijken. In dit concrete geval komt het óók en vooral aan op de vraag of de chauffeur — ook los van de voorgeschreven rijen rusttijden en met name gelet op de

hierboven, onder 1.3, opgesomde feiten en omstandigheden — nog valt te verwijten de volgens het Hof verkeerde beslissing te hebben genomen nadat hij in een speciaal op de afspraken met Zocche, de ladingbelanghebbende, afgestemde ritplanning had besloten door te rijden naar Villaverla om eerst daar te moeten vaststellen dat Zocche die afspraken niet nakwam.

2. Het vorenstaande vitieert ook de vervolgredenering in r.o. 6.2–7. Daarin laat het Hof immers geen rol spelen dat de mate van verwijtbaarheid, relevant voor Oegema's beroep op art. 17 lid 2art. 17 lid 2 CMR, van de keuze van de chauffeur om niét uit te wijken naar de door het Hof aan het slot van r.o. 6.2 genoemde beveiligde parkeerplaats, mede, zo niet in overwegende mate, wordt gekleurd door het feit dat de chauffeur de redelijkerwijs van hem te verwachten voorzorgsmaatregelen had genomen om juist niet voor die keuze (wel of niet uitwijken, d.i. doorrijden) te worden gesteld en daarop zijn ritplanning (met inachtneming van de wettelijke rijen rusttijden) had afgestemd. Laat staan dat het Hof daarbij de hierboven, onder 1.3, opgesomde feiten en omstandigheden heeft betrokken. 3. Onder 6.4 beslist het Hof dat Oegema de keuze van haar chauffeur om bij Zocche te blijven staan vergeefs poogt te rechtvaardigen met een beroep op de wettelijke bepalingen inzake de rijtijden, overwegend: (…) 3.1. Het Hof ziet eraan voorbij dat de chauffeur zich in de eerste plaats had te houden aan de voorgeschreven maximale rijtijden en dat hij precies met het oog daarop niet éérder op Zocche aanreed dan nádat hij zich ervan had vergewist dat hij bij aankomst op het terrein van Zocche zou worden toegelaten. Voor een beoordeling van de vraag of Oegema als een zorgvuldig vervoerder de schadeoorzaak niet had kunnen vermijden of de gevolgen ervan had kunnen verhinderen maakt het wel degelijk verschil of de chauffeur — wetend dat hij bij aankomst aan zijn 'rijtijd-tax' zou zitten en bovendien, in verband met de verdere afleveringen, de minimale rusttijd niet zou kunnen respecteren — kwansuis op Zocche was aangereden, dan wel of hij de rit alleen had ondernomen in het gerechtvaardigde vertrouwen dat hij ook op Zocche's terrein terecht kon. 3.2. In het ene geval zou de chauffeur het, als hij de poort gesloten zou vinden, aan zichzelf te danken hebben dat hij in een situatie kwam waarin hij de afweging moet maken of met het oog op de veiligheid van de vervoerde goederen overtreding van de maximale rijtijden geboden was. Een verkéérde afweging van de chauffeur zou dan eerder voor rekening van de vervoerder moeten worden gelaten. In het andere geval echter valt een verkeerde afweging — die per slot van rekening niet méér is en kan zijn dan dat en die daarenboven tot het exclusieve domein van de chauffeur zelf behoort (vgl. HvJEG 9 november 1995, Zaak C-235/94, A.G. Bird, Jur. 1995, I-3933 e.v.) — in beginsel niet aan Oegema als vervoerder aan te rekenen, zulks opnieuw te minder gelet op de hierboven, onder 1.3, opgesomde feiten en omstandigheden. 3.3. Door in zijn beoordeling niet, althans op kenbare wijze, te betrekken het betoog van Oegema dat haar chauffeur zijn ritplanning had afgestemd op de met Zocche gemaakte afspraken, heeft het Hof vorenbedoeld onderscheid kennelijk niet van belang geacht. Daarmee geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan voor een geslaagd beroep op art. 17 lid 2art. 17

lid 2 CMR. Althans was het Hof gehouden te motiveren waarom dan dit onderscheid belang miste. 3.4. Zo het Hof het belang van het onderscheid wel heeft onderkend, behoorde het op kenbare wijze te motiveren waarom de keuze van de chauffeur om bij Zocche te blijven staan niet gerechtvaardigd was als door het Hof in r.o. 6.3 bedoeld, die keuze althans een beroep van Oegema op art. 17 lid 2art. 17 lid 2 CMR afsneed. 3.5. Bij dit een en ander kan voorts niet worden voorbijgezien aan het stringente karakter van de wettelijke (daaronder begrepen: EG-rechtelijke) regeling van de rijen rusttijden. Dat karakter dient zijn weerslag te hebben op de mate waarin een volgens het Hof verkéérde keuze van de chauffeur ten aanzien van de vraag of overschrijding van de maximum-rijtijd geboden is afbreuk kan doen aan de mogelijkheid van de vervoerder om een beroep te doen op art. 17 lid 2art. 17 lid 2 CMR waar in ieder geval buiten kijf staat dat de brute roofoverval zelf een omstandigheid was als bedoeld in het laatste zinsdeel van deze bepaling. Het Hof heeft dit miskend.

4. In dezelfde r.o. 6.4 overweegt het Hof ten aanzien van een afwijking van de geldende regelingen inzake de rijtijden dat 'niet is gesteld of gebleken dat de verkeersveiligheid daardoor in gevaar zou zijn gebracht'. 4.1. Oegema heeft zowel i.e.a. als i.h.b. gedurig gesteld dat de fysieke toestand van haar chauffeur niet toeliet dat hij, na een diensttijd van dertien uur geconfronteerd met de gesloten poort bij Zocche, nog 50 à 60 km (in het donker, goeddeels over secundaire wegen) zou doorrijden teneinde anderhalf uur later een andere parkeerplaats te bereiken. Bij pleidooi heeft zij op dit punt meer in het bijzonder opgemerkt: 'Gesteld al dat de chauffeur zonder gevaar voor veiligheid fysiek in staat was geweest om nog eens anderhalf uur ...' (p. 6) In haar vs. i.e.a. heeft de Rechtbank onder meer overwogen 'dat van Hoekmeijer onder de omstandigheden van dit geval in redelijkheid niet kon worden gevergd dat hij alsnog naar de bedoelde bewaakte parkeerplaats zou rijden, aangezien hij daardoor zijn maximaal toegestane rijtijd fors zou overschrijden, hetgeen uit een oogpunt van normhandhaving en verkeersveiligheid niet aanvaardbaar kan worden geacht'. Onderaan blz. 10 van haar MvG betoogt AMEV: 'Nu Oegema zulks heeft nagelaten, en zij beweerdelijk uit redenen van verkeersveiligheid besloot niet met de lading naar een veilige parkeerplaats door te rijden ...' (cursivering toegevoegd) In haar MvA heeft Oegema in deze context betoogd dat: 'het in het algemeen te ver zou voeren om van een chauffeur te verwachten dat hij de wet zou moeten overtreden teneinde zijn lading 's nachts op een beweerdelijk veiliger

plaats te parkeren. Regelgeving op het gebied van rusten rijtijden is juist geconcipieerd vanwege de serieuze gevaren van vermoeidheid in het verkeer', om daaraan even verderop toe te voegen (zoals ook consequent i.e.a. benadrukt): 'Bovendien was de fysieke gesteldheid van Hoekmeijer zodanig dat hij eenvoudigweg niet meer door kon rijden.' 4.2. In het licht van deze en andere passages uit de processtukken is het oordeel van het Hof dat 'niet is gesteld' dat de verkeersveiligheid door een afwijking van de voorgeschreven rijtijd in gevaar zou worden gebracht onbegrijpelijk, waarbij aan de overweging dat zulks evenmin 'is gebleken' als ongemotiveerd kan worden voorbijgegaan. Een en ander klemt temeer, nu AMEV (stellend: 'beweerdelijk uit redenen van verkeersveiligheid') in het midden heeft gelaten òf, c.q. onvoldoende heeft betwist dát, die redenen zich inderdaad voordeden, terwijl voorts AMEV, en vervolgens ook het Hof, in het midden hebben gelaten de juistheid van de stelling van Oegema dat haar chauffeur fysiek niet meer in staat was door te rijden, hetgeen moeilijk anders kan worden verstaan dan dat doorrijden — althans ten minste óók — de verkeersveiligheid op het spel zou hebben gezet. 4.3. Het Hof had nog minder reden om zo lichtvaardig met de stellingen van Oegema op dit punt om te springen, nu met de handhaving van de wettelijke rijen rusttijden niet te veronachtzamen maatschappelijke belangen (waaronder op het stuk van de verkeersveiligheid) in het geding zijn en het gewaarborgd zijn van de veiligheid op de weg voor chauffeurs als een absolute voorwaarde heeft te gelden om van die rijen rusttijden af te wijken. Zulks klemt temeer in het licht van hetgeen Oegema naar voren heeft gebracht over de toestand van haar chauffeur na aankomst te Villaverla en de aard en duur van de tocht die de vervoerde goederen naar het volgens het Hof veilige(re) parkeerterrein had moeten voeren (zie hierboven onder 1.3).

5. In r.o. 6.3 heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over art. 12 Vo. (EEG) 3820/85 (en art. 18 Rtb.), immers het strikte karakter van deze bepalingen miskend. 5.1. Zulks blijkt méde daaruit dat het Hof eerst overweegt dat zich naar zijn oordeel in casu een situatie voordeed die afwijking van de maximale rijtijd rechtvaardigde, en daaraan in een volgende zin toevoegt dat daarbij van belang is dat zich op een afstand van 50 à 60 km een beveiligde parkeerplaats bevond. Als het Hof dat laatste niét als ten processe vaststaand had aangenomen, had het niet, althans zonder nadere motivering, kunnen oordelen dat zich een situatie voordeed die afwijking rechtvaardigde. Bij gebreke van een bereikbare (en volgens het Hof veiligere) parkeerplaats elders had de chauffeur immers na aankomst bij Zocche, het strikte karakter van de normering van de rijen rusttijden in aanmerking genomen en niet vastgesteld zijnde dat de plaats voor de poort van het verlichte bedrijfsterrein van Zocche in alle gevallen een voor de veiligheid van de goederen verkeerde keuze was, hoe dan ook niet, met een overschrijding van de maximale rijtijd, mogen doorrijden. Door het bestaan van de door het Hof bedoelde parkeerplaats slechts 'van belang' te achten voor het oordeel dat zich in

casu een situatie voordeed die afwijking van de voorgeschreven rijtijd kon rechtvaardigen, geeft het Hof er derhalve blijk van te licht te denken over de eisen waaraan voldaan moet zijn, wil zo'n afwijking toegestaan zijn. 5.2. Althans konden de feiten die het Hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat afwijking van de voorgeschreven maximum-rijtijd geboden was, in aanmerking genomen de eigen verantwoordelijkheid van de chauffeur voor een beoordeling daaromtrent, dat oordeel niet dragen, zodat 's Hofs beslissing op dit stuk onvoldoende is gemotiveerd.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Amev — heeft bij exploit van 25 september 1991 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Oegema — gedagvaard voor de Rechtbank te Leeuwarden en gevorderd Oegema te veroordelen om aan Amev te betalen een bedrag van ƒ 209 873,95, vermeerderd met de CMR-rente ad 5% per jaar vanaf 6 maart 1991. Oegema heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 6 januari 1994 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Amev hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Bij tussenarrest van 14 februari 1996 heeft het Hof partijen in de gelegenheid gesteld nadere inlichtingen te verstrekken. Bij eindarrest van 23 oktober 1996 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van Amev alsnog toegewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) 3. Beoordeling van de middelen 3.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. i. Oegema heeft blijkens CMR-vrachtbrieven nrs. NL749574, NL749575, NL749576 en NL749577, alle gedateerd 16 januari 1991, van Brada's Vleeschbedrijf BV te Leeuwarden (hierna: Brada) 20 715 kg vers gekoeld vlees ontvangen ten vervoer naar Italië en ter uitlevering aldaar aan de in die vrachtbrieven genoemde geadresseerden. ii. Deze vervoerovereenkomsten zijn onderworpen aan de bepalingen van het op 19 mei 1956 te Genève gesloten Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de wegVerdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg, Trb. 1957, 84 (hierna: CMR).

iii. De zendingen zijn niet op de overeengekomen bestemmingsplaatsen aan de geadresseerden afgeleverd, waardoor Brada een schade ten bedrage van ƒ 209 873,95 heeft geleden. iv. Amev had tezamen met zes andere verzekeraars Brada tegen schade als de onderhavige verzekerd. Uit hoofde van deze verzekeringsovereenkomst hebben Amev en de overige verzekeraars de schade aan Brada vergoed, waardoor zij in alle rechten van Brada ter zake van deze schade tegenover derden zijn getreden. De zes andere verzekeraars hebben hun rechten aan Amev gecedeerd. v. Het transport werd uitgevoerd door J.J. Hoekmeijer, chauffeur in dienst van Oegema. Op 16 januari 1991 is de chauffeur vanuit Nederland vertrokken. Het eerste afleveringsadres in Italië was de firma Fratelli Zocche S.r.l. te Villaverla. vi. De chauffeur is op 17 januari 1991 om 22.50 uur op het losadres te Villaverla gearriveerd. Het hek was op dat moment gesloten. Op herhaald indrukken van de fabrieksbel en de privébel werd niet gereageerd. De chauffeur heeft vervolgens de trailercombinatie voor het hek op het ter plaatse goed verlichte terrein geparkeerd en de truck van binnenuit afgesloten. vii. De diensttijd van de chauffeur was op dat tijdstip reeds opgelopen tot 13 uur. viii. Omstreeks 24.00 uur heeft de chauffeur vanuit de slaapcabine een tweede vrachtwagencombinatie horen arriveren, welke — naar later is vastgesteld — afkomstig was uit Denemarken. Deze Deense vrachtauto werd achter de combinatie van Oegema geparkeerd. ix. Op 18 januari 1991 heeft de chauffeur bij de politie te Thiene (Italië) aangifte gedaan van een gewapende overval op 18 januari 1991 omstreeks 01.00 uur op zijn vrachtwagencombinatie door drie gewapende en gemaskerde mannen, waarbij de chauffeur onder bedreiging van een vuurwapen de documenten en de sleutels van de combinatie heeft moeten afgeven. Van de aangifte is door de Compagnia di Thiene van de Legione Carabinieri di Padova proces-verbaal opgemaakt. x. De vrachtwagencombinatie is later zonder lading teruggevonden. xi. In opdracht van Zürich Verzekeringen, een van de aansprakelijkheidsverzekeraars van Oegema, is op 30 mei 1991 door Expertisebureau Schaft BV te Rotterdam een expertiserapport opgemaakt naar aanleiding van de melding van Oegema dat de inhoud van de combinatie op 18 januari 1991 was ontvreemd. xii. De ladingverzekeraars hebben gezamenlijk een expertise doen uitvoeren door Thomas Howell Kiewit.

3.2. Amev stelt zich op het standpunt dat Oegema als vervoerder ingevolge art. 17 lid 1art. 17 lid 1 CMR aansprakelijk is voor de onderhavige schade. Zij heeft in eerste aanleg de door Oegema gestelde toedracht betwist en voorts in het bijzonder aangevoerd dat de chauffeur had dienen uit te wijken naar een op niet al te grote afstand van Villaverla, nabij Verona, gelegen beveiligd parkeerterrein.

Oegema heeft zich tegen de vordering verweerd met een beroep op het bepaalde in art. 17 lid 2art. 17 lid 2 CMR, voor zover inhoudende dat de vervoerder ontheven is van aansprakelijkheid indien het verlies is veroorzaakt door omstandigheden die de vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen. De Rechtbank heeft dit beroep op — kort gezegd — overmacht gegrond bevonden en de vordering van Amev daarom afgewezen. Zij was van oordeel dat aan Oegema geen onzorgvuldige ritplanning kan worden verweten en dat van de chauffeur onder de gegeven omstandigheden niet gevergd kon worden dat hij naar de parkeerplaats nabij Verona reed, nu dit een forse overschrijding van de maximaal toegestane rijtijd zou meebrengen, hetgeen volgens de Rechtbank uit een oogpunt van normhandhaving en verkeersveiligheid niet aanvaardbaar kan worden geacht. Het Hof heeft anders geoordeeld. Het heeft wel, met verwerping van de eerste appelgrief van Amev, overeenkomstig de stellingen van Oegema als vaststaand aangenomen dat een overval heeft plaatsgevonden op de wijze als (onder meer) weergegeven in het proces-verbaal van aangifte van de politie in Thiene gedateerd 18 januari 1991, doch geoordeeld dat Oegema niet voldoende heeft aangetoond dat het verlies van de lading is veroorzaakt door omstandigheden die Oegema niet heeft kunnen vermijden en waarvan Oegema de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen. Op grond daarvan heeft het Hof de vordering alsnog toegewezen. Tegen deze beslissing en de daartoe door het Hof gebezigde gronden keert zich het middel. 3.3. Het Hof heeft kennelijk tot uitgangspunt genomen dat de vervoerder zich in geval van verlies van de lading tijdens het vervoer slechts met succes op de ontheffing van aansprakelijkheid ingevolge de hier aan de orde zijnde bepaling van art. 17 lid 2art. 17 lid 2 CMR kan beroepen, indien hij aantoont dat hijalle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder — daaronder begrepen de personen van wier hulp hij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt — te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen. Dit uitgangspunt is juist en stemt overeen met de heersende doctrine en rechtspraak in andere bij het CMR aangesloten landen. Voor zover het middel van een andere uitleg van art. 17 lid 2art. 17 lid 2 CMR uitgaat, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. 3.4. De gronden die het Hof heeft gebezigd voor zijn oordeel dat Oegema niet voldoende heeft aangetoond dat te dezen aan voormelde zorgvuldigheidseis is voldaan, kunnen als volgt samengevat worden weergegeven: — het was destijds algemeen bekend dat in Italië het risico van (ook gewelddadige) diefstal van de lading van een vrachtwagen groot was; — Oegema's chauffeur Hoekmeijer was reeds tweemaal geconfronteerd met een (poging tot een) gewapende overval terwijl hij zich in of bij zijn vrachtwagencombinatie bevond; — Hoekmeijer was bovendien in het bezit van hem door Oegema verstrekte instructies waarin zonder enige restrictie staat: 'Parkeer nooit op stille plaatsen maar maak altijd gebruik van bewaakte parkeerplaatsen';

— Oegema kende derhalve de risico's welke haar vrachtwagens in januari 1991 liepen, althans behoorde deze risico's te kennen; — nadat Hoekmeijer was geconfronteerd met het feit dat het bedrijfsterrein van Fratelli Zocche, ondanks eerder gedane toezeggingen, niet voor hem toegankelijk was, had hij — gelet op de aanwezige risico's, de waarde van de lading (ruim ƒ 200 000) en de gegeven instructies — in beginsel moeten uitwijken naar een beveiligde parkeerplaats; — Oegema beroept zich tevergeefs op de wettelijke bepalingen inzake de rijtijd van de chauffeur, aangezien zich hier een situatie voordeed welke een afwijking als voorzien in art. 12 Verordening (EEG) nr. 3820/85 en art. 18 Rijtijdenbesluit rechtvaardigde; — niet is gesteld of gebleken dat daardoor de verkeersveiligheid in gevaar zou zijn gebracht; daarbij is van belang dat zich op een afstand van 50 à 60 kilometer van Villaverla een beveiligde parkeerplaats bevond; — dat de uitwijkmanoeuvre tot te late aflevering bij Fratelli Zocche en/of de andere afleveradressen had kunnen leiden, doet aan het voorgaande niet af, gelet op de in het geding zijnde belangen; — een stilstaande combinatie vormt in het algemeen een beduidend gemakkelijker prooi dan een rijdende combinatie.

3.5. Deze gedachtengang van het Hof geeft niet blijk van een onjuiste toepassing van de hiervoor in 3.3 aangegeven maatstaf, noch van miskenning van enige andere rechtsregel. 's Hofs arrest is ook naar behoren gemotiveerd. Hierop stuit het middel in zijn geheel af. Wat de afzonderlijke onderdelen van het middel betreft, wordt nog het volgende aangetekend. 3.6. Anders dan onderdeel 1.5 betoogt, is niet onduidelijk welke betekenis het Hof heeft toegekend aan de omstandigheid dat de chauffeur, door na aankomst te Vipiteno de in onderdeel 1.1 vermelde afspraak met Fratelli Zocche te (laten) maken, een passende maatregel had getroffen ter voorkoming van de situatie dat hij voor een gesloten poort van Fratelli Zocche zou komen te staan en dan zou moeten beslissen hoe verder te handelen. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de chauffeur, nadat die maatregel ontoereikend was gebleken, anders had moeten handelen dan hij in feite heeft gedaan. 3.7. De stelling van onderdeel 4.1 dat Oegema in de feitelijke instanties 'gedurig' heeft gesteld dat 'de fysieke toestand van haar chauffeur niet toeliet dat hij, na een diensttijd van dertien uur geconfronteerd met de gesloten poort bij Zocche, nog 50 à 60 kilometer (in het donker, goeddeels over secundaire wegen) zou doorrijden teneinde anderhalf uur later een andere parkeerplaats te bereiken', mist feitelijke grondslag. Zoals blijkt uit de eerste in het onderdeel geciteerde passage, liet Oegema in eerste aanleg de mogelijkheid open dat de chauffeur fysiek wel in staat zou zijn geweest om die afstand nog af te leggen. Pas in het laatste stadium van het debat in appel — bij memorie van antwoord — voegde Oegema aan het slot van een uitvoerig betoog over het belang van de rijtijdenwetgeving voor de verkeersveiligheid de niet nader geadstrueerde opmerking toe dat 'de fysieke gesteldheid van Hoekmeijer zodanig was dat hij eenvoudigweg niet meer door kon rijden'. Naar valt af te leiden uit 's Hofs oordeel dat niet is gesteld dat de verkeersveiligheid in gevaar zou zijn gebracht indien de chauffeur

van de geldende rijtijdenregeling zou zijn afgeweken om een veilige stopplaats te bereiken, heeft het Hof aan evengenoemde stelling slechts een beperkte strekking toegekend, en wel deze dat de chauffeur te moe was om zonder rustpauze door te rijden; het Hof heeft de stelling kennelijk niet aldus begrepen dat de chauffeur volgens Oegema daadwerkelijk de verkeersveiligheid in gevaar zou hebben gebracht wanneer hij zich in Villaverla eerst een rustpauze zou hebben gegund en pas daarna nog de afstand van 50 à 60 kilometer naar de beveiligde parkeerplaats zou hebben afgelegd. Deze uitleg van de bedoelde stelling is niet onbegrijpelijk, zodat de door onderdeel 4.2 aangevoerde klacht faalt. 3.8. Anders dan onderdeel 5 betoogt, heeft het Hof het strikte karakter van art. 12 Verordening (EEG) nr. 3820/85 en van art. 18 Rijtijdenbesluit niet miskend. Door te overwegen dat niet is gesteld of gebleken dat door de bedoelde afwijking van de rijtijdenregelingen de verkeersveiligheid in gevaar zou zijn gebracht, en dat daarbij van belang is dat zich op een afstand van 50 à 60 kilometer een beveiligde parkeerplaats bevond, heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het hier slechts om een beperkte en mede daarom gerechtvaardigde afwijking ging.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Oegema in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Amev begroot op ƒ 5197,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

NJ 2002, 495: Art. 6:76 BW: aansprakelijkheid voor hulppersonen. Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 14 juni 2002 Magistraten: P. Neleman, C.H.M. Jansen, J.B. Fleers, A.G. Pos, O. de Savornin Lohman Zaaknr: C00/290HR Conclusie: P-G Hartkamp LJN: AE0657 Noot: K.F. Haak Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2002:AE0657, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 14 06 2002; ECLI:NL:PHR:2002:AE0657, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 14 06 2002

Wetingang: BW art. 6:74art. 6:74; BW art. 6:76art. 6:76; BW art. 8:1090art. 8:1090; BW art. 8:1095art. 8:1095; BW art. 8:1098art. 8:1098 Brondocument: HR, 14-06-2002, nr C00/290HRHR, 14-06-2002, nr C00/290HR Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieNootNoot

EssentieNaar bovenNaar boven Art. 6:76 BW: aansprakelijkheid voor hulppersonen. Mede gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van art. 6:76art. 6:76 BW (aansprakelijkheid voor hulppersonen) moet de kring van personen waarop deze bepaling betrekking heeft, niet ruim worden getrokken en bestaat — overeenkomstig de tekst — alleen aansprakelijkheid op grond van deze bepaling voor personen van wie de hulp wordt gebruikt bij de uitvoering van de verbintenis ten aanzien waarvan de aansprakelijkheid in het geding is. SamenvattingNaar bovenNaar boven Geldnet heeft zich bij een in 1990 gesloten overeenkomst verbonden meerdere malen per week geld over de weg te vervoeren vanaf een aantal filialen van Kwantum naar een geldtelcentrale van de bank. Op vrijdag 22 september 1995 heeft Geldnet bij een viertal filialen gelden opgehaald en die tijdelijk opgeslagen in haar eigen depot. De volgende dag zijn die gelden gestolen bij een gewapende roofoverval die mede was beraamd en mede werd uitgevoerd door een medewerker (hierna aangeduid als ‘G’) van Geldnet. In de onderhavige procedure verwijt Kwantum Geldnet wanprestatie te hebben gepleegd en zij vordert op die grond schadevergoeding. Geldnet beroept zich op overmacht in de zin van art. 8:1098art. 8:1098 BW en op het feit dat G. niet als hulppersoon in de zin van art. 6:76art. 6:76 BW is te beschouwen. In hoger beroep heeft het Hof dit beroep op overmacht verworpen, omdat G. moet worden aangemerkt als hulppersoon Geldnet. Daartoe heeft het samengevat overwogen dat een redelijke uitleg van art. 6:76 BW meebrengt dat als personen van wier hulp Geldnet bij de uitvoering van de

overeenkomst gebruik maakt niet enkel hebben te gelden personen die rechtstreeks betrokken zijn bij de bewaring van de opgehaalde gelden, maar ook personen zoals G., die uit hoofde van hun functie bij Geldnet toegang hebben tot het depot en wier gedragingen vervolgens van invloed kunnen zijn op de mogelijkheid van Geldnet de haar toevertrouwde gelden verder te vervoeren. De hiertegen gerichte klacht wordt terecht voorgesteld. De verbintenis van Geldnet waarom het hier gaat, strekte tot vervoer en opslag van geld van Kwantum en bij de uitvoering van die verbintenis is G. niet door Geldnet ingeschakeld. Dat G., als lid van het personeel van Geldnet, wel door haar werd ingeschakeld voor de uitvoering van andere verbintenissen en uit dien hoofde toegang had tot het depot van Geldnet, maakt dat niet anders. Mede gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van art. 6:76, zoals weergegeven in de conclusie van de Procureur-Generaal onder 6, moet de kring van personen waarop deze bepaling betrekking heeft, niet ruim worden getrokken en bestaat — overeenkomstig de tekst — alleen aansprakelijkheid op grond van deze bepaling voor personen van wie de hulp wordt gebruikt bij de uitvoering van de verbintenis ten aanzien waarvan de aansprakelijkheid in het geding is. De bestreden overweging van het Hof berust dan ook op een onjuiste rechtsopvatting.[1][1] Partij(en)Naar bovenNaar boven Geldnet B.V., te Maarssen, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.M. Hermans, tegen Kwantum Nederland B.V., te Tilburg, verweerster in cassatie, niet verschenen. Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Hof: 1. Het geding in hoger beroep De partijen worden hierna (ook) Kwantum en Geldnet genoemd. Bij dagvaarding van 22 april 1997 is Kwantum in hoger beroep gekomen van een vonnis van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 12 maart 1997, in deze zaak onder rolnummer H 96.1079 gewezen tussen haar als eiseres en Geldnet als gedaagde. Bij memorie van grieven heeft Kwantum twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, haar eis gewijzigd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het in eerste aanleg gevorderde zal toewijzen en, voor zover nodig rekening houdend met haar wijziging van eis, de overeenkomst tussen partijen (partieel) zal vernietigen en Geldnet zal veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 125 849,48 met wettelijke rente en incassokosten, met veroordeling van Geldnet in de kosten van beide instanties. Bij memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel appèl, heeft Geldnet de grieven van Kwantum bestreden, producties overgelegd, bewijs aangeboden, harerzijds drie incidentele grieven aangevoerd en geconcludeerd, zakelijk, dat het hof bij arrest,

uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van Kwantum tot (gedeeltelijke) ontbinding/vernietiging van de overeenkomst(en) zal afwijzen, de grieven van Kwantum zal verwerpen en het bestreden vonnnis zal vernietigen voor zover daarbij het beroep van Geldnet op overmacht is verworpen en Geldnet is veroordeeld aan Kwantum ƒ 11,72 rente te betalen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Kwantum tot betaling van ƒ 125 849,48 c.a. alsnog geheel zal afwijzen, met veroordeling van Kwantum in de proceskosten van het principale en incidentele hoger beroep. Vervolgens heeft Kwantum bij memorie van antwoord in incidenteel appèl de grieven van Geldnet bestreden en geconcludeerd tot verwerping van deze grieven, met veroordeling van Geldnet in de proceskosten in eerste aanleg alsmede van het principale en incidentele hoger beroep. Ten slotte zijn de stukken van beide instanties — waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd — overgelegd en is arrest gevraagd. 2. Grieven voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de onderscheiden memories. 3. Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1, a tot en met m, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 4. Beoordeling 4.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende. Op 18 september 1990 hebben Kwantum en Geldnet een overeenkomst gesloten waarbij Geldnet zich verplichtte om vier maal per week (op maandag, donderdag, vrijdag en zaterdag) geld en/of waarden over de weg te vervoeren vanaf de filialen van Kwantum in — onder meer — Woudenberg, Nijmegen, Wageningen, Arnhem, Apeldoorn en Doetinchem naar de geldtelcentrale van ABN-AMRO te Arnhem. Op deze overeenkomst zijn algemene voorwaarden van Geldnet van toepassing. Op vrijdag 22 september 1995 heeft Geldnet bij de filialen van Kwantum in Nijmegen, Wageningen, Arnhem, Apeldoorn en Doetinchem zendingen opgehaald en op zaterdag 23 september 1995 bij de filialen van Kwantum in Woudenberg, Nijmegen, Arnhem, Apeldoorn en Doetinchem. Geldnet heeft deze zendingen opgeslagen in haar filiaal te Duiven. Op zaterdagavond 23 september 1995 heeft in genoemd depot van Geldnet een gewapende overval plaatsgehad. Een medewerker van Geldnet (hierna: G.) heeft die overval mede beraamd (informatie verschaft) en was bij de uitvoering daarvan betrokken: hij heeft een andere medewerker van Geldnet gedood en vervolgens twee handlangers het depot binnengelaten, zodat zij de geldzendingen in een busje konden laden. Bij de overval zijn onder meer de tien door Geldnet op vrijdag respectievelijk zaterdag 22 en 23 september 1995 bij de filialen van Kwantum afgehaalde en vervolgens in Duiven opgeslagen zendingen buitgemaakt. 4.2 In eerste aanleg heeft Kwantum de veroordeling van Geldnet tot betaling van 125 849,48 (het beloop van de tien eerderbedoelde geldzendingen) gevorderd, met rente en incassokosten. De rechtbank heeft het beroep van Geldnet op overmacht verworpen en Geldnet aansprakelijk geoordeeld voor de tekortkoming in de nakoming van de

verbintenis. De rechtbank heeft het beroep van Geldnet op de beperking van haar aansprakelijkheid tot een bedrag van ƒ 11,72 gegrond geoordeeld en Geldnet vervolgens veroordeeld tot betaling van dit bedrag met rente. 4.3 In grief II in het principaal appèl, die het hof eerst zal behandelen, bestrijdt Kwantum het oordeel van de rechtbank dat het Geldnet vrijstond op vrijdag en zaterdag opgehaalde zendingen op te slaan tot maandagochtend, zodat Geldnet op het moment van de overval niet in verzuim was en evenmin onrechtmatig heeft gehandeld. 4.4 Het hof onderschrijft de overweging van de rechtbank dat Kwantum op grond van de haar door ABN AMRO jarenlang verstrekte tellijsten geacht moet worden ervan op de hoogte te zijn geweest dat Geldnet de op de vrijdag en zaterdag bij haar opgehaalde geldzendingen niet rechtstreeks naar de geldtelcentrale bracht, maar eerst op de maandagochtend daaraanvolgend. In elk geval mocht Geldnet ervan uitgaan dat Kwantum hiervan op de hoogte was. Ten overvloede geldt dat Geldnet (ook) ervan mocht uitgaan dat Kwantum, die de geldtelcentrale van ABN-AMRO had aangewezen als plaats van aflevering van de geldzendingen, wist dat deze geldtelcentrale op de vrijdag vanaf 10.00 uur (tot maandagochtend) gesloten was. Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat het ervoor gehouden moet worden dat Kwantum ermee heeft ingestemd dat de op de vrijdag en zaterdag bij Kwantum opgehaalde geldzendingen tijdelijk bij Geldnet werden opgeslagen. Kwantum heeft nog verwezen naar een polisblad d.d. 28 mei 1990 (productie V bij memorie van grieven), waarin is vermeld dat de geldtransportverzekering eveneens de geldtransporten door Geldnet dekt, maar dat het opslagrisico in de etablissementen van Geldnet van de verzekeringsdekking wordt uitgesloten. In het licht van productie VII bij conclusie van eis komt echter aan dit stuk zonder verdere toelichting, die ontbreekt, geen betekenis toe. Genoemde productie VII behelst immers een mededeling van de verzekeraar aan Kwantum d.d. 24 oktober 1995 dat noch het vervoer noch de opslag door een professionele vervoerder onder de dekking van de polis valt. 4.5 Grief II in het principaal appèl faalt daarom. In het zojuist overwogene ligt besloten dat en waarom het beroep op dwaling niet kan slagen. 4.6 Het hof ziet aanleiding thans de grieven in het incidentele appèl te bespreken. 4.7 Tussen partijen is in geschil of G. op het moment van de overval als hulppersoon in de zin van art. 6:76art. 6:76 BW kon worden aangemerkt. De rechtbank heeft daaromtrent overwogen dat Geldnet goede argumenten heeft aangedragen om te concluderen dat G. op dat moment niet als hulppersoon kon worden aangemerkt nu niet valt in te zien dat de gedragingen van G. bij de overval strekten ter uitvoering van de vervoerovereenkomst. De rechtbank heeft echter geoordeeld dat dit geschilpunt verder in het midden kan blijven op de grond, kort gezegd, dat de totstandkomingsgeschiedenis van art. 8:1098 lid 1art. 8:1098 lid 1 BW, in samenhang met het tweede lid daarvan en met art. 6:76 BW, tot de slotsom voert dat met art. 8:1098 lid 1 BW niet is beoogd dat de vervoerder van zijn aansprakelijkheid kan worden ontheven in geval, zoals in deze zaak, de oorzaak van het schadeveroorzakende voorval (de overval) niet als van buiten af komend of van buiten het bedrijf afkomstig kan worden aangemerkt. In haar incidentele grief A bestrijdt Geldnet deze uitleg van de rechtbank van art. 8:1098 lid 1 BW, terwijl zij in (de toelichting op) haar incidentele grief B betoogt dat de rechtbank niet in het midden had mogen laten of G. op het moment van de overval als hulppersoon van Geldnet kon worden aangemerkt.

4.8 Het hof acht de stellingname van Kwantum dat G. in de gegeven omstandigheden moet worden aangemerkt als een persoon wiens hulp Geldnet bij de uitvoering van haar overeenkomst met Kwantum gebruik heeft gemaakt juist. Het hof licht dit oordeel onder 4.9 toe. Opmerking verdient nog dat Geldnet lijkt te menen dat voor zodanig oordeel geen plaats meer is omdat Kwantum geen grief heeft gericht tegen de eerder bedoelde overweging van de rechtbank dat Geldnet goede gronden heeft aangedragen om te concluderen dat G. niet als hulppersoon kan worden aangemerkt. Aldus miskent Geldnet echter dat het hier gaat om een door Kwantum in hoger beroep niet prijsgegeven stelling die de rechtbank in het midden heeft gelaten omdat zij het beroep van Geldnet op overmacht reeds op een andere grond heeft verworpen en die daarom in hoger beroep opnieuw aan de orde moet komen zonder dat Kwantum daartoe een grief behoefde te formuleren. 4.9 Het hof neemt als uitgangspunt dat het Geldnet vrijstond de op vrijdag en zaterdag opgehaalde zendingen tijdelijk op te slaan in haar depot te Duiven. Aangenomen moet worden dat die opslag strekte ter uitvoering van de vervoerovereenkomst. Dit een en ander leidt er toe dat Geldnet ingevolge art. 8:1095art. 8:1095 BW tegenover Kwantum aansprakelijk is indien de opgehaalde zendingen tijdens die opslag verloren gaan, tenzij Geldnet als zorgvuldig vervoerder — daaronder begrepen de personen van wier hulp zij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakte — de schadeoorzaak niet had kunnen vermijden of de gevolgen daarvan verhinderen. Een redelijke uitleg van de hier betrokken bepalingen brengt in dit verband mee dat als zodanige personen niet enkel hebben te gelden personen die rechtstreeks betrokken zijn bij de bewaring van de opgehaalde zendingen — te denken valt aan eventueel bewakingspersoneel —, maar ook personen die uit hoofde van hun functie bij Geldnet toegang hebben tot het depot en wier gedragingen vervolgens van invloed kunnen zijn op de mogelijkheid van Geldnet de aan haar toevertrouwde zaken uiteindelijk verder te vervoeren. In het licht hiervan moet G. worden aangemerkt als hulppersoon van Geldnet in de hiervoor bedoelde zin. G. was immers ten tijde van de overval in dienst van Geldnet (het hof verwerpt de stelling dat hier niet van een normaal dienstverband sprake zou zijn of dat de arbeidsovereenkomst niet geldig zou zijn) en was de avond van de overval voor Geldnet als geldtransporteur werkzaam en had uit dien hoofde toegang tot het depot (hij had die avond, samen met een collega, met een geldauto van Geldnet geldzendingen opgehaald; deze geldzendingen moesten vervolgens in het depot in Duiven worden opgeslagen). 4.10 Tussen partijen is niet in geschil dat G. een aanzienlijk aandeel heeft gehad in de overval: hij heeft zijn collega uitgeschakeld, de videoband van de bewakingscamera's verwijderd en het busje waarmee zijn mededaders — aan wie hij vooraf had gezegd welke containers zij moesten meenemen — het terrein kwamen oprijden toegang verschaft door het toegangsschuifhek en diverse rolluiken te openen voor hen. 4.11 Het hiervoor overwogene voert tot de conclusie dat het beroep van Geldnet op overmacht moet worden verworpen. Bij deze stand van zaken kan incidentele grief A, gericht tegen de uitleg van de rechtbank in het bestreden vonnis onder 8.3 van art. 8:1098 lid 1art. 8:1098 lid 1 BW onbesproken blijven. Incidentele grief B faalt. Daaraan doet niet af de omstandigheid dat G. op instigatie van een van zijn mededaders ('O.') bij Geldnet is geïnfiltreerd met de bedoeling een overval als de onderhavige mogelijk te maken. 4.12 In rechtsoverweging 8.7 heeft de rechtbank in verband met art. 11 (i) van de algemene voorwaarden van Geldnet de vraag onder ogen gezien of de omstandigheid dat

de overval werd medegepleegd door twee personen die niet bij Geldnet werkzaam waren en zich het geld feitelijk wederrechtelijk hebben toegeëigend, niettemin een beroep op overmacht zou kunnen rechtvaardigen. De rechtbank heeft deze vraag op twee gronden ontkennend beantwoord, waarvan de eerste (rechtsoverweging 8.7 onder a) inhoudt dat het aandeel van de twee mededaders niet als een zelfstandige oorzaak van de schade kan worden aangemerkt, terwijl ook overigens een redelijke uitleg van art. 11 (i) van de algemene voorwaarden meebrengt dat in een geval als het onderhavige niet kan worden gesproken van 'wederrechtelijke toeëigening door derden'. Hiertegen komt incidentele grief C op. 4.13 Naar het oordeel van het hof moet het aandeel van G. in de overval, zoals hiervoor onder 4.10 kort beschreven, als een noodzakelijk aandeel worden aangemerkt. Het hof verenigt zich dan ook met hetgeen de rechtbank in haar vonnis onder 8.7 onder a heeft overwogen. Voor zover incidentele grief C is gericht tegen rechtsoverweging 8.7 onder b kan zij onbesproken blijven. 4.14 Het incidenteel appèl faalt dus. 4.15 Grief I in het principaal appel klaagt dat de rechtbank het beroep van Geldnet op beperking van haar aansprakelijkheid ingevolge art. 8:1105art. 8:1105 BW ten onrechte gegrond heeft geoordeeld. 4.16 Daartoe voert Kwantum onder meer aan dat de algemene voorwaarden van Geldnet (waarvan Kwantum thans uitdrukkelijk de toepasselijkheid erkent) een specifieke regeling aangaande de aansprakelijkheid van Geldnet kennen — die een minder vergaande beperking van aansprakelijkheid kent — en dat Geldnet aldus heeft aangegeven af te willen wijken van de wettelijke bepalingen ter zake. Kwantum heeft ook, naar zij stelt, vertrouwd op integrale toepassing van deze voorwaarden. Kwantum wijst er voorts op dat zij geen bijzondere rechtskennis heeft op dit punt, terwijl Geldnet als transporteur verondersteld kan worden bekend te zijn met de specifieke wetsbepalingen omtrent transportrecht. Tegen toepasselijkheid van art. 8:1105art. 8:1105 BW verzetten zich ten slotte de redelijkheid en billijkheid. 4.17 De grief is vruchteloos voorgedragen. Op grond van art. 8:1102 lid 1art. 8:1102 lid 1 BW is ieder beding dat afwijkt van het wettelijk aansprakelijkheidssysteem nietig, behoudens omstandigheden waarvan te dezen geen sprake is. In het bijzonder geldt dat een afwijkend beding in algemene voorwaarden niet voldoende is om de werking van art. 8:1105art. 8:1105 BW opzij te stellen. De door Kwantum aangevoerde omstandigheden dat zij heeft vertrouwd op integrale toepassing van de algemene voorwaarden — welk betoog overigens niet goed verenigbaar is met haar in eerste aanleg nog ingenomen stelling dat zij die voorwaarden niet kende — en dat haar kennis van het recht tekortschoot kunnen hierin geen verandering brengen. Hetgeen Kwantum in haar grief naar voren heeft gebracht rechtvaardigt ten slotte evenmin de conclusie dat het beroep van Geldnet op art. 8:1105 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

5. Slotsom en kosten

Nu alle grieven, zowel in het principaal als in het incidenteel appèl, falen, moet het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Kwantum zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal appèl, Geldnet in de kosten van het incidenteel appèl. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien het Hof in zijn bestreden arrest het incidenteel beroep heeft verworpen, ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen. Onderdeel 1 Inleiding Ter uitvoering van een overeenkomst van goederenvervoer over de weg als bedoeld in artikel 8:1090artikel 8:1090 BW heeft Geldnet bij diverse filialen van Kwantum op 22 en 23 september 1995 geldzendingen opgehaald en tijdelijk opgeslagen in haar depot te Duiven. Op zaterdag 23 september 1995 heeft in genoemd depot van Geldnet een gewapende overval plaatsgevonden waarbij (onder meer) de geldzendingen van Kwantum zijn ontvreemd. Een medewerker van Geldnet (hierna: G.) heeft die overval mede beraamd en hij was bij de uitvoering daarvan betrokken. Tussen partijen is in geschil of Geldnet aansprakelijk is voor de door Kwantum geleden schade. Het Hof heeft in r.ov. 4.9 — hetgeen in cassatie niet wordt bestreden — overwogen 'dat Geldnet (…) tegenover Kwantum aansprakelijk is indien de opgehaalde zendingen tijdens die opslag verloren gaan, tenzij Geldnet als zorgvuldig vervoerder — daaronder begrepen de personen van wier hulp zij bij de overeenkomst gebruikt maakte — de schadeoorzaak niet had kunnen vermijden of de gevolgen daarvan verhinderen.' Klachten a. Het Hof heeft vervolgens echter ten onrechte geoordeeld dat '(e)en redelijke uitleg van de hier betrokken bepalingen (…) in dit verband mee(brengt) dat als zodanige personen niet alleen hebben te gelden personen die rechtstreeks betrokken zijn bij de bewaring van de opgehaalde zendingen — te denken valt aan eventueel bewakingspersoneel —, maar ook personen die uit hoofde van hun functie bij Geldnet toegang hebben tot het depot en wier gedragingen vervolgens van invloed kunnen zijn op de mogelijkheid van Geldnet de aan haar toevertrouwde zaken uiteindelijk verder te vervoeren' en dat '(i)n het licht hiervan (…) G. (moet) worden aangemerkt als een hulppersoon van Geldnet in de hiervoor bedoelde zin.' Het Hof heeft aldus miskend dat de aansprakelijkheid van Geldnet voor gedragingen van hulppersonen (als bedoeld in artikel 6:76artikel 6:76 BW) slechts betrekking heeft op gedragingen van die hulppersonen die met de uitvoering van de verbintenis van Geldnet (het bewaren van de geldzendingen tot maandag 25 september 1995 in haar depot en het daarna verder vervoeren daarvan naar de geldtelcentrale van ABN AMRO te Arnhem) voldoende verband houden. Het Hof heeft voorts miskend dat dit verband ontbreekt indien een medewerker van Geldnet gebruik maakt van het feit dat hij uit hoofde van zijn functie toegang heeft tot het depot en meewerkt aan de overval en het ontvreemden van geldzendingen van Kwantum. In dat geval strekken de gedragingen van de medewerker niet ter uitvoering van de vervoerovereenkomst. Dit geldt te meer, respectievelijk althans, nu G. niet zelf

rechtstreeks betrokken was bij het vervoer, de opslag, en/of de bewaking van de geldzendingen van Kwantum. b. Gegrondbevinding van onderdeel a. brengt mee dat niet in stand kan blijven 's hofs oordeel in de volgende volzin in rov. 4.9 dat 'G. (moet) worden aangemerkt als hulppersoon van Geldnet in de hiervoor bedoelde zin', alsmede 's hofs oordeel in rov. 4.8, eerste volzin. c. Voor zover het Hof de aansprakelijkheid van Geldnet voor de gedragingen van G. niet heeft gebaseerd op artikel 6:76artikel 6:76 BW maar op artikel 6:170artikel 6:170 BW heeft het Hof miskend dat al zou Geldnet, de vervoerovereenkomst weggedacht, uit dien hoofde jegens Kwantum aansprakelijk zijn, Geldnet in casu jegens Kwantum niet verder aansprakelijk is dan zij dit is op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst van goederenvervoer over de weg (artikel 8:1081artikel 8:1081 jo. artikel 8:362artikel 8:362 BW). d. Gegrondbevinding van één of meer van de onderdelen a. tot c. brengt mee dat de niet in stand kan blijven 's hofs oordeel in rov. 4.11 dat het beroep van Geldnet op overmacht moet worden verworpen, dat incidentele grief A onbesproken kan blijven en dat incidentele grief B faalt.

Onderdeel 2 Uitsluitend voorwaardelijk, voor het geval onderdeel 1 van het middel zou falen, voert Geldnet het volgende aan. Inleiding De Rechtbank heeft in rov. 8.1 van haar vonnis overwogen dat '(h)oewel gezegd kan worden dat Geldnet goede argumenten heeft aangedragen om te concluderen dat G. op het moment van de overval niet als hulppersoon in de zin van artikel 6:76 van Geldnet kan worden aangemerkt — nu niet valt in te zien dat de gedragingen van G. bij die overval ter uitvoering van de vervoerovereenkomst strekte — (…) deze vraag in het midden (kan) blijven'. Kwantum heeft tegen deze overwegingen in hoger beroep geen grief aangevoerd. In rov. 4.8 oordeelt het Hof evenwel dat de stellingname van Kwantum dat G. in de gegeven omstandigheden moet worden aangemerkt als een persoon van wiens hulp Geldnet bij de uitvoering van haar overeenkomst met Kwantum gebruik heeft gemaakt, in hoger beroep aan de orde kan komen omdat 'het hier gaat om een door Kwantum in hoger beroep niet prijsgegeven stelling die de Rechtbank in het midden heeft gelaten omdat zij het beroep van Geldnet op overmacht reeds op een andere grond heeft verworpen en die daarom in hoger beroep opnieuw aan de orde moet komen zonder dat Kwantum daartoe een grief behoefde te formuleren'. Klachten a. Het Hof heeft miskend dat een stelling van de appellant/oorspronkelijk eiser (of weerlegging door de appellant/oorspronkelijk eiser van een verweer van de oorspronkelijk gedaagde) dat door de Rechtbank is verworpen in hoger beroep alleen onderdeel van de rechtsstrijd kan uitmaken indien daartegen een grief is aangevoerd. De regel dat in eerste aanleg verworpen stellingen van de oorspronkelijk eiser die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, alsnog moeten worden onderzocht voor zover het hoger

beroep de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw aan de orde stelt, geldt alleen indien de oorspronkelijk gedaagde appellant is en niet wanneer de oorspronkelijk eiser appellant is. Deze regel strekt immers ertoe om incidenteel appèl overbodig te doen zijn. b. Voor zover het Hof het vonnis van de Rechtbank zo hebben uitgelegd dat de Rechtbank de stelling van Kwantum dat G. in de gegeven omstandigheden moet worden aangemerkt als een persoon van wiens hulp Geldnet bij de uitvoering van haar overeenkomst met Kwantum gebruik heeft gemaakt, niet heeft verworpen, maar in het midden gelaten, is deze uitleg onbegrijpelijk. De overweging van de Rechtbank dat Geldnet goede argumenten heeft aangedragen om te concluderen dat G. op het moment van de overval niet als hulppersoon in de zin van artikel 6:76artikel 6:76 BW van Geldnet kan worden aangemerkt — nu niet valt in te zien dat de gedragingen van G. bij die overval ter uitvoering van de vervoerovereenkomst strekten — laat immers geen andere uitleg toe dan dat de Rechtbank het daartoe strekkende betoog van Kwantum heeft verworpen. Daaraan doet niet af dat de Rechtbank vervolgens overweegt dat de vraag of G. hulppersoon van Geldnet was 'in het midden' kan blijven. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Kwantum — heeft bij exploit van 20 maart 1996 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Geldnet — gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Geldnet te veroordelen om aan Kwantum te betalen een bedrag van ƒ 125 849,48, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 september 1995, alsmede met de incassokosten ten bedrage van ƒ 7652,47. Geldnet heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 12 maart 1997 Geldnet veroordeeld om aan Kwantum te betalen een bedrag van ƒ 11,72, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 23 september 1995 tot aan de voldoening, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Kwantum hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft Kwantum haar eis gewijzigd en naast hetgeen in prima gevorderd is vernietiging van de overeenkomst tussen Kwantum en Geldnet, althans de daarvoor in aanmerking komende gedeelten, gevorderd. Geldnet heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 22 juni 2000 heeft het Hof in het principaal en in het incidenteel appel het vonnis van de Rechtbank waarvan beroep bekrachtigd. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de door het Hof in rov. 4.1 van het bestreden arrest vastgestelde feiten. 3.2. De vordering van Kwantum in dit geding strekt tot vergoeding van schade die zij geleden heeft ten gevolge van de diefstal van haar geld, dat was opgeslagen in een depot van Geldnet in Duiven. Het geld is gestolen bij een mede door G., een werknemer van Geldnet, beraamde en uitgevoerde roofoverval op dat depot op 23 september 1995. De vordering van Kwantum is gebaseerd op wanprestatie van Geldnet ter zake van de overeenkomst tot vervoer van geld van filialen van Kwantum naar een bank, ter uitvoering waarvan het geld in het depot was opgeslagen. Het gaat in cassatie om de vraag of G. een hulppersoon van Geldnet is in de zin van art. 6:76art. 6:76 BW. Bij de toewijzing van de vordering van Kwantum heeft de Rechtbank het antwoord op die vraag in het midden gelaten en het beroep van Geldnet op overmacht verworpen op grond van haar uitleg van art. 8:1098art. 8:1098 BW. In hoger beroep heeft het Hof de tegen die uitleg gerichte grief onbesproken gelaten, maar het beroep op overmacht verworpen op grond van zijn oordeel dat G. als hulppersoon van Geldnet moet worden aangemerkt. Tegen dat oordeel is onderdeel 1 van het middel gericht. 3.3. Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, tot uitgangspunt genomen 'dat het Geldnet vrijstond de op vrijdag en zaterdag opgehaalde zendingen tijdelijk op te slaan in haar depot te Duiven (…), dat die opslag strekte ter uitvoering van de vervoerovereenkomst', en dat derhalve 'Geldnet ingevolge art. 8:1095art. 8:1095 BW tegenover Kwantum aansprakelijk is indien de opgehaalde zendingen tijdens die opslag verloren gaan, tenzij Geldnet als zorgvuldig vervoerder — daaronder begrepen de personen van wier hulp zij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakte — de schadeoorzaak niet had kunnen vermijden of de gevolgen daarvan verhinderen'. Onderdeel 1a bestrijdt de daarop volgende overweging van het Hof, die luidt als volgt: 'Een redelijke uitleg van de hier betrokken bepalingen brengt in dit verband mee dat als zodanige personen niet enkel hebben te gelden personen die rechtstreeks betrokken zijn bij de bewaring van de opgehaalde zendingen — te denken valt aan eventueel bewakingspersoneel —, maar ook aan personen die uit hoofde van hun functie bij Geldnet toegang hebben tot het depot en wier gedragingen vervolgens van invloed kunnen zijn op de mogelijkheid van Geldnet de aan haar toevertrouwde zaken uiteindelijk verder te vervoeren. In het licht hiervan moet G. worden aangemerkt als hulppersoon van Geldnet in de hiervoor bedoelde zin.' 3.4. Het onderdeel wordt terecht voorgesteld. De verbintenis van Geldnet waarom het hier gaat, strekte tot vervoer en opslag van geld van Kwantum en bij de uitvoering van die verbintenis is G. niet door Geldnet ingeschakeld. Dat G., als lid van het personeel van Geldnet, wel door haar werd ingeschakeld voor de uitvoering van andere verbintenissen en uit dien hoofde toegang had tot het depot van Geldnet, maakt dat niet anders. Mede gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van art. 6:76, zoals weergegeven in de conclusie van de Procureur-Generaal onder 6, moet de kring van personen waarop deze bepaling betrekking heeft, niet ruim worden getrokken en bestaat — overeenkomstig de tekst — alleen aansprakelijkheid op grond van deze bepaling voor personen van wie de hulp wordt gebruikt bij de uitvoering van de verbintenis ten aanzien waarvan de aansprakelijkheid in het geding is. De bestreden overweging van het Hof berust dan ook op een onjuiste rechtsopvatting.

3.5. Onderdeel 1b richt zich tegen de op het hiervoor besproken oordeel voortbouwende oordelen in rov. 4.8 en 4.9 dat G. moet worden aangemerkt als hulppersoon van Geldnet. Het slagen van onderdeel 1a brengt mee dat ook dit onderdeel gegrond is. 3.6. Onderdeel 1c, dat uitgaat van de veronderstelling dat het Hof de aansprakelijkheid van Geldnet voor de gedragingen van G. niet heeft gebaseerd op art. 6:76, maar op art. 6:170art. 6:170 BW, kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.7. Onderdeel 1d bestrijdt rov. 4.11 waarin het Hof aan zijn voorafgaande overwegingen de conclusie verbindt dat het beroep van Geldnet op overmacht moet worden verworpen en dat de grief tegen de uitleg door de Rechtbank van art. 8:1098art. 8:1098 BW onbesproken kan blijven. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat ook dit onderdeel gegrond is. 3.8. Onderdeel 2, dat uitsluitend voorwaardelijk is aangevoerd, behoeft geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 juni 2000; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te 'sGravenhage; veroordeelt Kwantum in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Geldnet begroot op € 354,85 aan verschotten en € 1.590 voor salaris. NootNaar bovenNaar boven Auteur: K.F. Haak 1. Inleiding. Is Geldnet als gespecialiseerd vervoerder van geldswaardige zaken jegens haar opdrachtgever Kwantum aansprakelijk voor het verlies van de aan Kwantum toebehorende gelden, buitgemaakt bij de overval op haar gelddepot, welke overval is mogelijk gemaakt door de daadwerkelijke hulp van een medewerker (hierna: G) van Geldnet aan de overvallers? Is voor een bevestigend antwoord op deze vraag noodzakelijk dat G als hulppersoon van Geldnet moet worden aangemerkt? Of is er eveneens aansprakelijkheid van Geldnet mogelijk wanneer G niet als haar hulppersoon gehandeld heeft? Hoe verhoudt zich in dit verband het wettelijk begrip overmacht zoals omschreven in art. 8:1098 lid 1art. 8:1098 lid 1 BW met het in de toepasselijke algemene voorwaarden van Geldnet gehanteerde begrip overmacht? Vervolgens: voor het geval Geldnet aansprakelijk moet worden gehouden, is haar aansprakelijkheid dan beperkt of niet? Zo ja, is dan de beperking van de wettelijke limiet van (destijds) NLG 6 per ontbrekende kilogram of de in de algemene voorwaarden van Geldnet genoemde limiet van NLG 400 000 per individuele waardenverpakking van toepassing? Deze vragen zijn aan de orde in onderhavige procedure. Het arrest van de Hoge Raad beperkt zich slechts tot één (zij het belangrijk) aspect van de zaak, namelijk de vraag of

G als hulppersoon van Geldnet beschouwd moet worden, welke vraag door de Hoge Raad — anders dan het hof — ontkennend beantwoord wordt. Voor het belang van de zaak en de dagelijkse praktijk van het vervoerrecht kan het evenwel dienstig zijn bovengenoemde vragen bij de beoordeling van de zaak te betrekken. Hier is namelijk meer aan de hand dan het loutere begrip hulppersoon in de zin van art. 6:76art. 6:76 BW. 2. Aansprakelijkheid wegvervoerder. Het Nederlands vervoerrecht van zaken over de weg is geregeld in Titel 13 Afdeling 2Titel 13 Afdeling 2 van Boek 8 BW (art. 1090 e.v.). Voor de regeling heeft het CMRVerdrag (Genève 1956) model gestaan. In afwijking van de CMRCMR (vgl. art. 41) is naar Nederlands recht onder bepaalde voorwaarden afwijking van de in beginsel dwingendrechtelijke regeling mogelijk (vgl. art 8: 1102 BW). Ook kent het Nederlands recht een beduidend lagere limiet (€ 3,40 per kg; vgl. art. 8:1105 jo. KB van 17 maart 1997, S. 131) dan de CMR (8.33 SDR per kg; vgl. art 23 lid 3 CMR). Tenslotte blijft bij het handelen met opzet of bewuste roekeloosheid door een hulppersoon van de vervoerder naar Nederlands recht genoemde limiet intact (vgl. art. 8:1108 lid 1art. 8:1108 lid 1 BW), zulks eveneens in afwijking van de CMR (vgl. art. 29 lid 2). Juist deze afwijkingen van het CMR-recht treden aan het licht in onderhavige procedure. De aansprakelijkheid van Geldnet wordt bepaald door art. 8:1095art. 8:1095 jo. art. 8:1098 lid 1art. 8:1098 lid 1 BW. Bij niet aflevering van de ten vervoer aangenomen zaken is Geldnet aansprakelijk tenzij het verlies is veroorzaakt door een omstandigheid die een zorgvuldig vervoerder niet heeft kunnen vermijden en zulk een vervoerder de gevolgen daarvan niet heeft kunnen verhinderen. Hoewel de onderhavige regeling in Boek 8 BW (anders dan voor het gebruik van materiaal, vgl. art 8:1098 lid 2 BW en anders dan art. 3art. 3 CMR voor hulppersonen) dat niet uitdrukkelijk noemt, staat de vervoerder in voor zijn hulppersonen op de voet van art. 6:76art. 6:76 BW; vgl. Parl.Gesch. Boek 8 BW, p. 1045. Door de Hoge Raad is bij arrest van 17 april 1998, NJ 1998, 602NJ 1998, 602; S&S 1998, 75S&S 1998, 75 (Oegema/Amev) voornoemde aan de CMR ontleende overmachtformule als volgt omschreven: de vervoerder kan zich slechts met succes op ontheffing van aansprakelijkheid beroepen ‘indien hij aantoont dat hij alle (curs. HR) in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder — daaronder begrepen de personen wier hulp hij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt — te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen.’ Aan de hand van deze omschrijving dient de aansprakelijkheid van Geldnet te worden beoordeeld. De in casu toepasselijke algemene voorwaarden van Geldnet sommen een aantal oorzaken op die als overmacht worden beschouwd, waaronder bijv. mechanische storingen van het voertuig, hetgeen in strijd is met art. 8:1098 lid 2art. 8:1098 lid 2 BW. Daarnaast wordt schade uitgesloten tengevolge van diefstal of wederrechtelijke toeëigening door derden of door dezen uitgeoefend geweld, waaronder mede begrepen overvallen op door Geldnet gebruikte voertuigen en/of overvallen op c.q. inbraak in door Geldnet gebruikte bedrijfsruimten. Tegen dergelijke exoneraties behoeft op zichzelf geen bezwaar te bestaan, mits zij door de in beginsel dwingendrechtelijke wettelijke formulering van overmacht in de zin van art. 8:1098 lid 1 gedekt worden. Ook de Amsterdamse rechtbank in deze zaak signaleert terecht dit toetsingscriterium tegen de achtergrond van het dwingend recht van art. 8:1102art. 8:1102 BW (r.o. 8.7 van haar vonnis van 12 maart 1997, S&S 1998, 51)S&S 1998, 51). De vraag naar de redelijkheid van die voorwaarden kan daarmee achterwege blijven. Na te hebben overwogen dat de vraag of G als hulppersoon van Geldnet in het midden kan worden gelaten, acht de

rechtbank Geldnet aansprakelijk, aangezien de rol van G als medewerker in dienst van Geldnet (het mede-beramen van de overval, het verschaffen van informatie aan de overvallers, het doden van zijn collega, het openen van de toegangshekken van de opslagplaats voor zijn kompanen en het aanwijzen van de buit ter waarde van bijna 9 miljoen gulden, waaronder de aan Kwantum toebehorende geldswaarden ad NLG 125 000) cruciaal was voor de overval en om die reden niet gezegd kan worden dat de (hoofd)oorzaak van de schade van buiten het bedrijf van Geldnet afkomstig was. Daarbij raakt de rechtbank naar mijn oordeel de kern van de zaak. De hamvraag is niet zozeer of G als hulppersoon moet worden gezien, maar of Geldnet een beroep op overmacht toekomt. 3. Is G hulppersoon? Het Amsterdamse hof (arrest van 22 juni 2000, S&S 2001,8)S&S 2001,8) kwalificeert in zijn kernoverweging 4.9 (waartegen het cassatiemiddel gericht is) G wél als hulppersoon van Geldnet, hetgeen volgens het hof meebrengt dat daarmee het beroep op overmacht de pas is afgesneden, vgl. r.o. 4.11. Als hulppersoon hebben in de visie van het hof niet enkel te gelden personen die rechtstreeks betrokken zijn bij de bewaring (of het vervoer) van de gestolen geldswaarden, maar ook personen die uit hoofde van hun functie toegang tot het gelddepot hebben en wier gedragingen verder van invloed kunnen zijn op het verder vervoer van die zaken. Als reden voor deze ‘redelijke’ uitleg wijst het hof erop dat G op de avond van de overval zelf als geldtransporteur in dienst was en uit dien hoofde toegang tot het gelddepot had. Deze functionele benadering van het begrip hulppersoon wordt in het cassatiemiddel met succes aangevallen. In navolging van de PG oordeelt de Hoge Raad in r.o. 3.4 met een beroep op de parlementaire geschiedenis en de wettekst dat de kring van personen waarop art. 6:76art. 6:76 BW betrekking heeft, niet ruim moet worden getrokken en beperkt moet worden tot personen van wie de hulp wordt gebruikt bij de uitvoering van de verbintenis ten aanzien waarvan de aansprakelijkheid in het geding is. Deze beperkte uitleg strookt met het aan art. 6:76 BW (contractuele aansprakelijkheid) equivalente art. 6:171art. 6:171 BW (wettelijke aansprakelijkheid), vgl. laatstelijk HR 11 mei 2001, NJ 2001, 631NJ 2001, 631 (EMO/Witchin); HR 21 december 2001, NJ 2002, 75NJ 2002, 75 (Energie Delfland/ Stoeterij De Kraal), i.h.b. de conclusie van Adv.-Gen. Spier. Voor een fraaie uiteenzetting van de aan de regel van art. 6:76 BW ten grondslag liggende overwegingen, vgl. HR 21 mei 1999, NJ 1999, 733NJ 1999, 733. Hieruit volgt dat G ten aanzien van de Kwantum-gelden niet als hulppersoon kan worden aangemerkt, maar uitsluitend ten aanzien van de geldswaarden (van anderen) die hem in hoedanigheid van geldtransporteur die avond waren toevertrouwd. Dit onderscheid moge strict-juridisch verdedigbaar zijn, de vraag is of het resultaat maatschappelijk aanvaardbaar is. Reeds om die reden is van belang dat de vraag of Geldnet niettemin jegens Kwantum aansprakelijk is, waarbij de rol van G als haar medewerker na verwijzing opnieuw moet worden beoordeeld; vgl. r.o. 3.7. De bij de feitenrechter door de advocaat van Geldnet bepleite interessante stelling dat G geen hulppersoon van Geldnet maar van Kwantum was, gelet op het feit dat G louter op instigatie van de overvallers uit criminele overwegingen bij Geldnet in dienst was getreden, vond geen gehoor en werd in cassatie niet doorgezet. Voor een soortgelijke beperkte uitleg van het begrip hulppersoon als in onderhavige zaak in het kader van art. 3art. 3 CMR, vgl. het arrest van het hof 's Gravenhage van 6 november 2001, S&S 2002, 111S&S 2002, 111. In dat geval waren documenten door

een medewerker van een expediteur in diens bedrijf ontvreemd en aan derden toegespeeld, die met behulp van die documenten een aantal elders opgeslagen containers vrijkregen. Het hof oordeelde dat, nu betreffende medewerker niet als chauffeur zou worden ingezet op het beoogde transport en deze met anderen met geweld het pand waarin de documenten zich bevonden was binnengekomen, er onvoldoende functioneel verband bestond tussen de gedragingen van de medewerker en zijn dienstverband. Waartoe de aansprakelijkheid van de vervoerder voor hulppersonen overigens kan leiden, zie o.a. BGH d.d. 27 juni 1985, TranspR 1985, p. 338 (alcoholsmokkel); OGH Wien d.d. 22 november 1977, TranspR 1980, p.31 (mensensmokkel); Hof 's Hertogenbosch d.d. 23 april 1997, S&S 1998, 125S&S 1998, 125, in welke zaak de door de vervoerder ingeschakelde ondervervoerder een oplichtersbende bleek te zijn. Het betoog van de vervoerder dat hij voor dergelijke lieden niet behoeft in te staan, werd door het hof afgewezen met het argument dat een vervoerder niet alleen aansprakelijk is voor de gevolgen van kleine fouten en dagelijkse zonden van de ondervervoerder maar ook voor diens grove fouten, opzet of hoofdzonden. 4. Overmacht Geldnet? Nu het probleem van de hulppersoon door de Hoge Raad uit de casus is geëcarteerd, blijft de vraag overeind of Geldnet zich niettemin op overmacht in de zin van art. 1098 lid 1 BW kan beroepen. Volgens de rechtbank is dat beroep uitgesloten aangezien het overmachtsbegrip van genoemde bepaling (’...een omstandigheid die een zorgvuldig vervoerder niet heeft kunnen vermijden en voor zover zulk een vervoerder de gevolgen daarvan niet heeft kunnen verhinderen’) zou meebrengen dat uitsluitend van buiten het bedrijf afkomstige omstandigheden als zodanig kunnen gelden. Gelet op G's centrale rol bij de overval kan daarvan naar het oordeel van de rechtbank geen sprake zijn (vonnis van 12 maart 1997, S&S 1998,51S&S 1998,51, r.o. 8.4–5), welk oordeel door het hof, voornamelijk wegens de hoedanigheid van G als hulppersoon, werd bekrachtigd (r.o. 4.13). Aangezien het hof de opvatting van de rechtbank over het begrip overmacht verder onbesproken liet, dient die kwestie in het geschil alsnog te worden beslecht. 5. Beperkte aansprakelijkheid Geldnet. Nu niet is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank en hof over de omvang van de aansprakelijkheid en de verwijzing na cassatie uitsluitend de vraag naar de overmacht betreft, veroorloof ik me een enkele kanttekening bij voornoemde oordelen van rechtbank en hof over de omvang van de schadevergoeding. Vaste regel in het vervoerrecht is dat een beperkte aansprakelijkheid geldt (vgl. art.8:1105 BW), welke beperking vervalt wanneer er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid (vgl. art. 8:1108 lid 1art. 8:1108 lid 1 BW). Door de Hoge Raad is in de arresten van 5 januari 2001, NJ 2001, 391NJ 2001, 391 en 392392; S&S 2001, 61S&S 2001, 61 en 6262 en in het arrest van 22 februari 2002, NJ 2002, 388NJ 2002, 388; S&S 2002, 94S&S 2002, 94 aan het begrip bewuste roekeloosheid een dusdanige uitleg gegeven, dat nog slechts in uitzonderlijke gevallen doorbraak van beperkte aansprakelijkheid kan plaats vinden. Nog afgezien van het feit dat er hier sprake is van opzet, komt daar in onderhavige zaak nog bij dat, in afwijking van art. 29 lid 2art. 29 lid 2 CMR, volgens het hier toepasselijke art. 8:1108 lid 1 BW de beperkte aansprakelijkheid van de vervoerder evenzeer intact blijft wanneer er sprake is van handelen met opzet of bewuste roekeloosheid door ondergeschikten of andere hulppersonen. Ook een op art. 6:170art. 6:170 BW

gebaseerde buitencontractuele tegen Geldnet gerichte vordering biedt geen soelaas, aangezien een dergelijke vordering afketst op de regel van art. 8:1081art. 8:1081 jo. art. 8:362art. 8:362 BW dat het contract prevaleert boven een onrechtmatige daad (parallelsprong); vgl. r.o. 7 van het vonnis van de rechtbank en r.o. 3.6 van het arrest van de Hoge Raad. Zie ook Haak, Hoofdstukken Handelsrecht, 2001, nr. 607. 6. Welke limiet? Semi-dwingend recht. De wettelijke limiet voor onderhavige zaak bedraagt 6 gulden per ontbrekende kg. (Vanaf 1 april 1997 is dat bedrag verhoogd tot 7,50 gulden, door het Eurobesluit van 14 september 2001, S&S 2001, 415 omgezet in € 3,40). Aangezien het gewicht van de gestolen geldswaarden van Kwantum bijna 2 kg bedroeg, werd de door Geldnet te betalen schadevergoeding door de rechtbank vastgesteld (en door het hof bekrachtigd) op zegge en schrijve 11,72 NLG! Tegen deze achtergrond mag het minstgenomen opmerkelijk heten dat het Geldnet was die cassatie bepleitte en dat Kwantum in cassatie überhaupt niet is verschenen. Het argument van Kwantum de in de algemene voorwaarden van Geldnet genoemde limiet van 400 000 NLG(!) per individuele waardenverpakking toe te passen in plaats van de wettelijke limiet, werd door rechtbank (r.o. 9.1–9.4) en hof (r.o. 4.16–17) afgewezen onder verwijzing naar het dwingendrechtelijk karakter van de regeling. In die zin eveneens Claringbould, Weg & Wagen 2002, nr 41. Met deze beslissing kan ik mij niet verenigen. Wat is het geval? Art. 8:1102Art. 8:1102 BW bepaalt dat partijen van het wettelijk aansprakelijkheidsregime kunnen afwijken (hetgeen kan leiden tot meer of minder aansprakelijkheid van de vervoerder) onder inachtneming van bepaalde voorwaarden. Daarvoor is nodig een afwijkend beding dat ‘uitdrukkelijk en anders dan door een verwijzing naar in een ander geschrift voorkomende bedingen, is aangegaan bij een in het bijzonder ten aanzien van het voorgenomen vervoer aangegane en in een afzonderlijk geschrift neergelegde overeenkomst’. De ratio van deze bepaling is dat partijen naar behoefte kunnen afwijken van de wettelijke aansprakelijkheid. ‘Maatwerk’ gaat immers vóór ‘confectie’, geheel in stijl van de ontwerper van Boek 8 BW de praktijk waar mogelijk de vrije hand latend; vgl. Parl. Gesch. Boek 8 BW, p. 1052. Uitgangspunt is de gelijkwaardigheid van partijen, de één hoeft niet meer bescherming dan de ander; vgl. Parl. Gesch. Boek 8 BW, p. 1051. Dezelfde wetgever werd bij het nastreven van dat doel mede gedreven door zijn kennelijke allergie voor algemene voorwaarden en in het bijzonder voor het feit dat deze aan de wederpartij van de gebruiker zouden worden opgedrongen, a.w., p. 1052. Vandaar dat een uitdrukkelijk, specifiek en afzonderlijk geschrift noodzakelijk is en loutere verwijzing naar algemene voorwaarden ontoereikend. Daarmee lijkt op het eerste gezicht het doek te vallen voor de in de algemene voorwaarden van Geldnet genoemde fors hogere limiet en dient de wettelijke limiet onverkort te worden toegepast. Naar mijn oordeel is evenwel hier met meer recht en reden plaats voor toepassing voor de hogere Geldnet-limiet. Allereerst bestaat de mogelijkheid een hogere limiet overeen te komen via de weg van art. 8:1106 BW: vermelding van die limiet op de vrachtbrief en bijbetaling door de afzender. Die weg is uiteraard niet de meest aangewezen voor gespecialiseerd vervoer van geldswaarden als de onderhavige, waarbij van een vrachtbrief overigens niet gebleken is. Ook een andere belanghebbende (zoals normaliter een geadresseerde) is hier niet in het geding. Het betreft hier professioneel gespecialiseerd vervoer, waarbij Geldnet zelf als vervoerder specifieke voorwaarden wenst te hanteren, waarvan in het bijzonder de diverse limieten een wezenlijk deel uit maken. Kan nu in overeenstemming met de aan het semi-dwingend wettelijk recht ten grondslag liggende ratio gezegd worden dat Geldnet hier een van dat regime afwijkend

beding opgedrongen krijgt? Het tegenovergestelde is veeleer het geval. Waarom zou Kwantum als wederpartij niet mogen vertrouwen op de toepasselijkheid van de hogere limiet in de door haar vervoerder Geldnet zelf opgestelde algemene voorwaarden? Niet de gebruiker, maar de wederpartij verdient immers bescherming. Hier is het spiegelbeeld van de door de wetgever bedoelde bescherming. Het gaat niet aan als gebruiker/vervoerder de wederpartij een prestatie toe te zeggen en vervolgens deze onder schone schijn van strijd met dwingend recht achterwege te laten. Het beroep tegen de ratio en geest van de wettelijke regeling op de letter van de wet geeft geen pas in onderhavige commerciële rechtsverhouding. Van strijd met dwingend recht is hier op de keper beschouwd geen sprake. Voor zover men dit laatste anders ziet, ligt het passeren van ‘dwingend’ wettelijk recht via art. 6 lid 2 BW hier in de rede; vgl. Valk, T & C BW, art. 6:2art. 6:2 BW, aant. 4c. Het hier bepleite standpunt komt dan ook niet in strijd met de opvatting dat afwijking van de limieten van dwingend zee en vervoerrecht niet dan wel bij hoge uitzondering mogelijk is; vgl. HR d.d. 4 november 1994, NJ 1995, 534NJ 1995, 534; S&S 1995, 10S&S 1995, 10 (Vertrouwen). Het doorslaggevend argument is dat in laatstbedoeld geval een dwingendrechtelijke verdragslimiet aan de orde was, terwijl het in onderhavige zaak een semi-dwingendrechtelijke wettelijke limiet betreft, waarvan partijen mogen en in casu hebben willen afwijken. Prof. mr. K.F. Haak

--------------------------------------------------------------------------------

Voetnoten

Voetnoten "Samenvatting" [1][1] Zie ook NJB 2002, p. 1308; red.

Voetnoten "Conclusie" [2][2] Wel heeft de rechtbank overwogen dat 'Geldnet goede argumenten heeft aangedragen om te concluderen dat G. op het moment van de overval niet als hulppersoon in de zin van art. 6:76art. 6:76 BW van Geldnet kan worden aangemerkt, nu niet valt in te zien dat de gedragingen van G. bij die overval ter uitvoering van de vervoerovereenkomst strekken (…)'(r.o. 8.1).

[3][3] Waaraan niet afdoet dat in de cassatiedagvaarding de datum van het bestreden arrest onjuist wordt vermeld.

[4][4] Parl. Gesch. Boek 6, MvA II, p. 269.

[5][5] Vgl. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I, Allgemeiner Teil (14e druk 1987), par. 20 VIII (p. 299): 'Erfüllungsgehilfe ist, wer von dem Schuldner zu einer Tätigkeit herangezogen wird, die im Bereich der dem Schuldner obliegenden Leistungshandlung liegt.'

[6][6] In HR 30 november 2001, C00/023 en C00/024 wordt gesproken van fouten van (werknemers van) de hulppersoon, gepleegd bij de uitvoering van werkzaamheden die noodzakelijk althans gewenst waren om de hoofdverplichting van de schuldenaar jegens de schuldeiser na te komen.

NJ 2006, 599: Internationaal goederenvervoer over de weg. CMR. Douanerechten en kosten gemaakt i.v.m. vervoer als bedoeld in art. 23 lid 4 CMR; int... Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 14 juli 2006 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel, W.D.H. Asser Zaaknr: C04/290HR Conclusie: A-G Strikwerda LJN: AW3041 Noot: K.F. Haak Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2006:AW3041, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 14 07 2006; ECLI:NL:PHR:2006:AW3041, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 21 04 2006

Wetingang: CMR art. 23art. 23 Brondocument: HR, 14-07-2006, nr C04/290HRHR, 14-07-2006, nr C04/290HR Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieNootNoot

EssentieNaar bovenNaar boven Internationaal goederenvervoer over de weg. CMRCMR. Douanerechten en kosten gemaakt i.v.m. vervoer als bedoeld in art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR; interpretatiemethode. Vervolg op HR 5 januari 2001, NJ 2001, 392NJ 2001, 392 m.nt. K.F. Haak en HR 27 mei 2005, RvdW 2005, 79RvdW 2005, 79. Het strookt met het doel en de strekking van art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR, zoals dat mede tegen de achtergrond van het systeem van (limitering van) door de vervoerder verschuldigde schadevergoeding in de CMR moet worden begrepen, om aan te nemen dat de kosten waarop in art. 23 lid 4 wordt gedoeld (‘de douanerechten en de overige met betrekking tot het vervoer gemaakte kosten’) betreffen de kosten die voor de ladingbelanghebbende rechtstreeks aan (de normale uitvoering van) het vervoer als zodanig zijn verbonden. Deze kosten omvatten dus niet de — hier gevorderde — kosten die onder het desbetreffende douanerechtelijk regime in verband staan met het verlies van de goederen wegens tekortschieten van de vervoerder in de nakoming van zijn verplichtingen uit de vervoerovereenkomst. SamenvattingNaar bovenNaar boven In deze zaak, een vervolg op HR 5 januari 2001, NJ 2001, 392NJ 2001, 392 m.nt. K.F. Haak, na tussenarrest van HR 27 mei 2005, RvdW 2005, 79RvdW 2005, 79, wordt de wegvervoerder van een partij sigaretten door de afzender aansprakelijk gesteld voor de ‘douanerechten’ als bedoeld in art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR, op de grond dat door de diefstal van de sigaretten, tijdens een stop op een parkeerplaats in Italië, de op de

zending betrekking hebbende T-documenten niet gezuiverd konden worden en dat als gevolg daarvan de afzender, als degene op wiens naam de T-documenten waren gesteld, gehouden was aan de Italiaanse autoriteiten de verschuldigde invoerrechten en accijnzen, vermeerderd met een boete, te voldoen. Het hof heeft overwogen dat het bij de douanerechten als bedoeld in art. 23 lid 4 CMR gaat om de kosten gemaakt met betrekking tot het vervoer en dat de kosten waarvan de afzender vergoeding vordert, evenmin vallen onder de in die bepaling genoemde ‘overige met betrekking tot het vervoer der goederen gemaakte kosten’. Hiertegen keert zich het cassatiemiddel. Het strookt met het doel en de strekking van art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR, zoals dat mede tegen de achtergrond van het systeem van (limitering van) door de vervoerder verschuldigde schadevergoeding in de CMR moet worden begrepen, om aan te nemen dat de kosten waarop in art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR wordt gedoeld betreffen de kosten die voor de ladingbelanghebbende rechtstreeks aan (de normale uitvoering van) het vervoer als zodanig zijn verbonden. Deze kosten omvatten dus niet de — hier gevorderde — kosten die onder het desbetreffende douanerechtelijk regime in verband staan met het verlies van de goederen wegens tekortschieten van de vervoerder in de nakoming van zijn verplichtingen uit de vervoerovereenkomst. Deze opvatting is ook de heersende in de Nederlandse rechtskundige literatuur en rechtspraak en in onder meer Duitsland. Deze restrictieve uitleg sluit voorts aan bij hetgeen thans in art. 30§ 4 CIM voor het internationaal vervoer van goederen per spoor is neergelegd, op welk verdrag de CMR vanouds sterk is georiënteerd. Een andere opvatting zou bovendien uit praktisch oogpunt, mede met het oog op de verzekerbaarheid van op de vervoerder rustende risico's, tot het ongewenste, in het systeem van de CMRCMR niet passende, resultaat leiden dat voor de vervoerder niet redelijkerwijze voorzienbaar is welke kosten ongelimiteerd te zijnen laste komen. Het cassatieberoep tegen het oordeel van het Hof omtrent de vraag of ingevolge art. 29 lid 1art. 29 lid 1 CMR grond bestaat voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking van de vervoerder als bedoeld in art. 23 lid 3art. 23 lid 3 CMR wordt verworpen met toepassing van art. 81art. 81 RO. Partij(en)Naar bovenNaar boven 1. Philip Morris Holland B.V., te Bergen op Zoom, 2. AXA Colonia Versicherungs Aktiengesellschaft, te Keulen, Duitsland, 3. Sun Insurance Company of New York, te New York, Verenigde Staten van Amerika, eiseressen tot cassatie, adv. mr. M.V. Polak,

tegen Transportgroep Van der Graaf B.V., rechtsopvolgster van: Van der Graaf Waalwijk B.V., te Coevorden, verweerster in cassatie, adv. mr. R.S. Meijer. Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven

Hof: 4 De verdere beoordeling van het hoger beroep na verwijzing 4.1 Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep hebben partijen bedragen in Duitse marken en in guldens vermeld. Om onnodige verwarring te voorkomen zal ook het hof daarvan uitgaan. Mocht het tot enige betalingsveroordeling komen, dan zal die in euro's worden gegeven. 4.2 Van der Graaf is in hoger beroep niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank te 's Hertogenbosch (vonnis van 27 september 1996) dat het beroep op overmacht faalt. Zij erkent in hoger beroep aansprakelijkheid, zij het dat zij zich beroept op de aansprakelijkheidsbeperking van art. 23, derde lidart. 23, derde lid CMR. 4.3 Thans — na cassatie en verwijzing — dient opnieuw te worden beoordeeld of het bepaalde in art. 29, eerste lidart. 29, eerste lid CMR aan dat beroep in de weg staat. Een beroep op bedoelde schadevergoedingslimitering kan niet worden gedaan indien de schade voortspruit uit opzet van de vervoerder of van zijn ondergeschikten wanneer die handelden in de uitoefening van hun werkzaamheden, dan wel uit schuld die volgens Nederlands recht met opzet gelijk gesteld wordt. Onder dit laatste moet, naar volgt uit art. 8:1108, eerste lidart. 8:1108, eerste lid BW, worden verstaan een handeling die, of een nalaten dat, moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Daarvan is sprake, wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. 4.4 Vast staat dat de chauffeurs bekend waren met de kostbaarheid van hun lading en de extra diefstalgevoeligheid daarvan in Italië. Voorts staat vast dat de chauffeurs bij het passeren van de grensovergang tussen Frankrijk en Italië op 16 oktober 1991 wisten dat zij hun afleveradres in Milaan die dag niet meer tijdig konden bereiken en dat in dat geval voor hen de instructie gold de nacht door te brengen op de bewaakte parkeerplaats bij de grensovergang. Voorts waren de chauffeurs bekend met de (algemene) instructie om slechts van bewaakte parkeerplaatsen gebruik te maken, althans de wagen in het zicht te houden en niet onbeheerd achter te laten bij rusten eetpauzes. Door onder deze omstandigheden in strijd met de geldende instructies met hun combinaties, die niet waren voorzien van antidiefstalapparatuur en/of alarminstallaties, Italië binnen te rijden en deze vervolgens gedurende minimaal anderhalf uur onbeheerd en uit het zicht te laten staan op de niet omheinde parkeerplaats Santhia hebben de chauffeurs gevaarlijk gehandeld. Daaraan doet niet af dat Santhia een goed verlichte en drukbezochte parkeerplaats was, die bij de chauffeurs als 'veilig' bekend stond, dat alle deuren van de combinaties op slot waren, en dat de combinaties zodanig geparkeerd stonden dat daarmee (vooralsnog) niet weggereden kon worden. Met betrekking tot laatstgenoemde omstandigheid geldt immers, zoals de rechtbank terecht en op goede gronden heeft overwogen, dat geen enkele zekerheid bestond dat die blokkade gedurende de afwezigheid van de chauffeurs in stand zou blijven.

Het vooroverwogene rechtvaardigt weliswaar de conclusie dat de chauffeurs zeer onvoorzichtig en onachtzaam hebben gehandeld en dat zij zich hadden kunnen en moeten realiseren dat daaraan het risico van diefstal verbonden was, maar dat de kans op diefstal van de vrachtwagens aanzienlijk groter was dan de kans dat zulks niet zou plaatsvinden volgt daaruit evenwel niet. Het bewijsaanbod van Philip Morris c.s. ziet niet op andere relevante feiten en omstandigheden dan hiervoor besproken, zodat dit bewijsaanbod als te vaag dan wel niet ter zake dienend zal worden gepasseerd. 4.5 Philip Morris c.s. hebben nog aangevoerd dat sprake is van opzet van de chauffeurs, althans één van hen, alsmede van Van der Graaf zelf, waarbij zij zich gesteund menen te weten door de rechtsoverwegingen 3.4.6 en 3.5.3 van het bestreden vonnis. Voor zover de rechtbank haar beslissing inderdaad mede daarop heeft doen steunen leest het hof grief 1 aldus dat Van der Graaf ook daartegen opkomt. Evident is dat de kans op diefstal van de beide trekker-/opleggercombinaties met de lading sigaretten aanmerkelijk kleiner — zo niet uitgesloten — zou zijn geweest, wanneer ten minste één van de chauffeurs, overeenkomstig de hun bekende instructies en algemene richtlijnen, bij de wagens was gebleven, maar daaruit volgt nog niet dat de schade is voortgesproten uit opzet of daarmee gelijk te stellen schuld van de chauffeur(s). Dat de dieven door (één van) de chauffeurs zijn geïnformeerd hebben Philip Morris c.s. op geen enkele wijze geconcretiseerd. Uit de omstandigheid dat de huiven niet opengesneden waren volgt dat in elk geval niet zonder meer. Met Philip Morris c.s. is het hof van oordeel dat het zeer risicovol was dat Van der Graaf, wetende dat in Italië zeer vaak vrachtwagens worden gestolen, vrachtwagens zonder antidiefstal- of alarmsysteem heeft ingezet maar deze nalatigheid leidt evenmin tot de gevolgtrekking dat Van der Graaf daarmee ook opzet op dan wel daarmee gelijk te stellen schuld aan de diefstal kan worden verweten. Het bewijsaanbod van Philip Morris c.s wordt als te vaag dan wel niet terzake dienende gepasseerd. 4.6 Nu het beroep op art. 29art. 29 CMR faalt, kan Van der Graaf zich met vrucht beroepen op schadelimitering. Partijen zijn het in dat geval eens over de hoogte van de gelimiteerde schadevergoeding, die in hoofdsom DM 513 496,43 bedraagt. 4.7 Philip Morris c.s. vorderen tevens — met verwijzing naar de oorspronkelijke Franse en Engelse tekst van art. 23, vierde lid Tractaat CMRCMR en enkele buitenlandse uitspraken — een bedrag van DM 3 056 305,50 wegens door haar betaalde 'douanerechten', hetgeen zij als volgt toelichten. Door de diefstal konden de op de zendingen betrekking hebbende T-documenten niet gezuiverd worden. Philip Morris was, als degene op wier naam de T-documenten waren gesteld, gehouden aan de Italiaanse autoriteiten de verschuldigde invoerrechten en accijnzen, vermeerderd met een boete, te betalen. Deze vordering is niet toewijsbaar. Bij de douanerechten als bedoeld in art. 23, vierde lidart. 23, vierde lid CMR gaat het om kosten, gemaakt met betrekking tot het vervoer. De gevorderde kosten hebben daarmee niet van doen, maar vloeien voort uit het

communautaire en/of Italiaanse fiscale regime met betrekking tot de goederen zelf, onafhankelijk van (de wijze van) het vervoer daarvan. Dit brengt mee dat de gevorderde kosten evenmin vallen onder de 'overige met betrekking tot het vervoer der goederen gemaakte kosten', zoals Philip Morris c.s. hebben bepleit. 4.8 Wegens expertisekosten, die volgens haar zijn aan te merken als 'met betrekking tot het vervoer gemaakte kosten' vorderen Philip Morris c.s. DM 3525,51. Zij hebben evenwel de gevorderde kosten niet gespecificeerd of met bewijsstukken aangetoond, hetgeen gelet op het verweer van Van der Graaf [o.a. pleitnota Van der Graaf voor Hof Den Bosch, nr. 3.30], wel op haar weg had gelegen. Dit onderdeel van de vordering zal reeds daarom worden afgewezen. 4.9 Tussen partijen is niet in geding dat bij toepasselijkheid van de schadelimiet van art. 23art. 23 CMR de op grond van art. 27, eerste lidart. 27, eerste lid CMR gefixeerde rente is verschuldigd over de schadevergoeding. Partijen zijn het er tevens over eens dat de rente verschuldigd is vanaf 17 oktober 1991. 4.10 Voor het geval Van der Graaf niet bereid mocht zijn hen te crediteren voor de in rekening gebrachte vrachtprijs, vorderen Philip Morris c.s. tevens de veroordeling van Van der Graaf tot betaling van ƒ 9856,50. De rechtbank heeft de vordering tot betaling van de gefactureerde vracht en andere kosten afgewezen (r.o. 3.5.9). Philip Morris c.s. is in hoger beroep niet tegen die beslissing opgekomen zodat zij in stand blijft. Ten overvloede overweegt het hof dat in de onderhavige procedure niet is gebleken dat bij Van der Graaf de bereidheid ontbreekt de verlangde creditering te verrichten, zodat ervan uitgegaan kan worden dat de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld niet is vervuld. 4.11 Het vooroverwogene leidt tot de slotsom dat Philip Morris c.s. jegens Van der Graaf aanspraak kunnen maken op een schadevergoeding — in hoofdsom — van DM 513 496,43, te vermeerderen met 5% CMR-rente vanaf 17 oktober 1991. 4.12 De grieven I en II treffen dus doel. Nu grief II slaagt heeft Van der Graaf geen belang meer bij de behandeling van grief III. Grief IV behoeft verder geen zelfstandige bespreking meer. 4.13 Appels Transport BV is bij kort geding vonnis van de president van de rechtbank 'sHertogenbosch van 29 maart 1993 veroordeeld om als voorschot op de uiteindelijk te betalen schadevergoeding aan appellanten sub 2 en 3 te voldoen een bedrag van ƒ 550 000, vermeerderd met de CMR-rente vanaf 17 oktober 1991 tot de dag van betaling. Op grond daarvan hebben appellanten sub 2 en 3 op 23 april 1993 een bedrag van ƒ 598 260 (naar Van der Graaf zelf aangeeft: exclusief proceskosten) ontvangen. Ingevolge het beroepen vonnis ontvingen Philip Morris c.s. op 24 oktober 1996 een bedrag van ƒ 5 460 348,26 . 4.14 Van der Graaf heeft bij memorie na cassatie verzocht om, bij een eventuele veroordeling tot betaling van de gelimiteerde schadevergoeding, vermeerderd met CMRrente, te verstaan dat zij de hiervoor onder 4.13 vermelde bedragen heeft betaald. Philip Morris c.s. hebben bij memorie van antwoord na cassatie geopperd dat partijen in

beginsel buiten rechte gezamenlijk bepalen welk bedrag aan Van der Graaf, na verrekening, terugbetaald moet worden. Gelet op een en ander zal het hof — met vernietiging van het bestreden vonnis — de vordering van Philip Morris c.s. toewijzen als na te melden, waarbij het verstaat dat tussen partijen nog verrekening zal plaatsvinden wegens de reeds door Van der Graaf verrichte (voorschot) betalingen. 4.15 Philip Morris c.s. zullen, nu zij in overwegende mate in het ongelijk gesteld zijn, worden verwezen in de kosten van de hierna te noemen instanties. (enz.)

Cassatiemiddelen: Middel I De cassatiegronden zijn schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld in art. 79art. 79 Wet RO. Inleiding Het middel van cassatie richt zich tegen de r.o. 4.4 en 4.5 en tegen de daarop voortbouwende r.o. 4.6. 4.9 en 4.11 tot en met 4.15 alsmede het dictum. In de r.o. 4.4 en 4.5 waardeert het hof de vaststaande feiten, ter beantwoording van de vraag — geformuleerd in r.o. 4.3 — of de schade van Philip Morris c.s. 'voortspuit uit opzet van de vervoerder of van zijn ondergeschikten wanneer die handelden in de uitoefening van hun werkzaamheden, dan wel uit schuld die volgens Nederlands recht met opzet gelijk gesteld wordt', een en ander als bedoeld in art. 29 lid 1art. 29 lid 1 CMR juncto art. 8:1108 lid 1art. 8:1108 lid 1 BW. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend, hetgeen meebrengt dat Van der Graaf zich jegens Philip Morris c.s. kan beroepen op de aansprakelijkheidsbeperking van art. 23 lid 3art. 23 lid 3 CMR. Klacht Het hof heeft verzuimd om in de r.o. 4.4 en 4.5 in te gaan op de essentiële stellingen die Philip Morris c.s. bij pleidooi na cassatie en verwijzing hebben ingenomen in het kader van de vraag of er sprake is van opzet of schuld die met opzet gelijk gesteld wordt, in het bijzonder op hetgeen Philip Morris c.s. hebben betoogd naar aanleiding van de beschikking van de kantonrechter 's-Hertogenbosch d.d. 12 december 1991 betreffende het arbeidsrechtelijke geschil tussen een van de bij het onderhavige transport betrokken chauffeurs en diens werkgever. 'De beschikking van de kantonrechter 's-Hertogenbosch d.d. 12 december 1991 is door Philip Morris c.s. bij Akte d.d. 9 september 2003, dat wil zeggen bij pleidooi na cassatie en verwijzing, in het geding gebracht. Zie r.o. 1.4 van het bestreden arrest. In de Memorie van antwoord na cassatie, paragraaf 3.3, en in de Pleitnota van Mr J. van Noort d.d. 9 september 2003, paragraaf 2.6, is aangegeven waarom Philip Morris c.s. niet in staat waren deze beschikking eerder in het geding te brengen: Van der Graaf heeft lange tijd geweigerd een kopie van deze beschikking aan Philip Morris c.s. ter

beschikking te stellen. De pleidooien op 9 september 2003 vormden dan ook de eerste gelegenheid voor Philip Morris c.s. om deze beschikking in het geding te brengen en hun stellingen daaraan aan te passen.' Philip Morris c.s. hebben, met een beroep op hetgeen de kantonrechter 's-Hertogenbosch in zijn beschikking d.d. 12 december 1991 heeft overwogen en beslist, het volgende aangevoerd: i. 'Uit de beschikking blijkt in de eerste plaats dat de chauffeurs de vrachtwagens onbeheerd hebben achtergelaten, omdat zij de kans dat ter plaatse met geweld geprobeerd zou worden de wagens te stelen, zo groot vonden dat zij niet bij de wagens durfden te blijven en daarom bewust in strijd met hun instructies de wagens onbeheerd hebben achtergelaten; aldus hebben de chauffeurs een afweging gemaakt en vervolgens bewust, dus opzettelijk, in strijd met hun instructies de wagens onbeheerd achtergelaten. Pleitnota Mr J. van Noort d.d. 9 september 2003, paragraaf 2.7–2.8 en 4.14. Beschikking d.d. 12 december 1991, p. 2: 'Gerequestreerde heeft met name betoogd: ... dat het — gelet op het gevaar — onverantwoord is voor de chauffeur alleen bij de vrachtwagen(s) te blijven.' ii. Uit de beschikking blijkt in de tweede plaats dat de chauffeurs daadwerkelijk wisten dat er in Italië extra maatregelen moesten worden getroffen, omdat de kans op diefstal daar zo groot is en dat zij daar via de richtlijnen van NOB en de speciale instructies nadrukkelijk op zijn gewezen. Pleitnota Mr J. van Noort d.d. 9 september 2003, paragraaf 4.6. Beschikking d.d. 12 december 1991, p. 1: — 'aan de chauffeurs '[K. en C.]' en de chauffeur '[A.N.]' zijn chauffeursopdrachten verstrekt waarop respectievelijk staat vermeld: 'Attentie: Auto mag beslist niet onbeheerd achtergelaten worden.' en 'Attentie: Auto niet onbewaakt achterlaten.''; — 'gerequestreerde, evenals alle andere personeelsleden binnen het concern van Transportgroep Van der Graaf, beschikt over het 'Handboek Personeel', waarin zijn opgenomen 'Gouden regels ter bestrijding van diefstal', waarin met name staat vermeld: 'Bij dubbele bemanning dient er altijd één persoon bij de auto te blijven. Bij korte of langere 'stops' het voertuig altijd in het zicht houden''.

Beschikking d.d. 12 december 1991, p. 2: 'Gerequestreerde heeft met name betoogd: dat hij wel op de hoogte was van het feit dat in Italië extra veiligheidsmaatregelen genomen moeten worden.' iii. 'Uit de beschikking blijkt in de derde plaats dat de chauffeurs van Van der Graaf de instructies met betrekking tot het voorkomen van diefstal al sinds jaar en dag aan hun laars lapten.

Pleitnota Mr J. van Noort d.d. 9 september 2003, paragraaf 5.5 en 5.9. Beschikking d.d. 12 december 1991, p. 2: 'Gerequestreerde heeft met name betoogd: ... dat de door [Van der Graaf] gestelde regels al sinds jaar en dag worden genegeerd'.' Philip Morris c.s. hebben het vorenstaande primair aangevoerd ter ondersteuning van hun — mede op de overige vaststaande feiten en omstandigheden gebaseerde — betoog dat in dit geval vaststaat dat de betrokken chauffeurs het aan hun gedraging verbonden gevaar kenden en zich ervan bewust waren dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag hebben laten weerhouden, waardoor er sprake is van met opzet gelijk te stellen schuld als bedoeld in art. 29 lid 1art. 29 lid 1 CMR juncto art. 8:1108 lid 1art. 8:1108 lid 1 BW, zoals dit begrip door de Hoge Raad is ingevuld in r.o. 3.3 van zijn arrest d.d. 5 januari 2001, welke invulling door het hof is overgenomen in r.o. 4.3, slot. 'Pleitnota Mr J. van Noort d.d. 9 september 2003, paragraaf 4.18.' Philip Morris c.s. hebben het vorenstaande subsidiair aangevoerd ter ondersteuning van hun — mede op de overige vaststaande feiten en omstandigheden gebaseerde — betoog dat er door Philip Morris c.s. in ieder geval een zodanig begin van bewijs van opzet of van met opzet gelijk te stellen schuld aan de zijde van Van der Graaf is geleverd, dat de bewijslast dient te worden omgedraaid en aan Van der Graaf de opdracht moet worden gegeven te bewijzen dat er geen sprake is van opzet of van met opzet gelijk te stellen schuld. 'Pleitnota Mr J. van Noort d.d. 9 september 2003, paragraaf 4.19 en 5.2.' Hoewel het hof correct vaststelt dat Philip Morris c.s. ter gelegenheid van de pleidooien bij akte een bewijsstuk in het geding hebben gebracht (zie r.o. 1.4) heeft het hof in de relevante r.o. 4.4 en 4.5 nagelaten de beschikking van de kantonrechter 'sHertogenbosch d.d. 12 december 1991 en de daarop betrekking hebbende primaire en subsidiaire stellingen van Philip Morris c.s. in zijn oordeel te betrekken. Aldus heeft het hof verzuimd op essentiële stellingen van Philip Morris in te gaan en zijn de bestreden overwegingen en beslissingen onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

Middel II De cassatiegronden zijn schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld in art. 79art. 79 Wet RO. Inleiding Het middel van cassatie richt zich tegen r.o. 4.7 en tegen de daarop voortbouwende r.o. 4.11 tot en met 4.15 alsmede het dictum. In r.o. 4.7 oordeelt het hof dat de door Philip Morris c.s. gevorderde post 'douanerechten' ad DM 3 056 305,50 niet valt onder het begrip 'de douanerechten' dan wel het begrip 'de overige met betrekking tot het vervoer der goederen gemaakte kosten', een en ander als

bedoeld in art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR, en derhalve niet voor toewijzing in aanmerking komt. Onderdeel 1 Het uitgangspunt van het hof, te weten dat het bij het begrip 'de douanerechten' in art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR gaat 'om kosten, gemaakt met betrekking tot het vervoer' en niet om kosten die, zoals het hof de onderhavige kosten typeert, 'daarmee niet van doen [hebben], maar [voortvloeien] uit het communautaire en/of Italiaanse fiscale regime met betrekking tot de goederen zelf, onafhankelijk van (de wijze van) het vervoer daarvan', berust op een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip 'de douanerechten' in art. 23 lid 4 CMR. In de eerste plaats rept de tekst van art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR van 'de' — lees 'alle' — 'douanerechten' en brengt daarbij geen onderscheid aan tussen verschillende typen douanerechten, althans niet het door het hof geformuleerde onderscheid tussen douanerechten die zijn 'gemaakt met betrekking tot het vervoer' enerzijds en douanerechten die voortvloeien 'uit het communautaire en/of Italiaanse fiscale regime met betrekking tot de goederen zelf, onafhankelijk van (de wijze van) het vervoer daarvan' anderzijds. In de tweede plaats is de strekking van art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR de rechthebbende een aanspraak jegens de vervoerder toe te kennen tot vergoeding van 'de' — lees: 'alle' — 'douanerechten' die aan de rechthebbende in rekening worden gebracht bij geheel dan wel gedeeltelijk verlies van de goederen als gevolg van een gebeurtenis waarvoor de vervoerder jegens de rechthebbende krachtens de CMR aansprakelijk is. In dit geval staat enerzijds vast dat Van der Graaf jegens Philip Morris c.s. haar aansprakelijkheid uit hoofde van de CMRCMR heeft erkend, waarbij zij zich heeft beroepen op de aansprakelijkheidsbeperking van art. 23 lid 3art. 23 lid 3 CMR (zie r.o. 4.2), terwijl anderzijds door Philip Morris c.s. is gesteld dat '[d]oor de diefstal ... de op de zendingen betrekking hebbende T-documenten niet gezuiverd [konden] worden', als gevolg waarvan Philip Morris, 'als degene op wier naam de T-documenten waren gesteld, [was] gehouden aan de Italiaanse autoriteiten de verschuldigde invoerrechten en accijnzen, vermeerderd met een boete, te betalen' (zie r.o. 4.7). Met andere woorden: volgens de (door het hof niet verworpen) stellingen van Philip Morris c.s. vormen de door Philip Morris aan de Italiaanse autoriteiten betaalde douanerechten een schadepost die een rechtstreeks gevolg is van het (door Van der Graaf erkende) tekortschieten door Van der Graaf in haar verplichting tot het verrichten van het vervoer van de goederen. Tekst en strekking van art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR brengen dan mee dat aan Philip Morris c.s. jegens Van der Graaf een aanspraak tot vergoeding van de door Philip Morris aan de Italiaanse autoriteiten betaalde douanerechten toekomt. Onderdeel 2 Indien en voorzover het uitgangspunt van het hof, te weten dat het bij de douanerechten van art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR gaat 'om kosten, gemaakt met betrekking tot het vervoer', juist is, is 's hofs daarop volgende oordeel, te weten dat de door Philip Morris c.s. gevorderde douanerechten niet 'met betrekking tot het vervoer' zijn gemaakt, onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

Philip Morris c.s. hebben in het geding in eerste aanleg, in het geding in hoger beroep en in het geding na cassatie en verwijzing uiteengezet dat en waarom de door hen gevorderde douanerechten moeten worden beschouwd als te zijn gemaakt met betrekking tot het onderhavige vervoer. 'Zie, voor de stellingen van Philip Morris c.s.: — Inleidende dagvaarding d.d. 23 juli 1992, paragraaf 8–9; — Conclusie van repliek, paragraaf 7.5–7.9; — Nadere conclusie, paragraaf 7.1–7.6 en 8.3–8.14; — Memorie van antwoord, paragraaf 4.4–4.20 en 5.1–5.4; — Pleitnota Mr. J. van Noort d.d. 16 april 1998, p. 16–17; — Memorie van antwoord na cassatie, paragraaf 7.1–7.6. Kort en goed hebben Philip Morris c.s. gemotiveerd betoogd: i. De diefstal van de zendingen sigaretten — voor welke diefstal Van der Graaf jegens Philip Morris c.s. (beperkte) aansprakelijkheid uit hoofde van de CMRCMR heeft erkend — heeft ertoe geleid dat de op de zendingen betrekking hebbende T-documenten niet konden worden gezuiverd; ii. Philip Morris, als degene op wier naam de T-documenten waren gesteld, was jegens de Italiaanse autoriteiten gehouden de daardoor verschuldigde douanerechten te betalen; en iii. Philip Morris heeft de door haar betaalde douanerechten niet kunnen doorberekenen in de verkoopprijs van de sigaretten noch kunnen doorbelasten aan haar Italiaanse afnemer, omdat de sigaretten door de diefstal verloren zijn gegaan.'

Het vorenstaande noopt tot de conclusie dat de door Philip Morris betaalde douanerechten wel degelijk 'met betrekking tot het vervoer' zijn gemaakt, omdat deze schadepost een rechtstreeks gevolg is van de wijze waarop Van der Graaf het vervoer van de zendingen heeft uitgevoerd, 's Hofs andersluidend oordeel is dan ook onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 3 Het oordeel van het hof dat de door Philip Morris c.s. gevorderde douanerechten 'evenmin' vallen onder 'de overige met betrekking tot het vervoer der goederen gemaakte kosten', zoals bedoeld in art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR, is onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Indien en voorzover het hof zich op dit punt heeft laten leiden door zijn — door onderdeel 1 van dit middel van cassatie bestreden — rechtsopvatting omtrent het begrip 'de douanerechten' in art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 23 lid 4 CMR. Het hof heeft dan immers miskend

dat er sprake is van twee nevengeschikte en zelfstandige begrippen en dat de interpretatie van het begrip 'de douanerechten' niet, althans niet zonder meer, van betekenis is voor de interpretatie van het begrip 'de overige met betrekking tot het vervoer der goederen gemaakte kosten'. Het is in beginsel denkbaar dat bepaalde typen douanerechten níet vallen onder het begrip 'de douanerechten', maar wél onder het begrip 'de overige met betrekking tot het vervoer der goederen gemaakte kosten'. Indien en voorzover het hof zich op dit punt heeft laten leiden door zijn — door onderdeel 2 van dit middel van cassatie bestreden — oordeel dat de door Philip Morris c.s. gevorderde douanerechten niet betreffen 'kosten, gemaakt met betrekking tot het vervoer' is dit oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Zoals in onderdeel 2 van dit middel van cassatie wordt aangevoerd — onder vermelding van de vindplaatsen in de processtukken, naar welke vermelding hier kortheidshalve wordt verwezen — hebben Philip Morris c.s. immers in het geding in eerste aanleg, in het geding in hoger beroep en in het geding na cassatie en verwijzing uiteengezet dat en waarom de door hen gevorderde douanerechten moeten worden beschouwd als te zijn gemaakt met betrekking tot het onderhavige vervoer. Het oordeel van het hof dat de gevorderde douanerechten niet vallen onder 'de overige met betrekking tot het vervoer der goederen gemaakte kosten' is dan ook onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. (enz.) Hoge Raad: 1. Het verloop van het geding in cassatie tot dusver Voor het verloop van het geding in cassatie tot dusver tussen eiseressen tot cassatie — verder te noemen: Philip Morris c.s. — en (de rechtsvoorgangster van thans) verweerster in cassatie — verder te noemen: Van der Graaf — verwijst de Hoge Raad naar zijn tussenarrest van 27 mei 2005, RvdW 2005, 79RvdW 2005, 79. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het preliminair beroep van Van der Graaf op de niet-ontvankelijkheid van Philip Morris c.s. in hun beroep verworpen en de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen. Vervolgens is de zaak voor partijen schriftelijk toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt in de hoofdzaak tot verwerping van het beroep. De advocaat van Philip Morris c.s. heeft bij brief van 1 mei 2006 op die conclusie gereageerd. 2. Uitgangspunten in cassatie 2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen de Hoge Raad in rov. 3.1 van zijn eerder in deze zaak gewezen arrest van 5 januari 2001, nr. C99/029, NJ 2001, 392NJ 2001, 392 tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten komen op het volgende neer. Van der Graaf heeft in opdracht van thans eiseres tot cassatie sub 1, Philip Morris, partijen sigaretten vervoerd naar Italië. In dat kader hebben de chauffeurs van Van der Graaf twee met sigaretten beladen vrachtauto's geparkeerd op een parkeerterrein in Italië en aldaar gedurende enige tijd onbeheerd

achtergelaten. Deze vrachtauto's, beladen met sigaretten, zijn toen gestolen en nadien leeg aangetroffen. 2.2 Philip Morris c.s. hebben in dit geding gevorderd, kort gezegd, dat Van der Graaf zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die door de diefstal van de sigaretten is ontstaan. Daartoe hebben zij onder meer aangevoerd dat sprake is van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld aan de zijde van de chauffeurs, die ingevolge art. 29 lid 2art. 29 lid 2 CMR aan Van der Graaf moet worden toegerekend. 2.3 Het hiervoor in 2.1 vermelde arrest van de Hoge Raad is gewezen op het beroep in cassatie van Van der Graaf tegen de uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 1 oktober 1998, bij welk arrest is bekrachtigd het vonnis van de rechtbank, waarbij — kort gezegd — de vordering van Philip Morris c.s. grotendeels is toegewezen. Het hof te 's-Hertogenbosch had de vraag of art. 29 lid 1art. 29 lid 1 CMR eraan in de weg staat dat Van der Graaf een beroep kan doen op de limitering van art. 23art. 23 CMR van de door de vervoerder te betalen schadevergoeding bevestigend beantwoord. In voormeld arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat sprake is van gedrag dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien (als bedoeld in art. 29 lid 1art. 29 lid 1 CMR in verbinding met art. 8:1108 lid 1art. 8:1108 lid 1 BW), wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. De Hoge Raad heeft de tegen voormeld oordeel van het hof gerichte rechts- en motiveringsklachten gegrond bevonden, het bestreden arrest vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam. 2.4.1 In de thans bestreden uitspraak heeft het hof te Amsterdam de vraag of art. 29 lid 1art. 29 lid 1 CMR in dit geval aan het beroep op de aansprakelijkheidsbeperking van art. 23 lid 3art. 23 lid 3 CMR in de weg staat ontkennend beantwoord. Het hof is tot de conclusie gekomen dat de chauffeurs in de gegeven omstandigheden weliswaar zeer onvoorzichtig en onachtzaam hebben gehandeld en dat zij zich hadden kunnen en moeten realiseren dat daaraan het risico van diefstal verbonden was, maar dat daaruit niet volgt dat de kans op diefstal van de vrachtwagens aanzienlijk groter was dan de kans dat zulks niet zou plaatsvinden (rov. 4.4). Van der Graaf kan zich naar het oordeel van het hof dus met vrucht beroepen op schadelimitering (rov. 4.6). 2.4.2 Philip Morris c.s. hebben tevens, onder verwijzing naar het bepaalde in art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR, een bedrag van DM 3 056 305,50 gevorderd ter zake van door haar betaalde 'douanerechten'. Zij hebben daartoe aangevoerd dat door de diefstal de op de zending betrekking hebbende T-documenten niet gezuiverd konden worden en dat als gevolg daarvan Philip Morris, als degene op wier naam de T-documenten waren gesteld, gehouden was aan de Italiaanse autoriteiten de verschuldigde invoerrechten en accijnzen, vermeerderd met een boete, te voldoen. Het hof heeft in het bestreden arrest deze vordering niet toewijsbaar geoordeeld. Daartoe heeft het hof in rov. 4.7 overwogen: 'Bij de douanerechten als bedoeld in art. 23, vierde lidart. 23, vierde lid CMR gaat het om kosten, gemaakt met betrekking tot het vervoer. De gevorderde kosten hebben daarmee

niet van doen, maar vloeien voort uit het communautaire en/of Italiaanse fiscale regime met betrekking tot de goederen zelf, onafhankelijk van (de wijze van) het vervoer daarvan. Dit brengt mee dat de gevorderde kosten evenmin vallen onder de 'overige met betrekking tot het vervoer der goederen gemaakte kosten', zoals Philip Morris c.s. hebben bepleit.'

3. Beoordeling van de middelen 3.1 De in middel I aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.2.1 Middel II richt zich tegen rov. 4.7 van de bestreden uitspraak. Onderdeel II.1 behelst de klacht dat het hof is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent het begrip 'douanerechten' in art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR. Volgens het onderdeel brengen tekst en strekking van deze bepaling mee dat deze schade als rechtstreeks gevolg van het tekortschieten van Van der Graaf voor vergoeding in aanmerking komt. Onderdeel II.2 klaagt dat het oordeel van het hof dat de gevorderde douanerechten niet 'met betrekking tot het vervoer' zijn gemaakt onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat deze schade een rechtstreeks gevolg is van de wijze waarop Van der Graaf het vervoer van de zendingen heeft uitgevoerd. Onderdeel II.3 bestrijdt als onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, het oordeel van het hof dat de douanerechten evenmin vallen onder 'de overige met betrekking tot het vervoer der goederen gemaakte kosten' als bedoeld in art. 23 lid 4 CMR. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.2.2 Aan de onderdelen ligt de opvatting ten grondslag dat onder 'de douanerechten en de overige met betrekking tot het vervoer der goederen gemaakte kosten' in de zin van art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR ook vallen de belastingen en accijnzen die zijn betaald wegens het niet kunnen zuiveren van de documenten als gevolg van de diefstal van de goederen. Die opvatting is niet juist. De tekst van art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR laat uiteenlopende interpretaties toe en een publiek toegankelijk verslag of zodanige documentatie omtrent de wordingsgeschiedenis van deze bepaling is niet voorhanden. Zoals blijkt uit de in de conclusie van de AdvocaatGeneraal vermelde rechtspraak en literatuur, ontbreekt in de kring van bij de CMR aangesloten staten een heersende opvatting omtrent de juiste uitleg van deze bepaling. Daarom moet bij de uitleg van art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR beslissende betekenis worden toegekend aan het doel en de strekking van — deze bepaling van — de CMR. Naar is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 25–31, strookt het met het doel en de strekking van art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR, zoals dat mede tegen de achtergrond van het systeem van (limitering van) door de vervoerder verschuldigde schadevergoeding in de CMR moet worden begrepen, om aan te nemen dat de kosten waarop in art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR wordt gedoeld betreffen de kosten die voor de ladingbelanghebbende rechtstreeks aan (de normale uitvoering van) het vervoer als

zodanig zijn verbonden. Deze kosten omvatten dus niet de — hier gevorderde — kosten die onder het desbetreffende douanerechtelijk regime in verband staan met het verlies van de goederen wegens tekortschieten van de vervoerder in de nakoming van zijn verplichtingen uit de vervoerovereenkomst. Deze opvatting is ook de heersende in de Nederlandse rechtskundige literatuur en rechtspraak (conclusie onder 18) en in onder meer Duitsland (conclusie onder 19). Deze restrictieve uitleg sluit voorts aan bij hetgeen thans in art. 30§ 4 CIM voor het internationaal vervoer van goederen per spoor is neergelegd (conclusie onder 34), op welk verdrag de CMRCMR vanouds sterk is georiënteerd. Een andere opvatting zou bovendien uit praktisch oogpunt, mede met het oog op de verzekerbaarheid van op de vervoerder rustende risico's, tot het ongewenste, in het systeem van de CMRCMR niet passende, resultaat leiden dat voor de vervoerder niet redelijkerwijze voorzienbaar is welke kosten ongelimiteerd te zijnen laste komen. De onderdelen kunnen dus niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Philip Morris c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van der Graaf begroot op € 359,34 aan verschotten en op € 2200 voor salaris. NootNaar bovenNaar boven Auteur: K.F. Haak 1 Het CMR-Verdrag betreffende het internationaal vervoer van goederen over de weg (Genève 1956; SDR-Protocol 1978) bestaat thans 50 jaar. Het verdrag bezit in het internationale vervoer een centrale positie, bijna 50 landen binnen en buiten Europa zijn partij bij het verdrag. Het jubileum was vanzelfsprekend aanleiding tot uitvoerige reflecties op een reeks van aan het belang en de inhoud van het verdrag gewijde congressen in binnen en buitenland. Hoewel vanuit het oogpunt van uniformiteit stellig veel bereikt is, kan de diversiteit ten aanzien van centrale bepalingen van het verdrag niet onopgemerkt blijven. In een evaluatie naar aanleiding van de tot dusver in de internationale rechtspraak bereikte resultaten, signaleerde ondergetekende annotator een op cruciale punten hardnekkig verdeelde rechtspraak, die op de door het verdrag beoogde uniformiteit en rechtszekerheid een sterk remmende uitwerking heeft; vgl. mijn opstel ‘Is het wenselijk/noodzakelijk de CMRCMR te herzien?’, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2006, p. 69 e.v; alsmede ‘Revision der CMR?’, Transportrecht 2006, p. 325 e.v. met vermelding van een zwarte en een grijze lijst met pijnpunten. Op de zwarte lijst neemt het systeem van schadevergoeding onder de CMR op niet minder dan 5 onderdelen een

koppositie in. Twee daarvan zijn aan de orde in het onderhavige arrest, namelijk art. 29 (bewuste roekeloosheid) en art. 23 lid 4 (boven de limiet te vergoeden kosten). 2 Opzet/bewuste roekeloosheid. Onderhavige zaak is een voortzetting van een langlopende procedure, die na twee eerdere arresten van de Hoge Raad (voor het eerste, zie hierna; het tweede arrest betrof een niet-ontvankelijkheidsverweer en blijft hier onbesproken, vgl. HR 27 mei 2005, RvdW 2005, 79)RvdW 2005, 79) met het onderhavige arrest is afgesloten. Het betrof diefstal van twee met sigaretten geladen vrachtwagens, die door hun chauffeurs in strijd met de instructies geparkeerd waren op een onbewaakte parkeerplaats in Italië. Aangezien het Hof 's Hertogenbosch in 1998 van oordeel was dat de chauffeurs roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien gehandeld hadden, werd de vervoerder het beroep op ingevolge art. 23 lid 3art. 23 lid 3 CMR beperkte aansprakelijkheid ontzegd. In het opzienbarend arrest van 5 januari 2001, NJ 2001, 392NJ 2001, 392 casseerde de Hoge Raad — in afwijking van de conclusie van A G Strikwerda — het Bossche arrest a quo en introduceerde een nieuw criterium, gebaseerd op de in art. 8:1108art. 8:1108 BW en elders in het vervoerrecht gebezigde formule ‘roekeloos en met de wetenschap dat (die) schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien’; vgl. r.o. 2.3. Sindsdien spreekt men van de subjectieve leer m.b.t. bewuste roekeloosheid: niet langer bepalend is wat louter naar objectieve maatstaven in dergelijke omstandigheden als roekeloos gedrag aangemerkt dient te worden (deze objectieve leer was tot 2001 vrij algemeen aanvaard), maar of bij deze dader de wetenschap ten aanzien van de nagenoeg zekere gevolgen bestond. De Hoge Raad herhaalde het criterium inmiddels een aantal malen (vgl. de arresten van 5 januari 2001, NJ 2001, 391NJ 2001, 391; 22 februari 2002, NJ 2002, 388NJ 2002, 388; 11 oktober 2002, NJ 2002, 598)NJ 2002, 598) en volstaat nu met een expliciete verwijzing; vgl. r.o.2.3. Hierbij verdient aanstonds de aantekening dat de aanduiding ‘subjectieve leer’ niet dekkend is voor de nieuwe leer. Zoals reeds eerder in zijn conclusie onder nr. 14 bij arrest HR 11 oktober 2002, NJ 2002, 598NJ 2002, 598 vermeld, onderscheidt A G Strikwerda in het nieuwe criterium drie elementen: alvorens men toekomt aan (b) de subjectieve wetenschap en de (c) daaruit voortvloeiende roekeloosheid, dient men eerst te onderzoeken het objectieve element (a) of aan de gedraging — naar de ervaring leert — gevaar verbonden is en of — naar de ervaring leert — de kans dat dit gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren; vgl. conclusie onder nr. 10. Beslissend is dus niet of degene die handelde wist dat de kans op diefstal zeer aanzienlijk was maar of hij wist dat de kans dat de schade zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat de schade uitblijft; vgl. HR 22 februari 2002, NJ 2002, 388NJ 2002, 388, r.o.3.4.2. Dit objectieve element wordt door de A G beschouwd als een drempelvoorwaarde: is van gevaar geen sprake of is het gevaar niet van dien aard dat de kans op schade aanzienlijk groter is dan de kans dat schade uitblijft, dan komt men aan de twee andere elementen (b en c) van de maatstaf niet toe. Is de eis van subjectieve wetenschap op zichzelf al een amper te nemen horde (vgl. bijvoorbeeld Hof Arnhem 17 augustus 2004, S&S 2005, 105S&S 2005, 105 inzake de aflevering aan onbevoegden), de aldus op de door de Hoge Raad ingevoerde kansberekening gebaseerde drempelvoorwaarde is in de praktijk vaak de bottleneck voor vorderingen die ertoe strekken de limiet te doorbreken. Wegens de preliminaire eis van de objectieve kansberekening verdient het wellicht voorkeur opnieuw te spreken van een objectieve leer. Zulks moge ook blijken uit de beslissing na verwijzing. Anders dan het voornoemde hof 's Hertogenbosch oordeelde het Amsterdamse hof bij arrest van 27 mei 2005, S&S

2006, 19S&S 2006, 19 dat de limiet in stand bleef. Weliswaar hadden de chauffeurs zeer onvoorzichtig en onachtzaam gehandeld, ze hadden zich het risico van diefstal kunnen en moeten realiseren, maar daaruit volgt nog niet dat voldaan is aan de drempelvoorwaarde, namelijk dat de kans op diefstal aanzienlijk groter was dan de kans dat die niet zou plaatsvinden (vgl. hof r.o. 4.4; HR 2.4.1). Het tegen dit oordeel gerichte cassatiemiddel, dat vooral gericht was op de subjectieve wetenschap en weloverwogen daad van de chauffeurs, ketste dan ook af op de drempelvoorwaarde, zoals door de A G uiteengezet in zijn conclusie onder nrs. 11–13. De Hoge Raad volgt en doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81art. 81 RO. Daarmee heeft de Hoge Raad zich in het CMRgebied definitief geschaard aan de zijde van de hoogste rechter in België, waar aan het begrip ‘aan opzet gelijk te stellen schuld’ (art. 29art. 29 CMR) geen zelfstandige betekenis toekomt (vgl. Hof van Cassatie 30 maart 2000, ETL 2000, p. 39, waarover R. de Wit, Tijdschrift Vervoer & Recht 2001, p. 3 e.v; F. Ponet, De overeenkomst van internationaal wegvervoer/CMR, 2003, p. 652 e.v.) en zich gedistantieerd van de rechtspraak over art. 29 CMR in nagenoeg alle andere Europese landen. Met name valt de verdeeldheid met de Duitse rechtspraak inzake art. 29 CMR jo. § 435 HGB (gelijk aan art. 8:1108 BW) op. In tegenstelling tot de Nederlandse leer wordt in de vaste Duitse rechtspraak de subjectieve wetenschap afgeleid uit de omstandigheden van het geval, waarbij voor het element van de waarschijnlijkheid van het intreden van de schade geen specifieke kansberekening vereist is, vgl. recentelijk OLG Frankfurt am Main bij arrest van 9 maart 2006, TranspR 2006, p. 297: ‘Das subjektieve Erfordernis des Bewusstseins von der Wahrscheinlickeit des Schadenseintritts ist eine sich dem Handelnden aus seinem leichtfertigen Verhalten aufdrängende Erkenntnis, es werde wahrscheinlich ein Schaden entstehen. Die Erfüllung des Tatbestandmerkmals der Leichtfertigkeit genügt für sich allein zwar nicht, um auf das Bewusstsein von der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts schliesssen zu können. Eine solche Erkenntnis als innere Tatsache ist aber denn anzunehmen, wenn das leichtfertige Verhalten nach seinem Inhalt und nach den Umständen, unter denen es aufgetreten ist, diese Folgerung rechtfertigt (p. 298) (…) Dabei ist für die Annahme der Wahrscheinlickeit des Schadenseintritts kein bestimmter Prozentsatz erforderlich; ebenso ist unerheblich dass es bislang nicht zu einem Einbruchdiebstahl gekommen war.’ (p. 299). Waar de Hoge Raad in het arbeidsrecht, ondanks een eveneens strikte uitleg van het begrip bewuste roekeloosheid van art. 7:658 lid 2art. 7:658 lid 2 BW, nog enige ruimte lijkt te bieden (HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539NJ 2005, 539; HR 2 december 2005, JAR 2006, 15), blijkt daarvan in het kader van het vervoerrecht in het geheel niet. Wat resteert voor een kans op doorbraak van de limiet zijn (a) gevallen waarin de oorzaak van het verlies of schade niet duidelijk is en de vervoerder om die reden geconfronteerd wordt met de procesrechtelijke gevolgen van de verzwaarde bewijslast (vgl. Hof Leeuwarden 9 april 2003, 21 januari 2004, S&S 2004, 99)S&S 2004, 99) alsmede (b) opzet, zoals diefstal door ondergeschikten. 3 Douanerechten en overige met betrekking tot het vervoer der goederen gemaakte kosten Slaagt de ladingbelanghebbende er niet in de volledige schadevergoeding via de weg van art. 29art. 29 CMR te bereiken, dan kan dat doel wellicht alsnog bereikt worden via art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR. Genoemde bepaling houdt in dat, na de vaststelling van de beperkte schadevergoeding op grond van art. 23 lid 3art. 23 lid 3 CMR, de vervoerder bovendien (dus ongelimiteerd) de vrachtprijs, douanerechten en overige met betrekking tot het vervoer der goederen gemaakte kosten moet terugbetalen; verdere

schadevergoeding is niet verschuldigd (gevolgschade). De in onderhavige zaak gestolen sigaretten (communautaire goederen) reisden onder opschorting van de accijnsverplichting (‘onder douaneverband’) terzake waarvan op verzoek van de afzender Philip Morris een zogenoemd T2-document was opgemaakt. Nu dat bewuste document wegens de diefstal van de sigaretten niet kon worden gezuiverd, kreeg Philip Morris van de Italiaanse fiscus een fiscale claim ten bedrage van DM 3 Mio (ongeveer € 1,5 Mio). Ter vergelijking: de factuurwaarde van de zending bedroeg € 425.000, de gelimiteerde schadevergoeding € 250.000. De gevorderde claim bedraagt dus het zesvoudige van de limiet! Nu deze fiscale claim niet kon worden ‘doorgeschoven’ naar de vervoerder wegens het ontbreken van bewuste roekeloos gedrag door de chauffeurs en deze post evenmin in de door de CMR gehanteerde afzendwaarde verdisconteerd wordt, restte niet anders dan het beroep op art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR. De afwijkende visie van A.C. Hardingham, Damages under the CMR the decision of the House of Lords, [1978] Lloyds Maritime Commercial Law Quarterly, p. 51 e.v. en M. Cornette, CMR-uninsured liabilities and risks, Europees Vervoerrecht 2000, p. 365 e.v. welke ertoe leidt dat reeds betaalde BTW en accijnzen tot de afzendwaarde van de goederen kunnen worden gerekend, heeft geen voet aan de grond gekregen en wordt door de A G onder nr. 30 van de hand gewezen. Een mogelijk derde weg via de constructie van een buitencontractuele vordering buiten de CMR om, werd reeds afgewezen door het Hof 's Hertogenbosch van 10 juli 2000, NJ 2002, 598NJ 2002, 598. Zoals uit het overzicht van de A G onder nrs 18–22 blijkt, is de rechtspraak in de CMRlanden verdeeld over de vraag of genoemde kosten door betreffende bepaling worden bestreken. De landmark-case in deze materie is ongetwijfeld het Buchanan v. Babcoarrest van de hoogste Engelse rechter; HL 25 juli 1977, (1978)1 Lloyd's Law Reports 119; Europees Vervoerrecht 1975, p. 75. Een lading voor het buitenland bestemde whisky werd in Engeland gestolen. In de nipte meerderheidsbeslissing in het arrest werd besloten dat de door de fiscus aan de afzender van de whisky opgelegde afdracht terzake accijnzen (4x de waarde van de beperkte schadevergoeding!) door de vervoerder moest worden betaald onder vigeur van art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR. De woorden ‘met betrekking tot vervoer gemaakte kosten’ zouden daartoe voldoende ruimte bieden. Uitgangspunt voor de Engelse rechter was derhalve dat de kosten met het onderhavige vervoer nauw verbonden waren. De Engelse rechter interpreteerde de woorden ‘met betrekking tot vervoer’ als ‘als gevolg van vervoer’, waarmee het een zaak van causaliteit werd. In een beslissing van het Court of Appeal in 2003 werd terzake van het vervoer van voor whisky bestemde accijnszegels van bovengenoemde beslissing voorzichtig enige afstand genomen; CA 20 januari 2003, (2003)2 Lloyd's Law Reports p. 172 (Seagram v. TTI). Op het eerste gezicht werd de Buchanan-rule niet aangetast (‘the liability is a more remote consequence of the loss of the seals than is excise duty payable on whisky that is stolen’), maar volgens Clarke ademt het arrest de wens zich te distantiëren van het eerdere arrest van het House of Lords; vgl. M.A. Clarke, Journal of Business Law 2004, p. 378. Ook in Frankrijk (Cour de Cassation 15 oktober 2002, Europees Vervoerrecht 2003, p. 138), Denemarken (Hoog Gerechtshof Denemarken 4 mei 1987, Europees Vervoerrecht 1993, p. 740) en Oostenrijk (OGH 25 januari 1990, TranspR 1990, p. 235) is de ruime leer toegepast. Ook België behoort tot de Engelse school. Het Hof van Cassatie, 30 mei 2002, Europees Vervoerrecht 2002, p. 475 overwoog dat art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR ziet op kosten die in noodzakelijk verband staan met het vervoer zoals dit door de vervoerder moest worden uitgevoerd en in casu door de gebrekkige uitvoering van het vervoer de BTW-

kosten niet recupereerbaar werden en niet onafhankelijk waren van de wijze waarop het transport werd uitgevoerd, zodat het verlies van de mogelijkheid tot recuperatie van de BTW een ‘normaal’ gevolg is van de nalatigheid van de vervoerder. Daarin zit het essentiële verschil met de onderhavige beslissing van de Hoge Raad, waarin wordt overwogen dat art. 23 lid 4 CMR uitsluitend betrekking heeft op kosten die aan de normale uitvoering van het vervoer als zodanig zijn verbonden (roro. 3.2.2). Of de Belgische opvatting stand zal houden is overigens onzeker, aangezien het Hof van Justitie naar aanleiding van prejudiciële vragen van het hof Antwerpen bij arrest van 14 juli 2005 ‘(vgl.www.curia.europa.int/iurisp)’ geoordeeld heeft dat gestolen goederen (al dan niet accijnsgoederen) niet aan BTW zijn onderworpen. 4 Uitleg In het systeem van schadevergoeding onder de CMRCMR moeten zowel douanerechten alsmede kosten gemaakt in verband met vervoer rechtstreeks met de normale wijze van vervoer als zodanig (‘vertragsgemäss’) zijn gemaakt. Voor de toepassing van art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR bedoelde kosten komen dan in aanmerking expediteurskosten, laad , stuw en weegkosten, tolgelden, invoerrechten en exportsubsidies alsmede vooruitbetaalde accijnzen en BTW. Die kosten worden, zoals vooraf bekend is, met betrekking tot de normaal uit te voeren overeenkomst gemaakt. De ruime uitleg zoals bepleit in het tweede cassatiemiddel, waarin mede ruimte bepleit wordt voor toewijzing van kosten die voortvloeien uit de tengevolge van de wanprestatie van de vervoerder gepleegde diefstal van de goederen, zou leiden tot vergoeding van de door de CMRCMR uitgesloten gevolgschade, hetgeen het passeren van een door de CMR getrokken grens is; vgl. A G nr 31. De door de A G gewezen en door de Hoge Raad gevolgde koers acht ik tegen de achtergrond van het schadevergoedingssysteem van de CMR overtuigend. Twee kanttekeningen. De woorden van de tekst (CMR 1956: ‘in respect of’; CIM 1980: ‘in connection with’; CIM 1999: ‘in relation to’) geven inderdaad weinig houvast. Om die reden is de laatste CIM-versie 1999, die ook voor Nederland met ingang van 1 juli 2006 in werking is getreden (niet zeker is of dat laatste aspect voor de Hoge Raad van betekenis is geweest) in art. 30 lid 4 als volgt verduidelijkt: ‘De vervoerder moet bovendien de vrachtprijs, de betaalde douanerechten en de overige ter zake van het vervoer van de verloren goederen betaalde bedragen terugbetalen, met uitzondering van de accijnzen op goederen die vervoerd worden onder opschorting van die accijnzen.’ Daarmee wordt een uitleg voorgestaan die reeds geruime tijd vóór de gewijzigde CIM-versie in het spoorvervoer als heersende wordt beschouwd; vgl. Haak, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2006, p. 76. Als tweede kanttekening valt op dat de Hoge Raad, die voor het overige de A G op de voet volgt, aan diens argumenten in roro. 3.2.2 in fine nog toevoegt (als quasi-obiter dictum) het probleem van de verzekerbaarheid van de risico's van de vervoerder, aangezien deze vooraf niet weet welke risico's in dit opzicht hem boven het hoofd hangen. Het is juist dit punt van de redelijke voorzienbaarheid dat in genoemde Engelse en Belgische uitspraken mede beslissend was voor het aanvaarden van de ruime leer. In die uitspraken is daartoe overwogen dat de vervoerder juist wèl wetenschap bezat omtrent die kosten met betrekking tot onder het fiscaal regime te vervoeren goederen en

dat het daarom niet onredelijk is de gevolgen van zijn misstap voor eigen risico te laten komen. Zie daarover P. Verguts in zijn noot onder voornoemde Belgische beslissing alsmede diens ‘Vergoeding van douane en andere kosten in het bijzonder systeem van art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR’, nrs. 69 e.v. in: 50 jaar CMR, zeer binnenkort uit te geven door Die Keure te Brugge. In zijn uitvoerige analyse behandelt Verguts het aspect van de verzekerbaarheid in samenhang met de redelijke voorzienbaarheid. In navolging van Hardingham en Cornette, voornoemd, bepleit hij op grond van de Europese communautaire wetgeving invoerrechten, reeds betaalde BTW en accijnzen te rekenen tot de afzendwaarde van de goederen die reizen onder het fiscaal regime met gevolg dat deze rechten niet langer ressorteren onder art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR maar begrepen worden in de afzendwaarde door de limiet van art. 23 lid 3art. 23 lid 3 CMR beknot worden, nr. 87. Daarmee lijkt deze schrijver impliciet het vonnis over de door hem voorgestane op art. 23 lid 4 CMR gebaseerde ruime leer, leidend tot onbeperkte schadevergoeding, te voltrekken. Tenslotte, richtinggevend is voor de Hoge Raad de teleologische uitlegmethode, te weten doel en strekking van de CMRCMR. Die methode behoort als onderdeel van de algemeen aanvaarde autonome interpretatie van uniform recht voor de gehele CMR te gelden en niet uitsluitend bij verdeelde rechtspraak en doctrine naar aanleiding van onzekere bewoordingen in de CMR. Rechtspraak en doctrinevergelijkende uitleg maken daar deel van uit. Met de strikte uitleg van art. 23 lid 4art. 23 lid 4 CMR bevindt de vaste Nederlandse rechtspraak zich in het Duitse kamp, vgl. de door de A G in nr. 19 genoemde Duitse rechtspraak en doctrine. Daarmee rijst de vraag of het niet dienstig, ja met het oog op de praktijk zelfs geboden is deze harmonie met de Duitse leer eveneens tot stand te brengen op het front van de bewuste roekeloosheid? Gelet op de omstandigheden in onderhavige zaak (bewust overtreden van parkeer en pauzeinstructies, dure lading, geen aanwezigheid van alarminstallatie of aanwending gelijksoortige bewaking, geen toezicht gedurende anderhalf uur, kortom in de woorden van A G Strikwerda in de eerste ronde van deze zaak bij de Hoge Raad, NJ 2001, 392NJ 2001, 392: ‘Het gaat wellicht te ver om te stellen dat de chauffeurs de vrachtauto's en hun lading op een presenteerblaadje aan potentiële dieven aanboden, maar het komt daarbij wel dicht in de buurt.’) pleit er veel voor hier bewuste roekeloosheid aan te nemen. Het zou de zeggingskracht van het onderhavige arrest in sterke mate verhogen wanneer in één arrest op beide fronten (art. 23 lid 4, art. 29art. 29 CMR) de uniformiteit tot uitdrukking zou worden gebracht in plaats van gedeelde uniformiteit (Belgische leer t.a.v. art. 29 CMR; Duitse leer t.a.v. art. 23 lid 4 CMR). Naar mijn oordeel zou een verruiming van de thans opnieuw bevestigde Nederlandse strikte leer inzake de bewuste roekeloosheid daartoe de noodzakelijke stap zijn. Waarom zou, gelet op de alledaagse CMR-praktijk van forumshopping, dit offer op het altaar van de uniformiteit niet gebracht kunnen worden? Al was het maar om voor één keer de stap van utopie naar werkelijkheid te verwezenlijken.

KFH

S&S 2011/79: Gecombineerd vervoer;— Wegvervoer;— Aansprakelijkheid – beperkte;— Aansprakelijkheid voor ondergeschikten;— Aansprakelijkheid voor tew... Instantie: Hof Amsterdam (Burgerlijke kamer) Datum: 28 augustus 2008 Magistraten: Mrs W.H.F.M. Cortenraad, A.H.A. Scholten, A.S. Arnold Zaaknr: 106.003.931/01 Conclusie: Noot: - Roepnaam: UPS; Datec Electronics Holding Brondocumenten: Uitspraak, Hof Amsterdam (Burgerlijke kamer), 28 08 2008

Wetingang: Verdrag Genève (1956) Goederenvervoer over de weg (CMR) art. 1art. 1, 17-217-2, 2323, 2727, 2929, 4141; BW art. 8:40art. 8:40; Rv art. 630art. 630 Brondocument: Hof Amsterdam, 28-08-2008, nr 106.003.931/01Hof Amsterdam, 28-082008, nr 106.003.931/01 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande uitspraakVoorgaande uitspraakUitspraakUitspraak

EssentieNaar bovenNaar boven

Gecombineerd vervoer Wegvervoer Aansprakelijkheid – beperkte Aansprakelijkheid voor ondergeschikten Aansprakelijkheid voor tewerkgestelden Algemene voorwaarden – toepasselijkheid van Bevoegdheid rechter Buitengerechtelijke kosten Diefstal Dwaling Opzet Rente Roekeloosheid – bewuste

Schuld – eigen Verdrag Genève (1956) Goederenvervoer over de weg (CMR) Waarde – aangegeven SamenvattingNaar bovenNaar boven Op elektronische wijze door Datec met vervoerder UPS aangegane overeenkomst van gecombineerd vervoer van een zending computeronderdelen (gewicht 16,8 kg; factuurwaarde USD 77.910,-) van Bletchey (Verenigd Koninkrijk) naar Luton (Verenigd Koninkrijk) over de weg, van Luton naar Keulen (Duitsland) door de lucht en van Keulen naar Schiphol over de weg. De door UPS gehanteerde algemene voorwaarden bevatten onder meer de clausule: ‘The value of any package may not exceed the local currency equivalent of USD 50,000’. Wegens niet aflevering van de zending vorderen ladingbelanghebbenden volledige schadevergoeding van UPS. Met gebruikmaking door Datec van een door UPS ter beschikking gesteld computerprogramma zijn partijen een vervoerovereenkomst aangegaan met betrekking tot computerbestanddelen die een waarde van USD 50.000,- niet te boven gaan. Immers Datec heeft het aanbod in het boekingsprogramma, waarin wordt aangegeven dat UPS geen pakketten accepteert/vervoert met een hogere waarde dan USD 50.000,- , aanvaard. Een dergelijk aanbodbeperkend beding is niet in strijd met het recht. De stelling van Datec dat betreffende voorwaarden van UPS niet van toepassing zijn, wordt gepasseerd: (a) bij het doorlopen van computerprogramma van UPS wordt slechts bij een bevestigende beantwoording van de vraag of de vervoerconditities worden aanvaard, verdere toegang tot het systeem verkregen; (b) ook al zou Datec in het verleden regelmatig zendingen met een hogere waarde dan USD 50.000,- hebben aangeboden, had het op de weg van Datec gelegen om specifiek met UPS overeen te komen dat betreffende beperking niet zou gelden; (c) niet is aangetoond waarom betreffende beperking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Mitsdien is de schadeplichtigheid van UPS niet groter dan USD 50.000,-. Voor UPS geldt een verzwaarde motiveringsplicht bij haar betwisting van de vordering, nu het pakket tijdens de vervoerperiode is weggeraakt. Hetgeen UPS heeft gesteld is te algemeen om als voldoende gemotiveerde betwisting van de haar verweten opzet, althans de opzet van personen wier handelingen voor haar rekening komen, te kunnen worden aangemerkt en bevat daarom onvoldoende aanknopingspunten voor bewijsvoering. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom het door de afzender niet opgeven van ‘declared value’ van de zending zou leiden tot eigen schuld. De CMR verzet zich niet tegen toekenning van redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Over deze kosten kan wettelijke rente worden gevorderd, anders dan over het bedrag van de schadevergoeding, waarover 5% rente kan worden gevorderd. Partij(en)Naar bovenNaar boven 1. UPS Ltd., 2. United Parcel Service Nederland B.V., appellanten, adv. Mr J. Cox, tegen

1. Datec Electronics Holding Ltd., 2. AIG Europe (UK) Ltd., geïntimeerden, adv. Mr M.A.W. van Maanen. Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Rechtbank Haarlem (mrs. Chr. A. Baardman, H.J.M. Burg en D. Sluis) Vonnis 25 mei 2005 2. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweersproken inhoud van overgelegde producties, staat in dit geding het volgende vast: In de zaak met zaak-/rolnummer 94556/HA ZA 03-934: (…) (Een gelijktijdig behandelde zaak is hier niet afgedrukt, nu die zaak in appel niet aan de orde is; Red.) In de zaak met zaak-/rolnummer 94557/HA ZA 03-935: i. blijkens factuur van 11 april 2002 met nummer 523674 heeft Datec aan Eurobridge Purchase and Logistics B.V. (hierna: Eurobridge) verkocht 576 computer components met een factuurwaarde van US$ 77.910,--; j. voornoemde lading is op 10 april 2002 door UPS Ltd. in Bletchley, Verenigd Koninkrijk, ten vervoer aangenomen op basis van een daartoe afgegeven UPS Waybill met tracking number 1Z 181 3A166 5339 0324ter aflevering aan de geadresseerde Eurobridge te Schiphol. Blijkens voornoemde vrachtbrief had de zending een gewicht van 16,8 kg; k. voornoemde vrachtbrief vermeldt rechts onderaan: UPS OnLine Worldship 3.5 HP LaserJet 1100 LaserJet 1 l. de zending is door UPS Ltd. over de weg van Bletchley naar Luton, Verenigd Koninkrijk, vervoerd en vervolgens door de lucht van Luton naar Keulen, Duitsland ter verder vervoer over de weg naar Schiphol; m. de zending is niet afgeleverd op de plaats van bestemming; n. ingevolge overeenkomst van verzekering daartoe gehouden heeft AIG voornoemde koopprijs vermeerderd met vrachtkosten ad US$ 150,--, zijnde in totaal US$ 77.910,-aan Datec vergoed en is zij gesubrogeerd in de rechten van Datec op derden; o. bovendien heeft AIG zich de rechten van de geadresseerde Eurobridge laten cederen.

In beide zaken: p. UPS Ltd. biedt aan haar klanten een software systeem aan onder de naam UPS OnLine Worldship met behulp waarvan klanten langs elektronische weg vervoersopdrachten aan haar kunnen geven.

q. wanneer gebruik gemaakt wordt van UPS OnLine Worldship krijgt de betreffende klant de vraag voorgelegd of de Terms and Conditions of Carriage van UPS Ltd. (hierna: de vervoerscondities) worden geaccepteerd. Uitsluitend indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, krijgt de klant verdere toegang tot het systeem; r. de vervoerscondities bevatten onder meer de navolgende bepalingen: - ‘(…) 3. Conditions of Carriage This section sets out various restrictions and conditions which limit and govern the extent of the service UPS offers. It also explains what the consequences are of the shipper presenting packages for carriage which do not meet these requirements. (a) Service Restrictions and Conditions UPS does not offer carriage of packages which do not comply with the restrictions in paragraphs (i) to (iv) below. - (…) (ii) The value of any package may not exceed the local currency equivalent of USD 50,000. (…)

(c) Refusal and Suspension of Carriage (i) If it comes to the attention of UPS that any package does not meet any of the above restrictions or conditions or that any COD amount stated on a COD Waybill exceeds the limits specified in paragraph 8, UPS may refuse to transport the relevant package (or any shipment of which it is a part) and, if carriage is in progress, UPS may suspend carriage and hold the package or shipment to the shipper's order) - (…)

(e) UPS will not meet any losses which the shipper may suffer arising out of UPS carrying packages which do not meet the restrictions or conditions set out in paragraph (a) above and, if UPS does suspend carriage for a reason allowed by these terms, the shipper shall not be entitled to any refund on the carriage charges it has paid.’

s. Bij de vervoersopdrachten ter zake van de zendingen als hiervoor (…) sub j genoemd, is van UPS OnLine Worldship gebruik gemaakt; t. De zendingen (…) sub j genoemd verdwenen tijdens het vervoer over de weg van Keulen naar de respectieve plaatsen van destinatie te Schiphol.

3. De vorderingen In de zaak met zaak-/rolnummer 94556/HA ZA 03-934: (…) In de zaak met zaak-/rolnummer 94557/HA ZA 03-935: 3.3 Datec c.s. vorderen veroordeling van UPS c.s. hoofdelijk, althans UPS Ltd., althans UPS B.V. bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis van de rechtbank tot betaling van US$ 77.910,--, althans de tegenwaarde in euro's tegen de koers van de dag van betaling, te vermeerderen met de CMR-rente vanaf 23 april 2002, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening alsmede de buitengerechtelijke kosten ad € 939,60 beide te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van UPS c.s., althans van UPS Ltd., althans van UPS B.V. in de proceskosten. 3.4 Volgens Datec c.s. is UPS Ltd., althans UPS B.V. onbeperkt aansprakelijk voor het verlies van de zending op grond van art. 17art. 17 CMR.

4. Het verweer In beide zaken: 4.1 UPS c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Primair hebben zij zich op het standpunt gesteld dat de vervoerovereenkomsten onder invloed van dwaling zijn tot stand gekomen. Om die reden is de vernietiging van de respectieve overeenkomsten ingeroepen. Subsidiair beroepen UPS c.s. zich op beperking van hun aansprakelijkheid tot het bedrag van de limiet ingevolge art. 23art. 23 CMR. Meer subsidiair beroepen UPS c.s. zich erop dat hun aansprakelijkheid hoe dan ook niet een hoger bedrag beloopt dan een bedrag van US$ 50.000,--, zijnde de maximale waarde van pakketten die UPS op grond van haar vervoersvoorwaarden bereid is te vervoeren.

5. Beoordeling van het geschil In beide zaken: 5.1 Aangezien de vorderingen van de eisende partijen tegen zowel een in Nederland gevestigde gedaagde partij sub 1 als een niet in Nederland, want in het Verenigd Koninkrijk, gevestigde gedaagde partij sub 2 is ingesteld, rijst de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om kennis te nemen van de vorderingen. Van de zijde van gedaagde partijen is niet weersproken dat (i) beide zendingen zijn verloren gegaan tijdens het wegvervoer van Keulen naar Schiphol, (ii) zodanig wegvervoer onderworpen is aan de bepalingen van het CMR-verdrag alsmede (iii) beide zendingen dienden te worden afgeleverd in Schiphol. Op grond van art. 31 lid 1art. 31 lid 1 sub b CMR heeft de Nederlandse rechter derhalve rechtsmacht. Nu de plaats van aflevering is

gelegen binnen het rechtsgebied van deze rechtbank, is de rechtbank op grond van art. 630art. 630 Rv. bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen tegen beide gedaagden. 5.2 Nadat de eisende partijen reeds tijdens de mondelinge behandeling een rechtskeuze hadden gedaan voor toepasselijkheid van Nederlands recht, heeft de raadsman van gedaagde partijen de rechtbank bij brieven van 18 augustus 2004 meegedeeld dat eveneens ermee wordt ingestemd dat Nederlands recht wordt geacht toepasselijk te zijn. Daarbij werd aangetekend dat zulks onverlet laat dat op het wegtraject van Keulen naar Amsterdam het CMR van toepassing is. 5.3 Het voorgaande heeft tot gevolg dat in beginsel de bepalingen van het CMR-verdrag toepassing zullen vinden en dat ten aanzien van die aspecten waarvoor het CMR-verdrag geen regeling bevat, zal worden uitgegaan van toepasselijkheid van Nederlands recht.

In de zaak met zaak-/rolnummer 94556/HA ZA 03-934: (…) In de zaak met zaak-/rolnummer 94557/HA ZA 03-935: 5.19 De door Datec c.s gestelde en zijdens UPS c.s. niet betwiste uitkering door AIG aan Datec van de door laatstgenoemde geleden schade van US$ 77.760,-- uit hoofde van de tussen hen gesloten verzekeringsovereenkomst waarmee AIG is gesubrogeerd in de rechten van Datec, heeft tot gevolg dat uitsluitend AIG kan worden ontvangen in de vorderingen. Dat betekent dat Datec in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Ten aanzien van UPS Ltd. 5.20 Het primaire verweer, inhoudende een beroep op dwaling, stoelt — kort gezegd — op de stelling dat (i) de vervoerovereenkomst tot stand is gekomen op basis van de vervoerscondities, welke onder meer voorzien in een verbod om pakketten via UPS te verzenden die een waarde vertegenwoordigen van meer dan (het equivalent van) US$ 50.000,-- en (ii) dat verbod is genegeerd. Die stellingname en het daarop gebaseerde verweer zijn door eisers gemotiveerd betwist. 5.21 Het verweer doet in de eerste plaats de vraag rijzen of de vervoerscondities moeten worden geacht toepasselijk te zijn op de met UPS Ltd. gesloten overeenkomst. Volgens art. 9art. 9 CMR levert de vrachtbrief, behoudens tegenbewijs, volledig bewijs van de voorwaarden van de vervoerovereenkomst en van de ontvangst van de goederen. Daarvan uitgaande komt het erop aan te beoordelen of, ervan uitgaande dat in de vrachtbrief niet met zoveel woorden melding is gemaakt van toepasselijkheid van de vervoerscondities en die voorwaarden derhalve in beginsel geen contractsinhoud vormen van de met UPS Ltd. gesloten vervoerovereenkomst, toepasselijkheid niettemin moet worden aangenomen op grond van de vermelding als hierboven in r.o. 2 sub k aangeduid en deze vermelding aldus tegenbewijs oplevert in de zojuist bedoelde zin. 5.22 Die vraag moet naar het oordeel van de rechtbank in bevestigende zin worden beantwoord. Immers, door eisers is niet weersproken dat (i) bij de aan UPS Ltd. gegeven vervoeropdracht gebruik is gemaakt van het UPS OnLine Worldship, (ii) bij het doorlopen

van dat systeem op enig moment aan de klant de vraag ter beantwoording is voorgelegd of de vervoerscondities worden aanvaard alsmede (iii) dat slechts in geval van bevestigende beantwoording daarvan verdere toegang tot het systeem wordt verkregen. Nu de vermelding rechts onderaan de vrachtbrief een verdere aanwijzing vormt dat de vervoerovereenkomst is tot stand gekomen middels het doorlopen van het UPS OnLine Worldship, moet worden aangenomen dat Datec zich akkoord heeft verklaard met toepasselijkheid van de vervoerscondities. Derhalve moet de vervoerovereenkomst worden geacht te zijn gesloten onder toepasselijkheid van de vervoerscondities. Aan de stellingname van Datec dat zij uiteraard niet zou hebben beoogd om zich aan toepasselijkheid van de vervoerscondities te onderwerpen moet reeds daarom geen betekenis worden toegekend, omdat niet gesteld of gebleken is dat die bedoeling voor UPS Ltd. kenbaar was. Voorts hebben Datec c.s. bij repliek nog aangevoerd dat UPS Ltd. moet worden geacht ermee bekend te zijn ‘dat de door Datec ten vervoer aangeboden colli in het algemeen een hogere waarde belopen dat het bedrag van US$ 50.000,--’. Daargelaten welke betekenis het daartoe door Datec c.s. overgelegde schrijven van de expediteur van Datec (Tibbett & Brittan Ltd.) heeft, had het tegen de achtergrond van de bewoordingen van art. 3 sub a onder ii. in combinatie met de beweerdelijk daarvan afwijkende vervoersbehoefte van Datec op haar weg gelegen om specifiek met UPS Ltd. overeen te komen dat voornoemde bepaling niet zou gelden. Niet is gesteld of gebleken dat een zodanige afspraak is gemaakt. Derhalve moet aan de bij repliek betrokken stellingname van Datec c.s. worden voorbijgegaan. 5.23 Ten aanzien van de voorgaande overwegingen kan in het midden blijven in welke hoedanigheid de schadevordering is ingesteld. Immers, voor zover AIG ageert uit hoofde van de door UPS c.s. niet-betwiste cessie van de rechten van Eurobridge, geldt dat weliswaar op de vrachtbrief niet met zoveel woorden melding is gemaakt van toepasselijkheid van de vervoerscondities, maar moet UPS Ltd. worden geacht te zijn geslaagd in het tegenbewijs als waarvan in art. 9art. 9 CMR sprake is (vgl r.o. 5.21) Die vervoerscondities heeft ook Eurobridge onder de gegeven omstandigheden tegen zich te laten gelden. 5.24 Het voorgaande heeft tot gevolg dat de verbodsbepaling ex art. 3 sub a onder ii uit de vervoerscondities ten opzichte van Datec gelding heeft. Tussen partijen staat als onbetwist vast dat laatstgenoemde zonder instemming van UPS Ltd. een pakket ten vervoer heeft aangeboden met een hogere waarde dan (het equivalent van) US$ 50.000,--, zijnde strijdig met voornoemde verbodsbepaling. Aldus staat ter beoordeling of UPS Ltd. een beroep op dwaling toekomt, welke vraag bij gebreke van een specifieke regeling in het CMR-verdrag naar Nederlands recht moet worden beantwoord. Daarover overweegt de rechtbank het volgende. 5.25 Aan hun primaire beroep op dwaling hebben UPS c.s. ten grondslag gelegd dat Datec op de vrachtbrief niets heeft ingevuld over de waarde van de zending, bij gebreke waarvan zij in de veronderstelling verkeerden dat het onderhavige pakket geen hogere waarde vertegenwoordigde dan US$ 50.000,--. Datec c.s. hebben daartegen aangevoerd dat de vrachtbrief slechts een vakje voor ‘Declared Value for Insurance’ vermeldt en, aangezien Datec zelf een transportverzekering had afgesloten en derhalve geen gebruik wenste te maken van de aangeboden verzekeringsfaciliteit, dat vakje niet door Datec is ingevuld. Die stellingname is door UPS c.s. niet weersproken. Gelet op de verstrekkende consequenties die UPS aan het handelen door afzenders overeenkomstig het bepaalde in art. 3 sub a onder ii van de vervoerscondities verbindt, had het op de weg van UPS Ltd.

gelegen om in de vrachtbrief een vakje op te nemen waarin de afzender de waarde van de pakketzending moest opgeven, hetgeen voor haar als opsteller van het betreffende document eenvoudig te verwezenlijken was. Aan de hand van het aldus door de afzender ingevulde vakje op de vrachtbrief had UPS Ltd. vervolgens kunnen vaststellen hoe de waarde van het pakket zich verhield tot voornoemd art. 3 sub a onder ii van de vervoerscondities teneinde in voorkomend geval het bepaalde in art. 3 sub c onder i te kunnen toepassen. Dat heeft UPS Ltd. achterwege gelaten. Om die reden komt UPS Ltd. in redelijkheid geen beroep op dwaling toe.

Ten aanzien van UPS B.V. 5.26 Met betrekking tot de vorderingen op UPS B.V. verschillen partijen over de vraag of UPS B.V. als opvolgend vervoerder in de zin van art. 34art. 34 CMR heeft te gelden. Die vraag moet in ontkennende zin worden beantwoord. Laatstgenoemd artikel ziet alleen op aaneengesloten wegvervoer door opvolgende wegvervoerders. Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake geweest, omdat, naar tussen partijen niet in geschil is, het wegvervoer van Keulen naar Schiphol heeft plaatsgevonden onmiddellijk in aansluiting op een vervoerstraject door de lucht, te weten van Luton naar Keulen. Om die reden kan UPS B.V. niet als opvolgend vervoerder in de zin van art. 34 CMR worden aangemerkt, maar heeft zij te gelden als hulppersoon van UPS Ltd. in de zin van art. 3 CMR. 5.27 Het voorgaande betekent dat UPS B.V. evenmin ex art. 34art. 34 CMR partij is geworden bij de tussen Datec en UPS Ltd. gesloten vervoerovereenkomst. Reeds om die reden moet het bij wijze van primair verweer gedane beroep op dwaling worden afgewezen.

Ten aanzien van UPS c.s. 5.28 Ten aanzien van het subsidiaire, op art. 23art. 23 CMR gebaseerde verweer overweegt de rechtbank het volgende. Dat ook UPS B.V. zich op die verdragsbepaling kan beroepen, volgt uit art. 28 lid 2art. 28 lid 2 CMR. Datec c.s. hebben een beroep gedaan op het procesverbaal van aangifte van de litigieuze diefstal door de manager security van UPS B.V., dat voor zover in dit verband van belang het volgende vermeldt: ‘Op 11 april 2002 omstreeks 08.00 uur kwam in onze vestiging in Amsterdam een pakket met computeronderdelen binnen. Deze zending bestond uit 1 pakket. Ieder pakket krijgt bij binnenkomst in ons bedrijf een barcode. Na de bovengenoemde tijd is het betreffende pakket niet meer gesignaleerd in onze vestiging in Amsterdam. Het pakket zou dezelfde dag nog afgeleverd worden bij het bedrijf Eurobridge, Pelikaan weg 10 te Schiphol. De ontvanger Eurobridge heeft dit pakket echter nooit ontvangen. De Inhoud van het pakket is 576 stuks memory modules met een waarde van US$ 77.760,-. Dit is ongeveer € 86.400,-. Het pakket staat bij UPS geregistreerd onder het pakket (tracking) nummer: 1z1813al 6653 390324. Het pakket is binnen ons bedrijf verduisterd dan wel gestolen. Wij hebben geen idee wie hier verantwoordelijk voor is.’

Daaruit moet worden afgeleid dat de zending is verdwenen uit het distributiecentrum van UPS B.V. in Amsterdam. 5.29 Voorts hebben Datec c.s. bij repliek aangevoerd dat (i) de aan hun zijde ingeschakelde expert ondanks verzoek niet in de gelegenheid is gesteld om in de loods van UPS B.V. onderzoek in te stellen naar de oorzaak van de verdwijning van de zending en (ii) volgens UPS Tracking and Tracing System de zending laatstelijk op 12 april 2002 zou zijn gescand bij UPS Dublin, Ierland. UPS c.s. hebben dat bij dupliek niet weersproken, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Evenmin is van de zijde van UPS c.s. betwist dat de verdwijning heeft plaatsgevonden gedurende de periode dat de zending zich in hun exclusieve invloedsfeer bevond alsmede dat slechts tewerkgestelden van UPS B.V. toegang tot de loods hadden. Tenslotte hebben UPS c.s. niet weersproken dat blijkens het/de door Datec c.s. aangehaalde en overgelegde rapport, rechterlijke uitspraken en verklaring in het verleden met regelmaat sprake is geweest van diefstallen uit het Amsterdamse distributiecentrum van UPS B.V. Tegen die achtergrond had van UPS c.s. mogen worden verwacht dat zij gedegen onderzoek hadden ingesteld naar de oorzaak en omstandigheden waaronder de door hen niet betwiste verdwijning van de zending heeft plaatsgevonden en de daarmee verband houdende rapportage hadden overgelegd. Dat hebben zij nagelaten. 5.30 Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een afhankelijkheidsrelatie die meebrengt dat tegenover de gemotiveerde en onderbouwde stellingname van Datec c.s. dat de verdwijning het gevolg is van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld in de zin van art. 29art. 29 CMR UPS c.s. niet kunnen volstaan de doorbreking van de limiet van art. 23art. 23 CMR te betwisten op het enkele en in het geheel niet onderbouwde argument dat zij geen weet hebben van wat er met de zending is gebeurd. Dat geldt ook ten aanzien van hun, op het Geldnet-arrest toegespitste stellingname dat niet vaststaat dat sprake is van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld van haar ondergeschikten dan wel van andere personen van wier diensten zij voor de bewerkstelliging van het vervoer gebruik hebben gemaakt. Aldus zijn UPS c.s. tekortgeschoten in de op hen rustende verplichting om de stellingname van Datec c.s. in een daaraan beantwoordende mate van specificiteit te weerspreken. Daaraan moet de conclusie worden verbonden dat het verweer moet worden gepasseerd. 5.31 Ter zake van de vraag of UPS c.s. daarmee onbeperkt aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van de verdwijning van de zending overweegt de rechtbank het volgende. Toepassing van de vervoerscondities in de door UPS c.s. voorgestane zin, erop neerkomend dat UPS c.s. niet tot een hoger bedrag aansprakelijk zijn dan US$ 50.000,--, leidt tot een resultaat dat afwijkt van het bepaalde in art. 29art. 29 CMR. Aangezien daarop ingevolge art. 41art. 41 CMR de nietigheidssanctie is gesteld, kan zodanige uitleg niet worden aanvaard. Een en ander heeft tot gevolg dat UPS c.s. onbeperkt aansprakelijk zijn voor het verlies van de zending. 5.32 Bij pleidooi hebben UPS c.s. de hoogte van de door Datec c.s. gevorderde en op de factuurwaarde gebaseerde schade betwist. Aangezien UPS c.s. zodanig verweer voor het eerst bij pleidooi hebben gedaan, terwijl zij alle gelegenheid hebben gehad om zich in de daaraan voorafgegane conclusiewisseling daarvan te bedienen maar daarvan om hen moverende redenen hebben afgezien, moet dat verweer als strijdig met een goede procesorde worden beschouwd. Om die reden wordt aan dat verweer voorbijgegaan. Dat

85 Â Â

betekent dat de door Datec c.s. gevorderde schade overeenkomstig de factuurwaarde en vermeerderd met de evenmin betwiste aanspraak op vergoeding van de CMR-rente vanaf 23 april 2002 zal worden toegewezen, met dien verstande daarop in mindering zal strekken een bedrag overeenkomend met de limiet ex art. 23art. 23 CMR. Immers, UPS c.s. hebben bij conclusie van antwoord aangevoerd zodanig bedrag te hebben betaald, hetgeen door Datec c.s. niet is weersproken. Derhalve moet van de juistheid daarvan worden uitgegaan. 5.33 UPS c.s. hebben geen verweer gevoerd tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Om die reden zullen die kosten overeenkomstig de vordering worden toegewezen.

Volgt niet-ontvankelijkheidsverklaring van Datec en toevoeging van de vordering van AIG.

UitspraakNaar bovenNaar boven Hof (…) 4. Beoordeling 4.1 Het gaat in deze zaak in grote lijn om het volgende. Datec heeft blijkens factuur van 11 april 2002 aan Eurobridge Purchase and Logistics B.V. 576 computer components verkocht met een factuurwaarde van US$ 77.910,-. Deze computerbestanddelen zijn als lading op 10 april 2002 door UPS ten vervoer aangenomen te Bletchley (VK) ter aflevering aan Eurobridge te Schiphol. De zending zou als volgt worden vervoerd: over de weg van Bletchley naar Luton, vervolgens door de lucht naar Keulen (Duitsland) en verder over de weg naar Schiphol, dit laatste via het distributiecentrum van UPS te Amsterdam. De zending is niet afgeleverd aan Eurobridge. Datec heeft in rechte van UPS betaling gevorderd van genoemd bedrag te vermeerderen met rente en kosten. Na verweer van de kant van UPS heeft de rechtbank de vordering van Datec toegewezen. 4.2 In haar eerste grief betoogt UPS, kort gezegd, dat er geen enkel bewijs voorhanden is dat er zich in de ten vervoer aangeboden zending, 576 computerbestanddelen met een gestelde waarde van US$ 77.910,- bevonden.

Deze grief faalt. Datec heeft in dit verband ter adstructie en ten bewijs van haar vordering gesteld:

a) dat zij leverancier is van kostbare computerprocessoren; b) dat zij deze processoren ten vervoer pleegt aan te bieden ter aflevering aan haar klanten; c) dat de gestelde waarde van de goederen blijkt uit aan de klant verzonden factuur.

UPS heeft niet betwist wat door Datec is gesteld en onder a) en b) is weergegeven. Sterker nog: bij memorie van grieven heeft UPS gesteld dat zij reeds lange tijd pakketten vervoert voor Datec. Daarnaast heeft UPS tegenover hetgeen onder c) is weergegeven, niet méér gesteld dan dat een factuur onvoldoende bewijs oplevert. Het verweer van UPS is onvoldoende. Het lag op de weg van UPS om tegenover hetgeen Datec heeft gesteld, redengevende feiten of omstandigheden naar voren te brengen die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat in de door Datec ten vervoer aangeboden lading geen computerbestanddelen zaten met een waarde als hierboven aangegeven. Dat heeft UPS nagelaten en daarom faalt de eerste grief. 4.3.1 In haar tweede grief stelt UPS dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat een (aan het dwingendrechtelijk toepasselijke CMR-verdrag onderworpen) vervoersovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot genoemde computerbestanddelen. Volgens UPS wordt de rechtsverhouding tussen haar en Datec beheerst door UPS-voorwaarden. Eén van die voorwaarden is dat UPS geen pakketten wenst te vervoeren voor zover deze een waarde vertegenwoordigen van meer dan US$ 50.000,-. Subsidiair stelt UPS zich op het standpunt dat geen vervoersovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen met betrekking tot computer components die een waarde van US$ 50.000,- te boven gaat. 4.3.2 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.22 van het bestreden vonnis overwogen dat: a) bij de aan UPS gegeven vervoeropdracht gebruik is gemaakt van het UPS OnLine Worldship computerprogramma; b) bij het doorlopen van het programma op enig moment aan de klant de vraag ter beantwoording is voorgelegd of de vervoerscondities worden aanvaard; c) slechts in geval van bevestigende beantwoording daarvan verdere toegang tot het systeem wordt verkregen.

4.3.3 Bij memorie van antwoord heeft Datec gesteld dat de opdracht tot vervoer door Datec werd gegeven door middel van het door UPS ter beschikking gestelde computerprogramma. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft UPS betoogd dat de opdracht tot vervoer is geboekt via het UPS OnLine Worldship computerprogramma en dat bij het gebruik van dat programma allereerst de vraag of de Terms&Conditions worden geaccepteerd, bevestigend moet worden beantwoord.

4.3.4 Gelet op hetgeen partijen met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst naar voren hebben gebracht, gaat ook het hof ervan uit dat, zakelijk weergegeven, de boeking van de vervoersopdracht heeft plaatsgevonden zoals door de rechtbank is overwogen en onder 4.3.2 is weergegeven. In termen van aanbod en aanvaarding, zulks in relatie tot de vraag of een overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen, komt de hiervoor beschreven handelwijze van partijen op het volgende neer. — Datec maakt gebruik van het door UPS ter beschikking gestelde boekingsprogramma teneinde tot een vervoersovereenkomst te geraken met betrekking tot door UPS voor Datec te verzenden computerbestanddelen. Dat wil zeggen: Datec doet UPS een uitnodiging tot het doen van een aanbod. — Het aanbod wordt, in dat boekingsprogramma, door UPS gedaan. Immers in het boekingsprogramma wordt aangegeven dat UPS geen pakketten accepteert/vervoert met een hogere waarde dan US$ 50.000,-. — Dit aanbod wordt door Datec aanvaard.

Daarmee is in beginsel een vervoersovereenkomst tussen UPS en Datec tot standgekomen met betrekking tot het vervoer van computerbestanddelen die een waarde van US$ 50.000,- niet te boven gaat. Het hof merkt hierbij nog op dat tussen partijen niet in geding is dat een aanbodbeperkend-beding, zoals waarvan hier sprake is, niet door UPS gemaakt zou mogen worden en dat het hof ook niet anderszins is gebleken dat een dergelijk beding in strijd met het recht zou zijn. 4.4 Datec heeft in dit geding betoogd dat: — de desbetreffende Terms&Conditions van UPS (verder ook te noemen: T&C) niet van toepassing zijn; — als de T&C al van toepassing zijn, een beroep op de genoemde beperking tot US$ 50.000,- naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; — het UPS bekend was dat Datec regelmatig zendingen aanbood met een hogere waarde dan US$ 50.000,-.

4.5 Dit verweer van Datec wordt gepasseerd op dezelfde grond als de rechtbank in het bestreden vonnis heeft gedaan, in het bijzonder in rechtsoverweging 5.22 Het hof neemt over hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen. Daarenboven zijn in hoger beroep door Datec geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel aanleiding kunnen geven. In het bijzonder heeft Datec niet uitgelegd waarom een beroep op de beperking tot een bedrag van US$ 50.000,- naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarvan is overigens ook niet gebleken. Met name ook is niet gesteld of gebleken dat de vervoerscondities van UPS, gelet op voornoemde beperking, niet met die beperking in overeenstemming zijn.

Het voorgaande betekent dat de tweede grief ten dele slaagt, in die zin dat de door Datec gestelde tekortkoming niet tot een grotere schadeplichtigheid kan leiden dan US$ 50.000,- in hoofdsom. 4.6 In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, behoeft de vijfde grief geen afzonderlijke bespreking. 4.7 De derde en vierde grief hebben betrekking op de doorUPS gestelde dwaling, welke dwaling is gebaseerd op de vooronderstelling dat er tussen partijeneen vervoersovereenkomst is tot stand gekomen die verplichttot vervoer van een zending met een waarde van meer dan US$ 50.000, Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, gaatdie vooronderstelling niet op. Er bestaat dan geen belangbij bespreking van deze grieven. 4.8 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, in rechtsoverweging 5.30, geoordeeld dat UPS heeft nagelaten de onderbouwde stelling van Datec, namelijk dat er sprake was van opzet aan de zijde van UPS, voldoende specifiek te weerspreken. Hierop heeft de zesde grief betrekking. 4.9.1 Tussen partijen staat vast dat het pakket is verdwenen tijdens de periode dat dit pakket zich in de invloedssfeer van UPS bevond. Het staat ook vast dat het pakket in de loods van UPS te Amsterdam is aangekomen. Het betreft een loods, zoals Datec onweersproken heeft gesteld, die voorzien was van alarm, beveiligd was met camera's en elctronische hekken, waartoe alleen medewerkers van UPS toegang hebben. Er zijn geen aanwijzingen dat er in die loods is ingebroken. Het pakket is in die loods op 11 april 2002 om 7.56 uur gescand als ‘import scan’ en om 7.57 als ‘out for delivery’. Voorts staat tussen partijen vast dat namens UPS door haar medewerker A. van Beusekom aangifte bij de politie is gedaan.

In het van die aangifte opgemaakte proces-verbaal is als verklaring van A. van Beusekom weergegeven: ‘Het pakket is binnen ons bedrijf verduisterd dan wel gestolen.’ 4.9.2 Datec heeft bij conclusie van repliek (24 maart 2004) gesteld dat de onderhavige loods van UPS ‘de laatste jaren’ geteisterd is geweest door ‘inhouse jobs’ en massale verduistering door UPS-werknemers. In dat verband heeft Datec gewezen op het expertiserapport van Toplis&Harding, waarin staat: ‘We learned from the past that consignments of processors have regularly failed to be delivered to the consignees after they had been taken in receipt by UPS…’ Daarnaast heeft Datec gewezen op de getuigenverklaring van de schade-expert Niemeyer van 1 februari 2000: ‘Van Beusekom heeft mij toen spontaan verteld dat in datzelfde jaar al een aantal diefstallen hadden plaatsgevonden bij UPS en dat het steeds op soortgelijke wijze geschiedde. Het vermoeden bestond dat ook die andere diefstallen intern waren gepleegd.’

4.9.3 Tegenover hetgeen in rechtsoverweging 4.9.2 is weergegeven, heeft UPS, eerst bij memorie van grieven, het volgende gesteld. Het is juist dat zich in de periode april 1998–maart 1999 sprake is geweest van zo'n tien vermissingen waarbij de verdenking viel op drie personen. In de jaren daarna hebben zich nog zo'n acht vermissingen voorgedaan waarbij verdenking bestond. 4.10.1 Het hof neemt tot uitgangspunt dat voor UPS, nu het pakket tijdens de vervoerperiode is weggeraakt, een verzwaarde motiveringsplicht geldt bij haar betwisting van de vordering en de onderliggende verwijten.

Door UPS is in dit verband het volgende naar voren gebracht: a) Datgene wat Van Beusekom tegenover de politie heeft verklaard, moet anders worden beoordeeld. Overigens is, wat hij heeft verklaard, bedoeld om de politie in beweging te krijgen. Daarnaast is Van Beusekom maar een lagere securitymedewerker, wiens uitlatingen niet aan UPS kunnen worden toegerekend. b) Andere mogelijkheden waardoor het pakket in het ongerede kan zijn geraakt, zijn volgens UPS, kort weergegeven: — het pakket kan wel degelijk bij Eurobridge zijn afgeleverd; — het pakket kan ook per ongeluk met een andere zending aan een andere ontvanger zijn afgeleverd; — het kan bij de ‘overgoods’ zijn terechtgekomen, niet herkend zijn en weer zijn terugzonden aan UPS-Duitsland; — het kan zijn dat de chauffeur onderweg even zijn wagen onafgesloten heeft gelaten en derden het pakket uit de bus hebben gestolen.

c) Daarnaast heeft UPS voldoende onderzoek gedaan. UPS verwijst naar het in het geding gebrachte Investigation Detail Rapport van A. van Beusekom.

4.10.2 Met betrekking tot hetgeen is weergegeven onder 4.10.1.a overweegt het hof als volgt. Het valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien waarom de heer Van Beusekom, ook als zijn intentie slechts was ‘om de politie in beweging te krijgen’, bij de politie een verklaring zou hebben afgelegd die niet overeenkomt met zijn bedoeling respectievelijk met de werkelijkheid zoals hij die heeft ervaren. Evenmin valt in te zien, zonder nadere toelichting die ontbreekt, waarom datgene wat Van Beusekom, die als securitymedewerker in dienst van UPS onderzoeken doet en verklaringen aflegt tegenover derden (sedert in ieder geval 2000) , in het kader van zijn dienstbetrekking doet of zegt, niet voor rekening en risico van UPS zou komen. Met betrekking tot hetgeen is weergegeven onder 4.10.1.b overweegt het hof als volgt.

Alle door UPS genoemde mogelijkheden, moeten als speculatief en onvoldoende onderbouwd, worden gepasseerd. Feiten of omstandigheden die er op wijzen dat het pakket bij Eurobridge of bij een derde zou zijn afgeleverd, zijn niet gebleken. Ook is niet gebleken dat UPS op dit punt enig onderzoek heeft verricht. Verder mag worden aangenomen dat UPS in staat is haar administratie van ‘vermiste pakketten’ te vergelijken met de administratie betreffende de goederen die naar de afdeling ‘overgoods’ worden teruggezonden. Als het pakket uit een onafgesloten vrachtwagen zou zijn gestolen, is bovendien weinig aannemelijk dat de chauffeur bij zijn geplande aflevering, op zijn bestellijst voor die dag, niet zou hebben gezien of niet zou hebben moeten zien dat er een pakket ontbrak. Met betrekking tot hetgeen onder 4.10.1.c is weergegeven overweegt het hof als volgt. Uit het door UPS in het geding gebrachte Investigation Detail Report (verder ook: het Rapport) blijkt alleen dat A. van Beusekom een interview heeft gehad met de driver/preloader Shaam Jurhawan en met de driver Waheed Alhir. Van enig verderstrekkend onderzoek, zoals in relatie tot de diefstallen/verduisteringen van enige jaren daarvoor, blijkt niet, hoewel bij UPS op enig moment de wetenschap/het vermoeden bestond dat door haar personeel een aantal diefstallen in de periode 1998– 1999 heeft plaatsgevonden. Ook is niet gebleken of UPS na de diefstallen in de periode 1998–1999 beveiligingsmaatregelen heeft getroffen of aangescherpt. Voorts is niet gebleken dat UPS heeft onderzocht of de wijze waarop destijds een aantal diefstallen heeft plaatsgevonden, niet ook van toepassing zou kunnen zijn op de vermissing van het pakket van Datec. Kortom: in het licht van hetgeen hiervoor is gesteld, kan niet worden volgehouden dat het Rapport geacht kan zijn een gedegen onderzoek te vormen naar het verdwijnen van het onderhavige pakket. Hetgeen UPS naar voren heeft gebracht is te algemeen om als een voldoende gemotiveerde betwisting van de haar verweten opzet, althans de opzet van personen wier handelingen voor rekening van UPS komen, te kunnen worden aangemerkt en bevat daarom onvoldoende aanknopingspunten voor bewijsvoering. Dit betekent dat de zesde grief faalt. 4.11 In haar zevende grief stelt UPS dat de rechtbank ten onrechte UPS aansprakelijk heeft geacht voor een bedrag van in hoofdsom US$ 77.760,-.

In de eerste plaats verwijst het hof naar hetgeen dienaangaande is overwogen en hiervoor is weergegeven. In de toelichting op deze grief stelt UPS nog het volgende.

‘Overigens is het deel van de schade dat hoe dan ook voor rekening van Datec dient te blijven nog groter. Het had namelijk bovendien op de weg van Datec gelegen om, óók indien zij een pakket had aangeleverd dat geen hogere waarde dan US$ 50.000,vertegenwoordigde zoals zij had moeten doen, die waarde als ‘declared value’ aan te geven. Indien de afzender dat nalaat blijft in geval van vermissing… een deel van de schade als ‘eigen schuld’ voor rekening van de afzender.’ Het hof verwerpt dit betoog. Gelet op de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst, diende en dient UPS er binnen haar eigen algemene voorwaarden op bedacht te zijn dat er pakketten ten vervoer kunnen worden aangeboden tot een waarde van US$ 50.000,-. Niet valt in te zien, zonder nadere toelichting die ontbreekt, waarom een afzender die geen ‘declared value’ opgeeft, voor een deel eigen schuld zou treffen. Overigens zijn door UPS geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat UPS op grond van het bepaalde in art. 17 lid 2art. 17 lid 2 en lid 5lid 5 CMR (deels) niet aansprakelijk is. Ook de zevende grief faalt derhalve. 4.12 De achtste grief heeft betrekking op de door de rechtbank toegewezen buitengerechtelijke kosten.

Nu geen bepaling in het CMR erin voorziet dat redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte —waarop de gevorderde vergoeding ziet— niet voor vergoeding in aanmerking komen, terwijl het wel redelijk is dat deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen nu de rechthebbende ook daardoor schade heeft ondervonden, zoals deze kosten in het commune recht ook voor vergoeding in aanmerking komen, oordeelt het hof dat toewijzing van deze kosten niet in strijd is met het CMR. De achtste grief faalt. 4.13 De negende en elfde grief hebben betrekking op te vergoeden wettelijke rente. Art. 27Art. 27 CMR bepaalt dat de rechthebbende over het bedrag van de schadevergoeding rente ten bedrage van 5% per jaar kan vorderen. Het aldus voor vergoeding in aanmerking komende bedrag, kan niet nog eens worden vermeerderd met de wettelijke rente, nu het CMR daarvoor geen grondslag biedt. Nu het CMR ter zake van de buitengerechtelijke kosten niets bepaalt, kan over die kosten wel wettelijke rente gevorderd worden. Kortom: deze grieven falen wat betreft de verschuldigdheid van de wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten en slagen voor zover is bepaald dat wettelijke rente bovenop de 5% CMR-rente is verschuldigd. 4.14 In de tiende grief stelt UPS dat de rechtbank ten onrechte CMR-rente over de hoofdsom heeft toegewezen vanaf 23 april 2002. Art. 27 lid 1Art. 27 lid 1 CMR bepaalt dat de rente loopt vanaf de dag waarop de vordering schriftelijk bij de vervoerder is ingediend.

UPS stelt in haar tiende grief dat de brief van Tibbett & Britten van 23 april 2002 niet geacht kan worden een schriftelijke vordering als bedoeld in art. 27 lid 1art. 27 lid 1 CMR te zijn, en voorts dat de brief niet is gericht aan UPS B.V. maar aan UPS Ltd. Hieromtrent oordeelt het hof als volgt. Datec liet in relatie tot UPS haar zaken veelal behartigen door de expediteur Tibbett & Britten. UPS, dat wil zeggen: UPS Ltd. en UPS B.V. wisten dat en accepteerden dat. Zo is de zgn. raamovereenkomst, waarop ook UPS B.V. een beroep doet in deze procedure, gesloten tussen Tibbett & Britten en UPD Ltd. Binnen het kader van de relatie tussen partijen kon Tibbett & Britten namens Datec de vordering van Datec indienen bij UPS Ltd. De vordering van Tibbett & Britten van 23 april 2002 is voldoende duidelijk. In de brief van Tibbett & Britten wordt als ‘Transport References’ genoemd het nummer 1Z1813A16653390324. Dit is hetzelfde nummer als het Tracking Number van UPS, zoals blijkt uit het in het geding gebrachte Tracking Detail van UPS. Kennelijk had Tibbett & Britten dat nummer van UPS Ltd op gekregen. Dat in genoemde brief wordt gesproken over ‘We reserve the right to hold your company liable’ doet er niet aan af dat die brief als een aansprakelijkstelling is op te vatten. UPS stelt ook niet dat de brief van Tibbett & Britten niet als een aansprakelijkstelling kon worden opgevat en is opgevat. Voorts is gesteld noch gebleken dat de brief UPS B.V. niet daags na verzending heeft bereikt. Ook anderszins valt niet in te zien welk belang UPS B.V. heeft bij haar stelling dat de vordering van Datec, op straffe van verval van recht om rente te vorderen, niet bij UPS Ltd. kon worden ingediend. UPS maakt dat in ieder geval niet duidelijk. Het voorgaande betekent dat ook de tiende grief faalt. 4.15 De twaalfde grief heeft geen zelfstandige betekenis en kan derhalve buiten bespreking blijven. 4.16 Het bewijsaanbod van UPS wordt gepasseerd aangezien UPS heeft nagelaten feiten of omstandigheden te stellen en te bewijzen aan te bieden, die, bewezen zijnde, tot een andere beoordeling van het geschil aanleiding kunnen geven. 4.17 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven deels slagen, dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd, dat UPS moet worden veroordeeld zoals hierna te bepalen, en dat UPS, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, moet worden verwezen in de kosten van het geding.

NJ 2008, 623 Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 28 november 2008 Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk Zaaknr: 07/12652 Conclusie: A-G Strikwerda LJN: BF0419 Noot: - Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2008:BF0419, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 28 11 2008; ECLI:NL:PHR:2008:BF0419, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 05 09 2008; Beroepschrift, Hoge Raad, 18 10 2007

Wetingang: CMR art. 31art. 31, 3535; EEX-Verordening art. 34art. 34, 3535, 7171 Brondocument: HR, 28-11-2008, nr 07/12652HR, 28-11-2008, nr 07/12652 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakConclus ieConclusie

EssentieNaar bovenNaar boven Internationaal privaatrecht. Verzoek exequatur onder EEX-Verordening op Duitse rechterlijke beslissing in CMR-zaak; samenloop erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van EEX-Verordening met die van CMR-Verdrag, Uitleg art. 71art. 71 EEX-Verordening; uitleg art. 31art. 31 CMR; Hoge Raad stelt prejudiciële vragen aan Hof van Justitie EG. Moet art. 71 lid 2art. 71 lid 2, aanhef en onder b, tweede alinea, EEX-Verordening aldus worden uitgelegd dat de erkennings- en tenuitvoeringsleggingsregeling van de EEXVerordening slechts terugtreedt ten behoeve van die van het bijzondere verdrag (i.c. het CRM-Verdrag), indien de regeling van het bijzondere verdrag exclusiviteit claimt, of aldus worden uitgelegd dat, bij gelijktijdige toepasselijkheid van de voorwaarden voor de erkenning en tenuitvoerlegging van het bijzondere verdrag en die van de EEXVerordening, de voorwaarden van het bijzondere verdrag steeds moeten worden toegepast en die van de EEX-Verordening buiten toepassing dienen te blijven, ook al maakt het bijzondere verdrag geen aanspraak op exclusieve werking ten aanzien van andere internationale erkennings- en tenuitvoerleggingsregels? De Hoge Raad stelt prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EG. De Hoge Raad stelt tevens de vraag of het Hof van Justitie EG bevoegd is tot uitlegging van het CMR-Verdrag, voorzover het de in art. 31 van dat verdrag geregeldematerie betreft. Zo ja, dan stelt de Hoge Raad als prejudiciële vragen of de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van art. 31 lid 3art. 31 lid 3 en 44 CMR exclusiviteit claimt, of deze bepalingen de exequaturrechter van de aangezochte staat toestaan de internationale bevoegdheid van de rechter van de staat

van herkomst te toetsen, en of de in de onderhavige zaak in Nederland gevraagde verklaring voor recht en de in Duitsland gevorderde schadevergoeding 'hetzelfde onderwerp' als bedoeld in art. 31 lid 2art. 31 lid 2 CMR betreffen. SamenvattingNaar bovenNaar boven Tussen Siemens en thans verzoekster tot cassatie, TNT, is een overeenkomst gesloten tot het vervoer van goederen over de weg. Op de overeenkomst zijn de bepalingen van het CMR-Verdrag van toepassing. De goederen zijn niet afgeleverd. Thans verweerster in cassatie, AXA (verzekeraar van Siemens), heeft de voorzieningenrechter in Nederland verzocht een in Duitsland gegeven rechterlijke beslissing — inhoudende dat TNT schade moet vergoeden — op de voet van de EEX-Verordening uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dit verzoek is toegewezen. TNT heeft tegen deze beslissing het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43art. 43 EEX-Verordening ingesteld en zich daarbij beroepen op de weigeringsgrond van art. 34art. 34, aanhef en onder 1 EEX-Verordening (erkenning van de Duitse beslissingen is kennelijk in strijd met de Nederlandse openbare orde). TNT heeft aangevoerd dat de Duitse rechter ingevolge de litispendentiebepaling van art. 31 lid 2art. 31 lid 2 CMR niet bevoegd was kennis te nemen van de vordering van AXA, omdat TNT eerder bij de rechtbank Rotterdam een vordering tot verklaring voor recht heeft gevorderd dat zij ten opzichte van AXA niet aansprakelijk is voor schade. De rechtbank is van oordeel dat de bevoegdheid van het gerecht van de lidstaat van herkomst niet mag worden getoetst op de grond dat in art. 35 lid 3art. 35 lid 3 EEX-Verordening expliciet is bepaald dat de bevoegdheidsregels niet de openbare orde betreffen als bedoeld in art. 34 onder 1 EEX-Verordening. TNT klaagt in cassatie dat de rechtbank met haar beslissing heeft miskend dat art. 31 CMR op grond van art. 71 lid 2art. 71 lid 2 aanhef en onder b, tweede alinea EEX-Verordening derogeert aan het verbod van bevoegdheidstoetsing in art. 35 lid 3 EEX-Verordening. Het derogeren van de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van het CMR-Verdrag aan die van de EEX-Verordening geldt volgens TNT in ieder geval, omdat de regeling van art. 31 CMR exclusieve werking beoogt. De Hoge Raad ziet aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEG. Ter toelichting van die vragen schetst de Hoge Raad het geschil in een ruimer kader en geeft hij vooralsnog zijn oordelen, behoudens andersluidende beantwoording van de volgende prejudiciële vragen. 1. Moet art. 71 lid 2art. 71 lid 2, aanhef en onder b, tweede alinea, EEX-Verordening aldus worden uitgelegd (i) dat de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEXVerordening slechts terugtreedt ten behoeve van die van het bijzondere verdrag, indien de regeling van het bijzondere verdrag exclusiviteit claimt, of (ii) dat, bij gelijktijdige toepasselijkheid van de voorwaarden voor de erkenning en tenuitvoerlegging van het bijzondere verdrag en die van de EEX-Verordening, de voorwaarden van het bijzondere verdrag steeds moeten worden toegepast en die van de EEX-Verordening buiten toepassing dienen te blijven, ook al maakt het bijzondere verdrag geen aanspraak op exclusieve werking ten aanzien van andere internationale erkennings- en tenuitvoerleggingsregels? 2. Is het Hof van Justitie, met het oog op het voorkomen van uiteenlopende beslissingen inzake de in vraag 1 bedoelde samenloop, bevoegd tot — voor de rechters van de lidstaten bindende — uitlegging van het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg, ondertekend op 19 mei 1956 te Genève (CMR), voorzover het de in art. 31art. 31 van dat verdrag geregelde materie betreft?

3. Indien de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord en de eerste vraag onder (i) eveneens bevestigend wordt beantwoord, dient dan de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van art. 31 lid 3art. 31 lid 3 en 44 CMR aldus te worden uitgelegd dat deze geen exclusiviteit claimt en ruimte laat voor de toepassing van andere internationale executieregels die erkenning of tenuitvoerlegging mogelijk maken, zoals de EEX-Verordening? Voor het geval dat het Hof van Justitie de eerste vraag onder (ii) bevestigend beantwoordt en daarnaast de tweede vraag eveneens bevestigend beantwoordt, stelt de Hoge Raad met het oog op de verdere beoordeling van het cassatieberoep nog de volgende drie vragen: 4. Staat art. 31 lid 3art. 31 lid 3 en 44 CMR de rechter van de aangezochte staat toe bij een verzoek tot uitvoerbaarverklaring te toetsen of de rechter van de staat van herkomst internationaal bevoegd was om van het geschil kennis te nemen? 5. Moet art. 71 lid 1art. 71 lid 1 EEX-Verordening aldus worden uitgelegd dat bij samenloop van de litispendentieregeling van het CMR-Verdrag met die van de EEXVerordening de litispendentieregeling van het CMR-Verdrag voorrang heeft boven de litispendentieregeling van de EEX-Verordening? 6. Betreffen de in de onderhavige zaak in Nederland gevraagde verklaring voor recht en de in Duitsland gevorderde schadevergoeding 'hetzelfde onderwerp' als bedoeld in art. 31 lid 2art. 31 lid 2 CMR?

Partij(en)Naar bovenNaar boven TNT Express Nederland B.V., te Houten, verzoekster tot cassatie, adv.: mr. R.S. Meijer en mr. M.G.M. de Bont, tegen AXA Versicherung AG, te München, Duitsland, verweerster in cassatie, adv. mr. G. Snijders en mr. D. Stoutjesdijk. Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven UitspraakNaar bovenNaar boven Rechtbank: 2. De vaststaande feiten 2.1 Tussen de verzekerde van Axa, Siemens Nederland N.V., en TNT is in april 2001 een overeenkomst gesloten tot het vervoer van goederen met een waarde van DM 103.540,00 en een gewicht van 12 kilogram van Zoetermeer naar Unterschleissheim, Duitsland. De betreffende goederen zijn niet op de plaats van bestemming afgeleverd. 2.2 Op voornoemde vervoersovereenkomst zijn de bepalingen van het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (hierna: het CMR-Verdrag of CMR) dwingendrechtelijk van toepassing. 2.3 Op 6 mei 2002 heeft TNT bij de Rechtbank Rotterdam een vordering jegens Axa aanhangig gemaakt, strekkende tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat TNT

ten opzichte van Axa niet aansprakelijk is voor enige schade ten gevolge van het verlies van de goederen, behoudens een bedrag van EUR 11,50 per kilogram, in totaal EUR 138,00, conform het bepaalde in artikel 23artikel 23 CMR. De Rechtbank Rotterdam heeft de vordering afgewezen bij vonnis van 4 mei 2005. TNT heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's Gravenhage, alwaar op 21 juni 2007 pleidooi is bepaald. 2.4 Op 20 augustus 2004 heeft Axa bij het Landgericht München een vordering jegens TNT aanhangig gemaakt, strekkende tot vergoeding van de schade die de verzekerde van Axa heeft geleden ten gevolge van het verlies van de goederen. Bij beslissingen van 4 april 2006 en 7 september 2006 heeft het Landgericht München een schadevergoeding vastgesteld ten laste van TNT (hierna ook: de Duitse beslissingen). 2.5 De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft op verzoek van Axa bij beschikking van 28 maart 2007 op grond van artikel 41artikel 41 EEX-Verordening de Duitse beslissingen binnen het Koninkrijk der Nederlanden uitvoerbaar verklaard. 2.6 In artikel 31 van het CMR-Verdrag is bepaald: - ‘(…) 2. Wanneer in een rechtsgeding, bedoeld in het eerste lid van dit artikel, een vordering aanhangig is voor een volgens dat lid bevoegd gerecht, of wanneer in een zodanig geding door een zodanig gerecht een uitspraak is gedaan, kan geen nieuwe vordering omtrent hetzelfde onderwerp tussen dezelfde partijen worden ingesteld, tenzij de uitspraak van het gerecht, waarover de eerste vordering aanhangig is gemaakt, niet vatbaar is voor tenuitvoerlegging in het land, waarin de nieuwe vordering wordt ingesteld. 3. Wanneer in een rechtsgeding, bedoeld in het eerste lid van dit artikel, een uitspraak, gedaan door een gerecht van een bij het Verdrag partij zijnd land, in dat land uitvoerbaar is geworden, wordt zij eveneens uitvoerbaar in elk ander bij het Verdrag partij zijnd land, zodra de aldaar terzake voorgeschreven formaliteiten zijn vervuld. Deze formaliteiten kunnen geen hernieuwde behandeling van de zaak meebrengen. (…)’

3. Het verzoek en het verweer 3.1 TNT heeft de rechtbank verzocht om te bepalen dat de beslissing van de voorzieningenrechter van 28 maart 2007 wordt vernietigd of dat het verlof tot tenuitvoerlegging wordt ingetrokken respectievelijk (alsnog) wordt geweigerd, dan wel dat de beslissing op het verzoek tot het verkrijgen van verlof tot tenuitvoerlegging wordt aangehouden totdat het Gerechtshof te 's Gravenhage onherroepelijk heeft beslist omtrent de vordering tot verklaring voor recht, met veroordeling van Axa in de kosten van het geding. Meer subsidiair heeft TNT de rechtbank verzocht om aan het Hof van Justitie prejudiciële vragen te stellen. Zij heeft hieraan het volgende ten grondslag gelegd.

3.2 TNT heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering van Axa, gelet op hetgeen in artikel 31 lid 2 van het CMR-Verdrag is bepaald, niet beoordeeld had mogen worden bij het Landgericht München omdat die vordering handelt omtrent hetzelfde onderwerp en tussen dezelfde partijen als de vordering die reeds door TNT bij de Rechtbank Rotterdam op 6 mei 2002 was ingesteld. De regeling van artikel 31artikel 31 CMR staat er mitsdien aan in de weg dat de beslissingen van het Landgericht München uitvoerbaar zijn in Nederland, aldus TNT. Voorts heeft TNT naar voren gebracht dat ingevolge het derde lid van artikel 31derde lid van artikel 31 CMR vereist is dat de formaliteiten van het land van tenuitvoerlegging zijn vervuld en dat in dat verband toetsing dient plaats te vinden aan de in artikel 34artikel 34 EEX-Verordening (hierna ook: EEX-Vo) vastgelegde criteria. Naar het oordeel van TNT is er sprake van strijd met de openbare orde als in dat artikel genoemd, nu de Duitse beslissingen binnen Nederland uitvoerbaar zijn verklaard, terwijl de Duitse rechter op grond van artikel 31 lid 2artikel 31 lid 2 CMR niet bevoegd was om van de vordering kennis te nemen. De Duitse beslissingen alsook de rechtspraak van het Bundesgerichtshof waarbinnen deze uitspraken passen zijn volgens TNT in strijd met jurisprudentie van het Hof van Justitie. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 6 december 1994 (NJ 1995, 659NJ 1995, 659) beslist dat wanneer een verklaring voor rechtprocedure eerder aanhangig is dan de vordering tot schadevergoeding bij het gerecht van een ander land, de laatste rechter zich onbevoegd dient te verklaren, aldus TNT. Daarnaast heeft TNT naar voren gebracht dat indien het Gerechtshof te 's Gravenhage in hoger beroep het vonnis van de Rechtbank Rotterdam vernietigt en voor recht verklaart dat TNT slechts aansprakelijk is tot een bedrag van EUR 138,00, er sprake zal zijn van onverenigbaarheid van beslissingen als bedoeld in artikel 34 sub 3 EEX-Vo. Zolang onzeker is hoe de beslissing van het Gerechtshof te 's Gravenhage zal luiden, kan de voorzieningenrechter naar de mening van TNT, gelet op het risico van onverenigbare beslissingen, geen verlof tot tenuitvoerlegging van de Duitse beslissingen binnen Nederland verlenen. 3.3 Axa heeft tegen het verzoek gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van TNT in de kosten van de procedure. Axa heeft zich op het standpunt gesteld dat de Duitse beslissingen, gelet op het bepaalde in artikel 31 lid 3artikel 31 lid 3 CMR en het inmiddels verleende exequatur, direct ten uitvoer kunnen worden gelegd, aangezien het CMR-Verdrag er niet in voorziet dat een exequatur wordt vernietigd c.q. ingetrokken dan wel dat een beslissing wordt aangehouden. Indien tegen het verleende exequatur al een rechtsmiddel zou kunnen worden aangewend ingevolge de EEX-Verordening, dan kan de verklaring van uitvoerbaarheid overeenkomst artikel 45artikel 45 EEX-Vo slechts op een van de in de artikelen 34artikelen 34 en 3535 EEX-Vo genoemde gronden worden geweigerd of ingetrokken. Ingevolge artikel 35 lid 3artikel 35 lid 3 EEX-Vo mag in de onderhavige zaak de bevoegdheid van de Duitse rechter niet worden getoetst door de Nederlandse rechter, terwijl bovendien is bepaald dat de bevoegdheidsregels niet de openbare orde betreffen als bedoeld in artikel 34 sub 1 EEX-Vo. Evenmin is volgens Axa sprake van onverenigbare beslissingen, aangezien artikel 34 sub 3 EEX-Vo ziet op reeds gewezen beslissingen en de beslissing zoals die in Nederland is genomen niet in strijd is met de Duitse beslissingen.

4. De beoordeling

4.1 Artikel 43Artikel 43 van de EEX-Verordening bepaalt dat elke partij een rechtsmiddel kan instellen tegen de beslissing op het verzoek om een verklaring van uitvoerbaarheid in de zin van artikel 41artikel 41 EEX-Vo. Het rechtsmiddel moet binnen één maand na betekening van de verklaring van uitvoerbaarheid worden ingesteld. Partijen hebben ter terechtzitting verklaard dat het rechtsmiddel tijdig is ingesteld, zodat de rechtbank bevoegd is hiervan kennis te nemen. 4.2 De rechtbank overweegt dat in artikel 45artikel 45 EEX-Vo is bepaald dat de verklaring van uitvoerbaarheid slechts op een van de in artikel 34artikel 34 en 3535 EEXVo genoemde gronden kan worden geweigerd of ingetrokken door het gerecht dat oordeelt over het rechtsmiddel. Het verweer van Axa, dat gelet op de bepalingen van het CMR-Verdrag tegen het verleende exequatur geen rechtsmiddel ingevolge de EEXVerordening kan worden aangewend, zodat de artikelen 45 jo. 34 en 35 EEX-Vo buiten beschouwing blijven, gaat niet op. De enkele stelling dat het CMR-Verdrag niet in deze mogelijkheid voorziet, acht de rechtbank hiervoor onvoldoende. De rechtbank zal dan ook ingaan op de vraag of er sprake is van een weigeringsgrond zoals genoemd in de artikelen 34artikelen 34 en 3535 EEX-Vo. De eerste weigeringsgrond waarop TNT zich heeft beroepen, houdt in dat de beslissing onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing. De rechtbank stelt vast dat door de Rechtbank Rotterdam tussen dezelfde partijen op 4 mei 2005 een beslissing is gegeven, welke niet onverenigbaar is met de Duitse beslissingen. Ten aanzien van het door TNT tegen deze beslissing ingestelde hoger beroep overweegt de rechtbank dat artikel 34 sub 3 EEX-Vo naar haar oordeel niet in de mogelijkheid voorziet dat een beslissing niet wordt erkend indien de beslissing eventueel onverenigbaar zal zijn met een tussen partijen in de aangezochte lidstaat nog te geven beslissing. Een beroep op deze weigeringsgrond gaat derhalve niet op. De tweede weigeringsgrond waarvan volgens TNT sprake is, houdt in dat de erkenning strijdig is met de openbare orde van de aangezochte lidstaat, aangezien de Duitse rechter volgens haar niet bevoegd was om van de vordering van Axa kennis te nemen. Ook op deze weigeringsgrond kan TNT zich niet beroepen, aangezien de bevoegdheid van het gerecht van de lidstaat van herkomst niet mag worden getoetst. De bevoegdheidsregels betreffen niet de openbare orde als bedoeld in artikel 34 sub 1, zo is expliciet bepaald in artikel 35 lid 3artikel 35 lid 3 EEX-Vo. Aan de stelling van TNT dat deze bepaling niet geldt voor bevoegdheidsregels die voortvloeien uit verdragen gaat de rechtbank voorbij nu dit naar het oordeel van de rechtbank geen steun vindt in het recht. Nu er geen sprake is van een weigeringsgrond zoals genoemd in de artikelen 34 en 35 EEX-Vo, treft het rechtsmiddel geen doel. De rechtbank ziet geen reden of aanleiding om de beslissing op het verzoek aan te houden in afwachting van de beslissing van het Gerechtshof, dan wel in deze zaak prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie voor te leggen. 4.3 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het verzoek van TNT zal worden afgewezen. De bij beschikking van de voorzieningenrechter van 28 maart 2007 gegeven verklaring van uitvoerbaarheid blijft derhalve in stand. 4.4 TNT zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

UitspraakNaar bovenNaar boven

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van essentiële vormen doordat de Rechtbank heeft overwogen en beslist zoals in haar bestreden beschikking is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge verband en samenhang te beschouwen, redenen. Inleiding (...) Klachten 1 De Rechtbank miskent met haar beslissing in r.o. 4.2 dat art. 31art. 31 CMR op grond van art. 71 lid 2art. 71 lid 2 onder b, 2e alinea, EEX-Vo derogeert aan het verbod op bevoegdheidstoetsing in art. 35 lid 3art. 35 lid 3 EEX-Vo. Art. 31 lid 3Art. 31 lid 3 (jisleden 1leden 1 en 22) CMR verplicht immers de voor erkenning c.q. tenuitvoerlegging aangezochte rechter te toetsen of de rechter van de staat van herkomst bevoegd was kennis te nemen van de vordering van de het exequatur verzoekende partij. Indien vast staat dat de rechter van de staat van herkomst zich in strijd met de litispendentiebepaling van art. 31 lid 2art. 31 lid 2 CMR bevoegd heeft geacht van de vordering kennis te nemen, dient de aangezochte rechter het exequatur op die grond te weigeren. Deze van de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van hoofdstuk IIIhoofdstuk III van de EEX-Vo afwijkende bijzondere regeling heeft namelijk voorrang boven en derogeert derhalve aan die overigens door de EEX-Vo gegeven regeling.

In casu is in confesso, resp. staat minst genomen veronderstellenderwijs vast, 1e) dat zowel Nederland als Duitsland partij zijn bij de CMR, 2e) dat TNT haar vordering tot verkrijging van een negatieve verklaring van recht tegen (o.a.) AXA eerder bij de Nederlandse — o.g.v. art. 31 lid 1art. 31 lid 1 CMR bevoegde — rechter aanhangig heeft gemaakt dan AXA haar vordering tegen TNT bij de — deswege niet (meer) bevoegde — rechter in Duitsland, en 3e) dat deze beide vorderingen — in de zin van art. 31 lid 2art. 31 lid 2 CMR als ook art. 27art. 27 EEX-Vo dezelfde partijen en hetzelfde onderwerp betreffen. De Rechtbank had er daarom van uit moeten gaan dat het Landgericht München onbevoegd was om op de vordering van AXA te beslissen, en dat deze Duitse beslissingen dus op grond van art. 31 lid 3art. 31 lid 3 CMR jo. art. 71 lid 2art. 71 lid 2 EEX-Vo (althans in Nederland) niet voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking kwamen.[8.][8.] 2 Ook indien het ervoor moet worden gehouden dat van hoofdstuk IIIhoofdstuk III van de EEX-Vo ten aanzien van de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen afwijkende regelingen in vóór de EEX-Vo tot stand gekomen bijzondere verdragen, zoals het CMR, niet zonder meer aan hoofdstuk III van de EEX-Vo derogeren, kan het oordeel van de Rechtbank niet in stand blijven. De bijzondere regeling van art. 31art. 31 CMR beoogt namelijk onmiskenbaar exclusieve werking, hetgeen buiten twijfel stelt dat die regeling derogeert aan hoofdstuk III van de EEX-Vo. Uitwerking en toelichting bij onderdeel 1 1.1 Art. 71Art. 71 EEX-Vo Iuidt, voorzover in casu relevant, als volgt:[9.][9.]

100

1. Deze verordening laat onverlet de verdragen waarbij de lidstaten partij zijn en die, voor bijzondere onderwerpen, de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen regelen. 2. Teneinde de eenvormige uitlegging van lid 1 te waarborgen wordt dat lid als volgt toegepast: a) […] b) […]

Indien een verdrag of overeenkomst over een bijzonder onderwerp, waarbij zowel de lidstaat van herkomst als de aangezochte lidstaat partij is, voorwaarden vaststelt voor de erkenning of de tenuitvoerlegging vinden die voorwaarden toepassing. In elk geval kunnen de bepalingen van deze verordening betreffende de procedures voor de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen worden toegepast.

1.2 Over de betekenis van de laatste twee laatste volzinnen van lid 2 sub b bestaat geen overeenstemming. Strikwerda[10.][10.] en De Meij[11.][11.] menen dat alleen anterieure verdragsbepalingen die exclusiviteit claimen, kunnen derogeren aan de regeling in hoofdstuk III van deze verordening. Verheul[12.][12.], Stein[13.][13.], Verschuur[14.][14.] en Vlas[15.][15.] menen daarentegen dat voor verlening van een verzocht exequatur steeds aan de door daarop betrekking hebbende anterieure, bijzondere verdragen gestelde voorwaarden voor tenuitvoerlegging van de betreffende beslissingen moet worden voldaan. Laatstbedoelde opvatting hecht hiertoe bijzonder gewicht aan het in art. 71 lid 2art. 71 lid 2 sub b EEX gemaakte onderscheid tussen voorwaarden voor tenuitvoerlegging enerzijds en procedurele bepalingen anderzijds. Slechts de toegang tot de door het EEXverdrag geïntroduceerde en in de EEX-Vo gehandhaafde procedure voor erkenning en tenuitvoerlegging, die wordt gekenmerkt door een ex parte-karakter, kan door de werking van anterieure verdragen niet worden beperkt. 1.3 Strikwerda en De Meij baseren hun standpunt op het aan de meeste executieverdragen ten grondslag liggende beginsel van favor executionis; de executant dient over ruime mogelijkheden te beschikken om het verkregen vonnis te effectueren. Zij gaan daarmee voorbij aan de in de EEX-Vo onderkende omstandigheid dat niet alle verdragen van internationaal privaatrecht de eiser c.q. executant ruime keuzemogelijkheden bedoelen te bieden.[16.][16.] Wat hier ook van zij, de Memorie van Toelichting bij de Nederlandse goedkeuringswet van het aanpassingsverdrag van 1978 onderkent eveneens dat krachtens het EEX-Verdrag de in anterieure verdragen gestelde voorwaarden voor tenuitvoerlegging blijven gelden (cursivering in het origineel):[17.][17.] ‘[Indien het bijzonder verdrag bijzondere bepalingen voor erkenning en tenuitvoerlegging bevat], dan kan de rechter kiezen tussen de regels van het bijzonder verdrag en die van het verdrag van 1988 wat de procedure voor erkenning en tenuitvoerlegging betreft. De voorwaarden voor erkenning en tenuitvoerlegging worden evenwel uitsluitend door het bijzonder verdrag beheerst.’

101

1.4 Het HvJ EG stelt ten aanzien van de rechterlijke bevoegdheid niet de eis dat een bijzonder verdrag exclusiviteit moet claimen om te kunnen derogeren aan de ‘hoofdregels’ inzake de rechterlijke bevoegdheid van het EEX-Verdrag:[18.][18.] ‘Artikel 57 van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, moet aldus worden uitgelegd, dat wanneer een verdragsluitende Staat ook partij is bij een ander verdrag, betreffende een bijzonder onderwerp, dat regels inzake de rechterlijke bevoegdheid bevat, dit bijzonder verdrag de toepassing van het Executieverdrag slechts uitsluit in de gevallen die het bijzonder verdrag regelt, en niet in de gevallen die het niet regelt.’ Niet valt in te zien waarom dit anders zou zijn onder de — met die van het EEX-Verdrag overeenkomende — bevoegdheidsregeling van de EEX-Vo, noch waarom dit oordeel van het HvJ EG niet net zo zou gelden voor de ten aanzien van bijzondere verdragen afzonderlijke regeling inzake erkenning en tenuitvoerlegging van art. 57art. 57 EEXVerdrag resp. art. 71art. 71 EEX-Vo. 1.5 Ook overigens ligt het in de rede dat de EEX-Vo in art. 71art. 71 de mogelijkheid biedt te derogeren aan het verbod op bevoegdheidstoetsing in art. 35 lid 3art. 35 lid 3 EEX-Vo. Immers, dat verbod wordt in art. 35 EEX-Vo reeds beperkt voor zaken waarin sprake is van, kort gezegd, verzekeringsovereenkomsten, consumentenovereenkomsten, of exclusieve rechterlijke bevoegdheden ingevolge de verordening zelf. 1.6 Mocht Uw Raad het standpunt van TNT dat art. 71 lid 2art. 71 lid 2 EEX-Vo ten aanzien van de derogerende werking van ‘eigen’ regelingen van erkenning en tenuitvoerlegging in bijzondere verdragen niet voorschrijft dat de betreffende regeling zelf exclusiviteit eist, niet reeds zonder meer juist achten, dan verzoekt TNT Uw Raad daarover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg. 1.7 Dat het bestaan van de bevoegdheid van de rechter van de staat van herkomst overeenkomstig de leden 1leden 1 en 22 van art. 31 CMR een vereiste is voor de erkenning en tenuitvoerlegging van diens beslissingen overeenkomstig art. 31 lid 3art. 31 lid 3 CMR, wordt algemeen aanvaard. Zie o.a. De Meij:[19.][19.] ‘Volgens de heersende leer in de rechtspraak en literatuur dient uit de tekst van art. 31 lid 3art. 31 lid 3 CMR te worden afgeleid, dat de rechter van het aangezochte verdragsland erkenning of tenuitvoerlegging mag[20.][20.] weigeren van een beslissing uit een ander CMR-land, indien de rechter van de staat van herkomst op grond van het bepaalde in art. 31 lid 1art. 31 lid 1 CMR geen internationale bevoegdheid toekwam. Inderdaad lijkt de bevoegdheidstoets impliciet in de eerste regel van art. 31 lid 3 CMR besloten te liggen, aangezien daarin wordt gesproken van een beslissing gegeven in een ‘rechtsgeding als bedoeld in het eerste lid’ van art. 31 CMR. Aangezien vrijwel alle executieverdragen die dateren uit de periode vóór de totstandkoming van het EEXVerdrag in 1968 de bevoegdheidstoets kennen, ligt het bovendien voor de hand aan te nemen, dat de verdragsopstellers van het uit 1956 daterende CMR-Verdrag deze voorwaarde ook in art. 31 lid 3 CMR hebben willen opnemen.’

102

Uitwerking en toelichting bij onderdeel 2 2.1 Ook indien de opvatting van Strikwerda en De Meij dat bijzondere verdragen in de zin van art. 71art. 71 EEX-Vo slechts kunnen derogeren aan hoofdstuk IIIhoofdstuk III van de EEX-Vo indien daaraan exclusieve werking toekomt, zou moeten worden aanvaard, is het bestreden oordeel van r.o. 4.2 van de Rechtbank onjuist en moet dan onderdeel 2 tot cassatie leiden. De regeling inzake erkenning en tenuitvoerlegging van art. 31 lid 3art. 31 lid 3 CMR claimt resp. beoogt namelijk exclusiviteit.[21.][21.] Dit wordt hieronder nader toegelicht. 2.2 De regeling van art. 31art. 31 CMR inzake rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging, heeft onmiskenbaar tot doel om het gevaar van tegenstrijdige beslissingen, waarvan tenuitvoerlegging kan worden gevraagd, zo veel mogelijk te voorkomen.[22.][22.] Dat doel wordt bereikt door middel van een strenge litispendentiebepaling in lid 2 en de doorwerking daarvan in de bepaling over erkenning en tenuitvoerlegging in lid 3 (zie § 17 supra). Met dat doel is het volstrekt onverenigbaar om het in art. 31 lid 3 opgenomen vereiste van bevoegdheid (in de zin van art. 31, leden 1art. 31, leden 1 én 22, CMR) van de rechter van de staat van herkomst te laten doorkruisen door andere, generieke en meer toeschietelijke regelingen inzake erkenning en executie, zoals die van titel IIItitel III EEX-Verdrag resp. hoofdstuk IIIhoofdstuk III EEX-Vo.[23.][23.] 2.3 Bovendien draagt de CMR een wezenlijk ander karakter dan normaaltypische bi- of multilaterale (‘loutere’) erkennings- en executieverdragen c.q. -verordeningen, die (slechts) tot doel hebben in het algemeen het verkeer van (niet tot een specifiek onderwerp, zoals in casu internationaal wegvervoer, beperkte) rechterlijke vonnissen tussen staten te vergemakkelijken. De CMR beoogt daarentegen, mede blijkens haar preambule, uniforme voorwaarden te scheppen voor het internationale wegvervoer door ander meer de aansprakelijkheid van de vervoerder op eenvormige wijze te regelen. Een wezenlijk onderdeel van die uniforme regeling vormt nu juist de regeling betreffende bevoegdheid, litispendentie, en tenuitvoerlegging.[24.][24.] 2.4 Ten slotte is aannemelijk dat bij het opstellen van de CMR, gezien de periode waarin dit gebeurde (begin van de 50'er jaren van de vorige eeuw), de vraag naar eventuele samenloop met — laat staan posterieure— algemene erkennings- en executieregelingen nog niet als een bijzonder in deze verdragstekst te expliciteren aandachtspunt was onderkend.[25.][25.] De opstellers zijn slechts daarom niet toegekomen aan het opnemen van een bepaling waarin aan art. 31art. 31 CMR ten opzichte van dergelijke algemene, toen nog niet of nauwelijks bestaande regelingen met zoveel woorden exclusiviteit is toegekend. Het internationaal privaatrecht was op dit gebied ten tijde van de conceptie van de CMR nog lang niet zo ver ontwikkeld als ten tijde van de opstelling van het EEX-verdrag.[26.][26.] Het is volgens TNT echter, gelet op al het bovenstaande, evident dat zodanige exclusiviteit wel degelijk het uitgangspunt en oogmerk is geweest bij het ontwerpen van de regeling van art. 31 CMR.

UitspraakNaar bovenNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties

103

Met een op 6 maart 2007 ter griffie van de rechtbank Utrecht ingediend verzoekschrift heeft AXA zich tot die rechtbank gewend met het verzoek in Duitsland gegeven rechterlijke beslissingen op de voet van de EEX-Verordening in het Koninkrijk der Nederlanden uitvoerbaar te verklaren. Nadat de voorzieningenrechter in die rechtbank het verzoek bij beschikking van 28 maart 2007 had ingewilligd, heeft TNT zich met een op 4 mei 2007 ter griffie ingediend verzoekschrift tot die rechtbank gewend en verzocht, kort gezegd, de beschikking van de voorzieningenrechter van 28 maart 2007 te vernietigen en de verklaring van uitvoerbaarheid in te trekken respectievelijk deze (alsnog) te weigeren, althans de beslissing omtrent het verzoek tot een verklaring van uitvoerbaarheid aan te houden totdat het gerechtshof te 's Gravenhage onherroepelijk heeft beslist omtrent de vordering tot verklaring voor recht. AXA heeft het verzoek bestreden. De rechtbank heeft, na mondelinge behandeling, bij beschikking van 18 juli 2007 het verzoek van TNT afgewezen. De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van de rechtbank heeft TNT beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. AXA heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt ertoe, alvorens verder te beslissen, dat de Hoge Raad het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de in de conclusie onder 12 en volgende bedoelde vragen van uitleg van de EEX-Verordening uitspraak te doen, en het geding zal schorsen tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Tussen Siemens Nederland N.V. (hierna: Siemens) en TNT is in april 2001 een overeenkomst gesloten tot het vervoer van goederen met een waarde van DM 103.540 en een gewicht van 12 kg over de weg van Zoetermeer naar Unterschleissheim, Duitsland. De goederen zijn niet op de plaats van bestemming afgeleverd. AXA is de verzekeraar van Siemens. (ii) Op de vervoerovereenkomst zijn de bepalingen van het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg, ondertekend op 19 mei 1956 te Genève, Trb. 1957, 84 (hierna ook: CMR of CMR-Verdrag) dwingendrechtelijk van toepassing. (iii) Op 6 mei 2002 heeft TNT bij de rechtbank Rotterdam jegens AXA een vordering aanhangig gemaakt, strekkende tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat TNT ten opzichte van AXA niet aansprakelijk is voor enige schade ten gevolge van het verlies van de goederen, behoudens een bedrag van € 11,50 per kg, in totaal € 138, conform het bepaalde in art. 23art. 23 CMR. De rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 4 mei 2005 afgewezen. TNT heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te

104

's Gravenhage. Ten tijde van de thans in cassatie bestreden beschikking van de rechtbank Utrecht was op dit hoger beroep nog niet beslist. (iv) Op 20 augustus 2004 heeft AXA bij het Landgericht München een vordering jegens TNT aanhangig gemaakt, strekkende tot vergoeding van de schade die de verzekerde van AXA, Siemens, heeft geleden ten gevolge van het verlies van de goederen. Bij beslissingen van 4 april 2006 en 7 september 2006 heeft het Landgericht München een schadevergoeding vastgesteld ten laste van TNT (hierna: de Duitse beslissingen).

3.2 De voorzieningenrechter heeft het hiervoor onder 1 vermelde verzoek van AXA de Duitse beslissingen op de voet van de EEX-Verordening binnen het Koninkrijk der Nederlanden uitvoerbaar te verklaren, ingewilligd. TNT heeft tegen de beschikking van de voorzieningenrechter bij de rechtbank Utrecht het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43art. 43 EEX-Verordening ingesteld en de rechtbank verzocht de beschikking van de voorzieningenrechter te vernietigen en het verlof tot tenuitvoerlegging in te trekken althans alsnog te weigeren, althans de beslissing op het verzoek tot tenuitvoerlegging van de Duitse beslissingen aan te houden totdat het gerechtshof te 's Gravenhage onherroepelijk heeft beslist in de hiervoor in 3.1 (iii) bedoelde procedure. Voorzover in cassatie van belang heeft TNT haar verzoek gebaseerd op de weigeringsgrond van art. 34art. 34, aanhef en onder 1, EEX-Verordening (erkenning van de Duitse beslissingen is kennelijk in strijd met de Nederlandse openbare orde). TNT heeft daartoe aangevoerd dat het Landgericht München ingevolge de litispendentiebepaling van art. 31 lid 2art. 31 lid 2 CMR niet bevoegd was kennis te nemen van de vordering van AXA aangezien deze vordering is aan te merken als een vordering omtrent hetzelfde onderwerp tussen dezelfde partijen als de eerder door TNT bij de rechtbank Rotterdam aanhangig gemaakte vordering tot verklaring voor recht. AXA heeft dit standpunt bestreden en gesteld dat ingevolge art. 35 lid 3art. 35 lid 3 EEXVerordening de bevoegdheid van de Duitse rechter door de Nederlandse rechter niet mag worden getoetst, terwijl in dat derde lid bovendien is bepaald dat de bevoegdheidsregels niet de openbare orde betreffen als bedoeld in art. 34, onder 1, EEX-Verordening. De rechtbank heeft het verzoek van TNT afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe onder meer (in rov. 4.2) dat TNT zich op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 1, EEX-Verordening niet kan beroepen, ‘aangezien de bevoegdheid van het gerecht van de lidstaat van herkomst niet mag worden getoetst. De bevoegdheidsregels betreffen niet de openbare orde als bedoeld in artikel 34 sub 1, zo is expliciet bepaald in artikel 35 lid 3artikel 35 lid 3 EEX-Vo. Aan de stelling van TNT dat deze bepaling niet geldt voor bevoegdheidsregels die voortvloeien uit verdragen gaat de rechtbank voorbij nu dit naar het oordeel van de rechtbank geen steun vindt in het recht.’ 3.3 Het middel keert zich tegen de verwerping van het beroep van TNT op de weigeringsgrond van art. 34art. 34, aanhef en onder 1, EEX-Verordening. Onderdeel 1 van het middel betoogt dat de rechtbank met haar beslissing heeft miskend dat art. 31art. 31 CMR op grond van art. 71 lid 2art. 71 lid 2, aanhef en onder b, tweede alinea, EEX-Verordening derogeert aan het verbod op bevoegdheidstoetsing in art. 35 lid 3art. 35 lid 3 EEX-Verordening. Onderdeel 2 van het middel voegt hieraan toe dat het derogeren van de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van het CMR-Verdrag aan

105

die van de EEX-Verordening in ieder geval geldt, omdat de regeling van art. 31 CMR exclusieve werking beoogt. 3.4 Zoals hierna nader zal worden uiteengezet, ziet de Hoge Raad aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG). Ter toelichting van die vragen komt het nuttig voor het onderhavige geschil in een ruimer kader te schetsen. AXA heeft in deze zaak op grond van de EEX-Verordening tenuitvoerlegging verzocht van beslissingen van het Landgericht München, dat zich, ondanks een door TNT gevoerd litispendentieverweer op grond van art. 31 lid 2art. 31 lid 2 CMR, bevoegd heeft geacht kennis te nemen van de door AXA tegen TNT ingestelde vordering tot vergoeding van schade wegens het verlies van vervoerde goederen. Het Landgericht was van oordeel dat de tussen dezelfde partijen bij de rechtbank Rotterdam eerder aanhangig gemaakte procedure, waarin een verklaring voor recht wordt gevraagd dat TNT voor de desbetreffende schade niet aansprakelijk is (een ‘negative Feststellungsklage’), niet hetzelfde onderwerp betreft als de bij het Landgericht München aanhangig gemaakte vordering tot schadevergoeding (‘Leistungsklage’). Het Landgericht München heeft hiermee een uitleg gegeven aan het begrip ‘hetzelfde onderwerp’ in art. 31 lid 2art. 31 lid 2 CMR, die afwijkt van de uitleg van deze term in art. 21art. 21 EEX-Verdrag (thans art. 27art. 27 EEX-Verordening) door HvJEG 6 december 1994, zaak C-406/92, Jurispr. 1994, p. I-5439, NJ 1995, 659NJ 1995, 659 (Tatry), maar die in overeenstemming is met de uitleg van art. 31 lid 2 CMR door het Duitse Bundesgerichtshof (vgl. BGH 20 november 2003, BGHZ 157, 66, European Transport Law 2004, p. 264 en BGH 20 november 2003, European Transport Law 2004, p. 255). Het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof heeft uitdrukkelijk afstand van de twee uitspraken van het Duitse Bundesgerichtshof genomen en onder verwijzing naar de hierboven aangehaalde uitspraak van het HvJEG in de Tatry-zaak geoordeeld, dat voor de toepassing van de litispendentieregeling van art. 31 lid 2 CMR — evenals bij art. 27 EEX-Verordening het geval is — moet worden aangenomen dat een vordering tot vergoeding van schade hetzelfde onderwerp heeft als een vordering tot een verklaring voor recht van niet-aansprakelijkheid voor die schade (OGH Österreich 17 februari 2006, European Transport Law 2006, p. 561). De Hoge Raad is in overeenstemming met de Oostenrijkse en met lagere Nederlandse rechtspraak (vgl. Rechtbank Rotterdam 12 april 2006, Schip en Schade 2007, 55Schip en Schade 2007, 55) vooralsnog, behoudens andersluidende beantwoording van de hierna onder 5 te stellen zesde prejudiciële vraag, van oordeel dat art. 31 lid 2art. 31 lid 2 CMR aldus moet worden uitgelegd dat een vordering tot vergoeding van schade hetzelfde onderwerp heeft als een vordering tot een verklaring voor recht van nietaansprakelijkheid voor die schade. De hiervoor gesignaleerde verschillen van opvatting met betrekking tot de uitleg van art. 31 lid 2art. 31 lid 2 CMR moeten worden gezien tegen de achtergrond van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 9 geschetste verschillen tussen de verdragslanden inzake de interpretatie van art. 29art. 29 CMR (doorbraak van aansprakelijkheidsbeperking), welke verschillen hebben geleid tot forumshopping en een ‘rush to the courts’. Waar voorts onduidelijk is hoe de litispendentieregeling van het CMR-Verdrag en die van de EEX-Verordening zich bij samenloop tot elkaar verhouden, bestaat het gevaar dat tussen dezelfde partijen in dezelfde zaak tegenstrijdige

106

beslissingen worden gegeven waarvan de rechtsgevolgen elkaar uitsluiten, en dat telkens procedures moeten worden gevoerd over de uitvoerbaarverklaring van rechterlijke beslissingen, hetgeen een obstakel vormt in het rechtsverkeer tussen de lidstaten van de Europese Unie, die vrijwel alle bij het CMR-Verdrag zijn aangesloten. Zoals hierna nader zal worden uiteengezet zullen de aan het HvJEG te stellen vragen mede erop gericht zijn het hof in staat te stellen op dit punt — indien het hof zich daartoe bevoegd acht — duidelijkheid te verschaffen. 3.5.1 Bij de beoordeling van het cassatiemiddel rijst allereerst de vraag hoe de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Verordening zich verhoudt tot de erkennings- en tenuitvoerleggingsregels van het CMR-Verdrag. Het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht, Trb. 1985, 79, dat wordt gezien als een codificatie van het voordien geldende internationale gewoonterecht, bepaalt in art. 30 lid 2art. 30 lid 2 dat indien een verdrag uitdrukkelijk vermeldt dat het ondergeschikt is aan een eerder of later verdrag of dat het niet als onverenigbaar met dit andere verdrag moet worden beschouwd, de bepalingen van dat andere verdrag voorrang hebben. Aangenomen moet worden dat hetzelfde geldt wanneer het desbetreffende verdrag niet uitdrukkelijk vermeldt dat het ondergeschikt is aan een eerder of later verdrag, maar verdragsinterpretatie tot de slotsom leidt dat het verdrag voor een ander verdrag wijkt. 3.5.2 Art. 71 lid 1Art. 71 lid 1 van de EEX-Verordening bepaalt dat de verordening ‘onverlet laat’ de verdragen waarbij de lidstaten partij zijn en die, voor bijzondere onderwerpen, de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen regelen. Art. 71 lid 2Art. 71 lid 2, aanhef en onder b, tweede alinea, EEXVerordening voegt daaraan toe dat indien een verdrag of een overeenkomst over een bijzonder onderwerp, waarbij zowel de lidstaat van herkomst als de aangezochte lidstaat partij is, voorwaarden vaststelt voor de erkenning of tenuitvoerlegging van beslissingen, die voorwaarden toepassing vinden. Het CMR-Verdrag bevat geen uitdrukkelijke bepaling over de verhouding van dat verdrag tot andere verdragen, zodat door uitlegging moet worden uitgemaakt of het op het punt van de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen al dan niet exclusieve werking claimt tegenover andere verdragen. Daarbij moet in de onderhavige zaak ervan worden uitgegaan dat het CMRVerdrag voorwaarden voor erkenning en tenuitvoerlegging stelt als bedoeld in art. 71 lid 2, die strenger zijn dan de door de EEX-Verordening gestelde voorwaarden. De Hoge Raad is namelijk vooralsnog, behoudens een andersluidende beantwoording van de hierna onder 5 te stellen, vierde prejudiciële vraag, in overeenstemming met de thans op dit punt bestaande heersende opvatting in de bij het CMR-Verdrag aangesloten landen (vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 10), van oordeel dat, gelet op de tekst van art. 31 lid 3art. 31 lid 3 CMR, anders dan in de EEX-Verordening, onder het CMR-Verdrag voor erkenning en tenuitvoerlegging een bevoegdheidstoets geldt: alleen indien de beslissing is gegeven door een ingevolge art. 31 lid 1art. 31 lid 1 (mede gelet op het bepaalde in lid 2lid 2) bevoegde rechter, kan deze op de voet van art. 31 lid 3art. 31 lid 3 in een andere verdragsluitende staat uitvoerbaar worden. 3.5.3 Zoals uit het voorgaande volgt en nader is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 12 en volgende, stelt het middel vragen aan de orde inzake de uitleg van art. 71art. 71 EEX-Verordening en de onderlinge verhouding van de EEXVerordening en het CMR-Verdrag. Alvorens deze, op de voet van art. 68art. 68 in verbinding met art. 234art. 234 EG aan het HvJEG voor te leggen vragen hierna onder 5 te formuleren, overweegt de Hoge Raad nog het volgende.

107

3.6 Waar het gaat om beantwoording van de vraag of bij samenloop van de EEXVerordening en het CMR-Verdrag op het punt van de regeling inzake erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen het ene of het andere verdrag voorgaat, is het noodzakelijk dat art. 71 lid 2art. 71 lid 2, aanhef en onder b, tweede alinea, EEXVerordening wordt uitgelegd in samenhang met de desbetreffende bepalingen van het CMR-Verdrag. Met name zal ook dat laatste verdrag, dat geen uitdrukkelijke samenloopbepaling bevat, moeten worden uitgelegd ter beantwoording van de vraag of dat verdrag wel exclusieve werking claimt in geval van samenloop. Waar in het CMRVerdrag het HvJEG niet is aangewezen als de tot uitlegging van dat verdrag bevoegde rechter, rijst de vraag in hoeverre het HvJEG ter voorkoming van uiteenlopende uitspraken van de nationale rechters van de lidstaten van de Europese Unie zich bevoegd acht tot — voor de rechters van de lidstaten bindende — uitlegging van het CMRVerdrag, voorzover dit in art. 31art. 31 een regeling geeft voor de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen en in zoverre een overlapping inhoudt met het onderwerp van de EEX-Verordening. Uit het toelichtende Rapport van P. Schlosser bij het EEX-Verdrag, nr. 240, kan worden afgeleid dat de bepalingen van het bijzondere verdrag ten aanzien waarvan samenloop bestaat met de EEX-Verordening, moeten worden beschouwd als bepalingen van de verordening zelf, zodat verdedigbaar is dat het HvJEG reeds op die grond bevoegd is tot uitleg van de desbetreffende bepalingen van het bijzondere verdrag, in het onderhavige geval art. 31art. 31 CMR. In dit verband wordt verder verwezen naar het arrest van het HvJEG van 16 juni 1998, zaak C-53/96 (Hermès), Jurispr. 1998, p. I-3603, NJ 1999, 240NJ 1999, 240, waarin het HvJEG zich bevoegd heeft geacht tot de uitlegging van art. 50art. 50 TRIPs-Verdrag met onder meer het argument, dat de Gemeenschap stellig belang erbij heeft dat ter vermijding van uiteenlopende interpretaties in de toekomst die bepaling op eenvormige wijze wordt uitgelegd. Eenzelfde argument kan worden aangevoerd ten aanzien van het bepaalde in art. 31 lid 3art. 31 lid 3 en 44 CMR. Een eenvormige uitlegging, die ook door het tweede lid van art. 71tweede lid van art. 71 EEX-Verordening wordt nagestreefd, zal kunnen bijdragen aan een oplossing voor de hiervoor in 3.4 geschetste problematiek. Voorts wordt opgemerkt dat de Cour de cassation van het Groothertogdom Luxemburg in een op 7 juli 2008 ingediend verzoek om een prejudiciële beslissing (PbEU 2008, C 236/14) aan het HvJEG de vraag heeft voorgelegd of het Verdrag van Warschau inzake het internationaal luchtvervoer, waarnaar wordt verwezen in verordening (EG) nr. 2027/97, behoort ‘tot de normen van de communautaire rechtsorde met betrekking tot welke het Hof van Justitie krachtens artikel 234artikel 234 EG bevoegd is tot het geven van een uitlegging’. Dezelfde vraag zou ook voor het CMR-Verdrag kunnen worden gesteld met het oog op een uniforme uitlegging van de samenloopbepaling van art. 71 EEXVerordening, althans ter voorkoming van uiteenlopende beslissingen omtrent de gevolgen van samenloop van de EEX-Verordening en het CMR-Verdrag. 3.7 De Hoge Raad is vooralsnog — en uiteraard behoudens een andersluidende beantwoording van de onder 5 te stellen vragen van uitleg — van oordeel dat de samenloopregel van art. 71 lid 2art. 71 lid 2, aanhef en onder b, tweede alinea, EEXVerordening geen afbreuk doet aan het (hierna nog te noemen) favor executionisbeginsel en dus meebrengt dat de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEXVerordening slechts terugtreedt ten behoeve van die van het bijzondere verdrag, indien de regeling van het bijzondere verdrag exclusiviteit claimt, hetgeen bij art. 31 lid 3art. 31 lid 3 en 44 CMR niet het geval is. Ter toelichting van dit voorlopige oordeel wordt verwezen naar de punten 12 en volgende van de conclusie van de Advocaat-Generaal, en wordt voorts nog het volgende overwogen.

108

3.8 Als uitgangspunt bij samenloop van internationale executieregels die geen exclusiviteit claimen, geldt dat moet worden uitgegaan van het beginsel van de favor executionis, dat is verankerd in de rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 5 januari 1990, nr. 13754, NJ 1991, 591NJ 1991, 591) en van hoogste rechters in andere landen (vgl. voor Zwitserland Bundesgericht 14 maart 1984, en voor Frankrijk Cour de cassation 9 oktober 1984, beide gepubliceerd in: Rev. Crit. Dr. Int. Privé 1985, p. 551 e.v.) en dat aan de executant de keuze van de voor hem meest geschikte internationale regeling laat. Bij gebreke van een dergelijke keuze brengt dit beginsel mee dat de rechter de meest gunstige regeling dient toe te passen, hetgeen neerkomt op de toepassing van de regeling die erkenning of tenuitvoerlegging mogelijk maakt. Uit de onder 13 van de conclusie van de Advocaat-Generaal vermelde literatuur blijkt dat er goede gronden zijn om aan te nemen dat de regeling inzake erkenning en tenuitvoerlegging van het CMRVerdrag, die is gebaseerd op het wederzijds vertrouwen dat de verdragslanden in elkaars rechtspraak hebben, geen exclusieve werking ten opzichte van andere executieverdragen claimt. Uit het reeds genoemde arrest van het HvJEG van 6 december 1994 in de zaak Tatry kan worden afgeleid dat art. 71art. 71 EEX-Verordening evenals het voorheen geldende en daarmee overeenstemmende art. 57art. 57 EEX-Verdrag, aldus moet worden begrepen dat het de toepassing van de verordening enkel uitsluit voor onderwerpen die door een bijzonder verdrag worden geregeld. Zulks is ook in overeenstemming met het in het toelichtende Rapport van P. Schlosser bij het EEXVerdrag, nr. 240, met betrekking tot art. 57 EEX-Verdrag, geformuleerde uitgangspunt dat de op bijzondere verdragen steunende bevoegdheidsbepalingen — ook al is slechts één lidstaat partij bij zo een bijzonder verdrag — in principe als bevoegdheidsregelingen van het EEX-Verdrag zelf moeten worden beschouwd. Uit de uitspraak in de Tatry-zaak en het Rapport Schlosser kan immers worden afgeleid, dat bij samenloop van de EEXVerordening en het CMR-Verdrag naast de bevoegdheidsregels ook de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van het CMR-Verdrag in de verordening worden geïncorporeerd en de verordening slechts in zoverre voor de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van het CMR-Verdrag terugtreedt als deze laatste exclusieve werking ten opzichte van de executieregeling van de verordening claimt. 3.9 Niettemin is redelijke twijfel mogelijk aan het door de Hoge Raad vooralsnog als juist aanvaarde standpunt, zodat de hierna te formuleren vragen 1 tot en met 3 aan het Hof van Justitie zullen worden voorgelegd. Aan het hiervoor in 3.7 vooralsnog als juist aanvaarde standpunt ligt, naast de in vraag 1 aan de orde gestelde uitlegging van art. 71art. 71 EEX-Verordening, mede het oordeel ten grondslag dat de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van art. 31 lid 3art. 31 lid 3 en 44 CMR geen exclusiviteit claimt. Of dat op uitlegging van het CMR-Verdrag berustende oordeel juist is, wordt in de derde vraag aan de orde gesteld, als het HvJEG zich tot die uitlegging bevoegd acht (vraag 2). Indien het standpunt van de Hoge Raad ook naar uniforme uitlegging door het HvJEG juist is, zal het cassatieberoep moeten worden verworpen. 3.10 In het geval het HvJEG echter in afwijking van de door de Hoge Raad vooralsnog voor juist gehouden opvatting oordeelt dat bij gelijktijdige toepasselijkheid van de voorwaarden voor de erkenning en tenuitvoerlegging van een bijzonder verdrag en die van de EEX-Verordening, de voorwaarden van het bijzondere verdrag steeds moeten worden toegepast en die van de EEX-Verordening buiten toepassing dienen te blijven, ook al maakt het bijzondere verdrag geen aanspraak op exclusieve werking ten aanzien van andere internationale erkennings- en tenuitvoerleggingsregels, en het HvJEG zich

109

daarnaast bevoegd acht tot uitleg van art. 31art. 31 CMR, komt de hierboven in 3.4 beschreven problematiek aan de orde. Bij de verdere beoordeling van het cassatieberoep doet zich dan allereerst de (hiervoor in 3.5.2 vooralsnog bevestigend beantwoorde) vraag voor of art. 31 lid 3art. 31 lid 3 CMR een bevoegdheidstoets voorschrijft (de vierde prejudiciële vraag). Een bevestigende beantwoording van die vraag roept de vraag op of het Landgericht München zich terecht bevoegd heeft geacht om van de vordering tot vergoeding van de wegens het verlies van de goederen geleden schade kennis te nemen, ook al was bij de rechtbank Rotterdam tussen dezelfde partijen eerder al een procedure aanhangig gemaakt waarin een verklaring voor recht was gevraagd die zag op niet-aansprakelijkheid voor die schade. Toepassing van art. 27art. 27 EEX-Verordening zou, gelet op de uitlegging die het HvJEG in het eerder genoemde arrest in de zaak Tatry aan het begrip ‘hetzelfde onderwerp’ heeft gegeven, leiden tot de conclusie dat het Landgericht München zich ten onrechte bevoegd heeft geacht. Moet op grond van uitleg van art. 71art. 71 EEX-Verordening worden aangenomen dat de litispendentieregeling van art. 31 lid 2art. 31 lid 2 CMR boven die van art. 27 EEX-verordening prevaleert — waarop de vijfde prejudiciële vraag ziet — dan hangt het van de door de zesde prejudiciële vraag aan de orde gestelde uitleg van het begrip ‘hetzelfde onderwerp’ in art. 31 lid 2 CMR af of op grond van die bepaling tot eenzelfde gevolgtrekking moet worden gekomen. Een en ander komt erop neer dat bij ontkennende beantwoording van vraag 4 het cassatieberoep wegens gemis aan belang niet tot cassatie kan leiden, omdat de rechtbank Utrecht dan niet mocht onderzoeken of het Landgericht München bevoegd was, en de voorzieningenrechter dus een exequatur mocht verlenen. Hetzelfde geldt indien — na bevestigende beantwoording van de vragen 4 en 5 — vraag 6 ontkennend wordt beantwoord, omdat dan het Landgericht München niet over hetzelfde onderwerp heeft beslist, zodat de voorzieningenrechter een exequatur mocht verlenen. Wanneer na een bevestigende beantwoording van de vragen 4 en 5, ook vraag 6 bevestigend wordt beantwoord, zal het cassatieberoep gegrond zijn en tot vernietiging van de bestreden beslissing leiden.

4. Omschrijving van de feiten waarop de door het Hof van Justitie te geven uitleg moet worden toegepast De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 3.1 vermelde feiten, waarvan te dezen moet worden uitgegaan. 5. Vragen van uitleg 1. Moet art. 71 lid 2art. 71 lid 2, aanhef en onder b, tweede alinea, EEX-Verordening aldus worden uitgelegd (i) dat de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Verordening slechts terugtreedt ten behoeve van die van het bijzondere verdrag, indien de regeling van het bijzondere verdrag exclusiviteit claimt, of (ii) dat, bij gelijktijdige toepasselijkheid van de voorwaarden voor de erkenning en tenuitvoerlegging van het bijzondere verdrag en die van de EEX-Verordening, de voorwaarden van het bijzondere verdrag steeds moeten worden toegepast en die van de

110

EEX-Verordening buiten toepassing dienen te blijven, ook al maakt het bijzondere verdrag geen aanspraak op exclusieve werking ten aanzien van andere internationale erkennings- en tenuitvoerleggingsregels?

2. Is het Hof van Justitie, met het oog op het voorkomen van uiteenlopende beslissingen inzake de in vraag 1 bedoelde samenloop, bevoegd tot — voor de rechters van de lidstaten bindende — uitlegging van het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg, ondertekend op 19 mei 1956 te Genève (CMR), voorzover het de in art. 31art. 31 van dat verdrag geregelde materie betreft? 3. Indien de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord en de eerste vraag onder (i) eveneens bevestigend wordt beantwoord, dient dan de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van art. 31 lid 3art. 31 lid 3 en 44 CMR aldus te worden uitgelegd dat deze geen exclusiviteit claimt en ruimte laat voor de toepassing van andere internationale executieregels die erkenning of tenuitvoerlegging mogelijk maken, zoals de EEX-Verordening? Voor het geval dat het Hof van Justitie de eerste vraag onder (ii) bevestigend beantwoordt en daarnaast de tweede vraag eveneens bevestigend beantwoordt, stelt de Hoge Raad met het oog op de verdere beoordeling van het cassatieberoep nog de volgende drie vragen: 4. Staat art. 31 lid 3art. 31 lid 3 en 44 CMR de rechter van de aangezochte staat toe bij een verzoek tot uitvoerbaarverklaring te toetsen of de rechter van de staat van herkomst internationaal bevoegd was om van het geschil kennis te nemen? 5. Moet art. 71 lid 1art. 71 lid 1 EEX-Verordening aldus worden uitgelegd dat bij samenloop van de litispendentieregeling van het CMR-Verdrag met die van de EEXVerordening de litispendentieregeling van het CMR-Verdrag voorrang heeft boven de litispendentieregeling van de EEX-Verordening? 6. Betreffen de in de onderhavige zaak in Nederland gevraagde verklaring voor recht en de in Duitsland gevorderde schadevergoeding ‘hetzelfde onderwerp’ als bedoeld in art. 31 lid 2art. 31 lid 2 CMR?

6. Beslissing De Hoge Raad: verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen met betrekking tot de hiervoor onder 5 geformuleerde vragen uitspraak te doen; houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

111

--------------------------------------------------------------------------------

Voetnoten

Voetnoten [8.][8.] De jurisprudentie van het BGH, waarop de beslissingen van het Landgericht München (mede) zijn gebaseerd, is — volgens TNT — bovendien in strijd met de jurisprudentie van het HvJ EG (zie het hierboven onder A. (v) en in § 1.4 hierna genoemde ‘Tatry’-arrest), en beoogt kennelijk aan de in voetnoot 3 bedoelde jurisprudentie van de Hoge Raad haar werking in Duitsland te ontnemen.

[9.][9.] Deze bepaling is inhoudelijk gelijk aan art. 57art. 57 EEX-Verdrag met dien verstande dat lid 2 bij het aanpassingsverdrag van 1978 is toegevoegd.

[10.][10.] Strikwerda, Samenloopperikelen in het internationaal procesrecht: art. 57art. 57 EEX, in: CJHB-bundel, p. 393.

[11.][11.] De Meij, Samenloop van CMR-Verdrag en EEX-Verordening (diss. 2002), p. 251.

[12.][12.] Verheul, Erkenning en tenuitvoerlegging van vreemde vonnissen (1989), p. 144.

[13.][13.] H. Stein, Samenloop van executieverdragen, in: Offerhaus-bundel, p. 185.

[14.][14.] Verschuur, Vrij verkeer van vonnissen (1995), p. 181.

[15.][15.] Vlas, Losbl. Rechtsvordering, art. 71 EEX-Vo, aant. 2.

[16.][16.] Verschuur, a.w., p. 181.

[17.][17.] Tweede Kamer 1979–1980, 15 882, nr. 3, p. 11.

112

[18.][18.] HvJ EG 6 december 1994, NJ 1995, 659NJ 1995, 659 m.nt. ThMdB (Ship Tatry), r.o. 59.

[19.][19.] De Meij, a.w., p. 216; voorts in bevestigende zin: Verschuur, a.w., p. 234; Verheul, a.w., p. 108; Loewe, ETL 1976, nr. 251. Zie De Meij t.a.p. voor aanvullende internationale literatuur.

[20.][20.] Uit het directe vervolg van zijn betoog blijkt dat de Meij met ‘mag’ in feite ‘met’ bedoelt, nu hij daar spreekt van een door art. 31 lid 3art. 31 lid 3 CMR gestelde ‘eis’ dat de betreffende beslissingen afkomstig zijn van een bevoegde rechter.

[21.][21.] Haak, ETL 2004, p. 148.

[22.][22.] De Meij, a.w., p. 191.

[23.][23.] Zoals eerder opgemerkt in voetnoot 8 supra, beoogt het BGH nu juist om — in strijd met de leer van het Tatry-arrest van het HvJ EG inzake bevoegdheid en litispendentie (art. 31 lid 2art. 31 lid 2 CMR en art. 27art. 27 E5X-Vo) — aan met de Duitse uitleg van art. 29art. 29 CMR ‘onverenigbare uitspraken’ van de Nederlandse rechter hun werking te ontnemen.

[24.][24.] Vgl. De Meij, a.w., p. 6.

[25.][25.] De CMR is ruim 12 jaar vóór het EEX-verdrag tot stand gekomen.

[26.][26.] Neervoort, TVR 2004-8, p. 221–222; Dorrestein, Recht van het internationale wegvervoer (1977), p. 264.

113

NJ 2009, 204: Internationaal goederenvervoer over de weg. Overmacht als bedoeld in art. 17 lid 2 CMR; maatstaf. Subrogatie verzekeraar; verboden aa... Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 24 april 2009 Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, F.B. Bakels, W.D.H. Asser Zaaknr: C07/207HR Conclusie: A-G Strikwerda LJN: BH0389 Noot: - Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2009:BH0389, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 24 04 2009; ECLI:NL:PHR:2009:BH0389, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 16 01 2009; Beroepschrift, Hoge Raad, 27 06 2007

Wetingang: CMR art. 17art. 17; Rv art. 24art. 24; WvKart. 284 (oud)) Brondocument: HR, 24-04-2009, nr C07/207HRHR, 24-04-2009, nr C07/207HR Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusie

EssentieNaar bovenNaar boven Internationaal goederenvervoer over de weg. Overmacht als bedoeld in art. 17 lid 2art. 17 lid 2 CMR; maatstaf. Subrogatie verzekeraar; verboden aanvulling grondslag vordering; grenzen rechtsstrijd; art. 284 (oud) WvK. De vervoerder kan zich in geval van verlies van de lading tijdens het vervoer slechts met succes op ontheffing van aansprakelijkheid ingevolge art. 17 lid 2art. 17 lid 2 CMR beroepen, indien hij aantoont dat hij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder — daaronder begrepen de personen van wier hulp hij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt — te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen. Nu thans verweerster in cassatie aan haar vordering uitsluitend subrogatie in de rechten van Philips Nederland ten grondslag heeft gelegd, heeft het hof gehandeld in strijd met art. 24art. 24 Rv en is het buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door te oordelen dat verweerster in de rechten van Philips België is getreden. De klacht dat dit oordeel ook onjuist is, is eveneens gegrond nu het hof niet heeft vastgesteld dat Philips België (mede)verzekerde was, en subrogatie op grond van art. 284 (oud) WvK slechts kan plaatsvinden in de rechten die de verzekerde jegens derden kan uitoefenen. SamenvattingNaar bovenNaar boven Verzekeraar (AIG) vordert uit hoofde van subrogatie vergoeding van het schadebedrag dat zij aan verzekerde (Philips Nederland) heeft uitgekeerd in verband met diefstal van

114

goederen tijdens vervoer van België naar Polen. Vervoerder (Vos) beroept zich op overmacht als bedoeld in art. 17 lid 2art. 17 lid 2 CMR en betwist voorts dat verzekeraar een vorderingsrecht heeft, nu er tussen haar (Vos) en verzekerde geen (contractuele) relatie bestaat. Het hof heeft het beroep op overmacht verworpen en oordeelde voor wat betreft de subrogatie dat verzekeraar een vorderingsrecht heeft omdat zij in de rechten van Philips België is getreden. Hiertegen keer zicht het middel. Het hof heeft — in cassatie terecht niet bestreden — onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 17 april 1998, NJ 1998, 602NJ 1998, 602, tot uitgangspunt genomen dat de vervoerder zich in geval van verlies van de lading tijdens het vervoer slechts met succes op de ontheffing van aansprakelijkheid ingevolge art. 17 lid 2art. 17 lid 2 CMR kan beroepen, indien hij aantoont dat hij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder — daaronder begrepen de personen van wier hulp hij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt — te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen. De gronden die het hof heeft gebezigd voor zijn oordeel dat Vos niet voldoende heeft aangetoond dat aan voormelde zorgvuldigheidseis is voldaan, kunnen als volgt samengevat worden weergegeven: Vos behoorde te weten dat de lading elektronica betrof en had in ieder geval rekening moeten houden met de mogelijkheid dat aan het vervoer daarvan in Polen specifieke risico’s waren verbonden; Vos heeft desondanks het transport van de diefstalgevoelige goederen doen verrichten door één chauffeur; de chauffeur had niet eerder op Warschau gereden; de chauffeur vervoerde de goederen op een tijdstip waarop weinig verkeer op de weg was; Vos heeft de vrachtwagen niet in konvooi laten rijden (of de konvooiregeling van de brancheorganisatie slechts een advies is, is niet van beslissende betekenis, nu ook het niet opvolgen van een dergelijk advies onder omstandigheden onzorgvuldig kan zijn), en niet is gebleken van enige specifieke beveiliging van de vrachtwagen. Deze gedachtegang van het hof geeft niet blijk van een onjuiste toepassing van de hiervoor weergegeven maatstaf. Het oordeel van het hof is ook naar behoren gemotiveerd. De klacht dat het hof heeft gehandeld in strijd met art. 24art. 24 Rv. door te oordelen dat AIG als verzekeraar in de rechten van Philips België is getreden, is terecht voorgesteld. Uit de gedingstukken blijkt dat AIG aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat zij uit hoofde van een verzekeringsovereenkomst de schade van Philips Nederland heeft vergoed en dat zij daardoor in de rechten van Philips Nederland is getreden. Nu AIG aan haar vordering uitsluitend subrogatie in de rechten van Philips Nederland ten grondslag heeft gelegd, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door te oordelen dat AIG in de rechten van Philips België is gesubrogeerd. De klacht dat het oordeel van het hof dat AIG in de rechten van Philips België is getreden, onjuist is, is eveneens gegrond nu het hof niet heeft vastgesteld dat Philips België (mede)verzekerde was, en subrogatie op grond van art. 284 (oud) WvK slechts kan plaatsvinden in de rechten die de verzekerde jegens derden kan uitoefenen. Partij(en)Naar bovenNaar boven Vos Logistics Oss B.V., te Oss, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.S. Meijer, tegen AIG Europe (Netherlands) N.V., te Rotterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. G. Snijders. Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven

115

Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Hof: 4. De beoordeling 4.1. Geen grief is gericht tegen de door de rechtbank in punt 2 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten, zodat het hof eveneens van die feiten uitgaat. 4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.2.1. Vos heeft krachtens een daartoe met Philips België gesloten vervoerovereenkomst onder CMR-vrachtbrief NL680045 gedateerd 14 juli 1999 ten vervoer van Hasselt (België) naar Warschau (Polen) aangenomen een zending van 22 pallets. Deze pallets bevatten 1.870 stuks satellietdecoders met een bruto gewicht van 6.994 kg. Vos zou de pallets afleveren aan Sklad Celny Promexim Sp 200 te Warschau. Op deze vervoerovereenkomst zijn de bepalingen van het CRM-Verdrag (hierna: CRM) van toepassing. Philips heeft geen bijzondere instructies omtrent de wijze van vervoer aan Vos gegeven. Volgens de aan Vos verstrekte opdracht moest de op 14 juli 1999 geladen vracht op 16 juli 1999 worden gelost. 4.2.2. De lading is niet te bestemder plaats uitgeleverd. Tijdens het transport van Poznan naar Warschau is in de vroege ochtend van 16 juli 1999 R.E. Booten, de chauffeur van de vrachtwagen waarin de 22 pallets zich bevonden (hierna: de chauffeur), tot stoppen gemaand door personen die zich voordeden als politieagenten. De chauffeur heeft hieraan gevolg gegeven en is gestopt, waarna de vrachtwagen met de lading is gestolen. De chauffeur is sinds 1989 in dienst van Vos en had ten tijde van het onderhavige vervoer meermalen op Moskou gereden. 4.2.3. Volgens Philips Nederland heeft AIG als haar verzekeraar een bedrag van EUR 575.946,99 aan Philips Nederland uitgekeerd en is daardoor in haar rechten getreden. 4.3.1. Philips heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, Vos veroordeelt tot betaling van EUR 78.706,08, althans de tegenwaarde van SDR 58.281 tegen de koers van de dag van betaling, te vermeerderen met de expertisekosten ad EUR 3.909,88, alles te vermeerderen met de samengestelde CMRrente over voormelde bedragen ad 5% per jaar te rekenen vanaf 26 juli 1999, althans vanaf 13 september 1999, tot aan de dag van de algehele voldoening, en tot veroordeling tot betaling van EUR 2.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling aan Philips Nederland, althans aan Philips België, het bedrag van EUR 4.537,80, te vermeerderen met de samengestelde CMR-rente over voormeld bedrag ad 5% per jaar te rekenen vanaf 26 juli 1999, althans vanaf 13 september 1999, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Vos in de kosten van het geding. 4.3.2. Philips heeft aan haar vordering de stelling ten grondslag gelegd dat Vos in strijd met haar verplichtingen als vervoerder de in geding zijnde zending niet in goede en complete staat ter bestemming heeft uitgeleverd, nu de zending tijdens het transport in haar geheel is ontvreemd, waardoor Philips een schade heeft geleden van EUR 576.574,51, te vermeerderen met expertisekosten ad EUR 3.909,988. Volgens Philips is de chauffeur van Vos zonder enige noodzaak met uiterst kostbare, diefstalgevoelige en derhalve risicovolle goederen als de satellietdecoders zonder bijrijder en niet in konvooi

116

gaan rijden en heeft hij daarmee in strijd gehandeld met de geldende richtlijnen voor transport door Polen. Volgens Philips had de chauffeur van Vos niet eerder op de bestemming Warschau gereden en was hij dus op dat traject als een onervaren chauffeur te beschouwen. 4.3.3. Ten aanzien van de schade heeft Philips onder meer het volgende gesteld. Het gewicht van de zending die verloren is gegaan bedroeg 6.994 kg, zodat Vos op de voet van artikel 23 lid 3artikel 23 lid 3 CMR aansprakelijk is voor een bedrag van EUR 78.607,08, berekend naar de koers van 4 juli 2002. 4.3.4. De rechtbank heeft bij vonnis van 21 april 2004 Vos veroordeeld tot betaling aan AIG van een bedrag van EUR 82.516,96, te vermeerderen met de samengestelde CMRrente ad 5% per jaar vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening, met veroordeling van Vos in de proceskosten, alles uitvoerbaar bij voorraad. De rechtbank heeft geoordeeld dat er geen sprake was van overmacht in de zin van artikel 17 lid 2artikel 17 lid 2 CMR en heeft voorts geoordeeld dat AIG uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst gehouden was de schade te vergoeden. De rechtbank heeft Philips Nederland en Philips België niet-ontvankelijk geacht in hun vorderingen. 4.4.1. Het hof bespreekt allereerst de stellingen en verweren van partijen die betrekking hebben op de vraag of er sprake is van omstandigheden in de zin van artikel 17 lid 2artikel 17 lid 2 CRM als gevolg waarvan Vos niet aansprakelijk is voor de schade wegens het verlies van de lading. De eerste grief van Vos is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zodanige omstandigheden zich niet voordoen. 4.4.2. Vos heeft zich in eerste aanleg en in hoger beroep op het standpunt gesteld, samengevat weergegeven, dat zij niet tekort geschoten is in het treffen van maatregelen ter voorkoming van het verlies van de zending en dat het verlies is veroorzaakt door omstandigheden die Vos niet had kunnen voorkomen en waarvan zij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen. Vos acht in dit verband de volgende feiten en omstandigheden van belang. Vos was ingevolge de verstrekte opdracht verplicht de op 14 juli 1999 geladen vracht op 16 juli 1999 te 15.00 uur af te leveren. Vos heeft de lading niet als bijzonder diefstalgevoelig behoeven aan te merken, onder meer omdat het ging om een zending onderdelen en dus niet om een compleet product. Philips heeft niet vooraf aan Vos kenbaar gemaakt dat de zending kostbaar was. Vos was ook niet op de hoogte van de waarde van de zending. De door de brancheorganisatie Transport & Logistiek Nederland (TLN) beschreven konvooiregeling, waarop Philips zich heeft beroepen, is slechts een advies aan de leden van TLN. Vos was bovendien ten tijde van het onderhavige vervoer geen lid van TLN. Van een verplichting tot konvooibegeleiding was in ieder geval geen sprake. De overval heeft plaats gevonden omstreeks 06.00 uur. Het was toen al licht. Bovendien bevonden zich, zoals gewoonlijk op dat tijdstip, al vrachtwagens op de weg. De chauffeur van Vos is toen aangehouden en heeft gehoor gegeven aan een ambtelijk bevel van, naar de chauffeur aannam en mocht aannemen, politieautoriteiten. Het was Philips bekend dat de transporten door Vos van en naar Polen, zoals te doen gebruikelijk, werden verricht door een vrachtwagen bemand door één chauffeur. Philips heeft niettemin geen reden gezien Vos ter zake bijzondere instructies te geven. Philips zou niet hebben geaccepteerd dat het transport zou worden uitgevoerd door twee chauffeurs, omdat dan de vrachtprijs aanzienlijk hoger zou zijn geweest. Bovendien zou het inzetten van twee man de overval niet hebben verhinderd.

117

4.4.3. De rechtbank heeft overwogen dat op Vos de bewijslast rust van de door haar gestelde omstandigheden ter onderbouwing van haar standpunt dat er sprake is van, kort gezegd, overmacht. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat het als een feit van algemene bekendheid kan worden aangemerkt dat een vrachtwagentransport van een waardevolle zending naar Polen niet zonder risico's is. Vos heeft in haar toelichting op grief 1 de overweging van de rechtbank bestreden dat Vos met de risico's bekend was daar zij in haar faxbericht van 5 januari 2001 (cvr, prod. 11) stelt dat zij transporten vanaf de Philips-vestiging in Polen tot aan de Duitse grens in konvooi en niet 's nachts uitvoert (blz. 4, 3e alinea, van het vonnis waarvan beroep). Het betrof in dat faxbericht, zo stelt Vos, vervoer van Polen naar Duitsland, in welk geval er bovendien sprake was van een compleet en dus van een relatief waardevol product, anders dan in het onderhavige geval waar het ging om vervoer naar Polen van alleen onderdelen. 4.4.4. Wat dat laatste betreft oordeelt het hof dat het er om gaat of Vos bekend was, dan wel bekend kon worden geacht, met de specifieke risico's die waren verbonden aan het transport van goederen van waarde met vrachtwagens door Polen. Vos had, of het nu ging om onderdelen of om complete producten, alleen al gelet op de afzender rekening moeten houden met de mogelijkheid dat het ging om elektronica en dus om kostbare lading, althans om diefstalgevoelige lading waarvan het vervoer door Polen — zoals hiervoor overwogen — niet zonder risico's is. Dit geldt te meer waar uit voormeld faxbericht van 5 januari 2001 van Vos is op te maken dat Vos eerder risicovolle transporten had verzorgd vanuit een vestiging van Philips in Polen en dus ook bekend moest worden geacht met de mogelijkheid dat een lading elektronica van Philips als diefstalgevoelig moet worden aangemerkt. Het hof gaat er derhalve vanuit dat Vos behoorde te weten dat het om elektronica ging en dat Vos in ieder geval rekening heeft moeten houden met de mogelijkheid dat aan het vervoer daarvan in Polen ten tijde in dit geding van belang specifieke risico's waren verbonden. 4.4.5. Daarmee komt het hof toe aan de vraag of Vos, bij haar thans aangenomen bekendheid met de risico's, heeft aangetoond dat zij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder — daaronder begrepen de door hem gebruikte 'hulppersonen' — te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen (HR 17 april 1998, NJ 1998, 602NJ 1998, 602). Het hof stelt voorop dat niet bepalend is de door Vos gestelde — en door Philips betwiste — omstandigheid dat Vos verplicht was de onderhavige lading op 16 juli 1999 vóór 15.00 uur af te leveren. Als aflevering vóór dit tijdstip niet mogelijk was indien Vos alle redelijkerwijs van haar te vergen maatregelen zou treffen, dan had van Vos verwacht mogen worden dat zij dat tijdig aan Philips had medegedeeld en zo nodig om instructies had gevraagd. Aan het bewijsaanbod door Vos op dit punt gaat het hof derhalve als niet ter zake dienende voorbij. Verder stelt het hof vast dat niet van beslissende betekenis is of de door TLN beschreven konvooiregeling slechts een advies inhoudt. Ook indien er sprake is van een advies, kan het niet opvolgen van een dergelijke aanbeveling onder omstandigheden onzorgvuldig zijn. Tot slot acht het hof niet bepalend of aan het vervoer van de lading door meer dan één chauffeur dan wel aan het vervoer in konvooi extra kosten waren verbonden. Het was immers aan Vos om Philips de financiële consequenties voor te houden, waarna Philips vrij was deze al dan niet te accepteren. 4.4.6. Tot slot stelt Vos dat de chauffeur en dus haar geen verwijt valt te maken van het feit dat de chauffeur aan het bevel heeft voldaan van diegenen die zich voordeden als politieautoriteiten. Dit is op zich juist, doch daarmee is niet gezegd dat Vos niet aansprakelijk is. Het gaat immers om de vraag of Vos alle maatregelen heeft getroffen

118

die in het onderhavige geval redelijkerwijs van haar te vergen waren. Nu vaststaat dat Vos het transport van diefstalgevoelige goederen heeft doen verrichten door één chauffeur, die niet eerder op Warschau had gereden, de vrachtwagen niet in konvooi heeft laten rijden, terwijl anders dan de in prod. 1 cvd aangehaalde uitspraak niets is gebleken omtrent enige specifieke beveiliging van de vrachtwagen, op een tijdstip met weinig verkeer op de weg, beantwoordt het hof deze vraag — met de rechtbank — ontkennend. De eerste grief faalt derhalve. 4.4.7. Het gaat vervolgens om de vraag of AIG een vorderingsrecht heeft jegens Vos. De rechtbank heeft geoordeeld dat AIG op grond van een verzekerings-overeenkomst de schade als gevolg van het verloren raken van de zending satellietdecoders heeft vergoed waardoor AIG is gesubrogeerd in de vordering inzake die diefstal. De rechtbank heeft verwezen naar een door Crawford-THG opgesteld rapport van expertise d.d. 7 september 1999 (dagv., prod. 1) en naar een 'loss and subrogation receipt' d.d. 7 september 2000 (dagv., prod. 4), hierna: het subrogatieformulier, waarin is te lezen dat 'Belgium/Poland' van AIG een bedrag van EUR 629.694,16 heeft ontvangen 'in full satisfaction, compromise and discharge of all claims for loss and expense sustained to property insured under policy no. 90972126'. Vos is met grief 2 opgekomen tegen de verwerping door de rechtbank van het verweer van Vos waarbij Vos betwistte dat AIG op grond van een verzekeringsovereenkomst tot betaling gehouden was. 4.4.8. Vos heeft in eerste aanleg betoogd dat uit het subrogatieformulier niet blijkt aan wie AIG heeft betaald. Voorts heeft Vos in de toelichting op grief 2 de gestelde verzekeringsovereenkomst betwist, de betaling onder deze overeenkomst en de gestelde subrogatie. Vos heeft verder betoogd dat Philips Nederland geen partij is bij de onderhavige vervoerovereenkomst, zodat AIG niet op grond van deze vervoerovereenkomst een vorderingsrecht kan hebben verkregen. De schade kan ook niet, zo heeft Vos in eerste aanleg en ook in appel gesteld, zijn geleden door Philips Nederland, omdat de lading op basis van CIF-Warschau is geleverd zodat de Poolse koper gehouden was de koopprijs te voldoen. Daar tegenover heeft Philips — in eerste aanleg en in appel — het volgende gesteld. Philips Nederland heeft aan de klant in Polen verkocht, maar er is geleverd door Philips België. Doordat de lading is ontvreemd, is schade ontstaan. AIG heeft op grond van de overeenkomst van verzekering de schade van Philips Nederland vergoed waardoor AIG in de rechten van Philips Nederland is getreden. De schade is geleden binnen de Philips-organisatie en uiteindelijk gedragen door Philips Nederland. Philips België is als opdrachtgever/ afzender in ieder geval op grond van het CMR-Verdrag vorderingsgerechtigd. Philips België is mede ten behoeve van Philips Nederland opgetreden. Philips heeft de schade ook daadwerkelijk geleden, nu de koper de koopprijs niet heeft voldaan. Niet van belang is dat de afzender (Philips België) de schade niet in eigen vermogen heeft geleden. 4.4.9. Het hof stelt voorop dat het hier niet gaat om een vordering wegens een onbetaalde koopsom, maar om schade wegens verlies van de lading tijdens het transport. De goederen zijn bij Philips België afgehaald. Deze handelde namens Philips Nederland als de eigenaar/verkoper van de goederen. Het was de taak van Philips Nederland om de goederen gedurende het transport tot de aflevering te verzekeren en verzekerd te houden. Philips België was derhalve namens Philips Nederland bevoegd instructies te geven en zeggenschap uit te oefenen over de goederen zolang Vos deze niet aan de geadresseerde had afgeleverd. Philips België is als afzender vorderingsgerechtigd. Op grond van het door Crawford-THG opgestelde rapport van expertise en voormeld subrogatieformulier, welke stukken inhoudelijk niet door Vos zijn

119

weersproken, gaat het hof er van uit dat AIG als verzekeraar de onderhavige schade heeft vergoed en daardoor in de rechten van Philips België als bij het vervoer betrokken afzender tot het vervoer is getreden. Dit leidt het hof tot de conclusie dat AIG vorderingsgerechtigd is. Aan de door Vos gestelde omstandigheid dat de zending is geleverd aan de koper op basis CIF Warschau komt geen beslissende betekenis toe. Immers, een dergelijk beding is geen vervoersbeding, maar een beding uit de koopovereenkomst dat Vos niet aan degene die vorderingsgerechtigd is op grond van de vervoerovereenkomst kan tegenwerpen. Ook grief 2 faalt dus. 4.4.10. Nu grief 3 geen zelfstandige betekenis heeft, volgt uit het vorenstaande dat het bestreden vonnis van 21 april 2004 dient te worden bekrachtigd. Vos zal als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van Philips worden verwezen, uitvoerbaar bij voorraad.

5. De uitspraak Het hof: I. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; II. veroordeelt Vos in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Philips tot de dag van deze uitspraak worden begroot op EUR 2.805,- aan vast recht en op EUR 1.613,- aan salaris procureur; III. verklaart dit arrest ten aanzien van punt II uitvoerbaar bij voorraad.

Cassatiemiddel: het Hof heeft in zijn voormelde arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: Onderdeel l (geen CMR-'overmacht'?; r.oo. 4.4.1 –4.4.6) Inleiding a. Vos heeft als primair verweer tegen de vorderingen van Philips c.s. een beroep op 'overmacht' in de zin van art. 17 lid 2art. 17 lid 2 CMR gedaan, nl. betoogd dat het verlies van de door haar vervoerde lading decoders, als gevolg van de overval op haar chauffeur en vrachtwagen door 'nep'-politieagenten, 'is veroorzaakt door (…) omstandigheden, die de vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen'. b. Niet ter discussie staat de juistheid van het door het Hof in r.o. 4.4.5 vooropgestelde criterium,[2.][2.] nl. dat zo'n 'overmacht'-beroep slechts succesvol is, indien de vervoerder 'aantoont dat hij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder — daaronder begrepen de personen van wier hulp hij bij de

120

uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt — te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen'. c. Dit 'overmacht'-beroep van Vos (CvA § 8; CvD § 11; MvG p. 7, 1e al.) was gebaseerd op onder meer de volgende, goeddeels door het Hof in r.o. 4.4.2 genoemde en hierna kort weergegeven feiten en omstandigheden: (i) De chauffeur mocht te goeder trouw aannemen dat hij met echte politie-agenten van doen had en dat hij dus aan hun stop- en uitstapbevel gevolg moest geven zonder daarbij voorzorgmaatregelen te hoeven treffen, terwijl hij vervolgens geen weerstand meer kon bieden aan het dadelijk door de boeven tegen hem gebruikte geweld resp. het vervolgens wegrijden van de vrachtwagen en stelen van de lading decoders. Deze door Vos gestelde gang van zaken is door de Rechtbank (r.o. 5, 3e al.) en het Hof (r.o. 4.4.6. 1e en 2e volzin) als juist aanvaard en staat derhalve in cassatie vast. Zie voor een nadere omschrijving van de toedracht o.a. CvA § 3–5; CvD § 4–8; MvG p. 3; alsmede CvE-prod. 3 en CvA-prod. 1 jo. bijlage 6. (ii) Vos was ingevolge de haar door haar contractant/afzender Philips België gegeven opdracht verplicht[3.][3.] om de 's middags op 14 juli in Hasselt (België) afgehaalde lading decoders op vrijdag 16 juli 1999 uiterlijk om 15.00 uur bij de Poolse geadresseerde/koper in Warschau af te leveren. Zie o.a. CvA § 15–16; CvD § 15; MvG p. 2/3 en p. 5, 2e al.; CvA-prod. 3. Blijkens 's Hofs r.o. 4.2.1, laatste volzin, staat deze verplichting in cassatie (gezien r.o. 4.4.5, 2e volzin: minst genomen veronderstellenderwijs) vast. (iii) De overval door de 'nep'-agenten vond plaats om ± 06.00 uur, bij daglicht, toen er ook, zoals overal gebruikelijk, al ander vrachtverkeer op de weg was. Zie o.a. MvG p. 5, 2e en 3e al. Zie voorts CvE-prod. 1 (p. 3, 1e al.); CvE-prod. 3 (p. 1, 3e volzin); CvA-prod. 1 (p. 3, 5e volzin, en bijlage 9). Deze stelling staat, als door het Hof niet verworpen, minst genomen veronderstëllenderwljs in cassatie vast. (iv) De door TLN (CvE-prod. 8, p. 353) beschreven Poolse 'konvooiregeling' behelst geen verplichting maar een advies van TLN aan haar leden, terwijl Vos geen TLN-lid was. De toepassing van deze regeling hangt af van een besluit van de dienstdoende douaneambtenaren, en is bovendien een kostbare en tijdrovende aangelegenheid ('gem. 24 uur'). Zie o.a. CvD § 20–24 en MvG p. 4, 1e en 2e ai., jo. prod. 2. Blijkens 's Hofs r.o. 4.4.5 staat (minst genomen veronderstellenderwijs) vast dat deze 'konvooiregeling' niet verplicht is, extra kosten meebrengt en een lange wachttijd vergt. (v) Afzender Philips België was al vóór de door haar aan Vos gegeven opdracht bekend met het gebruik dat vervoer als het onderhavige door een vrachtwagen met één chauffeur werd verricht, heeft niettemin voor dit transport (waarvan zij de zeer hoge ladingwaarde kende) geen andere instructies aan Vos gegeven, en zou ook niet met de extra-kosten van een tweede chauffeur of een konvooi hebben ingestemd. Zie o.a. CvA § 11–12; CvD § 14–17; MvG p. 6, 2e al. Blijkens 's Hofs r.o. 4.4.5 en het ontbreken van enige contraire beslissing staan ook deze stellingen van Vos in cassatie (minst genomen veronderstellenderwijs) vast. Dit klemt temeer nu geen van deze drie stellingen door Philips c.s. is weersproken.

121

(vi) Blijkens het Poolse strafvonnis tegen de leden van de bende die — onder meer — het onderhavige transport met de 'nep'-agenten-methode hebben overvallen, zou het meerijden van een extra chauffeur of het pas op een later tijdstip gaan rijden, de overval niet hebben verhinderd. Zie o.a. CvD § 18 en MvG p. 5–6 jo. prod. 1. Deze stellingen van Vos zijn niet uitdrukkelijk door Philips c.s. betwist en evenmin uitdrukkelijk door het Hof verworpen, zodat de juistheid ervan in cassatie minst genomen veronderstellenderwijs vaststaat.

Algemene klacht Door op de gronden als weergegeven in r.oo. 4.4.5 en 4.4.6 de eerdere verwerping van het in grief 1 herhaalde 'overmacht'-beroep van Vos te bekrachtigen heeft het Hof, gezien het door Vos terzake gestelde (vgl. onder c hierboven), een onjuiste — m.n. te strenge — invulling gegeven aan de artt. 17 lid 2artt. 17 lid 2 en 1818lid 1lid 1 CMR, althans zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt hieronder nader uitgewerkt en toegelicht. Uitwerking en toelichting 's Hofs verwerping van het 'overmacht'-beroep van Vos berust blijkens r.oo. 4.4.5 en 4.4.6 daarop dat Vos — volgens het Hof — niet alle maatregelen heeft getroffen die in dit geval redelijkerwijs van haar te vergen waren, omdat: a. Vos, indien aflevering op het (veronderstellenderwijs) voor haar verplichtende tijdstip niet mogelijk was zonder alle van haar redelijkerwijs te vergen maatregelen, dit tijdig aan Philips[4.][4.] had moeten meedelen en haar terzake om instructies had moeten vragen (r.o. 4.4.5, 2e t/m 4e volzin); b. ook het niet opvolgen van het (veronderstellenderwijs) niet-verplichtende TLN-advies inzake de konvooiregeling onder omstandigheden onzorgvuldig kan zijn (r.o. 4.4.5, 5e volzin); c. Vos eerst de financiële consequenties van een extra chauffeur dan wel de konvooiregeling aan Philips had moeten voorhouden, waarbij deze vrij was geweest om die al dan niet te accepteren (r.o. 4.4.5, 6e en 7e volzin);[5.][5.] en vooral omdat (r.o. 4.4.6, 4e volzin): d. Vos het transport van deze diefstalgevoelige lading heeft doen verrichten door één chauffeur; e. de betreffende chauffeur niet eerder op Warschau had gereden; f. Vos de vrachtwagen niet in konvooi heeft laten rijden; g. Vos de vrachtwagen heeft laten rijden op een tijdstip met weinig verkeer op de weg; en h. niets is gebleken omtrent enige specifieke beveiliging van de vrachtwagen.

122

1. Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering gaat 's Hofs hierboven onder a t/m h bedoelde argumentatie er impliciet vanuit dat Vos (c.s.) bij de planning van dit transport begin juli 1999 al met de reële mogelijkheid van zo'n overval/diefstal door 'nep'-agenten in Polen bekend had moeten zijn en daarmee ook in feite rekening had moeten houden in de zin dat zij met het oog daarop de door het Hof bedoelde voorzorgsmaatregel van een extra chauffeur dan wel het meerijden in een konvooi had moeten treffen, althans die opties en de daaraan verbonden kosten vooraf aan Philips ter (al dan niet) acceptatie had moeten voorhouden. 1.1 Zonder dergelijke feitelijke althans normatieve bekendheid vooraf bij Vos met zo'n bijzondere en als reëel risico aan te merken overval-/diefstalmethode in Polen, valt immers niet in te zien waarom in casu met het oog daarop redelijkerwijs van Vos — naar de maatstaf van een zorgvuldig vervoerder — het treffen althans vooraf aan Philips voorleggen van zo'n kostbare voorzorgsmaatregel gevergd mocht worden. 1.2 Bovenstaande klacht klemt temeer/althans,) nu door Philips c.s. niet is gesteld en in elk geval door het Hof niet is vastgesteld, dat zo'n overvalrisico in juli 1999 bij een Nederlandse zorgvuldige vervoerder wél reeds als een reëel en middels bijzondere maatregelen te verdisconteren 'Pools' gevaar bekend moest worden verondersteld. Bovendien heeft het Hof niet vastgesteld dat — voorzover al rechtens relevant voor de beoordeling van Vos's overmachtberoep ten aanzien van dit verlies — de planning en uitvoering van dit transport door Vos de lading decoders op onzorgvuldige wijze aan een ánder reëel te duchten (maar niet gerealiseerd) diefstalrisico heeft blootgesteld.[6.][6.] 1.3 Voorzover het Hof in r.o. 4.4.4 (1e en laatste volzin) met de woorden 'specifieke risico's' resp. in r.o. 4.4.5 (1e volzin) met de woorden 'aangenomen bekendheid met de risico's', mede op zo'n overval door 'nep'-agenten zou hebben gedoeld, is dit hooguit impliciete oordeel, gezien het zojuist in subonderdeel 1.2 gestelde, in strijd met de artt. 24 en/of 1491Rv, althans ontoereikend gemotiveerd. 1.4 Aangezien de enkele denkbaarheid van een overval tijdens het rijden op een relatief vroeg maar voor vrachtverkeer normaal tijdstip een zorgvuldig vervoerder redelijkerwijs niet reeds noopt tot het (aan zijn opdrachtgever voorhouden van de kosten van het) inschakelen van een bijrijder of het deelnemen aan een konvooi, is het Hof ofwel van een te strenge invulling van de 'overmacht'-norm van het CMR-verdrag uitgegaan, ofwel heeft het zijn beslissing niet toereikend gemotiveerd, één en ander mede te beoordelen in het licht van de onderstaande — ook in hun onderlinge samenhang te lezen — klachten. 2. Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het Hof met zijn sub e hierboven weergegeven overweging voor de verwerping van Vos's 'overmacht'-beroep een mede-beslissend gewicht toegekend aan het feit dat de chauffeur niet eerder op Warschau had gereden. Als door Vos gesteld en door Philips c.s. niet weersproken staat namelijk vast dat de betreffende chauffeur al ruim 10 jaar als zodanig bij Vos werkzaam was, reeds 12 à 13 maal naar een bestemming in Polen en bovendien al vele malen naar een bestemming in Rusland door Polen had gereden.[7.][7.] Van een voor de toepassing van de overmacht-norm van het CMR-Verdrag relevant gebrek aan ervaring was bij deze chauffeur derhalve rederlijkerwijs geen sprake, temeer nu door Philips c.s. niet is gesteld

123

noch overigens gebleken is dat de weg naar Warschau voor rijdende vrachtwagens een groter overvalrisico zou kennen dan andere Poolse of Russische wegen. 3. Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het Hof met zijn onder g hierboven weergegeven overweging een mede-beslissend gewicht toegekend aan het feit dat rond 06.00 uur nog 'weinig verkeer' op de weg was. Door Vos is namelijk — onweersproken door Philips c.s. — gesteld[8.][8.] (i) dat het rond dat tijdstip in juli in Polen al licht is (ii) dat het voor vrachtwagen-verkeer daar en elders alleszins gebruikelijk is om dan reeds op (de) weg te zijn, en (iii) dat uit het Poolse strafvonnis blijkt[9.][9.] dat ook op tijdstippen waarop meer (gewoon) verkeer op de weg is, dergelijke overvallen door deze 'nep-politie'-bende hebben plaatsgevonden.

4. Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het Hof met zijn onder h hierboven weergegeven overweging een mede-beslissend gewicht toegekend aan het ontbreken (van een blijk) van enige specifieke beveiliging van de vrachtwagen (zoals aanwezig in de zaak van CvD-prod. 1).[10.][10.] Uit de rapporten van AlG's eigen expert (CvE-prod. 1, pag. 3, 3e al.) en Aon's expert (CvA-prod. 1, pag. 3 ja. bijlage 6 (pag. 1 en 3) en bijlage 9) blijkt namelijk dat de vrachtwagen van Vos was voorzien van een (door de overvallers vernield) satelliet-systeem, terwijl uit bijlage 7 (= CvE-prod. 3, pag. 1,1e al.) van laatstbedoeld rapport tevens blijkt dat de vrachtwagen ook nog een alarminstallatie had, die de chauffeur echter (uiteraard) niet had ingeschakeld omdat hij bij het verlaten van zijn wagen nog mocht menen met (echte) politie-agenten van doen te hebben. Weliswaar heeft Vos in haar conclusies en memorie niet spontaan en expliciet op deze specifieke beveiligingen van haar vrachtwagen gewezen, maar daar bestond — naast haar beroep op het m.b.t. de verwante 'Estlandse' overval gewezen arrest — ook geen aanleiding toe, 1e) omdat door Philips c.s. en de Rechtbank aan het bestaan van deze uit het dossier blijkende beveiligingen geen twijfel was geuit, en 2e) omdat de chauffeur blijkens de vaststaande toedracht van de overval geen gebruik van deze beide installaties had kunnen maken.

5. Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het Hof mede-beslissend gewicht toegekend aan zijn onder a t/m d en f hierboven weergegeven overwegingen, aangezien het daarbij geen enkele aandacht heeft besteed aan de essentiële — met een bewijsaanbod versterkte[11.][11.] en niet door Philips c.s. weersproken — stellingen van Vos 1e) dat de aanwezigheid van een bijrijder deze overval/diefstal niet had kunnen verhinderen[12.][12.] en

124

2e) dat Philips niet bereid zou zijn geweest om de extra kosten te betalen van het inzetten van een bijrijder dan wel het deelnemen aan een konvooi.[13.][13.]

Het nakomen door Vos van de door het Hof aangenomen verplichting van een zorgvuldig vervoerder om eerst zijn opdrachtgever over bepaalde risico's en de kosten van maatregelen daartegen te informeren en deze daarover te laten beslissen, zou immers — uitgaande van de juistheid van deze door het Hof onbesproken gelaten stellingen van Vos — in casu niet tot een andere uitkomst (dan de overval/diefstal) hebben geleid. 6. Aangezien het Hof zijn verwerping van het 'overmacht'-beroep resp. grief 1 van Vos blijkens de 4e volzin van r.o. 4.4.6 (jo. r.o. 4.4.5) kennelijk heeft gebaseerd op het samenstel en gecombineerde gewicht van de t.a.p. genoemde — onder d t/m h (jo. a t/m c) hierboven weergegeven — omstandigheden/argumenten, behoort die beslissing ook bij het slagen van slechts één of enkele van de hierboven tegen die afzonderlijke omstandigheden/argumenten gerichte klachten niet in stand te blijven.

Onderdeel II (subrogatie door AIG?; r.oo. 4.4.7–4.4.9) inleiding (korte weergave van de stellingen inzake subrogatie) a. Bij inl. dgv. § 1–2 is door Philips c.s. gesteld dat tussen Philips België als afzender en Vos als vervoerder een door het CMR-Verdrag beheerste overeenkomst is gesloten voor het vervoer van de lading decoders van Hasselt naar Warschau met SCP als geadresseerde (hierna: de Poolse koper). b. Bij inl. dgv. § 6 is door Philips c.s. gesteld dat '[AIG] daartoe uit verzekeringsovereenkomst gehouden [Philips Nederland] schadeloos heeft gesteld door betaling van de schade […], door welke betaling [AIG] voor het betaalde […] is getreden in de rechten van [Philips Nederland] tegenover [Vos]'. c. Bij CvA § 2 heeft Vos het onder a gestelde, dat bovendien blijkt uit de als CvE-prod. 2 overgelegde CMR-vrachtbrief, erkend, zodat dit vaststaat. d. Bij CvA § 17–18 heeft Vos (i) het onder b gestelde 'bij gebrek aan wetenschap' betwist, nu van zo'n verzekeringsovereenkomst en -uitkering niet genoegzaam bleek uit het expertiserapport (CvE-prod. 1) resp, de subrogatieverklaring (CvE-prod. 4), en (ii) Philips c.s. gemaand één en ander aan te tonen.

e. Voorts heeft Vos gesteld (CvA § 19) dat er géén contractuele relatie tussen haar en Philips Nederland heeft bestaan, zodat Philips Nederland en dus ook AIG in hun vorderingen niet-ontvankelijk zijn.

125

f. Ten slotte heeft Vos gesteld (CvA § 20–21) dat blijkens het 'CIF-Warschau'beding,[14.][14.] deze lading voor rekening en risico van de Poolse koper reisde. g. Volgens CvR § 28 zou uit CvR-prod, 13 blijken dat de subrogatieverklaring van CvEprod. 4 is getekend namens Philips Nederland.[15.][15.] h. Bij CvR § 30 hebben Philips c.s. — zónder overlegging van de verzekeringsovereenkomst of een betalingsbewijs, zoals expliciet door Vos verzocht — slechts getuigenbewijs van die overeenkomst resp. betaling aangeboden. i. Bij CvR § 31–34 is door Philips c.s. gesteld (i) dat Philips België als fabrikant, leverancier, afzender — 'mede ten behoeve van Philips Nederland' — en financieel belanghebbende vorderingsgerechtigd is, en (ii) dat de schade binnen de 'Philips-organisatie' is geleden en uiteindelijk door Philips Nederland is gedragen, aan wie door AIG de schade onder de polis is vergoed.

j. Bij CvR § 35–37 hebben Philips c.s. gesteld (i) dat Vos als vervoerder zich niet op (het CIF-beding uit) de koopovereenkomst mag beroepen, (ii) dat 'Philips' ook daadwerkelijk schade heeft geleden, nu de Poolse koper de koopprijs niet heeft betaald, en (iii) dat op grond van HR S&S 1974, 20[16.][16.] aan Philips Nederland — en dus ook aan haar gesubrogeerde verzekeraar AIG — een zelfstandig vorderingsrecht toekomt.

k. Bij CvD § 1 en § 27–33 heeft Vos haar eerdere beroep op de niet-ontvankelijkheid van Philips c.s. gehandhaafd (zie sub c t/m f hierboven) en er daarbij (andermaal) op gewezen (i) dat AIG, bij gebreke van een contractuele relatie tussen Vos en Philips Nederland (als AlG's enige — beweerde — verzekerde in dezen), niet door subrogatie in rechten van Philips Nederland tegen Vos kan zijn getreden en (ii) dat het CIF-beding wél relevant is, terwijl inzake de niet-betaling door de Poolse koper elk bewijs ontbreekt.

l. De Rechtbank[17.][17.] heeft (i) Vos's betwisting van (AlG's gehoudenheid uit) de verzekeringsovereenkomst als nietonderbouwd gepasseerd en (ii) Vos's overige subrogatie-verweren verworpen omdat uit de stukken voldoende zou blijken dat AIG uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst de schade als gevolg van het verlies van de lading heeft vergoed.

126

m. Bij grief 2 heeft Vos over álle sub l bedoelde beslissingen van de Rechtbank geklaagd en (andermaal, zie sub c t/m f en k supra) betoogd: (i) dat zij de door Philips c.s. gestelde verzekering, betaling en subrogatie betwist, waarbij het aan Philips c.s. is dit — m.n. door overlegging van de betreffende bescheiden — te bewijzen, nu een en ander niet reeds genoegzaam blijkt uit het expertiserapport (CvE-prod. 1) en de subrogatieverklaring (CvE-prod. 4); (ii) dat, gezien de in confesso (slechts) tussen Philips België als 'afzender' en Vos gesloten vervoersovereenkomst, Philips Nederland — en dus ook AIG als haar beweerdelijk gesubrogeerde verzekeraar — geen vorderingsrecht aan die overeenkomst jegens Vos kan ontlenen; (iii) dat het 'CIF Warschau'-beding meebrengt dat de Poolse koper de koopprijs (ook bij verlies) moest voldoen en als de enige financieel belanghebbende en eventuele verzekerde heeft te gelden; (iv) dat Philips België bij het verstrekken van de vervoersopdracht niet 'mede ten behoeve van Phililps Nederland' is opgetreden, terwijl dit haar toen in elk geval niet is meegedeeld.

n. Philips c.s. hebben in reactie op deze grief 2: (i) geen nadere bewijsstukken overgelegd inzake de door hen gestelde verzekeringsovereenkomst resp. -uitkering en weer volstaan met een getuigenbewijsaanbod (MvA § 30–31); en (ii) herhaald (MvA § 32–35) dat Philips Nederland de verkoper van de decoders was, 'uiteindelijk' de 'binnen de Philips-organisatie' geleden schade heeft gedragen, en deze als verzekerde van AIG vergoed heeft gekregen; dat Philips België als 'fabrikant/leverancier' van de decoders, 'opdrachtgever/afzender' inzake het vervoer 'mede ten behoeve van Philips Nederland' en als financieel belanghebbende bij de lading onder het CMR-verdrag vorderingsgerechtigd is; en dat Vos zich niet op de koopbedingen mag beroepen jegens een vorderingsgerechtigde uit de vervoerovereenkomst, ongeacht of deze in zijn eigen vermogen schade heeft geleden, temeer nu de Poolse koper nooit aan 'Philips' heeft betaald en ook Vos nooit heeft aangesproken.

Algemene klacht Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het Hof grief 2 van Vos verworpen. Deze algemene klacht wordt hieronder uitgewerkt en toegelicht. Uitwerking en toelichting[18.][18.]

127

1. In r.o. 4.4.9 overweegt het Hof in de 6e volzin dat 'Philips België als afzender vorderingsgerechtigd (is)' en in de 7e volzin dat 'AIG als verzekeraar de onderhavige schade heeft vergoed en daardoor in de rechten van Philips België als bij het vervoer betrokken afzender tot het vervoer is getreden', met als conclusie in de 8e volzin 'dat AIG vorderingsgerechtigd is' en in de 10e volzin dat 'dat grief 2 (dus) faalt'.

Deze overwegingen en beslissingen zijn onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. 1.1 Philips c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat 'AIG door haar betaling van de schade uit hoofde van een verzekeringsovereenkomst aan Philips Nederland, krachtens subrogatie in de rechten van Philips Nederland jegens Vos is getreden'.[19.][19.] Het Hof mocht derhalve — gezien de ingevolge art. 24art. 24 Rv in acht te nemen, door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd — niet, althans niet zonder nadere motivering die echter ontbreekt, de eerdere toewijzing van AlG's vordering bekrachtigen op grond van een subrogatie van AIG in de rechten van Philips België, nu aan die vordering uitsluitend AlG's subrogatie in de rechten van Philips Nederland ten grondslag was gelegd. 1.2 Door Philips c.s. is enerzijds nooit gesteld dat Philips België (mede) verzekerde was onder de door hen ingeroepen AIG-verzekering,[20.][20.] en is anderzijds steeds gesteld dat AIG de verzekeringsuitkering (uitsluitend) aan Philips Nederland — als de 'uiteindelijke benadeelde binnen de Philips-organisatie' en de verzekerde — heeft betaald.[21.][21.] Door het Hof is dan ook terecht niet aangenomen dat Philips België voor de litigieuze lading wel verzekerde van AIG is geweest, de diefstalschade heeft gedragen of een uitkering terzake van AIG zou hebben ontvangen. Gezien de in het in casu toepasselijke art. 284WvK (oud) aan subrogatie gestelde vereisten,[22.][22.] is daarom onjuist, althans (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk, 's Hofs oordeel dat AIG in de rechten van Philips België jegens Vos is gesubrogeerd. 1.3 Louter om dogmatische reden uitgaande van de veronderstelling[23.][23.] dat Philips Nederland voor de lading decoders verzekerde van AIG is geweest, schade heeft geleden door de diefstal ervan en ook de uitkering terzake van AIG heeft ontvangen, zou AIG weliswaar op grond van art. 284WvK (oud) tot het beloop van haar uitkering in de rechten van Philips Nederland ter zake van die schade jegens derden kunnen[24.][24.] zijn getreden, maar dáárop is 's Hofs oordeel (dat immers expliciet slechts berust op subrogatie door AIG in de rechten van Philips België als vorderingsgerechtigde afzender) onmiskenbaar niet gebaseerd. Ook daarom is 's Hofs hier bestreden oordeel onjuist en/of (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk. 2. Indien, ánders dan in subonderdeel II.1 betoogd, aangenomen zou moeten worden dat het Hof zijn bekrachtiging van de eerdere toewijzing van AlG's vordering impliciet (mede) heeft gebaseerd op haar subrogatie (via Philips België en/of de 'Philipsorganisatie'[25.][25.]?) in rechten van Philips Nederland jegens Vos, is dat oordeel rechtens onjuist althans ontoereikend gemotiveerd, in het licht van Vos consequente betwisting[26.][26.] dat Philips Nederland voor subrogatie vatbare rechten jegens Vos aan de onderhavige vervoerovereenkomst heeft kunnen ontlenen, omdat zij — in

128

confesso — geen afzender of geadresseerde was, noch anderszins als contractant of als directe, tijdig bij Vos bekende ladingbelanghebbende/principaal is opgetreden. 2.1 Door Philips c.s. is nooit gesteld dat Vos ter zake van de diefstal, onafhankelijk van haar door het CMR-verdrag beheerste verbintenissen als vervoerder,[27.][27.]onrechtmatig jegens Philips Nederland of de 'Philips-organisatie' zou hebben gehandeld. Voorzover het Hof niettemin impliciet een (voor subrogatie door AIG vatbare) O.D.-vordering van Philips Nederland jegens Vos zou hebben aangenomen, is dat dus zowel in strijd met de artt. 24 en/of 1491Rv (zie ook de in 's Hofs r.o. 4.3.2 weergegeven vorderingsgrondslag), als onverenigbaar met de uitsluitend op de artt. 17artt. 17 en 1818 CMR gebaseerde beslissingsgrondslag van r.oo. 4.4.1 t/m 4.4.6, welke bepalingen van een veel strikter aansprakelijkheids- en bewijsregime uitgaan dan art. 6:162art. 6:162 e.v. BW. 2.2 Indien het Hof een voor subrogatie door AIG vatbare, aan de tussen Vos en Philips België gesloten vervoerovereenkomst ontleende vordering van Philips Nederland heeft willen onderbouwen met zijn oordelen in r.o. 4.4.9: (i) 'Philips België handelde namens Philips Nederland als eigenaar/verkoper van de goederen' (3e volzin); (ii) 'Het was de taak van Philips Nederland om de goederen (…) te verzekeren en verzekerd te houden' (4e volzin); en/of (iii) 'Philips België was derhalve namens Philips Nederland bevoegd instructies te geven en zeggenschap uit te oefenen over de goederen (…)' (5e volzin);

is zulks in strijd met de artt. 24 en/of 1491Rv, aangezien voor die oordelen geen toereikende feitelijke grondslag bestond in de stellingen van partijen of de vaststellingen in het rechtbankvonnis, althans onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd in het licht van het in de aanhef van dit subonderdeel 2 bedoelde betoog van Vos. 2.2.1 Ad (i) Door Philips c.s. is nooit gesteld (en door de Rechtbank is niet vastgesteld) dat Philips België 'namens' (d.w.z. als gevolmachtigde van) Philips Nederland zou hebben gehandeld. Nog daargelaten dat bij zo'n volmacht Philips België zelf niet vorderingsgerechtigd kan zijn, mocht het Hof dus niet zo'n volmacht aannemen. Bovendien heeft Vos uitdrukkelijk betwist dat Philips België, laat staan al kenbaar voor Vos ten tijde van de sluiting en uitvoering van de onderhavige vervoerovereenkomst, 'mede ten behoeve van Philips Nederland' zou hebben gehandeld.[28.][28.] Hoewel de stelplicht en bewijslast voor zo'n betwiste belangenbehartiging rechtens op Philips c.s. rust, hebben zij terzake geen enkel argument of bewijs aangedragen, terwijl Vos als oorspronkelijk gedaagde wél een toereikend (tegen)bewijsaanbod heeft gedaan.[29.][29.] Nog daargelaten dat daaruit — zonder méér — geen eigen (voor subrogatie vatbaar) vorderingsrecht van Philips Nederland jegens Vos voort vloeit, mocht het Hof dus (zelfs) niet van zo'n belangenbehartiging uitgaan. 2.2.2 Ad (i) Door Philips c.s. is nooit gesteld (en door de Rechtbank is niet vastgesteld) dat Philips Nederland 'eigenaar' van de goederen (de lading decoders) is geweest, laat staan dat zij daarvoor ooit enig bewijs hebben aangedragen. Hun enkele stelling dat Philips Nederland in casu als verkoper van de decoders is opgetreden, kan — mede

129

gezien de artt. 24artt. 24 en 14911491 Rv.— dus niet 's Hofs aanname rechtvaardigen dat Philips Nederland daarvan ook eigenaar is geweest, temeer niet nu zij tevens gesteld hebben dat Philips België de fabrikant van deze decoders was en deze aan de Poolse koper heeft geleverd.[30.][30.] Bovendien leidt zelfs zo'n vermeend eigenaarschap niet — zonder méér — tot een vorderingsrecht van Philips Nederland jegens Vos. 2.2.3 Ad (ii) Door Philips c.s. is nooit gesteld, laat staan door enig bewijs onderbouwd (en door de Rechtbank is evenmin vastgesteld) dat het de 'taak' van Philips Nederland was om voor de verzekering van de goederen vanaf hun inlading in Hasselt tot hun aflevering in Warschau zorg te dragen. Voorzover het Hof zulks ambtshalve uit het door Vos ingeroepen CIF-beding heeft afgeleid, heeft het de artt. 24 en/of 1491Rv geschonden althans miskend dat noch Philips c.s. noch Vos daaraan ooit zodanige consequentie hebben verbonden, terwijl bovendien Philips c.s. het CIF-beding consequent als voor de beoordeling van het geschil irrelevant hebben aangemerkt.[31.][31.] Zie voorts subonderdeel 11.3 hierna in verband met de vraag of zo'n verzekering daadwerkelijk en, zo ja, door en voor wie is gesloten. 2.2.4 Ad (iii) Door Philips c.s. is nooit gesteld, laat staan door enig bewijs onderbouwd (en door de Rechtbank is niet vastgesteld) dat Philips België 'namens' Philips Nederland bevoegd was instructies te geven en zeggenschap uit te oefenen over de goederen, noch ook dat zij zulks in feite — laat staan op voor Vos kenbare wijze — zou hebben gedaan. Zie voor de verdere onderbouwing van deze klacht onderdeel 2.2.1 hierboven. 3. Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het Hof in de 7e volzin van r.o. 4.4.9[32.][32.] de van meet af aan door Vos gedane en ook bij haar grief 2 herhaalde betwistingen gepasseerd c.q. verworpen, inzake het bestaan van een voor de litigieuze schade resp. vordering relevante verzekeringsovereenkomst van AIG (mede) met of ten behoeve van Philips Nederland, resp. van een door AIG aan Philips Nederland terzake gedane uitkering.[33.][33.] 3.1 's Hofs motivering t.a.p. van zijn oordeel 'dat AIG als verzekeraar de onderhavige schade heeft vergoed', nl. dat het door AlG's expert opgestelde rapport (CvE-prod. 1) en het subrogatieformulier (CvE-prod. 4) 'door Vos niet inhoudelijk zijn weersproken', is onjuist en/of onbegrijpelijk. Immers het in de inleiding op dit subonderdeel 3 bedoelde, in beide instanties gevoerde betoog van Vos kan onmogelijk anders worden begrepen dan dat zij daarmee de feitelijke juistheid betwiste van het door Philips c.s. ingeroepen bestaan van 1e) een in casu relevante, (mede) ten behoeve van Philips Nederland lopende verzekering, en van 2e) een op zo'n verzekering gebaseerde betaling door AIG aan Philips Nederland.

Voor de toereikendheid van deze betwisting was het (uiteraard) niet nodig dat Vos — tegen beter weten in — tevens de taalkundige inhoud van die beide producties betwistte, nl. 1e) dat AlG's eigen expert op pag. 1 van haar rapport voor AIG expliciet Philips Nederland als 'verzekerde' had aangemerkt, resp.

130

2e) dat in de door AIG zelf opgestelde subrogatieverklaring staat dat een daarin niet geïdentificeerde 'insured' van AIG een bedrag van € 629.694,16 heeft ontvangen voor een tijdens een 'voyage Belgium/Poland'[34.][34.] op 15 juli[35.][35.] 1999 gestolen partij 'satellite decoders'.

3.2 Voorts/althans heeft het Hof miskend dat, nu AIG zich voor haar vordering op het bestaan van zo'n verzekeringsovereenkomst en -uitkering beriep, zij daarvoor — gezien Vos's betwisting ervan — ook ex art. 150art. 150 Rv de bewijslast droeg. Gelet op de door Philips c.s. geschapen en gecontinueerde onduidelijkheid rond (i) de geen ontvanger/verzekerde vermeldende subrogatieverklaring,[36.][36.] (ii) de onderlinge verhoudingen qua rol en schade tussen Philips Nederland, Philips België en de 'Philips-organisatie',[37.][37.] (iii) de reden van nietbetaling en niet-invordering (ondanks het CIF-beding) door de Poolse koper,[38.][38.] en — last but not least — het geheel onverklaarde ontbreken en evenmin aanbieden (ondanks Vos's verzoeken) van normaliter beschikbaar schriftelijk bewijs zijdens Philips c.s.[39.][39.] in de vorm van (iv) een toepasselijke polis met verzekeringsvoorwaarden en (v) een qua betaler en ontvanger duidelijke overboeking van de verzekeringsuitkering, mocht Vos in casu volstaan met haar ook aldus gemotiveerde 'betwisting bij gebrek aan wetenschap'.

3.3 In het licht van al het bovenstaande mocht het Hof ook niet — althans niet zonder nadere motivering — beslissende betekenis toekennen aan zijn oordeel 'dat het hier niet gaat om een vordering wegens een onbetaalde koopsom, maar om schade wegens verlies van de lading tijdens het transport' (r.o. 4.4.9, 1e volzin) resp. dat 'Vos het CIFbeding uit de koopovereenkomst niet aan degene die vorderingsgerechtigd is op grond van de vervoerover eenkomst kan tegenwerpen' (r.o. 4.9.9, 9e en 10e volzin). Immers, zonder duidelijkheid omtrent de inhoud van de polis(voorwaarden) van de door Philips c.s. ingeroepen verzekering valt niet goed te beoordelen of Philips Nederland, niettegenstaande het CIF-beding, als louter verkoper onder die (onbekende) polis de door Philips c.s. gestelde — voor AlG's subrogatie wezenlijke — aanspraak op uitkering wegens eigen schade[40.][40.] jegens AIG had. Dit klemt temeer nu 1e) een 'verkoper', die niet tevens afzender dan wel geadresseerde is, in de regel juist geen vorderingsgerechtigde onder een CMR-vervoerovereenkomst is, en 2e) aanvankelijk — N.B. via AlG's expert — slechts Philips België als 'verzekerde' bij Vos aanspraak op schadevergoeding heeft gemaakt.[41.][41.] De weigering van Philips c.s. om, ondanks het herhaalde verzoek daartoe van Vos, zelfs maar aan te bieden deze polis(voorwaarden) over te leggen en in plaats daarvan met een voorwaardelijk getuigenbewijsaanbod te volstaan,[42.][42.] had het Hof minst genomen tot een nadere motivering moeten brengen.

131

4.1 Voorzover — anders dan hierboven, mede in het licht van de 1e volzin van r.o. 4.4.7 ('de vraag of AIG een vorderingsrecht heeft jegens Vos's') en de dienovereenkomstig ruime duiding en behandeling van grief 2 in r.oo. 4.4.8 en 4.4.9, is aangenomen — in de slotzin van r.o. 4.4.7 zou moeten worden gelezen dat grief 2 volgens het Hof beperkt zou zijn tot 'de verwerping van Vos's verweer dat AIG op grond van een verzekeringsovereenkomst tot betaling gehouden was',[43.][43.] is die beperkte uitleg onbegrijpelijk in het licht van de onmiskenbaar andere c.q. veel ruimere inhoud van deze grief 2, zoals die hierboven onder m is samengevat en blijkens de memorie van antwoord ook door Philips c.s. is begrepen (vgl. onder n hierboven). 4.2 Ook 's Hofs weergave van Vos's betoog in de 1e t/m 4e volzin van r.o. 4.4.8 miskent, voorzover daarmee althans een complete samenvatting van grief 2 is beoogd, de veel ruimere inhoud ervan. Vos heeft immers bij haar grief 2 ook/opnieuw betoogd (i) dat uit de subrogatieverklaring niet blijkt aan wie door AIG betaald zou zijn; (ii) dat de Poolse koper als de werkelijk benadeelde en eventueel verzekerde partij heeft te gelden c.q. dat niet gebleken is dat (c.q. waarom) deze de koopprijs niet zou hebben betaald; (iii) dat aan Vos bij de verstrekking van de vervoeropdracht door Philips België niet is meegedeeld dat zij (mede) ten behoeve van Philips Nederland handelde, welke stelling Vos ook nog als zodanig heeft betwist.

MITSDIEN: het de Hoge Raad moge behagen 's Hofs hierboven bestreden arrest te vernietigen met zodanige verdere voorziening, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal oordelen.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties AIG, Philips Digital Networks B.V. (hierna: Philips Nederland) en N.V. Philips Industrial Activities (hierna: Philips België) hebben bij exploot van 11 juli 2002 Vos gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd, kort gezegd, Vos te veroordelen om aan één van de eisende partijen in eerste aanleg een bedrag van € 82.516,96 te betalen, met rente en kosten. Vos heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 21 april 2004 Vos veroordeeld om aan AIG te betalen het bedrag van € 82.516,96 met rente en kosten en Philips Nederland en Philips België (hierna gezamenlijk: Philips) niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering.

132

Tegen dit vonnis heeft Vos hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch. Bij arrest van 27 maart 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Vos beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. AIG heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Vos mede door mr. N.T. Dempsey, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing. De advocaat van AIG heeft bij brief van 29 januari 2009 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Vos heeft in opdracht van Philips België als afzender 22 pallets bevattende 1.870 satellietdecoders met een brutogewicht van 6.994 kg in ontvangst genomen ten vervoer onder CMR-vrachtbrief nr. NL680045 van 14 juli 1999 over de weg van Hasselt (België) naar Warschau (Polen). (ii) Op deze vervoerovereenkomst zijn de bepalingen van het CMR-Verdrag (CMR)van toepassing. (iii) Tijdens het transport van Poznan naar Warschau is in de vroege ochtend van 16 juli 1999 R.E. Booten, de chauffeur van de vrachtwagen waarin de 22 pallets zich bevonden, tot stoppen gemaand door personen die zich voordeden als politieagenten. De chauffeur heeft aan het bevel gevolg gegeven en is gestopt, waarna de vrachtwagen met de lading is gestolen, zodat de lading niet op de plaats van bestemming is afgeleverd.

3.2 AIG heeft de hiervoor in 1 vermelde vordering ingesteld. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat zij als verzekeraar de schade van Philips Nederland heeft vergoed en dat zij daardoor is gesubrogeerd in de rechten van Philips Nederland. Volgens AIG is Vos op grond van art. 17 lid 1art. 17 lid 1 CMR aansprakelijk voor het verlies van de goederen. Vos heeft zich tegen de vordering verweerd met een beroep op het bepaalde in art. 17 lid 2art. 17 lid 2 CMR, voor zover inhoudende dat de vervoerder ontheven is van aansprakelijkheid indien het verlies is veroorzaakt door omstandigheden die de vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen. Vos heeft voorts betwist dat AIG jegens haar een vorderingsrecht heeft; zij heeft in dat verband aangevoerd dat er geen (contractuele) relatie bestaat tussen haar, Vos, en Philips Nederland, zodat AIG, die stelt in de rechten van Philips Nederland te zijn getreden, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

133

De rechtbank heeft beide verweren van Vos verworpen en de vordering van AIG toegewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Naar het oordeel van het hof heeft Vos niet aangetoond dat het verlies van de lading is veroorzaakt door omstandigheden die Vos niet heeft kunnen vermijden en waarvan zij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen. Met betrekking tot het tweede verweer oordeelde het hof dat AIG jegens Vos een vorderingsrecht heeft omdat zij, AIG, in de rechten van Philips België is getreden. Tegen deze oordelen en de daartoe door het hof gebezigde gronden keert het middel zich met twee onderdelen. 3.3 Bij de beoordeling van het eerste onderdeel, dat is gericht tegen de verwerping door het hof van het door Vos gedane beroep op overmacht als bedoeld in art. 17 lid 2art. 17 lid 2 CMR, wordt het volgende vooropgesteld. Het hof heeft — in cassatie terecht niet bestreden — onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 17 april 1998, nr. 16555, NJ 1998, 602NJ 1998, 602, tot uitgangspunt genomen dat de vervoerder zich in geval van verlies van de lading tijdens het vervoer slechts met succes op de ontheffing van aansprakelijkheid ingevolge art. 17 lid 2art. 17 lid 2 CMR kan beroepen, indien hij aantoont dat hij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder — daaronder begrepen de personen van wier hulp hij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt — te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen. 3.4 De gronden die het hof heeft gebezigd voor zijn oordeel dat Vos niet voldoende heeft aangetoond dat aan voormelde zorgvuldigheidseis is voldaan, kunnen als volgt samengevat worden weergegeven: (i) Vos behoorde te weten dat de lading elektronica betrof en had in ieder geval rekening moeten houden met de mogelijkheid dat aan het vervoer daarvan in Polen specifieke risico's waren verbonden. (rov. 4.4.4) (ii) Vos heeft desondanks het transport van de diefstalgevoelige goederen doen verrichten door één chauffeur. (iii) De chauffeur had niet eerder op Warschau gereden. (iv) De chauffeur vervoerde de goederen op een tijdstip waarop weinig verkeer op de weg was. (v) Vos heeft de vrachtwagen niet in konvooi laten rijden. Of de konvooiregeling van de brancheorganisatie Transport & Logistiek Nederland (TLN) slechts een advies is, is niet van beslissende betekenis, nu ook het niet opvolgen van een dergelijk advies onder omstandigheden onzorgvuldig kan zijn. (vi) Niet is gebleken van enige specifieke beveiliging van de vrachtwagen. (rov. 4.4.5 en 4.4.6)

3.5 Deze gedachtegang van het hof geeft niet blijk van een onjuiste toepassing van de hiervoor in 3.3 weergegeven maatstaf. Het oordeel van het hof is ook naar behoren gemotiveerd. Hierop stuit het eerste onderdeel in zijn geheel af. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat TLN in de door haar beschreven konvooiregeling expliciet spreekt van 'Risicogoederen, zoals tabak, alcohol en elektronica (…).'

134

Wat betreft de afzonderlijke klachten van het onderdeel wordt nog het volgende overwogen. 3.6.1 Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat de chauffeur niet eerder op Warschau had gereden. Het onderdeel voert, kort gezegd, aan dat de chauffeur meermalen naar een bestemming in Polen had gereden alsook via Polen naar Rusland. Het onderdeel faalt. Het hof heeft met deze overweging kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de chauffeur de weg waarop de overval heeft plaatsgevonden, niet kende. Dat het hof aan deze omstandigheid gewicht heeft toegekend, is niet onbegrijpelijk. De overweging van het hof kan, verweven als zij is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden onderzocht. 3.6.2 Hetzelfde geldt voor onderdeel 1.3, dat klaagt dat het hof gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat de chauffeur de goederen vervoerde op een tijdstip waarop er weinig verkeer op de weg was. 3.6.3 Onderdeel 1.5 betoogt in de eerste plaats dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de (essentiële) stelling van Vos dat de aanwezigheid van een bijrijder de overval niet had kunnen verhinderen. Ook deze klacht faalt. Het hof heeft aan deze stelling wel aandacht besteed. Met zijn overweging dat het vervoer werd verricht door slechts één chauffeur heeft het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de aanwezigheid van een bijrijder had kunnen bijdragen aan het voorkomen van de overval. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de stelling dat Philips niet bereid zou zijn geweest de (extra) kosten te dragen van een bijrijder dan wel van het deelnemen aan een konvooi. Ook deze klacht faalt. Het hof heeft aan deze stellingen wel aandacht besteed, maar het heeft deze kennelijk ontoereikend geoordeeld. Het heeft immers (in rov. 4.4.5) overwogen dat niet bepalend is of aan deze maatregelen extra kosten waren verbonden, en dat het aan Vos was om Philips de financiële consequenties voor te houden, waarna Philips vrij was deze al dan niet te accepteren. 3.6.4 De overige in het eerste onderdeel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81art. 81 RO, geen nadere motivering, nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.7.1 Onderdeel II van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat AIG een vorderingsrecht heeft jegens Vos. Het hof heeft in rov. 4.4.9 onder meer het volgende overwogen. '(…) De goederen zijn bij Philips België afgehaald. Deze handelde namens Philips Nederland als de eigenaar/verkoper van de goederen. Het was de taak van Philips Nederland om de goederen gedurende het transport tot de aflevering te verzekeren en verzekerd te houden. Philips België was derhalve namens Philips Nederland bevoegd instructies te geven en zeggenschap uit te oefenen over de goederen zolang Vos deze niet aan de geadresseerde had afgeleverd. Philips België is als afzender vorderingsgerechtigd. Op grond van het door Crawford—THG opgestelde rapport van expertise en voormeld subrogatieformulier, welke stukken inhoudelijk niet door Vos zijn weersproken, gaat het hof er van uit dat AIG als verzekeraar de onderhavige schade heeft vergoed en daardoor in de rechten van Philips België als bij het vervoer betrokken

135

afzender tot het vervoer is getreden. Dit leidt het hof tot de conclusie dat AIG vorderingsgerechtigd is. (…)'. 3.7.2 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft gehandeld in strijd met art. 24art. 24 Rv. door te oordelen dat AIG als verzekeraar in de rechten van Philips België is getreden. De klacht is terecht voorgesteld. Uit de gedingstukken blijkt dat AIG aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat zij uit hoofde van een verzekeringsovereenkomst de schade van Philips Nederland heeft vergoed en dat zij daardoor in de rechten van Philips Nederland is getreden. Nu AIG aan haar vordering uitsluitend subrogatie in de rechten van Philips Nederland ten grondslag heeft gelegd, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door te oordelen dat AIG in de rechten van Philips België is gesubrogeerd. 3.7.3 De klacht van het onderdeel dat het oordeel van het hof dat AIG in de rechten van Philips België is getreden, onjuist is, is eveneens gegrond nu het hof niet heeft vastgesteld dat Philips België (mede)verzekerde was, en subrogatie op grond van art. 284 (oud) WvK slechts kan plaatsvinden in de rechten die de verzekerde jegens derden kan uitoefenen. 3.7.4 De overige in het onderdeel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 maart 2007;verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;veroordeelt AIG in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Vos begroot op € 2.627,03 aan verschotten en € 2.600 voor salaris.

ConclusieNaar bovenNaar boven Conclusie A-G mr. Strikwerda: 1. Ingevolge art. 17 lid 2 van het CMR-Verdrag (Verdrag van 19 mei 1956, Trb. 1957, 84) is de wegvervoerder van zijn aansprakelijkheid voor verlies van de lading tijdens het vervoer onder meer ontheven indien het verlies is veroorzaakt 'door omstandigheden, die de vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen'. De bewijslast dat het verlies door zodanige omstandigheden is veroorzaakt, rust op de vervoerder (art. 18 lid 1CMR). Inzet in deze zaak, waarin een vervoerder wordt aangesproken tot schadevergoeding wegens verlies van de lading als gevolg van diefstal tijdens vervoer in Polen, is de vraag of de vervoerder een beroep toekomt op de bedoelde ontheffingsgrond van art. 17 lid 2 CMR. Voorts is aan de orde de vraag of thans

136

verweerster in cassatie als gesubrogeerde verzekeraar ter zake van de ladingschade vorderingsgerechtigd is jegens de vervoerder, nu de afzender geen verzekerde was onder de verzekeringsovereenkomst krachtens welke de verzekeraar heeft uitgekeerd en de uitkering ook niet aan de afzender is gedaan. 2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 4.1 en 4.2 van het arrest van het hof in verbinding met r.o. 2 van het vonnis van de rechtbank). (i) Thans eiseres tot cassatie, hierna: Vos, heeft in opdracht van N.V. Philips Industrial Activities, hierna: Philips België, als afzender 22 pallets bevattende 1.870 satellietdecoders met een bruto gewicht van 6.994 kg in ontvangst genomen ter vervoer onder CMR-vrachtbrief nr. NL680045 van 14 juli 1999 over de weg van Hasselt, België, naar Warschau, Polen. (ii) Op deze vervoerovereenkomst zijn de bepalingen van het CMR-Verdrag van toepassing. (iii) De zending heeft de geadresseerde niet bereikt. Tijdens het transport van Poznan naar Warschau is in de vroege ochtend van 16 juli 1999 R.E. Booten, de chauffeur van de vrachtwagen waarin de 22 pallets zich bevonden, tot stoppen gemaand door personen die zich voordeden als politieagenten. De chauffeur heeft hieraan gevolg gegeven en is gestopt, waarna de vrachtwagen met de lading is gestolen.

3. Vos is bij dagvaarding van 11 juli 2002 door thans verweerster in cassatie, hierna: AIG, als gesubrogeerde verzekeraar van Philips Digital Networks B.V., destijds genaamd Philips Business Electronics B.V., hierna: Philips Nederland, (alsmede door Philips België en Philips Nederland die thans in cassatie geen procespartij meer zijn) voor de rechtbank 's-Hertogenbosch aangesproken tot vergoeding van de ladingschade tot de limiet van het CMR-Verdrag, met rente en kosten, zulks op grond van de stelling dat Vos op grond van art. 17 lid 1CMR voor het verlies van de goederen aansprakelijk is. 4. Vos heeft verweer gevoerd tegen de vordering en daartoe onder meer — kort weergegeven — aangevoerd (a) dat het verlies van de goederen is veroorzaakt door omstandigheden die zij als vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan zij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen, zodat zij ingevolge het tweede lid van art. 17CMR is ontheven van de in het eerste lid van dat artikel bedoelde aansprakelijkheid, en (b) dat tussen Vos en Philips Nederland geen (contractuele) relatie bestaat, zodat AIG, die beweerdelijk in de rechten van Philips Nederland zou zijn getreden, in haar vordering niet ontvankelijk dient te worden verklaard.

5. Bij vonnis van 21 april 2004 heeft de rechtbank de door AIG tegen Vos ingestelde vordering toegewezen. De rechtbank was van oordeel dat van omstandigheden, die de vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen, zoals bedoeld in art. 17 lid 2CMR, geen sprake is geweest, zodat het onder (a) bedoelde verweer van Vos faalt (blz. 5, 2e alinea). Het onder (b) bedoelde verweer van Vos verwierp de rechtbank op de grond dat uit de stukken genoegzaam blijkt dat AIG

137

— uit hoofde van een verzekeringsovereenkomst — is overgegaan tot vergoeding van de schade als gevolg van het verloren raken van de zending satellietdecoders en dat AIG is gesubrogeerd in de vordering terzake van die diefstal (blz. 5, 5e alinea). 6. Vos is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, doch tevergeefs: bij arrest van 27 maart 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 7. Ten aanzien van de door Vos aangevoerde grief tegen de verwerping door de rechtbank van het onder (a) bedoelde verweer van Vos (beroep op ontheffing van aansprakelijkheid ex art. 17 lid 2CMR) overwoog het hof — kort weergegeven — het volgende. Vos behoorde te weten dat de lading elektronica betrof en heeft in ieder geval rekening moeten houden met de mogelijkheid dat aan het vervoer daarvan in Polen specifieke risico's waren verbonden (r.o. 4.4.4). De vraag of Vos, bij haar aangenomen bekendheid met de risico's, heeft aangetoond dat zij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldige vervoerder te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen, moet ontkennend worden beantwoord, nu vaststaat dat Vos het transport van de diefstalgevoelige goederen heeft doen verrichten door één chauffeur, die niet eerder op Warschau had gereden, de vrachtwagen niet in konvooi heeft laten rijden, terwijl niets is gebleken omtrent enige specifieke beveiliging van de vrachtwagen, op een tijdstip met weinig verkeer op de weg (r.o. 4.4.5 en 4.4.6). 8. Met betrekking tot de door Vos aangevoerde grief tegen de verwerping door de rechtbank van het onder (b) bedoelde verweer van Vos (AIG is niet vorderingsgerechtigd jegens Vos) overwoog het hof onder meer (r.o. 4.4.9): 'De goederen zijn bij Philips België afgehaald. Deze handelde namens Philips Nederland als de eigenaar/verkoper van de goederen. Het was de taak van Philips Nederland om de goederen gedurende het transport tot de aflevering te verzekeren en verzekerd te houden. Philips België was derhalve namens Philips Nederland bevoegd instructies te geven en zeggenschap uit te oefenen over de goederen zolang Vos deze niet aan de geadresseerde had afgeleverd. Philips België is als afzender vorderingsgerechtigd. Op grond van het door Crawford-TGH opgestelde rapport van expertise en voormeld subrogatieformulier, welke stukken inhoudelijk niet door Vos zijn weersproken, gaat het hof er van uit dat AIG als verzekeraar de onderhavige schade heeft vergoed en daardoor in de rechten van Philips België als bij het vervoer betrokken afzender tot het vervoer is getreden. Dit leidt het hof tot de conclusie dat AIG vorderingsgerechtigd is.' 9. Vos is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel, dat door AIG is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep. 10. Onderdeel I van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof (in r.o. 4.4.5 en 4.4.6) met betrekking tot het beroep van Vos op de ontheffingsgrond van art. 17 lid 2CMR. Het onderdeel stelt dat het hof weliswaar in r.o. 4.4.5 het juiste, aan HR 17 april 1998, NJ 1998, 602 ontleende criterium met betrekking tot 'overmacht' in de zin van art. 17 lid 2 CMR heeft vooropgesteld, maar een onjuiste, want te strenge invulling heeft gegeven aan de artt. 17 lid 2 en 18lid 1CMR. Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in zes subonderdelen. 11. Bij de beoordeling van onderdeel I dient het volgende vooropgesteld te worden. De Hoge Raad heeft in het genoemde arrest van 17 april 1998 (Oegema/Amev) met

138

betrekking tot de hier bedoelde ontheffingsgrond van art. 17 lid 2CMR overwogen dat als uitgangspunt de vervoerder zich in geval van verlies van de lading tijdens het vervoer slechts met succes op die ontheffingsgrond kan beroepen, 'indien hij aantoont dat hij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder — daaronder begrepen de personen van wier hulp hij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt — te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen' (cursivering door de Hoge Raad). Zie over dit arrest J.J. Klomp, Overvallen door AmevOegema?, JutD 2004, nr. 22, blz. 13–17, en M.L. Hendrikse en Ph.H.J.G. van Huizen, CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg, 2005, blz. 121–125 (met rechtsvergelijkende notities). Zie meer in het algemeen over de onderhavige ontheffingsgrond K.F. Haak, De aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR, 1984, blz. 159–163. 12. De door de Hoge Raad geformuleerde en — onbestreden in cassatie — door het hof tot uitgangspunt genomen maatstaf brengt mee dat het antwoord op de vraag welke maatregelen redelijkerwijs van de vervoerder gevergd hadden kunnen worden om het verlies van de lading te voorkomen, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, en dat, indien eenmaal is vastgesteld welke maatregelen dat zijn, de vervoerder alleen dan een beroep op de ontheffingsgrond toekomt, indien hij al die maatregelen ook daadwerkelijk heeft genomen. 13. Het hof heeft in het onderhavige geval als relevante omstandigheden in aanmerking genomen dat — naar Vos behoorde te weten — de lading uit elektronica bestond en dus kostbaar, althans diefstalgevoelig was, en dat het vervoer van deze lading door Polen niet zonder risico's is (r.o. 4.4.4). Blijkens r.o. 4.4.6 is het hof van oordeel dat Vos onder deze omstandigheden de volgende maatregelen had behoren te nemen om het verlies van de lading te voorkomen: (A) zij had het transport moeten laten verrichten door meer dan één chauffeur, en niet door slechts één chauffeur, die bovendien niet eerder op Warschau had gereden, en (B) zij had de vrachtwagen in konvooi moeten laten rijden, en niet alleen, althans niet zonder dat de vrachtwagen was voorzien van specifieke beveiliging, en niet op een tijdstip met weinig verkeer op de weg.

Het hof heeft vastgesteld dat Vos deze maatregelen niet heeft genomen en heeft het beroep van Vos op de ontheffingsgrond dan ook verworpen. 14. Subonderdeel I.1 klaagt dat het hof bij zijn argumentatie ten onrechte en/of zonder toereikende motivering er impliciet vanuit is gegaan dat Vos bij de planning van het transport begin juli 1999 al met de reële mogelijkheid van een overval/diefstal door 'nep'-agenten bekend hadden moeten zijn en daarmee ook in feite rekening had moeten houden. 15. Het subonderdeel berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Uit het arrest blijkt niet dat het hof ervan is uitgegaan, ook niet impliciet, dat Vos op de hoogte had moeten zijn van de bijzondere berovingsmethode waarvan haar chauffeur het slachtoffer is geworden. Het hof heeft slechts geoordeeld dat Vos, nu zij geacht moet worden bekend te zijn geweest met de diefstalgevoeligheid van de lading, in algemene

139

zin rekening had moeten houden met het feit dat vervoer door Polen niet zonder risico's is. Het subonderdeel faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag. 16. Subonderdeel I.2 keert zich tegen de overweging van het hof waarin in aanmerking wordt genomen dat de chauffeur niet eerder op Warschau had gereden. Het subonderdeel bestrijdt deze overweging als onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd, aangezien onweersproken vaststaat dat de betreffende chauffeur al ruim 10 jaar als zodanig bij Vos werkzaam was, reeds 12 à 13 maal naar een bestemming in Polen en bovendien al vele malen naar een bestemming in Rusland door Polen had gereden. 17. Ook dit subonderdeel zal m.i. niet tot cassatie kunnen leiden. Het hof heeft met de gewraakte overweging kennelijk slechts tot uitdrukking willen brengen dat de chauffeur de weg waarop de overval plaatsvond niet eerder had gereden, en niet dat de chauffeur niet eerder in Polen had gereden. Dat het hof gewicht heeft toegekend aan die omstandigheid is, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk. De overweging kan, nu zij berust op een aan het hof voorbehouden waardering van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst. 18. Subonderdeel I.3 verwijt het hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering een mede-beslissend gewicht te hebben toegekend aan het feit dat rond 06.00 uur nog 'weinig verkeer' op de weg was. 19. Het subonderdeel faalt. Ook hier geldt dat niet onbegrijpelijk is dat het hof aan de bedoelde omstandigheid gewicht heeft toegekend en dat de overweging van het hof, die berust op een feitelijke waardering, in cassatie niet verder kan worden getoetst. 20. Subonderdeel I.4 klaagt dat het hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering een mede-beslissend gewicht heeft toegekend aan het ontbreken (van een blijk) van enige specifieke beveiliging van de vrachtwagen. Het subonderdeel wijst erop dat uit overgelegde rapporten blijkt dat de vrachtwagen van Vos was voorzien van een satellietsysteem en van een alarminstallatie. Weliswaar heeft Vos in haar conclusies en memorie niet op deze specifieke beveiligingen van haar vrachtwagen gewezen, maar daar bestond, aldus het subonderdeel, ook geen aanleiding toe omdat door AIG en de rechtbank aan het bestaan van deze uit het dossier blijkende beveiligingen geen twijfel was geuit, en omdat de chauffeur blijkens de vaststaande toedracht van de overval geen gebruik van deze beide installaties had kunnen maken. 21. Het subonderdeel zal geen doel kunnen treffen. Al aangenomen dat ervan moet worden uitgegaan dat Vos geacht kan worden een beroep te hebben gedaan op de door het subonderdeel bedoelde beveiligingen van de vrachtwagen en dat de klacht tegen de bestreden overweging van het hof derhalve gegrond is, kan het subonderdeel wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Ingevolge de door het hof vooropgestelde en in cassatie niet bestreden maatstaf diende Vos immers aan te tonen dat zij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen. De enkele omstandigheid dat het hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering zou hebben aangenomen dat één van de naar zijn oordeel te vergen maatregelen (de onder (B) bedoelde maatregel) door Vos niet is genomen, kan, nu de cassatieklachten tegen het oordeel van het hof dat (ook) de andere te vergen maatregel (de onder (A) bedoelde maatregel) door Vos niet is genomen, falen, derhalve niet tot de conclusie leiden dat de verwerping door het hof van het beroep van Vos op art. 17 lid 2CMR in cassatie geen stand kan houden. Het

140

subonderdeel moet daarom, ook indien het gegrond zou zijn, stranden op gebrek aan belang. 22. Subonderdeel I.5 klaagt dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de essentiële stellingen van Vos (1e) dat de aanwezigheid van een bijrijder de overval/diefstal niet had kunnen verhinderen, en (2e) dat Philips niet bereid zou zijn geweest om de extra kosten te betalen van het inzetten van een bijrijder dan wel van het deelnemen aan een konvooi. 23. De eerste stelling heeft betrekking op de onder (A) bedoelde maatregel. Het verwijt dat het hof geen aandacht heeft besteed aan deze stelling mist feitelijke grondslag. In het oordeel van het hof dat Vos deze maatregel had behoren te nemen om het verlies van de lading te voorkomen, ligt besloten dat naar het oordeel van het hof de aanwezigheid van een bijrijder juist wèl had kunnen bijdragen aan het voorkomen van de overval/diefstal. 24. Ook het verwijt dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de tweede stelling, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft deze stelling kennelijk ontoereikend geoordeeld, blijkens zijn overweging — in r.o. 4.4.5, slot — dat niet bepalend is of aan het vervoer van de lading door meer dan één chauffeur dan wel aan het vervoer in konvooi extra kosten waren verbonden, nu het aan Vos was om Philips de financiële consequenties voor te houden, waarna Philips vrij was deze al dan niet te accepteren. Volgens het hof had Vos derhalve slechts van het treffen van de bedoelde maatregelen mogen afzien, indien zij Philips concreet had voorgehouden welke extra kosten daaraan zouden zijn verbonden, en Philips zich niet bereid had verklaard deze extra kosten te betalen. De enkele stelling dat Philips niet met de extra kosten zou hebben ingestemd, is niet voldoende. 25. Subonderdeel I.6 betoogt dat, nu het hof zijn verwerping van het beroep van Vos op de ontheffingsgrond van art. 17 lid 2CMR kennelijk heeft gebaseerd op het samenstel en gecombineerd gewicht van omstandigheden, die beslissing ook bij het slagen van slechts één of enkele van de subonderdelen van onderdeel I niet in stand kan blijven. 26. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Zoals hierboven onder 13 is aangegeven, heeft het hof geoordeeld dat Vos onder de gegeven omstandigheden de onder (A) en (B) bedoelde maatregelen had behoren te nemen om het verlies van de lading te voorkomen. Ingevolge de door het hof tot uitgangspunt genomen, in cassatie niet bestreden maatstaf komt Vos alleen dan een beroep op de ontheffingsgrond van art. 17 lid 2CMR toe, indien zij alle te vergen maatregelen ook daadwerkelijk heeft genomen. Dit betekent dat, ook indien klachten tegen (onderdelen van) slechts één van de door het hof bedoelde maatregelen geheel of gedeeltelijk gegrond zouden worden bevonden, 's hofs verwerping van het beroep van Vos op de ontheffingsgrond in cassatie stand kan houden. 27. De slotsom is dat naar mijn oordeel onderdeel I van het middel faalt. 28. Onderdeel II van het middel bestrijdt in vier subonderdelen de verwerping door het hof — in r.o. 4.4.9 — van de door Vos aangevoerde grief tegen het oordeel van de rechtbank inzake het verweer van Vos dat AIG jegens haar niet vorderingsgerechtigd is. 29. Subonderdeel II.1 keert zich met drie klachten tegen het oordeel van het hof dat 'AIG als verzekeraar de onderhavige schade heeft vergoed en daardoor in de rechten van

141

Philips België als bij het vervoer betrokken afzender tot het vervoer is getreden' en dat daarom 'AIG vorderingsgerechtigd is'. 30. Als eerste klacht (onder 1.1) voert het subonderdeel aan dat het hof met dit oordeel in strijd met art. 24Rv heeft gehandeld, aangezien AIG aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat zij door betaling van de schade uit hoofde van een verzekeringsovereenkomst aan Philips Nederland, krachtens subrogatie in de rechten van Philips Nederland is getreden. Nu aan de vordering van AIG uitsluitend subrogatie van AIG in de rechten van Philips Nederland ten grondslag is gelegd, mocht het hof de eerdere toewijzing door de rechtbank van de vordering van AIG niet bekrachtigen op grond van een subrogatie van AIG in de rechten van Philips België, aldus de klacht. 31. De klacht treft doel. Uit de gedingstukken en ook uit de weergave door het hof van de stellingen van AIG in r.o. 4.4.8 blijkt dat AIG zich op het standpunt heeft gesteld dat zij op grond van de door haar gestelde verzekeringsovereenkomst de schade van Philips Nederland heeft vergoed en dat zij daardoor in de rechten van Philips Nederland is getreden. Dat AIG niettemin vorderingsgerechtigd is jegens Philips België heeft zij niet gegrond op de stelling dat zij (ook) in de rechten van Philips België is getreden, maar op de stelling (in de weergave van het hof in r.o. 4.4.8) dat 'de schade is geleden binnen de Philips-organisatie' en dat 'niet van belang is dat de afzender (Philips België) de schade niet in eigen vermogen heeft geleden'. Hieruit volgt dat het hof ten onrechte, want in strijd met art. 24Rv, de vordering van AIG toewijsbaar geoordeeld op een grondslag die AIG niet aan haar vordering ten gronde heeft gelegd. 32. De tweede klacht (onder 1.2) van het subonderdeel houdt in dat het oordeel van het hof (ook) onjuist, althans (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk is, omdat niet is voldaan de in het in casu toepasselijke art. 284WvK (oud) aan subrogatie gestelde vereisten, nu door AIG enerzijds niet is gesteld dat Philips België (mede) verzekerde was onder de door haar ingeroepen verzekering, doch anderzijds wel is gesteld dat AIG de verzekeringsuitkering uitsluitend aan Philips Nederland heeft betaald. 33. Ook deze klacht is gegrond. Nu door AIG niet is gesteld en ook door het hof niet is vastgesteld dat Philips België verzekerde was onder de verzekering op grond waarvan AIG stelt tot uitkering te zijn overgegaan, kan AIG niet ingevolge art. 284WvK (oud) gesubrogeerd zijn in rechten van Philips België. Het oordeel van het hof is derhalve hetzij onjuist voor zover het hof heeft miskend dat een verzekeraar krachtens art. 284 WvK (oud) slechts kan treden in rechten van de verzekerde, hetzij — voor zover het hof dit niet mocht hebben miskend — niet begrijpelijk zonder nadere motivering, die ontbreekt. 34. De derde klacht van subonderdeel II.1 (onder 1.3) mist zelfstandige betekenis naast de eerste en tweede klacht en behoeft geen bespreking. 35. Subonderdeel II.2 berust op het uitgangspunt dat, anders dan in subonderdeel I.1 is betoogd, aangenomen moet worden dat het hof zijn bekrachtiging van de eerdere toewijzing van de vordering van AIG heeft gebaseerd op subrogatie van AIG in de rechten van Philips Nederland jegens Vos. 36. Het subonderdeel faalt in zijn geheel wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft, blijkens r.o. 4.4.9, zijn oordeel niet gebaseerd op subrogatie van AIG in rechten Philips Nederland, maar op subrogatie van AIG in de rechten van Philips België. Het hof overweegt t.a.p. immers dat Philips België als afzender vorderingsgerechtigd is en dat ervan uitgegaan moet worden dat AIG, nu zij als verzekeraar de onderhavige schade

142

heeft vergoed, 'daardoor in de rechten van Philips België als bij het vervoer betrokken afzender tot het vervoer is getreden'. In ieder geval blijkt uit het bestreden arrest niet dat het hof zou hebben aangenomen dat, indien Philips Nederland al zou zijn gesubrogeerd in rechten jegens Vos, dit rechten zouden zijn van Philips Nederland jegens Vos uit hoofde van onrechtmatige daad (zoals wordt verondersteld onder 2.1 van het subonderdeel) of rechten van Philips Nederland als lasthebber van Philips België (zoals wordt verondersteld onder 2.2 van het subonderdeel). 37. Subonderdeel II.3 klaagt dat het hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering de betwisting door Vos van het bestaan van een relevante verzekeringsovereenkomst van AIG met Philips Nederland en van een door AIG aan Philips Nederland terzake gedane uitkering heeft gepasseerd c.q. verworpen. 38. Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft het bestaan van de verzekeringsovereenkomst en de uitkering door AIG aan Philips Nederland aangenomen op grond van de inhoud van de subrogatieverklaring en het rapport van Crawford-TGC, beide genoemd in r.o. 4.4.7. Dit oordeel van het hof kan, feitelijk als het is, in cassatie op juistheid niet worden onderzocht. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk, nu in het rapport Crawford-TGC (als productie 1 overgelegd bij de inleidende dagvaarding) Philips Nederland als verzekerde wordt genoemd, en nu in de subrogatieverklaring (als productie 4 overgelegd bij de inleidende dagvaarding) wordt verklaard dat AIG aan de verzekerde heeft uitgekeerd. 39. Subonderdeel II.4, dat zich beklaagt over een te beperkte uitleg door het hof van de tweede grief van Vos tegen het vonnis van de rechtbank, berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Blijkens r.o. 4.4.7 heeft het hof, zoals het subonderdeel ook bepleit, de grief zo uitgelegd dat deze betrekking heeft op de vraag of AIG een vorderingsrecht heeft jegens Vos. Het subonderdeel faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag. 40. De slotsom is dat het eerste subonderdeel van onderdeel II doel treft en dat het bestreden arrest van het hof derhalve niet in stand kan blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof'sHertogenbosch en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

--------------------------------------------------------------------------------

Voetnoten

Voetnoten [2.][2.] Zie voor de bron ervan: r.o. 3.3 van het Oegema/Amev-arrest, HR 17 april 1998, NJ 1998, 602NJ 1998, 602.

143

[3.][3.] Zie ook art. 19art. 19 CMR.

[4.][4.] Het Hof spreekt in r.o. 4.4.5 (3e en 7e volzin) — gezien zijn eigen aanduiding van partijen in het slot van de kop van zijn arrest — kennelijk per abuis over 'Philips', in plaats van over 'Philips België', als de afzender en opdrachtgever van Vos. Gesteld noch gebleken is nl. dat Vos indertijd al bekend was of had moeten zijn met enigerlei betrokkenheid van Philips Nederland of AIG bij dit transport.

[5.][5.] Kennelijk en terecht bedoelt het Hof dat indien Philips (België) desgevraagd indertijd niet met die extra kosten had ingestemd, Vos die maatregelen ook niet had behoeven te treffen.

[6.][6.] De chauffeur heeft bijv. bij een verlicht en geopend benzinestation in de vrachtwagen overnacht, heeft de wagen nooit onbeheerd achtergelaten, en zou ook niet gestopt en 'gewoon' uitgestapt zijn als hem dit door anderen dan de 'politie' zou zijn gevraagd

[7.][7.] Zie o.a. CvA § 10 en CvD § 12–13.

[8.][8.] Zie onder c (iii) hierboven.

[9.][9.] Zie prod. 1 bij MvG en onder c (vi) hierboven.

[10.][10.] In r.oo. 4.3.3–4.3.4 van dat arrest van hetzelfde Hof, betreffende een soortgelijke overval in Estland, werd (mede) bevrijdend gewicht toegekend aan de aanwezigheid van een satelliet- en alarminstallatie in de vrachtwagen. In casu waren echter ook dergelijke installaties aanwezig.

[11.][11.] Zie CvA § 23; CvD § 37; MvG p. 9, 5e al.

[12.][12.] Zie onder c (vi) hierboven.

[13.][13.] Zie onder c (v) en voetnoot 5 hierboven.

144

[14.][14.] Zie CvA-prod. 4 en CvE-prod. 1, p. 1.

[15.][15.] In CvR-prod. 13 valt echter, net als in CvE-prod. 4 (waarin 'the insured' niet is ingevuld), niets te lezen over een betaling aan of ondertekening namens Philips Nederland.

[16.][16.] Degeen die de vervoerovereenkomst heeft gesloten, zonder echter in de vrachtbrief als 'afzender' op te treden, kan de vervoerder uit wanprestatie aanspreken. N.B. Door Philips c.s. is nooit gesteld dat Philips Nederland met Vos heeft gecontracteerd, terwijl Vos het ontbreken van zo'n contractuele band steeds heeft benadrukt.

[17.][17.] Zie vonnis d.d. 21 april 2004, r.o. 5, p. 5, 4e en 5e alinea.

[18.][18.] Alle onderstrepingen in de hieronder opgenomen citaten uit 's Hofs arrest zijn dezerzijds — duidelijkheidshalve — aangebracht.

[19.][19.] Zie onder b, g (slot), j (iii) en n (ii, 1o volzin) supra; zie ook 's Hofs r.oo. 4.2.3 en 4.4.8, 7o volzin.

[20.][20.] Zie ook CvE-prod. 1 (pag. 1), waarin — conform de int. dagv. uitsluitend Philips Nederland als verzekerde is vermeld (en Philips België uitsluitend als afzender).

[21.][21.] Zie voetnoot 16 supra. Hier kan nog buiten beschouwing blijven dat Vos zowel het bestaan van zo'n verzekeringsovereenkomst met, als de betaling van die uitkering aan, Philips Nederland heeft betwist; zie daarvoor subonderdeel II.3 hierna.

[22.][22.] Het op art. 7:962art. 7:962' BW anticiperende arrest van HR NJ 2000, 212NJ 2000, 212, op grond waarvan ook onverplichte uitkeringen tot subrogatie kunnen leiden, is hier niet van belang omdat sowieso een uitkering aan een verzekerde voor door hem geleden schade is vereist. Overigens is door Philips c.s. zélf steeds AlG's 'gehoudenheid tot betaling' benadrukt.

[23.][23.] Zie voetnoot 21 supra en subonderdeel II.3 hierna.

145

[24.][24.] In subonderdeel II.2 hierna wordt hei betoog van Vos hernomen, dat zo'n subrogatie dan toch afstui op het ontbreken bij Philips Nederland van een voor subrogatie vatbare vordering jegens Vos.

[25.][25.] Zie voor deze rechtens onduidelijke te[…] r.o. 4.4.8, 8e en 11e volzin, en CvR § 31 en 34.

[26.][26.] Zie onder d (i) e, k (i) nn m (i), (ii) en (iv) hierboven; zie ock 's Hofs r.o. 4.4.8. 3e volzin.

[27.][27.] Zie o.a. HR NJ 1994, 290NJ 1994, 290 en NJ 2007, 240NJ 2007, 240 voor het hier bedoelde 'samenloop'-criterium bij wanprestatie en onrechtmatige daad.

[28.][28.] Zie onder m (iv) hierboven.

[29.][29.] Zie CvA § 23; CvD § 37; MvG p. 9, 5e al.

[30.][30.] Zie onder j en n (ii, 2e volzin) hierboven.

[31.][31.] Zie onder j en n (ii, 3e volzin) hierboven.

[32.][32.] Een andere overweging als grondslag voor 's Hofs hier bestreden beslissing valt in het arrest niet aan te wijzen.

[33.][33.] Zie onder d, k en m (i) hierboven.

[34.][34.] Onbegrijpelijk is dat het Hof in r.o. 4.4.7, voorlaatste volzin, 'Belgium/Poland' als de ontvanger van een door AIG betaalde uitkering aanmerkt.

[35.][35.] De onderhavige diefstal vond — in confesso — plaats op 16 juli 1999.

[36.][36.] Deze onduidelijkheid is ook geenszins opgeheven door CvR-prod. 13.

146

[37.][37.] Zie onder i en n (ii) hierboven. Zie ook voetnoot 41 hierna.

[38.][38.] Zie onder f, k (ii) en m (iii) hierboven.

[39.][39.] Zie onder d (ii), j, k, m (i) en n (i) hierboven.

[40.][40.] De schade van een onbetaald gebleven verkoper van gestolen zaken bestaat in de regel uit het niet ontvangen van de koopsom. Die schade is volgens 's Hofs r.o. 4.9.9, 1e volzin, in casu echter juist niet aan de orde.

[41.][41.] Zie CvE-prod. 5 d.d. 7 september 1999 (dezelfde datum als het expertiserapport van CvE-prod. 1). Zie ook de eerdere rechtstreekse claim bij Vos van Philips België d.d. 26 juli 1999: CvE-prod. 6.

[42.][42.] Zie voetnoot 39 hierboven.

[43.][43.] Een debat in de zin van HR NJ 2000, 212NJ 2000, 212 is door partijen nooit gevoerd en ook door het Hof niet aangeroerd; zie ook voetnoot 22 supra.

147

NJ 2009, 245: Vervoer over de weg; CMR-Verdrag; doorbreking aansprakelijkheidsbeperking vervoerder ex art. 29; maatstaf; stelplicht. Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 29 mei 2009 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels, W.D.H. Asser Zaaknr: 07/11980 Conclusie: A-G Strikwerda LJN: BH4041 Noot: - Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2009:BH4041, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 29 05 2009; ECLI:NL:PHR:2009:BH4041, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 20 02 2009; Beroepschrift, Hoge Raad, 25 07 2007

Wetingang: BW art. 6:162art. 6:162, CMR art. 17art. 17, 2323, 2929 Brondocument: HR, 29-05-2009, nr 07/11980HR, 29-05-2009, nr 07/11980 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieUitspraakUitspraak

EssentieNaar bovenNaar boven Vervoer over de weg; CMR-Verdrag; doorbreking aansprakelijkheidsbeperking vervoerder ex art. 29; maatstaf; stelplicht. Terecht klaagt het middel niet over de door het hof toegepaste maatstaf dat voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking van de vervoerder ingevolge art. 29art. 29 CMR slechts plaats is bij opzet en bij gedrag dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien, en dat van zodanig gedrag sprake is wanneer degene die zich aldus heeft gedragen het aan de gedraging verbonden gevaar kende en zich ervan bewust was dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren, maar zich daardoor niet van dit gedrag heeft laten weerhouden. Het op waarderingen van feitelijke aard berustende oordeel van het hof dat de vervoerder de stellingen van de (gesubrogeerde verzekeraar van de) ladingbelanghebbende waaruit volgens deze bleek dat het verlies van de lading voortgesproten was uit grove schuld van de chauffeur onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, en dat het er daarom voor moet worden gehouden dat de schade het gevolg is van aan de vervoerder toe te rekenen grove schuld van de chauffeur, behoefde geen nadere motivering dan door het hof is gegeven. SamenvattingNaar bovenNaar boven Verzekeraar vordert uit hoofde van subrogatie vergoeding van de schade die verzekerde heeft geleden doordat een zending huishoudelijke apparaten, anders dan met thans

148 Â Â

eiseressen tot cassatie als vervoerder overeengekomen, niet bij de in de vrachtbrief genoemde geadresseerde in Moskou is aangekomen. Aan deze vordering heeft verzekeraar ten grondslag gelegd dat de lading op instructie van een onbekende is afgeleverd op een ander adres en aan een andere geadresseerde dan in de vrachtbrief vermeld, zodat vervoerder, nu sprake is van opzet of grove schuld in de zin van art. 29art. 29 CMR, ten volle aansprakelijk is. Het hof heeft, in navolging van de rechtbank, de vordering toegewezen en overwoog daartoe, onder meer, dat vervoerder onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de gedragingen van de chauffeur grove schuld in de zin van art. 29 CMR opleveren en dus leiden tot doorbreking van de in art. 23art. 23 CMR neergelegde aansprakelijkheidsbeperking. Hiertegen keert zich het middel. Terecht klaagt het middel niet over de door het hof toegepaste maatstaf dat voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking van de vervoerder ingevolge art. 29art. 29 CMR slechts plaats is bij opzet en bij gedrag dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien, en dat van zodanig gedrag sprake is wanneer degene die zich aldus heeft gedragen het aan de gedraging verbonden gevaar kende en zich ervan bewust was dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren, maar zich daardoor niet van dit gedrag heeft laten weerhouden. Het op waarderingen van feitelijke aard berustende oordeel van het hof dat de vervoerder de stellingen van de (gesubrogeerde verzekeraar van de) ladingbelanghebbende waaruit volgens deze bleek dat het verlies van de lading voortgesproten was uit grove schuld van de chauffeur onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, en dat het er daarom voor moet worden gehouden dat de schade het gevolg is van aan de vervoerder toe te rekenen grove schuld van de chauffeur, behoefde geen nadere motivering dan door het hof is gegeven. Partij(en)Naar bovenNaar boven 1. Van der Graaf Oost-Europa, te Coevorden, 2. Penske Logistics Transport B.V., voorheen genaamd Transportgroep Van der Graaf B.V., te Coevorden,

eiseressen tot cassatie, hierna ook: Van der Graaf c.s., adv. aanvankelijk mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, thans mr. R.A.A. Duk, tegen A.I.G. Europe S.A., te Wenen, Oostenrijk, verweerster in cassatie, adv. mr. R.S. Meijer. Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Hof: De beoordeling Met betrekking tot de ontvankelijkheid in het principaal appel

149 Â Â

1. Philips c.s. hebben onbestreden bij memorie van antwoord onder 4 aangevoerd dat Van der Graaf Coevorden op 30 december 1998 is opgehouden te bestaan door een fusie met Transportgroep Van der Graaf. 2. Van der Graaf Coevorden dient derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar appel. Hierna zal de aanduiding Van der Graaf c.s. nog slechts worden gebruikt voor Van der Graaf Oost-Europa B.V. en Transportgroep Van der Graaf. 3. Van der Graaf c.s. hebben hun appel gericht tegen de vijf gezamenlijk als Philips c.s. aangeduide vennootschappen. De rechtbank heeft echter alleen de vordering van AIG toegewezen en de vorderingen van de overige geïntimeerden afgewezen, zodat Van der Graaf c.s. wegens het ontbreken van belang in hun appel tegen deze overige geïntimeerden niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. 4. Het hof zal er dus in het navolgende van uitgaan dat het geschil in hoger beroep nog slechts de appellanten Van der Graaf Oost-Europa B.V. en Transportgroep Van der Graaf, gezamenlijk Van der Graaf c.s., en de geïntimeerde AIG betreft. 5. Van der Graaf c.s. hebben geen grieven gericht tegen het tussenvonnis van 28 juni 2002, zodat zij ook in zoverre niet-ontvankelijk zijn in hun appel.

Met betrekking tot de ontvankelijkheid in het incidenteel appel 6. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de ontvankelijkheid in het principaal appel is slechts AIG ontvankelijk in haar vordering in het incidenteel appel en wel voor zover dit is ingesteld tegen Van der Graaf Oost-Europa B.V. en Transportgroep Van der Graaf.

Met betrekking tot de feiten, zowel in het principaal als in het incidenteel appel 7. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 (a tot en met g) van genoemd vonnis van 28 juni 2002 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, voor zover nog van belang voor het in omvang beperkte geschil in hoger beroep.

Met betrekking tot de grieven in het principaal appel Grief I 8. De grief betreft het oordeel van de rechtbank dat het Van der Graaf c.s. niet was toegestaan om af te leveren aan de firma Dyker in plaats van aan het in de CMRvrachtbrief als ontvanger vermelde bedrijf OOO 'Stroyinvest-K'. Ter toelichting op de grief stellen Van der Graaf c.s. dat OOO 'Stroyinvest-K' als een verlengstuk van Dyker moet worden gezien, refererend aan de stelling bij pleidooi in eerste aanleg (pleitnota van mr. Van Hasselt onder 24) dat Dyker Company de eindontvanger is die ten behoeve van de aflevering in casu gebruik maakte van OOO 'Stroyinvest-K'. Van der Graaf c.s. beroepen zich voorts op een schriftelijk verslag van een interview dat in 2003 is gehouden door Lodewijk Schlingermann, correspondent van Van der Graaf c.s. in

150

Moskou, met de chauffeur Vasilenko die het transport heeft verzorgd na aankomst van de truck in Moskou naar de douanepost Tushino en vandaar naar de feitelijke plaats van aflevering in Balashikha. Een kopie van dit schriftelijk verslag is door Van der Graaf c.s. overgelegd bij akte van 20 september 2006. 9. AIG heeft bij antwoordakte van 18 oktober 2006 gesteld dat de betreffende productie als te laat overgelegd door het hof buiten beschouwing moet worden gelaten. 10. Het hof is van oordeel dat — ook wanneer het mede acht zou slaan op het verslag van het interview van Vasilenko — Van der Graaf c.s. hun stelling dat zij als vervoerder hebben voldaan aan hun uit de vervoerovereenkomst voortvloeiende verplichting tot aflevering aan OOO 'Stroyinvest-K' als geadresseerde in het licht van de betwisting door AIG onvoldoende hebben onderbouwd. Niet is komen vast te staan dat OOO 'StroyinvestK' als een verlengstuk van Dyker moet worden gezien, zoals Van der Graaf c.s. blijkens hun stelling bij memorie van grieven ingang willen doen vinden, nog daargelaten wat daaronder rechtens moet worden verstaan en welke consequenties dat zou hebben. Evenmin kan op grond van de stellingen, producties en het interview met Vasilenko worden aangenomen dat Dyker in die zin als ontvanger moet worden aangemerkt dat de vervoerde goederen uiteindelijk voor Dyker waren bestemd en evenmin dat die goederen ook daadwerkelijk door Dyker zijn ontvangen. 11. Grief I faalt.

Grief II 12. Van der Graaf c.s. doen — kennelijk — in hun tweede grief wederom een beroep op overmacht in de zin van artikel 17 lid 2artikel 17 lid 2 CMR-verdrag, dat door de rechtbank in rechtsoverweging 5 van het bestreden vonnis van 17 november 2004 is verworpen. 13. Het hof leest in de stellingen van Van der Graaf c.s. in dit verband geen andere stellingen dan reeds door haar in eerste aanleg naar voren zijn gebracht, behoudens voor zover Van der Graaf c.s. ook in het verband van deze grief mede een beroep doen op het hiervoor reeds genoemde verslag van het interview met Vasilenko. 14. Het hof kan zich verenigen met de door de rechtbank voor de afwijzing van het beroep op overmacht gegeven motivering en maakt die tot de zijne. Het hof is voorts van oordeel dat met betrekking tot dit beroep op overmacht in het verslag van het interview met Vasilenko geen althans onvoldoende aanknopingspunten naar voren komen voor een ander oordeel. Om die reden komt het hof ook niet toe aan het aanbod van Van der Graaf c.s. om te bewijzen dat de door haar gestelde feiten en omstandigheden een beroep op overmacht rechtvaardigen. 15. Grief II faalt.

Grief III

151

16. Van der Graaf c.s. stellen dat in geen geval sprake is van opzet of grove schuld in de zin van artikel 29artikel 29 CMR-verdrag, die een doorbreking van de beperking van de aansprakelijkheid op grond van artikel 23artikel 23 CMR-verdrag rechtvaardigt. 17. Ook hier geldt dat ook in hoger beroep Van der Graaf c.s. de gemotiveerde stellingen van AIG omtrent de gang van zaken rond het transport en de aflevering, althans het achterwege blijven daarvan, in Moskou onvoldoende gemotiveerd hebben betwist. Het hof verenigt zich ook te dien aanzien met de door de rechtbank gegeven motivering en maakt die tot de zijne. Ook hier geldt dat, voor zover al het verslag van het interview met Vasilenko mede in de beschouwingen zou moeten worden betrokken, dit verslag onvoldoende feiten of omstandigheden bevat die tot een andersluidend oordeel zouden leiden. Het hof is van oordeel dat de verklaring van Vasilenko juist bevestigt dat er sprake was van grove schuld van Van der Graaf c.s. Om die reden komt het hof ook in dit verband niet toe aan het door Van der Graaf c.s. ter zake gedane bewijsaanbod, waarbij nog komt dat Van der Graaf c.s. niet hebben gesteld dat Vasilenko meer of anders zou kunnen verklaren dan is neergelegd in het genoemde verslag van het interview met hem. 18. De grief faalt.

Met betrekking tot de grief in het incidenteel appel 19. AIG klaagt erover dat de rechtbank in het vonnis van 17 november 2004 de gevorderde buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 23 lid 4artikel 23 lid 4 laatste zinsdeel CMR-verdrag niet heeft toegewezen. 20. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de genoemde bepaling van artikel 23 lid 4artikel 23 lid 4 CMR-verdrag geen ruimte laat voor de toewijzing van buitengerechtelijke kosten, omdat — wat er overigens ook zij van het antwoord op de vraag of deze daadwerkelijk zijn gemaakt, redelijk zijn en in redelijkheid gemaakt moesten worden — deze kosten niet zijn gemaakt met betrekking tot het vervoer en mitsdien niet voor vergoeding in aanmerking komen. Dit oordeel staat niet in de weg aan een veroordeling van Van der Graaf c.s. in de proceskosten, omdat deze veroordeling niet een schadevergoeding betreft, waarvan sprake is in artikel 23 lid 4 CMR-verdrag, maar een veroordeling is van eigen aard op grond van artikel 237artikel 237 Rv., gebaseerd op de omstandigheid dat AIG als winnende partij ten onrechte door Van der Graaf c.s. als verliezende partij in een procedure is betrokken. 21. De grief faalt.

De slotsom. 22. Van der Graaf Coevorden, Van der Graaf c.s., alsmede Philips c.s. met uitzondering van AIG dienen in hun hoger beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard zoals hiervoor is overwogen in rechtsoverwegingen 1 tot en met 6.

152

Het vonnis van 17 november 2004 dient te worden bekrachtigd met veroordeling van Van der Graaf c.s. als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal appel (tarief VI, 1,5 punt) en Philips c.s in het incidenteel appel (tarief I, 0,5 punt).

De beslissing Het gerechtshof: in het principaal appel verklaart Van der Graaf Coevorden niet-ontvankelijk in haar hoger beroep zowel tegen het bestreden vonnis van 28 juni 2002 als dat van 17 november 2004; verklaart Van der Graaf c.s. niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het bestreden vonnis van 28 juni 2002; verklaart Van der Graaf c.s. niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het bestreden vonnis van 17 november 2004, voor zover dit betreft Philips c.s. met uitzondering van AIG; in het incidenteel appel verklaart Philips c.s. met uitzondering van AIG niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het bestreden vonnis van 17 november 2004; in het principaal en incidenteel appel bekrachtigt het vonnis van 17 november 2004; veroordeelt Van der Graaf c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal appel en begroot die aan de zijde van Philips c.s. tot aan deze uitspraak op € 5.731 aan verschotten en € 4.894,50 aan salaris voor de procureur; veroordeelt Philips c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep in het incidenteel appel en begroot die aan de zijde van Van der Graaf c.s. tot aan deze uitspraak op nihil aan verschotten en € 316 aan salaris voor de procureur en verklaart deze veroordeling in de proceskosten van Philips c.s. uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Cassatiemiddel: schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest in de r.o. 10, 11, 13, 14, 15, 17, 18 en 22 op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen. Onderdeel 1 (aflevering conform instructies op de CMR vrachtbrief)

153

Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het Hof in de r.o. 10 en 11, waarin het Hof de stelling van Van der Graaf c.s. dat zij als vervoerder hebben voldaan aan hun uit de vervoerovereenkomst voortvloeiende verplichting tot aflevering aan OOO 'Stroyinvest-K' als geadresseerde verwerpt. Procesverloop In eerste aanleg hebben Van der Graaf c.s. aangevoerd (zie pleitnotities Mr F.M. van Hasselt in eerste aanleg, paragraaf 24) dat de chauffeur, Vasilenko, de afleverinstructies op de CMR vrachtbrief vermeld heeft nageleefd en vóór aankomst bij het op de CMR vrachtbrief vermelde afleveradres, douanepost Tushino te Moskou, heeft gebeld met de ontvanger, Dyker. In de verband hebben Van der Graaf c.s. verduidelijkt: 'Dyker Company is de eindontvanger die ten behoeve van de aflevering van de onderhavige zending gebruik maakte van eendagsvlieg OOO Stroyinvest.' Ter onderbouwing van dit standpunt hebben Van der Graaf c.s. zich beroepen op hetgeen AIG c.s. hebben opgemerkt in hun Akte in eerste aanleg en de daarbij in het geding gebrachte productie 7. Op p. 3 van de Akte in eerste aanleg van AIG c.s., wordt productie 7 als volgt toegelicht: 'In deze email van de PRU (Philips Representative Unit) Moskou aan Philips Oostenrijk werd verslag gedaan van het onderzoek dat door de PRU in Moskou was ingesteld naar aanleiding van de melding van de ontvanger, dat de zending niet was afgeleverd. De in deze e-mail genoemde 'Daiker' is degene, voor wie de zending uiteindelijk was bestemd.' [cursivering toegevoegd; cassatieadvocaat]. In de bedoelde productie 7 wordt onder meer opgemerkt: 'The driver called Daiker company and informed them that he is standing near the customs terminal. Some time later representatives of Daiker came to the driver made a copy of documents ask the driver to stand at the parking place for several minutes and went to the customs officials to get the licence for entering the territory of the customs'. Hieraan hebben Van der Graaf c.s. de conclusie verbonden (zie pleitnotities Mr F.M. van Hasselt in eerste aanleg, paragraaf 25) dat derhalve vaststaat 'dat Vasilenko bij douanepost Tushino is aangekomen en zich conform afleverinstructies bij echte vertegenwoordigers van de ontvanger heeft gemeld'. Volgens Van der Graaf c.s. heeft Vasilenko 'zich vervolgens op aanwijzing van diezelfde vertegenwoordigers van de ontvanger naar een ander adres begeven, alwaar de zending daadwerkelijk is gelost'. Ten slotte hebben Van der Graaf c.s. opgemerkt: 'Van dat laatste stukje, van de douanepost naar Balashika, zou je kunnen zeggen dat dit voor rekening en risico van de ontvanger kwam. De CMR vermeldt als afleveradres immers douanepost Tushino'. In hoger beroep hebben Van der Graaf c.s. zich andermaal op deze feiten en omstandigheden beroepen (zie grief I en de toelichting daarop in de memorie van grieven, paragraaf 5). Van der Graaf c.s. hebben in dit verband nog eens een keer uitdrukkelijk gesteld dat 'toen chauffeur Vasilenko het op de CMR vrachtbrief opgegeven telefoonnummer draaide hij Dyker aan de telefoon kreeg, en dat zulks de instemming genoot van Philips.' Dit is door AIG c.s. niet bestreden.

154

Van der Graaf c.s. bij Akte in hoger beroep (als productie 2) de schriftelijke verslaglegging van het interview met Vasilenko in het geding gebracht. Klachten (a) Oordeel dat niet aan geadresseerde is afgeleverd in onvoldoende gemotiveerd De verwerping door het Hof van de stelling van Van der Graaf c.s. dat zij als vervoerder hebben voldaan aan hun uit de vervoerovereenkomst voortvloeiende verplichting tot aflevering aan OOO 'Stroyinvest-K' als geadresseerde, is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van — enerzijds — de erkenning, althans het nietweerspreken, door AIG c.s. van de essentiële feiten (a) dat de goederen uiteindelijk bestemd waren voor Dyker, (b) dat, toen Vasilenko was aangekomen bij het op de CMR vrachtbrief vermelde afleveradres douanepost Tushino, hij het op de CMR vrachtbrief opgegeven telefoonnummer heeft gedraaid en Dyker aan de telefoon heeft gekregen, en (c) dat vertegenwoordigers van Dyker bij het douanekantoor Tushino de relevante documenten van Vasilenko in ontvangst hebben genomen, en — anderzijds — de (door het Hof niet onjuist bevonden) stellingen van Van der Graaf c.s. (d) dat Vasilenko zich op aanwijzing van vertegenwoordigers van Dyker naar Balashika heeft begeven alwaar de zending daadwerkelijk is gelost, en (e) dat het transport van de douanepost naar de plaats van daadwerkelijke lossing voor rekening en risico van de ontvanger kwam.

(b) Oordeel omtrent interview met Vasilenko is onvoldoende gemotiveerd Het oordeel van het Hof dat de hier aan de orde zijnde stelling van Van der Graaf c.s. moet worden verworpen ook wanneer het Hof mede acht zou slaan op het interview met Vasilenko is onvoldoende gemotiveerd. Dit interview geeft immers wel degelijk onderbouwing aan de hiervoor in klacht (a) genoemde essentiële feiten en stellingen van Van der Graaf c.s. Zie de schriftelijke verslaglegging van het interview (Akte in hoger beroep van Van der Graaf c.s., productie 2): Antwoord op vraag 22 (Aan wie moest u de lading uitleveren (naam, adres etc.?): 'I had to deliver the cargo to the receiver mentioned in the CMR. I don't remember exactly the name and address of the receiver.' Antwoord op vraag 24 (Aan wie heeft u de documenten overhandigd voor het inklaren van de goederen?): 'I transferred the documents to representatives of the receiver.' Antwoord op vraag 28 (Op welke dag en hoe laat heeft u Tushino Terminal verlaten? Met wie heeft u daarop contact opgenomen?):

155

'I didnt drive into Tushino customs post because I had found the declarant near the entry of the Administrative building. The day after the conversation with the declarant I was on Lodochnaya street. Two men who introduced themselves as the representatives of the receiver met me and said that they were from the declarant. I didn't know them. They gave me a mob. phone that I should transfer the documents for declaring the goods to the representatives and should follow them to Balashikha (unloading place).' Antwoord op vraag 29 (Op welke dag en hoe laat kwam u op het losadres aan? Wat was het adres waar u ging lossen? Wie heeft u daar verder geholpen? Kende u deze personen? Wist u zeker — en, zo ja, hoe — dat u op de juiste wijze had afgeleverd?): 'Next day (I think it was Tuesday) I drove from Lodochnaya street to Balashikha with one of the representatives because he said that there should be the director of receiver. I don't remember the unloading address because the representative showed me the way. It was in Balashikha. I was sure that I had delivered correctly because I met the person who showed me an identification document (ydostoverenie) from which appeared that he is the director of receiver company in Balashikha. One or two hours later the second representative had arrived with goods declaration documents from the Tushino customs post.' Antwoord op vraag 34 (Waar hebt u nu precies ingeklaard en hoe lang hebt u gewacht op het in orde maken van de papieren?): 'I didn't declare the goods personally. I was in Balashikha at the time when the representative of the receiver was declaring the goods.' (c) Overwegingen van het Hof in r.o. 10 zijn onvoldoende gemotiveerd Anders dan het Hof overweegt, volgt uit de hiervoor genoemde stellingen van partijen, productie 7 bij Akte in eerste aanleg zijdens AIG c.s. en de schriftelijke vastlegging van het interview met Vasilenko, wel degelijk 'dat OOO 'Stroyinvest-K' als een verlengstuk van Dyker moet worden gezien', 'dat Dyker in die zin als ontvanger moet worden aangemerkt dat de vervoerde goederen uiteindelijk voor Dyker waren bestemd', terwijl zonder nadere toelichting die ontbreekt, onduidelijk is waarom het Hof van oordeel is dat niet kan worden aangenomen 'dat die goederen ook daadwerkelijk door Dyker zijn ontvangen'. Ook heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door te overwegen dat niet duidelijk zou zijn wat rechtens moet worden verstaan onder het begrip 'verlengstuk' en welke consequenties Van der Graaf c.s. verbindt aan haar stelling dat OOO 'Stroyinvest-K' een verlengstuk van Dyker was. Van der Graaf c.s. heeft met deze stelling onmiskenbaar bedoeld te zeggen dat zij zich van haar verplichtingen uit de vervoerovereenkomst heeft gekweten doordat de chauffeur de instructies op de CMR vrachtbrief heeft nageleefd en het daarop vermelde telefoonnummer heeft gedraaid, waarop hij Dyker aan de telefoon kreeg, waarna hij de verdere instructies van Dyker heeft opgevolgd. Van der Graaf c.s. heeft immers in de toelichting op grief I (memorie van grieven, paragraaf 5) gesteld: 'Dat in ieder geval in materiële zin Dyker als ontvanger had te gelden en dat toen chauffeur Vasilenko het op de CMR vrachtbrief opgegeven telefoonnummer draaide hij Dyker aan de telefoon kreeg, en dat zulks de instemming genoot van Philips, blijkt onder meer uit het door Philips zelf bij 'dikke' akte als productie 7 in het geding gebrachte en door Philips zelf toegelichte bericht van Philips Russia aan Philips Vienna (geciteerd: 'The

156

driver called Daiker company and informed them that he is standing near the customs terminal').'

Onderdeel 2 (overmacht in de zin van artikel 17 lid 2artikel 17 lid 2 CMR) Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het Hof in de r.o. 13, 14 en 15, waarin het Hof het beroep van Van der Graaf c.s. op overmacht in de zin van artikel 17 lid 2artikel 17 lid 2 CMR verwerpt. Procesverloop In eerste aanleg hebben Van der Graaf c.s. zich beroepen op overmacht in de zin van artikel 17 lid 2artikel 17 lid 2 CMR. De rechtbank heeft in r.o. 5 van haar eindvonnis het beroep op overmacht in de zin van artikel 17 lid 2artikel 17 lid 2 CMR verworpen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen: (a) dat vaststaat 'dat Vasilenko de douanedocumenten niet aan douanemedewerkers heeft gegeven, maar aan voor hem onbekende personen van wie hij de identiteit niet heeft vastgesteld en gecontroleerd'; (b) dat 'de plaats en de wijze waar de lading is afgeleverd — niet bij de douaneterminal, noch het adres van OOO 'Stroyinvest-K' dat op de vrachtbrief is vermeld, maar bij een bij Moskou gelegen dorp, waar de lading is overgeladen in een andere vrachtauto, op initatief van de personen die hij niet kende — bij Vasilenko zodanige argwaan [hadden] moeten wekken, dat hij zich van deze wijze van aflevering van de lading, de aard van de lading mede in ogenschouw nemend, had moeten onthouden'.

Tegen dit oordeel zijn Van der Graaf c.s. opgekomen door middel van grief II. In de toelichting op grief II (zie memorie van grieven, paragraaf 7, citerend de paragrafen 17– 28 van de pleitnotities van Mr F.M. van Hasselt in eerste aanleg) hebben Van der Graaf c.s. zich beroepen op het interview dat met Vasilenko is gehouden, in welk interview Vasilenko een alleszins plausibele verklaring voor zijn handelwijze heeft gegeven. Bovendien hebben Van der Graaf c.s. bij Akte in hoger beroep (als productie 2) de schriftelijke verslaglegging van het interview met Vasilenko in het geding gebracht. Meer in het bijzonder hebben Van der Graaf c.s. het oordeel van de rechtbank bestreden door het navolgende aan te voeren: (a) Vasilenko heeft de afleverinstructies als op de CMR-vrachtbrief vermeld, nageleefd door te bellen met Dyker, degene — naar AIG c.s. erkennen (zie Akte in eerste aanleg van AIG c.s., toelichting op productie 7) — 'voor wie de zending uiteindelijk was bestemd'; (b) dat — zoals volgt uit productie 7 bij Akte in eerste aanleg van AIG c.s. — vertegenwoordigers van Dyker bij het douanekantoor Tushino de relevante documenten van Vasilenko in ontvangst hebben genomen;

157

(c) dat Vasilenko op aanwijzingen van vertegenwoordigers van Dyker naar een ander adres is gereden alwaar de lading daadwerkelijk is gelost.

Het hierop stoelende beroep op overmacht mondde uit in de slotsom (zie memorie van grieven, paragraaf 8) dat Van der Graaf c.s. wensten te worden toegelaten tot het bewijs dat er sprake is van de door haar gestelde feiten en omstandigheden die een beroep op overmacht in de zin van artikel 17 lid 2artikel 17 lid 2 CMR rechtvaardigen. Klachten (a) Overneming van de motivering van de rechtbank levert geen steekhoudende motivering op Gegeven de gedetailleerde en onderbouwde stellingen waarmee Van der Graaf c.s. in hoger beroep opkwamen tegen het oordeel van de rechtbank omtrent hun (falende) beroep op overmacht, had het Hof niet ermee mogen volstaan 'zich [te] verenigen met de door de rechtbank voor de afwijzing van het beroep op overmacht gegeven motivering en […] die tot de zijne [te maken]'. Aldus oordelend is het Hof zonder steekhoudende motivering voorbijgegaan aan de essentiële stellingen van Van der Graaf c.s. dat en waarom — anders dan de rechtbank had geoordeeld — Vasilenko zich heeft gehouden aan de instructies op de CMR-vrachtbrief door te bellen met Dyker, voor wie de goederen waren bestemd, dat vertegenwoordigers van Dyker bij het douanekantoor de relevante documenten van Vasilenko in ontvangst hebben genomen, en dat de lading op verzoek van vertegenwoordigers van Dyker op een andere locatie is gelost. (b) Oordeel omtrent interview met Vasilenko is onvoldoende gemotiveerd Het oordeel van het Hof dat 'in het verslag van het interview met Vasilenko geen althans onvoldoende aanknopingspunten naar voren komen voor een ander oordeel', is onvoldoende gemotiveerd. Dit interview bevat immers wel degelijk aanknopingspunten voor een geslaagd beroep op overmacht in de zin van artikel 17 lid 2artikel 17 lid 2 CMR, te weten de uitleg van Vasilenko dat en hoe hij conform de instructie op de CMRvrachtbrief heeft gehandeld door te bellen met Dyker, en dat hij op verzoek van vertegenwoordigers van Dyker de lading op een andere locatie heeft gelost. Zie de schriftelijke verslaglegging van het interview (Akte in hoger beroep van Van der Graaf c.s., productie 2), met name de antwoorden op de vragen 21–38. (c) Passering van bewijsaanbod is onvoldoende gemotiveerd Nu Van der Graaf c.s. hadden aangeboden om hun gedetailleerde en onderbouwde stellingen waarmee zij in hoger beroep opkwamen tegen het oordeel van de rechtbank omtrent hun (falende) beroep op overmacht, te bewijzen, in het bijzonder door het horen van Vasilenko, had het Hof Van der Graaf c.s. tot nadere bewijslevering dienen toe te laten. De passering van dit bewijsaanbod is onvoldoende gemotiveerd.

158

Onderdeel 3 (doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 23artikel 23 CMR wegens opzet of grove schuld in de zin van artikel 29artikel 29 CMR) Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het Hof in de r.o. 17 en 18, waarin het Hof het beroep van Van der Graaf c.s. op het ontbreken van opzet of grove schuld in de zin van artikel 29artikel 29 CMR verwerpt, met als gevolg dat Van der Graaf c.s. geen beroep toekomt op beperking van aansprakelijkheid op grond van artikel 23artikel 23 CMR. Procesverloop In eerste aanleg hebben Van der Graaf c.s. zich beroepen op de beperking van hun aansprakelijkheid ex artikel 23artikel 23 CMR. Vervolgens hebben AIG c.s. aangevoerd dat deze beperking moet worden doorbroken op grond van opzet of grove schuld aan de zijde van Van der Graaf c.s. in de zin van artikel 29artikel 29 CMR. De rechtbank heeft in r.o. 6.1 van haar eindvonnis de juiste maatstaf voor de doorbreking van de beperking van aansprakelijkheid geformuleerd en eveneens op goede gronden geoordeeld dat de in dit kader relevante bewijslast in beginsel op AIG c.s. rust. Vervolgens heeft de rechtbank in r.o. 6.2 — daarbij mede verwijzend naar haar oordeel in r.o. 5 omtrent het (falende) beroep op overmacht van Van der Graaf c.s. — geoordeeld — kort gezegd — dat Van der Graaf c.s. niet hebben voldaan aan de op hen rustende processuele verplichting om hun stellingen in dit kader voldoende te onderbouwen en de stellingen van AIG c.s. voldoende gemotiveerd te weerspreken. Daarom is de rechtbank uitgegaan van de juistheid van de stellingen van AIG c.s. en niet toegekomen aan het geven van een bewijsopdracht. Tegen dit oordeel zijn Van der Graaf c.s. opgekomen door middel van grief III. In de toelichting op grief III (zie memorie van grieven, paragraaf 7, citerend de paragrafen 17– 28 van de pleitnotities van Mr F.M. van Hasselt in eerste aanleg) hebben Van der Graaf c.s. zich beroepen op het interview dat met Vasilenko is gehouden, in welk interview Vasilenko een alleszins plausibele verklaring voor zijn handelwijze heeft gegeven. Bovendien hebben Van der Graaf c.s. bij Akte in hoger beroep (als productie 2) de schriftelijke verslaglegging van het interview met Vasilenko in het geding gebracht. Aan dit relaas hebben Van der Graaf c.s. de conclusie verbonden (zie memorie van grieven, paragraaf 7, citerend paragraaf 35 van de pleitnotities van Mr F.M. van Hasselt in eerste aanleg): 'In geen geval treft Van der Graaf opzet of grove schuld in de zin van de CMR. Vasilenko was (en is) een ervaren chauffeur. Vasilenko heeft gebeld met de ontvanger en vertegenwoordigers van de ontvanger getroffen. Dat Vasilenko zich er, toen hij gehoor gaf aan het verzoek van de vertegenwoordigers van de ontvanger om te lossen in Bafashika, bewust van was dat de kans dat hij aldus aan de verkeerde personen zou gaan afleveren groter dan 50% (zie laatstelijk Hoge Raad 22 februari 2002, NJ 2002/388NJ 2002/388) was, is volstrekte onzin. Vasilenko is bereid (en in staat!) een en ander onder ede te bevestigen'. Een en ander mondde uit in de slotsom (zie memorie van grieven, paragraaf 8) dat Van der Graaf c.s. wensten te worden toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat Vasilenko zich niet roekeloos en met de wetenschap dat er waarschijnlijk schade uit zou

159

voortvloeien heeft gedragen, welk bewijs Van der Graaf c.s. zouden kunnen leveren door het als getuige doen horen van Vasilenko zelf. Kiachten (a) Algemeen Het oordeel van het Hof dat het zich 'ook te dien aanzien [verenigt] met de door de rechtbank gegeven motivering en […] die tot de zijne [maakt]', kan geen stand houden in het licht van — enerzijds — de hier aan te leggen maatstaf van artikel 29artikel 29 CMR dat er slechts plaats is voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 23artikel 23 CMR, indien de relevante persoon — in casu Vasilenko — het aan zijn gedraging verbonden gevaar kende en zich ervan, bewust was dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren, maar zich daardoor niet van dit gedrag heeft laten weerhouden, waarbij de bewijslast van de hiervoor bedoelde wetenschap en bewustheid op AIG rust; en — anderzijds — het betoog van Van der Graaf c.s., waarin zij aan de hand van een gedetailleerde verklaring van Vasilenko zelf hebben aangegeven dat deze zich niet ervan bewust was dat de kans op verwezenlijking van gevaar groter was dan de kans dat dit gevaar zich niet zou verwezenlijken, aan welk betoog Van der Graaf c.s. het aanbod hebben verbonden om Vasilenko als getuige te doen horen. (b) Onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van besef van gevaar bij Vasilenko Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien zijn oordeel aldus moet worden begrepen dat het aankomt op een 'geobjectiveerd' besef van gevaar bij Vasilenko. Bij de toepassing van artikel 29artikel 29 CMR komt het immers aan op het 'subjectieve' besef van gevaar zoals dit leefde bij de relevante persoon — in casu Vasilenko — op het relevante moment — in casu: de lossing van de lading. (c) Onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van stelplicht en bewijslast Het Hof heeft evenzeer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien zijn oordeel aldus moet worden begrepen dat het aan Van der Graaf c.s. is om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat bij Vasilenko niet een dergelijk 'subjectief' besef van gevaar leefde. In het kader van de toepassing van artikel 29artikel 29 CMR is het immers aan de partij die de aansprakelijkheidsbeperking wenst te doorbreken, in casu AIG c.s., om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat bij Vasilenko een dergelijk 'subjectief' besef van gevaar leefde, door welk besef hij zich niettemin niet van zijn gedrag heeft laten weerhouden. (d) Essentiële stellingen en bewijsaanbod onvoldoende gemotiveerd gepasseerd Het oordeel van het Hof is onbegrijpelijk indien het Hof — uitgaande van het vereiste van een 'subjectief' besef van gevaar bij Vasilenko en een op AIG c.s. rustende stelplicht en bewijslast terzake — heeft geoordeeld dat er in dit geval sprake is van opzet of grove schuld in de zin van artikel 29artikel 29 CMR. In deze lezing heeft het Hof miskend dat Van der Graaf c.s. aan de hand van de gedetailleerde verklaring van Vasilenko zelf hebben aangevoerd dat en waarom Vasilenko op het relevante moment geen 'subjectief' besef van gevaar had, en hebben aangeboden hun stellingen te bewijzen door het horen van Vasilenko zelf. Het Hof had niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, aan deze essentiële stellingen van Van der Graaf c.s. mogen voorbijgaan en

160

evenmin het bewijsaanbod van Van der Graaf c.s. mogen passeren. Ook de overweging dat Van der Graaf c.s. niet hebben gesteld dat Vasilenko meer of anders zou kunnen verklaren dan is neergelegd in het verslag van het interview met hem, vormt geen voldoende motivering van het passeren van het bewijsaanbod. Zoals hieronder in klacht (e) nader wordt geadstrueerd, blijkt uit het verslag van het interview van Vasilenko juist dat Vasilenko zal kunnen verklaren dat en waarom bij hem op het relevante tijdstip geen 'subjectief' besef van gevaar bestond. Het valt dan ook niet in te zien dat Van der Graaf c.s. om tot het bewijs te worden toegelaten had moeten toelichten wat Vasilenko nog meer kan verklaren. Bovendien heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de eis te stellen dat Van der Graaf c.s. reeds in het kader van hun bewijsaanbod precies moeten aangeven wat Vasilenko zal kunnen verklaren. (e) Oordeel omtrent interview met Vasilenko is onvoldoende gemotiveerd Het oordeel van het Hof dat 'het verslag van het Interview met Vasilenko onvoldoende feiten en omstandigheden bevat die tot een andersluidend oordeel zouden leiden en dat de verklaring van Vasilenko juist bevestigt dat er sprake was van grove schuld van Van der Graaf c.s.', is onbegrijpelijk in het licht van hetgeen Vasilenko in het op schrift gestelde interview heeft opgemerkt over zijn 'subjectieve' besef van gevaar op het relevante tijdstip. Zie productie 2 bij Akte in hoger beroep van Van der Graaf c.s.: Antwoord op vraag 25 (In welke customs control zone heeft u de auto geparkeerd? Op welke dag en hoe laat): '[…] I found the customs post's employee — 'declarant' who showed me the proper CMR copy. He asked me to come to that customs post tomorrow and to park the tract on Lodochnaya street (it's near Tushino customs post) and to wait for his instructions. […]' Antwoord op vraag 28 (Op welke dag en hoe laat heeft u Tushino Terminal verlaten? Met wie heeft u daarop contact opgenomen?): '[…] The day after the conversation with the declarant I was on Lodochnaya street. Two men who introduced themselves as the representatives of the receiver met me and said they were from the declarant. I didn't know them. They gave me a mob. phone after they had called to the declarant. The declarant told me by mob. phone that I should transfer the documents for declaring the goods to the representatives and should follow them to Balashikha (unloading place).' Antwoord op vraag 29 (Op welke dag en hoe laat kwam u op het losadres aan? Wat was het adres waar u ging lossen? Wie heeft u daar verder geholpen? Kende u deze personen? Wist u zeker — en, zo ja, hoe — dat u op de juiste wijze had afgeleverd?): '[…] I was sure that I had delivered correctly because I met the person who showed me an identification document (ydostoverenie) from which appeared that he is the director of receiver company in Balashikha. One or two hours later the second representative had arrived with goods declaration documents from the Tushino customs post.' Uit deze verklaring van Vasilenko omtrent zijn doen en laten rond de lossing van de lading en zijn 'subjectieve' besef op dit relevante tijdstip, volgt onmiskenbaar dat Vasilenko meende (en mocht menen) dat hij conform de instructies op de vrachtbrief en in overeenstemming met instructies van Mitranss handelde. In geen geval blijkt uit deze

161

verklaring dat Vasilenko op het relevante tijdstip zich ervan bewust was dat de kans op verwezenlijking van gevaar groter was dan de kans dat dit gevaar zich niet zou verwezenlijken. Het andersluidende oordeel van het Hof is zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk. (f) Verband met het oordeel van de rechtbank inzake beroep op overmacht Voorzover het Hof, door zich te verenigen met de door de rechtbank gegeven motivering en deze tot de zijne te maken, heeft beoogd de rechtbank ook te volgen waar deze haar oordeel omtrent de doorbreking van de beperking van aansprakelijkheid (eindvonnis rechtbank, r.o. 6.2) mede heeft doen steunen op haar oordeel omtrent het beroep op overmacht (eindvonnis rechtbank, r.o. 5, waarnaar de rechtbank verwijst in r.o. 6.2). geldt dat Van der Graaf c.s. in hoger beroep zijn opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank omtrent het beroep op overmacht en dat Van der Graaf c.s. de overwegingen die het Hof aan het beroep op overmacht heeft gewijd, in cassatie bestrijden door onderdeel 2. Gegrondbevinding van onderdeel 2 tast dan ook het oordeel van het Hof omtrent de doorbreking van de beperking van aansprakelijkheid aan. (g) Verwerping grief III onvoldoende gemotiveerd omdat het Hof heeft nagelaten voldoende relevante feiten vast te stellen Het Hof heeft door te overwegen dat Van der Graaf c.s. ook in hoger beroep de stellingen van AIG omtrent de gang van zaken rond het transport en de aflevering, althans het achterwege blijven daarvan, in Moskou onvoldoende hebben betwist en door zich ook op dit punt te verenigen met motivering van de Rechtbank, de verwerping van grief III onvoldoende gemotiveerd. Naar het oordeel van het Hof (en Rechtbank) moeten de stellingen van AIG c.s. met betrekking tot de gang van zaken bij aflevering voor juist worden gehouden houden, omdat deze door Van der Graaf c.s. onvoldoende onderbouwd zijn betwist. Hof (en Rechtbank) miskennen hiermee echter dat AIG c.s. ter onderbouwing van hun beroep op onbeperkte aansprakelijkheid van Van der Graaf c.s. geen feiten hebben gesteld, maar slechts een vermoeden hebben geuit. De stellingname van AIG c.s. berust op het rapport van RusSurvey (productie 9 bij Akte in eerste aanleg) en de verklaringen van twee medewerkers van RusSurvey (producties 11 en 12 bij Akte overlegging producties bij pleidooi in eerste aanleg). Dit rapport en deze verklaringen komen er samegevat op neer dat de verklaring van Vasilenko dat hij conform de instructies op de CMR vrachtbrief heeft afgeleverd, ongeloofwaardig zou zijn en dat wordt vermoed dat Vasilenko bij diefstal van de lading betrokken zou zijn: 'We cannot rule out the driver's involvement in the theft' (rapport RussSurvey, pagina 3). RussSurvey heeft echter geen concrete feiten omtrent de betrokkenheid van Vasilenko bij diefstal vastgesteld. Ook de verklaringen van de medewerkers van RussSurvey bevatten niets concreets op dit punt. Bij gevolg hebben ook AIG c.s. hieromtrent niets gesteld. Zij hebben in de Akte in eerste aanleg, toelichting op productie 9, niet meer gesteld dan: 'Het mag dan ook geen verbazing wekken dat de expert van RusSurvey in zijn rapport het sterke vermoeden heeft geuit dat de chauffeur betrokken was bij de verdwijning van de zending.' Bij pleidooi in eerste aanleg hebben zij daaraan toegevoegd (Pleitnota Mr Neervoort, paragraaf 21) dat Van der Graaf c.s. onbeperkt aansprakelijk zouden zijn, omdat zij geen opheldering omtrent de gang van zaken hebben gegeven. Beide argumenten — vermoeden van betrokkenheid van Vasilenko bij diefstal en gebrek aan opheldering door Van der Graaf c.s. — hebben AIG c.s. herhaald in hoger beroep bij MvA paragraaf 22–25. Feiten zijn in dit kader door AIG c.s. echter niet gesteld. De Rechtbank heeft niet meer vastgesteld dan (r.o. 5 van het eindvonnis):

162

(a) dat vaststaat 'dat Vasilenko de douanedocumenten niet aan douanemedewerkers heeft gegeven, maar aan voor hem onbekende personen van wie hij de identiteit niet heeft vastgesteld en gecontroleerd'; (b) dat 'de plaats en de wijze waar de lading is afgeleverd — niet bij de douaneterminal, noch het adres van OOO 'Stroyinvest-K' dat op de vrachtbrief is vermeld, maar bij een bij Moskou gelegen dorp, waar de lading is overgeladen in een andere vrachtauto, op initatief van de personen die hij niet kende — bij Vasilenko zodanige argwaan [hadden] moeten wekken, dat hij zich van deze wijze van aflevering van de lading, de aard van de lading mede in ogenschouw nemend, had moeten onthouden.'

Deze feiten op zichzelf zijn onvoldoende om te komen tot het oordeel dat Vasilenko het 'subjectieve' besef van gevaar heeft gehad. Het Hof heeft zelf geen nadere feiten vastgesteld. De conclusie is dat het Hof (in navolging van de Rechtbank) onvoldoende feiten heeft vastgesteld die het oordeel dat Vasilenko het 'subjectieve' besef van gevaar heeft gehad, kunnen dragen. In het licht van hetgeen Van der Graaf c.s. ten processe hebben aangevoerd (zie hierboven onder 'procesverloop' en klachten (a) en (e)), vormt het enkele vermoeden van betrokkenheid van Vasilenko bij diefstal, dat RusSurvey heeft geuit en waarop AIG c.s. zich hebben beroepen, een onvoldoende onderbouwing van het oordeel dat Vasilenko het 'subjectieve' besef van gevaar heeft gehad.

Onderdeel 4 (slotklacht) Indien een of meer van de voorgaande klachten slaagt, kunnen ook r.o. 22 en het dictum van het bestreden arrest niet in stand blijven. Op grond van dit middel: vorderen Van der Graaf c.s. dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.

ConclusieNaar bovenNaar boven Conclusie A-G mr. Strikwerda: 1. Het gaat in deze zaak om de vraag of een wegvervoerder aansprakelijk gehouden kan worden voor de schade als gevolg van het verlies van de lading. Op het vervoer is het CMR-Verdrag (Verdrag van 19 mei 1956, Trb. 1957, 84) van toepassing. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de vervoerder de lading op het juiste adres heeft afgeleverd en, zo niet, of de omstandigheden van het geval meebrengen dat de vervoerder een beroep toekomt op ontheffing van aansprakelijkheid op grond van art. 17 lid 2CMR (overmacht), dan wel juist geacht moet worden onbeperkt aansprakelijk te zijn op grond van art. 29 CMR (opzet of met opzet gelijkgestelde schuld).

163

2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan, treft men aan in r.o. 1 van het tussenvonnis van de rechtbank van 28 juni 2002 (zie r.o. 7 van het arrest van het hof). Zij komen op het volgende neer. i. Thans eiseressen tot cassatie, hierna: Van der Graaf c.s., zijn op 28 november 1997 een vervoerovereenkomst aangegaan met Oesterreichische Philips Industrie GmbH, hierna: Philips, voor het vervoer over de weg van een zending huishoudelijke elektrische apparaten van Groningen naar Moskou. Op deze overeenkomst is het CMR-Verdrag van toepassing. ii. Blijkens de CMR-vrachtbrief geldt als geadresseerde 'OOO 'Stroyinvest-K', te Moskou, hierna: Stroyinvest. iii. De goederen zijn feitelijk vervoerd door Mitranss. Voorts dient in cassatie van het volgende feit uitgegaan te worden (zie r.o. 4 van het eindvonnis van de rechtbank en r.o. 8 van het arrest van het hof). iv. De goederen zijn op of omstreeks 16 december 1997 door de chauffeur van Mitranss, Vasilenko, op aanwijzing van vertegenwoordigers van een bedrijf genaamd Daiker Company c.q. Dyker Company afgeleverd bij een pakhuis in het nabij Moskou gelegen dorp Balashikha en daar overgeladen in een Russische vrachtwagen.

3. Als gesubrogeerde verzekeraar heeft thans verweerster in cassatie, hierna: AIG, (tezamen met vier anderen, waaronder Philips, die thans in cassatie niet meer als procespartij zijn betrokken) bij exploot van 11 december 1998 Van der Graaf c.s. voor de rechtbank Groningen gedagvaard tot betaling van het gehele schadebedrag, begroot op (omgerekend) Euro 202.819,41, vermeerderd met rente en kosten. AIG heeft daartoe gesteld, kort weergegeven, dat de goederen niet zijn afgeleverd op het juiste adres en bij de juiste geadresseerde, te weten Stroyinvest, zodat Van der Graaf c.s. voor het verlies van de goederen aansprakelijk zijn. Bovendien is er grond voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking van art. 23CMR, aangezien de schade een gevolg is van aan Van der Graaf c.s. toe te rekenen bewust roekeloos gedrag van de chauffeur, zodat Van der Graaf c.s. op grond van art. 29 CMR ten volle aansprakelijk zijn voor de schade. 4. Van der Graaf c.s. hebben verweer gevoerd tegen de vordering. Zij hebben ontkend dat de lading op het verkeerde adres is afgeleverd en, zo al, aangevoerd dat zij ontheven zijn van aansprakelijkheid wegens overmacht in de zin van art. 17 lid 2CMR. Volgens Van der Graaf c.s. is er in ieder geval geen grond voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking van art. 23 CMR op de voet van art. 29 CMR. 5. Na een tweetal tussenvonnissen (van 23 november 2001 en van 28 juni 2002) heeft de rechtbank op 17 november 2005 eindvonnis gewezen. Bij dit vonnis heeft de rechtbank over de zojuist bedoelde geschilpunten als volgt beslist. 6. Naar het oordeel van de rechtbank is de lading niet op de juiste plaats en aan de juiste geadresseerde afgeleverd. Daartoe overwoog de rechtbank onder meer (r.o. 4): 'Uitgangspunt is dat de lading volgens de CMR-vrachtbrief afgeleverd diende te worden bij OOO 'Stroyinvest-K'. Naar het oordeel van de rechtbank moet er in casu van worden uitgegaan dat de lading daar niet is afgeleverd, waartoe het volgende wordt overwogen.

164 Â Â

In de eerste plaats volgt uit de eigen stellingen van Van der Graaf dat de lading niet aan de in de CMR-vrachtbrief vermelde geadresseerde is afgeleverd. Ter gelegenheid van het pleidooi is door Van der Graaf c.s. aangevoerd dat de lading is gelost op aanwijzing van vertegenwoordigers van een bedrijf genaamd Daiker Company c.q. Dyker Company (hierna te noemen Dyker). Dat deze van de CMR afwijkende aflevering tussen partijen is overeengekomen is evenwel door Van der Graaf c.s. onvoldoende onderbouwd en bovendien strijdig met het door haar bij conclusie van antwoord ingenomen standpunt dat zij (althans de feitelijk vervoerder Mitranss) de lading in dezelfde goede en complete staat waarin zij deze in Groningen in ontvangst had genomen bij OOO 'Stroyinvest-K' heeft afgeleverd.' 7. Met betrekking tot het beroep van Van der Graaf c.s. op overmacht in de zin van art. 17 lid 2CMR heeft de rechtbank geoordeeld dat Van der Graaf c.s. niet zodanige feiten of omstandigheden hebben gesteld die — indien bewezen — kunnen leiden tot de conclusie dat van overmacht in bedoelde zin sprake is. Op grond van onder meer een door AIG in het geding gebracht, door Van der Graaf c.s. onvoldoende weersproken rapport van RusSurvey (productie 9 in eerste aanleg) neemt de rechtbank als vaststaand aan (r.o. 5): 'dat Vasilenko de douanedocumenten niet aan douanemedewerkers heeft gegeven, maar aan voor hem onbekende personen van wie hij de identiteit niet heeft vastgesteld en gecontroleerd. Bovendien hadden de plaats en wijze waar de lading is afgeleverd — niet bij de douaneterminal, noch het adres van OOO 'Stroyinvest-K' dat op de vrachtbrief is vermeld, maar bij een bij Moskou gelegen dorp, waar de lading is overgeladen in een andere vrachtauto, op initiatief van de personen die hij niet kende — bij Vasilenko zodanige argwaan moeten wekken, dat hij zich van deze wijze van aflevering van de lading, de aard van de lading mede in ogenschouw nemend, had moeten onthouden. Vasilenko had de omstandigheden die tot het verlies hebben geleid behoren te vermijden, temeer nu vaststaat dat in de jaren '90 van de vorige eeuw Moskou voor transporten met een lading als de onderhavige een criminaliteitsgevoelige bestemming was en dat Vasilenko — volgens Van der Graaf c.s. een ervaren chauffeur bekend in de regio — daarvan op de hoogte moet zijn geweest. Het tegendeel is gesteld noch anderszins gebleken.' 8. Ten aanzien van het beroep van AIG op art. 29CMR heeft de rechtbank vooropgesteld (r.o. 6.1): 'Voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking van Van der Graaf c.s. ingevolge artikel 29CMR is slechts plaats bij opzet of bij gedrag dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Van zodanig gedrag is sprake wanneer degene die zich aldus heeft gedragen — in casu Vasilenko — het aan de gedraging verbonden gevaar kende en zich ervan bewust was dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kan dat dit niet zou gebeuren, maar zich daardoor niet van dit gedrag heeft laten weerhouden.' Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval sprake. De rechtbank heeft zich daarbij gebaseerd op onder meer het door AIG in het geding gebrachte rapport van RusSurvey en verwezen naar hetgeen zij in r.o. 5 met betrekking tot de verwerping van het beroep op overmacht aan de zijde van Van der Graaf c.s. heeft overwogen. Daaraan heeft de rechtbank toegevoegd (r.o. 6.2):

165

'Van de zijde van Van der Graaf c.s. is daartegenover de niet door enig bewijsstuk onderbouwde stelling betrokken dat Vasilenko de bedoelde wetenschap en bewustheid niet heeft gehad en zich heeft gehouden aan de instructies van de CMR-vrachtbrief. Naar het oordeel van de rechtbank had het wel op de weg gelegen van Van der Graaf c.s. om die stelling nader met bewijsstukken te onderbouwen danwel deze stelling op dit punt nader van feiten te voorzien en te adstrueren, daar het vervoer is uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van Van der Graaf c.s. door hulppersonen die zij voor de uitvoering van de overeenkomst hebben ingezet. De feitelijke gebeurtenissen in Moskou vallen binnen het domein en de invloedssfeer van Van der Graaf c.s. en de door hen ingezette hulppersonen, zodat zij niet konden volstaan met een blote ontkenning van hetgeen door Philips c.s. is aangevoerd. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden, Van der Graaf c.s. niet hebben voldaan aan de op hen rustende processuele verplichting om hun stelling in dit kader voldoende te onderbouwen en de stellingen van Philips c.s. voldoende gemotiveerd te weerspreken. Daarom gaat de rechtbank uit van de juistheid van de stellingen van Philips c.s. en komst de rechtbank niet toe aan een bewijsopdracht.' 9. Bij gevolg heeft de rechtbank de vordering van AIG toegewezen. 10. Van der Graaf c.s. zijn van het tweede tussenvonnis (van 28 juni 2002) en van het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Leeuwarden. Van der Graaf c.s. voerden grieven aan tegen het oordeel van de rechtbank inzake de aflevering (grief I), het beroep van Van der Graaf c.s. op overmacht in de zin van art. 17 lid 2CMR (grief II) en de doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking op de voet van art. 29 CMR (grief III). Bij akte brachten Van der Graaf c.s. in het geding een schriftelijk verslag van een interview dat in 2003 is gehouden door een correspondent van Van der Graaf c.s. in Moskou met de chauffeur Vasilenko (productie 2 bij akte d.d. 20 september 2006). 11. Van der Graaf c.s. hadden geen succes. Bij arrest van 25 april 2007 heeft het hof Van der Graaf c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep voor zover dit is gericht tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 28 juni 2002, nu Van der Graaf c.s. daartegen geen grieven hadden gericht, en het eindvonnis bekrachtigd. 12. De door Van der Graaf c.s. aangevoerde grief tegen het oordeel van de rechtbank dat het Van der Graaf c.s. niet was toegestaan om af te leveren aan de firma Dyker in plaats van aan het in de CMR-vrachtbrief als ontvanger vermelde Stroyinvest, verwierp het hof op grond van onder meer de volgende overweging (r.o. 10): 'Niet is komen vast te staan dat OOO 'Stroyinvest-K' als een verlengstuk van Dyker moet worden gezien, zoals Van der Graaf c.s. blijkens hun stelling bij memorie van grieven ingang willen doen vonden, nog daargelaten wat daaronder rechtens moet worden verstaan en welke consequenties dat zou hebben. Evenmin kan op grond van de stellingen, producties en het interview met Vasilenko worden aangenomen dat Dyker in die zin als ontvanger moet worden aangemerkt dat de vervoerde goederen uiteindelijk voor Dyker waren bestemd en evenmin dat die goederen ook daadwerkelijk door Dyker zijn ontvangen.' 13. Met betrekking tot de grief tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep door Van der Graaf c.s. op overmacht in de zin van art. 17 lid 2CMR, overwoog het hof:

166 Â Â

'13. Het hof leest in de stellingen van Van der Graaf c.s. in dit verband geen andere stellingen dan reeds door haar in eerste aanleg naar voren zijn gebracht, behoudens voor zover Van der Graaf c.s. ook in het verband van deze grief mede een beroep doen op het hiervoor reeds genoemde verslag van het interview met Vasilenko. 14. Het hof kan zich verenigen met de door de rechtbank voor de afwijzing van het beroep op overmacht gegeven motivering en maakt die tot de zijne. Het hof is voorts van oordeel dat met betrekking tot dit beroep op overmacht in het verslag van het interview met Vasilenko geen althans onvoldoende aanknopingspunten naar voren komen voor een ander oordeel. Om deze reden komt het hof ook niet toe aan het aanbod van Van der Graaf c.s. om te bewijzen dat de door haar gestelde feiten en omstandigheden een beroep op overmacht rechtvaardigen.'

14. De grief tegen het oordeel van de rechtbank inzake de doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking verwierp het hof op grond van de volgende overweging (r.o. 17): 'Ook hier geldt dat ook in hoger beroep Van der Graaf c.s. de gemotiveerde stellingen van AIG omtrent de gang van zaken rond het transport en de aflevering, althans het achterwege blijven daarvan, in Moskou onvoldoende gemotiveerd hebben betwist. Het hof verenigt zich ook te dien aanzien met de door de rechtbank gegeven motivering en maakt die tot de zijne. Ook hier geldt dat, voor zover al het verslag van het interview met Vasilenko mede in de beschouwingen zou moeten worden betrokken, dit verslag onvoldoende feiten of omstandigheden bevat die tot een andersluidend oordeel zouden leiden. Het hof is van oordeel dat de verklaring van Vasilenko juist bevestigt dat er sprake was van grove schuld van Van der Graaf c.s. Om die reden komt het hof ook in dit verband niet toe aan het door Van der Graaf c.s. ter zake gedane bewijsaanbod, waarbij nog komt dat Van der Graaf c.s niet hebben gesteld dat Vasilenko meer of anders zou kunnen verklaren dan is neergelegd in het genoemde verslag van het interview met hem.' 15. Van der Graaf c.s. zijn tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel, dat door AIG is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep. 16. Onderdeel 1 van het middel komt met drie motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof — in r.o. 10 — dat Van der Graaf c.s. als vervoerder niet hebben voldaan aan hun uit de vervoerovereenkomst voortvloeiende verplichting tot aflevering aan Stroyinvest als de in de vrachtbrief genoemde geadresseerde. 17. Volgens klacht (a) is dit oordeel van het hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, in het licht van enerzijds de door AIG niet weersproken stellingen van Van der Graaf c.s. dat (a) de goederen uiteindelijk bestemd waren voor Dyker, (b) Vasilenko Dyker aan de telefoon kreeg toen hij het op de vrachtbrief opgegeven telefoonnummer draaide, en (c) vertegenwoordigers van Dyker de documenten van Vasilenko in ontvangst namen, en anderzijds de door het hof niet onjuist bevonden stellingen van Van der Graaf c.s. dat

167

(d) Vasilenko zich op aanwijzing van vertegenwoordigers van Dyker naar Balashika heeft begeven alwaar de zending daadwerkelijk is gelost, en (e) het transport van de douanepost naar de plaats van lossing voor rekening en risico van de ontvanger zou moeten komen.

18. De klacht moet falen. Nu vaststaat dat de aflevering niet heeft plaatsgevonden aan de in de vrachtbrief genoemde geadresseerde en op het in de vrachtbrief genoemde adres, terwijl uit de gedingstukken niet blijkt (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat door Van der Graaf c.s. is gesteld dat de afzender overeenkomstig art. 12 lid 1CMR Van der Graaf c.s. heeft opgedragen de goederen op een andere plaats en/of aan een andere geadresseerde af te leveren dan in de vrachtbrief is aangegeven, is, ongeacht de juistheid van de door de klacht genoemde stellingen van Van der Graaf c.s., het oordeel van het hof, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk. 19. Klacht (b) faalt wegens gebrek aan belang. Zoals reeds bij klacht (a) is aangetekend, is, ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de bedoelde stellingen, niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de lading niet op de juiste plaats en aan de juiste geadresseerde is afgeleverd. 20. Klacht (c) keert zich tegen het oordeel van het hof dat niet is komen vast te staan dat Stroyinvest als een verlengstuk van Dyker moet worden gezien en dat niet kan worden aangenomen dat de goederen ook daadwerkelijk door Dyker zijn ontvangen. 21. De klacht is tevergeefs voorgesteld. Zelfs indien moet worden aangenomen dat Van der Graaf c.s. Dyker als verlengstuk van Stroyinvest hebben beschouwd en dat in die visie Vasilenko gehouden was de instructies van vertegenwoordigers van Dyker op te volgen, is niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat niet kan worden aangenomen dat de goederen ook daadwerkelijk door Dyker zijn ontvangen. Uit de gedingstukken blijkt immers niet (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat Van der Graaf c.s. hebben gesteld dat de handelingen die hebben plaatsgevonden in Balashika ertoe hebben geleid dat Dyker de goederen wèl heeft ontvangen. 22. Onderdeel 2 van het middel bestrijdt met drie klachten het oordeel van het hof — in r.o 14 — dat het beroep van Van der Graaf c.s. op overmacht in de zin van art. 17 lid 2CMR verworpen dient te worden. 23. Bij de beoordeling van deze klachten dient vooropgesteld te worden dat de vervoerder zich in geval van verlies van de lading tijdens het vervoer slechts met succes op overmacht in de zin van art. 17 lid 2CMR kan beroepen 'indien hij aantoont dat hij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder — daaronder begrepen de personen van wier hulp hij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt — te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen' (HR 17 april 1998, NJ 1998, 602, cursivering door de Hoge Raad). Deze maatstaf brengt mee dat het antwoord op de vraag welke maatregelen redelijkerwijs van de vervoerder gevergd hadden kunnen worden om het verlies van de lading te voorkomen, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, en dat, indien eenmaal is vastgesteld welke maatregelen dat zijn, de vervoerder alleen dan een beroep op de ontheffingsgrond toekomt, indien hij al die maatregelen ook daadwerkelijk heeft genomen.

168

24. Blijkens r.o. 14 van het bestreden arrest in verbinding met r.o. 5 van het eindvonnis van de rechtbank, heeft het hof bij zijn verwerping van het beroep van Van der Graaf c.s. op overmacht in de zin van art. 17 lid 2 CMR onder meer in aanmerking genomen dat Vasilenko de douanedocumenten niet aan douanemedewerkers heeft gegeven, maar aan voor hem onbekende personen van wie hij de identiteit niet heeft vastgesteld en gecontroleerd, en dat Vasilenko de personen niet kende op wier initiatief de lading in Balashika is overgeladen in een andere vrachtauto. Hieruit blijkt dat naar het oordeel van het hof Vasilenko onder de gegeven omstandigheden in ieder geval vooraf de identiteit van de personen op wie hij zich bij de aflevering heeft verlaten, had behoren te controleren als maatregel om het verlies van de lading te voorkomen. Nu — onbestreden in cassatie — vaststaat dat Vasilenko deze maatregel niet heeft genomen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat het beroep van Van der Graaf c.s. op overmacht in de zin van art. 17 lid 2art. 17 lid 2 CMR moet worden verworpen. 25. Hierop stuiten alle klachten van onderdeel 2 af. De klachten (a) en (b) kunnen geen doel treffen omdat uit de door Van der Graaf c.s. in hoger beroep aangevoerde stellingen en/of uit het overgelegde interview met Vasilenko niet blijkt (het middel voert dat ook niet aan) dat Vasilenko de bedoelde maatregel wèl heeft genomen. Klacht (c) kan geen doel treffen omdat, bij deze stand van zaken, het bewijsaanbod niet ter zake dienend is. 26. Onderdeel 3 van het middel keert zich met zeven klachten tegen het oordeel van het hof — in r.o. 17 — dat de schade is voortgesproten uit opzet of grove schuld in de zin van art. 29CMR die een doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking op grond van art. 23 CMR rechtvaardigt. 27. Bij de beoordeling van dit onderdeel dient vooropgesteld te worden dat in cassatie — terecht — niet is bestreden het door het hof onderschreven oordeel van de rechtbank (eindvonnis, r.o. 6.1) dat voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking van Van der Graaf c.s. ingevolge artikel 29CMR slechts plaats is bij opzet of bij gedrag dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien, en dat van zodanig gedrag is sprake wanneer degene die zich aldus heeft gedragen — in casu Vasilenko — het aan de gedraging verbonden gevaar kende en zich ervan bewust was dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kan dat dit niet zou gebeuren, maar zich daardoor niet van dit gedrag heeft laten weerhouden. Zie HR 5 januari 2001, NJ 2001, 391 en 392, en HR 22 februari 2002, NJ 2002, 388, telkens met noot K.F. Haak, en HR 11 oktober 2002, NJ 2002, 598. 28. Volgens klacht (a) van onderdeel 3 kan het oordeel van het hof geen stand houden in het licht van enerzijds de hier aan te leggen maatstaf van art. 29CMR en anderzijds het betoog van Van der Graaf c.s. dat Vasilenko zich niet ervan bewust was dat de kans op verwezenlijking van gevaar groter was dan de kans dat dit gevaar zich niet zou verwezenlijken. Deze algemene klacht wordt nader uitgewerkt in de klachten (b) t/m (g). 29. Klacht (b) voert aan dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien zijn oordeel aldus moet worden begrepen dat het aankomt op een 'geobjectiveerd' besef van gevaar bij Vasilenko. 30. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de bestreden r.o. 17 blijkt dat het hof zich heeft verenigd met de door de rechtbank in r.o. 6.1 van haar eindvonnis gegeven overweging en die tot de zijne heeft gemaakt. Uit die rechtsoverweging blijkt

169

dat de rechtbank duidelijk is uitgegaan van een subjectief criterium bij het besef van gevaar bij Vasilenko ('van zodanig gedrag is sprake wanneer degene die zich aldus heeft gedragen — in casu Vasilenko — het aan de gedraging verbonden gevaar kende en zich ervan bewust was dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kan dat dit niet zou gebeuren'). 31. Klacht (c) voert aan dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien zijn oordeel aldus moet worden begrepen dat het aan Van der Graaf c.s. is om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat bij Vasilenko niet een dergelijk 'subjectief' besef van gevaar leefde. 32. Ook deze klacht moet stranden op gebrek aan feitelijke grondslag. Uit r.o. 6.1 van eindvonnis van de rechtbank blijkt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de bewijslast van de bedoelde wetenschap en bewustheid bij Vasilenko op AIG lag. Het hof heeft dit oordeel tot het zijne gemaakt. 33. Klacht (d) bestaat uit twee klachten. In de eerste plaats wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat in dit geval sprake is van opzet of grove schuld in de zin van art. 29CMR, onbegrijpelijk is, nu het hof niet is ingegaan op door Van der Graaf c.s. in dit verband aangevoerde essentiële stellingen aan de hand van het overgelegde interview met Vasilenko. In de tweede plaats wordt geklaagd dat het hof het bewijsaanbod van Van der Graaf c.s. niet had mogen passeren. 34. De eerstbedoelde klacht moet falen, omdat daarin niet wordt aangegeven op welke essentiële stellingen van Van der Graaf c.s. wordt gedoeld. De klacht voldoet daarom niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen. De laatstbedoelde klacht, die kennelijk voortbouwt op de eerstbedoelde klacht, zal het lot hiervan moeten delen. 35. Klacht (e) acht het oordeel van het hof dat het verslag van het interview met Vasilenko onvoldoende feiten of omstandigheden bevat die tot een andersluidend oordeel (dan dat van de rechtbank) zouden leiden en dat de verklaring van Vasilenko juist bevestigt dat er sprake was van grove schuld van Van der Graaf c.s., onbegrijpelijk in het licht van hetgeen Vasilenko in dat interview heeft opgemerkt over zijn 'subjectieve' besef van gevaar op het relevante tijdstip. 36. De klacht is niet aannemelijk. Kennelijk heeft het hof op grond van de, door het interview met Vasilenko niet weerlegde, omstandigheden — dat niets erop wijst dat de afzender overeenkomstig art. 12 lid 1CMR opdracht heeft gegeven de goederen op een andere plaats en/of een andere geadresseerde af te leveren dan in de vrachtbrief is aangegeven, — dat Vasilenko de douanedocumenten niet aan douanemedewerkers heeft gegeven, maar aan voor hem onbekende personen van wie hij de identiteit niet heeft vastgesteld en gecontroleerd, — dat de lading in Balashika is overgeladen in een andere vrachtauto op initiatief van personen die Vasilenko niet kende, gevoegd bij de onweersproken omstandigheid

170

— dat in de jaren '90 van de vorige eeuw Moskou voor transporten met een lading als de onderhavige een criminaliteitsgevoelige bestemming was en dat Visilenko daarvan op de hoogte moet zijn geweest,

geoordeeld dat aangenomen moet worden dat Vasilenko het aan zijn gedrag verbonden gevaar kende en zich ervan bewust was dat de kans dat schade zou optreden aanzienlijk groter was dan dat de schade zou uitblijven. Dit sterk met waarderingen van feitelijke aard verweven oordeel is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en is, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat, zoal het hof kennelijk heeft aangenomen, het 'subjectieve' besef van gevaar onder omstandigheden uit de gedragingen van de vervoerder (chauffeur) kan worden afgeleid. Vgl. K.F. Haak in zijn noot (sub 4) onder HR 5 januari 2001, NJ 2001, 392. Zie ook M.L. Hendrikse, N.J. Margetson en T.M. Maters, Doorbreking van de bescherming van de CMRvervoerder (art. 29CMR), in: M.L. Hendrikse en Ph.H.J.G. van Huizen (red.), CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg, 2005, blz. 189 e.v., blz. 198–200. 37. Klacht (f) bouwt voort op de klachten van onderdeel 2 en zal het lot daarvan moeten delen. 38. Klacht (g) verwijt het hof de verwerping van grief III onvoldoende te hebben gemotiveerd, nu het hof onvoldoende feiten heeft vastgesteld die het oordeel dat Vasilenko het 'subjectieve' besef van gevaar heeft gehad, kunnen dragen. 39. Ook deze klacht zal naar mijn oordeel niet tot cassatie kunnen leiden. Het hof heeft zijn oordeel kennelijk gebaseerd op de hierboven onder 36 genoemde omstandigheden. Zoals aangegeven, kunnen deze omstandigheden het oordeel van het hof dat Vasilenko het 'subjectieve' besef van gevaar heeft gehad, dragen. Tot een nadere motivering van zijn oordeel was het hof, gelet ook op het feit dat Van der Graaf c.s. in hoger beroep, behoudens hun beroep op het verslag van het interview met Vasilenko, geen andere stellingen naar voren hebben gebracht dan reeds in eerste aanleg waren aangevoerd, niet gehouden. 40. Onderdeel 4 van het middel mist zelfstandige betekenis.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. UitspraakNaar bovenNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties AIG heeft bij exploot van 11 december 1998 Van der Graaf c.s. gedagvaard voor de rechtbank te Groningen en gevorderd, kort gezegd, Van der Graaf c.s. te veroordelen om aan AIG te betalen een bedrag van € 202.819,41, met rente en kosten. Van der Graaf c.s. hebben de vordering bestreden.

171

De rechtbank heeft, na onder meer op 28 juni 2002 een tussenvonnis te hebben gewezen waarbij Van der Graaf c.s. tot bewijslevering zijn toegelaten , bij eindvonnis van 17 november 2004 de vordering van AIG toegewezen. Tegen beide vonnissen hebben Van der Graaf c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 25 april 2007 heeft het hof in het principaal appel Van der Graaf c.s. nietontvankelijk verklaard in hun hoger beroep tegen het vonnis van 28 juni 2002 en het eindvonnis bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben Van der Graaf c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. AIG heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep. Mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam, heeft bij brief van 6 maart 2009 namens Van der Graaf c.s. op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet worden uitgegaan van het volgende. (i) Van der Graaf c.s. zijn op 28 november 1997 een vervoerovereenkomst aangegaan met Oesterreichische Philips Industrie GmbH voor het vervoer over de weg van een zending huishoudelijke elektrische apparaten van Groningen naar Moskou. Op deze overeenkomst is het CMR-verdrag van toepassing. (ii) Blijkens de CMR-vrachtbrief geldt als geadresseerde van de lading OOO 'StroyinvestK', hierna: Stroyinvest, te Moskou. (iii) Het vervoer is feitelijk uitgevoerd door Mitranss. (iv) De lading is op of omstreeks 16 december 1997 door een chauffeur van Mitranss, Vasilenko, op aanwijzing van vertegenwoordigers van een bedrijf genaamd Daiker Company of Dyker Company afgeleverd bij een pakhuis in het dorp Balashika nabij Moskou en daar overgeladen in een Russische vrachtwagen. De lading heeft Stroyinvest niet bereikt.

3.2 Aan haar hiervoor onder 1 vermelde, als gesubrogeerde verzekeraar ingestelde vordering heeft AIG ten grondslag gelegd dat de lading op instructie van een onbekende is afgeleverd op een ander adres en aan een andere geadresseerde dan in de vrachtbrief vermeld, zodat Van der Graaf c.s. aansprakelijk zijn voor de schade in de vorm van het

172 Â Â

verlies van de lading, en wel ten volle aangezien deze schade het gevolg is van opzet of schuld in de zin van art. 29art. 29 CMR. De rechtbank heeft de vordering toegewezen en het hof heeft de tegen die beslissing gerichte grieven, alle betreffende het eindvonnis, verworpen. Naar het oordeel van het hof hebben Van der Graaf c.s.: a. de stelling dat zij hebben voldaan aan hun verplichting tot aflevering aan Stroyinvest onvoldoende onderbouwd (rov. 10); b. geen feiten of omstandigheden gesteld die een beroep op overmacht in de zin van art. 17 lid 2art. 17 lid 2 CMR kunnen dragen (rov. 14) en c. evenmin feiten of omstandigheden gesteld die een voldoende gemotiveerde betwisting vormen van de stelling dat de gedragingen van de chauffeur Vasilenko grove schuld in de zin van art. 29art. 29 CMR opleveren, en dus leiden tot doorbreking van de in art. 23art. 23 CMR neergelegde aansprakelijkheidsbeperking; nu zij niet aan hun stelplicht hebben voldaan, komt het door hen gedane bewijsaanbod niet aan de orde (rov. 17).

3.3 De onderdelen 1 en 2 richten klachten tegen onderscheidenlijk de hiervoor in 3.2 onder a. en b. vermelde oordelen. Deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Het falen van onderdeel 2 brengt mee dat ook onderdeel 3(f), dat ervan uitgaat dat onderdeel 2 slaagt, geen doel treft. 3.4.1 Onderdeel 3 heeft betrekking op het hiervoor in 3.2 onder c. vermelde oordeel, voor de motivering waarvan het hof met name heeft verwezen naar hetgeen de rechtbank in rov. 4–6 van haar eindvonnis heeft overwogen 'omtrent de gang van zaken rond het transport en de aflevering, althans het achterwege blijven daarvan, in Moskou'. Die rov. 6 houdt met betrekking tot de bij de toepassing van art. 29art. 29 CMR te hanteren maatstaf het volgende in: 'Voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking van Van der Graaf c.s. ingevolge artikel 29artikel 29 CMR is slechts plaats bij opzet of bij gedrag dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Van zodanig gedrag is sprake wanneer degene die zich aldus heeft gedragen — in casu Vasilenko — het aan de gedraging verbonden gevaar kende en zich ervan bewust was dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren, maar zich daardoor niet van dit gedrag heeft laten weerhouden'. Onderdeel 3, dat — terecht — niet klaagt over deze maatstaf, behelst onder (a) een algemene klacht die vervolgens onder (b)-(g) nader wordt uitgewerkt. Dat en waarom onderdeel 3(f) geen doel treft is aan het slot van 3.3 al vermeld.

173

3.4.2 De klachten onder 3(b) en (c) kunnen wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De klacht onder 3(b) gaat, zonder daarvoor enige grond te vermelden, uit van de veronderstelling dat rov. 17 aldus moet worden begrepen dat het bij de beantwoording van de vraag of aan de zijde van Van der Graaf c.s. sprake was van grove schuld erop aankomt of bij de chauffeur Vasilenko destijds een 'geobjectiveerd' besef van gevaar leefde, waarmee het onderdeel kennelijk bedoelt: of Vasilenko destijds had behoren te beseffen dat aan zijn handelen het gevaar van verlies van de lading verbonden was. Lezing van het hiervoor in 3.4.1 weergegeven citaat in samenhang met de door het hof tot de zijne gemaakte passage aan het slot van rov. 5 van de rechtbank luidende: 'temeer nu vaststaat dat in de jaren '90 van de vorige eeuw Moskou voor transporten met een lading als de onderhavige een criminaliteitsgevoelige bestemming was en dat Vasilenko — volgens Van der Graaf c.s. een ervaren chauffeur bekend in de regio — daarvan op de hoogte geweest moet zijn' maakt echter duidelijk dat die veronderstelling onjuist is. Het hof heeft — zoals het ook volgens het onderdeel in dit verband diende te doen — onderzocht of bij Vasilenko ten tijde van de lossing in de omgeving van Moskou het 'subjectieve' besef van bedoeld gevaar bestond. Anders dan de klacht onder 3(c) tot uitgangspunt neemt, heeft het hof Van der Graaf c.s. niet belast met het bewijs dat bij Vasilenko dat 'subjectieve' besef ontbrak. Naar het oordeel van het hof diende AIG in beginsel te bewijzen dat bedoeld besef bij die chauffeur aanwezig was, maar hebben Van der Graaf c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist dat dit laatste het geval was. 3.4.3 De klachten van de onderdelen 3(d) en 3(e) kunnen gezamenlijk worden behandeld. Zij bestrijden in wezen alle dat deel van rov. 17 dat erop neerkomt dat de verklaring van Vasilenko die is vastgelegd in het op 20 september 2006 in hoger beroep overgelegde verslag van een in 2003 met hem gehouden interview onverlet laat dat Van der Graaf c.s. de stellingen van AIG waaruit volgens deze bleek dat het verlies van de lading voortgesproten was uit grove schuld van diezelfde Vasilenko onvoldoende gemotiveerd hebben betwist, en dat het er daarom voor moet worden gehouden dat de schade het gevolg is van aan Van der Graaf c.s. toe te rekenen grove schuld van Vasilenko. Dat op waarderingen van feitelijke aard berustende oordeel behoefde, anders dan in beide onderdelen naar de kern genomen slechts op basis van een andere waardering van die verklaring — vooral ook voor zover inhoudende dat het lossen in Balashika geschiedde op aanwijzingen van 'representatives of the receiver' — wordt betoogd, geen nadere motivering dan door het hof is gegeven. Dat oordeel, dat in hoofdzaak is opgebouwd uit de volgende schakels a. er is geen andere aflevering overeengekomen dan aan (het adres van) Stroyinvest; b. Vasilenko heeft de douanedocumenten niet aan douanemedewerkers gegeven, maar aan hem onbekende personen van wie hij de identiteit niet heeft vastgesteld en gecontroleerd; c. de lading is in Balashika afgeleverd in die zin dat zij daar op initiatief van personen die Vasilenko niet kende in een andere vrachtwagen is overgeladen, en d. Vasilenko moet ervan op de hoogte zijn geweest dat Moskou destijds een 'criminaliteitsgevoelige bestemming' was voor een lading als de onderhavige, is ook niet onbegrijpelijk.

174

Nu het oordeel dat Van der Graaf c.s. ook op het punt van de grove schuld niet aan hun stelplicht hebben voldaan in cassatie standhoudt, faalt onderdeel 3(d) ook voor zover daarin geklaagd wordt dat het hof het aanbod van Van der Graaf c.s. om Vasilenko met betrekking tot de gang van zaken voorafgaand aan en bij de lossing als getuige te doen horen niet, althans niet zonder nadere motivering had mogen afwijzen. 3.4.4 Onderdeel 3(g), dat neerkomt op een herhaling in andere bewoordingen van het in de eerste alinea van 3.4.3 verworpen betoog, klaagt tevergeefs dat door het hof geen feiten zijn vastgesteld die het oordeel kunnen dragen dat Vasilenko het voor een geslaagd beroep op art. 29art. 29 CMR vereiste 'subjectieve' besef van gevaar heeft gehad. 3.5 Onderdeel 4 ten slotte heeft geen zelfstandige betekenis.

4. Beslissing De Hoge Raad; verwerpt het beroep; veroordeelt Van der Graaf c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AIG begroot op € 5.987,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

175

NJ 2010/481: CMR-vervoer. Vordering vervoerder tot verklaring voor recht dat hij niet dan wel beperkt aansprakelijk is; verjaringsregeling art. 32 ... Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 18 december 2009 Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk Zaaknr: 07/11057 Conclusie: A-G Strikwerda LJN: BI6315 Noot: K.F. Haak Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2009:BI6315, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 18 12 2009; ECLI:NL:PHR:2009:BI6315, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 18 09 2009; Beroepschrift, Hoge Raad, 22 08 2007

Wetingang: CMR art. 32art. 32 Brondocument: HR, 18-12-2009, nr 07/11057HR, 18-12-2009, nr 07/11057 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieUitspraakUitspraakNootNoot

EssentieNaar bovenNaar boven CMR-vervoer. Vordering vervoerder tot verklaring voor recht dat hij niet dan wel beperkt aansprakelijk is; verjaringsregeling art. 32art. 32 CMR toepasselijk?; termijn. Uitleg eenvormig privaatrecht; Weens Verdragenverdrag. Onder toepassing van de maatstaven voor uitleg van eenvormig privaatrecht van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht moet worden aangenomen dat een vordering van de CMR-vervoerder voor recht te verklaren dat hij niet dan wel beperkt aansprakelijk is voor beschadiging of verlies van de lading, valt onder de werkingssfeer van de verjaringsregeling van art. 32art. 32 CMR. Een zodanige vordering valt niet onder de uitzonderingsregel van het tweede lid (verjaringstermijn van drie jaar), maar onder de hoofdregel van het eerste lid (verjaringstermijn van één jaar). SamenvattingNaar bovenNaar boven Uni-Data (verweerster in cassatie onder 1) heeft in opdracht van Ingram het vervoer over de weg onder CMR-Vrachtbrief nr. NL 636457 op zich genomen van 299 computers van Rosmalen naar Ditzingen in Duitsland. Tijdens dit transport zijn computers gestolen. Fortis (eiseres tot cassatie) heeft de door Ingram als gevolg van deze diefstal geleden schade vergoed. Bij vonnis van 20 september 2004 heeft het Landgericht Stuttgart onder meer Uni-Data veroordeeld tot betaling aan Fortis van het bedrag van de aansprakelijkheidslimiet ingevolge art. 23 lid 3art. 23 lid 3 CMR. Fortis heeft aan UniData laten weten aanspraak te maken op vergoeding van de gehele schade uit hoofde van art. 29art. 29 CMR. In dit geding vorderen Uni-Data c.s. een verklaring voor recht

176

dat zij niet verder aansprakelijk zijn jegens Fortis dan tot het bedrag waartoe zij reeds zijn veroordeeld bij het hiervoor vermelde vonnis. Fortis heeft zich tegen deze vordering verweerd met de stelling dat de gevorderde verklaring voor recht ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding op grond van het bepaalde in art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR reeds was verjaard. De rechtbank heeft het beroep van Fortis op verjaring verworpen en de vordering van Uni-Data c.s. toegewezen. Het hof heeft het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het middel betreft een vraag van uitleg van art. 32art. 32 CMR, derhalve van eenvormig privaatrecht, die dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van de art. 31art. 31 en 3232 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 1969, Trb. 1972, 51 (vgl. o.m. HR 29 juni 1990, NJ 1992/106NJ 1992/106 m.nt. JCS en HR 21 februari 1997, NJ 1998/416NJ 1998/416 m.nt. ThMdB). Uit de authentieke Engelse respectievelijk Franse tekst van art. 32art. 32 CMR — ‘an action arising out of carriage under this Convention’ respectievelijk ‘les actions auxquelles peuvent donner lieu les transports soumis à la présente Convention’ — moet worden afgeleid dat ook een vordering van de CMR-vervoerder voor recht te verklaren dat hij niet dan wel beperkt aansprakelijk is voor beschadiging of verlies van de lading onder de werkingssfeer van art. 32 CMR valt. Ingevolge art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR verjaren rechtsvorderingen waartoe een aan het CMR-Verdrag onderworpen vervoer aanleiding geeft door verloop van een jaar. Hierop geldt slechts als uitzondering dat de verjaringstermijn drie jaar is in geval van opzet of van schuld welke volgens de wet van het gerecht waarvoor de vordering aanhangig is, met opzet gelijkgesteld wordt. Een vordering als de onderhavige waarbij een verklaring voor recht wordt gevraagd dat geen sprake is van opzet of van daarmee gelijk te stellen schuld, kan niet onder de uitzondering vallen, omdat toewijzing van een dergelijke vordering impliceert dat van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld geen sprake is. De vordering van Uni-Data c.s. verjaart derhalve door verloop van één jaar, hetgeen naast het slagen van het principale cassatieberoep tevens het falen meebrengt van de klacht van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, dat indien de vordering van Uni-Data c.s. onder de werkingssfeer van art. 32 lid 1 CMR valt, deze verjaart na verloop van drie jaren. Partij(en)Naar bovenNaar boven Fortis Corporate Insurance N.V., te Antwerpen, België, eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, adv.: mr. D. Stoutjesdijk, tegen 1. Uni-Data Logistics B.V., te Venlo, 2. UPS SCS (Nederland) B.V., te Eindhoven, verweersters in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, adv.: mr. E. Grabandt.

Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Hof: 4. De beoordeling

177

4.1. In punt 2.1. van het vonnis van 13 juli 2005, hersteld bij vonnis van 24 augustus 2005 (hierna tezamen: het vonnis) heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. 4.2. Het gaat in dit hoger beroep, voor zover van belang, om het volgende. 4.2.1. Uni-Data (van wie UPS de rechtsopvolgster is) heeft in opdracht van Ingram Micro Frameworks B.V. (hierna: Ingram) op of omstreeks 1 maart 2002 het vervoer over de weg onder CMR-vrachtbrief [CMR NUMMER] op zich genomen van 299 colli computers verdeeld over 19 pallets met een totaal gewicht van 4.485 kilogram van Rosmalen (Nederland) naar Ditzingen (Duitsland), ter aflevering te Ditzingen aan R.I.C. Electronic Communication Service GmbH (akte overlegging producties, prod. 1). 4.2.2. Uni-Data heeft dit vervoer uitbesteed aan Cabooter Internationale Expeditie B.V., die op haar beurt heeft ingeschakeld Cabooter Int. Sneltransport B.V. (hierna: Cabooter) heeft ingeschakeld. 4.2.3. Tijdens het transport door Cabooter zijn in de nacht van 2 op 3 maart 2002 180 computers gestolen. Daarvan zijn er later 51 teruggevonden. De trailer met de lading computers was ten tijde van de diefstal geparkeerd in een loods te Blerick die door Cabooter werd gebruikt. Deze loods was voorzien van een alarminstallatie. Het zogeheten BV3 alarm van de truck was ingeschakeld. Namens Cabooter is op 3 maart 2002 aangifte gedaan van de diefstal (akte overlegging producties, prod. 4, 1e stuk). 4.2.4. Fortis heeft de door Ingram geleden schade wegens voormelde diefstal vergoed. Als gesubrogeerd verzekeraar heeft Fortis op 28 februari 2003 door middel van een zogeheten Klage bij het Landgericht Stuttgart een procedure aanhangig gemaakt tegen zowel Uni-Data als Cabooter. In deze procedure heeft Fortis zich op het standpunt gesteld dat Uni-Data cs aansprakelijk waren voor de door Ingram geleden schade. Fortis heeft op de voet van artikel 23 lid 3artikel 23 lid 3 CMR van Uni-Data en Cabooter schadevergoeding gevorderd (akte overlegging producties, prod. 2). 4.2.5. Het Landgericht Stuttgart heeft bij uitspraak van 20 september 2004 Uni-Data en Carbooter veroordeeld tot betaling aan Fortis van een bedrag van € 19.596,93 vermeerderd met 5% rente vanaf 21 februari 2003, rekening houdende met de aansprakelijkheidslimiet overeenkomstig artikel 23 lid 3artikel 23 lid 3 CMR (akte overlegging producties, prod. 3). Fortis heeft aan Uni-Data laten weten aanspraak te maken op vergoeding van de gehele schade. Fortis heeft ter vaststelling van de schade een onderzoek laten instellen door expertisebureau ESIS International Inc. Dit bureau heeft op 31 oktober 2002 een rapport uitgebracht (akte overlegging producties, prod. 5). 4.2.6. Fortis heeft op 19 januari 2005 in Duitsland jegens Uni Data cs en Cabooter een procedure aanhangig gemaakt waarin Fortis, met toepassing van artikel 29artikel 29 CMR, betaling van volledige schadevergoeding vorderde ad € 88.000 (cva, prod. 2). 4.3.1. Uni-Data cs hebben in de onderhavige procedure, die is ingeleid met een exploot van dagvaarding van 5 november 2004, in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis voor recht verklaart dat Uni-Data cs, althans Uni-Data, althans UPS, niet verder aansprakelijk zijn (is) jegens Fortis dan tot het bedrag waartoe Uni-Data — bij uitspraak van 20 september 2004 — reeds is veroordeeld in de procedure voor het Landgericht

178

Stuttgart, met veroordeling van Fortis in de kosten van het geding, alles uitvoerbaar bij voorraad. 4.3.2. De rechtbank heeft bij vonnis van 6 april 2005 een comparitie bevolen. Op 21 juni 2005 heeft de comparitie van partijen plaats gehad. 4.3.3. Bij vonnis van 13 juli 2005 (verbeterd bij vonnis van 24 augustus 2005) heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Uni-Data cs inzake de schade die is voortgevloeid uit de onderhavige vervoerovereenkomst tussen Uni-Data en Ingram niet verder aansprakelijk zijn jegens Fortis dan tot het bedrag waartoe Uni-Data cs reeds in de procedure voor het Landgericht Stuttgart zijn veroordeeld, met veroordeling van Fortis in de proceskosten. 4.4.1. Fortis heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de schade niet voortspruit uit opzet of daaraan gelijk te stellen schuld van de vervoerder of zijn ondergeschikten handelend in de uitoefening van hun werkzaamheden (rov 4.10. en 4.11. van het vonnis van 13 juli 2005). 4.4.2. Fortis betoogt met grief 1 dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft geacht. Fortis heeft ter onderbouwing het volgende aangevoerd. Fortis heeft bij ‘Klage’ d.d. 28 februari 2003 in Duitsland een procedure tegen Uni-Data cs aangespannen waarin Fortis aanspraak maakte op schadevergoeding op basis van beperkte aansprakelijkheid (artikel 23 lid 3artikel 23 lid 3 CMR). Deze vordering is bij vonnis d.d. 17 juli 2003 [akte overlegging producties, prod. 3; volgens deze productie is op 20 september 2004 uitspraak gedaan, toev. hof] in eerste aanleg door het Landgericht Stuttgart toegewezen. Aangezien dit vonnis uitdrukkelijk de mogelijkheid openliet een schadevergoeding te vorderen op basis van onbeperkte aansprakelijkheid, heeft Fortis bij ‘Klage’ d.d. 19 januari 2005 een tweede procedure jegens Uni-Data cs in Duitsland aangespannen. In dit geval staat de door Uni-Data cs ingestelde vordering, ondanks artikel 31 lid 2artikel 31 lid 2 CMR, niet in de weg aan het door Fortis bij ‘Klage’ van 19 januari 2005 aanhangig gemaakte geding, nu het Bundesgerichtshof in Duitsland een Nederlandse verklaring voor rechtprocedure niet erkent (BGH 20 november 2003, I ZR 294/02). Dit betekent volgens Fortis dat Uni-Data cs geen belang hebben bij hun onderhavige vordering. 4.4.3. Fortis heeft in eerste aanleg de rechtbank verzocht de procedure van Uni-Data cs aan te houden totdat het Landgericht Stuttgart een beslissing heeft gegeven op de vordering die Fortis aanhangig heeft gemaakt bij ‘Klage’ van 19 januari 2005. 4.4.4. De rechtbank heeft bij vonnis van 6 april 2005 overwogen dat de dagvaarding in de onderhavige zaak dateert van 5 december [lees: november; toev. hof] 2004 en is aangebracht op 15 december 2004, terwijl de vordering van Fortis bij het Landgericht Stuttgart bij ‘Klage’ van 19 januari 2005 aanhangig is gemaakt. Op grond daarvan heeft de rechtbank overwogen dat de vordering van Fortis in Duitsland feitelijk niet ingesteld had kunnen worden (p. 2, tweede alinea). 4.4.5. Het hof stelt met de rechtbank vast dat op de onderhavige vervoerovereenkomst de bepalingen van de CMR van toepassing zijn. Ook het hof hanteert als uitgangspunt dat de litispendentieregel van artikel 31 lid 2artikel 31 lid 2 CRM niet in de weg staat aan het instellen van de onderhavige vordering door Uni-Data cs. Vast staat immers dat Fortis op 19 januari 2005 in Duitsland een procedure aanhangig heeft gemaakt (r.o. 2.4. van het

179

vonnis van 13 juli 2005), terwijl Uni-Data cs de onderhavige zaak op 5 november 2004 bij de rechtbank 's Hertogenbosch aanhangig hebben gemaakt. 4.4.6. De rechtbank heeft zich derhalve terecht en op juiste gronden op grond van artikel 31 lid 1artikel 31 lid 1 sub b CMR bevoegd geacht kennis te nemen van de vordering van Uni-Data cs. 4.4.7. In hoger beroep heeft Fortis betoogd dat Uni-Data cs geen belang hebben bij hun vordering, aangezien de Duitse rechter in de tweede door Fortis aanhangig gemaakte procedure een executabel vonnis zal wijzen. Fortis heeft verwezen naar een uitspraak van het Bundesgerichtshof van 20 november 2003 I ZR 294/02 (mvg, prod. 1), waarin de Duitse rechter heeft beslist dat een in een ander land aanhangig gemaakte verklaring voor rechtprocedure er niet aan in de weg staat in Duitsland een nieuwe procedure te beginnen omdat de Duitse rechter de Nederlandse verklaring voor rechtprocedure niet erkent. 4.4.8. Het gaat derhalve om de vraag of het hier gaat om vorderingen omtrent hetzelfde onderwerp tussen dezelfde partijen in de zin van artikel 31 lid 2artikel 31 lid 2 CMR, nu de vordering van Uni-Data cs ziet op een verklaring voor recht dat zij — op grond van artikel 23 lid 3artikel 23 lid 3 CMR — beperkt aansprakelijk zijn, terwijl de vordering van Fortis die (thans) aanhangig is bij het Landgericht Stuttgart, ziet op het toekennen van volledige schadevergoeding. 4.4.9. De EEX-Vo kent, in artikel 27 lid 1artikel 27 lid 1, een met artikel 31 lid 2artikel 31 lid 2 CMR vergelijkbare litispendentieregel waarin evenals in laatstgenoemd artikel het begrip ‘hetzelfde onderwerp’ voorkomt. Voor de uitleg van dit begrip is het wenselijk dat de nationale rechter zoveel mogelijk aansluit bij de uitleg daarvan door het Hof van Justitie EG. In zijn uitspraak van 6 december 1994 (NJ 1994/659NJ 1994/659, Ship Tatry) heeft het Hof bepaald dat een vordering tot betaling van schadevergoeding berust op dezelfde oorzaak en hetzelfde onderwerp betreft als een vordering die er toe strekt voor recht te doen verklaren dat een partij niet aansprakelijk is voor de schade. 4.4.10. Het hof is van oordeel dat, in lijn met deze jurisprudentie, ook in het kader van artikel 31 lid 2artikel 31 lid 2 CMR een vordering tot het afgeven van een verklaring voor recht en een vordering tot toekenning van (volledige) schadevergoeding ‘hetzelfde onderwerp’ betreffen. De omstandigheid dat in Duitsland het BGH daarover anders oordeelt, doet daaraan niet af. 4.4.11. Het hof volgt Fortis derhalve niet in haar primaire standpunt dat Uni-Data cs geen rechtens te respecteren belang hebben bij hun vordering tot het doen van een verklaring voor recht. Unidata heeft haar zaak immers als eerste aanhangig gemaakt. Grief 1 faalt dus. 4.5.1. Met grief 2 betoogt Fortis dat de beslissing van de rechtbank innerlijk tegenstrijdig is, omdat zij had moeten beslissen dat de verjaringstermijn is verlopen nu zij ervan is uitgegaan dat er geen sprake is van opzet of grove schuld. Op zich zelf stelt Fortis terecht dat een verjaringstermijn van één jaar geldt indien er geen sprake is van opzet of grove schuld. Dit betekent, anders dan Fortis stelt, nog niet dat de rechtbank had dienen te beslissen dat de verjaringstermijn voor Uni-Data cs is verlopen (mvg, punt 11). UniData cs hebben in eerste aanleg en in hoger beroep betoogd dat een vordering tot het doen van een verklaring voor recht zoals door haar ingesteld niet aan verjaring onderhevig is. Dit standpunt is juist. Verschil dient te worden gemaakt tussen enerzijds

180

het (niet voor verjaring vatbare) recht en de (wel voor verjaring vatbare) rechtsvordering. Het gaat hier niet om het instellen van een eis van de zijde van degene die een recht pretendeert, maar om een eis van de zijde van de wederpartij welke eis er toe strekt in rechte te doen vaststellen dat de door de gerechtigde gepretendeerde vordering niet bestaat. De extinctieve verjaring — die hier aan de orde is — strekt er toe dat na het verlopen van een door de wet bepaalde tijdsduur gedurende welke zich geen door de wet relevant beschouwde feiten voordoen waaruit blijkt dat de crediteur aanspraak maakt op zijn recht, de debiteur niet meer tot nakoming kan worden aangesproken indien hij zich op het verstrijken van die termijn beroept. Gelet op de strekking van de extinctieve verjaring, is een vordering tot het doen van een verklaring voor recht dat het door Fortis gepretendeerde recht niet bestaat, niet onderhevig aan verjaring. Deze vordering van Uni-Data cs strekt er immers juist toe in rechte te doen vaststellen dat het door Fortis gepretendeerde recht niet bestaat. 4.5.2. Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Fortis zal als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

5. De uitspraak Het hof: I. bekrachtigt het bestreden vonnis van 13 juli 2005, verbeterd bij het herstelvonnis van 24 augustus 2005; II. veroordeelt Fortis in de kosten van het hoger beroep welke kosten aan de zijde van Uni-Data cs tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 291 aan vast recht en op € 894 aan salaris procureur.

Cassatiemiddel: Schending van het recht, in het bijzonder van art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR, en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 4.5.1 en 4.5.2 van zijn arrest, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: 1. Ten onrechte oordeelt het hof in rov. 4.5.1 van zijn arrest dat een vordering tot het doen van een verklaring voor recht, zoals in de onderhavige procedure door Uni-Data c.s. ingesteld, niet aan verjaring onderhevig is. a. Het hof miskent aldus dat ingevolge art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR voor alle rechtsvorderingen waartoe een aan het CMR onderworpen vervoer aanleiding geeft, een verjaringstermijn geldt van één jaar, behoudens in geval van opzet of daaraan gelijk te stellen schuld, in welk geval de verjaringstermijn drie jaar bedraagt. De onderhavige rechtsvordering van Uni-Data c.s., die ertoe strekt dat voor recht wordt verklaard dat zij jegens Fortis niet verder aansprakelijk is dan tot de (gelimiteerde) schadevergoeding als

181

bedoeld in art. 23 lid 3art. 23 lid 3 CMR waartoe zij in een eerdere procedure in Duitsland reeds jegens Fortis is veroordeeld, moet onmiskenbaar worden beschouwd als een rechtsvordering waartoe een aan het CMR onderworpen vervoer aanleiding geeft, als bedoeld in art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR (vgl. ook 's hofs vaststelling in rov. 4.4.5 dat op de onderhavige vervoerovereenkomst het CMR van toepassing is en 's hofs vaststelling in rov. 4.4.10 dat de rechtsvordering van Uni-Data ‘hetzelfde onderwerp’ betreft als de in Duitsland ingestelde rechtsvordering van Fortis tot (volledige) schadevergoeding uit hoofde van het CMR). Mitsdien heeft te gelden dat de onderhavige rechtsvordering van Uni-Data c.s. is onderworpen aan de verjaringstermijn genoemd in art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR, zijnde in het onderhavige geval de verjaringstermijn van één jaar, nu naar de in hoger beroep niet bestreden vaststelling van de rechtbank in haar vonnis van 13 juli 2005 in casu géén sprake is van opzet of daaraan gelijk te stellen schuld, als bedoeld in art. 29art. 29 en 32 lid 132 lid 1 CMR, en geeft 's hofs andersluidende oordeel in rov. 4.5.1 van zijn arrest blijk van een onjuiste rechtsopvatting. b. Indien 's hofs oordeel in rov. 4.5.1 hierop mocht berusten dat het hof van oordeel is geweest dat de onderhavige rechtsvordering van Uni-Data c.s. niet is te beschouwen als een rechtsvordering ‘waartoe een aan het verdrag onderworpen vervoer aanleiding geeft’, als bedoeld in art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd in het licht van de hiervóór onder a. genoemde vaststellingen van het hof in rov. 4.4.5 en 4.4.10 van zijn arrest. Zoals uit die vaststellingen volgt, valt de door UniData c.s. in de onderhavige procedure ingestelde rechtsvordering immers onmiskenbaar wél onder de rechtsvorderingen bedoeld in art. 32 lid 1 CMR.

2. Het vorenstaande vitieert tevens 's hofs (voortbouwende) oordeel in rov. 4.5.2 van zijn arrest.

En op grond van dit middel te horen eis doen dat het de Hoge Raad behage het arrest waarvan beroep te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

ConclusieNaar bovenNaar boven Conclusie A-G mr. Strikwerda: 1. Art. 32 lid 1Art. 32 lid 1 van het CMR-Verdrag (Verdrag van 19 mei 1956, Trb. 1957, 84) luidt: ‘De rechtsvorderingen, waartoe een aan dit Verdrag onderworpen vervoer aanleiding geeft, verjaren door verloop van een jaar. In geval van opzet of van schuld, welke volgens de wet van het gerecht, waarvoor de vordering aanhangig is, met opzet gelijkgesteld wordt, is de verjaringstermijn drie jaar. (…).’ Inzet van deze procedure is de vraag of een door de vervoerder ingestelde vordering tot verklaring voor recht dat hij voor het verlies van de vervoerde goederen niet verder aansprakelijk is dan tot het bedrag ter hoogte van de aansprakelijkheidslimiet als

182

bedoeld in art. 23 lid 3art. 23 lid 3 CMR, is aan te merken als een rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR en, zo ja, welke verjaringstermijn dan van toepassing is, die van één jaar of die van drie jaar. 2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 4.1 en 4.2 van het arrest van het hof in verbinding met r.o. 2.1 t/m 2.4 van het eindvonnis van de rechtbank van 13 juli 2005, verbeterd bij herstelvonnis van 24 augustus 2005). (i) Thans verweerster in cassatie sub 1, hierna: Uni-Data, heeft in opdracht van Ingram Micro Frameworks B.V., hierna: Ingram, op of omstreeks 1 maart 2002 het vervoer over de weg onder CMR-Vrachtbrief nr. NL 636457 op zich genomen van 299 colli computers verdeeld over 19 pallets met een totaal gewicht van 4.485 kg van Rosmalen, Nederland, naar Ditzinger, Duitsland. (ii) Uni-Data heeft dit vervoer uitbesteed aan Cabooter Internationale Expeditie B.V., die op haar beurt Cabooter Int. Sneltransport B.V., hierna: Cabooter, heeft ingeschakeld. (iii) Tijdens dit transport zijn in de nacht van 2 op 3 maart 2002 180 computers gestolen, waarvan er later 51 zijn teruggevonden. De trailer met de lading computers was geparkeerd in een loods te Blerick, die door Cabooter werd gebruikt. Deze loods was voorzien van een alarminstallatie. - (iv) Thans eiseres tot cassatie, hierna: Fortis, heeft de door Ingram als gevolg van voormelde diefstal geleden schade vergoed. Als gesubrogeerde verzekeraar heeft Fortis op 28 februari 2003 bij het Landgericht Stuttgart een procedure aanhangig gemaakt tegen zowel Uni-Data als Cabooter. In deze procedure heeft Fortis zich op het standpunt gesteld dat Uni-Data c.s. aansprakelijk zijn voor de door Ingram geleden schade en op de voet van art. 23 lid 3art. 23 lid 3 CMR van hen schadevergoeding gevorderd. (v) Bij vonnis van 20 september 2004 heeft het Landgericht Uni-Data en Cabooter veroordeeld tot betaling aan Fortis van het bedrag van de aansprakelijkheidslimiet ex art. 23 lid 3art. 23 lid 3 CMR ad € 19.596,93. (vi) Fortis heeft aan Uni-Data laten weten aanspraak te maken op vergoeding van de gehele schade uit hoofde van art. 29art. 29 CMR. Hiertoe heeft Fortis op 19 januari 2005 in Duitsland tegen Uni-Data c.s. een procedure aanhangig gemaakt.

3. Uni-Data c.s. hebben bij exploot van 5 november 2004 Fortis gedagvaard voor de rechtbank 's Hertogenbosch en gevorderd een verklaring voor recht dat zij niet verder aansprakelijk zijn jegens Fortis dan tot het bedrag waartoe zij bij het vonnis van 20 september 2004 reeds zijn veroordeeld in de procedure voor het Landgericht Stuttgart. Uni-Data c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat — kort gezegd — de schade wegens voormelde diefstal niet is voortgesproten uit hun opzet of daaraan gelijk te stellen schuld in de zin van art. 29art. 29 CMR, zodat zij het recht hebben zich te beroepen de beperkte aansprakelijkheid ex art. 23 lid 3art. 23 lid 3 CMR. 4. Fortis heeft verweer gevoerd tegen het gevorderde. Zij heeft daartoe onder meer gesteld dat de gevorderde verklaring voor recht ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding op grond van het bepaalde in art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR reeds was verjaard.

183

5. Uni-Data c.s. hebben het beroep van Fortis op verjaring bestreden met de stelling dat een vordering strekkende tot verklaring voor recht niet aan verjaring onderhevig is en, zo al, dat de door hen ingestelde vordering valt onder de in art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR bedoelde verjaringstermijn van drie jaar welke termijn ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding nog niet was verstreken. 6. Bij (eind)vonnis van 13 juli 2005 (verbeterd bij herstelvonnis van 24 augustus 2005) heeft de rechtbank het beroep van Fortis op verjaring verworpen. De rechtbank was van oordeel dat de vordering van Uni-Data c.s. weliswaar een vordering is als bedoeld in art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR en derhalve aan verjaring onderhevig is (r.o. 4.3), maar dat op de vordering, nu Uni-Data c.s. daarmee willen laten vaststellen dat zij niet aansprakelijk zijn op grond van art. 29art. 29 CMR, de in art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR bedoelde verjaringstermijn van drie jaar van toepassing is, zodat de vordering binnen de verjaringstermijn aanhangig is gemaakt (r.o. 4.5). Voorts oordeelde de rechtbank dat de schade niet is voortgesproten uit opzet of schuld van Uni-Data c.s. in de zin van art. 29art. 29 CMR (r.o. 4.11). Bijgevolg heeft de rechtbank de vordering van Uni-Data c.s. toegewezen. 7. Fortis is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's Hertogenbosch, doch tevergeefs: het hof heeft bij arrest van 22 mei 2007 het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 8. Fortis voerde tegen het vonnis van de rechtbank onder meer en voor zover thans in cassatie van belang als grief aan dat de beslissing van de rechtbank innerlijk tegenstrijdig is, omdat de rechtbank had moeten beslissen dat de verjaringstermijn is verlopen nu zij ervan is uitgegaan dat er geen sprake is van opzet of schuld van Uni-Data c.s. in de zin van art. 29art. 29 CMR (grief 2). Het hof heeft de grief verworpen op grond van de volgende overweging (r.o. 4.5.1, cursivering door het hof): ‘Op zichzelf stelt Fortis terecht dat een verjaringstermijn van één jaar geldt indien er geen sprake is van opzet of grove schuld. Dit betekent, anders dan Fortis stelt, nog niet dat de rechtbank had dienen te beslissen dat de verjaringstermijn voor Uni-Data cs is verlopen (mvg, punt 11). Uni-Data cs hebben in eerste aanleg en in hoger beroep betoogd dat een vordering tot het doen van een verklaring voor recht zoals door haar ingesteld niet aan verjaring onderhevig is. Dit standpunt is juist. Verschil dient te worden gemaakt tussen enerzijds het (niet voor verjaring vatbare) recht en de (wel voor verjaring vatbare) rechtsvordering. Het gaat hier niet om het instellen van een eis van de zijde van degene die een recht pretendeert, maar om een eis van de zijde van de wederpartij welke eis er toe strekt in rechte te doen vaststellen dat de door de gerechtigde gepretendeerde vordering niet bestaat. De extinctieve verjaring — die hier aan de orde is — strekt er toe dat na het verlopen van een door de wet bepaalde tijdsduur gedurende welke zich geen door de wet relevant beschouwde feiten voordoen waaruit blijkt dat de crediteur aanspraak maakt op zijn recht, de debiteur niet meer tot nakoming kan worden aangesproken indien hij zich op het verstrijken van die termijn beroept. Gelet op de strekking van de extinctieve verjaring, is een vordering tot het doen van een verklaring voor recht dat het door Fortis gepretendeerde recht niet bestaat, niet onderhevig aan verjaring. Deze vordering van Uni-Data cs strekt er immers juist toe in rechte te doen vaststellen dat het door Fortis gepretendeerde recht niet bestaat.’ 9. Fortis is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel, dat door Uni-Data c.s. is bestreden met

184

conclusie tot verwerping van het door Fortis ingestelde cassatieberoep. Voorts hebben Uni-Data c.s. van hun kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met één middel. Fortis heeft dit middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het door Uni-Data c.s. voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep. Het principaal beroep 10. Onderdeel 1 van het in het principaal beroep voorgestelde middel komt op tegen het oordeel van het hof — in r.o. 4.5.1 — dat een vordering tot het doen van een verklaring voor recht, zoals in de onderhavige procedure door Uni-Data c.s. ingesteld, niet aan verjaring onderhevig is. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat de verjaringsregeling van art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR geldt voor alle rechtsvorderingen waartoe een aan het CMR-Verdrag onderworpen vervoer aanleiding geeft, en dat de onderhavige rechtsvordering van Uni-Data c.s. onmiskenbaar moet worden beschouwd als een zodanige rechtsvordering. Mitsdien is, zo voert het onderdeel aan, de onderhavige rechtsvordering van Uni-Data c.s. onderworpen aan verjaring ex art. 32 lid 1 CMR en wel aan de verjaringstermijn van één jaar, nu naar de in hoger beroep niet bestreden vaststelling van de rechtbank geen sprake is van opzet of daaraan gelijk te stellen schuld als bedoeld in art. 29art. 29 en 32 lid 132 lid 1 CMR (subonderdeel 1.a). Mocht het hof hebben geoordeeld dat de onderhavige rechtsvordering van Uni-Data c.s. niet is te beschouwen als een rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1 CMR, dan is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk, aldus het onderdeel (subonderdeel 1.b). 11. De onderhavige zaak moet, evenals de zaak die heeft geleid tot HR 28 november 2008, NJ 2008/623NJ 2008/623, gezien worden tegen de achtergrond van een verschil van opvatting tussen de Duitse en de Nederlandse rechtspraak over de uitleg van art. 29art. 29 CMR. In de Nederlandse rechtspraak wordt art. 29 CMR, dat voorziet in doorbraak van de aansprakelijkheidsbeperking van de vervoerder ex art. 23art. 23 CMR in geval van opzet of daaraan gelijk te stellen schuld, enger uitgelegd dan in de Duitse rechtspraak. Zie M.L. Hendrikse, N.J. Margetson, T.M. Maters, Doorbreking van de bescherming van de CMR-vervoerder, in: M.L. Hendrikse en Ph.H.J.G. van Huizen (red.), CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg, 2005, p. 189 e.v.; K.F. Haak, Is het wenselijk/noodzakelijk de CMR te herzien?, NTHR 2006, p. 69 e.v. De Nederlandse vervoerder die verwacht door de Duitse ladingbelanghebbende (of diens gesubrogeerde verzekeraar) te worden aangesproken tot schadevergoeding met toepassing van de doorbraakbepaling van art. 29art. 29 CMR, heeft derhalve belang bij berechting van zijn zaak door de Nederlandse rechter. Bij deze rechter is de kans dat besloten wordt tot doorbraak van de aansprakelijkheidsbeperking immers geringer is dan bij de Duitse rechter. Omgekeerd heeft de ladingbelanghebbende juist belang bij berechting van de zaak door de Duitse rechter, nu deze sneller dan zijn Nederlandse collega doorbraak van aansprakelijkheid op grond van art. 29 CMR pleegt aan te nemen. In verband met de litispendentiebepaling van art. 31 lid 2art. 31 lid 2 CMR en de ruimhartige bevoegdheidsregeling van art. 31 lid 1art. 31 lid 1 CMR ontstaat het gevaar van forumshopping en een ‘rush to the courts’: de vervoerder haast zich de ladingbelanghebbende voor de Nederlandse rechter te dagvaarden met een vordering tot verklaring voor recht dat hij (niet dan wel) beperkt aansprakelijk is, terwijl de wederpartij de vervoerder vóór wil zijn met een vordering tot onbeperkte schadevergoeding bij de Duitse rechter. 12. Het Duits Bundesgerichtshof heeft een halt willen toeroepen aan wat in Duitsland de ‘Holländische Trick’ wordt genoemd en heeft beslist dat de door de vervoerder

185

gevorderde negatieve verklaring voor recht (‘negative Feststellungsklage’) niet ‘hetzelfde onderwerp’ in de zin van art. 31 lid 2art. 31 lid 2 CMR betreft als de door de ladingbelanghebbende ingestelde vordering tot schadevergoeding (‘positive Leistungsklage’), zodat de bevoegdheid van de Duitse rechter om kennis te nemen van de ‘positive Leistungsklage’ van de ladingbelanghebbende niet kan worden doorkruist door een eerder door de vervoerder bij de Nederlandse rechter ingestelde ‘negative Feststellungsklage’. Zie BGH 20 november 2003, ETL 2004, p. 255, en BGH 20 november 2003, ETL 2004, p. 264. Het BGH overwoog onder meer (ETL 2004, p. 268/269): ‘Das dem Kläger durch Art. 31Art. 31 Abs. 1CMR eingeräumte Wahlrecht zwischen mehreren Gerichtsständen, das gemäß Art. 41Art. 41 Abs. 1 Satz 1 CMR nicht durch Vereinbarung ausgeschlossen werden kann, darf nicht losgelöst von den ihm zugrundeliegenden materiellrechtlichen Bezügen betrachtet werden. Das Wahlrecht dient der prozessualen Durchsetzung der materiellrechtlichen Ansprüche aus einem der CMR unterliegenden Beförderungsvertrag. Es ist daher zum Schutz desjenigen bestimmt, der Rechte aus einem solchen Vertrag geltend macht. Dieser nimmt im Prozeß typischerweise die Rolle als Kläger ein (…). Anhaltungspunkte dafür, daß das dem Kläger eingeräurmte Wahlrecht auch den Schutz des als Schuldner in Anspruch Genommenen bezweckt, der gegen den Gläubiger im Wege der negativen Feststellungsklage vorgeht, sind dagegen nicht ersichtlich. Dieser Wertung widerspräche es, wenn es der als Schuldner in Anspruch Genommene in der Hand hätte, die Wahlmöglichkeit des Gläubigers zu unterlaufen, indem er dem Gläubiger durch die Erhebung einer negativen Feststellungsklage vor dem Gericht eines ihm als zweckmäßig erscheinenden Staates zuvorkommt, und den Gläubiger hierdurch dazu zu zwingen, dort (widerklagend) auch die Leistungsklage zu erheben.’ In de visie van het BGH kan een vordering tot een negatieve verklaring voor recht dat de vervoerder (niet dan wel) beperkt aansprakelijk is, dus niet gerekend worden tot de rechtsvorderingen waarop art. 31art. 31 CMR betrekking heeft. Slechts de ‘positive Leisungsklage’ vormt het onderwerp van de regeling van art. 31 CMR. Zie over deze rechtspraak van het BGH K.F. Haak, Jurisdictieperikelen in het internationale wegvervoer: het einde van het sprookje van de verklaring voor recht?, EVR 2004, p. 137 e.v.; M.A.W. van Maanen, De verklaring voor recht door de Nederlandse wegvervoerder, revisted, NTHR 2004, p. 108 e.v.; M. Muller, De negative Feststellungsklage en een parel van het CMR, TVR 2008, p. 75 e.v.; F. Stevens, Vorderingsrecht onder CMR, TVR 2008, p. 81 e.v.; J. Spiegel, Art. 31Art. 31 CMR: Nederland-Duitsland, de tussenstand, NTHR 2008, p. 269 e.v. 13. In zijn eerder genoemde uitspraak van 28 november 2008 heeft de Hoge Raad in verband met een probleem van samenloop tussen de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001Verordening (EG) nr. 44/2001 van 22 december 2000, PbEG 2001 l 012) met die van het CMR-Verdrag vragen van uitleg gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Deze vragen betreffen niet alleen de uitlegging van bepalingen van de EEX-Verordening (vraag 1 en 5 hebben betrekking op de samenloopbepaling van art. 71art. 71 EEX-Verordening), maar ook — aangenomen dat het Hof van Justitie zich daartoe bevoegd acht (vraag 2) — de uitlegging van bepalingen van het CMR-verdrag, meer bepaald art. 31art. 31 CMR (vraag 3, 4 en 6). Zie over de uitspraak K.F. Haak, Naar een vrij verkeer van CMR-vonnissen in Europa?, NTHR 2009, p. 85 e.v.

186

14. De door de Hoge Raad als vraag 6 aan het Hof van Justitie voorgelegde kwestie van uitlegging van art. 31 CMR betreft de kwestie of een in Nederland gevraagde negatieve verklaring voor recht en een in Duitsland gevorderde schadevergoeding ‘hetzelfde onderwerp’ als bedoeld in art. 31 lid 2art. 31 lid 2 CMR betreffen. Met deze vraag wil de Hoge Raad kennelijk van het Hof van Justitie vernemen of de door het BGH in zijn eerder genoemde uitspraken van 20 november 2003 gegeven uitleg aan art. 31 lid 2 CMR als juist moet worden aanvaard. 15. Zoals gezegd, ligt in die uitspraken besloten dat naar het oordeel van het BGH een ‘negative Feststellungsklage’ niet gerekend kan worden tot de rechtsvorderingen waarop art. 31art. 31 CMR betrekking heeft. Gelet op de samenhang tussen art. 31 en 3232 CMR en in aanmerking genomen dat de rechtsvorderingen waarop art. 31art. 31 CMR betrekking heeft, dezelfde zijn als de rechtsvorderingen waarop art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR het oog heeft (vgl. R. Loewe, Commentary on the Convention of 19 May 1956 on the Contract for the International Carriage of Goods by Road (CMR), 1975, p. 68, nr. 257; zie ook HR 11 februari 2000, NJ 2000/420NJ 2000/420 nt. KFH), moet er rekening mee worden gehouden dat de beantwoording van de in de onderhavige zaak aan de orde gestelde vraag of de door de Uni-Data c.s. ingestelde ‘negative Feststellungsklage’ is aan te merken als een rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR, mede afhankelijk is van het antwoord dat het Hof van Justitie zal geven op de door de Hoge Raad bij de uitspraak van 28 november 2008 gestelde vraag 6. 16. Ik zou de Hoge Raad daarom in overweging willen geven om de beslissing op het principaal beroep aan te houden en het geding te schorsen totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van het verzoek van de Hoge Raad, gedaan bij de uitspraak van 28 november 2008, NJ 2008/623NJ 2008/623, uitspraak zal hebben gedaan.

Conclusie De conclusie strekt tot aanhouding van de beslissing op het principaal beroep en tot schorsing van het geding in voege als onder 16 aangegeven.

Nadere conclusie A-G mr. Strikwerda: 1. In deze zaak, die betrekking heeft op de uitleg van art. 32 lid 1art. 32 lid 1 van het CMR-Verdrag (Verdrag van 19 mei 1956, Trb. 1957, 84), wordt op verzoek van de Hoge Raad een nadere conclusie genomen. 2. Inzet van de zaak is de vraag of een door de vervoerder ingestelde vordering tot verklaring voor recht dat hij voor het verlies van de vervoerde goederen niet verder aansprakelijk is dan tot het bedrag ter hoogte van de aansprakelijkheidslimiet als bedoeld in art. 23 lid 3art. 23 lid 3 CMR, is aan te merken als een rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR en, zo ja, welke van de in dit artikel genoemde verjaringstermijnen dan van toepassing is, die van één jaar of die van drie jaar. 3. Voor de feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan en voor de procesgang die voorafging aan de onderhavige instantie, zij verwezen naar de reeds eerder ter rolle van 29 mei 2009 in deze zaak genomen conclusie onder 2, resp. onder 3 t/m 8.

187

4. De nadere conclusie is door de Hoge Raad verzocht ter bespreking van de volgende vragen: A. Is, uitgaande van de veronderstelling dat de vordering niet is aan te merken als een rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR, de vordering vatbaar voor verjaring en, zo ja, welke verjaringstermijn geldt dan? B. Is, uitgaande van de veronderstelling dat de vordering wèl is aan te merken als een rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR, de rechtsvordering onderworpen aan de in art. 32 lid 1 CMR bedoelde verjaringstermijn van één jaar of die van drie jaar?

Vraag A 5. Indien de vordering niet is aan te merken als een rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR, valt de vraag of de vordering vatbaar is voor verjaring en, zo ja, welke verjaringstermijn dan geldt, buiten het materiële toepassingsgebied van het CMR-Verdrag. De vraag wordt dan beheerst door het nationale rechtsstelsel dat ingevolge de regels van internationaal privaatrecht van toepassing is. Dat rechtsstelsel is niet de lex fori, maar het rechtsstelsel dat op de overeenkomst van toepassing is. Zie art. 10 lid 1art. 10 lid 1, aanhef en onder d, van het EEG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Rome, 19 juni 1980, Trb. 1980, 156 (hierna: EVO). Zie over deze bepaling T&C Vermogensrecht, 5e dr. (2009), EVO, Art. 10Art. 10, aant. 2 onder e (A.P.M.J. Vonken). 6. Over de vraag welk nationaal rechtsstelsel ingevolge de regels van internationaal privaatrecht op de onderhavige vervoerovereenkomst van toepassing is, hebben partijen zich blijkens de gedingstukken niet uitgesproken en hebben rechtbank en hof niets beslist. Aangenomen dat partijen geen gebruik hebben gemaakt van hun rechtskeuzebevoegdheid ex art. 3 lid 1art. 3 lid 1 EVO, zou onder toepassing van de verwijzingsregel van art. 4 lid 4art. 4 lid 4 EVO de onderhavige vervoerovereenkomst onderworpen zijn aan het Nederlandse rechtsstelsel, aangezien als vaststaand mag worden aangenomen dat Uni-Data als vervoerder ten tijde van de sluiting van de onderhavige vervoerovereenkomst haar hoofdvestiging in Nederland had en Nederland tevens het land van inlading was. Vgl. L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, Praktijkreeks IPR, deel 11, 2e dr. (2004), nr. 235. Bij de beantwoording van vraag A ga ik daarom veronderstellenderwijs ervan uit dat het Nederlandse rechtsstelsel toepasselijk is. 7. Naar Nederlands recht, meer bepaald art. 8:1711art. 8:1711 BW, verjaart een op een vervoerovereenkomst als bedoeld in art. 8:1710art. 8:1710, aanhef en onder a, BW gegronde rechtsvordering door verloop van één jaar. De onderhavige vervoerovereenkomst is een overeenkomst van goederenvervoer over de weg als genoemd in afdeling 2 van titel 132 van titel 13 van Boek 8 BW en dus een vervoerovereenkomst als bedoeld in art. 8:1710art. 8:1710, aanhef en onder a, BW. De bij de inleidende dagvaarding door Uni-Data c.s. ingestelde vordering is een rechtsvordering in de zin van titel 11titel 11 van Boek 3 BW (art. 3:302art. 3:302 BW) en dus ook, nu uit art. 8:1711art. 8:1711 BW niet blijkt dat deze bepaling niet geldt voor rechtsvorderingen als bedoeld in art. 3:302art. 3:302 BW, een rechtsvordering in de zin van art. 8:1711art. 8:1711 BW. De in art. 8:1711 BW genoemde uitzonderingen zijn in

188

het onderhavige geval niet van toepassing. Een verlengde verjaringstermijn in geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de vervoerder, kent art. 8:1711 BW niet. Zie Parl. Gesch. Boek 8, p. 1182. Zie voorts T&C Burgerlijk Wetboek, 8e dr. (2009), Boek 8, Art. 1711, aant. 5 (J.H.J. Teunissen). 8. Dit leidt tot het volgende antwoord op vraag A. Indien de door Uni-Data c.s. bij de inleidende dagvaarding ingestelde vordering tot verklaring voor recht niet is aan te merken als een rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR, en de vraag of de vordering vatbaar is voor verjaring en, zo ja, welke verjaringstermijn dan geldt, dus wordt beheerst door het nationale rechtsstelsel dat ingevolge de regels van internationaal privaatrecht op de onderhavige vervoerovereenkomst van toepassing is, moet, indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat dit rechtsstelsel het Nederlandse rechtsstelsel is, worden geoordeeld dat de vordering van Uni-Data c.s. vatbaar is voor verjaring en dat de verjaringstermijn ingevolge art. 8:1711art. 8:1711 BW één jaar bedraagt.

Vraag B 9. Ingevolge art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR verjaren rechtsvorderingen waartoe een aan het CMR-Verdrag onderworpen vervoer aanleiding geeft, door verloop van een jaar. Slechts één uitzondering op deze verjaringstermijn is mogelijk: de verjaringstermijn is drie jaar in geval van opzet of van schuld, welke volgens de wet van het gerecht, waarvoor de vordering aanhangig is, met opzet gelijkgesteld wordt. Een vordering waarbij een verklaring voor recht wordt gevraagd dat geen sprake is van opzet of van daarmee gelijk te stellen schuld, kan niet onder de uitzondering vallen. Toewijzing van de vordering betekent immers dat van het geval van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld juist géén sprake is. In gelijke zin Hof Amsterdam 23 januari 2003, S&S 2004/69S&S 2004/69 (impliciet); Rb. Rotterdam 12 april 2006, S&S 2007/55S&S 2007/55; Rb 's Hertogenbosch 27 december 2006, NJF 2007/76NJF 2007/76. 10. Het argument dat deze opvatting rechtsongelijkheid tussen de vervoerder en de ladingbelanghebbende teweegbrengt, aangezien de ladingbelanghebbende die een vordering tot volledige schadevergoeding instelt wegens aanwezigheid van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld zijn vordering onderworpen ziet aan de driejaarstermijn, terwijl de vervoerder met zijn tegenhangende vordering tot verklaring voor recht dat opzet of daarmee gelijk te stellen schuld ontbreekt, geconfronteerd wordt met de verjaringstermijn van een jaar, snijdt geen hout. Wanneer blijkt dat van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld geen sprake is, is (ook) de rechtsvordering van de ladingbelanghebbende immers onderworpen aan de verjaringstermijn van een jaar. Vgl. Hof Amsterdam 23 januari 2003, S&S 2004/69S&S 2004/69. 11. Dit leidt tot het volgende antwoord op vraag B. Indien de door Uni-Data c.s. bij de inleidende dagvaarding ingestelde vordering tot verklaring voor recht is aan te merken als een rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR, moet worden aangenomen dat daarop de verjaringstermijn van een jaar van toepassing is.

Gevolgtrekking

189

12. Bij de reeds eerder ter rolle van 29 mei 2009 in deze zaak genomen conclusie is de Hoge Raad in overweging gegeven om de beslissing op het principaal beroep aan te houden en het geding te schorsen totdat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen naar aan leiding van het verzoek van de Hoge Raad, gedaan bij de uitspraak van 28 november 2008, NJ 2008/623NJ 2008/623, uitspraak zal hebben gedaan. 13. Ik kom thans niet tot een andere conclusie en licht dit als volgt toe. 14. Indien de veronderstelling dat de door Uni-Data c.s. ingestelde vordering niet is aan te merken als een rechtsvordering als bedoeld in art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR, juist blijkt te zijn, is het oordeel van het hof dat die vordering niet aan verjaring onderhevig is, in zijn algemeenheid onjuist, aangezien in dat geval de vraag of de vordering vatbaar is voor verjaring en welke termijn dan geldt, onderworpen is aan het ingevolge de regels van internationaal privaatrecht op de vervoerovereenkomst toepasselijke nationale rechtsstelsel. M.i. bevat het in het principaal beroep voorgestelde middel, ook bij welwillende lezing, niet een daarop gerichte klacht, zodat het faalt. Het houdt slechts de klacht in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 32 lid 1 CMR op de onderhavige vordering van Uni-Data c.s. niet van toepassing is en heeft miskend dat deze vordering ingevolge dat artikel is verjaard. 15. Indien de veronderstelling dat de door Uni-Data c.s. ingestelde vordering wĂ¨l is aan te merken als een rechtsvordering als bedoeld in art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR, juist blijkt te zijn, is het oordeel van het hof onjuist. Aangenomen moet worden dat de vordering onderworpen is aan de in die bepaling genoemde verjaringstermijn van een jaar. Subonderdeel 1.a van het in het principaal beroep voorgestelde middel bevat een daarop gerichte klacht en treft doel (terwijl het in het voorwaardelijk incidenteel beroep voorgestelde middel faalt). 16. Uit dit een en ander volgt dat de beslissing op het principaal beroep afhankelijk is van de vraag of de door Uni-Data c.s. ingestelde rechtsvordering is aan te merken als een rechtsvordering in de zin van art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR. Aangezien het antwoord op die vraag, zoals in de eerder in deze zaak genomen conclusie is betoogd, mede afhankelijk is van het antwoord dat het Hof van Justitie zal geven op de door de Hoge Raad bij de uitspraak van 28 november 2008 gestelde vraag 6, verdient het aanbeveling de beslissing op het principaal beroep aan te houden totdat het Hof van Justitie uitspraak zal hebben gedaan.

Conclusie Volhard wordt bij de reeds ter rolle van 29 mei 2009 bereikte conclusie.

UitspraakNaar bovenNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties

190 Â Â

Uni-Data c.s. hebben bij exploot van 5 november 2004 Fortis gedagvaard voor de rechtbank 's Hertogenbosch en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat UniData c.s. niet verder aansprakelijk zijn jegens Fortis dan tot het bedrag waartoe zij bij vonnis van 20 september 2004 reeds zijn veroordeeld in de procedure voor het Landgericht Stuttgart. Fortis heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft, na een comparitie van partijen te hebben gelast, bij vonnis van 13 juli 2005 (verbeterd bij herstelvonnis van 24 augustus 2005) de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft Fortis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's Hertogenbosch. Bij arrest van 22 mei 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Fortis beroep in cassatie ingesteld. Uni-Data c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten voor Fortis mede door mr. K. Teuben, advocaat bij de Hoge Raad en voor Uni-Data c.s. mede door mr. J. Brandt, ook advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt ertoe dat de Hoge Raad de beslissing op het principaal beroep zal aanhouden en het geding zal schorsen totdat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen naar aanleiding van het verzoek van de Hoge Raad, gedaan bij beschikking van 28 november 2008, nr. 07/12652, LJN BF0419, NJ 2008/623NJ 2008/623, uitspraak zal hebben gedaan. De advocaat van Uni-data c.s. heeft bij brief van 12 juni 2009 op die conclusie gereageerd. Op verzoek van de Hoge Raad heeft Advocaat-Generaal L. Strikwerda een nadere conclusie genomen waarbij hij volhardt bij zijn reeds ter rolle van 29 mei 2009 bereikte conclusie. Bij brief van 2 oktober 2009heeft de advocaat van Unidata c.s. op die nadere conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel in het principale en het incidentele beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Uni-Data heeft in opdracht van Ingram Micro Frameworks B.V. (hierna: Ingram) op of omstreeks 1 maart 2002 het vervoer over de weg onder CMR-Vrachtbrief nr. NL 636457

191 Â Â

op zich genomen van 299 colli computers verdeeld over 19 pallets met een totaal gewicht van 4485 kg van Rosmalen naar Ditzingen in Duitsland. (ii) Uni-Data heeft dit vervoer uitbesteed aan Cabooter Internationale Expeditie B.V., die op haar beurt Cabooter Int. Sneltransport B.V. (hierna: Cabooter), heeft ingeschakeld. (iii) Tijdens dit transport zijn in de nacht van 2 op 3 maart 2002 180 computers gestolen, waarvan er later 51 zijn teruggevonden. De trailer met de lading computers was geparkeerd in een loods te Blerick, die door Cabooter werd gebruikt. Deze loods was voorzien van een alarminstallatie. (iv) Fortis heeft de door Ingram als gevolg van voormelde diefstal geleden schade vergoed. Als gesubrogeerde verzekeraar heeft Fortis op 28 februari 2003 bij het Landgericht Stuttgart een procedure aanhangig gemaakt tegen zowel Uni-Data als Cabooter. In deze procedure heeft Fortis zich op het standpunt gesteld dat Uni-Data c.s. aansprakelijk zijn voor de door Ingram geleden schade en op de voet van art. 23 lid 3art. 23 lid 3 CMR-Verdrag, Trb. 1957, 84 (hierna: CMR) van hen schadevergoeding gevorderd. (v) Bij vonnis van 20 september 2004 heeft het Landgericht Uni-Data en Cabooter veroordeeld tot betaling aan Fortis van het bedrag van de aansprakelijkheidslimiet ingevolge art. 23 lid 3art. 23 lid 3 CMR ad â&#x201A;Ź 19.596,93. (vi) Fortis heeft aan Uni-Data laten weten aanspraak te maken op vergoeding van de gehele schade uit hoofde van art. 29art. 29 CMR. Hiertoe heeft Fortis op 19 januari 2005 in Duitsland tegen Uni-Data c.s. een procedure aanhangig gemaakt.

3.2 Uni-Data c.s. hebben Fortis gedagvaard voor de rechtbank 's Hertogenbosch en een verklaring voor recht gevorderd dat zij niet verder aansprakelijk zijn jegens Fortis dan tot het bedrag waartoe zij reeds zijn veroordeeld bij het hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde vonnis. Fortis heeft zich tegen deze vordering verweerd met de stelling dat de gevorderde verklaring voor recht ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding op grond van het bepaalde in art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR reeds was verjaard. Uni-Data c.s. hebben het beroep van Fortis op verjaring bestreden met de stelling dat een vordering strekkende tot verklaring voor recht niet aan verjaring onderhevig is en dat, voor zover dat wel het geval mocht zijn, de door hen ingestelde vordering valt onder de in art. 32 lid 1 CMR bedoelde verjaringstermijn van drie jaar welke termijn ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding nog niet was verstreken. De rechtbank heeft in haar eindvonnis het beroep van Fortis op verjaring verworpen en de vordering van Uni-Data c.s. toegewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen, dat de vordering van Uni-Data c.s. weliswaar een vordering is als bedoeld in art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR en derhalve aan verjaring onderhevig is (rov. 4.3), maar dat op de vordering, nu Uni-Data c.s. daarmee willen laten vaststellen dat zij niet aansprakelijk zijn op grond van art. 29art. 29 CMR, de in art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR bedoelde verjaringstermijn van drie jaar van toepassing is, zodat de vordering binnen de verjaringstermijn aanhangig is gemaakt (rov. 4.5). Voorts oordeelde de rechtbank dat de schade niet is voortgesproten uit opzet of schuld van Uni-Data c.s. in de zin van art. 29art. 29 CMR (rov. 4.11).

192 Â Â

In hoger beroep heeft het hof het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe overwogen, dat in een geval als het onderhavige een verjaringstermijn van één jaar geldt, indien geen sprake is van opzet of grove schuld. Dit betekent volgens het hof echter niet dat de rechtbank had dienen te beslissen dat de verjaringstermijn voor Uni-Data c.s. is verlopen, nu een onderscheid dient te worden gemaakt tussen enerzijds het (niet voor verjaring vatbare) recht en de (wel voor verjaring vatbare) rechtsvordering en het hier niet gaat om het instellen van een eis van de zijde van degene die een recht pretendeert, maar om een eis van de zijde van de wederpartij welke eis ertoe strekt in rechte te doen vaststellen dat de door de gerechtigde gepretendeerde vordering niet bestaat. Aangezien de extinctieve verjaring ertoe strekt dat na het verlopen van een door de wet bepaalde tijdsduur gedurende welke zich geen door de wet relevant beschouwde feiten voordoen waaruit blijkt dat de crediteur aanspraak maakt op zijn recht, de debiteur niet meer tot nakoming kan worden aangesproken indien hij zich op het verstrijken van die termijn beroept, is de onderhavige vordering tot het doen van een verklaring voor recht dat het door Fortis gepretendeerde recht niet bestaat, niet aan verjaring onderhevig. (rov. 4.5.1) 3.3. Onderdeel 1 van het principale beroep komt op tegen het oordeel van het hof dat de door Uni-Data c.s. in de onderhavige procedure ingestelde vordering tot het doen van een verklaring voor recht niet aan verjaring onderhevig is, en strekt ten betoge dat het hof hiermee heeft miskend, dat deze vordering onder de werkingssfeer van art. 32art. 32 CMR valt en is onderworpen aan de verjaringstermijn van één jaar, nu naar de in hoger beroep niet bestreden vaststelling van de rechtbank geen sprake is van opzet of daaraan gelijk te stellen schuld als bedoeld in art. 29art. 29 en 32 lid 132 lid 1 CMR. 3.4. Het middel betreft een vraag van uitleg van art. 32art. 32 CMR, derhalve van eenvormig privaatrecht, die dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van de art. 31art. 31 en 3232 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 1969, Trb. 1972, 51 (vgl. o.m. HR 29 juni 1990, nr. 13672, NJ 1992/106NJ 1992/106 en HR 21 februari 1997, nr. 16216, NJ 1998/416NJ 1998/416). Op grond van art. 31 lid 1art. 31 lid 1 van het Verdrag van Wenen moet art. 32art. 32 CMR worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van deze bepaling met inachtneming van de context en in het licht van voorwerp en doel van het CMR-Verdrag. Uit art. 31 lid 3art. 31 lid 3, onder b, Verdrag van Wenen volgt dat behalve met de context ook rekening moet worden gehouden met ieder later gebruik in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van de verdragspartijen inzake de uitlegging van het verdrag is ontstaan, hetgeen meebrengt dat ook de heersende opvatting in de rechtspraak en literatuur van de verdragslanden een primair interpretatiemiddel bij de uitleg van het CMR-Verdrag vormt. Voorts geldt dat voor de uitleg van het CMR-Verdrag geen gebruik kan worden gemaakt van de wordingsgeschiedenis van het verdrag omdat geen verslag of documentatie van de voorbereidende werkzaamheden (‘travaux préparatoires’) is gepubliceerd of anderszins voor publieke inzage beschikbaar is, zodat het bepaalde in art. 32art. 32 Verdrag van Wenen bij de uitleg van het CMR-Verdrag niet kan worden toegepast. (vgl. HR 29 juni 1990, nr. 13672, NJ 1992/106NJ 1992/106) 3.5. Uit de authentieke Engelse respectievelijk Franse tekst van art. 32art. 32 CMR — ‘an action arising out of carriage under this Convention’ respectievelijk ‘les actions auxquelles peuvent donner lieu les transports soumis à la présente Convention’ — moet worden afgeleid dat ook een vordering van de CMR-vervoerder voor recht te verklaren dat hij niet dan wel beperkt aansprakelijk is voor beschadiging of verlies van de lading onder de werkingssfeer van art. 32 CMR valt. Zulks is ook in overeenstemming met het doel en de

193

strekking van de verjaringsregeling van art. 32 CMR, die met korte verjaringstermijnen beoogt in de transportsector rechtszekerheid te verschaffen en bewijsnood te voorkomen. Voorts moet in overeenstemming met BGH 20 november 2003, I ZR 102/02, European Transport Law 2004, p. 255 en BGH 20 november 2003, I ZR 294/02, European Transport Law 2004, p. 264, worden aangenomen dat art. 31art. 31 CMR — en daarmee tevens art. 32 CMR, dat dezelfde werkingssfeer heeft als art. 31 CMR (vgl. BGH 20 november 2008, I ZR 70/06, European Transport Law 2009, p. 303) — ook van toepassing is op een dergelijke vordering tot verklaring voor recht. Hieraan doet niet af dat het hier gaat om een door de vervoerder gevorderde verklaring voor recht dat deze voor de ontstane schade beperkt aansprakelijk is, en dat art. 32 CMR ziet op ‘rechtsvorderingen’, terwijl art. 31 CMR spreekt van ‘rechtsgedingen’. Bovenstaande uitleg is bovendien in overeenstemming met de heersende opvatting in de rechtspraak en de literatuur, dat art. 32 CMR een ruime werkingssfeer heeft en ziet op alle vorderingen van bij een CMR-vervoerovereenkomst betrokken personen die met die overeenkomst voldoende samenhang vertonen (vgl. o.m. HR 11 februari 2000, nr. C98/207, NJ 2000/420NJ 2000/420, OGH Österreich 18 september 1985, Transportrecht 1987, p. 219; BGH 20 november 2008, I ZR 70/06, European Transport Law 2009, p. 303). 3.6. Ingevolge art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR verjaren rechtsvorderingen waartoe een aan het CMR-Verdrag onderworpen vervoer aanleiding geeft door verloop van een jaar. Hierop geldt slechts als uitzondering dat de verjaringstermijn drie jaar is in geval van opzet of van schuld welke volgens de wet van het gerecht waarvoor de vordering aanhangig is, met opzet gelijkgesteld wordt. Zoals in de nadere conclusie van de Advocaat-Generaal onder 9 is uiteengezet, kan een vordering als de onderhavige waarbij een verklaring voor recht wordt gevraagd dat geen sprake is van opzet of van daarmee gelijk te stellen schuld, niet onder de uitzondering vallen, omdat toewijzing van een dergelijke vordering impliceert dat van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld geen sprake is. De vordering van Uni-Data c.s. verjaart derhalve door verloop van één jaar, hetgeen naast het slagen van onderdeel 1 van het principale cassatieberoep tevens het falen meebrengt van de klacht van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, dat indien de vordering van Uni-Data c.s. onder de werkingssfeer van art. 32 lid 1 CMR valt, deze verjaart na verloop van drie jaren. 3.7. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen, omdat uit het voorgaande volgt dat geen andere beslissing mogelijk is dan afwijzing van de vordering van Uni-Data c.s. wegens de verjaring daarvan, zonder dat wordt toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering.

4. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's Hertogenbosch van 22 mei 2007; vernietigt de vonnissen van de rechtbank 's Hertogenbosch van 13 juli 2005 en 24 augustus 2005; wijst de vordering van Uni-Data c.s. af;

194

veroordeelt Uni-Data c.s. in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fortis begroot: — in eerste aanleg op € 1145; — in hoger beroep op € 1270,60; — in cassatie op € 452,03 aan verschotten en € 2600 voor salaris;

in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Uni-Data c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fortis begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

NootNaar bovenNaar boven Auteur: K.F. Haak 1.Algemeen Onderhavige CMR-zaak heeft betrekking op een ogenschijnlijk eenvoudige rechtsvraag: Is een vordering tot verklaring voor recht een vordering die ressorteert onder de verjaringsregeling van art. 32art. 32 CMR? Zo ja, geldt dan de korte verjaringstermijn van één jaar dan wel van drie jaar zoals voorzien in genoemde bepaling? Niettemin treft men in deze procedure uitsluitend uiteenlopende beantwoordingen aan, achtereenvolgens van de rechtbank, het hof, de A-G en ten slotte de Hoge Raad. Deze verwarring kan er gemakkelijk toe leiden dat menigeen na lezing van de uiteenlopende visies zal verzuchten: ‘I’m still confused, but on a much higher level’. De realiteit is nu eenmaal dat men van de spankracht van autonome uitleg ten aanzien van het pijnpunt van de grove schuld in CMR-zaken, dat zijn weerga in het internationaal vervoerrecht niet kent, geen overspannen verwachtingen mag hebben. De procedure is een treffend voorbeeld van de gevolgen van de malaise en de verstarde uitleg van de doorbraakbepaling van art. 29art. 29 CMR. Die gevolgen zijn niet louter beperkt tot de Duits-Nederlandse controverse over de uitleg van aan opzet gelijk te stellen (grove) schuld, maar strekken zich mede uit tot vragen van internationale jurisdictie en (in onderhavige zaak) van procesrecht. Voor de achtergrond en omvang van de controverse, zie de uitspraken van de Hoge Raad d.d. 28 november 2008, NJ 2008/623NJ 2008/623; S&S 2009/24S&S 2009/24 (TNT/AXA) resp. NJ 2008/624NJ 2008/624; S&S 2009/25S&S 2009/25 (KLG/Zeuner), in welke uitspraken de HR een reeks van prejudiciële vragen betreffende jurisdictie, litispendentie en executie voorlegt aan het EU HvJ, dat inmiddels de vragen op eerstgenoemde zaak behandeld heeft en welke uitspraak hierna met annotatie als NJ 2010/482NJ 2010/482 is gepubliceerd. 2.Praktijk; belang van de zaak Wegens de verschillende uitleg van het begrip grove schuld (bewuste roekeloosheid) is in de CMR-praktijk het patroon ontstaan dat bij gebleken schade of verlies een Nederlandse vervoerder bij de Nederlandse rechter een vordering tot verklaring voor recht instelt,

195

inhoudend dat de vervoerder niet dan wel beperkt aansprakelijk is. Daarmee hoopt men (inmiddels vergeefs en tegen beter weten in, zoals in de hierna onder NJ 2010/482NJ 2010/482 gepubliceerde uitspraak blijkt) dat de nadien op grond van een ‘positieve Leistungsklage’ geadieerde Duitse rechter zich wegens aanhangigheid (art. 31 lid 2art. 31 lid 2 CMR) onbevoegd zal verklaren. Onderhavige procedure wijkt in een aantal opzichten af van genoemd patroon. De procedure, die betrekking heeft op diefstal van computers (waarde € 88.000) tijdens het wegvervoer van Nederland naar Duitsland, ving aan met de instelling van de ‘positieve Klage’ bij het Landgericht Stuttgart met deze bijzonderheid dat slechts volgens de limiet van art. 23 lid 3art. 23 lid 3 CMR beperkte schadevergoeding (€ 20.000) van de vervoerder gevorderd werd (waarschijnlijk in verband met de onzekere uitkomst van een expertiserapport), welke vordering bij vonnis van 20 september 2004 werd toegewezen. Pas na het bericht dat ladingassuradeur Fortis alsnog bij dezelfde Duitse rechter voor de volle schadevergoeding een nieuwe procedure zou entameren, kwam vervoerder Uni-Data in beweging door het instellen van een vordering tot verklaring voor recht (5 november 2004) bij de Bossche rechtbank dat zij niet verder aansprakelijk was dan door de Duitse rechter bij voornoemd vonnis was vastgesteld. Na instelling van deze vordering in een nieuwe procedure stelde Fortis opnieuw een vordering, maar nu tot het volle pond, in bij het Landgericht Stuttgart (19 jan. 2005) en voerde voor de Nederlandse rechter verweer dat Uni-Data geen belang heeft bij haar vordering tot verklaring van recht, omdat een dergelijke vordering naar Duits recht de Duitse rechter niet onbevoegd maakt. Dat verweer werd door de Rb. ’sHertogenbosch verworpen, omdat in deze nieuwe procedure Uni-Data eerder bij de rechter was dan Fortis (Rb. ’s-Hertogenbosch, 13 juli 2005, S&S 2007/17S&S 2007/17). De Duitse vordering tot onbeperkte aansprakelijkheid werd overigens afgewezen bij vonnis van 9 maart 2006 door het Landgericht Stuttgart, waarmee in feite de angel uit de rechtsstrijd was gehaald en de aansprakelijkheid van de vervoerder beperkt bleef tot de CMR-limiet. Dat laatste verhinderde partijen evenwel niet om vrolijk voort te procederen, hoewel het belang inmiddels gereduceerd was tot de kosten van de procedur 3.Rechtbank en hof Hoe luiden de antwoorden op de hierboven onder 1 opgeworpen rechtsvragen? Vervoerder Uni-Data verdedigde in alle instanties het principiële standpunt dat een vordering tot verklaring voor recht naar haar aard niet aan verjaring onderhevig is en om die reden niet door art. 32art. 32 CMR wordt bestreken. Art. 32 CMR ziet immers uitsluitend op vorderingen die te gelde gemaakt kunnen worden, zoals ladingclaims of claims ter zake van vrachtbetaling. De rechtbank is van oordeel dat een vordering tot verklaring voor recht ongetwijfeld onder de reikwijdte van art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR valt, luidend: ‘De rechtsvorderingen, waartoe een aan dit Verdrag onderworpen vervoer aanleiding geeft, verjaren door de loop van een jaar.’ Bij opzet of daaraan gelijk te stelen schuld treedt de driejarige termijn in werking. Nu het debat voor zowel de Duitse als de Nederlandse rechter volgens de rechtbank vooral gaat om al dan niet onbeperkte aansprakelijkheid, geldt de driejarige periode. Merkwaardig is dat de rechtbank vervolgens vaststelt dat hier geen sprake is van grove schuld, maar daaraan niet de consequentie verbindt dat de vordering alsnog verjaard blijkt. Deze innerlijke tegenstrijdigheid is voor Fortis reden beroep bij het hof aan te tekenen. Het hof gaat mee in Fortis standpunt dat bij gebrek aan grove schuld niet de driejaarsperiode maar de reguliere eenjarige verjaringstermijn geldt. Dat baat Fortis echter niet omdat het hof instemt met het standpunt van Uni-Data dat onderhavige vordering niet aan verjaring onderhevig is. Het hoofdargument is dat hier de zwakke werking van de verjaring aan de

196

orde is: niet het recht als zodanig verjaart, uitsluitend de rechtsvordering en aangezien het hier de wederpartij (Uni-Data) is die het bestaan van de door de eiser (Fortis) gepretendeerde vordering betwist, is haar vordering die uitsluitend vraagt de (rechts)status quo tussen partijen vast te stellen niet aan verjaring onderhevig (Hof ’sHertogenbosch, 22 mei 2007, S&S 2008/135S&S 2008/135). In cassatie betoogt Fortis dat de CMR een dergelijke uitzondering niet biedt. 4.A-G en HR: samenhang art. 31art. 31 en 3232 CMR Opvallend is tevens de uiteenlopende benadering door A-G en HR. A-G Strikwerda plaatst het geschil volledig in de context van de functie van de verklaring voor recht, die wegens de BGH-rechtspraak een ‘positieve Leistungsklage’ niet kan doorkruisen en derhalve het beoogd effect ontbeert. Om die reden wordt de verklaring voor recht in de Duitse rechtspraak niet aangemerkt als een rechtsvordering in de zin van art. 31art. 31 CMR (jurisdictie). Wegens de nauwe samenhang met de hier aan de orde gestelde rechtsvraag met betrekking tot art. 32art. 32 CMR (verjaring), adviseert de A-G de uitspraak van het EU HvJ af te wachten, dat heeft te oordelen over de prejudiciële vragen van de hierboven vermelde uitspraak van de HR d.d. 28 november 2008 (TNT/AXA). De HR had in dat arrest als zesde en laatste vraag gesteld of een verklaring voor recht (‘negatieve Feststellungsklage’) en een ‘positieve Leistungsklage’ hetzelfde onderwerp betreffen als bedoeld in art. 31 lid 2art. 31 lid 2 CMR (litispendentie). Om die reden concludeert de AG het geding te schorsen in afwachting van de uitspraak van het EU HvJ. Hierbij moet worden aangetekend dat bedoelde vraag van de HR naar de juistheid van de BGHbeslissingen in tweeërlei opzicht voorwaardelijk was: (a) het Europees Hof diende zich eerst uit te spreken of het zich überhaupt bevoegd achtte de CMR uit te leggen en (b) de CMR heeft voorrang op de EEX-VoEEX-Vo 44/2001 ook al maakt de CMR geen claim op exclusieve werking t.a.v. internationale erkennings- en bevoegdheidsregels. Zoals uit het hierna onder NJ 2010/482NJ 2010/482 gepubliceerde arrest van het EU HvJ d.d. 4 mei 2010 blijkt, acht het Hof zich niet bevoegd de CMR uit te leggen en blijft de door de A-G bedoelde prejudiciële vraag door het Europees Hof derhalve onbeantwoord. Naar aanleiding van de schriftelijke reactie van de advocaat van Uni-Data op de conclusie van de A-G, die kort samengevat inhoudt dat de zaak niet om uitleg van art. 31art. 31 CMR maar veeleer van art. 32art. 32 CMR draait welke laatste bepaling geen betrekking heeft op de verklaring voor recht, heeft de HR de A-G om een nadere conclusie verzocht, met daarin het expliciete verzoek onderscheid te maken tussen het geval de vordering tot verklaring voor recht wel of niet onder art. 32 CMR ressorteert (zie nadere conclusie onder 4 (a) en (b). In beide gevallen wordt nader geconcludeerd evenzeer de hiervoor vermelde EU HvJ-uitspraak af te wachten, ook t.a.v. de vraag of een vordering tot verklaring voor recht valt aan te merken als een vordering als bedoeld in art. 32 CMR. De reactie van de advocaat van Uni-Data op de nadere conclusie vraagt opnieuw aandacht voor de bijzondere aard van de verklaring voor recht en probeert de HR alsnog vergeefs te bewegen haar visie te delen. De HR doet de zaak zelf af door de beslissingen van rechtbank en hof te vernietigen en de A-G niet te volgen. Art. 32 CMR is ruim genoeg om daaronder de vordering tot verklaring voor recht te scharen, en omdat hier geen grove schuld is vastgesteld, geldt de reguliere verjaringsperiode van een jaar. Twee punten vallen op. Ten eerste dat de HR thans aansluiting zoekt bij de BGHbeslissingen van 2003 over de uitleg van art. 31 lid 2art. 31 lid 2 CMR, welke beslissingen nu juist voor de A-G in navolging van de hiervoor genoemde uitspraak van de HR d.d. 28 nov. 2008, NJ 2008/623NJ 2008/623 de oorzaak waren de uitspraak van het Europees Hof af te wachten. In die uitspraak overwoog de HR als volgt in ro.3.4: ‘

197

Het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof heeft uitdrukkelijk afstand van de twee uitspraken van het Duitse Bundesgerichtshof genomen en onder verwijzing naar de hierboven aangehaalde uitspraak van het HvJEG in de Tatry-zaak geoordeeld, dat voor de toepassing van de litispendentieregeling van art. 31 lid 2art. 31 lid 2 CMR — evenals bij art. 27art. 27 EEX-Verordening het geval is — moet worden aangenomen dat een vordering tot vergoeding van schade hetzelfde onderwerp heeft als een vordering tot een verklaring voor recht van niet-aansprakelijkheid voor die schade (OGH Österreich 17 februari 2006, European Transport Law 2006, p. 561). De Hoge Raad is in overeenstemming met de Oostenrijkse en met lagere Nederlandse rechtspraak (vgl. Rechtbank Rotterdam 12 april 2006, S&S 2007/55S&S 2007/55) vooralsnog, behoudens andersluidende beantwoording van de hierna onder 5 te stellen zesde prejudiciële vraag, van oordeel dat art. 31 lid 2art. 31 lid 2 CMR aldus moet worden uitgelegd dat een vordering tot vergoeding van schade hetzelfde onderwerp heeft als een vordering tot een verklaring voor recht van niet-aansprakelijkheid voor die schade.’ Voor de instemming met de BGH-beslissingen van 2003, waarvan de HR zich een jaar eerder nog uitdrukkelijk distantieerde, geeft de HR geen verklaring. In de tweede plaats valt op dat (anders dan de A-G in zijn nadere conclusie) de HR op geen enkele wijze expliciet ingaat op de principiële stellingname van Uni-Data dat de verklaring voor recht niet past in de systematiek van art. 32art. 32 CMR. Ik meen dat voor die opvatting verdedigbare argumenten zijn aan te voeren, en dat loutere grammaticale uitleg hier niet volstaat. Een verklaring voor recht is van een andere orde dan vorderingen die men te gelde wenst te maken. Om die reden kan worden betoogd dat de vordering tot verklaring voor recht niet past in de systematiek van art. 32 CMR. Er zijn evenwel ook valide argumenten, zij het van meer praktische dan strikt-juridische aard, om juist in CMR-zaken voor de hier in het geding zijnde vordering geen status aparte te maken, omdat zij als functioneel wapen wordt ingezet bij het forumshoppen tegen de positieve ladingclaim. Voorstanders van de verklaring voor recht-procedures wensen immers wel dat hun vordering in het kader van de bevoegdheid en litispendentie (art. 31 lid 2art. 31 lid 2 CMR) onder verwijzing naar de Tatry-uitspraak van het Europees Hof voor vol wordt aangezien, om daarmee een gunstig forum te kiezen. Vanuit het oogpunt van equality of arms is er dan geen reden voor een status aparte voor de vordering tot verklaring voor recht. Wat daarvan zij, de dubieuze status (to put it mildly) van de vordering tot verklaring voor recht is er met de uitspraak van de Hoge Raad niet op vooruit gegaan. En daarover behoeven we niet te treuren. 1. De uitspraak van de Hoge Raad is gepubliceerd in S&S 2010/25S&S 2010/25 en in EVR 2010, 101. Het arrest is eveneens gepubliceerd in het Duitse tijdschrift Transportrecht 2010, p. 236.

198

NJ 2010/482: Verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens art. 68 en 234 EG, ingediend door de Hoge Raad der Nederlanden bij beslissing van 28 ... Instantie: Hof van Justitie van de Europese Unie (Grote kamer) Datum: 4 mei 2010 Magistraten: V. Skouris, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, R. Silva de Lapuerta, C. Toader, K. Schiemann, P. Kūris, E. Juhász, M. Ilešič, J.-J. Kasel, M. Safjan, rechters Zaaknr: C-533/08 Conclusie: A-G J. Kokott LJN: BM3848 Noot: K.F. Haak Roepnaam: TNT Express Nederland/AXA Versicherung AG Brondocumenten: ECLI:NL:XX:2010:BM3848, Uitspraak, Hof van Justitie van de Europese Unie (Grote kamer), 04 05 2010; Conclusie, Hof van Justitie van de Europese Unie (Grote kamer), 28 01 2010

Wetingang: EEX-Verordening (nr. 44/2001) art. 71art. 71; CMR-verdrag art. 31art. 31 Brondocument: HvJ EU, 04-05-2010, nr C-533/08HvJ EU, 04-05-2010, nr C-533/08 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakNootNo ot

EssentieNaar bovenNaar boven Verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens art. 68 en 234 EG, ingediend door de Hoge Raad der Nederlanden bij beslissing van 28 november 2008, NJ 2008/623NJ 2008/623. Justitiële samenwerking in burgerlijke en handelszaken. Rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen. Door lidstaten gesloten verdragen over bijzondere onderwerpen. Samenloop EEX-Verordening en Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR). SamenvattingNaar bovenNaar boven Art. 71Art. 71 EEX-Verordening moet aldus worden uitgelegd dat, in een zaak als die in het hoofdgeding, de in een verdrag over een bijzonder onderwerp neergelegde regels inzake rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging, zoals de litispendentieregel van art. 31, lid 2, van het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg, ondertekend te Genève op 19 mei 1956, zoals gewijzigd bij het protocol van Genève van 5 juli 1978, en de regel inzake de uitvoerbaarheid waarin art. 31, lid 3, van dat verdrag voorziet, van toepassing zijn, mits deze regels in hoge mate voorspelbaar zijn, een goede rechtsbedeling vergemakkelijken en het risico van parallel lopende processen zo veel mogelijk kunnen beperken, en mits deze regels onder ten minste even gunstige voorwaarden als die waarin deze verordening voorziet het vrije verkeer van beslissingen in burgerlijke en handelszaken en het

199

wederzijds vertrouwen in de rechtsbedeling binnen de Unie (favor executionis) waarborgen. Het Hof van Justitie van de Europese Unie is niet bevoegd om art. 31 van het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg, zoals gewijzigd, uit te leggen. Partij(en)Naar bovenNaar boven TNT Express Nederland tegen AXA Versicherung AG Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven UitspraakNaar bovenNaar boven Hof van Justitie EU: Arrest 1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 71artikel 71 van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, p. 1), alsmede artikel 31artikel 31 van het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg, ondertekend te Genève op 19 mei 1956, zoals gewijzigd bij het protocol van Genève van 5 juli 1978 (hierna: ‘CMR’). 2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen TNT Express Nederland BV (hierna: ‘TNT’) en AXA Versicherung AG (hierna: ‘AXA’) over de tenuitvoerlegging in Nederland van Duitse rechterlijke beslissingen waarbij TNT werd veroordeeld tot betaling van een vergoeding wegens het verlies van goederen tijdens een internationaal vervoer over de weg.

Rechtskader Verordening nr. 44/2001 3. Punt 1 van de considerans van verordening nr. 44/2001 luidt: ‘De Gemeenschap heeft zich ten doel gesteld een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid te handhaven en ontwikkelen waarin het vrije verkeer van personen gewaarborgd is. Met het oog op de geleidelijke totstandbrenging van een dergelijke ruimte dient de Gemeenschap onder meer de maatregelen op het gebied van de justitiële samenwerking in burgerlijke zaken vast te stellen die voor de goede werking van de interne markt nodig zijn.’ 4. In punt 6 van de considerans van deze verordening heet het:

200

‘Met het oog op het vrije verkeer van beslissingen in burgerlijke en handelszaken is het nodig en passend de regels inzake de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in een verbindend en rechtstreeks toepasselijk besluit van de Gemeenschap neer te leggen.’ 5. In de punten 11, 12 en 15 van de considerans van verordening nr. 44/2001 wordt gepreciseerd: ‘(11) De bevoegdheidsregels moeten in hoge mate voorspelbaar zijn, waarbij als beginsel geldt dat de bevoegdheid in het algemeen gegrond wordt op de woonplaats van de verweerder; de bevoegdheid moet altijd op die grond kunnen worden gevestigd, behalve in een gering aantal duidelijk omschreven gevallen […] (12) Naast de woonplaats van de verweerder moeten er alternatieve bevoegdheidsgronden mogelijk zijn, gebaseerd op de nauwe band tussen het gerecht en de vordering of de noodzaak een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken. - […] (15) Met het oog op een harmonische rechtsbedeling in de Gemeenschap moeten parallel lopende processen zo veel mogelijk worden beperkt en moet worden voorkomen dat in twee lidstaten onverenigbare beslissingen worden gegeven. […]’

6. Punten 16 en 17 van de considerans van deze verordening luiden: ‘(16) Op grond van het wederzijds vertrouwen in de rechtsbedeling is het gewettigd de in een lidstaat gegeven beslissingen van rechtswege te erkennen zonder dat daarvoor, behoudens bij betwisting, nog een procedure moet worden gevolgd. (17) Eveneens op grond van dit wederzijds vertrouwen moet de procedure om een in een lidstaat gegeven beslissing in een andere lidstaat uitvoerbaar te verklaren, doeltreffend en snel zijn. […]’

7. In punt 25 van de considerans van voornoemde verordening wordt verklaard: ‘De eerbiediging van de internationale verplichtingen van de lidstaten houdt in dat deze verordening de verdragen en internationale overeenkomsten waarbij de lidstaten partij zijn en die bijzondere onderwerpen bestrijken, onverlet laat.’ 8. Artikel 1, leden 1Artikel 1, leden 1 en 22, van verordening nr. 44/2001 bepaalt: ‘1. Deze verordening wordt toegepast in burgerlijke en handelszaken, ongeacht de aard van het gerecht. Zij heeft met name geen betrekking op fiscale zaken, douanezaken of administratiefrechtelijke zaken. 2. Zij is niet van toepassing op: a) de staat en de bevoegdheid van natuurlijke personen, het huwelijksgoederenrecht, testamenten en erfenissen; b) het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures;

201

c) de sociale zekerheid; d) de arbitrage.’

9. In artikel 27artikel 27 van verordening nr. 44/2001, opgenomen in afdeling 9, met het opschrift ‘Aanhangigheid en samenhang’, van hoofdstuk II, met het opschrift ‘Bevoegdheid’, van die verordening, wordt bepaald: ‘1. Wanneer voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn, die hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, houdt het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht zijn uitspraak ambtshalve aan totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat. 2. Wanneer de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat, verklaart het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, zich onbevoegd.’

10. Artikel 34Artikel 34 van verordening nr. 44/2001, opgenomen in afdeling 1, met het opschrift ‘Erkenning’, van hoofdstuk III, met het opschrift ‘Erkenning en tenuitvoerlegging’, van die verordening, bepaalt: ‘Een beslissing wordt niet erkend indien: 1) de erkenning kennelijk strijdig is met de openbare orde van de aangezochte lidstaat; - […]’

11. Artikel 35Artikel 35 van voornoemde verordening, dat in diezelfde afdeling is opgenomen, luidt: ‘1. De beslissingen worden tevens niet erkend, indien de afdelingen 3, 4 en 6 van hoofdstuk II zijn geschonden, of indien het in artikel 72artikel 72 bedoelde geval zich voordoet. 2. Bij de toetsing of de in het vorige lid genoemde bevoegdheidsregels niet zijn geschonden, is het aangezochte gerecht of de aangezochte autoriteit gebonden aan de feitelijke overwegingen op grond waarvan het gerecht van de lidstaat van herkomst zijn bevoegdheid heeft aangenomen. 3. Onverminderd lid 1 mag de bevoegdheid van de gerechten van de lidstaat van herkomst niet worden getoetst. De bevoegdheidsregels betreffen niet de openbare orde als bedoeld in artikel 34artikel 34, punt 1.’

202

12. Ingevolge artikel 36artikel 36 van diezelfde verordening, dat eveneens in afdeling 1 van hoofdstuk III ervan is opgenomen, ‘[wordt niet] overgegaan tot een onderzoek van de juistheid van de in den vreemde gegeven beslissing’. 13. Artikel 38, lid 1Artikel 38, lid 1, van verordening nr. 44/2001, dat is opgenomen in afdeling 2, met het opschrift ‘Tenuitvoerlegging’, van hoofdstuk III van die verordening, bepaalt: ‘De beslissingen die in een lidstaat gegeven zijn en daar uitvoerbaar zijn, kunnen in een andere lidstaat ten uitvoer worden gelegd, nadat zij aldaar, ten verzoeke van iedere belanghebbende partij, uitvoerbaar zijn verklaard.’ 14. Artikel 43, lid 1Artikel 43, lid 1, van deze verordening voegt daaraan toe, dat ‘[e]lke partij […] een rechtsmiddel [kan] instellen tegen de beslissing op het verzoek om een verklaring van uitvoerbaarheid’. 15. Artikel 45Artikel 45 van diezelfde verordening preciseert: ‘1. De verklaring van uitvoerbaarheid wordt door het gerecht dat oordeelt over een rechtsmiddel, bedoeld in […] artikel[…] 43artikel[…] 43 […], slechts op een van de in de artikelen 34artikelen 34 en 3535 genoemde gronden geweigerd of ingetrokken. […] 2. In geen geval wordt overgegaan tot een onderzoek van de juistheid van de in den vreemde gegeven beslissing.’

16. In artikel 71artikel 71 van verordening nr. 44/2001, dat is opgenomen in hoofdstuk VII ervan, met het opschrift ‘Verhouding tot andere besluiten’, wordt bepaald: ‘1. Deze verordening laat onverlet de verdragen waarbij de lidstaten partij zijn en die, voor bijzondere onderwerpen, de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen regelen. 2. Teneinde de eenvormige uitlegging van lid 1 te waarborgen wordt dat lid als volgt toegepast: a) deze verordening belet niet dat een gerecht van een lidstaat die partij is bij een verdrag of overeenkomst over een bijzonder onderwerp, overeenkomstig dat verdrag of die overeenkomst kennisneemt van een zaak, ook indien de verweerder zijn woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat die geen partij is bij dat verdrag of die overeenkomst. Het gerecht past in ieder geval artikel 26artikel 26 van deze verordening toe; b) beslissingen die een gerecht van een lidstaat heeft gegeven uit hoofde van rechterlijke bevoegdheid die ontleend wordt aan een verdrag of overeenkomst over een bijzonder onderwerp, worden in de andere lidstaten overeenkomstig de onderhavige verordening erkend en ten uitvoer gelegd.

203

Indien een verdrag of overeenkomst over een bijzonder onderwerp, waarbij zowel de lidstaat van herkomst als de aangezochte lidstaat partij is, voorwaarden vaststelt voor de erkenning of de tenuitvoerlegging van beslissingen vinden die voorwaarden toepassing. In elk geval kunnen de bepalingen van deze verordening betreffende de procedures voor de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen worden toegepast.’

CMR 17. Het CMR is, overeenkomstig artikel 1artikel 1 ervan, van toepassing ‘op iedere overeenkomst onder bezwarende titel voor het vervoer van goederen over de weg door middel van voertuigen, wanneer de plaats van inontvangstneming der goederen en de plaats bestemd voor de aflevering […] gelegen zijn in twee verschillende landen, waarvan ten minste één een bij het verdrag partij zijnd land is, ongeacht de woonplaats en de nationaliteit van partijen’. 18. Over het CMR werd in het kader van de Economische Commissie voor Europa van de Verenigde Naties onderhandeld. Meer dan 50 staten, waaronder alle lidstaten van de Europese Unie, zijn tot het CMR toegetreden. 19. Artikel 23Artikel 23 CMR bepaalt: ‘1. Wanneer ingevolge de bepalingen van dit verdrag een schadevergoeding voor geheel of gedeeltelijk verlies van de goederen ten laste van de vervoerder wordt gebracht, wordt deze schadevergoeding berekend naar de waarde van de goederen op de plaats en het tijdstip van de inontvangstneming. - […] 3. De schadevergoeding kan evenwel niet meer bedragen dan 8,33 rekeneenheden voor elk ontbrekend kilogram brutogewicht. 4. Bovendien worden de vrachtprijs, de douanerechten en de overige met betrekking tot het vervoer der goederen gemaakte kosten, in geval van geheel verlies volledig en in geval van gedeeltelijk verlies naar verhouding, terugbetaald; verdere schadevergoeding is niet verschuldigd. - […] 7. De in dit verdrag genoemde rekeneenheid is het bijzondere trekkingsrecht zoals dit is omschreven door het Internationale Monetaire Fonds. Het in het derde lid van dit artikel genoemde bedrag wordt omgerekend in de nationale munteenheid van de staat van het gerecht, waarvoor de vordering aanhangig is […] - […]’

20. Artikel 31Artikel 31 CMR luidt: ‘1. Alle rechtsgedingen, waartoe het aan dit verdrag onderworpen vervoer aanleiding geeft, kunnen door de eiser behalve voor de gerechten van de bij dit verdrag partij zijnde

204

landen, bij beding tussen partijen aangewezen, worden gebracht voor de gerechten van het land op het grondgebied waarvan: a) de gedaagde zijn gewone verblijfplaats, zijn hoofdzetel of het filiaal of agentschap heeft, door bemiddeling waarvan de vervoerovereenkomst is gesloten, of b) de plaats van inontvangstneming der goederen of de plaats bestemd voor de aflevering der goederen, is gelegen; zij kunnen voor geen andere gerechten worden gebracht.

2. Wanneer in een rechtsgeding, bedoeld in het eerste lid van dit artikel, een vordering aanhangig is voor een volgens dat lid bevoegd gerecht, of wanneer in een zodanig geding door een zodanig gerecht een uitspraak is gedaan, kan geen nieuwe vordering omtrent hetzelfde onderwerp tussen dezelfde partijen worden ingesteld, tenzij de uitspraak van het gerecht, waarvoor de eerste vordering aanhangig is gemaakt, niet vatbaar is voor tenuitvoerlegging in het land, waarin de nieuwe vordering wordt ingesteld. 3. Wanneer in een rechtsgeding, bedoeld in het eerste lid van dit artikel, een uitspraak, gedaan door een gerecht van een bij het verdrag partij zijnd land, in dat land uitvoerbaar is geworden, wordt zij eveneens uitvoerbaar in elk ander bij het verdrag partij zijnd land, zodra de aldaar ter zake voorgeschreven formaliteiten zijn vervuld. Deze formaliteiten kunnen geen hernieuwde behandeling van de zaak meebrengen. 4. De bepalingen van het derde lid van dit artikel zijn van toepassing op uitspraken op tegenspraak gewezen, op uitspraken bij verstek en op schikkingen, aangegaan ten overstaan van de rechter, maar zij zijn niet van toepassing op uitspraken die slechts bij voorraad uitvoerbaar zijn, noch op veroordelingen tot vergoeding van schaden en interessen, welke boven de kosten zijn uitgesproken tegen een eiser wegens de gehele of gedeeltelijke afwijzing van zijn vordering. - […]’

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 21. In april 2001 hebben Siemens Nederland NV (hierna: ‘Siemens’) en TNT een overeenkomst gesloten tot het vervoer van goederen over de weg van Zoetermeer (Nederland) naar Unterschleissheim (Duitsland). De waarde en het gewicht van de betrokken goederen bedroegen respectievelijk 103 540 DM (€ 52 939) en 12 kilo. 22. Deze goederen werden echter niet op hun plaats van bestemming afgeleverd. 23. In mei 2002 heeft TNT bij de Rechtbank Rotterdam jegens AXA, de verzekeraar van Siemens, een vordering aanhangig gemaakt, strekkende tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat TNT ten opzichte van AXA niet aansprakelijk was voor enige schade ten gevolge van het verlies van voornoemde goederen, behoudens een bedrag

205

van € 11,50 per kilo, dat wil zeggen in totaal € 138, conform het bepaalde in artikel 23artikel 23 CMR, waarin de regels zijn neergelegd die van toepassing zijn op de schadevergoedingen die kunnen worden gevorderd. De Rechtbank Rotterdam heeft deze vordering bij vonnis van 4 mei 2005 afgewezen. TNT heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's Gravenhage. 24. In augustus 2004 heeft AXA bij het Landgericht München (Duitsland) een vordering tegen TNT aanhangig gemaakt, strekkende tot vergoeding van de schade die Siemens had geleden ten gevolge van het verlies van bovengenoemde goederen. Aangezien in Nederland reeds een geding aanhangig was tussen dezelfde partijen en ter zake van hetzelfde vervoer, heeft TNT aangevoerd dat ingevolge de litispendentieregel van artikel 31, lid 2artikel 31, lid 2, CMR het Landgericht München niet bevoegd was kennis te nemen van de vordering van AXA. 25. Bij beslissingen van 4 april en 7 september 2006 (hierna: ‘beslissingen van het Landgericht München’) heeft het Landgericht München de op artikel 31, lid 2artikel 31, lid 2, CMR gebaseerde argumentatie van TNT verworpen en een schadevergoeding vastgesteld ten laste van deze onderneming. 26. Op 6 maart 2007 heeft AXA zich tot de Rechtbank Utrecht gewend met het verzoek de beslissingen van het Landgericht München krachtens verordening nr. 44/2001 in Nederland uitvoerbaar te verklaren. Nadat de voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht het verzoek bij beschikking van 28 maart 2007 had ingewilligd, heeft TNT zich op 4 mei 2007 tot diezelfde rechtbank gewend met het verzoek die beschikking te vernietigen en de tenuitvoerlegging van voornoemde beslissingen te weigeren, althans de beslissing omtrent het verzoek tot tenuitvoerlegging hiervan aan te houden totdat het Gerechtshof te 's Gravenhage zou hebben beslist op het tegen de beslissing van de Rechtbank Rotterdam van 4 mei 2005 ingestelde hoger beroep. 27. TNT baseerde haar beroep voor de Rechtbank Utrecht op de overweging dat erkenning van de Duitse beslissingen kennelijk in strijd was met de Nederlandse openbare orde. Zij wees erop dat het Landgericht München, volgens de litispendentieregel van artikel 31, lid 2artikel 31, lid 2, CMR, niet bevoegd was om kennis te nemen van de vordering van AXA. 28. AXA meende daarentegen dat, ingevolge artikel 35, lid 3artikel 35, lid 3, van verordening nr. 44/2001, de Nederlandse rechter de bevoegdheid van de Duitse rechter niet mocht toetsen, aangezien de bevoegdheidsregels niet de openbare orde betreffen als bedoeld in artikel 34artikel 34, punt 1, van deze verordening. 29. De Rechtbank Utrecht heeft het beroep van TNT bij beschikking van 18 juli 2007 verworpen. Op dat tijdstip had het Gerechtshof te 's Gravenhage nog niet beslist op het door TNT bij hem ingestelde hoger beroep. 30. De Rechtbank Utrecht was van oordeel dat TNT zich niet op de in artikel 34artikel 34, punt 1, van verordening nr. 44/2001 neergelegde grond voor weigering van de erkenning kon beroepen om de bevoegdheid van de Duitse rechter te betwisten, aangezien de bevoegdheidsregels niet de openbare orde betreffen als bedoeld in die bepaling, zoals wordt gepreciseerd in artikel 35, lid 3artikel 35, lid 3, van die verordening. 31. TNT heeft tegen de beschikking van de Rechtbank Utrecht van 18 juli 2007 beroep in cassatie ingesteld. Volgens haar is deze rechtbank eraan voorbijgegaan dat artikel

206

31artikel 31 CMR, krachtens artikel 71, lid 2artikel 71, lid 2, sub b, tweede alinea, van verordening nr. 44/2001, derogeert aan het verbod op toetsing van de bevoegdheid van de rechterlijke instanties van de lidstaat van herkomst, bedoeld in artikel 35, lid 3artikel 35, lid 3, van deze verordening. 32. In deze omstandigheden heeft de Hoge Raad de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: ‘1) Moet artikel 71, lid 2artikel 71, lid 2, aanhef en sub b, tweede alinea, [van verordening nr. 44/2001] aldus worden uitgelegd a) dat de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van [verordening nr. 44/2001] slechts terugtreedt ten behoeve van die van het bijzondere verdrag, indien de regeling van het bijzondere verdrag exclusiviteit claimt, of b) dat, bij gelijktijdige toepasselijkheid van de voorwaarden voor de erkenning en tenuitvoerlegging van het bijzondere verdrag en die van [verordening nr. 44/2001], de voorwaarden van het bijzondere verdrag steeds moeten worden toegepast en die van [verordening nr. 44/2001] buiten toepassing dienen te blijven, ook al maakt het bijzondere verdrag geen aanspraak op exclusieve werking ten aanzien van andere internationale erkennings- en tenuitvoerleggingsregels?

2) Is het Hof van Justitie, met het oog op het voorkomen van uiteenlopende beslissingen inzake de in vraag 1 bedoelde samenloop [van regels], bevoegd tot — voor de rechters van de lidstaten bindende — uitlegging van het [CMR], voor zover het de in artikel 31artikel 31 van dat verdrag geregelde materie betreft? 3) Indien de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord en de eerste vraag [sub a] eveneens bevestigend wordt beantwoord, dient dan de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van artikel 31, [leden] 3artikel 31, [leden] 3 en 44, CMR aldus te worden uitgelegd dat deze geen exclusiviteit claimt en ruimte laat voor de toepassing van andere internationale executieregels die erkenning of tenuitvoerlegging mogelijk maken, zoals [verordening nr. 44/2001]? Voor het geval dat het Hof van Justitie de eerste vraag [sub b] bevestigend beantwoordt en daarnaast de tweede vraag eveneens bevestigend beantwoordt, stelt de Hoge Raad […] nog de volgende drie vragen: 4) Staat artikel 31, [leden] 3artikel 31, [leden] 3 en 44, CMR de rechter van de aangezochte staat toe bij een verzoek tot uitvoerbaarverklaring te toetsen of de rechter van de staat van herkomst internationaal bevoegd was om van het geschil kennis te nemen? 5) Moet artikel 71, lid 1artikel 71, lid 1, [van verordening nr. 44/2001] aldus worden uitgelegd dat bij samenloop van de litispendentieregeling van het CMR[…] met die van [verordening nr. 44/2001] de litispendentieregeling van het CMR[…] voorrang heeft boven de litispendentieregeling van [verordening nr. 44/2001]? 6) Betreffen de in de onderhavige zaak in Nederland gevraagde verklaring voor recht en de in Duitsland gevorderde schadevergoeding ‘hetzelfde onderwerp’ als bedoeld in artikel 31, lid 2artikel 31, lid 2, CMR?’

207

Beantwoording van de prejudiciële vragen Inleidende overwegingen 33. Om te beginnen moet worden vastgesteld dat het geding tussen TNT en AXA zowel onder het CMR als onder verordening nr. 44/2001 valt. 34. Enerzijds heeft dit geding immers betrekking op een overeenkomst tot vervoer van goederen over de weg, waarin een adres in Nederland wordt vastgesteld als plaats van inontvangstneming van de goederen, en een adres in Duitsland als plaats bestemd voor de aflevering ervan. Aan de voorwaarden voor de toepassing van het CMR die zijn neergelegd in artikel 1artikel 1 hiervan, is derhalve voldaan. 35. Anderzijds vallen gedingen die verband houden met het vervoer van goederen over de weg tussen lidstaten onder de ‘burgerlijke en handelszaken’ in de zin van artikel 1, lid 1artikel 1, lid 1, van verordening nr. 44/2001. Bovendien valt het vervoer van goederen over de weg niet binnen de in dat artikel limitatief opgesomde gebieden die zijn uitgesloten van de werkingssfeer van die verordening. 36. Verder zij vooraf in herinnering gebracht dat, aangezien verordening nr. 44/2001 in de plaats is getreden van het Executieverdrag van 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, p. 32), zoals gewijzigd bij de achtereenvolgende verdragen voor de toetreding van nieuwe lidstaten tot dat verdrag (hierna: ‘Executieverdrag’), de door het Hof verstrekte uitlegging met betrekking tot de in dit verdrag neergelegde bepalingen ook geldt voor de bepalingen van die verordening, wanneer de bepalingen van deze instrumenten als gelijkwaardig kunnen worden aangemerkt (arresten van 14 mei 2009, Ilsinger, C-180/06, Jurispr. p. I-03961, punt 41 (NJ 2010/9NJ 2010/9; red.), en 16 juli 2009, Zuid-Chemie, C-189/08, Jurispr. p. I-06917, punt 18). 37. Artikel 71Artikel 71 van verordening nr. 44/2001, waarvan in de onderhavige zaak de uitlegging wordt gevraagd, vervangt artikel 57artikel 57 Executieverdrag, waarin met betrekking tot de verdragen over bijzondere onderwerpen (hierna: ‘bijzondere verdragen’) werd bepaald: ‘1. Dit verdrag laat onverlet de verdragen waarbij de verdragsluitende staten partij zijn of zullen zijn en die, voor bijzondere onderwerpen, de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen regelen. 2. Teneinde de eenvormige uitlegging van lid 1 te waarborgen wordt dit lid als volgt toegepast: a) Dit verdrag staat er niet aan in de weg dat een gerecht van een verdragsluitende staat die partij is bij een verdrag over een bijzonder onderwerp, overeenkomstig dat verdrag kennis neemt van een zaak, ook indien de verweerder zijn woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat die geen partij is bij dat verdrag. […] b) Beslissingen die een gerecht van een verdragsluitende staat heeft gegeven uit hoofde van rechterlijke bevoegdheid die ontleend wordt aan een verdrag over een bijzonder

208

onderwerp, worden in de andere verdragsluitende staten overeenkomstig het onderhavige verdrag erkend en ten uitvoer gelegd.

Indien een verdrag over een bijzonder onderwerp, waarbij zowel de staat van herkomst als de aangezochte staat partij is, voorwaarden vaststelt voor de erkenning of tenuitvoerlegging van beslissingen, vinden die voorwaarden toepassing. […] […]’ 38. Door het gebruik van de woorden ‘of zullen zijn’ verduidelijkte artikel 57, lid 1artikel 57, lid 1, Executieverdrag dat de in dit verdrag vervatte regels zich niet verzetten tegen de toepassing van afwijkende regels waaraan de verdragsluitende staten zich in de toekomst zouden binden door het sluiten van bijzondere verdragen. Deze woorden zijn in artikel 71, lid 1artikel 71, lid 1, van verordening nr. 44/2001 niet overgenomen. Derhalve biedt dit artikel de lidstaten niet de mogelijkheid om, door middel van het sluiten van nieuwe bijzondere verdragen of het wijzigen van reeds geldende verdragen, regels in te voeren die voorrang hebben boven die van verordening nr. 44/2001. Deze vaststelling vindt bevestiging in de rechtspraak volgens welke de lidstaten, naargelang er gemeenschappelijke regels worden ingevoerd, niet meer gerechtigd zijn om internationale verdragen aan te gaan die deze regels aantasten (zie met name arresten van 31 maart 1971, Commissie/Raad, ‘AETR’, 22/70, Jurispr. p. 263, punten 17–19, en 5 november 2002, Commissie/Denemarken, ‘open skies’, C-467/98, Jurispr. p. I-9519, punt 77 (NJ 2003/162NJ 2003/162; red.)). 39. Wat daarentegen bepalingen zoals artikel 31artikel 31 CMR betreft, waaraan de lidstaten reeds waren gebonden op het tijdstip van inwerkingtreding van verordening nr. 44/2001, brengt artikel 71artikel 71 van die verordening dezelfde systematiek tot uitdrukking als artikel 57artikel 57 Executieverdrag en is het in nagenoeg identieke bewoordingen geformuleerd. Bijgevolg moet rekening worden gehouden met de uitlegging die het Hof reeds heeft gegeven in het kader van het Executieverdrag. 40. In het licht van deze inleidende overwegingen en gezien de samenhang tussen de verschillende gestelde vragen, zullen de eerste en de vijfde vraag, betreffende de uitlegging van artikel 71artikel 71 van verordening nr. 44/2001 gezamenlijk en als eerste worden onderzocht. De vragen betreffende de uitlegging van het CMR worden daarna besproken.

Uitlegging van artikel 71 van verordening nr. 44/2001 41. Met zijn eerste en zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of, in een zaak als die in het hoofdgeding, artikel 71artikel 71 van verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat de in een bijzonder verdrag neergelegde regels inzake rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging, zoals de litispendentieregel van artikel 31, lid 2artikel 31, lid 2, CMR en de regel inzake de uitvoerbaarheid waarin artikel 31, lid 3artikel 31, lid 3, CMR voorziet, van toepassing zijn.

209

42. Zoals in de verwijzingsbeschikking is gesteld, rijst deze vraag enerzijds vanwege het feit dat de in het CMR en verordening nr. 44/2001 neergelegde litispendentieregel, die weliswaar in soortgelijke bewoordingen is geformuleerd, een andere strekking kan hebben naargelang het CMR en de daarop betrekking hebbende nationale rechtspraak, dan wel verordening nr. 44/2001 en de rechtspraak van het Hof inzake die verordening worden toegepast, en anderzijds omdat de Nederlandse rechter bij wie AXA uitvoerbaarverklaring van de beslissingen van het Landgericht München heeft gevorderd, moet weten of hij de bevoegdheid van laatstgenoemde rechter om uitspraak te doen over de bij hem ingediende schadevordering van AXA, kan toetsen. 43. Wat dit laatste aspect betreft, betoogt TNT dat artikel 31, lid 3artikel 31, lid 3, CMR deze toetsing toestaat, terwijl AXA van mening is dat toetsing van de bevoegdheid van het Landgericht München door artikel 35, lid 3artikel 35, lid 3, van verordening nr. 44/2001 wordt uitgesloten. Ter onderbouwing van dit betoog heeft AXA voor de Nederlandse rechterlijke instanties aangevoerd dat de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen op het gebied van internationaal vervoer van goederen over de weg zijn geregeld in verordening nr. 44/2001, en niet in het CMR. 44. Volgens vaste rechtspraak moet voor de uitlegging van een unierechtelijke bepaling niet enkel rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen die de regeling waarvan zij deel uitmaakt, nastreeft (zie met name arresten van 18 mei 2000, KVS International, C-301/98, Jurispr. p. I-3583, punt 21; 16 oktober 2008, Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände, C-298/07, Jurispr. p. I-7841, punt 15, en 23 december 2009, Detiček, C-403/09 PPU, Jurispr. p. 00000, punt 33). Teneinde de eerste en de vijfde prejudiciële vraag te kunnen beantwoorden, dient dus rekening te worden gehouden met zowel de bewoordingen van artikel 71artikel 71 van verordening nr. 44/2001 en het specifieke doel van dit artikel, als met de context van deze bepaling en de doelstellingen van die verordening. 45. Volgens de bewoordingen van artikel 71artikel 71 van verordening nr. 44/2001 moeten, wanneer een geding binnen de werkingssfeer van een bijzonder verdrag valt, in beginsel de regels van dat verdrag worden toegepast, en niet die van verordening nr. 44/2001. 46. Zoals met name de Nederlandse en de Tsjechische regering hebben betoogd, blijkt immers uit de bewoordingen van artikel 71, lid 1artikel 71, lid 1, van deze verordening, volgens welke deze de bijzondere verdragen ‘onverlet laat’, dat de wetgever heeft bepaald dat, in geval van samenloop van voorschriften, deze verdragen van toepassing zijn. 47. Deze uitlegging vindt steun in artikel 71, lid 2artikel 71, lid 2, dat bepaalt dat wanneer het bijzondere verdrag waarbij zowel de lidstaat van herkomst als de aangezochte lidstaat partij is, voorwaarden vaststelt voor de erkenning of de tenuitvoerlegging van beslissingen, die voorwaarden toepassing vinden. Voornoemd lid 2 betreft uitdrukkelijk situaties die zich geheel binnen de Unie afspelen. Hieruit blijkt dat de wetgever, niettegenstaande de uiteenzetting in punt 25 van de considerans van verordening nr. 44/2001, volgens welke de bijzondere verdragen onverlet worden gelaten opdat de lidstaten aan hun internationale verplichtingen jegens derde staten kunnen voldoen, met artikel 71artikel 71 van deze verordening ook de toepassing van deze bijzondere verdragen binnen de Unie zelf heeft willen voorschrijven.

210

48. Artikel 71Artikel 71 van verordening nr. 44/2001 blijkt dus te zijn bedoeld om de regels te doen naleven die zijn vastgesteld met inachtneming van de kenmerken van een bijzonder onderwerp (zie inzake artikel 57artikel 57 Executieverdrag arresten van 6 december 1994, Tatry, C-406/92, Jurispr. p. I-5439, punt 24 (NJ 1995/659NJ 1995/659; red.), en 28 oktober 2004, Nürnberger Allgemeine Versicherung, C-148/03, Jurispr. p. I10327, punt 14 (NJ 2005/430NJ 2005/430; red.)). Gelet op dit doel, heeft het Hof geoordeeld dat de in bijzondere verdragen neergelegde regels de toepassing van de bepalingen van het Executieverdrag die betrekking hebben op hetzelfde onderwerp, uitsluiten (zie in die zin reeds aangehaald arrest Tatry, punt 25). 49. Uit het voorgaande blijkt weliswaar dat artikel 71artikel 71 van verordening nr. 44/2001 voor onderwerpen die zijn geregeld in bijzondere verdragen, toepassing van deze verdragen voorschrijft, doch dit neemt niet weg dat deze toepassing geen afbreuk mag doen aan de beginselen die aan de justitiële samenwerking in burgerlijke en handelszaken binnen de Unie ten grondslag liggen, zoals de in de punten 6, 11, 12, 15, 16 en 17 van de considerans van verordening nr. 44/2001 genoemde beginselen van vrij verkeer van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, van voorzienbaarheid van de bevoegde rechterlijke instanties en, bijgevolg, van rechtszekerheid voor de justitiabelen, van een goede rechtsbedeling, van het zo veel mogelijk beperken van parallel lopende procedures en van wederzijds vertrouwen in de rechtsbedeling binnen de Unie. 50. De eerbieding van elk van die beginselen is nodig voor de goede werking van de interne markt, die, zoals blijkt uit punt 1 van de considerans van verordening nr. 44/2001, de ratio van deze verordening vormt. 51. Artikel 71Artikel 71 van verordening nr. 44/2001 mag niet een strekking hebben die in strijd is met de beginselen die ten grondslag liggen aan de wettelijke regeling waartoe dit artikel behoort. Derhalve kan dit artikel niet aldus worden uitgelegd dat een bijzonder verdrag, zoals het CMR, binnen een door deze verordening bestreken gebied, zoals dat van het vervoer van goederen over de weg, tot minder gunstige resultaten kan leiden voor de bewerkstelliging van de goede werking van de interne markt, dan de bepalingen van voornoemde verordening. 52. Deze vaststelling is in overeenstemming met vaste rechtspraak volgens welke de door de lidstaten met derde staten gesloten verdragen in de betrekkingen tussen de lidstaten niet mogen worden toegepast ten nadele van de doelstellingen van het Unierecht (zie in die zin arresten van 22 september 1988, Deserbais, 286/86, Jurispr. p. 4907, punt 18; 6 april 1995, RTE en ITP/Commissie, C-241/91 P en C-242/91 P, Jurispr. p. I-743, punt 84 (NJ 1995/492NJ 1995/492; red.), en 22 oktober 2009, Bogiatzi, C301/08, Jurispr. p. 00000, punt 19). 53. Hieruit volgt dat de regels inzake rechterlijke bevoegdheid, met inbegrip van de litispendentieregels, die in bijzondere verdragen in de zin van artikel 71artikel 71 van verordening nr. 44/2001 zijn neergelegd, binnen de Unie slechts mogen worden toegepast voor zover zij, zoals wordt vereist in de punten 11, 12 en 15 van de considerans van deze verordening, in hoge mate voorspelbaar zijn, een goede rechtsbedeling vergemakkelijken en het risico van parallel lopende processen zo veel mogelijk kunnen beperken. 54. Wat de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen betreft, zijn de toepasselijke beginselen die welke in de punten 6, 16 en 17 van de considerans van verordening nr.

211

44/2001 zijn genoemd, te weten het beginsel van het vrije verkeer van beslissingen en dat van wederzijds vertrouwen in de rechtsbedeling (favor executionis) (zie met name arresten van 14 december 2006, ASML, C-283/05, Jurispr. p. I-12041, punt 23 (NJ 2008/472NJ 2008/472; red.); 10 februari 2009, Allianz en Generali Assicurazioni Generali, C-185/07, Jurispr. p. I-663, punt 24, en 28 april 2009, Apostolides, C-420/07, Jurispr. p. I-03571, punt 73 (NJ 2010/38NJ 2010/38; red.)). Binnen de Unie kunnen de regels inzake erkenning en tenuitvoerlegging die in bijzondere verdragen in de zin van artikel 71artikel 71 van verordening nr. 44/2001 zijn neergelegd, slechts toepassing vinden voor zover deze beginselen in acht worden genomen. 55. Op grond van voornoemd beginsel van wederzijds vertrouwen, heeft het Hof gepreciseerd dat het gerecht van de aangezochte staat in geen geval beter dan het gerecht van de staat van herkomst in staat is zich uit te spreken over de bevoegdheid van laatstgenoemd gerecht. Derhalve staat verordening nr. 44/2001, buiten enkele beperkte uitzonderingen, niet toe dat de bevoegdheid van een gerecht van een lidstaat door een gerecht van een andere lidstaat wordt getoetst (arrest Allianz en Generali Assicurazioni Generali, reeds aangehaald, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bijgevolg mag artikel 31, lid 3artikel 31, lid 3, CMR slechts worden toegepast binnen de Unie indien op grond hiervan de doelstellingen van het vrije verkeer van beslissingen in burgerlijke en handelszaken alsmede dat van het wederzijds vertrouwen in de rechtsbedeling binnen de Unie kunnen worden bereikt onder ten minste even gunstige voorwaarden als die welke voortvloeien uit de toepassing van verordening nr. 44/2001. 56. Gelet op een en ander moet op de eerste en de vijfde vraag worden geantwoord dat artikel 71artikel 71 van verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat, in een zaak als die in het hoofdgeding, de in een bijzonder verdrag neergelegde regels inzake rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging, zoals de litispendentieregel van artikel 31, lid 2artikel 31, lid 2, CMR en de regel inzake de uitvoerbaarheid waarin artikel 31, lid 3artikel 31, lid 3, CMR voorziet, van toepassing zijn, mits zij in hoge mate voorspelbaar zijn, een goede rechtsbedeling vergemakkelijken en het risico van parallel lopende processen zo veel mogelijk kunnen beperken, en mits deze regels onder ten minste even gunstige voorwaarden als die waarin deze verordening voorziet, het vrije verkeer van beslissingen in burgerlijke en handelszaken en het wederzijds vertrouwen in de rechtsbedeling binnen de Unie (favor executionis) waarborgen.

Uitlegging van artikel 31artikel 31 CMR 57. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het Hof bevoegd is om artikel 31artikel 31 CMR uit te leggen. Indien het antwoord op deze vraag bevestigend luidt, vraagt deze rechter met zijn derde, vierde en zesde vraag om concrete uitlegging van dat artikel. Tweede vraag 58. Gelet op het feit dat het CMR geen beding bevat waarbij een bevoegdheid is verleend aan het Hof, kan dit de gevraagde uitlegging van artikel 31artikel 31 CMR slechts geven indien een dergelijke uitoefening van zijn functie onder artikel 267artikel 267 VWEU valt.

212 Â Â

59. Volgens vaste rechtspraak betreft de bevoegdheid om een prejudiciële uitlegging te geven, zoals die uit voornoemde bepaling voortvloeit, enkel rechtsvoorschriften die tot het Unierecht behoren (zie in die zin met name arresten van 17 juli 1997, Giloy, C130/95, Jurispr. p. I-4291, punt 21; 10 januari 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., C-222/04, Jurispr. p. I-289, punt 63 (NJ 2006/415NJ 2006/415; red.), en 1 juni 2006, innoventif, C-453/04, Jurispr. p. I-4929, punt 29). 60. Wat internationale verdragen betreft, staat vast dat de verdragen die zijn gesloten door de Unie een integrerend bestanddeel zijn van de rechtsorde van de Unie en dus voorwerp van een prejudiciële procedure kunnen vormen (zie in die zin met name arresten van 30 april 1974, Haegeman, 181/73, Jurispr. p. 449, punten 3–6; 30 september 1987, Demirel, 12/86, Jurispr. p. 3719, punt 7 (NJ 1989/727NJ 1989/727; red.), en 11 september 2007, Merck Genéricos — Produtos Farmacêuticos, C-431/05, Jurispr. p. I-7001, punt 31 (NJ 2009/592NJ 2009/592; red.)). 61. Het Hof is daarentegen in beginsel niet bevoegd om in het kader van een prejudiciële procedure internationale overeenkomsten gesloten tussen lidstaten en derde staten uit te leggen (zie in die zin arrest van 27 november 1973, Vandeweghe e.a., 130/73, Jurispr. p. 1329, punt 2; beschikking van 12 november 1998, Hartmann, C-162/98, Jurispr. p. I7083, punt 9, en reeds aangehaald arrest Bogiatzi, punt 24). 62. Slechts wanneer en voor zover de Unie de voorheen door de lidstaten uitgeoefende bevoegdheden ter zake van de toepassing van een niet door de Unie gesloten internationaal verdrag heeft overgenomen en bijgevolg door de bepalingen van dit verdrag gebonden is, is het Hof tot uitlegging van een dergelijk verdrag bevoegd (zie met name arresten van 12 december 1972, International Fruit Company e.a., 21/72–24/72, Jurispr. p. 1219, punt 18; 3 juni 2008, Intertanko e.a., C-308/06, Jurispr. p. I-4057, punt 48 (NJ 2008/575NJ 2008/575; red.), en reeds aangehaald arrest Bogiatzi, punt 25). In casu kan evenwel niet worden gesteld dat de Unie door de in het CMR neergelegde regels inzake rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging is gebonden. Uit de in het onderhavige arrest gegeven uitlegging van artikel 71artikel 71 van verordening nr. 44/2001 volgt integendeel dat deze in het CMR neergelegde regels binnen de Unie alleen met inachtneming van de aan die verordening ten grondslag liggende beginselen toepassing kunnen vinden. 63. Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag worden geantwoord dat het Hof niet bevoegd is om artikel 31artikel 31 CMR uit te leggen.

Derde, vierde en zesde vraag 64. Gezien het antwoord op de tweede vraag behoeven de derde, de vierde en de zesde vraag niet te worden beantwoord.

Kosten

213

65. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 71 van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, moet aldus worden uitgelegd dat, in een zaak als die in het hoofdgeding, de in een verdrag over een bijzonder onderwerp neergelegde regels inzake rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging, zoals de litispendentieregel van artikel 31, lid 2, van het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg, ondertekend te Genève op 19 mei 1956, zoals gewijzigd bij het protocol van Genève van 5 juli 1978, en de regel inzake de uitvoerbaarheid waarin artikel 31, lid 3, van dat verdrag voorziet, van toepassing zijn, mits deze regels in hoge mate voorspelbaar zijn, een goede rechtsbedeling vergemakkelijken en het risico van parallel lopende processen zo veel mogelijk kunnen beperken, en mits deze regels onder ten minste even gunstige voorwaarden als die waarin deze verordening voorziet het vrije verkeer van beslissingen in burgerlijke en handelszaken en het wederzijds vertrouwen in de rechtsbedeling binnen de Unie (favor executionis) waarborgen. 2) Het Hof van Justitie van de Europese Unie is niet bevoegd om artikel 31 van het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg, zoals gewijzigd, uit te leggen.

NootNaar bovenNaar boven Auteur: K.F. Haak 1.Belang van de zaak Deze uitspraak van het Europees Hof in brede samenstelling, die is gewezen naar aanleiding van de door de HR bij arrest van 28 november 2008, NJ 2008/623NJ 2008/623; S&S 2009/24S&S 2009/24 (TNT/AXA) gestelde prejudiciële vragen, is van groot belang voor de dagelijkse CMR-praktijk en is samen met de uitvoerige en interessante conclusie van A-G Kokott te vinden op curia.europa.eu onder zaaknummer C-533/08. Het op dezelfde datum gewezen arrest van de HR, NJ 2008/624NJ 2008/624; S&S 2009/25S&S 2009/25 (KLG/Zeuner), dat eveneens betrekking had op procesrechtelijke CMR-kwesties en eveneens uitmondde in prejudiciële vragen, heeft wegens terugtrekking na schikking tussen partijen (helaas voor wetenschap en prakrijk) niet de Europese streep gehaald. Voor een uitvoerige uiteenzetting van de aan beide arresten ten grondslag liggende problematiek over de uitleg van het begrip grove schuld als bedoeld in art. 29art. 29 CMR en de daaruit voortvloeiende internationaal jurisdictionele en procesrechtelijke problemen, moge ik op deze plaats volstaan met

214

verwijzing naar mijn bijdrage ‘Naar een vrij verkeer van CMR-vonnissen in Europa?’, NTHR 2009, p. 85-97. 2.Enge of ruime leer: exclusiviteit CMR? Kernvraag in de hier besproken zaak is een samenloopvraag: aan de hand van welke bepalingen dient de vraag of en onder welke voorwaarden een door de Duitse rechter gewezen CMR-uitspraak hier te lande kan worden ten uitvoer gelegd worden beoordeeld? Hiervoor strijden om de voorrang enerzijds art. 31 lid 3art. 31 lid 3 CMR, dat de tenuitvoerlegging lijkt te koppelen aan de door de CMR geregelde rechterlijke bevoegdheid, en anderzijds art. 35 lid 3art. 35 lid 3 EEX-Vo (44/2001), dat toetsing van de bevoegdheid van het gerecht van herkomst uitdrukkelijk verbiedt. Art. 71Art. 71 EEXVo dient voor de hier gerezen rechtsvraag de weg te wijzen. Aangezien laatstgenoemde bepaling op dit punt niet duidelijk is en eerdere uitspraken van het Europees Hof ontbreken, heeft de HR op instigatie van A-G Strikwerda primair de vraag aan de orde gesteld naar de ruime of enge opvatting van de toepasselijkheid van art. 71 lid 2, aanhef en sub b EEX-Vo; vgl. het HvJ EU-arrest, nr. 16 en 32. De ruime leer, die volgens het voorlopig oordeel van de HR dient te worden gevolgd, brengt mee dat de CMR slechts voorrang heeft boven de EEX-Vo wanneer het verdrag op het hier in geding zijnde vraagstuk exclusiviteit claimt. De enge leer brengt mee dat de CMR prevaleert ook wanneer het verdrag geen exclusiviteit claimt. Zo voorgesteld, is de vraag dus niet beperkt tot de uitleg van art. 71art. 71 EEX-Vo, maar ontkomt men niet aan de uitleg van art. 31art. 31 CMR. Is het Europees Hof daartoe bevoegd? Zie vraag 2 van de HR (arrest Hof nr. 32). In haar uitvoerige conclusie van 28 januari 2010 concludeert A-G Kokott al vrij snel tot de ruime leer (nr. 30 e.v.). Zij is van oordeel dat beperkingen van de werkingssfeer van de EEX-Vo op gespannen voet met het Unierecht staat; de verordening dient slechts te wijken wanneer zij botst met een uitputtende en exclusieve bepaling van een bijzonder verdrag. Of de CMR met art. 31 lid 3art. 31 lid 3 CMR een dergelijke exclusiviteit claimt is een vraag van uitleg. De A-G draait niet om de hete brij van uitlegbevoegdheid heen: de Europese wetgeving verleent die bevoegdheid aan het Hof niet rechtstreeks (nr. 45-73). Maar door dat verbod laat de A-G zich niet gezeggen: via de omweg van de rechterlijke vrijheid om kennis van de inhoud van art. 31 CMR te verkrijgen teneinde de toepasselijkheid van de verordening ook in samenloopgevallen te kunnen waarborgen, kan en dient het Hof zich (indirect) uit te spreken over de eventuele exclusiviteitsclaim van het bijzonder verdrag, de CMR. De A-G formuleert dat als volgt onder nr. 88: ‘Dientengevolge dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat het Hof niet bevoegd is om het CMR uit te leggen. Het is echter wel de taak van het Hof om art. 71art. 71 van verordening nr. 44/2001 uit te leggen met het oog op de toepassing door de nationale rechter van die voorschriften van het CMR die de werkingssfeer van de verordening raken, en in die samenhang kennis te nemen van de inhoud van de voorschriften van het CMR.’ Via deze enigszins artificieel aandoende tussenstap komt ze vervolgens tot de conclusie dat art. 31 lid 3art. 31 lid 3 CMR niet uitputtend is, zodat op grond van het favor executionis-beginsel de bepalingen van de EEX-Vo van toepassing blijven, waaronder in het bijzonder art. 35 lid 3art. 35 lid 3 (toetsingsverbod). Daarmee is de conclusie, die eveneens gepubliceerd is in TranspR 2010, p. 115 e.v., in lijn met het voorlopig oordeel van de HR in het arrest a quo. 3.Tekstuele uitleg art. 71art. 71 EEX-Vo overruled door ratio verordening Het Hof kiest voor een principieel andere, meer omslachtige weg. Uitgangspunt is de considerans van de EEX-Vo. Het Hof (vgl. nr. 41) betrekt bij de beantwoording van de

215

eerste vraag van de HR over uitleg van art. 71art. 71 EEX-Vo ten aanzien van de tenuitvoerlegging (art. 31 lid 3art. 31 lid 3 CMR) eveneens de litispendentie (art. 31 lid 2art. 31 lid 2 CMR). Dit laatstgenoemd onderwerp was door de HR pas in vraag 5 voorgelegd, voor het geval het Hof vragen 1 (b) en 2 bevestigend zou hebben beantwoord. Bedoelde vragen zijn door het Hof evenwel ontkennend beantwoord. Daarmee geeft het Hof kennelijk aan dat het hier om twee kanten van dezelfde medaille gaat, zonder afzonderlijke behandeling van genoemde procesrechtelijke ingrediënten. Daar valt veel voor te zeggen. Aan de hand van de tekst en doelstelling van art. 71art. 71 en 7272 EEX-Vo komt het Hof tot zijn oordeel dat de CMR op genoemde punten voorrang heeft (nr. 41–48). Die zienswijze staat bekend als de enge leer (zie hiervoor onder 2). Dan komt de wending: de aan de EEX-Vo ten grondslag liggende beginselen, zoals vermeld in de Considerans, strekken er evenwel toe dat genoemde uitleg van art. 71art. 71 en 7272 niet de beginselen van justitiële samenwerking binnen de Unie kunnen/mogen frustreren. In het geding zijn niet minder dan de beginselen van een vrij verkeer van rechterlijke uitspraken, de voorzienbaarheid van rechterlijke bevoegdheid, rechtszekerheid, goede rechtsbedeling en (last but no least) het maximaal beperken van parallel lopende procedures en wederzijds vertrouwen in elkaars rechtsbedeling (favor executionis). Aldus wordt de eerder vermelde tekstuele en teleologische uitleg overruled door de uit de Considerans blijkende ratio van de verordening, zoals door het Hof verwoord in nr. 51: ‘Derhalve kan art. 71art. 71 niet aldus worden uitgelegd dat een bijzonder verdrag, zoals het CMR, binnen een door deze verordening bestreken gebied, zoals dat van het vervoer van goederen over de weg, tot minder gunstige resultaten kan leiden voor de bewerkstelliging van de goede werking van de interne markt, dan de bepalingen van voornoemde verordening.’ Interessant hierbij is dat het Hof deze uitkomst zowel van toepassing verklaart op de bevoegdheid (waaronder de voorwaardelijke vraag naar de litispendentie) als op de tenuitvoerlegging zelf (nr. 53, 54, 56). Daarmee gaat de beslissing verder gaat dan door de HR als verwijzende rechter gevraagd was en door A-G Kokott beantwoord werd. De AG kwam aan de vraag over litispendentie dan ook niet toe. Ten aanzien de uitvoerbaarheid van het in een andere lidstaat verkregen vonnis overweegt het Hof dat toetsing o.g.v. art. 31art. 31 CMR dient te wijken voor de soepelere regeling van de verordening dat een dergelijke toets niet toestaat. Kortom, de CMR heeft ingevolge art. 71art. 71 EEX-Vo in beginsel voorrang, indien en voorzover de bewuste bepalingen (hier art. 31 leden 2art. 31 leden 2 en 33) voldoet aan de beginselen zoals verwoord in de Considerans van de EEX-Vo, waaronder het favor executionis-beginsel, inhoudend dat de ‘lex specialis’ niet strenger mag zijn dan de verordening. Een ruimere uitleg van art. 71art. 71, 7272 EEX-Vo is niet denkbaar, de rol van de CMR op de leerstukken litispendentie en tenuitvoerlegging is uitgespeeld. Tegen deze achtergrond is het ontkennend antwoord op de tweede precaire vraag naar de bevoegdheid over uitleg van de CMR voor deze zaak van elk belang ontbloot. 4.Europeanisering van internationaal recht Het Hof had, evenals A-G Kokott, wellicht kunnen volstaan met een positieve benadering van de ruime leer, zoals in de eerste vraag door de HR was aangereikt en aangevuld met het beginsel van de favor executionis. Die benadering is niet nieuw maar al langere tijd internationaal geaccepteerd; vgl. HR 5 januari 1990, NJ 1991/591NJ 1991/591 en vermeld door A-G Strikwerda in zijn conclusie (nr. 16) voorafgaand aan het verwijzingsarrest van de HR. Zie ook diens Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2008, nr. 274 in fine. Het resultaat van de uitspraak is op het eerste gezicht

216

dat de Utrechtse rechtbank terecht heeft geoordeeld dat ze niet bevoegd was de bevoegdheid van de Duitse rechter te toetsen. Maar er is meer aan de hand. Het Hof heeft door zijn ruime benadering van de EEX-Vo tevens een signaal afgegeven aan de Duitse vaste rechtspraak, die ervan uitgaat dat een eerder ingestelde vordering tot verklaring voor recht in het kader van art. 31 lid 2art. 31 lid 2 CMR de rechter niet onbevoegd maakt wanneer hij alsnog met een nadien ingestelde positieve ladingclaim geadieerd wordt. Afgewacht moet worden of deze uitspraak ook in Duitsland zo zal worden uitgelegd, waar het BGH leert dat het Tatry-arrest, waar het Hof in nr. 48 naar verwijst, niet geldt in het kader van art. 31 lid 2 CMR. Dat standpunt lijkt moeilijk handhaafbaar na onderhavige uitspraak. In die zin past de uitspraak van het Hof in de oprukkende Europeanisering van international recht, waarvan de CMR deel uitmaakt. Vanuit dit perspectief is de vraag naar uitleg van de CMR door de Europese rechter, hoezeer binnen het Europees recht formeel niet toegestaan (maar zie de variant van de A-G hiervoor onder 2), in dit soort kwesties niet langer relevant. Wat is immers het verschil tussen de visie dat de CMR op de punten van litispendentie en uitvoerbaarheid niet uitputtend en exclusief is, zodat het ingevolge art. 71art. 71 EEX-Vo moet wijken voor de samenloopregeling van de verordening (HR, A-G) en het oordeel dat de CMR voorrang heeft zolang en voor zover het voldoet aan de leidende beginselen van de EEXVo (Hof)? Die uitlegbevoegdheid komt het Hof wel toe ten aanzien van dat deel van het internationaal vervoerrecht dat mede tot het Europese rechtsorde behoort. Een treffend voorbeeld daarvan is het arrest van hetzelfde Hof inzake de uitleg van het begrip schade als bedoeld in art. 22art. 22 Verdrag van Montreal (internationaal luchtvervoer), gewezen 2 dagen na de hier besproken uitspraak (Zaak C-63/09 Axel Walz/Clickair SA; NJ 2010/430NJ 2010/430). Die ‘luxe’ lijkt voor de uitleg van het begrip grove schuld in art. 29art. 29 CMR niet weggelegd, om reden dat in die historisch ongelukkige en beladen bepaling uitdrukkelijk verwezen wordt naar de lex fori. Een eerste stap naar de werkelijke oplossing van de problematiek die aan deze en soortgelijke zaken ten grondslag ligt, is revisie van de CMR, waarbij ofwel art. 29 in overeenstemming gebracht wordt met de formulering van de recent gemoderniseerde vervoerverdragen, dan wel een (verhoogde) beperkte vervoerdersaansprakelijkheid ondoorbreekbaar gemaakt wordt, in navolging van voornoemd art. 22art. 22 Verdrag van Montreal. De realiteit gebiedt hieraan toe te voegen dat verwezenlijking van één van beide varianten binnen afzienbare tijd niet gerealiseerd zal worden.

217

NJ 2012/289: Wegvervoer. Einde vervoerovereenkomst; ‘aflevering’ in zin van art. 8:1095 BW; maatstaf; vervangende overeenkomst tot gebruik/huur?; s... Instantie: Hoge Raad Datum: 17 februari 2012 Magistraten: Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.E. Drion Zaaknr: 10/02760 Conclusie: A-G mr. F.F. Langemeijer LJN: BT8464 Noot: K.F. Haak Roepnaam: Tele Tegelen/Stainalloy Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2012:BT8464, Uitspraak, Hoge Raad, 17 02 2012; ECLI:NL:PHR:2012:BT8464, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 14 10 2011; Beroepschrift, Hoge Raad, 28 06 2010

Wetingang: BW art. 8:21art. 8:21, 8:10958:1095 Brondocument: HR, 17-02-2012, nr 10/02760HR, 17-02-2012, nr 10/02760 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieUitspraakUitspraakNootNoot

EssentieNaar bovenNaar boven Wegvervoer. Einde vervoerovereenkomst; ‘aflevering’ in zin van art. 8:1095art. 8:1095 BW; maatstaf; vervangende overeenkomst tot gebruik/huur?; stelplicht. De aflevering waartoe art. 8:1095art. 8:1095 BW de vervoerder verplicht is geen eenzijdige handeling van de vervoerder maar moet berusten op wilsovereenstemming tussen partijen in die zin dat de vervoerder de macht over het vervoerde goed met uitdrukkelijke of stilzwijgende instemming van de geadresseerde opgeeft en deze in de gelegenheid stelt de feitelijke macht over het goed uit te oefenen. Aan de hand van de inhoud van de desbetreffende vervoerovereenkomst en de feitelijke omstandigheden van het geval moet worden vastgesteld of aflevering in voormelde zin daadwerkelijk heeft plaatsgevonden (vgl. HR 24 maart 1995, NJ 1996/317NJ 1996/317 m.nt. R.E. Japikse). Weliswaar kunnen vervoerde goederen, na aankomst op de plaats van bestemming, krachtens een andere overeenkomst dan de vervoerovereenkomst onder de vervoerder blijven berusten zodat de vervoerovereenkomst eindigt met ingang van het tijdstip waarop die andere overeenkomst in werking treedt (vgl. HR 20 april 1979, NJ 1980/518NJ 1980/518 m.nt. BW; HR 24 maart 1995, NJ 1996/317NJ 1996/317 m.nt. R.E. Japikse), maar het hof heeft dat niet miskend nu het kennelijk heeft geoordeeld dat de stellingen van de vervoerder niet zonder meer erop wijzen dat een dergelijke overeenkomst is gesloten. SamenvattingNaar bovenNaar boven Verweerster in cassatie (Stainalloy) heeft aan eiseres tot cassatie (Tele Tegelen) opdracht gegeven tot het vervoer van een partij buizen naar een terrein van Stainalloy.

218

Partijen zijn nader overeengekomen dat aflevering zou plaatsvinden op 13 november 2001. Voor het transport zijn twee voertuigen gebruikt en twee vrachtbrieven opgemaakt. De buizen die waren geladen op de eerste oplegger zijn op 13 november 2001 afgeleverd. De chauffeur van de trekker met de tweede oplegger heeft zich eveneens op 13 november 2001 bij Stainalloy gemeld. De oplegger is toen niet gelost en de vrachtbrief is niet namens Stainalloy voor ontvangst getekend. De chauffeur heeft de tweede oplegger met buizen dezelfde dag geparkeerd aan of op de openbare weg in de buurt van het terrein van Stainalloy. Op 20 november 2001 bleek dat de tweede oplegger met lading was gestolen. Op 23 november 2001 werd de oplegger met een gedeelte van de lading elders teruggevonden. Stainalloy heeft in dit geding van Tele Tegelen schadevergoeding gevorderd en daaraan ten grondslag gelegd, voor zover in cassatie van belang, dat Tele Tegelen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting uit de vervoerovereenkomst om de buizen ter bestemming af te leveren in de staat waarin zij deze heeft ontvangen. Tele Tegelen heeft als verweer aangevoerd dat de vervoerovereenkomst is geëindigd op het moment dat de tweede oplegger conform de instructies van Stainalloy is afgekoppeld en op de openbare weg, nabij het terrein van Stainalloy is geparkeerd. Anders dan de rechtbank, heeft het hof Tele Tegelen veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Naar het oordeel van het hof is Stainalloy geslaagd in het bewijs van haar stelling dat de oplegger zonder haar instructie op de openbare weg is geparkeerd en is daardoor de vervoerovereenkomst niet op 13 november 2001 geëindigd, en evenmin ten tijde van de diefstal, zodat Tele Tegelen aansprakelijk is. Voor zover het middel betoogt dat het hof in het licht van een aantal stellingen van Tele Tegelen had moeten oordelen dat aflevering van de lading van de tweede oplegger op 13 november 2001 al daarom heeft plaatsgevonden omdat die lading toen aan Stainalloy is aangeboden op de overeengekomen plaats van bestemming, terwijl Stainalloy om haar moverende redenen ervoor heeft gekozen om niet over te gaan tot het lossen van de lading, faalt het. Het miskent dat de aflevering waartoe art. 8:1095art. 8:1095 BW de vervoerder verplicht geen eenzijdige handeling van de vervoerder is maar moet berusten op wilsovereenstemming tussen partijen in die zin dat de vervoerder de macht over het vervoerde goed met uitdrukkelijke of stilzwijgende instemming van de geadresseerde opgeeft en deze in de gelegenheid stelt de feitelijke macht over het goed uit te oefenen. Aan de hand van de inhoud van de desbetreffende vervoerovereenkomst en de feitelijke omstandigheden van het geval moet worden vastgesteld of aflevering in voormelde zin daadwerkelijk heeft plaatsgevonden (vgl. HR 24 maart 1995, LJN ZC1677, NJ 1996/317NJ 1996/317, m.nt. R.E. Japikse alsmede Parl. Gesch. Boek 8, p. 67). Het kennelijke oordeel van het hof dat op 13 november 2001 geen zodanige wilsovereenstemming tussen partijen heeft bestaan met betrekking tot de lading van de tweede oplegger is alleszins begrijpelijk. Voor zover het middel betoogt dat het hof op grond van de bedoelde stellingen tot het oordeel had moeten komen dat de vervoerovereenkomst op 13 november 2001 is geëindigd omdat Stainalloy en Tele Tegelen een die overeenkomst vervangende overeenkomst zijn aangegaan tot gebruik of huur door Stainalloy van de tweede oplegger, faalt het eveneens. Weliswaar kunnen vervoerde goederen, na aankomst op de plaats van bestemming, krachtens een andere overeenkomst dan de vervoerovereenkomst onder de vervoerder blijven berusten zodat de vervoerovereenkomst eindigt met ingang van het tijdstip waarop die andere overeenkomst in werking treedt (vgl. HR 20 april 1979, LJN AC6562, NJ 1980/518NJ

219

1980/518, m.nt. BW; HR 24 maart 1995, LJN ZC1677, NJ 1996/317NJ 1996/317, m.nt. R.E. Japikse), maar het hof heeft dat niet miskend. Het is kennelijk tot het oordeel gekomen dat de bedoelde stellingen van Tele Tegelen niet zonder meer erop wijzen dat een dergelijke overeenkomst is gesloten. Dat oordeel is voldoende begrijpelijk in het licht van de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden dat (a) Stainalloy, anders dan Tele Tegelen heeft aangevoerd, geen instructie heeft gegeven de tweede oplegger buiten het terrein van Stainalloy op de openbare weg achter te laten en (b) de chauffeur van de trekker met de tweede oplegger die oplegger heeft achtergelaten zonder dat hij de tweede vrachtbrief door Stainalloy heeft laten tekenen voor ontvangst of anderszins bevestiging van ontvangst door Stainalloy heeft verlangd. De omstandigheid dat Tele Tegelen op 13 november 2001 een dagvergoeding van Stainalloy heeft bedongen voor het gebruik van de tweede oplegger, behoefde het hof niet van dat oordeel te weerhouden, omdat een dergelijk beding niet zonder meer inhoudt of meebrengt dat de vervoerovereenkomst eindigt en wordt vervangen door een gebruiks- of huurovereenkomst van het vervoermiddel. Partij(en)Naar bovenNaar boven Tele Tegelen B.V., te Tegelen, eiseres tot cassatie, adv.: aanvankelijk mr. G. Snijders, thans mr. K. Teuben, tegen Stainalloy Nederland B.V., te Sliedrecht, verweerster in cassatie, niet verschenen. Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Hof: 4. De beoordeling 4.1. In overweging 2. van het vonnis, waarvan beroep, heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. 4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. In oktober 2001 heeft Stainalloy 167 (volgens Stainalloy) dan wel 117 (volgens Tele Tegelen) bundels roestvrijstalen buizen (hierna: buizen) met een totaalgewicht van 86.146 kilo door Tele Tegelen laten vervoeren naar DSM Melamine Limburg B.V. (hierna: DSM) in Geleen. Nadien bleek dat Stainalloy een deel van deze roestvrijstalen buizen bij DSM moest terughalen. Daartoe heeft Stainalloy op 9 november 2001 telefonisch contact opgenomen met Tele Tegelen. Dit heeft geresulteerd in een opdracht aan Tele Tegelen tot vervoer. De zending moest daartoe worden afgehaald te Urmond en bij Stainalloy worden afgeleverd. Voormelde opdracht is op 9 november 2001 schriftelijk door Stainalloy bevestigd (inleidende dagv., prod. 1). Hierin is onder meer vermeld: Verpakking: 2 vrachtwagen (laden: van boven, lossen via zijkant) (MOET 13,60 MTR ZIJN, NIET KORTER) Afhaaldatum: 2-11-2001, vanaf 8.00 Aanleverdatum: 12-11-2001 4.1.2. Tele Tegelen heeft voor de feitelijke uitvoering van dit vervoer KPB Transporten B.V. (hierna: KPB) te Zwijndrecht ingeschakeld. Inzake dit vervoer zijn twee vrachtbrieven opgemaakt. Op de vrachtbrief met nummer 609753 is vermeld dat op 12

220 Â Â

november 2001 bij DSM 28.000 kilo is geladen van 9.00 uur tot 16.00 uur. De buizen die zich op de oplegger (hierna: de eerste oplegger) bevonden waarop deze vrachtbrief betrekking had, zijn op 13 november 2001 door de chauffeur J.G.M. Wackers (hierna: Wackers) afgeleverd op het terrein van Stainalloy. Deze vrachtbrief is namens Stainalloy voor goede ontvangst van de buizen getekend. Op de vrachtbrief met nummer 482395 is vermeld dat op 12 november 2001 bij DSM is geladen van 13.00 uur tot 16.00 uur. Deze vrachtbrief is niet namens Stainalloy getekend. Voor het vervoer zijn telkens CMRvrachtbrieven gebruikt die voor binnenlands vervoer wijzen naar de ‘AVC-83’-laatste versie. 4.1.3. Nadat de chauffeur A. Hintzen (hierna: Hintzen) van de oplegger met buizen waarop de vrachtbrief met nummer 482395 betrekking heeft (hierna: de tweede oplegger), zich met zijn zending op 13 november 2001 bij Stainalloy had gemeld, heeft Hintzen de oplegger met buizen te Sliedrecht geparkeerd aan de openbare weg op ongeveer 100 meter afstand van het bedrijfsterrein van Stainalloy op een plek waar geen bewaking of beveiliging was. 4.1.4. Namens Stainalloy is op 23 november 2001 aangifte van diefstal van een oplegger met buizen gedaan (inleidende dagv., prod. 4). Volgens het proces-verbaal van aangifte zou de diefstal zijn gepleegd in de periode tussen 13 november 2001 en 20 november 2001. Op 23 november 2001 is de oplegger met een gedeelte van de lading teruggevonden. Deze lading is daarop door KPB vervoerd naar het bedrijfsterrein van Stainalloy. 4.1.5. Stainalloy heeft Tele Tegelen bij faxbericht van 22 november 2001 aansprakelijk gesteld voor de door Stainalloy gestelde schade. Tele Tegelen heeft bij faxbericht van 22 november 2001 iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen. 4.1.6. In opdracht van Stainalloy heeft het expertisebureau Cunningham Lindsey onderzoek ingesteld naar de vermissing van de partij buizen. Door Cunningham Lindsey is op 11 maart 2002 een rapport van expertise opgemaakt (inleidende dagv., prod. 7). In dit rapport is onder meer vermeld: Omschrijving goederen: Een zending roestvrijstalen buizen en toebehoren met een totaal gewicht van 30.453 kg. Factuurwaarde: De totale waarde van de zending bedroeg EUR 139.039,49. (…) Uit nader onderzoek is vast komen te staan dat in totaal 64.426 kg op deze twee open opleggers werden geladen. Het beladen van deze 2 opleggers werd niet door medewerkers van Stainalloy uitgevoerd maar door medewerkers van ABB/DSM/DSM [met ABB is bedoeld de bouwer van het project voor DSM in Urmond; toev. hof]. (…)Nadat de eerste oplegger gelost was werd de betreffende vrachtbrief voorzien van nummer 609753 door de heer Zonneberg van Stainalloy voor goede ontvangst getekend. Uit nader onderzoek hebben wij vastgesteld dat 24.869 kg aan bundels werden gelost vanaf de eerste oplegger.

221

Volgens verkregen informatie werd de tweede chauffeur van KPB Transporten door medewerkers van Stainalloy medegedeeld dat er die dag niet gelost kon worden en dat de bundels buizen (met een later vastgesteld totaal gewicht van 39.557 kg) niet in ontvangst konden worden genomen vanwege bovengenoemde problemen. Uit onderzoek is gebleken dat de oplegger een maximaal laadvermogen van 36.320 kg heeft.

Ten aanzien van die ‘bovengenoemde problemen’ vermeldt het expertiserapport op pagina 3, laatste alinea, het volgende: Bij aankomst constateerden medewerkers van Stainalloy, waaronder de directeur de heer Harteveld, dat 1 van de 2 opleggers te zwaar beladen was. Mede hierdoor werd door Stainalloy besloten in eerste instantie slechts 1 oplegger van KPB Transporten te lossen in verband met dreigende logistieke problemen op het terrein van Stainalloy. 4.2.1. Stainalloy heeft Tele Tegelen gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank Tele Tegelen veroordeelt tot betaling aan Stainalloy van een bedrag van EUR 165.456,99, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten ad EUR 2.450,-, alsmede met contractuele rente ad 12% per jaar, althans wettelijke rente, vanaf 13 november 2001 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Tele Tegelen in de kosten van de procedure, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 4.2.2. Stainalloy heeft zich op het standpunt gesteld dat Tele Tegelen toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten vervoerovereenkomst en aansprakelijk is voor de door Stainalloy geleden schade als gevolg van de diefstal van de partij buizen met een totaalgewicht van 30.543 kilo. Op de overeenkomst tussen Stainalloy en Tele Tegelen zijn volgens Stainalloy de Algemene Vervoerscondities 1983 (hierna: AVC) van toepassing. Subsidiair heeft Stainalloy zich op het standpunt gesteld dat tussen partijen op 13 november 2001 een overeenkomst tot bewaarneming tot stand is gekomen en dat Tele Tegelen ook in de nakoming van de verplichtingen uit deze overeenkomst is tekort geschoten. Voor haar vordering tot betaling van de contractuele rente ad 12% per jaar heeft Stainalloy zich beroepen op artikel 25 AVC. 4.2.3. De rechtbank heeft bij haar tussenvonnis van 30 juli 2003 een comparitie van partijen bevolen. Deze comparitie, waarbij namens Stainalloy aanwezig was P.J. Hartelveld, directeur van Stainalloy, en namens Tele Tegelen E. Lehnen, directeur van Tele Tegelen. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen hebben partijen afgesproken dat een aantal getuigen zal worden gehoord en dat in het midden zou blijven op welke partij eventueel de bewijslast zou rusten. Daarop zijn acht getuigen gehoord. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vordering van Stainalloy afgewezen, met veroordeling van Stainalloy in de proceskosten. 4.3.1. Tussen partijen staat vast dat Tele Tegelen het vervoer op zich had genomen van lading onder de vrachtbrieven met de nummers 609753 en 482395. Noch op de bevestiging van de opdracht, noch op deze vrachtbrieven is vermeld dat op verzoek van Stainalloy of Tele Tegelen de vrachtbrieven zijn of moesten worden opgesteld in de vorm van een transportbrief. Evenmin is dit op de vrachtbrieven zelf vermeld (vgl. artikel 8:1122artikel 8:1122 BW). Bovendien heeft Stainalloy onweersproken gesteld dat op de vervoerovereenkomst tussen haar en Tele Tegelen de AVC van toepassing zijn. Het hof

222

gaat er derhalve met partijen van uit dat de bepalingen ingevolge de AVC op de onderhavige vervoerovereenkomst van toepassing zijn. Grief 1, waarmede Stainalloy bezwaar maakt tegen r.o. 5.1. van de rechtbank in haar eindvonnis omtrent de al dan niet toepasselijkheid van de AVC slaagt derhalve in zoverre. 4.3.2. Partijen zijn het er ook over eens dat na het opmaken van de opdrachtbevestiging tussen partijen is overeengekomen dat beide ladingen op 13 november 2001 zouden worden afgeleverd. Die afspraak wijkt weliswaar af van hetgeen is vermeld in de schriftelijke opdracht-bevestiging, maar maakt wel deel uit van datgene dat tussen partijen is overeengekomen. In zoverre faalt grief 2 dus. Uit de toelichting op deze grief begrijpt het hof echter dat Stainalloy tevens bezwaar maakt tegen het oordeel van de rechtbank dat Stainalloy niet met succes Tele Tegelen kan verwijten dat op dezelfde dag aanzienlijk meer buizen zijn vervoerd dan Stainalloy had afgesproken. Stainalloy heeft bij akte nader bewijs aangeboden van haar stelling dat tussen partijen is overeengekomen dat Tele Tegelen in totaal circa 40.000 kilo buizen zou vervoeren. Indien Stainalloy in dit bewijs zou slagen, kan Stainalloy niet geacht worden te hebben ingestemd met het in ontvangst nemen van 64.426 kilo buizen op één dag indien tevens juist is dat tussen partijen aanvankelijk een levering op twee na elkaar gelegen dagen is afgesproken. Alvorens deze vragen te beantwoorden, zal het hof echter de grieven 4 tot en 7 bespreken. 4.3.3. Tussen partijen staat verder vast dat de lading van de tweede oplegger op 13 november 2001 is aangekomen te Sliedrecht, maar dat Stainalloy heeft geweigerd deze op dat moment in ontvangst te nemen. Ook staat vast dat Tele Tegelen daarna de oplegger met de buizen op een in de nabijheid gelegen onbewaakte plaats aan of op de openbare weg heeft geparkeerd en dat de lading (met de oplegger) op enig moment daarna is gestolen. Volgens Stainalloy heeft zij op goede gronden geweigerd de lading op 13 november 2001 in ontvangst te nemen en is op die datum tussen partijen afgesproken dat Tele Tegelen de oplegger met lading naar het terrein van Stainalloy zou (laten) transporteren opdat deze aldaar gelost zou kunnen worden zodra een trekker de combinatie naar de losplaats kon brengen (memorie van grieven, punt 15). 4.3.4. Daarmee is de vraag aan de orde of, en zo ja, op welk moment Tele Tegelen de lading van de tweede oplegger heeft afgeleverd. Tele Tegelen heeft gesteld dat zij in de veronderstelling verkeerde dat de oplegger zou worden afgekoppeld en geparkeerd op het terrein van Stainalloy, maar dat Stainalloy de instructie heeft gegeven de oplegger te parkeren aan de openbare weg nadat de chauffeur zich bij Stainalloy had gemeld ter aflevering van de zending. In dat geval is de lading afgeleverd door de oplegger met lading op de openbare weg te parkeren en aldus feitelijk ter beschikking te stellen van Stainalloy. Indien echter komt vast te staan dat Stainalloy, nadat de chauffeur zich bij Stainalloy had gemeld ter aflevering van de zending, niet kan worden geacht de beschikking over de lading te hebben verkregen doordat de lading is achtergelaten in de oplegger die zonder instructies van Stainalloy op de openbare weg was geparkeerd, is de lading niet afgeleverd op het moment dat de oplegger daar werd geparkeerd. Nu Stainalloy heeft gesteld dat van dit laatste sprake is, is zij terecht door de rechtbank met het bewijs van haar stellingen belast. 4.3.5. Daarmee komt het hof toe aan de vraag of Stainalloy het bewijs heeft geleverd dat de oplegger zonder instructie van Stainalloy op de openbare weg is geparkeerd. De getuige Hintzen, destijds als chauffeur in dienst van KPB, heeft verklaard dat P.J. Harteveld (hierna: Harteveld), directeur van Stainalloy, Hintzen heeft aangewezen waar

223

deze de oplegger zou moeten afkoppelen, ‘vanuit de poort gezien schuin aan de overkant op de openbare weg’. Deze getuigenverklaring vindt steun in de verklaring van de getuige Wackers, de chauffeur die in dienst van KPB de eerste oplegger heeft gereden. Volgens Wackers heeft Harteveld in zijn aanwezigheid tegen Hintzen gezegd dat Hintzen de oplegger moest afkoppelen en langs de openbare weg zetten. De verklaringen van deze getuigen staan echter haaks op de verklaring van Harteveld. Volgens Harteveld heeft hij gesproken met H.J.R.F. Weber (hierna: Weber), in aanwezigheid van P.C. Nederlof (hierna: Nederlof), over de problemen die Stainalloy ondervond door de tweede lading, maar uit zijn verklaring blijkt niet van enige instructie aan (één van) de chauffeurs om de oplegger op de openbare weg te parkeren. Volgens de verklaring van Harteveld heeft hij Tele Tegelen voorgehouden dat het haar probleem was dat ook door haar moest worden opgelost. Deze verklaring wordt bevestigd door de verklaring van Nederlof, als inspecteur Expediting in dienst van Stainalloy. Weber, als logistiek planner in dienst van Tele Tegelen, heeft ook verklaard dat het de bedoeling van Harteveld was dat de oplegger ‘op het terrein van Stainalloy zou worden afgekoppeld totdat ruimte was om deze oplegger te lossen’. Volgens Weber heeft hij op 13 november 2001 hierover geen contact gehad met C.A.M. de Been (hierna: De Been), als bedrijfsleider in dienst van KPB, die ook de chauffeurs zou hebben geïnstrueerd. Volgens Weber is hij, Weber, er steeds van uit gegaan dat de afgekoppelde oplegger zo lang gestald was op het terrein van Stainalloy. De Been heeft als getuige verklaard dat Weber contact met hem, De Been, heeft opgenomen met de vraag of de oplegger kon worden afgekoppeld en een dag kon blijven staan. Voorts heeft De Been verklaard: ‘Ik ging er vanuit dat de oplegger zou worden afgekoppeld op het terrein waar hij ook gelost zou moeten worden. Ik had dit met Weber afgesproken’. De getuige W.A. de Boer (hierna: De Boer), als inkoper in dienst van Stainalloy, heeft verklaard dat in ieder geval niet hij opdracht heeft gegeven aan Weber of iemand anders van Tele Tegelen om de aanhanger af te koppelen. Voor het overige hebben De Boer en de getuige J.P. Steenland op dit punt niets van belang verklaard. 4.3.6. Het vorenstaande komt er op neer dat alleen Hintzen en Wackers hebben verklaard dat Harteveld aan Hintzen de instructie heeft gegeven de oplegger te parkeren op de openbare weg en dat deze verklaring niet wordt bevestigd door een verklaring van één der andere getuigen. Wel wordt de verklaring van Hintzen dat er telefonisch contact is geweest met Harteveld over de plaats van afkoppeling van de oplegger, bevestigd door de verklaring van Weber. Deze heeft als getuige verklaard dat het de bedoeling van Stainalloy was dat de oplegger werd geparkeerd op het eigen terrein en dat hij, Weber, hierover contact heeft gehad met De Been. Ook Hintzen heeft, volgens zijn verklaring, contact gehad met De Been. De Been heeft echter verklaard dat Weber contact met hem heeft opgenomen. Op grond van de getuigenverklaringen van Weber en De Been moet het hof het er in ieder geval voor houden dat het aan hen bekend was dat het de bedoeling van Stainalloy en van Tele Tegelen was dat de oplegger op het eigen terrein van Stainalloy zou worden geparkeerd. Tegenover de verklaring van Hintzen en Wackers — waarbij ten aanzien van Wackers valt op te merken dat hij zich niet kon herinneren of zijn collega en de Harteveld nog samen overlegd hebben of niet: Wackers zegt daarna te zijn weggereden om op een andere locatie zijn wagen weer te laden — staan dus de verklaringen van Weber en De Been waaruit niet anders blijkt dan dat de oplegger op het eigen terrein van Stainalloy moest worden geparkeerd. Deze laatste verklaringen worden ondersteund door de verklaringen van Nederlof en Harteveld, waar het betreft de oorzaak van de logistieke problemen van Stainalloy en haar standpunt dat niet Stainalloy de problemen behoefde op te lossen. Gelet op de verklaringen van Weber, De Been,

224

Nederlof en Harteveld in onderlinge samenhang bezien en in aanmerking genomen dat de oplegger is achtergelaten zonder dat de chauffeur de vrachtbrief door Stainalloy heeft laten ondertekenen voor correcte ontvangst (of dat anderszins bevestiging van ontvangst van de goederen door Stainalloy heeft verlangd), en bovendien op deze — niet door de geadresseerde getekende — vrachtbrief iedere bemerking van/ zijdens de vervoerder omtrent de reden(en) daarvan ontbreekt, leggen de verklaringen van Hintzen en Wackers te weinig gewicht in de schaal. 4.3.7. Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat Stainalloy is geslaagd in het leveren van het van haar verlangde bewijs. Dit betekent dat de vervoerovereenkomst niet is geëindigd door aflevering. Niet is gebleken dat Stainalloy feitelijk over de lading heeft beschikt op een datum gelegen vóór 20 november 2001 — de uiterste dag waarop de diefstal heeft plaats gehad — zodat de vervoerovereenkomst ten tijde van de diefstal niet was geëindigd. Uit het vorenstaande vloeit voort dat Stainalloy geen belang heeft bij de bewijslevering als vermeld in rechtsoverweging 4.3.2. 4.3.8. De slotsom is derhalve dat Tele Tegelen niet heeft voldaan aan haar verplichting de in de tweede oplegger ten vervoer ontvangen zaken ter bestemming af te leveren in de staat waarin hij hen heeft ontvangen, zodat Tele Tegelen in beginsel aansprakelijk is voor de schade die Stainalloy heeft geleden doordat een deel van de lading is gestolen en niet alsnog aan Stainalloy is afgeleverd, indien de tekortkoming aan Tele Tegelen kan worden toegerekend. 4.3.9. Tele Tegelen heeft in eerste aanleg aangevoerd dat personen die werkzaam zijn bij Stainalloy, de oplegger op de openbare weg hebben gezien. Het hof passeert die stelling. Ook indien zou vast staan dat personeel van Stainalloy de oplegger heeft gezien of kan hebben gezien, betekent dit niet dat de door Stainalloy geleden schade niet is veroorzaakt doordat de door Tele Tegelen op de openbare weg achtergelaten oplegger met lading is gestolen. Op grond van de tussen partijen gemaakte (nadere) afspraken was de zorg voor de lading immers niet aan Stainalloy toevertrouwd, terwijl van een verplichting van haar personeel om Tele Tegelen te waarschuwen alleen dan sprake kan zijn geweest in het zich hier niet voordoende geval dat de oplegger met lading op een evident ondeugdelijke plaats stond geparkeerd. 4.3.10. Tele Tegelen heeft zich voorts in eerste aanleg beroepen op artikel 8:1102artikel 8:1102 BW dan wel op artikel 6 AVC en in dit verband ook op de ‘5 januari-arresten’ (HR 5 januari 2001, NJ 2001/391NJ 2001/391 en 392392). Verder heeft Tele Tegelen verweer gevoerd tegen de gestelde hoogte van de schade (antwoordconclusie na comparitie, punten 16, 42 en 45) en zich in dit verband beroepen op limitering van haar eventuele aansprakelijkheid conform artikel 8:1102artikel 8:1102 BW en artikel 6 AVC. Stainalloy heeft zich ten aanzien van het gestelde schadebedrag (conclusie na comparitie, punten 27 en 28) en ten aanzien van het beroep op limitering uitgelaten (conclusie na comparitie, punt 31 laatste zin). 4.3.11. Het hof overweegt ten aanzien van het beroep op limitering conform artikel 6 AVC als volgt. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de vervoerder zich niet met recht kan beroepen op beperking van aansprakelijkheid voor schade indien deze voorspruit uit opzet of daarmee gelijk te stellen (grove) schuld van de vervoerder of van zijn ondergeschikten van wier diensten hij voor de bewerkstelliging van het vervoer gebruik maakte, waarbij met aan opzet gelijk te stellen schuld moet worden verstaan een handeling die of een nalaten dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de

225

wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien (HR 2001, 391 en 392), de zogeheten 5-januari arresten). De enkele omstandigheid dat de onderhavige oplegger is achtergelaten op de openbare weg betekent niet dat er sprake is van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld. Nu Stainalloy geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot een andere conclusie kunnen leiden, kan Tele Tegelen zich met succes beroepen op de limitering als neergelegd in artikel 6 AVC. 4.3.12. De stellingen van partijen zijn niet duidelijk over de vraag hoeveel kilo buizen in de onderhavige oplegger was geladen en hoeveel kilo is verloren gegaan. Op de vrachtbrief met nummer 609753 is een bruto gewicht van 28.000 kilo vermeld, maar dit bleek een schatting te zijn. Op de vrachtbrief met nummer 482395 is het (bruto) gewicht niet vermeld. In het proces-verbaal van aangifte door Harteveld namens Stainalloy (inl. dagv., prod. 4) is vermeld dat ‘volgens onze berekening’ op de verdwenen oplegger ± 40 ton buizen lag. In het rapport van Cunningham Lindsey (inl. dagv., prod.7) is vermeld dat Stainalloy 167 bundels met een totaal gewicht van 86.146 kilo had verkocht aan DSM. Het hof begrijpt dat de buizen die roestaanslag vertoonden, door DSM zijn geretourneerd. Ten aanzien van de 64.426 kilo buizen die in het rapport van Cunningham Lindsey worden vermeld, geeft dat rapport geen enkele toelichting uit welk ‘nader onderzoek is komen vast te staan’ dat dit als het juiste gewicht moet worden aangemerkt, evenmin als het (op pagina 4) genoemde gewicht van 39.557 kilo van de buizen op de tweede oplegger. In dit rapport is ook vermeld dat deze oplegger een maximaal laadvermogen heeft van 36.320 kilo en dat uiteindelijk 10.058 kilo van de verdwenen buizen later zijn teruggevonden. Volgens het rapport van Cunningham Lindsey wordt uitgegaan van een verdwenen lading met een totaal gewicht van 30.453 kilo. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om zich op dit punt uit te laten, zo veel mogelijk onder bijvoeging van verificatoire bescheiden met betrekking tot de aantallen en het gewicht van de buizen, de bepaling daarvan en van de waarde, ook in verband met voormelde roestvorming en de verrekenings-mogelijkheid van BTW. 4.3.13. Indien partijen er niet in slagen om gezamenlijk het totale gewicht van de verdwenen lading te bepalen, zal het hof een deskundigenbericht gelasten teneinde dit gewicht te doen vaststellen. Het hof verwacht tevens van partijen dat zij zich, indien zij op dit punt geen overeenstemming bereiken, reeds nu uitlaten over het aantal en de persoon c.a. personen van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) te stellen vragen.

Cassatiemiddel: Schending van het recht, in het bijzonder van het vervoersrechtelijke begrip ‘aflevering’ zoals vervat in onder andere art. 8:1095art. 8:1095 BW, en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 4.3.4 tot en 4.3.8 van zijn arrest van 27 maart 2007, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:

226

1. Terecht overweegt het Hof in de aanvang van rov. 4.3.4 van zijn arrest van 27 maart 2007 dat het te dezen gaat om de vraag of en, zo ja, op welk moment Tele Tegelen de lading van de tweede oplegger heeft afgeleverd. Door Tele Tegelen is in dit verband het volgende aangevoerd: (i) beide opleggers zijn op 13 november 2001 in de ochtend bij het terrein van Stainalloy aangekomen om te lossen, (ii) Stainalloy heeft toen de eerste oplegger gelost, (iii) Stainalloy heeft geweigerd de tweede oplegger te lossen, om haar moverende redenen, te weten dat voor de lading daarvan volgens haar geen plaats was op het terrein, (iv) Stainalloy heeft in verband hiermee die ochtend telefonisch contact opgenomen met Tele Tegelen en verzocht de tweede oplegger te mogen huren (waarbij deze dus zou worden afgekoppeld van de trekker), (v) Tele Tegelen heeft over dit verzoek telefonisch overlegd met KPB Transporten — die haar de beide opleggers met chauffeurs ter beschikking had gesteld — die hiermee instemde, (vi) Tele Tegelen is hierop met Stainalloy een dagvergoeding voor het gebruik van de oplegger overeengekomen van ƒ 85,-, welke ook is gefactureerd, en (vii) Tele Tegelen en KPB Transporten hebben begrepen dat de oplegger zou worden afgekoppeld op het terrein van Stainalloy. Naar Tele Tegelen heeft aangevoerd, (viii) is de lading met een en ander aan Stainalloy afgeleverd — immers feitelijk ter beschikking van Stainalloy gesteld (Stainalloy is in staat gesteld de macht over de lading uit te oefenen), die om haar moverende redenen besloten heeft de lading niet te lossen — en is de vervoersovereenkomst dus geëindigd (in de zin van uitgevoerd) en overgegaan in een overeenkomst tot het gebruik van de oplegger.

Zie voor een en ander de conclusie van antwoord van Tele Tegelen, 12 t/m 19, haar antwoordconclusie na comparitie in eerste aanleg, 23 t/m 31, en haar memorie van antwoord in hoger beroep, p. 6 halverwege t/m 8 bovenaan (bespreking grief IV). Tele Tegelen heeft uitdrukkelijk bewijs door getuigen aangeboden van deze stellingen. Zie haar conclusie van antwoord 29 en — nadat de Rechtbank in het verlengde van de door haar gehouden comparitie van partijen getuigen had gehoord over de gebeurtenissen op en rond 13 november 2001 — haar antwoordconclusie na comparitie 46 en memorie van antwoord p. 10 onderaan. Ten onrechte is het Hof bij zijn oordeel in rov. 4.3.4 tot en 4.3.8 van zijn arrest van 27 maart 2007 aan vorenstaande stellingen van Tele Tegelen voorbijgegaan, althans daar niet voldoende op ingegaan. In rov. 4.3.4 acht het Hof beslissend of Stainalloy de instructie heeft gegeven de oplegger te parkeren op de openbare weg nadat de chauffeur zich bij Stainalloy had gemeld ter aflevering van de zending. In rov. 4.3.5 tot en met 4.3.8 gaat het Hof na of Stainalloy het bewijs heeft geleverd dat de oplegger zonder haar instructies op de openbare weg is geparkeerd, in welk bewijs de Rechtbank Stainalloy in eerste aanleg niet geslaagd had geoordeeld (rov. 5.3 en 5.6 van haar eindvonnis).

227

Uitgaande van vorenstaande stellingen en vorenstaand betoog van Tele Tegelen is echter reeds beslissend voor het antwoord op de vraag of aflevering heeft plaatsgevonden, dat de lading aan Stainalloy is aangeboden op de overeengekomen plaats van bestemming en dat Stainalloy er, om haar moverende redenen, voor heeft gekozen niet over te gaan tot het lossen van de lading, maar in plaats daarvan een huur- of gebruiksovereenkomst met Tele Tegelen is aangaan voor het gebruik van de oplegger. Met het daadwerkelijk aanbieden van de lading op de overeengekomen plaats van bestemming heeft Tele Tegelen immers in beginsel alles gedaan wat harerzijds nodig was voor aflevering, terwijl de haar moverende redenen van Stainalloy in beginsel geen geldige reden kunnen opleveren om aflevering te weigeren — zie aldus ook de Rechtbank in rov. 5.2 slot van haar eindvonnis — en Stainalloy bovendien een ‘de vervoersovereenkomst vervangende’ overeenkomst met Tele Tegelen is aangegaan, tot gebruik of huur van de oplegger. In het geval de beslissing van het Hof daarop zou berusten dat naar zijn oordeel vorenstaande stellingen en/of vorenstaand betoog niet zouden zijn aangevoerd door Tele Tegelen, is de beslissing van het Hof onbegrijpelijk nu vorenstaande stellingen en vorenstaand betoog onmiskenbaar door Tele Tegelen zijn aangevoerd, en aan haar verweer ten grondslag, op de hiervoor vermelde plaatsen in de processtukken. In het geval de beslissing van het Hof daarop mocht berusten dat het gemeend heeft dat het kon volstaan met behandeling van de grief van Stainalloy tegen het juist hiervoor genoemde bewijsoordeel van de Rechtbank (haar grief V), heeft het zijn taak als appelrechter miskend. Bij gegrondbevinding van deze grief had het Hof immers alle stellingen die Tele Tegelen in de procedure heeft aangevoerd ten verwere tegen de vordering van Stainalloy, alsnog of opnieuw te beoordelen, ook die waar de Rechtbank niet op beslist heeft of zelfs mocht hebben verworpen, dus ook vorenstaande stellingen en vorenstaand betoog, dat Tele Tegelen overigens, zoals hiervoor opgemerkt, ook in hoger beroep heeft gevoerd. In de overige gevallen heeft het Hof, door niet of onvoldoende toereikend op vorenstaande stellingen en vorenstaand betoog in te gaan, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn beslissing niet naar behoren gemotiveerd. Het oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting in geval het van oordeel zou zijn geweest dat de hiervoor sub (i) tot en met (viii) vermelde stellingen van Tele Tegelen niet het door Tele Tegelen ingeroepen gevolg (kunnen) meebrengen, dat de aflevering aanstonds op 13 november 2001 heeft plaatsgevonden, door aanbieding van de lading op de plaats van bestemming, waardoor Stainalloy de feitelijk beschikking over de lading heeft gekregen. Dat gevolg brengen die stellingen wél mee en/of kunnen zij wél meebrengen. In het geval het Hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd omdat in dat geval niet of niet voldoende duidelijk is waarom het de stellingen en het betoog van Tele Tegelen ongegrond heeft geoordeeld. Het vorenstaande geldt met name nu het Hof niet in is ingegaan op de stelling of stellingen dat, kort gezegd, aflevering heeft plaatsgevonden omdat (a) de lading namens Tele Tegelen aan Stainalloy is aangeboden op de overeengekomen plaats van bestemming en (b) Stainalloy er, om haar moverende redenen, voor heeft gekozen niet over te gaan tot het lossen van de lading, maar in plaats daarvan

228

Hetgeen het Hof overweegt, bevat of vormt geen (begrijpelijke) verwerping van (met name) deze stellingen. Indien een verwerping van bedoelde stellingen toch in de overwegingen van het Hof gelezen moet worden, is deze onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Bovendien is het Hof in dat geval ten onrechte zonder enige motivering voorbijgegaan aan het door Tele Tegelen in ieder processtuk gedane — en hiervoor aangehaalde — aanbod om haar stellingen door getuigen te bewijzen. 2. De gegrondheid van een of meer van de vorenstaande klachten van dit middel vitieert ook de verdere overwegingen van het Hof in het arrest van 27 maart 2007 en die in de latere arresten van het Hof. Die overwegingen en arresten bouwen immers voort op het door die klachten bestreden oordeel van het Hof en kunnen dus bij gegrondheid van vorenstaande klachten evenmin in stand blijven.

ConclusieNaar bovenNaar boven Conclusie A-G mr. Langemeijer: In deze zaak van binnenlands vervoer over de weg heeft het cassatiemiddel betrekking op de vraag of en, zo ja, hoe aflevering van de lading heeft plaatsgevonden. 1. De feiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in het vonnis van de rechtbank onder 2 en in het bestreden tussenarrest van 27 maart 2007, onder 4.1 – 4.1.6 en onder 4.3.2. Samengevat houden zij het volgende in: 1.1.1. Gedaagde in cassatie (hierna: Stainalloy), heeft op 9 november 2001 schriftelijk opdracht gegeven aan eiseres tot cassatie (hierna: Tele Tegelen) tot het vervoer van roestvrijstalen buizen. Het betrof een retourzending vanaf een afnemer in Urmond naar een terrein van Stainalloy te Sliedrecht. 1.1.2. Partijen zijn nader[1.][1.] overeengekomen dat aflevering zou plaatsvinden op 13 november 2001. 1.1.3. Tele Tegelen heeft voor de uitvoering van het vervoer KPB Transporten B.V. ingeschakeld. Voor het transport zijn twee voertuigen gebruikt en twee vrachtbrieven opgemaakt. Hierbij is gebruik gemaakt van CMR-vrachtbrieven die voor binnenlands vervoer verwijzen naar de ‘AVC-83’, laatste versie.[2.][2.] 1.1.4. De buizen waarop vrachtbrief nr. 609753 betrekking heeft zijn geladen op de eerste oplegger. Deze zijn op 13 november 2001 afgeleverd op het terrein van Stainalloy, die voor ontvangst heeft getekend. De buizen waarop vrachtbrief nr. (001) betrekking heeft zijn geladen op de tweede oplegger. De chauffeur van de trekker met de tweede oplegger heeft zich op 13 november 2001 met deze lading bij Stainalloy gemeld. 1.1.5. Over wat toen besproken is, verschillen partijen van mening. In ieder geval heeft de chauffeur de tweede oplegger met de lading buizen op 13 november 2001 geparkeerd

229

op of aan de openbare weg te Sliedrecht, op ongeveer 100 meter afstand van het terrein van Stainalloy op een plek waar geen bewaking of beveiliging was. 1.1.6. Op 23 november 2001 is namens Stainalloy aangifte gedaan van diefstal van de oplegger met de lading buizen. Volgens het proces-verbaal van aangifte zou de diefstal zijn gepleegd tussen 13 en 20 november 2001. Op 23 november 2001 is de oplegger met een gedeelte van de lading buizen elders teruggevonden. Het teruggevonden gedeelte van de lading is door KPB naar Stainalloy vervoerd. 1.1.7. Stainalloy heeft Tele Tegelen aansprakelijk gesteld voor haar schade als gevolg van de ladingdiefstal. 1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 15 mei 2003 heeft Stainalloy van Tele Tegelen een schadevergoeding gevorderd van € 165.456,99, vermeerderd met vertragingsrente op grond van de AVC 1983 en met gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten. 1.3. Aan haar vordering heeft Stainalloy ten grondslag gelegd dat Tele Tegelen niet heeft voldaan aan haar verplichting ingevolge de vervoerovereenkomst om de ten vervoer ontvangen buizen ter bestemming af te leveren in de staat waarin zij deze heeft ontvangen. Subsidiair, indien de lading wordt geacht op 13 november 2001 aan haar te zijn afgeleverd, heeft Stainalloy aangevoerd dat tussen partijen een overeenkomst van bewaarneming tot stand is gekomen en dat Tele Tegelen is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als bewaarnemer.[3.][3.] 1.4. Tele Tegelen heeft als verweer aangevoerd dat zij aan haar verplichtingen uit de vervoerovereenkomst heeft voldaan door op 13 november 2001 de lading op de bestemde plaats aan Stainalloy aan te bieden. Stainalloy kon de buizen op dat moment niet kwijt op haar terrein. Stainalloy heeft, in een telefonisch overleg tussen partijen, de oplegger voor een aantal dagen van Tele Tegelen gehuurd tegen een gebruiksvergoeding per dag. Vervolgens heeft de chauffeur op aanwijzing van de directeur van Stainalloy de oplegger afgekoppeld en deze met de lading buizen op korte afstand van het terrein van Stainalloy op de openbare weg laten staan. De vervoerovereenkomst was daarmee geëindigd en vanaf dat moment was volgens Tele Tegelen het risico van diefstal voor Stainalloy. 1.5. In reactie hierop heeft Stainalloy bevestigd dat de chauffeur zich op 13 november 2001 bij haar heeft gemeld met de (tweede) oplegger met buizen. Door oorzaken die zij aan Tele Tegelen toerekende[4.][4.] kon volgens Stainalloy de tweede lading op dat moment niet worden gelost wegens fysiek ruimtegebrek op het terrein. Volgens Stainalloy is in het telefonisch overleg tussen partijen afgesproken dat Stainalloy aan Tele Tegelen zou laten weten wanneer zij de lading opnieuw zou kunnen aanbieden. Toen Tele Tegelen liet weten dat daaraan kosten waren verbonden voor het voortgezet gebruik van de oplegger van KPB Transporten, heeft Stainalloy met een dagvergoeding voor de oplegger ingestemd. Stainalloy bestrijdt dat zij instructie zou hebben gegeven om de oplegger met de lading op een onbeveiligde plaats of aan de openbare weg te plaatsen. 1.6. De rechtbank te Roermond heeft bij tussenvonnis van 30 juli 2003 een comparitie gelast. Tijdens deze comparitie heeft de rechtbank mondeling, de bewijslastverdeling uitdrukkelijk in het midden latend,[5.][5.] beide partijen toegelaten tot het verhoor van getuigen.

230

1.7. Na wederzijds getuigenverhoor heeft de rechtbank bij vonnis van 24 november 2004 de vordering afgewezen. De rechtbank achtte van belang of de vervoerovereenkomst is geëindigd op 13 november 2004, zoals Tele Tegelen had gesteld, dan wel is geëindigd op 29 november 2001 (de datum waarop de teruggevonden oplegger met het restant van de lading alsnog naar Stainalloy werd gebracht), zoals Stainalloy stelde. De rechtbank legde de bewijslast bij Stainalloy (rov. 5.3 Rb) en kwam na bespreking van de getuigenverklaringen tot de slotsom dat Stainalloy niet in het bewijs is geslaagd (rov. 5.6 Rb). De rechtbank besliste dat de vervoerovereenkomst op 13 november 2001 is geëindigd en dat de schade als gevolg van de diefstal niet voor rekening van Tele Tegelen komt. 1.8. Stainalloy heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's Hertogenbosch. Bij arrest van 27 maart 2007 (LJN BA2466) heeft het hof onderzocht of Stainalloy is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat de oplegger zonder haar instructie op de openbare weg is geparkeerd (rov. 4.3.5). Het hof beantwoordde die vraag bevestigend (rov. 4.3.7). Het hof kwam in samenhang met andere feiten tot de slotsom dat, anders dan de rechtbank had geoordeeld, de vervoerovereenkomst niet op 13 november 2001 was geëindigd met de aflevering van de buizen aan Stainalloy. Tele Tegelen heeft derhalve niet voldaan aan haar verplichting om alle buizen ter bestemming af te leveren in de staat waarin zij deze had ontvangen. Het hof hield Tele Tegelen aansprakelijk voor de schade. 1.9. Met betrekking tot de omvang van de schade als gevolg van de diefstal verzocht het hof inlichtingen aan partijen. Bij tussenarrest van 9 oktober 2007 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de aan te wijzen deskundige. Bij tussenarrest van 1 april 2008 heeft het hof een deskundige benoemd. Nadat deze rapport had uitgebracht heeft het hof de schade als gevolg van de diefstal vastgesteld op € 103.642. Bij eindarrest van 30 maart 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende, genoemd bedrag aan Stainalloy toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente. 1.10. Tele Tegelen heeft — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. Tegen Stainalloy is in cassatie verstek verleend. Tele Tegelen heeft het cassatieberoep schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Ter inleiding valt het volgende op te merken. Art. 8:21Art. 8:21 BW bepaalt voor goederenvervoer in het algemeen dat de vervoerder verplicht is de ten vervoer ontvangen zaken ter bestemming af te leveren en wel in de staat waarin hij hen heeft ontvangen. Art. 8:1095Art. 8:1095 BW herhaalt deze verplichting voor de wegvervoerder. Deze verplichting van een vervoerder pleegt niet als een inspanningsverplichting te worden beschouwd, maar als een resultaatsverplichting[6.][6.]. Wanneer de vervoerder de zaken niet ter bestemming aflevert is hij verplicht tot schadevergoeding tenzij hij zich kan beroepen op een wettelijke[7.][7.] of op een overeengekomen grond voor uitsluiting van aansprakelijkheid. Deze aansprakelijkheid van de wegvervoerder neemt een aanvang zodra hij de te vervoeren zaken in ontvangst neemt. Zij eindigt op het tijdstip van de aflevering van de goederen[8.][8.]. De regeling in Boek 8 BW is geïnspireerd door die in

231

het CMR. Dat de formulering van art. 8:1095art. 8:1095 BW afwijkt van art. 17 lid 1art. 17 lid 1 CMR[9.][9.], vindt zijn oorzaak hierin dat de wetgever heeft willen benadrukken dat ook de aflevering van de zaken aan een ander dan de geadresseerde een tekortkoming van de vervoerder inhoudt. 2.2. In het algemeen wordt onder aflevering verstaan: de overhandiging of terbeschikkingstelling van de goederen aan de geadresseerde. Het enkele feit van de aankomst van het voertuig met de lading op de plaats van bestemming is niet voldoende om van ‘aflevering’ te spreken. In HR 24 maart 1995, NJ 1996/317NJ 1996/317 m.nt. R.E. Japikse, nam de Hoge Raad afstand van de opvatting dat onder ‘aflevering’ als bedoeld in art. 17 lid 1art. 17 lid 1 CMR slechts kan worden verstaan: de feitelijke lossing of afgifte van de vervoerde goederen. De Hoge Raad overwoog: ‘De tekst van art. 17 lid 1, waarin geen nadere omschrijving van het begrip aflevering is opgenomen, geeft geen grond voor een zo beperkte uitleg van dit begrip, terwijl een dergelijke uitleg ook tot onredelijke, niet met de strekking van de CMR strokende uitkomsten kan leiden in gevallen waarin ingevolge de vervoerovereenkomst het lossen van de lading door de wederpartij van de vervoerder dient te geschieden; in deze gevallen ligt het voor de hand, het tijdstip waarop de wederpartij na aankomst ter destinatie de feitelijke beschikking over de goederen verkrijgt, aan te merken als het tijdstip van aflevering.’[10.][10.] 2.3. In een arrest van 20 april 1979, NJ 1980/518NJ 1980/518 m.nt. B. Wachter, had de Hoge Raad al overwogen dat de CMR niet uitsluit dat vervoerde goederen, na aankomst ter destinatie, krachtens een andere overeenkomst dan de vervoerovereenkomst onder de vervoerder blijven berusten en dat dan met ingang van het tijdstip waarop die andere overeenkomst in werking treedt, de vervoerovereenkomst eindigt. Een voorbeeld hiervan is de vervoerovereenkomst die wordt gevolgd door een overeenkomst tot bewaarneming tussen dezelfde partijen. 2.4. Art. 8:1132Art. 8:1132 BW geeft een regel voor de situatie waarin de geadresseerde niet meewerkt aan de inontvangstneming van de vervoerde goederen: ‘1. Voor zover hij die jegens de vervoerder recht heeft op aflevering van vervoerde zaken niet opkomt, weigert deze te ontvangen of deze niet met de vereiste spoed in ontvangst neemt, of voor zover op zaken beslag is gelegd, is de vervoerder gerechtigd deze zaken voor rekening en gevaar van de rechthebbende bij een derde op te slaan in een daarvoor geschikte bewaarplaats. Op zijn verzoek kan de rechter bepalen dat hij deze zaken, desgewenst ook in het voertuig, onder zichzelf kan houden of andere maatregelen daarvoor kan treffen. Hij is verplicht de afzender zo spoedig mogelijk op de hoogte te houden. 2. De derde-bewaarnemer en de ontvanger zijn jegens elkaar verbonden, als ware de omtrent de bewaring gesloten overeenkomst mede tussen hen aangegaan. De bewaarnemer is echter niet gerechtigd tot afgifte dan na schriftelijke toestemming daartoe van hem, die de zaken in bewaring gaf.’

2.5. In dit geding heeft Tele Tegelen geen beroep gedaan op art. 8:1132art. 8:1132 BW. In haar visie heeft de aflevering van de vervoerde buizen ter bestemming op 13 november 2001 plaatsgevonden doordat de chauffeur van Tele Tegelen zich met deze

232

lading aan het adres van Stainalloy ter aflevering meldde en de directeur van Stainalloy — na telefonisch overleg tussen partijen — aan de chauffeur van Tele Tegelen instructie gaf om de oplegger met de lading nabij het terrein van Stainalloy op de openbare weg neer te zetten. Het geschil heeft zich dan ook toegespitst op de vraag of op dat moment, dus nog op 13 november 2001, een behoorlijke aflevering van de vervoerde goederen aan Stainalloy heeft plaatsgevonden. 2.6. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het tussenarrest van 27 maart 2007. Het middel verenigt zich met het oordeel dat beslissend is of Tele Tegelen de lading van de (tweede) oplegger heeft afgeleverd aan Stainalloy en, zo ja, op welk moment. Het middelonderdeel somt acht stellingen op, te weten: (i) dat beide opleggers in de ochtend van 13 november 2001 bij het terrein van Stainalloy zijn aangekomen om te lossen; (ii) dat Stainalloy toen de eerste oplegger heeft gelost; (iii) dat Stainalloy heeft geweigerd de tweede oplegger te lossen om een haar moverende reden, te weten dat voor deze (de tweede) lading volgens haar geen plaats was op het terrein; (iv) dat Stainalloy in verband hiermee die ochtend telefonisch contact heeft opgenomen met Tele Tegelen en haar heeft verzocht de tweede oplegger te mogen huren (waarbij deze zou worden afgekoppeld van de trekker); (v) dat Tele Tegelen over dit verzoek telefonisch overleg heeft gevoerd met KPB, de eigenaar van de oplegger, die hiermee instemde; (vi) dat Tele Tegelen hierop met Stainalloy een vergoeding voor het gebruik van de oplegger is overeengekomen van ƒ 85 per dag, welke ook is gefactureerd; (vii) dat Tele Tegelen en KPB hebben begrepen dat de oplegger zou worden afgekoppeld op het terrein van Stainalloy; (viii) dat de lading hiermee ter beschikking van Stainalloy was gesteld en dus aan haar is afgeleverd, waarmee de vervoerovereenkomst was geëindigd en is overgegaan in een overeenkomst tot het gebruik van de oplegger.

Het middelonderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof aan deze stellingen is voorbijgegaan, althans daarop onvoldoende is ingegaan: uitgaande van deze stellingen is reeds beslissend dat de lading op de overeengekomen plaats van bestemming aan Stainalloy is aangeboden en dat Stainalloy ervoor heeft gekozen niet tot lossing over te gaan maar, in plaats daarvan, een huur- of gebruiksovereenkomst met betrekking tot de oplegger te sluiten. 2.7. Deze klacht faalt, omdat het hof niet is voorbijgegaan aan deze stellingen. In rov. 4.3.4 heeft het hof, in zoverre in cassatie onbestreden, uitgemaakt dat Stainalloy niet geacht kan worden de beschikking over de lading te hebben verkregen door het feit dat de lading is achtergelaten in een oplegger die zonder een daartoe strekkende instructie van Stainalloy is geparkeerd op de openbare weg in de nabijheid van het terrein van Stainalloy. In de redenering van het hof is voor het antwoord op de vraag of op 13

233

november 2001 een behoorlijke aflevering van de goederen heeft plaatsgevonden, beslissend: * dat het tweede voertuig op 13 november 2001 is aangekomen te Sliedrecht en dat Stainalloy heeft geweigerd de lading op dat moment in ontvangst te nemen (rov. 4.3.3); * dat uit de getuigenverklaringen omtrent het overleg tussen partijen (en tussen Tele Tegelen en KPB Transporten) ‘niet anders blijkt dan dat de oplegger op het eigen terrein van Stainalloy moest worden geparkeerd’ (rov. 4.3.6); * dat Stainalloy heeft bewezen dat zij geen instructie heeft gegeven om de oplegger met de lading op of aan de openbare weg te plaatsen (rov. 4.3.6 – 4.3.7).

Bij dit bewijsoordeel heeft het hof in aanmerking genomen dat de oplegger is achtergelaten zonder dat de chauffeur de vrachtbrief door Stainalloy heeft laten tekenen voor correcte ontvangst en dat op de — niet door de geadresseerde ondertekende — vrachtbrief iedere bemerking van of zijdens de vervoerder omtrent de reden daarvan ontbreekt (rov. 4.3.6). 2.8. Hieruit volgt dat het hof niet heeft miskend dat mogelijk is dat vervoerde goederen, na aankomst ter destinatie, krachtens een andere overeenkomst dan de vervoerovereenkomst onder de vervoerder blijven berusten en, in dat geval, met ingang van het tijdstip waarop die andere overeenkomst in werking treedt de vervoerovereenkomst eindigt. Indien Stainalloy aan de chauffeur van Tele Tegelen instructie zou hebben gegeven om de (oplegger met de) goederen onbewaakt op de openbare weg te plaatsen, zou in de redenering van het hof sprake kunnen zijn geweest van een geldige aflevering op dat moment, maar een daartoe strekkende instructie van de zijde van Stainalloy is volgens het hof niet komen vaststaan. De redengeving van het hof sluit evenmin uit dat, indien Stainalloy aan Tele Tegelen instructie zou hebben gegeven om de (oplegger met de) goederen op het terrein van Stainalloy te plaatsen en Tele Tegelen aan die instructie zou hebben voldaan, sprake had kunnen zijn van een geldige aflevering op dat moment. Echter, die situatie doet zich niet voor, omdat de chauffeur de oplegger met de goederen niet op het terrein van Stainalloy, maar buiten dat terrein op de openbare weg heeft geplaatst. 2.9. Het hof is evenmin voorbijgegaan aan het gestelde feit dat de door Tele Tegelen ingeschakelde chauffeur de lading aan Stainalloy heeft aangeboden.[11.][11.] Het hof heeft immers relevant geacht dat Stainalloy heeft geweigerd de lading op dat moment in ontvangst te nemen (rov. 4.3.3). Op de hiermee verband houdende rechtsklacht kom ik hieronder nog terug. 2.10. De klacht die voorwaardelijk is voorgesteld voor het geval dat de bestreden beslissing hierop zou berusten dat de stellingen onder (i) tot en met (viii) niet door Tele Tegelen zijn aangevoerd,[12.][12.] mist feitelijke grondslag omdat de beslissing niet daarop berust. De klacht dat het hof zijn taak als appelrechter heeft verwaarloosd door, na gegrondbevinding van een grief van Stainalloy, niet alle verweren van Tele Tegelen opnieuw of alsnog te beoordelen,[13.][13.] behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer.

234

2.11. Op p. 4 van de cassatiedagvaarding wordt geklaagd dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof van oordeel is dat de onder (i) tot en met (viii) vermelde stellingen niet het door Tele Tegelen ingeroepen rechtsgevolg kunnen hebben. Volgens de klacht heeft aflevering van de vervoerde goederen op 13 november 2001 plaatsgevonden door (het enkele feit van) de aanbieding van de lading aan Stainalloy op de plaats van bestemming, waardoor Stainalloy de feitelijke beschikking over de lading heeft gekregen. Subsidiair wordt geklaagd over het passeren van het aanbod van Tele Tegelen om deze stellingen door middel van getuigen te bewijzen. 2.12. De rechtsklacht faalt. In het algemeen wordt aangenomen dat de aflevering enige medewerking van de geadresseerde vereist. Voor aflevering van goederen door een vervoerder is een daarop gerichte wilsovereenstemming tussen de vervoerder en de geadresseerde nodig: de vervoerder kan niet ermee volstaan de goederen ‘op de stoep te zetten’ (tenzij de geadresseerde zelf om die wijze van afleveren heeft gevraagd, maar dan is er sprake van wilsovereenstemming). Veelal neemt de geadresseerde de goederen in ontvangst na lossing. In gevallen waarin overeengekomen is dat de geadresseerde zelf zorg draagt voor het lossen van de lading, kan voor een geldige aflevering voldoende zijn dat de vervoerder aan de geadresseerde de feitelijke macht over de goederen verschaft, bijvoorbeeld door afgifte van de sleutels van de container of door in het bijzijn van de geadresseerde de laadklep te openen en aan diens heftruck toegang te verschaffen, waarna de geadresseerde de goederen lost. Bewijs van de aflevering kan op de gewone wijze worden geleverd, bijvoorbeeld door middel van de ondertekening van de vrachtbrief door de geadresseerde voor ontvangst. 2.13. Het hof heeft de in het middelonderdeel genoemde stellingen kennelijk — en niet onbegrijpelijk — aldus verstaan dat Stainalloy niet heeft meegewerkt aan de aflevering, toen de chauffeur zich bij haar in Sliedrecht meldde met deze lading. Van een aflevering op het moment waarop de chauffeur zich meldde was geen sprake: zij werden toen geweigerd (omdat er geen losgelegenheid zou zijn). Stainalloy heeft op dat ogenblik in elk geval niet de feitelijke beschikking over de goederen verkregen, noch blijkt uit het gestelde dat op dat tijdstip sprake was van wilsovereenstemming over aflevering. In het vervolgens gevoerde overleg tussen partijen is voor een andere oplossing gekozen. De discussie in de feitelijke instanties ging verder over de vraag of nadien, op een later tijdstip diezelfde dag, alsnog aflevering heeft plaatsgevonden. In dat verband was in geschil of Stainalloy wel of niet instructie aan de chauffeur heeft gegeven om de oplegger met de goederen buiten het terrein op de openbare weg te zetten. Aan het bewijsaanbod van Tele Tegelen kwam het hof niet toe, omdat ook in de stellingname van Tele Tegelen de goederen waren geweigerd toen zij door de vervoerder aan Stainalloy werden aangeboden. Het hof heeft derhalve mogen oordelen dat op dat tijdstip geen sprake was van aflevering. 2.14. Onderdeel 2 is gericht tegen de overwegingen en beslissingen (ook in de latere arresten van het hof), waarin het hof voortbouwt op zijn oordeel in het tussenarrest van 27 maart 2007 over de aansprakelijkheid van Tele Tegelen. Het middelonderdeel behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking.

3. Conclusie

235

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

UitspraakNaar bovenNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 55750/HA ZA 03-395 van de rechtbank Roermond van 30 juli 2003 en 24 november 2004; b. de arresten in de zaken C0500163/RO (rolnummer oud) en HD 103.001.517 van het gerechtshof te 's Hertogenbosch van 27 maart 2007, 29 mei 2007, 9 oktober 2007, 1 april 2008 en 30 maart 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft Tele Tegelen beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Stainalloy is verstek verleend. De zaak is voor Tele Tegelen toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Tele Tegelen heeft bij brief van 27 oktober 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Stainalloy heeft aan Tele Tegelen op 9 november 2001 een vervoersopdracht verstrekt. De opdracht had betrekking op een retourzending van een partij roestvrijstalen buizen van Geleen naar het bedrijfsterrein van Stainalloy te Sliedrecht. Na het opmaken van de opdrachtbevestiging zijn partijen nader overeengekomen dat aflevering zou plaatsvinden op 13 november 2001. (ii) Tele Tegelen heeft voor de feitelijke uitvoering van dit vervoer KPB Transporten B.V. (hierna: KPB) te Zwijndrecht ingeschakeld. Voor het transport zijn twee voertuigen gebruikt en twee vrachtbrieven opgemaakt. Hierbij is gebruik gemaakt van CMRvrachtbrieven die voor binnenlands vervoer verwijzen naar de ‘AVC-83’, laatste versie.

236

(iii) De buizen waarop vrachtbrief nr. 609753 betrekking heeft zijn geladen op de eerste oplegger. Deze zijn op 13 november 2001 afgeleverd op het terrein van Stainalloy, namens wie de vrachtbrief voor goede ontvangst is getekend. (iv) De buizen waarop vrachtbrief nr. 482395 betrekking heeft zijn geladen op de tweede oplegger. Ook de chauffeur van de trekker met de tweede oplegger heeft zich op 13 november 2001 bij Stainalloy gemeld. De oplegger is toen niet gelost en de vrachtbrief is niet namens Stainalloy voor ontvangst getekend. De tweede oplegger met buizen is vervolgens op dezelfde dag geparkeerd aan of op de openbare weg in de buurt van het terrein van Stainalloy op een plek waar geen bewaking of beveiliging was. (v) Op 20 november 2001 bleek dat de tweede oplegger met lading was gestolen. (vi) Op 23 november 2001 werd de gestolen oplegger met een gedeelte van de lading teruggevonden. De overgebleven buizen zijn vervolgens op 29 november door KPB naar het bedrijfsterrein van Stainalloy vervoerd.

3.2. Stainalloy heeft gevorderd Tele Tegelen te veroordelen aan haar een bedrag van € 165.456,99, vermeerderd met rente, te betalen. Als grondslag voor deze vordering heeft zij, voor zover in cassatie van belang, aangevoerd dat Tele Tegelen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten vervoerovereenkomst om de ten vervoer ontvangen buizen ter bestemming af te leveren in de staat waarin zij deze heeft ontvangen en dat zij daarom aansprakelijk is voor de door Stainalloy geleden schade als gevolg van de diefstal van een partij buizen van 30.543 kilogram. Tele Tegelen heeft hiertegen aangevoerd dat de tweede oplegger op 13 november 2001 in overeenstemming met de namens Stainalloy door H. gegeven instructie is afgekoppeld en op de openbare weg tegenover het terrein van Stainalloy is geparkeerd, en dat de vervoerovereenkomst daarom niet op 29 maar op 13 november 2001 geëindigd is. De rechtbank heeft, na getuigenverhoor, geoordeeld dat de vervoerovereenkomst op 13 november 2001 is geëindigd en de vordering van Stainalloy afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en Tele Tegelen veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 103.642,27, te vermeerderen met rente. 3.3. Voor het hof was tussen partijen, onder meer, in geschil of, zoals Tele Tegelen heeft aangevoerd, de tweede oplegger met buizen conform een daartoe door Stainalloy gegeven instructie geplaatst is op de hiervoor in 3.1 bij (iv) bedoelde onbewaakte plek. Stainalloy heeft gesteld dat zij geen zodanige instructie heeft gegeven, dat zij op goede gronden geweigerd heeft de lading van de tweede oplegger op 13 november 2001 in ontvangst te nemen en dat partijen op die dag hebben afgesproken dat Tele Tegelen de oplegger met lading naar het terrein van Stainalloy zou (laten) transporteren opdat deze aldaar gelost zou kunnen worden zodra een trekker de combinatie naar de losplaats kon brengen. Het hof heeft vastgesteld dat hiermee de vraag aan de orde is of en zo ja op welk moment, Tele Tegelen de lading van de tweede oplegger heeft afgeleverd. Hieromtrent heeft het, in zijn tussenarrest van 27 maart 2007, overwogen dat Stainalloy is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat de oplegger zonder haar instructie op de openbare weg is geparkeerd. Dit betekent dat de vervoerovereenkomst niet op 13 november 2001 is geëindigd met de aflevering van de buizen aan Stainalloy en dat de

237

vervoerovereenkomst ook ten tijde van de diefstal nog niet was geëindigd (rov. 4.3.5 – 4.3.7). Tele Tegelen heeft derhalve niet voldaan aan haar verplichting om alle buizen ter bestemming af te leveren in de staat waarin zij deze had ontvangen en is aansprakelijk voor de hierdoor ontstane schade (rov. 4.3.8). 3.4. Onderdeel 1 van het middel gaat evenals het hof ervan uit dat het geschil tussen partijen zich toespitst op de beantwoording van de vraag of en zo ja op welk moment Tele Tegelen de lading van de tweede oplegger heeft afgeleverd. Het onderdeel klaagt dat het hof niet had mogen voorbijgaan aan de volgende stellingen, nu die samen het oordeel rechtvaardigen dat, kort gezegd, de lading van de tweede oplegger aan Stainalloy feitelijk ter beschikking is gesteld en derhalve is afgeleverd, en dat de vervoerovereenkomst daarmee is geëindigd (in de zin van uitgevoerd) en is overgegaan in een overeenkomst tot het gebruik van de oplegger: (i) beide opleggers zijn in de ochtend van 13 november 2001 bij het terrein van Stainalloy aangekomen om te lossen; (ii) Stainalloy heeft toen de eerste oplegger gelost; (iii) Stainalloy heeft geweigerd de tweede oplegger te lossen om een haar moverende reden, te weten dat voor de lading daarvan volgens haar geen plaats was op het terrein; (iv) Stainalloy heeft in verband hiermee die ochtend telefonisch contact opgenomen met Tele Tegelen en haar verzocht de tweede oplegger te mogen huren (waarbij deze zou worden afgekoppeld van de trekker); (v) Tele Tegelen heeft over dit verzoek telefonisch overleg gevoerd met KPB, de eigenaar van de oplegger, die hiermee instemde; (vi) Tele Tegelen is hierop met Stainalloy een vergoeding voor het gebruik van de oplegger overeengekomen van f 85 per dag, welke ook is gefactureerd; (vii) Tele Tegelen en KPB hebben begrepen dat de oplegger zou worden afgekoppeld op het terrein van Stainalloy.

3.5. Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof in het licht van deze stellingen had moeten oordelen dat aflevering van de lading van de tweede oplegger op 13 november 2001 al daarom heeft plaatsgevonden omdat die lading toen aan Stainalloy is aangeboden op de overeengekomen plaats van bestemming, terwijl Stainalloy om haar moverende redenen ervoor heeft gekozen om niet over te gaan tot het lossen van de lading, faalt het. Het miskent dat de aflevering waartoe art. 8:1095art. 8:1095 BW de vervoerder verplicht geen eenzijdige handeling van de vervoerder is maar moet berusten op wilsovereenstemming tussen partijen in die zin dat de vervoerder de macht over het vervoerde goed met uitdrukkelijke of stilzwijgende instemming van de geadresseerde opgeeft en deze in de gelegenheid stelt de feitelijke macht over het goed uit te oefenen. Aan de hand van de inhoud van de desbetreffende vervoerovereenkomst en de feitelijke omstandigheden van het geval moet worden vastgesteld of aflevering in voormelde zin

238

daadwerkelijk heeft plaatsgevonden (vgl. HR 24 maart 1995, LJN ZC1677, NJ 1996/317NJ 1996/317, alsmede Parl. Gesch. Boek 8, p. 67). Het kennelijke oordeel van het hof dat op 13 november 2001 geen zodanige wilsovereenstemming tussen partijen heeft bestaan met betrekking tot de lading van de tweede oplegger is, mede gezien het hierna volgende, alleszins begrijpelijk. 3.6. Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof op grond van de hiervoor in 3.4 vermelde stellingen tot het oordeel had moeten komen dat de vervoerovereenkomst op 13 november 2001 is geĂŤindigd omdat Stainalloy en Tele Tegelen een die overeenkomst vervangende overeenkomst zijn aangegaan tot gebruik of huur door Stainalloy van de tweede oplegger, faalt het eveneens. Weliswaar kunnen vervoerde goederen, na aankomst op de plaats van bestemming, krachtens een andere overeenkomst dan de vervoerovereenkomst onder de vervoerder blijven berusten zodat de vervoerovereenkomst eindigt met ingang van het tijdstip waarop die andere overeenkomst in werking treedt (vgl. HR 20 april 1979, LJN AC6562, NJ 1980/518NJ 1980/518; HR 24 maart 1995, LJN ZC1677, NJ 1996/317NJ 1996/317), maar het hof heeft dat niet miskend, en Het hof is kennelijk tot het oordeel gekomen dat de hiervoor in 3.4 vermelde stellingen van Tele Tegelen niet zonder meer erop wijzen dat een dergelijke overeenkomst is gesloten. Dat oordeel is voldoende begrijpelijk in het licht van de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden dat (a) Stainalloy, anders dan Tele Tegelen heeft aangevoerd, geen instructie heeft gegeven de tweede oplegger buiten het terrein van Stainalloy op de openbare weg achter te laten en (b) de chauffeur van de trekker met de tweede oplegger die oplegger heeft achtergelaten zonder dat hij de tweede vrachtbrief door Stainalloy heeft laten tekenen voor ontvangst of anderszins bevestiging van ontvangst door Stainalloy heeft verlangd.

De omstandigheid dat Tele Tegelen op 13 november 2001 een dagvergoeding van Stainalloy heeft bedongen voor het gebruik van de tweede oplegger, behoefde het hof niet van dat oordeel te weerhouden, omdat een dergelijk beding niet zonder meer inhoudt of meebrengt dat de vervoerovereenkomst eindigt en wordt vervangen door een gebruiks- of huurovereenkomst van het vervoermiddel. 3.7. Ook de overige klachten van het onderdeel, en onderdeel 2 dat zelfstandige betekenis mist, stuiten op het voorgaande af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Tele Tegelen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Stainalloy begroot op nihil.

239 Â Â

NootNaar bovenNaar boven Auteur: K.F. Haak 1.Aflevering: wilsovereenstemming vereist Twee zendingen met stalen buizen werden geretourneerd naar de verkoper. Het betrof binnenlands vervoer onder toepassing van de (oude) AVC 1983. Beslissingen van de Hoge Raad over nationaal wegvervoer zijn uitermate zeldzaam. De eerste lading werd door de geadresseerde gelost, voor de tweede lading was onvoldoende plaats. Na overleg tussen partijen werd besloten de oplegger met de buizen af te koppelen en de lossing later te laten plaats vinden. Helaas werd de oplegger door de chauffeur een eindweegs buiten het terrein van de geadresseerde op een onbewaakte plaats op de openbare weg losgekoppeld en gestolen en na een week met een klein deel van de oorspronkelijke lading teruggevonden en alsnog gelost op het bedrijfsterrein van de geadresseerde. De vraag is of deze diefstal binnen de vervoerperiode valt en daarmee voor risico van de vervoerder komt of niet. In de alledaagse praktijk van het vervoerrecht is van wezenlijk belang duidelijkheid te hebben over de vraag naar het einde van de vervoerovereenkomst. De dwingendrechtelijke aansprakelijkheidsperiode van de vervoerder loopt vanaf de inontvangstneming tot de aflevering der goederen. Aflevering gaat in het geval waarin de geadresseerde moet lossen, zoals in onderhavig geval, aan de lossing vooraf. CMR, Boek 8 BW noch de AVC geven (evenmin als andere vervoerregelingen) een omschrijving van het hier aan de orde zijnde begrip aflevering. Duidelijker dan voorheen ( HR 20 april 1979, NJ 1980/518NJ 1980/518, m.nt. B.W; HR 24 maart 1995, NJ 1996/317NJ 1996/317, m.nt. R.E. Japikse; HR 5 september 1997, NJ 1998/63NJ 1998/63) heeft de Hoge Raad nu expressis verbis overwogen dat de aflevering in de zin van art. 8:1095art. 8:1095 BW geen eenzijdige handeling van de vervoerder is maar moet berusten op wilsovereenstemming tussen partijen, in die zin dat de vervoerder de macht over de goederen met uitdrukkelijke of stilzwijgende instemming van de geadresseerde opgeeft en deze in de gelegenheid stelt de feitelijke macht over de goederen uit te oefenen (r.o. 3.5 tweede alinea). In vergelijking met eerdere rechtspraak van de Hoge Raad over het wegen zeevervoer, waar werd overwogen dat voor de uitleg van het begrip aflevering louter feitelijke afgifte te eng was en ruimer moest worden uitgelegd als het feitelijk ter beschikking van de wederpartij stellen, wordt aan het corporele element van de aflevering nu in de geciteerde passage het wilselement ten grondslag gelegd. Anders voor de AVC, M.H. Claringbould, Toelichting op de AVC 1983, p. 77, die de periode van de aansprakelijkheid als beëindigd beschouwt wanneer de chauffeur de vrachtauto openstelt en daarmee de geadresseerde de gelegenheid biedt de goederen te lossen. Een dergelijke benadering gaat ten onrechte uit van de eenzijdige feitelijke handeling van de vervoerder. Bepalend blijkt allereerst de wilsovereenstemming en niet de feitelijke macht als zodanig. Voor de vraag naar de daadwerkelijke aflevering blijven intussen van belang zowel de inhoud van de vervoerovereenkomst als de feitelijke omstandigheden van het geval, zodat de rechter voldoende armslag behoudt voor zijn beslissing. In dat opzicht blijft van belang de praktische mogelijkheid om de geadresseerde de vrachtbrief voor ontvangst te laten tekenen, hetgeen een sterke indicatie voor machtsuitoefening biedt; vgl. M.F. Schouten, TVR 2010, p. 100. De Hoge Raad volgde op voorspraak van de A-G de uitleg van het hof dat had vastgesteld dat van wilsovereenstemming over de aflevering op moment van aankomst niet gesproken kan worden. Integendeel, partijen waren overeengekomen dat de lading aan boord van de oplegger moest blijven zolang op het bedrijfsterrein van de geadresseerde geen plaats voor de goederen was. De Hoge Raad verwijst voor dat oordeel naar de door het hof

240

vastgestelde feiten (i)–(vii), zoals door de Hoge Raad overgenomen onder r.o. 3.4. Ik veroorloof me op deze plaats op te merken dat in de laatste regel van r.o. 3.5 in de zinsnede “geen zodanige wilsovereenstemming tussen partijen heeft bestaan met betrekking tot de lading van de tweede oplegger” voor het woord “lading” waarschijnlijk de woorden “aflevering van de (lading)” abusievelijk zijn weggevallen. 2.Voortzetting bezit onder vervoerder De vraag of daadwerkelijk is afgeleverd wordt extra gecompliceerd wanneer men bedenkt dat na aankomst van de goederen op de plaats van bestemming de vervoerovereenkomst kan overgaan in een andere overeenkomst (bewaarneming bijvoorbeeld), waarbij de goederen onder de vervoerder of een derde blijven. In dat geval is de vervoerovereenkomst (en daarmee de dwingendrechtelijke aansprakelijkheid van de vervoerder) ten einde. Ook deze “aanvullende” leer biedt niet altijd duidelijkheid, zoals de hiervoor genoemde uitspraken van 1995 en 1997 laten zien. In de beslissing van 1995 ging de wegvervoerovereenkomst over in bewaarneming door de vervoerder, op welk moment de vervoerder aan zijn afleveringsplicht onder de vervoerovereenkomst had voldaan. In de uitspraak van 1997 (zeevervoer) verbleven de goederen na lossing uit het schip onder de ontvangstexpediteur, maar was niettemin aan de aflevering nog niet voldaan. Ook in onderhavige zaak werd door de vervoerder bepleit dat de goederen wegens lossingsproblemen krachtens een vervangende huurovereenkomst onder de vervoerder bleven en daarmee aan de aflevering onder de vervoerovereenkomst was voldaan. Het cassatiemiddel was daarop in zekere zin toegespitst. Op het eerste gezicht biedt deze insteek tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde arresten gerede kansen, immers partijen waren overeengekomen dat de goederen, zolang er geen ruimte voor lossing was, op de oplegger zouden blijven tegen een huurprijs van € 85 per dag. Daarmee zou de vervoerovereenkomst eindigen en overgaan in een huurovereenkomst, waarvoor wellicht minder strenge regels gelden (dit punt is verder niet aan orde gekomen). Waar de zaak in deze lezing op spaak loopt is dat partijen daarbij loskoppeling van de oplegger (waarde van de buizen € 165.000) op het bedrijfsterrein van de geadresseerde voorzagen, terwijl de chauffeur van de ondervervoerder afkoppelde op de openbare weg. Dat deze wijze van afkoppeling op instructie van de geadresseerde had plaats gehad, werd door het hof niet bewezen geacht. Het is ook niet aannemelijk. De Hoge Raad kon om die reden het oordeel van het hof in stand laten dat een dergelijke vervangende huurovereenkomst niet zonder meer was gesloten. Hier wreekt zich eveneens het feit dat de vrachtbrief niet door de geadresseerde voor ontvangst werd getekend; vgl. r.o. 3.6. De vervoerder bleef achter met de schrale troost van de beperkte aansprakelijkheid van ruim € 100.000, welke schade na vijf (!) arresten van het hof was vastgesteld. Vgl. voor de specifieke bewijsproblematiek in deze en soortgelijke zaken, M.F. Schouten, TVR 2012, p. 51. 3.Omringende landen Onderhavig geschil werd beslist aan de hand van nationaal recht (art. 8:1095art. 8:1095 BW), waarbij werd aangekoppeld bij de CMR-rechtspraak, een kwestie van infiltratie van uniform recht. In Frankrijk wordt op dit punt waar de CMR zwijgt het nationale recht beslissend geacht, met overigens een schijnbaar zelfde uitkomst; vgl. Lamy Transport, I, nr 739. Voor Engeland, vgl. Messent/Glass, CMR: Contracts for the International Carriage of Goods by Road, p. 113: “Delivery will only take place if the goods are accepted by the consignee.”; Clarke, International Carriage of Goods by Road: CMR, voor Engels recht, nr 215; voor CMR, nr 37: “Delivery occurs when the goods pass from the control of the

241

carrier to that of the consignee.” Over het accepteren door de geadresseerde is Clarke minder stellig, waar hij schrijft: “The key concept is control. Delivery of this sense is a question of fact…”. Voor Duitsland geldt thans eveneens dat aflevering een “zweiseitiger Akt” is, vgl. Fremuth/Thume, Kommentar zum Transportrecht, § 425 HGB, Anm. 18; Art. 17Art. 17 CMR, Anm. 13; Thume , Kommentar zur CMR, art. 17 CMR, Anm. 20-29; Koller, Transportrecht, § 425 HGB, Anm. 31a: “Dagegen ist das Einverständnis des Empfängers für den Begriff der Ablieferung constitutiv.” In Anm. 6 van zijn commentaar op Art. 17 CMR wijst Koller erop dat, hoewel de CMR niet mag worden uitgelegd aan de hand van het nationaal recht, ook voor de CMR wellicht geldt dat naast het vereiste van het verschaffen van de macht aan de geadresseerde ook diens “Willen und Einverständnis” vereist zijn; in die zin Münchener Kommentar, § 425 HGB, Anm. 41 (Herber); Art. 17Art. 17 CMR, Anm. 21 (Jesser- Huss) met verwijzing naar de beslissing van het BGH van 29 december 1984, welke beslissing nagenoeg geheel overeenstemt met de kernoverweging 3.5. tweede alinea van de Hoge Raad in onderhavige zaak: “Ablieferung ist der Vorgang, durch den der Frachtführer die Obhut an dem beförderten Gut mit ausdrücklicher oder stillschweigender Einwilligung des Empfängers wieder aufgibt und diesen in die Lage versetzt, die tatsächliche Gewalt über das Gut auszuüben.”

--------------------------------------------------------------------------------

Voetnoten

Voetnoten [1.][1.] In afwijking van de schriftelijke opdrachtbevestiging: zie rov. 4.3.2 van het tussenarrest van 27 maart 2007, in cassatie onbestreden.

[2.][2.] De afkorting staat voor: Algemene Vervoercondities 1983. Een exemplaar is overgelegd bij memorie van grieven. Anders dan de rechtbank (rov. 5.1 Rb), is het hof ervan uitgegaan dat de A.V.C. 1983 op de vervoerovereenkomst tussen partijen van toepassing zijn (rov. 4.3.1).

[3.][3.] Zie de samenvatting in rov. 4.2.2 van het tussenarrest, in verbinding met de inleidende dagvaarding onder 5 (primair) en onder 16 (subsidiair).

[4.][4.] Volgens Stainalloy werden teveel buizen tegelijk ter lossing aangeboden: anders dan aanvankelijk was voorzien meldden de chauffeurs van beide vrachtwagens zich op dezelfde ochtend bij Stainalloy; bovendien was de tweede oplegger zwaarder beladen dan toegestaan (conclusie na comparitie, p. 5). Het hof heeft deze punten wel genoemd in rov. 4.3.2 en in zijn weergave van de getuigenverklaringen (‘Volgens de verklaring van H. (directeur van Stainalloy, noot A-G) heeft hij Tele Tegelen voorgehouden dat het haar

242

probleem was dat ook door haar moest worden opgelost’), maar is niet meer toegekomen aan een beslissing daarover: zie rov. 4.3.7 aan het slot.

[5.][5.] Zie rov. 5.4 Rb en p. 2 van het proces-verbaal van comparitie d.d. 18 augustus 2003.

[6.][6.] Van deze wettelijke bepaling kan slechts beperkt door partijen worden afgeweken: zie art. 8:1102art. 8:1102 BW.

[7.][7.] Zoals overmacht (zie art. 8:23art. 8:23 resp. art. 8:1098art. 8:1098 BW).

[8.][8.] Parl. Gesch. Boek 8, p. 1039.

[9.][9.] Art. 17 lid 1Art. 17 lid 1 CMR luidt: ‘De vervoerder is aansprakelijk voor geheel of gedeeltelijk verlies en voor beschadiging van de goederen, welke is ontstaan tussen het ogenblik van de inontvangstneming van de goederen en het ogenblik van de aflevering, alsmede voor vertraging in de aflevering.’

[10.][10.] Zie nadien nog: HR 5 september 1997, NJ 1998/63NJ 1998/63 m.nt. R.E. Japikse, over het tijdstip van aflevering van over zee onder cognossement vervoerde zaken; Rb Roermond 23 februari 2011, LJN: BP6522; Rb Rotterdam 2 mei 2007 (LJN: BJ8404), S&S 2009/77S&S 2009/77; M.F. Schouten, De aflevering van goederen bij wegvervoer onder het regiem van de CMR nader belicht, Tijdschrift Vervoer en Recht 2010, p. 94–101; M.L. Hendrikse en Ph.H.J.G. van Huizen (red.), CMR, internationaal vervoer van goederen over de weg, 2005, p. 116 – 117.

[11.][11.] MvA p. 7.

[12.][12.] Cassatiedagvaarding p. 3, voorlaatste alinea.

[13.][13.] Cassatiedagvaarding p. 3, laatste alinea.

243

NJ 2012/362: CMR; schorsing verjaring ex art. 32 lid 2 CMR; aan inhoud ‘schriftelijke vordering’ tot schorsing te stellen eisen. Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 30 maart 2012 Magistraten: Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp Zaaknr: 10/04572 Conclusie: A-G mr. L. Timmerman LJN: BV2839 Noot: K.F. Haak Roepnaam: Amlin Corporate/Holtrop-van der Vlist Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2012:BV2839, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 30 03 2012; ECLI:NL:PHR:2012:BV2839, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 27 01 2011; Beroepschrift, Hoge Raad, 13 10 2010

Wetingang: CMR art. 32art. 32 Brondocument: HR, 30-03-2012, nr 10/04572HR, 30-03-2012, nr 10/04572 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieUitspraakUitspraakNootNoot

EssentieNaar bovenNaar boven CMR; schorsing verjaring ex art. 32 lid 2art. 32 lid 2 CMR; aan inhoud “schriftelijke vordering” tot schorsing te stellen eisen. De in art. 32 lid 2art. 32 lid 2 CMR geregelde schorsing van de verjaring strekt ertoe de tot schadevergoeding gerechtigde in staat te stellen om, zonder beducht te zijn voor verjaring, de oorzaak en de omvang van de schade te onderzoeken en met de vervoerder overleg te voeren en te proberen een minnelijke regeling te bereiken alvorens een rechtsgeding op gang te brengen. De ‘schriftelijke vordering’ als vereist door art. 32 lid 2 moet daarom, wil zij de in dat artikellid geregelde schorsende werking hebben, weliswaar een voor de vervoerder duidelijke aanzegging behelzen dat hij aansprakelijk wordt gesteld wegens verlies of beschadiging van de vervoerde goederen of vertraging in het vervoer, maar behoeft niet te specificeren, of zoveel mogelijk te verduidelijken, hoe de schade is ontstaan, waaruit de schade bestaat of met welk bedrag de schade dient te worden vergoed. SamenvattingNaar bovenNaar boven Nacap heeft verweerster in cassatie (Holtrop) opdracht gegeven een boormachine over de weg van Hongarije naar Nederland te vervoeren. Tijdens het vervoer is schade aan de lading ontstaan. In een fax heeft Nacap Holtrop aansprakelijk gesteld. Na subrogatie heeft eiseres tot cassatie (Fortis) in dit geding schadevergoeding van Holtrop gevorderd. Anders dan de rechtbank, oordeelde het hof dat de vordering is verjaard. Volgens het hof is de verjaring niet ingevolge art. 32 lid 2art. 32 lid 2 CMR geschorst, omdat de fax van

244

Nacap geen “schriftelijke vordering” in de zin van deze bepaling oplevert. Daartoe oordeelde het hof dat de fax niet voldoet aan de voorwaarde dat zoveel mogelijk duidelijkheid wordt verschaft omtrent het feit dat tot de in te stellen vordering aanleiding heeft gegeven. Hiertegen richt zich het middel. De klacht is gegrond. De in art. 32 lid 2, eerste volzin, geregelde schorsing van de verjaring strekt ertoe de tot schadevergoeding gerechtigde in staat te stellen om, zonder beducht te zijn voor verjaring, de oorzaak en de omvang van de schade te onderzoeken en met de vervoerder overleg te voeren en te proberen een minnelijke regeling te bereiken alvorens een rechtsgeding op gang te brengen. De "schriftelijke vordering" als bedoeld in art. 32 lid 2art. 32 lid 2 moet daarom, wil zij de in dat artikellid geregelde schorsende werking hebben, weliswaar een voor de vervoerder duidelijke aanzegging behelzen dat hij aansprakelijk wordt gesteld wegens verlies of beschadiging van de vervoerde goederen of vertraging in het vervoer, maar behoeft niet te specificeren, of zoveel mogelijk te verduidelijken, hoe de schade is ontstaan, waaruit de schade bestaat of met welk bedrag de schade dient te worden vergoed. Hiervan uitgaande dient de hiervoor bedoelde fax te worden aangemerkt als een "schriftelijke vordering" in de eerderbedoelde zin. Partij(en)Naar bovenNaar boven Amlin Corporate Insurance N.V., voorheen genaamd Fortis Corporate Insurance N.V., te Amstelveen, eiseres tot cassatie, adv.: mr. N.T. Dempsey en mr. R.S. Meijer, tegen Holtrop-Van der Vlist B.V., te Assen, verweerster in cassatie, adv.: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, behandelend adv. mr. M.J. Schencken en mr. M.V.E.E. Jansen. Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Hof: De beoordeling (...) De grieven 1a en 1b in het principaal appel en grief 1 in het voorwaardelijk incidenteel appel 3. Onder de voorwaarde dat de bestreden vonnissen van de rechtbank niet worden bekrachtigd, voert Fortis onder meer een incidentele grief aan tegen de overweging van de rechtbank dat van opzet of schuld in de zin van artikel 32artikel 32 CMR niet is gebleken, en dat om die reden moet worden uitgegaan van een verjaringstermijn van slechts een jaar (anders zou de vordering pas na drie jaar verjaren). Het hof begrijpt de aan deze grief I in het incidenteel appel verbonden voorwaarde aldus, dat tegen deze overweging wordt opgekomen indien principale grief 1a en (of) 1b slaagt. Omwille van de leesbaarheid zal het hof deze incidentele grief als eerste behandelen.

245

3.1. De rechtbank heeft kort gezegd overwogen dat onvoldoende is onderbouwd en niet ten bewijze is aangeboden dat de chauffeur opzettelijk van de geplande route is afgeweken; dat hij zich ervan bewust had moeten zijn dat hij met een te laag viaduct in botsing zou kunnen komen en dat hij dit gevaar kende en zich ervan bewust was dat de kans dat dit gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. 3.2. In haar grieven komt Fortis niet op tegen het oordeel van de rechtbank dat ten aanzien van de toepasselijkheid van de verlengde verjaringstermijn van drie jaar op haar in beginsel de stelplicht en bewijslast rust. Anders dan zij aanvoert, bestaat naar het oordeel van het hof geen aanleiding tot omkering van die bewijslast. Fortis heeft daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. 3.3. Fortis betoogt dat Van der Vlist is gespecialiseerd in het transport van exceptionele ladingen als de onderhavige en dat de chauffeur handelde in de wetenschap dat uit zijn keuze voor een alternatieve route schade zou voortvloeien nu het viaduct wel voldoet aan de wettelijke doorrijhoogte van vier meter, maar niet toereikend is voor de hoogte van het onderhavige transport. Van der Vlist heeft verzuimd voor deze gewijzigde route een vergunning aan te vragen. Fortis biedt van deze feiten en omstandigheden bewijs aan, onder meer door het horen van de chauffeur. Het hof oordeelt als volgt. 3.4. Van aan opzet gelijk te stellen schuld is sprake indien de chauffeur een aan zijn gedragingen verbonden gevaar kende en zich ervan bewust was dat de kans dat dit gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van die gedragingen heeft laten weerhouden. Dat in het onderhavige geval sprake is van dergelijke schuld volgt naar het oordeel van het hof niet uit het enkele feit dat — zoals Fortis stelt en Holtrop betwist — de chauffeur van een in zwaar transport gespecialiseerd bedrijf zoals Van der Vlist met een lading van 4,35 meter hoogte welbewust en zonder over de daartoe vereiste vergunning te beschikken van een voorgenomen of (en) voorgeschreven route is afgeweken en het transport heeft voortgezet over een route waarin zich een viaduct bevond met een gegarandeerde doorrijhoogte van slechts vier meter. Voor de gevolgtrekking dat daaruit de hier bedoelde schuld volgt, is namelijk noodzakelijk dat nadere feiten en omstandigheden komen vast te staan waarin de vereiste risicoafweging door die chauffeur ligt besloten; dat wil zeggen, feiten en omstandigheden die betrekking hebben op diens kennis omtrent de kans dat hij met een viaduct in aanrijding zou kunnen komen. Daartoe volstaat niet het enkele gestelde feit dat de chauffeur de hoogte van zijn lading niet van tevoren heeft gemeten en dat voor dit transport niet de daarvoor vereiste vergunningen waren afgegeven. Andere feiten of omstandigheden zijn in dit verband niet gesteld of gebleken. De grief treft om die reden geen doel. Voor nadere bewijslevering is daarom geen plaats. 3.5. Holtrop — die dus terecht uitgaat van een verjaringstermijn van één jaar — komt onder meer met grief 1a in het principaal appel op tegen de verwerping van het door haar gevoerde verjaringsverweer. Het hof overweegt daaromtrent het volgende. 3.6. Ingevolge artikel 32 lid 1artikel 32 lid 1 CMR loopt de verjaringstermijn in geval van beschadiging vanaf de dag waarop de goederen zijn afgeleverd. De als begin van de verjaring aangegeven dag wordt niet begrepen in de verjaringstermijn. In het voorliggende geval is deze termijn dus gaan lopen op 23 november 1996.

246

3.7. In artikel 32 lid 2artikel 32 lid 2 CMR is bepaald dat een schriftelijke vordering deze verjaring schorst tot aan de dag waarop de vervoerder de vordering schriftelijk afwijst en de daarbij gevoegde stukken terugzendt. Fortis heeft gesteld dat op grond van die bepaling de verjaring in dit geval is geschorst door verzending van de hiervoor onder 1.4 geciteerde, op de dag van aflevering verzonden fax. De rechtbank heeft haar daarin gevolgd, kennelijk ervan uitgaande dat een aansprakelijkstelling een verjaring kan schorsen die pas daags daarna een aanvang neemt. Daartegen is geen grief aangevoerd. Het hof zal die aanname daarom voor juist houden. 3.8. Grief 1a komt erop neer dat de fax van 22 november 1996 niet kan worden beschouwd als een schriftelijke vordering in de hierboven bedoelde zin, omdat in die fax geen duidelijke omschrijving is opgenomen van de aard en de omvang van de schade en de gronden waarop het vorderingsrecht van de rechthebbende berust. Evenmin wordt de schadeveroorzakende gebeurtenis beschreven. Het hof oordeelt daarover als volgt. 3.9. Ingevolge artikel 32 lid 2artikel 32 lid 2 CMR wordt de termijn van de in het eerste lid van die bepaling bedoelde verjaring geschorst door een ‘schriftelijke vordering’. Wat onder een schriftelijke vordering moet worden verstaan, volgt niet uit de tekst van het verdrag. Artikel 32 lid 3Artikel 32 lid 3 CMR bepaalt echter dat met inachtneming van de bepalingen van het tweede lid de schorsing van de verjaring wordt beheerst door de wet van het gerecht waarvoor de zaak aanhangig is, hetgeen betekent dat in de onderhavige zaak de schorsing wordt beheerst door Nederlands recht. 3.10. In het Nederlands recht is de schorsing van de verjaring, destijds geregeld in artikel 2023 – 2029 BW (oud) in 1992, vervallen. In plaats daarvan is de verlenging gekomen, thans geregeld in onder meer artikel 3:320artikel 3:320 en 3:3213:321 BW. De in artikel 32 lid 2artikel 32 lid 2 CMR geregelde schorsing verschilt echter teveel van de in het Nederlands recht geregelde verlenging om bij laatstbedoelde regeling te kunnen aanknopen als het gaat om de invulling van de vereisten die voor schorsing ingevolge het CMR gelden. Rechtsgevolg van de schorsing is dat de lopende verjaring wordt onderbroken en gedurende de periode van schorsing niet doorloopt. Bij verlenging wordt de lopende verjaring niet onderbroken maar aan het eind van het reguliere looptijd verlengd met de ‘verlengingsperiode’. De in het CMR geregelde schorsing treedt voorts in door een eenzijdige rechtshandeling van één van partijen en eindigt door een eenzijdige rechtshandeling van de andere partij. Zij treedt immers in door het instellen van een schriftelijke vordering en eindigt doordat deze vordering schriftelijk wordt afgewezen, onder terugzending van de daarbij gevoegde stukken. 3.11. Ook de stuiting naar Nederlands recht onderscheidt zich van de schorsing doordat ingeval van stuiting de verjaringstermijn weliswaar wordt onderbroken maar direct ook weer doorloopt doordat er een nieuwe verjaringstermijn gelijk aan de oorspronkelijke begint te lopen (artikel 3:319artikel 3:319 BW). 3.12. Daarmee is de in het CMR geregelde schorsing zowel voor wat betref haar totstandkoming als voor wat betreft haar rechtsgevolg een in het Nederlands recht onbekende figuur. 3.13. Niettemin kan een parallel worden getrokken tussen de stuiting naar Nederlands recht en de schorsing uit het CMR. Zij brengen immers beide door een eenzijdige rechtshandeling een wijziging aan in een lopende verjaringstermijn. Daarbij doelt het hof voor wat betreft de stuiting op artikel 3:317 lid 1artikel 3:317 lid 1 BW, dat — net als de

247

vordering van Fortis — betrekking heeft op de nakoming van een verbintenis. Nu met de verjaring de rechtszekerheid in het geding is, dient er volstrekte duidelijkheid te zijn over het intreden van de hier bedoelde wijziging. Artikel 32 lid 2Artikel 32 lid 2 CMR en artikel 3:317 lid 1artikel 3:317 lid 1 BW vereisen om die reden in de eerste plaats schriftelijkheid. Artikel 3:317 lid 1 BW houdt in dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldenaar zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Voor schorsing moet de wederpartij van de vervoerder een ‘vordering’ instellen. Gezien het doel van deze rechtshandelingen bestaat geen goede grond om aan te nemen dat aan het instellen van een dergelijke vordering minder vergaande eisen moeten worden gesteld dan aan de naar Nederlands recht vereiste aanmaning of schriftelijke mededeling. 3.14. De formulering van artikel 3:317 lid 1artikel 3:317 lid 1 BW moeten worden begrepen in het licht van de strekking van de daarin geregelde stuitingshandeling, welke blijkens Parlementaire Geschiedenis Boek 3, Inv. 3, 5 en 6, blz. 1408, slot tweede alinea, neerkomt op een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering kan verweren (HR 1 december 2000, NJ 2001, 46NJ 2001, 46). 3.15. In de eis dat de aanmaning of mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing moet bevatten, ligt besloten dat de schuldeiser ook zoveel mogelijk duidelijkheid verschaft omtrent het feit dat tot de in te stellen vordering aanleiding geeft. In een geval als het onderhavige dient hij om die reden in beginsel inzicht te geven in de schade waar hij zijn vordering op baseert. De vraag of dat inzicht door de fax van 22 november 1996 in voldoende mate aan Holtrop is verschaft, beantwoordt het hof als volgt. 3.16. Met het begrip ‘transportschade’ en de verwijzing naar de vervoersopdracht wordt op zich wel duidelijk gemaakt dat Holtrop wordt aangesproken ter zake van beschadiging van de lading die is ontstaan tussen het ogenblik van de inontvangstneming van de maxi-rig en het ogenblik van de aflevering. In de fax ontbreekt evenwel elke beschrijving van die schade. Uitgaande van uitsluitend deze fax was het Holtrop c.s. om die reden niet duidelijk op welke schade de vordering feitelijk was gebaseerd. Gesteld noch gebleken is dat Holtrop ten tijde van het ontvangen van de fax over voorkennis beschikte — zoals bekendheid met het onder 1.2 bedoelde schaderapport — waardoor voor haar duidelijk was wat met ‘transportschade’ werd bedoeld. Het hof concludeert dan ook dat de fax niet voldoet aan de voorwaarde dat zoveel mogelijk duidelijkheid wordt verschaft omtrent het feit dat tot de in te stellen vordering aanleiding heeft gegeven. 3.17. Aan het voorgaande doet niet af dat exacte becijfering van de omvang van de zichtbare, laat staan onzichtbare schade op de datum van verzending (en aflevering) nog niet mogelijk was. De aard (en omvang) van de zichtbare beschadiging was die dag immers al wel bekend aan Nacap. 3.18. Onjuist is het betoog van Fortis dat Holtrop in onderdeel 21 van haar conclusie van antwoord (bedoeld zal zijn: dupliek) in eerste aanleg heeft erkend dat aan de bewuste fax wel schorsende werking toekomt, in die zin dat zij haar verweer in dat opzicht zou hebben prijsgegeven. Iets dergelijks valt in het betoog van Holtrop niet te lezen.

248

3.19. De conclusie luidt dat de grief doel treft. Op die constatering strandt de vordering, nu voor het overige niets is aangevoerd dat in de weg staat aan het intreden van de verjaring door verloop van 1 jaar vanaf 23 november 1996.

De overige grieven in het principaal en incidenteel appel 4. De overige grieven van Holtrop en Fortis behoeven geen bespreking omdat grief 1a van Holtrop tot afwijzing leidt en honorering van de niet behandelde grieven van Fortis niet alsnog tot (gedeeltelijke) toewijzing kan leiden.

De slotsom 5. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd met veroordeling van Fortis als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in beide instanties (in eerste aanleg tariefgroep VI, 4,5 punten, in hoger beroep in het principaal appel tariefgroep IV, 1 punt en in het incidenteel appel tariefgroep III, 0,5 punt).

Cassatiemiddel: I. Aan de vereisten voor schorsing van de verjaring ex artikel 32 lid 2artikel 32 lid 2 CMR — op grond van lid 3 mede te bezien in het licht van artikel 3:317 lid 1artikel 3:317 lid 1 BW — is voldaan indien sprake is van een aansprakelijkstelling met een gelet op alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder de respectieve posities van partijen, voldoende duidelijke schriftelijke waarschuwing aan het adres van de vervoerder dat hij (kort gezegd) rekening houdt met een nog later in te stellen vordering en het bewaren van zijn verweermateriaal.[5.][5.] Bij het bepalen van de zin die de vervoerder aan zo'n schriftelijke verklaring dient te geven en heeft gegeven, kunnen ook feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan voor of (kort) ná de ontvangst van die verklaring relevant zijn.[6.][6.] Door te oordelen dat artikel 32 lid 2artikel 32 lid 2 CMR jo. artikel 3:317 lid 1artikel 3:317 lid 1 BW vereist dat de schuldeiser in zijn geschrift (onderstreping toegevoegd) ‘zoveel mogelijk duidelijkheid verschaft omtrent het feit dat tot de in te stellen vordering aanleiding geeft’ (rov. 3.15) en dat de litigieuze fax — door geen ‘beschrijving van de schade’ te geven ook niet voorzover toen al zichtbaar en bekend (rov. 3.16–3.17) — niet aan dit vereiste voldoet, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste — namelijk te strenge — rechtsopvatting en/of teveel gewicht toegekend aan de tekst van de fax dan wel te weinig aan de overige omstandigheden van het geval, althans heeft het hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Deze algemene klachten worden in de onderdelen II t/m IV. die mede in hun onderlinge samenhang moeten worden bezien, nader uitgewerkt.

249

II. Weliswaar is door Fortis niet gesteld dat Holtrop al vóór de ontvangst van de fax bekend was met de daarin genoemde ‘transportschade aan de maxi-rig’, maar door hieruit (impliciet) het tegendeel af te leiden en daaraan (mede) beslissend gewicht te hechten, heeft het hof miskend dat Holtrop zelf nimmer heeft gesteld dat zij niet al (vrijwel) dadelijk heeft begrepen dat Nacap haar met die fax aansprakelijk stelde voor de eerder op die zelfde dag door de aanrijding met een viaduct — onder haar eigen verantwoordelijkheid als vervoerder — veroorzaakte schade aan de maxi-rig.[7.][7.] Dit klemt temeer c.q. althans nu het — gelet op de zeldzaamheid van zo'n transport van een maxi-rig resp. van zo'n botsing met een viaduct,[8.][8.] en gelet op de rechtsverhouding tussen Holtrop en Van der Vlist[9.][9.] — onvoorstelbaar is dat Holtrop niet al voor of dadelijk na de ontvangst van de fax wist waarop Nacaps daarin vervatte aansprakelijkstelling betrekking had. Hierbij is te bedenken dat op grond van artikel 3artikel 3 CMR de gedragingen van Van der Vlist en haar chauffeur als eigen gedragingen aan Holtrop moeten worden toegerekend. III. 's Hofs oordeel dat de fax geen ‘voldoende duidelijke waarschuwing’ inhield, is in elk geval onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd in het licht van de sub II en hierna vernielde omstandigheden: a. in de fax werd Holtrop met het oog op het vaststellen van de nog onbekende aard en omvang van de schade uitgenodigd voor een gezamenlijke schade-expertise op de eerstvolgende werkdag, welke ook daadwerkelijk op 25/26 november 1996 heeft plaatsgevonden;[10.][10.] b. zoals Fortis — onweersproken — heeft gesteld, heeft Holtrop naar aanleiding van Nacaps fax dadelijk op haar beurt haar (onder)vervoerder Van der Vlist voor dezelfde schade aansprakelijk gesteld;[11.][11.] c. dit heeft er weer toe geleid dat Van der Vlists verzekeraar — volgens Holtrop mede namens haar[12.][12.] — dadelijk (nl. op 25 en/of 26 november) aan de in Nacaps fax opgenomen expertise-uitnodiging gevolg heeft gegeven; d. het dadelijk op 22 november door de chef werkplaats van Nacap en de betrokken chauffeur opgemaakte rapport over (alleen) de direct zichtbare schade is door Holtrop bij Conclusie van Antwoord overgelegd als mogelijke — zij het door haar betwiste — ‘schriftelijke vordering’,[13.][13.] hetgeen impliceert dat zij dit stuk van Holtrop heeft ontvangen.

IV. Door te oordelen dat Nacap — ondanks haar onbekendheid met de precieze aard en omvang van de schade[14.][14.] en haar uitnodiging deswege aan Holtrop voor een schade-expertise op de eerst volgende werkdag — voor een kwalificatie als ‘schriftelijke vordering’ in de fax een precieze(re) beschrijving van de reeds bekende schade had moeten opnemen (rov. 3.16–3.17), heeft het hof een onjuiste (nl. te strenge) en/of onbegrijpelijke (nl. zinloze) maatstaf gehanteerd. Het in de fax opnemen van een zo voorlopige en summiere schadebeschrijving als die van het rapport, zou immers voor Holtrop de duidelijkheid van de vereiste aansprakelijkstelling en waarschuwing niet in relevante mate hebben vergroot.

250

ConclusieNaar bovenNaar boven Conclusie A-G mr. L. Timmerman: 1. Feiten[2.][2.] 1.1 Nacap Nederland B.V. (hierna: Nacap) heeft Holtrop opdracht gegeven tot vervoer over de weg van een maxi RIG 200 T boormachine van Hongarije naar Veendam. Holtrop heeft dit vervoer uitbesteed aan Van der Vlist B.V. (hierna: Van der Vlist). Op 15 november 1996 is de boormachine onder CMR-vrachtbrief 524820 in goede staat aangenomen voor vervoer. Het CMR-verdrag is op de tussen Nacap en Holtrop gesloten vervoerovereenkomst van toepassing. 1.2 Tijdens het vervoer is de 4,35 meter hoge vrachtwagen met lading in aanrijding gekomen met het vier meter hoge viaduct Bareveld te Nieuwediep (N33)[3.][3.]. Hierdoor is schade aan de boormachine ontstaan. Bij aflevering op 22 november 1996 is door de chef werkplaats van Nacap en de chauffeur van Van der Vlist een rapport opgemaakt van de zichtbare schade. Dit rapport vermeldt onder meer: ‘Oorzaak schade:viaduct geraakt. Zichtbare schade:Achterste dwars (onleesbaar) boormotor Ladder slang geleiding links doorgezet Hydr. hol. slangen boormotor beschadigd ‘hol leidingen ’doorgezet (onleesbaar) slang beschadigd Hekwerk beschadigd’ 1.3 Bij fax van 22 november 1996 heeft Nacap Holtrop aansprakelijk gesteld. Hierin staat onder meer: ‘Bij aankomst van (de boormachine) te Veendam op dd 22 november 1996 hebben wij transportschade geconstateerd aan (de boormachine) welke door uw bedrijf werd vervoerd. Wij stellen uw firma aansprakelijk voor de schade en alle gevolg schade Maandag 25 November wordt begonnen met de reparatiewerkzaamheden te Veendam. We gaan er vanuit dat u e.e.a. aan uw verzekering meldt. Vanaf 08.00 uur maandag 25 November is (de boormachine) beschikbaar voor een schade expertise. Het is de bedoeling dat (de boormachine) dinsdag 26 November wordt vervoerd naar Akzo Nobel te delfzijl voor een boorproject.’ 1.4 Op 25 november 1996 heeft Crawford-THG (hierna: Crawford), in opdracht van Nacap en haar verzekeraar Fortis, de schade aan de boormachine onderzocht. Hettema & Disselkoen heeft op die datum in opdracht van TVM Verzekeringen (hierna: TVM), de verzekeraar van Van der Vlist, een contra-expertise uitgevoerd. Uit het voorlopig rapport van Crawford van 16 december 1996 en het rapport van Hettema & Disselkoen van 2 februari 1998 volgt dat tijdens deze expertise is geconstateerd dat de bovenzijde van de boormachine (d.w.z.: leuning, traversers, hydraulische slangen en buizen met ventielen) was beschadigd en in de hydraulische tank een haarscheur was ontstaan.

251

1.5 Nadat de zichtbare schade was gerepareerd, is de boormachine ingezet bij een werk te Delfzijl. Na beëindiging van dat werk eind januari 1997 is de hydraulische zuiger geheel uitgestuurd. Daarbij werd bemerkt dat de keramische bekleding van de zuigerstang was beschadigd. De hydraulische zuiger is gedemonteerd en naar de leverancier te Boxtel vervoerd. Daar hebben Crawford en Hettema & Disselkoen de zuiger onderzocht. Het eindrapport van Crawford vermeldt dat de zeer slijt- en krasvaste bekleding van de zuigerstang door een grote schokbelasting beschadigd moet zijn geraakt, terwijl op de buitenzijde van de mantel een aftekening van de aanrijding met het viaduct is gevonden die correspondeert met de plaats van beschadiging van de zuigerstang. 1.6 In het rapport van Hettema & Disselkoen worden vraagtekens gezet bij het oorzakelijk verband tussen de aanrijding met het viaduct en de schade aan de keramische laag. Zo wordt opgemerkt: ‘1. Gezien het feit dat de keramische laag van de zuigerstang in augustus door Hydrocare alreeds werd geïnspecteerd, betreft het hier kennelijk een kwetsbaar onderdeel. 2. Bij aflevering op 22 november 1996 werd een verklaring opgesteld, waarin onder ander de uitwendig zichtbare beschadigingen aan (de boormachine) werden omschreven. Over het beschadigd c.q. geschaafd zijn van de cilindermantel wordt niet gerept. 3. Direct aansluitend na de expertise op 26 november 1996 werd (de boormachine) in gebruik genomen. Wij zijn van mening dat indien de keramische laag toen al van de zuigerstang zou zijn losgebroken, hierdoor het hydraulisch systeem van (de boormachine) vervuild geraakt zou zijn, met allerlei complicaties voor de goede werking van het hydraulische systeem tot gevolg hebbend. 4. Tijdens het gebruik van (de boormachine) hebben zich eveneens omstandigheden/evenementen kunnen voordoen waardoor de keramische laag van de zuigerstang beschadigd raakte. 5. Wij werden pas in de gelegenheid gesteld de beschadigde zuigerstang te inspecteren nadat de cilinder was vervoerd naar Boxtel en bovendien gedemonteerd. 6. Behalve dat, is deze (boormachine) na aflevering vervoerd van Veendam naar Delfzijl en misschien in de tussenliggende periode alvorens de beweerdelijke cilinderschade werd vastgesteld misschien zelfs wel vaker. 7. Ook moet het niet voor onmogelijk worden gehouden dat (de boormachine) op eigen kracht rijdend overspanningen heeft gepasseerd, waardor even zo goed dergelijke schaafsporen op de buitenmantel van de cilinder kunnen zijn ontstaan.’

1.7 Bij brief van 20 februari 1998 heeft Crawford Holtrop namens Nacap aansprakelijk gesteld voor de schade die door de aanrijding met het viaduct is ontstaan. Een claimnota ter grootte van ƒ 211.664,50 is meegezonden. 1.8 TVM heeft bij brief van 23 april 1998, met als onderwerp ‘schade d.d. 22 november 1996. Onze verz.: Van der Vlist B.V.’, aan Crawford meegedeeld:

252

‘Vooralsnog gaan wij ervan uit dat de schade aan de tank, zonder demontage, en de schade aan de bovenzijde mogelijk tot de schade behoort welke door onze verzekerde is veroorzaakt. De overige schade is niet door onze verzekerde veroorzaakt (…) Zonder nadere specificatie en ter definitieve regeling van deze zaak zijn wij bereid namens onze verzekerde een bedrag van ƒ 40.000,= ter beschikking te stellen. (…)’ Bij brief van 7 januari 1999 heeft TVM aan Crawford het voorstel ad ƒ 40.000, — herhaald en de overige schade als niet door de verzekerde veroorzaakt afgewezen. 1.9 Bij fax van 6 januari 2000 heeft AON Nederland namens Fortis verzocht om verlenging van de verjaringstermijn. TVM heeft daarop bij brief van 14 januari 2000 bericht: ‘Hiermee bevestigen wij de ontvangst van uw brief/faxbericht van 06.01.2000. In onze visie is de vordering reeds verjaard. Geheel sans prejudice en ter voorkoming van onnodige kosten zijn wij namens onze verzekerde bereid uitstel van verjaring te verlenen voor een periode van drie maanden, mits de vordering nu niet reeds verjaard is.’

2. Procesverloop 2.1 Fortis heeft van Holtrop en Van der Vlist in rechte gevorderd betaling van ƒ 211.664,50. Zij voert daartoe aan dat zij in de rechten van Nacap op Holtrop is gesubrogeerd en Nacap aan Fortis last heeft verleend om de vordering op Holtrop in eigen naam geldend te maken. Holtrop en Van der Vlist hebben gesteld dat de vordering is verjaard. 2.2 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 7 december 2001 overwogen dat het beroep van Holtrop op verjaring niet opgaat, omdat de termijn daarvoor — van één jaar[4.][4.] — door de (fax)brief van Nacap aan Holtrop van 22 november 1996 is geschorst en deze, nadat het restant is gaan lopen, met toestemming van TVM is verlengd.[5.][5.] De rechtbank heeft de vordering van Fortis jegens Holtrop toegewezen tot € 87.046,16. Fortis is in haar vordering jegens Van der Vlist niet-ontvankelijk verklaard, omdat deze naar het oordeel van de rechtbank is verjaard.[6.][6.] 2.3 Holtrop is in hoger beroep gekomen bij het hof Leeuwarden. Bij arrest van 13 juli 2010 heeft het hof de vordering van Fortis afgewezen, omdat die vordering is verjaard. De fax van 22 november 1996 voldoet volgens het hof niet aan art. 32 lid 2art. 32 lid 2 CMR. 2.4 Fortis heeft tegen het arrest tijdig[7.][7.] cassatieberoep ingesteld. Holtrop heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens Holtrop is nog gediend van dupliek.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 In cassatie is aan de orde of de hierboven in 1.4 aangehaalde fax de verjaring schorst. De verjaringsregeling onder het CMR

253

3.2 Art. 32Art. 32 CMR bevat een bijzondere verjaringsregeling, die als gevolg van art. 41art. 41 CMR van dwingend recht is. Het eerste lid van art. 32eerste lid van art. 32 CMR legt de duur van de verjaringstermijnen vast. Vorderingen waartoe het CMR aanleiding geeft verjaren door verloop van één jaar. De verjaringstermijn is drie jaar in geval van opzet (art. 29art. 29 CMR). Het eerste lid omschrijft in sub a-c het moment waarop de verjaringstermijn aanvangt. Voorschriften over schorsing en stuiting van de verjaring zijn te vinden in art. 32 lid 2 en 3 CMR: ‘2. Een schriftelijke vordering schorst de verjaring tot aan de dag, waarop de vervoerder de vordering schriftelijk afwijst en de daarbij gevoegde stukken terugzendt. In geval van gedeeltelijke aanvaarding van de vordering hervat de verjaring haar loop alleen voor het deel van de vordering, dat betwist blijft. Het bewijs van ontvangst van de vordering of van het antwoord en van het terugzenden der stukken rust op de partij, die dit feit inroept. Verdere, op het hetzelfde onderwerp betrekking hebbende vorderingen schorsen de verjaring niet. 3. Met inachtneming van de bepalingen van het tweede lid, wordt de schorsing van de verjaring beheerst door de wet van het gerecht waarvoor de zaak aanhangig is. Hetzelfde geldt voor de stuiting van de verjaring.’

3.3 In cassatie moet worden aangenomen dat de verjaringstermijn in onderhavig geval één jaar bedraagt (rov. 3.1–3.4 van het bestreden arrest ) en op 23 november 1996 is gaan lopen (rov. 3.6 van dat arrest).[8.][8.] Tevens moet ervan worden uitgegaan dat de verjaring kan worden geschorst voordat deze aanvangt (rov. 3.7). Dat uitgangspunt is door partijen niet bestreden[9.][9.].

's Hofs oordeel 3.4 Zoals al aangegeven, oordeelt het hof dat de vordering van Fortis op Holtrop is verjaard. De verjaring is volgens het hof niet geschorst, omdat de fax geen schriftelijke vordering oplevert in de zin van art. 32 lid 2art. 32 lid 2 CMR en er ook overigens niets is aangevoerd dat het intreden van de verjaring zou belemmeren. Het hof komt in een aantal stappen tot dit oordeel. Ten eerste oordeelt het hof dat uit de tekst van het CMR niet volgt wat onder een schriftelijke vordering moet worden verstaan en overeenkomstig art. 32 lid 3art. 32 lid 3 CMR Nederlands recht op de schorsing van toepassing is (rov. 3.9). Vervolgens overweegt het hof dat schorsing onder het CMR zowel voor wat betreft de totstandkoming als het rechtsgevolg een in het Nederlands recht onbekende figuur is (rov. 3.12): schorsing van verjaring bestaat niet onder Nederlands recht. Verlenging (art. 3:320art. 3:320 en 3:3213:321 BW) en stuiting (art. 3:316–3:319art. 3:316–3:319 BW) verschillen van schorsing in het CMR. Het rechtsgevolg van schorsing wijkt af omdat deze de verjaring onderbreekt en gedurende de periode van schorsing niet doorloopt, terwijl bij verlenging de termijn doorloopt en aan het eind van de reguliere looptijd wordt verlengd met een bepaalde periode en bij stuiting de termijn meteen doorloopt doordat een nieuwe termijn, gelijk aan de oorspronkelijke, begint te lopen (rov. 3.10–3.11). Naar 's hofs oordeel kan, nu bij schorsing in de CMRCMR eenzijdig een lopende verjaringstermijn wordt gewijzigd, een parallel worden getrokken met stuiting ex art.

254

3:317 lid 1art. 3:317 lid 1 BW. Rechtszekerheid vereist volgens het hof volstrekte duidelijkheid over de wijziging. Dat is de reden waarom art. 32 lid 2art. 32 lid 2 CMR en art. 3:317 lid 1art. 3:317 lid 1 BW schriftelijkheid vereisen. Gezien het doel van deze rechtshandelingen bestaat geen goede grond om aan te nemen dat aan het instellen van een schriftelijke vordering minder vergaande eisen moeten worden gesteld dan aan de naar Nederlands recht vereiste schriftelijke aanmaning of schriftelijke mededeling (rov. 3.13). Het hof wijst erop dat de stuitingshandeling van art. 3:317 lid 1 BW neerkomt op een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat deze er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal opdat hij zich tegen een door de schuldeiser ingestelde vordering kan verweren (rov. 3.14). Daarin ligt naar 's hofs oordeel besloten dat de schuldeiser zoveel mogelijk duidelijkheid moet verschaffen over de feiten die tot de in te stellen vordering aanleiding geven. Daaruit volgt voor een geval als het onderhavige dat hij in beginsel inzicht dient te geven in de schade waarop hij zijn vordering baseert (rov. 3.15). Volgens het hof voldoet de fax, waarin elke beschrijving van de beschadiging van de boormachine ontstaan tussen het ogenblik van inontvangstneming en het moment van aflevering ontbreekt, niet aan dit vereiste. Ook is niet gebleken dat Holtrop ten tijde van de ontvangst van de fax over voorkennis beschikte waaruit zij kon afleiden wat onder ‘transportschade’ werd verstaan (rov. 3.16). Het hof overweegt nog dat hieraan niet afdoet dat een exacte becijfering van de omvang van de (on)zichtbare schade aan de boormachine niet mogelijk was, terwijl de aard en de omvang van de zichtbare beschadiging op 22 november 1996 al wel aan Nacap bekend was (rov. 3.17).

(Reikwijdte van) het cassatiemiddel 3.5 Het middel komt met vier onderdelen (I–IV) op tegen 's hofs oordeel. In onderdeel I lees ik ten eerste de klacht dat het hof met zijn in rov. 3.15 omschreven vereiste een te strenge maatstaf heeft aangelegd. Geklaagd wordt dat bij het bepalen van de zin die de vervoerder aan een schriftelijke verklaring dient te geven ook feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan kort na de ontvangst daarvan relevant kunnen zijn. Dit is de rechtsklacht van onderdeel I. Ten tweede wordt, uitgaande van de door het onderdeel verdedigde maatstaf, geklaagd dat het hof bij zijn beoordeling te veel gewicht heeft toegekend aan de tekst van de fax dan wel te weinig aan de overige omstandigheden van het geval, zodat 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd is. Dit is de motiveringsklacht van onderdeel I. Deze tweede klacht wordt uitgewerkt in onderdeel II-IV. 3.6 Het hof zoekt in rov. 3.9 aansluiting bij art. 3:317 lid 1art. 3:317 lid 1 BW vanwege het bepaalde in art. 32 lid 3art. 32 lid 3, eerste volzin, CMR, waaruit het hof afleidt dat de schorsing (enkel of mede) wordt beheerst door de lex fori.(10) De vraag is of 's hofs oordeel — de tekst van art. 32 lid 2art. 32 lid 2 en 3232lid 3lid 3, eerste volzin, CMR in samenhang bezien — juist is. Art. 32 lid 3 CMR bepaalt dat de schorsing van de verjaring, met inachtneming van art. 32 lid 2art. 32 lid 2 CMR, wordt beheerst door de lex fori. Hoewel het cassatiemiddel daartoe geen aanleiding geeft — er wordt niet opgekomen tegen het (impliciete) oordeel van het hof dat voor de uitleg van het begrip schriftelijke vordering moet worden aangeknoopt bij art. 3:317 lid 1art. 3:317 lid 1 BW —, bespreek ik deze (voor)vraag.

255

Schriftelijke vordering: uniforme uitleg of uitleg overeenkomstig de lex fori? 3.7 Uit de tekst van art. 32 lid 2art. 32 lid 2 CMR is op te maken dat de schorsingsregeling alleen geldt voor vorderingen die onder het CMR kunnen worden ingesteld tegen de vervoerder. Voor vorderingen door de vervoerder geldt alleen art. 32 lid 3art. 32 lid 3 CMR. Ik merk op dat in cassatie niet aan de orde is of de verjaring van vorderingen ingesteld tegen de vervoerder, na te zijn geschorst, kunnen worden gestuit.[11.][11.] Nu dit in cassatie niet van belang is, beperk ik mij tot de betekenis van art. 32 lid 3, eerste volzin, CMR in relatie tot art. 32 lid 2art. 32 lid 2 CMR.[12.][12.]Art. 32 lid 3Art. 32 lid 3, eerste volzin, CMR verwijst naar de schorsingsregeling zoals die voorkomt in de lex fori. Door de toevoeging dat het bepaalde in art. 32 lid 2art. 32 lid 2 CMR in acht moet worden genomen, geldt m.i. dat voor vorderingen ingesteld tegen de vervoerder de schorsingsregeling van de lex fori aanvullend werkt, namelijk voor zover deze niet strijdig is met art. 32 lid 2 CMR.[13.][13.] Dit heeft tot gevolg dat de verjaring van vorderingen ingesteld tegen de vervoerder, wat van de nationale schorsingsregeling ook zij, maar één keer kan worden geschorst. 3.8 Uit art. 32 lid 3art. 32 lid 3, eerste volzin, CMR in samenhang met art. 32 lid 2art. 32 lid 2 CMR volgt niet dat voor uitleg van het begrip schriftelijke vordering enkel de lex fori van belang is. Doordat de schorsingsregeling van de lex fori slechts aanvullend werkt, is het begrip schriftelijke vordering onttrokken aan uitleg op basis van de lex fori en juist onderworpen aan uniforme uitleg. Ik zie dan ook geen parallel met bijvoorbeeld art. 29art. 29 CMR, dat voor uitleg van het begrip aan opzet gelijk te stellen schuld enkel verwijst naar de lex fori. Daardoor wordt uniforme uitleg dus geheel buiten de deur gehouden.[14.][14.],[15.][15.] 3.9 Op 18 december 2009 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over uniforme uitleg van eenvormig privaatrecht, meer in het bijzonder van (art. 32art. 32 van) het CMR.[16.][16.] De Raad stelt voorop dat uitleg dient te geschieden aan de hand van art. 31art. 31 en 3232 Weens Verdragenverdrag.[17.][17.] Op grond daarvan overweegt de Hoge Raad vervolgens dat art. 32art. 32 CMR dient te worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van deze bepaling met inachtneming van de context en in het licht van voorwerp en doel van het CMR. Behalve met de context moet ook rekening gehouden worden met een latere gebruikelijke toepassing van het CMR die op overeenstemming van de verdragspartijen inzake uitleg van het CMR wijst. Dit brengt mee dat ook de heersende opvatting in de rechtspraak en literatuur van de verdragsstaten een primair interpretatiemiddel bij uitleg van het CMR vormt. Bij uitleg van het CMR kan geen gebruik worden gemaakt van de wordingsgeschiedenis daarvan, omdat geen verslag of documentatie van voorbereidende werkzaamheden (travaux préparatoires) is gepubliceerd of anderszins voor publieke inzage beschikbaar is.

Uitleg van het begrip schriftelijke vordering 3.10 Met behulp van de door de Hoge Raad gegeven leidraad zal ik het begrip schriftelijke vordering proberen uit te leggen. Ten eerste is er de tekst van de bepaling. Het CMR omschrijft niet wat onder schriftelijke vordering wordt verstaan. Ook uit de (authentieke) Engelse (‘a written claim’) en Franse (‘une réclamation écrite’) teksten van het CMRCMR kan niet worden afgeleid waaraan een schriftelijke vordering moet voldoen,

256

behalve dan dat deze op schrift moet worden gesteld. Loewe, die bij de totstandkoming van het CMR betrokken was, vermeldt in zijn toelichting op het CMR slechts ‘that the claim must contain a specific request’ en de vrachtbrief niet meegezonden behoeft te worden.[18.][18.] Later stelt hij dat het overeenkomstig de bedoeling van de opstellers van de CMR zou zijn dat: ‘(…) the claim need not include all the details, it need contain no figures on the claim, but an account of the damages for which compensation is required, and documents need be attached only in so far as they are essential for the carrier to be able to reply to the claim.’[19.][19.] 3.11 Vervolgens is de vraag of op dit punt in de literatuur en rechtspraak van de verdragsstaten een duidelijke heersende leer te ontdekken is. Ik loop de opvattingen in literatuur en rechtspraak die ik heb gevonden langs. Nederlandse auteurs verschillen van mening over de vereisten waar een schriftelijke vordering aan moet voldoen. Volgens Haak is een enkele aansprakelijkstelling, zijnde een globale omschrijving van de schadeveroorzakende gebeurtenis, voldoende, mits het de vervoerder niet kan ontgaan waarvoor hij door zijn wederpartij ter verantwoording wordt geroepen. [20.][20.] Dorrestein en Ten Braak verdedigen dat een enkele aansprakelijkstelling onvoldoende is, ook als uitvoerig wordt omschreven om welk transportongeval het ging: naast de grondslag van de schade moet tevens opgave van de aard en omvang van de schade worden gedaan.[21.][21.] Voornoemde auteurs zijn het er wel over eens dat een precieze becijfering van de schade niet nodig is en dat het CMR niet verplicht stukken bij te voegen. 3.12 De teneur in de Nederlandse (lagere) rechtspraak is dat de schriftelijke vordering de grondslag van de schade en de aard en de omvang van de schade dient te bevatten.[22.][22.] Uit de uitspraken wordt niet duidelijk hoe nauwkeurig de hoogte van het schadebedrag moet zijn opgenomen. Er lijkt geen verplichting te bestaan om documenten bij de schriftelijke vordering te voegen.[23.][23.] Een ruimere opvatting is te vinden in een uitspraak van het Amsterdamse hof uit 1974, waar een enkele aansprakelijkstelling met uitgebreide omschrijving van de omstandigheden van het transportongeval voldoende werd geacht.[24.][24.] Een vergelijkbare overweging werd in 1981 gegeven door de Bossche rechtbank.[25.][25.] 3.13 Volgens de hoogste Belgische rechter moet een schriftelijke vordering een aansprakelijkstelling van de vervoerder bevatten. Een becijfering van het bedrag van de schade is niet nodig, mits de vervoerder aan de hand van de in zijn bezit zijnde documenten de aard en de omvang c.q. de hoogte van de schade kan achterhalen zodat hij gepast op de vordering kan reageren.[26.][26.] De Belgische lagere rechters sluiten zich hierbij aan.[27.][27.] Door rechters wordt verschillend geoordeeld over de mate waarin de omvang van de schade becijferd dient te worden.[28.][28.] In de Belgische literatuur lopen de meningen over dit laatste punt uiteen. Zo stelt Melis, met een beroep op art. 27art. 27 CMR, als additioneel vereiste een nauwkeurige omschrijving en becijfering van de schade en bijvoeging van de nodige stukken.[29.][29.] Putzeys vereist ook enige becijfering van de schade, maar stelt dat het van de omstandigheden van het geval afhangt of stukken dienen te worden bijgevoegd.[30.][30.] Stevens meent dat het CMR geen basis biedt voor becijfering van schade en bijvoeging van stukken: voldoende is dat van de vervoerder ondubbelzinnig vergoeding van de geleden schade wordt gevorderd, ook al kan de exacte omvang daarvan slechts later worden bepaald of

257

meegedeeld.[31.][31.] Ook De Wit meent dat het CMR niet verplicht tot toezending van stukken.[32.][32.] 3.14 De hoogste Duitse rechter vereist voor een schriftelijke vordering een duidelijke aansprakelijkstelling, waarbij de schade en de aansprakelijkstelling geen nadere specificatie of becijfering behoeven: ‘(Es) liegt eine die Verjährung hemmende Schadensreklamation vor, wenn der Transportunternehmer mit der Schadensanmeldung für Verluste oder Schäden am Transportgut haftbar gemacht wird (…). Das erfordert zwar nicht, daß der Ersatzanspruch hinsichtlich seiner Entstehung und Höhe bereits im einzelnen darlegen wird. (…) Art. 32Art. 32. Abs. 22 Satz 11 CMR (ist) eine Vorschrift zugunsten des Anspruchberechtigten, der, ohne Verjährung befürchten zu müssen, in die Lage versetz werden soll, vor Anrufung der Gerichte die Entstehung des Schadens und den Schadensumfang zu prüfen und dem Frachtführer Gelegenheit zur Stellungnahme, gegebenenfalls zur Ersatzlistung, zu geben. Andererseits muß aber auch der Frachtführer zur Wahrung seiner Rechte erkennen können, daß mit der ihm zugegangenen Erklärung Ersatzansprüche angekündigt werden. Deshalb ist, um die verjährungshemmende Wirkung (…) herbeizuführen, über den Hinweis auf die Tatsache des Eintritts von Verlusten oder des Bestehens von Schäden am Transportgut hinaus die Erklärung des Anspruchstellers erforderlich, daß und wem gegenüber der Transportunternehmer für Verluste und Schäden am Transportgut einstehen soll, also eine Erklärung, aus der der Transportunternehmer unzweideutig Seine Inanspruchnahme durch einen bestimmten Anspruchsteller entnehmen kann.’[33.][33.] Uit lagere rechtspraak van latere datum kan worden afgeleid dat de aard en de omvang van de schade en de grondslag van de vordering geen vermelding behoeven.[34.][34.] De Duitse auteurs scharen zich in meerderheid achter deze opvatting.[35.][35.] Strenger lijkt Helm, die meent dat de omvang van de schade moet worden aangegeven, zonder dat een becijfering daarvan nodig is, zodat de vervoerder in staat wordt gesteld zijn positie ten opzichte van de aansprakelijkstelling te bepalen. Een aansprakelijkstelling hoeft volgens Helm niet expliciet in het schrijven te gebeuren, maar kan ook uit bijkomende omstandigheden (zoals telefooncontact) worden afgeleid.[36.][36.] In de literatuur bestaat overeenstemming op het punt dat het CMR niet verplicht tot bijvoeging van stukken.[37.][37.] 3.15 De hoogste rechter van het Verenigd Koninkrijk heeft zich nog niet hoeven buigen over de uitleg van het begrip schriftelijke vordering. Naar lagere rechtspraak is een enkele aansprakelijkstelling al voldoende. De schade hoeft niet te worden becijferd en er bestaat geen verplichting tot het bijvoegen van documenten.[38.][38.] Clarke lijkt strikter. Aangezien de vervoerder moet beseffen dat van hem een reactie wordt verwacht en hij over voldoende informatie moet beschikken om op de aansprakelijkstelling te reageren, moet in de schriftelijke vordering de aard van de aansprakelijkstelling worden aangegeven. Daarnaast zal de reactie van de vervoerder in grote mate afhangen van het bedrag waarvoor hij aansprakelijk wordt gesteld, zodat ook een indicatie van de aard en omvang c.q. de hoogte van de schade moet worden gegeven, tenzij de ontvanger dergelijke informatie al bezit. De omstandigheden van het geval bepalen hoe nauwkeurig die indicatie dient te zijn.[39.][39.] Hill, Messent en Glass wijzen er slechts op dat de rechtspraak op het vaste land strikter lijkt waar het betreft de informatie die de schriftelijke vordering de vervoerder moet verschaffen. Zij menen wel dat geen verplichting bestaat tot het bijvoegen van documenten.[40.][40.]

258

3.16 Voor de hoogste Franse rechter voldoet een duidelijke aansprakelijkstelling met een vordering tot betaling van schadevergoeding als schriftelijke vordering: ‘(…) la réclamation interruptive de la prescription annale prevue par l'article 32–1 de la Convention doit renfermer une demande d'indemnisation justifiant une prise de position du transporteur (…) alors que le message de renfermait aucune demande d'indemnisation justifiant une prise de position du transporteur, la cour d'appel a violé le texte susvisé.’[41.][41.] 3.17 Het hoogste Oostenrijkse rechtscollege lijkt een mededeling over het bestaan van transportschade en een duidelijke aansprakelijkstelling van de vervoerder daarvoor als schriftelijke vordering te aanvaarden, mits daarbij de stukken zijn gevoegd die de vervoerder in staat stellen stelling te nemen tegen het schrijven. De hoogte van de vordering of de schade hoeft niet te worden vermeld: ‘Eine Schadensreklamation im Sinne des Art.32 Abs.2 erster Satz CMR setzt voraus, daß der Frachtführer mit ihr für Schäden am Transportgut haftbar gemacht wird. Das bedeutet, daß der Frachtführer auf die Tatsache des Bestehens von Schäden am Transportgut hingewiesen werden muß. Erforderlich ist die unmißverständliche Klarstellung, daß er für die Schäden am Transportgut auch einstehen soll, also eine Erklärung, aus der er Seine Inanspruchnahme durch den Anspruchsteller entnehmen kann. Dem Frachtführer muß eindeutig Seine Inanspruchnahme zum Bewußtsein kommen. Der Anspruchsteller muß nicht im einzelnen zum Grund und zur Höhe des Schadens vortragen, was in einem spätere Rechtsstreit allenfalls vonnöten ist. Es müssen alle Urkunden beigeschlossen sein, die notwendig sind, damit der Frachtführer zur Reklamation Stellung nehmen kann. Keinesfalls ist erforderlich, daß die Reklamation schon die betragsmäßige Höhe der Forderung enthält (…).’[42.][42.] In dit geval bleek uit contacten tussen de ladingbelanghebbende en de verzekeraar van de vervoerder duidelijk welke schade de ladingbelanghebbende had geleden, zodat het ontbreken van documenten volgens het Oberste Gerichtshof niet in de weg stond aan de kwalificatie van het schrijven als schriftelijke vordering. Ook het schrijven waarin een in niet misverstane bewoordingen gestelde aansprakelijkstelling ontbreekt, kan volgens het Oberste Gerichtshof als schriftelijke vordering gelden.[43.][43.] In dat geval bleek uit de in het antwoordschrijven van de vervoerder gebruikte bewoordingen (‘Reklamation’ en ‘Haftbarhaltung’) dat de vervoerder het eerdere schrijven als schriftelijke vordering opvatte, waardoor het dat ook was. 3.18 Ten slotte zijn uiteraard doel en strekking van art. 32 (lid 2art. 32 (lid 2) CMR relevant. De verjaringsregeling van het CMR wil partijen in de transportsector — en dan met name de vervoerder — rechtszekerheid en voorspelbaarheid bieden, waarbij nog komt dat de transportsector gebaat is bij korte verjaringstermijnen en een snelle afhandeling.[44.][44.] De schorsingsregeling van art. 32 lid 2art. 32 lid 2 CMR is de tegenhanger voor de korte verjaringstermijn en wil partijen stimuleren een buitengerechtelijk akkoord te bereiken.[45.][45.] Daaruit leid ik af dat de schriftelijke vordering de vervoerder een niveau van informatie moet verschaffen waarmee hij in het kader van een mogelijk buitengerechtelijk onderhandelingsproces een standpunt kan innemen. Hierbij moeten de vereisten voor een schriftelijke vordering aansluiten: aan de ene kant kan van de ladingbelanghebbende niet worden verwacht dat hij binnen een korte tijd een volledig gespecificeerde en onderbouwde vordering presenteert, maar aan de andere kant moet hij de vervoerder voldoende informatie verschaffen zodat deze in

259

staat is om een reactie te bepalen. Dit leidt tot het volgende. Door middel van een schriftelijke vordering moet de vervoerder ten eerste in niet mis te verstane bewoordingen duidelijk worden gemaakt dat hij voor de ontstane schade aansprakelijk wordt gesteld en wat de grondslag van de aansprakelijkstelling is. Een aansprakelijkstelling alleen is m.i. in beginsel niet voldoende. De aansprakelijk gestelde moet uit de schriftelijke vordering kunnen begrijpen waarvoor hij aansprakelijk wordt gesteld. Daartoe zal een schriftelijke vordering in beginsel de aard van de schade dienen aan te duiden en een zekere beschrijving van de schade moeten bevatten. Een heel precieze becijfering van de schade kan ook weer niet worden vereist. In beginsel bestaat geen noodzaak om stukken te voegen bij een schriftelijke vordering die aan deze vereisten voldoet.[46.][46.] Dit sluit niet uit dat een aansprakelijkstelling in een document voldoet waaraan stukken zijn toegevoegd die in dat document niet worden toegelicht, maar waaruit de vervoerder wel zelf de aard en omvang van de schade en de grondslag van de vordering kan afleiden. De omstandigheden van het geval bepalen in hoeverre een samenstel van stukken als schriftelijke vordering kan worden beschouwd. Ook komt belang toe aan de wijze waarop de vervoerder een en ander heeft begrepen dan wel redelijkerwijs heeft moeten begrijpen.p

Rechtsklacht 3.19 Het hof heeft in rov. 3.16 overwogen dat uitgaande van de onder 1.3 van deze conclusie weergegeven fax van 22 november 1996 het voor Holtrop niet duidelijk was op welke schade de schriftelijke vordering was gebaseerd en dat gesteld noch gebleken is dat (anderszins) voor Holtrop duidelijk was wat met transportschade werd bedoeld. Hiervoor acht het hof vooral een feitelijke aangelegenheid van belang, namelijk de vraag, op welk moment Holtrop kennis heeft genomen van het in 1.2 van deze conclusie bedoelde schaderapport. Het hof heeft vastgesteld dat uit de gedingstukken nergens blijkt op welk moment het schaderapport ter kennis van Holtrop kwam. Ook de middelonderdelen noemen geen voor deze kwestie relevante vindplaats in de gedingstukken. Om die reden is het m.i. niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat Holtrop voorkennis van de schade had d.w.z. kennis van de schade had, voordat zij de fax ontving. Het hof heeft derhalve (impliciet en) niet onbegrijpelijk geoordeeld dat Holtrop op basis van de fax niet wist of kon weten waarop hij moest reageren. Daarom kon het hof ook oordelen dat de fax niet voldeed aan de vereisten voor een schriftelijke vordering, zoals die hierboven zijn aangeduid. Dat oordeel is in belangrijke mate verweven met waarderingen van feitelijke aard die in cassatie slechts beperkt toetsbaar zijn. Ik wijs op de zojuist besproken kwestie van de voorkennis. In elk geval meen ik dat, nu in de fax weliswaar de aard van de schade is aangegeven, maar de schade zelf op geen enkele wijze is beschreven, 's hofs oordeel over de onvolledigheid van de fax niet onbegrijpelijk is. 3.20 Het hof heeft het zich m.i. nodeloos moeilijk gemaakt door in rov. 3.15 te eisen dat de vervoerder in de schriftelijke vordering zoveel mogelijk duidelijkheid verschaft. Dat vereiste gaat m.i. verder dan wat art. 32, lid 2art. 32, lid 2 CMR en de uitleg die daaraan doorgaans wordt gegeven verlangen. Ik verwijs naar de onderdelen 3.10–3.18 van deze conclusie. M.i. heeft het hof weliswaar het onjuiste, d.w.z. te strenge criterium voor de schriftelijke vordering gehanteerd, maar de juiste, d.w.z. minder strenge maatstaf levert geen andere uitkomst op dan waartoe het hof is gekomen: de beschrijving van de schade ontbreekt in de fax. Het hof overweegt in rov. 3.15 dat ‘in beginsel’ inzicht moet worden

260

gegeven in de schade waarop de vordering is gebaseerd. Hieruit kan ik niet anders afleiden dan dat naar 's hofs oordeel de omstandigheden van het geval tot een ander oordeel kunnen leiden. Of er grond is voor zo'n ander oordeel, heeft het hof onderzocht in rov. 3.16 en 3.17. Ik verwijs vooral naar het onderzoek van het hof naar voorkennis van Holtrop. Uit dit alles volgt dat de rechtsklacht van onderdeel I faalt.

Motiveringsklachten 3.21 Onderdeel II wijst erop dat Fortis nimmer heeft gesteld dat Holtrop dadelijk heeft begrepen dat Nacap haar aansprakelijk stelde voor de eerder op diezelfde dag ontstane transportschade aan de boormachine. Hieruit mag volgens het onderdeel niet worden afgeleid dat Holtrop geen voorkennis had. Onderdeel III somt nog eens vier omstandigheden op, waaruit zou volgen dat de fax voor Holtrop een voldoende duidelijke waarschuwing inhield. 3.22 Het hof heeft, in cassatie onbestreden, in rov. 3.17 overwogen dat Nacap reeds op 22 november 1996 op de hoogte was van de aard en de omvang van een gedeelte van de schade. Gezien die wetenschap lag het m.i. op de weg van Nacap om daarvan ook melding te maken in haar fax van die dag. Dat heeft zij nagelaten. Voor onderdeel II geldt dat de bewijslast van het geschorst zijn van de verjaringstermijn op Fortis rust. Het gevolg daarvan is dat, uitgaande de eigen stelling van Fortis dat zij niet heeft gesteld dat Holtrop al voor de ontvangst van de fax bekend was met de daarin genoemde schade aan de boormachine (zie het begin van onderdeel II), het m.i. te ver gaat om op basis van een aantal in onderdeel II gedane veronderstellingen over wat Holtrop over die schade zou weten een schriftelijke vordering in de zin van art. 32, lid 2art. 32, lid 2 CMR aan te nemen. 's Hofs constatering in rov. 3.16, dat niet is gesteld of gebleken dat Holtrop ten tijde van het ontvangen van de fax over voorkennis beschikte, is niet onvoldoende gemotiveerd. Ik verwijs naar onderdeel 3.19 van deze conclusie. Daarbij is het niet onbegrijpelijk dat het hof niet op basis van een aantal veronderstellingen over wetenschap van Holtrop, die nu eenmaal geen vaststaande feiten of omstandigheden opleveren, tot het aannemen van een schriftelijke vordering in de zin van art. 32, lid 2 CMR heeft willen komen. Een op basis van veronderstellingen aangenomen en dus in belangrijke mate fictieve wetenschap van de vervoerder kan de vervoerder moeilijk aanleiding geven om een reactie te versturen, zoals geregeld in art. 32, lid 2 CMR. Om dezelfde reden is m.i. het in het middelonderdeel genoemde art. 3art. 3 CMR niet op de in art. 32, lid 2 geregelde problematiek van toepassing. Van een vervoerder kan niet worden verwacht dat hij in actie komt op basis van bij wijze van fictie toegerekende wetenschap. Middelonderdeel II faalt. 3.23 Voor de in onderdeel III genoemde omstandigheden geldt m.i. in de eerste plaats dat, naarmate in rechte aan het type daar genoemde omstandigheden meer gewicht wordt toegekend, in mindere mate voldaan wordt aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 32, lid 2. Dat beperkt de mogelijkheden voor het hof om rekening te houden met deze omstandigheden die door hun aard slechts in geringe mate op schrift zijn vastgelegd. Een tweede moeilijkheid van die in onderdeel III genoemde omstandigheden is dat deze zich na de aansprakelijkstelling in de fax van 22 november 1996 hebben voorgedaan. Het past m.i. beter in de systematiek van art. 32, lid 2art. 32, lid 2 CMR die een snelle reactie van de vervoerder wenst om omstandigheden in aanmerking te nemen die zich voor het moment van de aansprakelijkstelling hebben voorgedaan dan

261 Â Â

omstandigheden die zich daarna afspelen. Ik zou dus terughoudendheid willen betrachten bij het in aanmerking nemen van de in onderdeel III genoemde omstandigheden. De omstandigheid dat een uitnodiging voor een gezamenlijke schade-expertise is uitgegaan en daaraan gevolg is gegeven levert geen schriftelijke vordering in de zin van art. 32, lid 2 CMR op, omdat die omstandigheid door Nacap in feitelijke instanties niet is opgebracht in verband met het verjaringsverweer. Ook het door vervoerder aanspreken van de ondervervoerder voor in de processtukken waarnaar het middel verwijst niet nader aangeduide schade kan geen bouwsteen opleveren om een schriftelijke vordering van de ladingbelanghebbende aan te nemen. Hetzelfde geldt voor het door de chef werkplaats en de chauffeur opgestelde rapport. Onduidelijk is wanneer Holtrop dit rapport heeft ontvangen. Onderdeel III dient m.i. te falen. 3.24 Onderdeel IV bouwt voort op de onderdelen II–III en gedeeltelijk ook op de rechtsklacht van onderdeel I en deelt het lot daarvan.

4. Conclusie Ik concludeer tot verwerping.

UitspraakNaar bovenNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 47409/HA ZA 00-593 van de rechtbank Groningen van 7 december 2001 en 27 september 2006; b. het arrest in de zaak 107.001.567/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 13 juli 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Fortis beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Holtrop heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Fortis toegelicht door haar advocaten en voor Holtrop door mr. M.V.E.E. Jansen, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

262

Bij brief van 10 februari 2012 heeft mr. Y.A. Wehrmeijer, advocaat te Amsterdam, namens de Staat op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Nacap Nederland B.V. (hierna: Nacap) heeft Holtrop opdracht gegeven tot vervoer over de weg van een maxi RIG 200 T boormachine van Hongarije naar Veendam. Holtrop heeft dit vervoer uitbesteed aan Van der Vlist B.V. (hierna: Van der Vlist). Op 15 november 1996 is de boormachine onder CMR-vrachtbrief 524820 in goede staat aangenomen voor vervoer. Het CMR-verdrag (hierna: CMR) is op de tussen Nacap en Holtrop gesloten vervoerovereenkomst van toepassing. (ii) Tijdens het vervoer is de 4,35 meter hoge vrachtwagen met lading in aanrijding gekomen met het vier meter hoge viaduct Bareveld te Nieuwediep (N33). Hierdoor is schade aan de boormachine ontstaan. Bij aflevering op 22 november 1996 is door de chef werkplaats van Nacap en de chauffeur van Van der Vlist een rapport opgemaakt van de zichtbare schade. Dit rapport vermeldt onder meer: ‘Oorzaak schade: viaduct geraakt. Zichtbare schade: Achterste dwars (onleesbaar) boormotor Ladder slang geleiding links doorgezet Hydr. hol. slangen boormotor beschadigd ,, hol leidingen,, doorgezet (onleesbaar) slang beschadigd Hekwerk beschadigd’ (iii) Bij fax van 22 november 1996 heeft Nacap Holtrop aansprakelijk gesteld. Hierin staat onder meer: ‘Bij aankomst van de maxi-rig te Veendam op dd 22 november 1996 hebben wij transportschade geconstateerd aan de maxi-rig welke door uw bedrijf werd vervoerd. Wij stellen uw firma aansprakelijk voor de schade en alle gevolg schade. Maandag 25 November wordt begonnen met de reparatiewerkzaamheden te Veendam. We gaan er vanuit dat u e.e.a. aan uw verzekering meldt. Vanaf 08.00 uur maandag 25 November is de maxi-rig beschikbaar voor een schade expertise. Het is de bedoeling dat de maxi-rig dinsdag 26 November wordt vervoerd naar Akzo Nobel te Delfzijl voor een boorproject.’ (iv) Op 25 november 1996 heeft Crawford-THG (hierna: Crawford), in opdracht van Nacap en haar verzekeraar Fortis, de schade aan de boormachine onderzocht. Hettema & Disselkoen heeft op die datum in opdracht van TVM Verzekeringen (hierna: TVM), de verzekeraar van Van der Vlist, een contra-expertise uitgevoerd. Uit het voorlopig rapport van Crawford van 16 december 1996 en het rapport van Hettema & Disselkoen van 2 februari 1998 volgt dat tijdens deze expertise is geconstateerd dat de bovenzijde van de boormachine (leuning, traversers, hydraulische

263

slangen en buizen met ventielen) was beschadigd en in de hydraulische tank een haarscheur was ontstaan. (v) Nadat de zichtbare schade was gerepareerd, is de boormachine ingezet bij een werk te Delfzijl. Na beëindiging van dat werk eind januari 1997 is de hydraulische zuiger geheel uitgestuurd. Daarbij werd geconstateerd dat de keramische bekleding van de zuigerstang was beschadigd. De hydraulische zuiger is gedemonteerd en naar de leverancier te Boxtel vervoerd. Daar hebben Crawford en Hettema & Disselkoen de zuiger onderzocht. (vi) Crawford heeft namens Nacap bij brief van 20 februari 1998 Holtrop aansprakelijk gesteld voor de schade die door de aanrijding met het viaduct is ontstaan. Een claimnota ten bedrage van ƒ 211.664,50 is meegezonden. (vii) TVM heeft bij brief van 23 april 1998, met als onderwerp ‘schade d.d. 22.11.1996. Onze verz.: Van der Vlist B.V.’, aan Crawford onder meer meegedeeld: ‘Vooralsnog gaan wij ervan uit dat de schade aan de tank, zonder demontage, en de schade aan de bovenzijde mogelijk tot de schade behoort welke door onze verzekerde is veroorzaakt. De overige schade is niet door onze verzekerde veroorzaakt. (…) Zonder nadere specificatie en ter definitieve regeling van deze zaak zijn wij bereid namens onze verzekerde een bedrag van ƒ 40.000,= ter beschikking te stellen. (…)’ (viii) Bij brief aan Crawford van 7 januari 1999 heeft TVM dit voorstel herhaald en de overige schade als niet door de verzekerde veroorzaakt afgewezen. (ix) Bij fax van 6 januari 2000 heeft AON Nederland namens Fortis verzocht om verlenging van de verjaringstermijn. TVM heeft daarop bij brief van 14 januari 2000 bericht: ‘Hiermee bevestigen wij de ontvangst van uw brief/faxbericht van 06.01.2000. In onze visie is de vordering reeds verjaard. Geheel sans prejudice en ter voorkoming van onnodige kosten zijn wij namens onze verzekerde bereid uitstel van verjaring te verlenen voor een periode van drie maanden, mits de vordering nu niet reeds verjaard is.’

3.2 Stellende dat Fortis en de overige op de polis betrokken verzekeringsmaatschappijen in de rechten van Nacap jegens Holtrop zijn getreden en dat de overige op de polis betrokken verzekeringsmaatschappijen aan Fortis last hebben verleend om de vordering op Holtrop in eigen naam geldend te maken en te incasseren, heeft Fortis in deze procedure betaling gevorderd van het hiervoor onder (vi) genoemde bedrag, te vermeerderen met rente. Holtrop heeft zich primair verweerd met een beroep op verjaring. De rechtbank heeft het beroep op verjaring verworpen en een bedrag van € 87.046,16 (ƒ 191.824,50) toegewezen, vermeerderd met de CMR-rente van 5% per jaar vanaf 20 februari 1998.

264

3.3 Het hof is, in cassatie niet betwist, ervan uitgegaan dat in het onderhavige geval de verjaringstermijn van een jaar van art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR gold en dat die termijn is gaan lopen op 23 november 1996. Het hof is vervolgens ingegaan op de vraag of de hiervoor in 3.1 onder (iii) geciteerde fax van 22 november 1996 te gelden heeft als een ‘schriftelijke vordering’ als bedoeld in art. 32 lid 2art. 32 lid 2 CMR die de verjaring schorst. 3.4 Het hof heeft, in aanmerking nemende dat lid 3 van art. 32lid 3 van art. 32 CMR bepaalt dat de schorsing van de verjaring beheerst wordt door de wet van het gerecht waarvoor de zaak aanhangig is, overwogen dat de in het CMR geregelde schorsing van de verjaring zowel wat betreft haar totstandkoming als wat betreft haar gevolgen een in het huidige Nederlandse recht onbekende figuur is (rov. 3.9–3.12). Aangezien naar het oordeel van het hof evenwel een parallel getrokken kan worden tussen de stuiting naar Nederlands recht en de schorsing van het CMR, die beide door een eenzijdige rechtshandeling een wijziging aanbrengen in een lopende verjaringstermijn, heeft het hof voor de eisen waaraan een schriftelijke vordering als bedoeld in art. 32 lid 2art. 32 lid 2 CMR moet voldoen aansluiting gezocht bij de eisen die gesteld moeten worden aan de in art. 3:317 lid 1art. 3:317 lid 1 BW bedoelde schriftelijke aanmaning of schriftelijke mededeling waarin de schuldenaar zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Het hof heeft in dit verband tot uitgangspunt genomen dat een aanmaning of mededeling van art. 3:317 een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar moet bevatten dat die er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering kan verweren (rov. 3.13–3.14). 3.5 In de eis dat de aanmaning of mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing moet bevatten, ligt naar het oordeel van het hof besloten dat de schuldeiser ook zoveel mogelijk duidelijkheid verschaft omtrent het feit dat tot de in te stellen vordering aanleiding geeft. In een geval als het onderhavige dient hij daarom, aldus het hof, in beginsel inzicht te geven in de schade waarop hij zijn vordering baseert (rov. 3.15). 3.6 De vraag of de fax van 22 november 1996 dat inzicht in voldoende mate aan Holtrop verschafte beantwoordde het hof als volgt (rov. 3.16): ‘Met het begrip ‘transportschade’ en de verwijzing naar de vervoersopdracht wordt op zich wel duidelijk gemaakt dat Holtrop wordt aangesproken ter zake van beschadiging van de lading die is ontstaan tussen het ogenblik van de inontvangstneming van de maxi-rig en het ogenblik van de aflevering. In de fax ontbreekt evenwel elke beschrijving van die schade. Uitgaande van uitsluitend deze fax was het Holtrop c.s. om die reden niet duidelijk op welke schade de vordering feitelijk was gebaseerd. Gesteld noch gebleken is dat Holtrop ten tijde van het ontvangen van de fax over voorkennis beschikte — zoals bekendheid met het onder 1.2 bedoelde schaderapport — waardoor voor haar duidelijk was wat met ‘transportschade’ werd bedoeld. Het hof concludeert dan ook dat de fax niet voldoet aan de voorwaarde dat zoveel mogelijk duidelijkheid wordt verschaft omtrent het feit dat tot de in te stellen vordering aanleiding heeft gegeven.’ Op deze grond heeft het hof geoordeeld dat het beroep van Holtrop op verjaring gegrond is en heeft het de vordering van Fortis alsnog afgewezen.

265

3.7 Onderdeel 1 klaagt dat het hof, door uit te gaan van de eis dat de schuldeiser in zijn schriftelijke mededeling ‘zoveel mogelijk duidelijkheid verschaft omtrent het feit dat tot de in te stellen vordering aanleiding geeft’, bij gebreke waarvan die schriftelijke mededeling de verjaring niet op grond van art. 32 lid 2art. 32 lid 2 CMR schorst, en door te oordelen dat de onderhavige fax niet aan deze eis voldoet nu die geen ‘beschrijving van de schade’ geeft, van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan en te hoge eisen heeft gesteld aan de ‘schriftelijke vordering’ als bedoeld in art. 32 lid 2. De klacht is gegrond. De in art. 32 lid 2art. 32 lid 2, eerste volzin, geregelde schorsing van de verjaring strekt ertoe de tot schadevergoeding gerechtigde in staat te stellen om, zonder beducht te zijn voor verjaring, de oorzaak en de omvang van de schade te onderzoeken en met de vervoerder overleg te voeren en te proberen een minnelijke regeling te bereiken alvorens een rechtsgeding op gang te brengen. De ‘schriftelijke vordering’ als bedoeld in art. 32 lid 2 moet daarom, wil zij de in dat artikellid geregelde schorsende werking hebben, weliswaar een voor de vervoerder duidelijke aanzegging behelzen dat hij aansprakelijk wordt gesteld wegens verlies of beschadiging van de vervoerde goederen of vertraging in het vervoer, maar behoeft niet te specificeren, of zoveel mogelijk te verduidelijken, hoe de schade is ontstaan, waaruit de schade bestaat of met welk bedrag de schade dient te worden vergoed. Hiervan uitgaande dient de hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde fax te worden aangemerkt als een ‘schriftelijke vordering’ in de eerderbedoelde zin. 3.8 De overige klachten behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 13 juli 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Holtrop in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fortis begroot op € 2.774,31 aan verschotten en € 2.600 voor salaris.

NootNaar bovenNaar boven Auteur: K.F. Haak 1.Van materieel recht naar procesrecht Verjaringsperikelen rondom de uitleg van art. 32art. 32 blijven de CMR (1956) niet bespaard. Moest de Hoge Raad eerder het hoofd buigen over de reikwijdte van de verjaringsregeling (HR 11 februari 2000, NJ 2000, 420NJ 2000, 420, m.nt. K.F. Haak (AXA/De Poorter)), over de vraag of een verklaring voor recht stuitende werking heeft (HR 14 mei 2004, NJ 2005, 236NJ 2005, 236, m.nt. K.F. Haak (Interpolis / Van Reenen)) dan wel zelf aan verjaring onderhevig is (HR 18 december 2009, NJ 2010, 481NJ 2010, 481, m.nt. K.F. Haak (Fortis/ Uni Data)), onderhavige zaak heeft betrekking op de vraag aan welke vereisten de tegen de vervoerder gerichte schriftelijke vordering van de

266

ladingbelanghebbende ter zake van tijdens het vervoer ontstane verlies of beschadiging moet voldoen. Een dergelijke vordering schorst de verjaring totdat de vervoerder (met terugzending van originele stukken) die vordering afwijst. Art. 32 lid 2Art. 32 lid 2 CMR is een bijzondere regeling die, evenals de in lid 3 genoemde stuiting, verder wordt geregeld door de lex fori. Ons recht kent het instituut schorsing niet (meer), maar wel de daarmee verband houdende instituten stuiting en verlenging van de verjaring. De kern van de zaak, die hier uitmondt in de vraag aan welke vereisten de “schriftelijke vordering” van art. 32 lid 2 CMR dient te voldoen, was aanvankelijk of de botsing van een voertuig, beladen met een boormachine die wegens zijn omvang een doorrijhoogte van tenminste 4,35 meter vereiste, tegen een viaduct met een hoogte van 4 meter, te herleiden viel tot een gedraging van de chauffeur die kon worden aangemerkt als bewust roekeloos. Laatstgenoemde kwalificatie zou ertoe leiden dat de eenjarige verjaringstermijn onder de CMR wordt verlengd tot 3 jaren (art. 32 lid 1art. 32 lid 1 CMR). Het hof oordeelde dat hier niet voldaan was aan de strenge vereisten van het begrip bewuste roekeloosheid (Hof Leeuwarden 13 juli 2010, LJN BN1980 tegen welk arrest in onderhavige procedure door de verzekeraar van de opdrachtgever Nacap cassatie werd ingesteld; alsmede hetzelfde hof in zijn beslissing van 9 februari 2010 LJN BL3869 in de parallelle procedure van hoofdvervoerder Holtrop tegen ondervervoerder Van der Vlist). Om die reden moest het hof vervolgens oordelen over de vraag of de vordering van de ladingbelanghebbende wegens schade aan de boormachine mogelijkerwijs ontsnapt was aan de reguliere eenjarige termijn. Daartoe had Fortis als verzekeraar van ladingbelanghebbende reeds bij de rechtbank aangevoerd dat de verjaring geschorst was door de door de Hoge Raad onder 3 (iii) geciteerde fax van 22 november 1996, de dag van de bewuste aanrijding. (Hef hof liet zich in r.o. 3.7 van het arrest a quo niet uit over de intrigerende vraag of de verjaring kan worden geschorst voordat zij is gaan lopen; vgl. art. 32 lid 1 CMR, laatste zin). Anders dan de rechtbank oordeelde het hof, in aansluiting op de aan art. 3:317art. 3:317 BW ten grondslag liggende strekking van de stuitingshandeling, te weten dat zij een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dient te bevatten dat hij de beschikking dient te houden over mogelijk bewijsmateriaal, dat de bewuste fax daartoe die duidelijkheid niet had verschaft. Het hof vereist immers dat “zoveel mogelijk duidelijkheid omtrent het feit dat tot de in te stellen vordering aanleiding geeft“ wordt verschaft en dat was niet het geval, nu in de fax niet wordt gesproken over de beschrijving van de schade, maar slechts over “transportschade”. Een koppeling met het op dezelfde dag door opdrachtgever en chauffeur van de ondervervoerder opgemaakte schaderapport (vgl. HR r.o. 3.1 onder ii; conclusie A-G onder 1.2 en 1.3) en de inhoud van de fax ontbreekt. Niet uit te sluiten valt dat aan dit feitelijk oordeel van het hof mede ten grondslag heeft gelegen het feit dat tussen partijen uitvoerig gediscussieerd is over de vraag welke schade exact werd veroorzaakt door de betreffende botsing van de boormachine met het viaduct en de mogelijke (verdere) beschadiging die tijdens het op die botsing volgende project waarbij de machine werd ingezet mogelijk was ingetreden; vgl. r.o. 3.1 onder (iii) – (viii). Wat daarvan zij, partijen voerden over de schadeafwikkeling van de “transportschade” onderhandelingen, waarbij, zoals gebruikelijk, ook (achteraf dus overbodige) verlenging van de verjaring werd overeengekomen; vgl. r.o. 3.1 onder (ix). 2.A-G en Hoge Raad In zijn heldere conclusie, gelardeerd met opvattingen uit literatuur en rechtspraak in binnen- en buitenland over strekking en inhoud van het autonoom uit te leggen art. 32 lid 2art. 32 lid 2 CMR, wijst A-G Timmerman met het oog op de rechtszekerheid op de

267

samenhang tussen een korte verjaringstermijn enerzijds en als tegenhanger de schorsingsregeling van art. 32 lid 2 CMR anderzijds. Waar het om gaat is dat de schriftelijke vordering de vervoerder in de (buitengerechtelijke) schorsingsperiode in staat stelt gefundeerd weerwoord te bieden aan de ladingclaim. Daartoe acht hij noodzakelijk dat de vordering in niet mis te verstane woorden duidelijk maakt de aard en beschrijving van de schade alsmede op welke grondslag de claim berust. Voorts is van belang dat de vervoerder redelijkerwijs heeft kunnen begrijpen waar de schadeclaim betrekking op heeft (conclusie 3.18). Ter ondersteuning van de opvatting van het hof wijst de A-G eveneens op het ontbreken van het eerste schaderapport en de op dezelfde dag aan de opdrachtgever verzonden fax (conclusie 3.19). Niettemin acht de A-G het door het hof aangelegde criterium waar het uitgaat van het verschaffen van “zoveel mogelijk” duidelijkheid te streng. Dit baat de verzekeraar van de opdrachtgever evenwel niet, omdat ook bij de toepassing van een minder streng criterium overeind blijft het gegeven dat de fax niet rept over de beschrijving van de schade en hetgeen bij de vervoerder bekend kon zijn (conclusie 3.20). Een en ander leidt ten gunste van de vervoerder tot afwijzing van het cassatiemiddel. De Hoge Raad is verrassend kort. Vooraf zou gesteld kunnen worden dat de vraag naar de vereisten van de schriftelijke vordering meer een feitelijke vraag dan een rechtsvraag is. Welhaast axiomatisch casseert de Hoge Raad en legt de lat nog lager dan de A-G. Een aanzegging van de schade volstaat. Niet nodig is een specificatie of een verduidelijking van de toedracht of een bedrag. Daarmee kiest de Hoge Raad, in afwijking van de meeste rechtspraak in binnen- en buitenland, voor een andere insteek in het belang van de wederpartij van de vervoerder, gebaseerd op de strekking van de schorsing der verjaring: door de schorsing wordt juist de claimant in staat gesteld onderzoek te doen naar oorzaak en omvang van de schade teneinde met de vervoerder tot een buitengerechtelijke schikking te komen. Naar mijn oordeel spelen de belangen van beide partijen in gelijke mate een rol van betekenis, zoals door de A-G treffend aangeduid en is het uiteindelijke oordeel over de vraag of de schriftelijke vordering al dan niet voldoende (in plaats van maximale) duidelijkheid verschaft afhankelijk van de omstandigheden van het geval en om die reden hoogst feitelijk. De definitieve uitslag is dan ook nog geen gelopen race, nu een ander hof dient vast te stellen of de kwestieuze fax, gelet op alle omstandigheden van het geval, als een duidelijke aanzegging in de door de Hoge Raad bedoelde zin heeft te gelden. 3.Andere verjaringsperikelen in het verschiet…. In de aanvang van deze noot wees ik op eerdere arresten over de verjaring onder de CMR. In zijn conclusie wijst de A-G in noot 12 (met vermelding van rechtspraak en literatuur) volkomen terecht op een ander heikel punt dat de vervoerpraktijk parten speelt. Het gaat hier om de vraag over de samenloop tussen schorsing en stuiting van de verjaring (kan een eerder geschorste verjaring alsnog worden gestuit?) , een onderwerp waarover de rechtspraak verdeeld is. Zoals het zich laat aanzien lijkt er een lichte neiging waarneembaar een cumulatie van beide instituten uit te sluiten. Het lijkt slechts een kwestie van tijd dat de Hoge Raad ook met deze kwestie in het belang van de procespraktijk korte metten zal maken.

--------------------------------------------------------------------------------

268

Voetnoten

Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [5.][5.] Zie o.a. HR NJ 2001. 46NJ 2001. 46 (rov. 4.4) en HR NJ 2008, 373NJ 2008, 373 (rov. 3.4–3.5).

[6.][6.] Zie o.a. HR NJ 1993, 273NJ 1993, 273 (rov. 3.3). HR NJ 1994, 574NJ 1994, 574 (rov. 3.6) en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-111 2010 nr. 363.

[7.][7.] Zie H-Akte bij CvD § 3: H-Plta 1§ 23; H-Antwoordakte d.d. 28 september 2001 § 3: MvG § 13–17. Holtrop heeft enkel ‘formeel’ verweer gevoerd en betoogd dat de litigieuze fax niet voldeed aan de vereisten die artikel 32 lid 2artikel 32 lid 2 CMR daaraan zou stellen.

[8.][8.] Zie o.a. F-Plta 1 p. 1, 1ste alinea en 2. 3de en 4de alinea; MvA/MvG i.a. p. 12.

[9.][9.] Zie o.a. lnl. dgv. § 2; CvA § 2: CvR § 2; MvG § 10.

[10.][10.] Vgl. 's hofs rov. 1.5.

[11.][11.] Zie o.a. F-Plta 1 p. 4, slotalinea: MvA/MvG i.a. p. 3, 1sta alinea.

[12.][12.] Zie o.a. CvA § 8; CvD § 6.

[13.][13.] Zie CvA § 18 jo. prod. 2.

[14.][14.] MvA/MvG i.a. p. 3, 2de alinea.

Voetnoten "Conclusie" [2.][2.] De feiten zijn ontleend aan rov. 1.1–1.13 van het in cassatie bestreden arrest.

269

[3.][3.] Het hof spreekt over Barneveld. Dit moet m.i. Bareveld zijn. Ik weet dat, omdat ik in de buurt van Nieuwediep woon. Het betrokken viaduct is overigens inmiddels afgebroken. Een nieuw hoger viaduct is ervoor in de plaats gekomen.

[4.][4.] Rov. 4.2 tussenvonnis.

[5.][5.] Rov. 4.4 tussenvonnis.

[6.][6.] Rov. 4.3 tussenvonnis en rov. 2.14 eindvonnis.

[7.][7.] De cassatiedagvaarding is op 13 oktober 2010 uitgebracht.

[8.][8.] In geval van beschadiging loopt de verjaringstermijn vanaf de dag waarop de goederen zijn afgeleverd (art. 32 lid 1art. 32 lid 1 sub a CMR). Niet in de verjaringstermijn begrepen is de dag waarop deze aanvangt.

[9.][9.] In Nederland lopen de meningen hierover uiteen, vgl. onder verwijzing naar literatuur en rechtspraak J.W.L.M. ten Braak, Protesttermijnen en verjaringstermijnen in de CMR (art. 30art. 30 en 3232 CMR), in: M.L. Hendrikse en Ph.H.J.G. van Huizen (red.), CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg, 2005, p. 230.

[11.][11.] In feitelijke instanties discussieerden partijen hier overigens nog wel over.

[12.][12.] De Hoge Raad heeft zich nog niet over samenloop tussen schorsing en stuiting hoeven buigen. Zo was in HR 14 mei 2004, LJN AO3852, NJ 2005, 236NJ 2005, 236 m.nt. Haak slechts aan de orde of de verjaring via het door de vervoerder instellen van een vordering tot verklaring voor recht kon worden gestuit. Ik volsta met de constatering dat de hoven ertoe neigen samenloop uit te sluiten: Hof 's Hertogenbosch 16 maart 2010, LJN BL8026 (terwijl eerder nog samenloop werd aangenomen in Hof 's Hertogenbosch 28 november 2002, LJN AR6505, S&S 2004, 94S&S 2004, 94) en Hof 's Gravenhage 23 april 1996, LJN AK3622, S&S 1998, 122S&S 1998, 122. Meest recent over deze kwestie werd geoordeeld door Rb. Rotterdam 8 juni 2011, LJN BQ8195 (geen samenloop). Zie tevens de tegengestelde opvattingen van J. Teunissen, Stuiting van verjaring onder de CMR, TVR 2000–1, p. 10 en H. van der Wiel, Stuiting van de verjaring ex art. 317, lid 1 BW in het vervoerrecht, TVR 2003–4, p. 131 en naschrift TVR 2003–6, p. 184–185. Vgl. J.J. Klomp, CMR: schorsing en/of stuiting van de verjaring, JutD 2002– 5, p. 21–24. In de ons omringende landen wordt aangenomen dat samenloop niet mogelijk is, aldus J.W.L.M. ten Braak, t.a.p., p. 234.

270

[13.][13.] H. van der Wiel, t.a.p., p. 131 en naschrift op p. 184; J. Teunissen, t.a.p., p. 11.

[14.][14.] Vgl. HR 5 januari 2001, LJN AA9308 en AA93609, NJ 2001, 391NJ 2001, 391 en 392392 m.nt. Haak.

[15.][15.] Een vergelijkbare constructie is te vinden in art. 16 lid 5art. 16 lid 5 CMR.

[16.][16.] HR 18 december 2009, LJN BI6315, NJ 2010, 481NJ 2010, 481 m.nt. Haak. Eerder o.m. HR 14 juli 2006, LJN AW3041, NJ 2006, 599NJ 2006, 599 m.nt. Haak; HR 20 november 1998, LJN ZC2787, NJ 1999, 175NJ 1999, 175; HR 14 juni 1996, LJN ZC2103, NJ 1997, 703NJ 1997, 703 m.nt. Claringbould; HR 29 juni 1990, LJN AD1191, NJ 1992, 106NJ 1992, 106 m.nt. JCS.

[17.][17.] Trb. 1972, 51.

[18.][18.] R. Loewe, t.a.p., 1976, nr. 265.

[19.][19.] R. Loewe, The CMR Provisions Concerning Claims and Action, in: J. Theunis (red.), International Carriage of Goods by Road (CMRCMR), 1987, nr. 41; R. Loewe, Die Bestimmungen der CMR über Reclamationen und Klagen, TranspR 1988, p. 316, nr. 41.

[20.][20.] K.F. Haak, Verjaringsperikelen, in: K.F. Haak en M.H. Claringbould, 10 jaar Weg en Wagen, 1997, p. 209; K.F. Haak, De aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR, 1984, p. 266, 342, 344.

[21.][21.] Th.H.J. Dorrestein, Recht van het internationale wegvervoer, 1977, nr. 251, 279; J.W.L.M. ten Braak, t.a.p., p. 223–224.

[22.][22.] Naast het in cassatie bestreden arrest bijv. Hof 's Hertogenbosch 16 maart 2010, LJN BL8026; Hof Amsterdam 14 april 2009, LJN BN2798, S&S 2010, 79S&S 2010, 79; Hof Amsterdam 6 januari 2005, LJN AZ7546, S&S 2007, 16S&S 2007, 16; Rb. Leeuwarden (sector kanton) 20 mei 2003, LJN AF9397; Rb. Breda 28 september 1999, LJN AJ3266, S&S 2001, 117S&S 2001, 117; Hof 's Gravenhage 19 november 1991, LJN AL6968, S&S 1992, 97S&S 1992, 97; Rb. Rotterdam 8 december 1989, LJN AJ2493, S&S

271

1990, 130S&S 1990, 130; Rb. Rotterdam 5 april 1974, LJN AB3824, NJ 1975, 182NJ 1975, 182. Vgl. Hof 's Gravenhage 24 oktober 2000, LJN AK4373, S&S 2002, 32S&S 2002, 32; Rb. Rotterdam 22 mei 1997, LJN AJ3103, S&S 1999, 89S&S 1999, 89; Rb. Utrecht 11 april 1979, LJN AJ1440, S&S 1980, 12.

[23.][23.] Anders: Rb. Rotterdam 5 april 1974, LJN AB3824, NJ 1975, 182NJ 1975, 182.

[24.][24.] Hof Amsterdam 13 maart 1974, LJN AJ3462, S&S 1974, 77S&S 1974, 77.

[25.][25.] Rb. 's Hertogenbosch 18 december 1981, LJN AL6102, S&S 1983, 89S&S 1983, 89.

[26.][26.] Hof van Cassatie 10 juni 2010, C.09.0524.N/1 (via: http://jure.juridat.just.fgov.be/); Hof van Cassatie 12 december 1980, ETL 1981, p. 250–258.

[27.][27.] Recent bijv. Hof van Beroep Gent 23 februari 2009, 2007/AR/2022; Rechtbank van Koophandel Kortrijk 6 mei 2008, AR 2198/07; Hof van Beroep Gent 18 juni 2003, 2000/AR/594. Wellicht ruimer: Hof van Beroep Gent 10 november 2003, 2002/AR/0638 (via: http://jure.juridat.just.fgov.be/). Vgl. F. Stevens, t.a.p., p. 6.

[28.][28.] Aldus F. Stevens, t.a.p., p. 6–7 en J.W.L.M. ten Braak, t.a.p., p. 225.

[29.][29.] F. Melis, Gelukkige verjaardag! Omtrent de verjaringsregeling onder het CMRverdrag, ETL 2004, p. 345–346.

[30.][30.] J. Putzeys, Le contract de transport routiers de marchandises, 1981, nr. 1147 onder 5 en 6. Vgl. Hof van Beroep Gent 25 juni 1986, ETL 1987, p. 421–435.

[31.][31.] F. Stevens, t.a.p., p. 7–8.

[32.][32.] R. De Wit, Limitation of actions under CMR, NTHR 2006–2, p. 54.

272

[33.][33.] BGH 7 november 1985, TranspR 1986, p. 53–55 onder verwijzing naar BGH 9 februari 1984, TranspR 1984, p. 146–148.

[34.][34.] OLG Frankfurt 5 oktober 2004, TranspR 2005, p. 256–257; OLG Karlsruhe 28 september 2001, TranspR 2004, p. 33–35. Vgl. OLG Nürnberg 12 april 1991, TranspR 1992, p. 63–65.

[35.][35.] I. Koller, Transportrecht, 2010, art. 32 CMR, aant. 9; K.-H. Thume/K. Demuth, Kommentar zur CMR, 2007, art. 32 CMR, aant. 61–62; F. Fremuth/K.-H. Thume, Frachtrecht, 1997, art. 32 CMR, aant. 15; R. Herber en H. Piper, CMR Internationales Straßentransportrecht, 1996, art. 32, aant. 30–31; H. Glöckner, Leitfaden zur CMRCMR, 1991, art. 32 CMR, aant. 20.

[36.][36.] J.G. Helm, t.a.p., art. 32, aant. 107 en 110.

[37.][37.] I. Koller, t.a.p., art. 32 CMR, aant. 9; K.-H. Thume/K. Demuth, t.a.p., art. 32 CMR, aant. 63; J.G. Helm, t.a.p., art. 32 CMR, aant. 111; F. Fremuth/K.-H. Thume, t.a.p., art. 32 CMR, aant. 15; R. Herber en H. Piper, t.a.p., art. 32, aant. 32.

[38.][38.] QBD ICI v. Mat Transport (1987) 1 LLR 354–360; QBD Moto Vespa v. MAT (Brittania Express) (1979) 1 LLR 175–180; QBD Tatton v. Ferrymasters (1974) 1 LLR 203–207.

[39.][39.] M.A. Clarke, International Carriage of Goods by Road: CMR, 2009, nr. 45b(iii)– (iv). Vgl. M.A. Clarke, Carriage of Goods by Road, in: M.A. Clarke en D. Yates, Contracts of Carriage by Land and Air, 2004, nr. 1.205; D.A Glass en C. Cashmore, Introduction To The Law of Carriage of Goods, 1989, nr. 3.72.

[40.][40.] A. Messent en D.A. Glass, Hill & Messent CMR: Contracts for the International Carriage of Goods by Road, 2000, nr. 10.87–10.89.

[41.][41.] Cour de cassation 15 mei 2001, 98–19948 (via: http://www.legifrance.gouv.fr/ en http://www.unidroit.info/). Wellicht strenger: Court d'appel de Versailles 2 december 2010, 08/08106 (via: http://www.legifrance.gouv.fr/).

[42.][42.] OGH 29 augustus 1994, 1Ob516/94. Vgl. OGH 19 mei 1998, 7Ob8/98x (via: www.ris.bka.gv.at); OGH 12 februari 1985, TranspR 1986, p. 374–377.

273

[43.][43.] OGH 1 juli 2009, 7Ob268/08z (via: www.ris.bka.gv.at).

[44.][44.] HR 18 december 2009, LJN BI6315, NJ 2010, 481NJ 2010, 481 m.nt. Haak; Hof van Cassatie 30 mei 2002, A.R. C.99.0524.N. (via: http://jure.juridat.just.fgov.be/); M.A. Clarke, t.a.p., 2009, nr. 43; J.J. Klomp, t.a.p., p. 23; H. Glöckner, t.a.p., art. 32 CMR, aant. 4.

[45.][45.] J.G. Helm, t.a.p., art. 32, aant. 97. Vgl. M.A. Clarke, t.a.p., 2009, nr. 45.

[46.][46.] Vgl. J.G. Helm, t.a.p., art. 32, aant. 111.

274

NJ 2012/516: CMR; reikwijdte CMR; ondertekeningsprotocol CMR; gecombineerd (multimodaal) vervoer onder CMR?; belang internationale handelsverkeer; ... Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 1 juni 2012 Magistraten: Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion Zaaknr: 10/05322 Conclusie: A-G mr. P. Vlas LJN: BV3678 Noot: K.F. Haak Roepnaam: IF P&C en SIF/Eimskipafelag Islands Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2012:BV3678, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 01 06 2012; ECLI:NL:PHR:2012:BV3678, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 10 02 2012; Beroepschrift, Hoge Raad, 22 09 2010

Wetingang: CMR art. 1art. 1, 22, 1717, 3131 Brondocument: HR, 01-06-2012, nr 10/05322HR, 01-06-2012, nr 10/05322 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieUitspraakUitspraakNootNoot

EssentieNaar bovenNaar boven CMR; reikwijdte CMR; ondertekeningsprotocol CMR; gecombineerd (multimodaal) vervoer onder CMR?; belang internationale handelsverkeer; uniforme verdragsuitleg; rechtszekerheid; ongeldigheid forumkeuzeclausule ex art. 31art. 31 CMR? Art. 1 lid 4Art. 1 lid 4 CMR vermeldt een drietal vormen van vervoer waarop het Verdrag niet van toepassing is; daartoe behoort niet het multimodale vervoer. De omstandigheid dat de verdragsluitende partijen zich in het ondertekeningsprotocol bij het CMR-Verdrag uitdrukkelijk hebben verbonden te onderhandelen nopens de overeenkomst tot gecombineerd (multimodaal) vervoer, impliceert in elk geval dat dit verdrag volgens de verdragsluitende partijen niet in alle opzichten een passende regeling bevat voor deze vorm van vervoer, en kan zelfs ook aldus worden uitgelegd dat die partijen hebben bedoeld dat het multimodale vervoer in zijn algemeenheid niet binnen het toepassingsgebied van het CMR-Verdrag valt. Daarmee strookt art. 2 lid 1art. 2 lid 1 CMR dat juist erop wijst dat multimodale vervoerovereenkomsten niet binnen het toepassingsgebied van het CMR-Verdrag vallen. Het belang van het internationale handelsverkeer is gediend met een uniforme verdragsuitleg, zodat ook het bestaan van de door het hof aangehaalde uitspraak van het Bundesgerichtshof van 17 juli 2008 als argument kan dienen voor een ontkennend antwoord op de vraag of het CMR-Verdrag van toepassing is op multimodaal vervoer dat geen stapelvervoer betreft. Dit is niet anders wanneer de schade is ontstaan tijdens het wegtraject, omdat in het geval van geheel of gedeeltelijk verlies of van beschadiging van de vervoerde goederen, ontstaan

275 Â Â

tussen het ogenblik van de inontvangstneming en van de aflevering, zeer wel tussen partijen betwist kan zijn in welke fase van het totale vervoertraject de schade is ontstaan. Mede gelet op de rechtszekerheid, die in de vervoersector van groot belang is, is het ongewenst dat dit debat medebepalend zou zijn voor de beantwoording van de vraag welke rechter bevoegd is en indirect welk recht, uitsluitend dan wel in aanvulling op het CMR-Verdrag, van toepassing is op het geschil. Een stelsel waarin de toepasselijke regels veranderen al naar gelang van het specifieke vervoertraject is onwerkbaar. De onderhavige forumkeuzeclausule moet derhalve niet voor nietig worden gehouden ingevolge art. 31art. 31 CMR. SamenvattingNaar bovenNaar boven Tussen IJslandse partijen is een overeenkomst gesloten tot vervoer van goederen van Reykjavik naar Rotterdam per zeeschip en vandaar naar Napels. De transportmodaliteit voor het traject Rotterdam-Napels is niet vermeld. Feitelijk vond dit vervoer plaats over de weg. De zending is niet bij de geadresseerde afgeleverd. In dit geding vorderen de opdrachtgever en haar goederentransportverzekeraar (eiseressen tot cassatie sub 1 en 2) veroordeling van de vervoerder (verweerster in cassatie) tot schadevergoeding op de voet van art. 17 lid 1art. 17 lid 1 CMR. Zij baseren de bevoegdheid van de Nederlandse rechter op art. 31 lid 1art. 31 lid 1 onder b CMR, stellende dat Rotterdam de “plaats van inontvangstneming der goederen” is. De vervoerder vordert bij incidentele conclusie dat de Nederlandse rechter zich onbevoegd verklaart op grond van de in de toepasselijke vervoerscondities opgenomen forumkeuzeclausule die de IJslandse rechter bij uitsluiting bevoegd verklaart. Anders dan de rechtbank, heeft het hof geoordeeld dat het CMRVerdrag niet van toepassing is op het onderhavige vervoer, zodat de forumkeuzeclausule niet wegens strijd met dat verdrag nietig is. Het hiertegen gerichte middel stelt in de kern twee vragen aan de orde: of het CMRVerdrag in het algemeen van toepassing is op multimodaal vervoer dat niet betreft het zogeheten stapelvervoer en, bij ontkennende beantwoording daarvan, of dat wél het geval is indien de schade aan de lading is ontstaan tijdens het vervoer over de weg. Voor de beantwoording van de eerste vraag is van belang dat art. 1 lid 4art. 1 lid 4 CMR een drietal vormen van vervoer vermeldt waarop het Verdrag niet van toepassing is; daartoe behoort niet het multimodale vervoer. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat het CMR-Verdrag ook op deze vorm van vervoer van toepassing is. Het ondertekeningsprotocol bij het CMR-Verdrag bevat immers een passage waarin de ondergetekenden zich met betrekking tot art. 1 lid 4 verbinden te onderhandelen over verdragen nopens de overeenkomst tot gecombineerd vervoer. De omstandigheid dat de verdragsluitende partijen zich uitdrukkelijk hebben verbonden te onderhandelen over verdragen nopens de overeenkomst tot gecombineerd (multimodaal) vervoer, impliceert in elk geval dat dit Verdrag volgens de verdragsluitende partijen niet in alle opzichten een passende regeling bevat voor deze vorm van vervoer, en kan zelfs ook aldus worden uitgelegd dat die partijen hebben bedoeld dat het multimodale vervoer in zijn algemeenheid niet binnen het toepassingsgebied van het CMR-Verdrag valt. Met deze laatstbedoelde uitleg strookt het bepaalde in art. 2 lid 1art. 2 lid 1 CMR, dat juist erop wijst dat multimodale vervoerovereenkomsten niet binnen het toepassingsgebied van het CMR-Verdrag vallen. De omstandigheid dat deze bepaling het stapelvervoer uitdrukkelijk binnen het toepassingsgebied van het CMR-Verdrag brengt terwijl dit een vorm van multimodaal vervoer is, wijst — evenals het ondertekeningsprotocol — erop dat het multimodale vervoer in zijn algemeenheid niet binnen het toepassingsgebied van dit Verdrag valt. Ontkennende beantwoording van de eerste hiervoor vermelde vraag strookt

276

met de door het hof aangehaalde uitspraak van het Bundesgerichtshof van 17 juli 2008. Het belang van het internationale handelsverkeer is gediend met een uniforme verdragsuitleg, zodat ook het bestaan van deze uitspraak als argument kan dienen voor een ontkennend antwoord op die vraag. In dit verband verdient nog opmerking dat het Engelse Court of Appeal weliswaar anders heeft geoordeeld, maar dat aan dat oordeel minder gewicht toekomt op de door het hof genoemde gronden. Alles afwegend is de Hoge Raad van oordeel dat moet worden aanvaard dat het CMR-Verdrag in het algemeen niet van toepassing is op multimodaal vervoer dat geen stapelvervoer betreft. Wat betreft de tweede hiervoor geformuleerde vraag geldt dat de formulering van art. 1 lid 1art. 1 lid 1 CMR een aanwijzing bevat in de richting van een bevestigend antwoord daarvan. Dit eerste lid verklaart het Verdrag immers, onder de daarin nader aangegeven voorwaarden, van toepassing op iedere overeenkomst onder bezwarende titel voor het vervoer van goederen over de weg door middel van voertuigen. Dit argument geeft echter niet de doorslag, reeds omdat de tekst van een verdrag slechts een van de aanknopingspunten is voor de uitleg daarvan (zie art. 31art. 31 van het Verdrag van 23 mei 1969, Trb. 1977, 169). Bovendien is het op het wegtraject betrekking hebbende gedeelte van een multimodale vervoerovereenkomst niet hetzelfde als een zelfstandige overeenkomst voor het vervoer van goederen over de weg. Tegenover dit argument staat dat het in het geval van geheel of gedeeltelijk verlies of van beschadiging van de vervoerde goederen, ontstaan tussen het ogenblik van de inontvangstneming en van de aflevering daarvan, zeer wel tussen partijen betwist kan zijn in welke fase van het totale vervoertraject de schade is ontstaan. Mede gelet op de rechtszekerheid, die in de vervoersector om diverse redenen van groot belang is, is het ongewenst dat dit debat medebepalend zou zijn voor de beantwoording van de vraag welke rechter bevoegd is over het geschil van partijen te oordelen. Daarbij komt dat de uitkomst van dit debat dan indirect tevens medebepalend zou zijn voor de beantwoording, naar het nationale IPR van de bevoegde rechter, van de vraag welk recht, uitsluitend dan wel in aanvulling op het CMR-Verdrag, van toepassing is op het geschil. Ook dat is ongewenst. Aan vorenstaande bezwaren doet niet af dat in een voorkomend geval — zoals het onderhavige — kan vaststaan dat de schade is ontstaan tijdens het wegtraject. Deze argumenten afwegend is de Hoge Raad van oordeel dat ook de tweede hiervoor geformuleerde vraag ontkennend moet worden beantwoord omdat een stelsel waarin de toepasselijke regels veranderen al naar gelang het specifieke vervoertraject, onwerkbaar is. Het vorenoverwogene brengt mee dat de forumkeuzeclausule — waaraan tevens een rechtskeuze is verbonden — niet voor nietig moet worden gehouden ingevolge art. 31art. 31 van het CMR-Verdrag. Partij(en)Naar bovenNaar boven 1. IF Skadeförsäkring AB, tevens handelende onder de naam IF P&C Insurance LTD, te Stockholm, Zweden, 2. SIF LTD, te Hafnarfjördur, IJsland, eiseressen tot cassatie, adv.: mr. J.P. Heering,

tegen Eimskipafelag Islands EHF, te Reykjavik, IJsland, verweerster in cassatie, niet verschenen. Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven

277

Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Hof: 6. Eimskip beklaagt zich erover dat de rechtbank de CMR toepasselijk heeft geacht op de onderhavige overeenkomst van gecombineerd vervoer. Daarnaast acht zij onjuist dat de rechtbank Rotterdam heeft aangemerkt als plaats van inontvangstneming der goederen in de zin van artikel 31, lid 1artikel 31, lid 1 (b), CMR. De klachten zijn gegrond. Ter toelichting dient het volgende. 7. Niet in geschil is dat, getoetst aan art. 17art. 17 van het tussen Nederland en IJsland geldende EVEX-verdrag, Eimskip en SIF op geldige wijze hebben gekozen voor geschillenbeslechting door de rechter van hun thuisland, IJsland. Ook staat vast dat vanwege deze exclusieve keuze voor dit ‘natuurlijke forum’ aan de Nederlandse rechter slechts bevoegdheid toekomt indien, behalve het EVEX-verdrag, het CMR-verdrag toepasselijk is en art. 31, lid 1art. 31, lid 1 (b), daarvan de Nederlandse rechter als mogelijk forum aanwijst. Die toepasselijkheid van de CMR is in de vervoerovereenkomst niet voorzien — behalve mogelijk ten aanzien van het aansprakelijkheidsregime bij gelokaliseerde schade[2.][2.] — en volgt ook niet uit de rechtskeuze voor het recht van IJsland, welk land geen partij is bij de CMR. Nagegaan moet daarom worden of uit het CMR-verdrag zelf volgt dat het rechtstreeks van toepassing is op internationaal wegtransport als onderdeel van de onderhavige overeenkomst. 8. Die overeenkomst is er een van gecombineerd vervoer, met een zeevervoerdeel en een, wat de transportmodaliteit betreft, optioneel deel. Of een dergelijke overeenkomst valt binnen het toepassingsbereik van de CMR moet in de eerste plaats worden beoordeeld aan de hand van art. 1 van het verdrag. Volgens lid 1 van dat artikel is het verdrag van toepassing “op iedere overeenkomst onder bezwarende titel voor het vervoer van goederen over de weg door middel van voertuigen (in het Engels: “contract for the carriage of goods by road in vehicles for reward” en in het Frans: “contrat de transport de marchandises par route à titre onéreux au moyen de véhicules”, toev. hof), wanneer de plaats van inontvangstneming der goederen en de plaats bestemd voor de aflevering, zoals deze zijn aangegeven in de overeenkomst, gelegen zijn in twee verschillende landen, waarvan ten minste één een bij het verdrag partij zijnd land is, ongeacht de woonplaats en de nationaliteit van partijen”. Hoewel deze bewoordingen — en ook die van lid 4 — de multimodale vervoerovereenkomst niet expliciet uitsluiten van het toepassingsbereik kan, omgekeerd, evenmin worden gezegd dat zij een dergelijke overeenkomst zonder meer insluiten; bij multimodaal vervoer gaat het immers om een meerdere transportmodaliteiten omvattende vervoerovereenkomst waarbij de keuze voor het wegtransport vaak nog is opengelaten. Daarbij komt nog dat art. 2art. 2 CMR het stapelvervoer — een vorm van multimodaal transport — uitdrukkelijk als uitbreiding van het in art. 1, lid 1art. 1, lid 1, omschreven toepassingsbereik presenteert (“blijft dit Verdrag niettemin van toepassing”, in het Engels: “this Convention shall nevertheless apply” en in het Frans: “la présente Convention s'applique, néanmoins”). Ook het ondertekeningsprotocol, waarin de ondertekenende partijen verklaren te zullen onderhandelen over een verdrag inzake multimodaal vervoer, pleit tegen autonome toepasselijkheid van het CMR-verdrag, want weliswaar getuigt deze intentieverklaring van een ook eertijds bestaande overtuiging van de wenselijkheid van een verdragsrechtelijke regeling, zij houdt tegelijk in dat het CMR-verdrag kennelijk niet als evenwichtige regeling voor deze materie werd gezien.

278

9. Deze en andere argumenten hebben de hoogste Duitse rechter doen besluiten tot afwijzing van een autonome toepasselijkheid van de CMR op multimodale vervoercontracten (BGH 17 juli 2008, TransportR 2008, 365). De motivering die daarbij is gebezigd is in lijn met de uitlegvoorschriften van het (overigens jongere) Weens Verdragenverdrag en verdraagt zich meer in het bijzonder ook met onderwerp en doel van de CMR, aannemende dat die de uniformering van het unimodale internationale wegvervoer inclusief het stapelvervoer betreffen. In Nederland is er niet een heersende leer die zich voorstander toont van autonome toepasselijkheid van de CMR op internationaal wegtransport als onderdeel van multimodaal vervoer en hetzelfde geldt voor de andere verdragstaten. Weliswaar is er in Engeland de beslissing Quantum Corp./Plane Trucking van 27 maart 2002, Court of Appeal [2002] 2 Lloyd's Rep. 25, maar die verwijst naar uitspraken waaruit de autonome toepasselijkheid van de CMR op multimodaal vervoer niet eenduidig volgt. Klemmende redenen voor afwijzing van de uitleg van het BGH ontbreken derhalve. In het belang van het internationale handelsverkeer verdient een uniforme verdragsuitleg uiteraard ook de voorkeur. 10. Bovendien kleven er praktische bezwaren aan een autonome toepasselijkheid van de CMR op multimodale contracten, juist ook vanwege de bevoegdheidsregeling in dat verdrag. Bij die bevoegdheidsregeling is onder meer aangeknoopt bij de plaats van inontvangstneming respectievelijk die bestemd voor aflevering van de goederen, terwijl die plaatsen bij multimodaal vervoer niet steeds het beginen eindpunt van het wegtraject vormen. Vooral bij schades die zich uitstrekken over meerdere trajecten of niet lokaliseerbaar blijken te zijn, kunnen daardoor ongewenste bevoegdheidsperikelen ontstaan, hetgeen de rechtszekerheid niet ten goede komt. Dit pleit ervoor om bij multimodale contracten de mogelijkheid tot een exclusieve forumkeuze open te laten. Dat doen ook de Rotterdam Rules die in art. 26 uitgaan van een zogenaamd ‘limited network system’, waarmee de regeling uit de tussen Eimskip en SIF geldende ‘terms and conditions’ overeenkomsten vertoont. 11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er onvoldoende grond is om Eimskip het beroep op de forumkeuze te ontzeggen. Hieronder volgt daarom alsnog een onbevoegdverklaring. IF en SIF moeten als in het ongelijk gestelde partij de proceskosten dragen. (…)

Cassatiemiddel: Klachten 2. In rov. 8 overweegt het Hof dat de overeenkomst in kwestie er een is van gecombineerd vervoer, met een zeevervoerdeel en een, wat de transportmodaliteit betreft, optioneel deel. Of een dergelijke overeenkomst valt binnen het toepassingsbereik van het CMR moet in de eerste plaats worden beoordeeld aan de hand van art. 1 van het verdrag. Daartoe verwijst het Hof naar de tekst van lid 1 van die bepaling. Het Hof overweegt daarover dat, hoewel deze bewoordingen — en ook die van lid 4 — de multimodale vervoerovereenkomst niet expliciet uitsluiten, omgekeerd evenmin kan worden gezegd dat zij een dergelijke overeenkomst zonder meer insluiten; bij

279

multimodaal vervoer gaat het immers om een meerdere transportmodaliteiten omvattende vervoerovereenkomst waarbij de keuze voor het wegtransport vaak nog is opengelaten. Daarbij komt nog dat art. 2art. 2 CMR het stapelvervoer — een vorm van multimodaal transport — uitdrukkelijk als uitbreiding van het in art. 1, lid 1art. 1, lid 1 omschreven toepassingsbereik presenteert (“blijft dit Verdrag niettemin van toepassing”, in het Engels: “this Convention shall nevertheless apply” en in het Frans: “la présente Convention s'applique, néanmoins”). Ook het ondertekeningsprotocol, waarin de ondertekenende partijen verklaren te zullen onderhandelen over een verdrag inzake multimodaal vervoer, pleit tegen autonome toepasselijkheid van het CMR-verdrag, want weliswaar getuigt deze intentieverklaring van een ook eertijds bestaande overtuiging van de wenselijkheid van een verdragsrechtelijke regeling, zij houdt tegelijk in dat het CMRverdrag kennelijk niet als evenwichtige regeling voor deze materie werd gezien, aldus het Hof. Deze oordeelsvorming geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 1artikel 1 lid 1 en lid 4lid 4 juncto artikel 2artikel 2 CMR, althans is zij onbegrijpelijk gemotiveerd. In het navolgende zal deze algemene klacht meer in bijzonderheden worden uitgewerkt.

Uitleg artikel 1 lid 1 en lid 4 CMR 2.1. Ten onrechte legt het Hof aan zijn oordeel ten grondslag dat de bewoordingen van artikel 1 lid 1 (en lid 4lid 4) CMR de multimodale vervoersovereenkomst niet zonder meer insluiten. Het Hof miskent in deze deeloverweging dat uit de bewoordingen van artikel 1 lid 1 CMR blijkt dat de CMR van toepassing is op ‘iedere overeenkomst’ voor het internationaal vervoer van goederen over de weg (“ongeacht de woonplaats en de nationaliteit van partijen”). Deze bepaling maakt geen onderscheid tussen unimodale en multimodale overeenkomsten, maar zegt dat het gaat om iedere overeenkomst voor het vervoer van goederen over de weg. Dat de overeenkomst ook nog een ander deel of andere delen dan wegvervoer bevat, sluit toepasselijkheid op zichzelf dan ook niet uit. De bewoordingen van artikel 1 lid 1artikel 1 lid 1 sluiten, anders dan het Hof meent, toepasselijkheid op (het wegvervoergedeelte van) de multimodale vervoersovereenkomst dan ook wel degelijk in. Aan de ruime bewoordingen van lid 1 kan in elk geval geen argument tegen die toepasselijkheid worden ontleend. In dit verband is niet zonder belang dat het multimodale vervoer, anders dan bijvoorbeeld de verhuisovereenkomst, niet is uitgesloten in lid 4. Ten onrechte interpreteert het Hof dit gegeven niet als een aanwijzing voor toepasselijkheid op het multimodale vervoer. De ruime bewoordingen van artikel 1 lid 1 in samenhang met lid 4 laten bezwaarlijk een andere uitleg toe dan dat het CMR van toepassing is op iedere overeenkomst van vervoer dat (al dan niet optioneel) over de weg gaat, althans op het internationale wegvervoerdeel van een dergelijke overeenkomst. Deze uitleg is in overeenstemming met doel en strekking van de CMR, welk verdrag immers beoogt de toepassing van uniform recht met autonome toepasselijkheid te bereiken ten behoeve van de rechtszekerheid in het internationale handelsverkeer. Bovendien correspondeert die (ruime) interpretatie met de internationaal gangbare en ook in Nederland geldende ‘network-approach’, krachtens welke benadering de overeenkomst van multimodaal vervoer wordt beschouwd als een samengestelde keten van unimodale schakels. De bedoeling van dit netwerk-systeem is het toepassingsgebied van bestaande, voor een bepaalde modaliteit van (internationaal) vervoer ontworpen verdragen niet te verstoren, ter bevordering van de rechtseenheid.

280

Uitleg artikel 2 CMR 2.2. Ten onrechte legt het Hof aan zijn oordeel mede ten grondslag dat artikel 2 CMR het stapelvervoer — een vorm van multimodaal transport — uitdrukkelijk als uitbreiding van het in artikel 1 lid 1artikel 1 lid 1 omschreven toepassingsbereik van de CMR presenteert. Kennelijk ziet het Hof daarin — op het voetspoor van de in rov. 9 genoemde uitspraak van het BGH (rov. 22) — een uitzondering van multimodaal vervoer geformuleerd, waaruit a contrario zou zijn af te leiden dat elke andere vorm van multimodaal transport niet binnen het bereik van het verdrag valt. Dat oordeel is onjuist, omdat het Hof miskent dat artikel 2 CMR weliswaar niet ziet op het multimodaal vervoer als zodanig maar wel op een variant van multimodaal vervoer en aldus een aanvulling vormt op de reikwijdte van artikel 1. Uit artikel 1 jo artikel 2 CMR moet dan ook worden afgeleid dat de reikwijdte van de CMR niet is beperkt tot unimodaal wegvervoer, maar zich tevens kan uitstrekken tot andere modaliteiten. De toepassing van de CMR via artikel 1artikel 1 op het weggedeelte van multimodaal vervoer vormt intussen, anders dan in artikel 2 beoogd, niet een uitbreiding van de reikwijdte van het verdrag tot andere vervoersmodaliteiten, maar is niet meer dan de (logische) toepassing van het CMR verdragsregime op ‘iedere overeenkomst’ van wegvervoer. De onjuistheid van de beperkte opvatting van het Hof blijkt mede uit het feit dat in artikel 2artikel 2 met de toepasselijkheid van dwingende bepalingen van uniform recht uit andere internationale verdragsregimes wordt rekening gehouden. De Nederlandse wetgever heeft artikel 2 dan ook op goede grond geïnterpreteerd als een aanwijzing dat de network benadering ook internationaal gevolgd wordt.[2.][2.] Hiermee is onverenigbaar dat artikel 2artikel 2 aan toepassing van de CMR op een wegvervoerdeel binnen een multimodaal contract in de weg zou staan, zoals het Hof meent.

Ondertekeningsprotocol 2.3. Ten onrechte overweegt het Hof in dit verband dat het ondertekeningsprotocol, waarin de ondertekenende partijen verklaren te zullen onderhandelen over een verdrag inzake multimodaal vervoer, tegen autonome toepasselijkheid van het CMR-verdrag pleit, nu deze verklaring zou inhouden dat het CMR-verdrag kennelijk niet als evenwichtige regeling voor deze materie werd gezien. Het Hof miskent dat genoemde verklaring onvoldoende grond biedt voor de opvatting dat de CMR niet op het weggedeelte van een multimodale overeenkomst van toepassing is. Het Hof ziet eraan voorbij dat uit de ontstaansgeschiedenis van de CMR nu juist blijkt dat de opstellers het voornemen hadden om te komen tot een verdrag dat iedere overeenkomst, ongeacht de gekozen vervoersmodaliteiten, in een uniform regime zou regelen.[3.][3.] Aan de persoonlijke wens van de betrokkenen van destijds tot onderhandelen over een verdere uniformering van het algehele multimodale vervoer kan bezwaarlijk een doorslaggevend argument worden ontleend voor een beperkte uitleg van het toepassingsbereik van de CMR. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt in elk geval niet in te zien hoe uit de enkele wenselijkheid van een uniforme regeling voor het algehele multimodale vervoer zonder meer valt af te leiden dat de CMR geen enkele rol speelt voor multimodaal vervoer, althans voor zover daarin een weggedeelte voorkomt dat voldoet aan de vereisten van artikel 1 lid 1artikel 1 lid 1 CMR. Het Hof heeft zijn oordeel dan ook onvoldoende gemotiveerd door zich daarvan geen rekenschap te geven.

281

Toepasselijkheid op wegvervoerdeel 2.4. Voor zover het oordeel van het Hof in rov. 8 — gelezen in samenhang met rov. 9 en daarmee in navolging van het BGH — ziet op de afwijzing van een autonome toepasselijkheid van de CMR op multimodale vervoercontracten als zodanig, is zijn oordeel in het licht der gedingstukken onbegrijpelijk gemotiveerd. Uit die gedingstukken blijkt immers dat de rechtsstrijd van partijen in de eerste plaats gaat over de vraag of uit de CMR volgt dat het verdrag rechtstreeks van toepassing is op het internationaal wegtransportgedeelte van de tussen partijen gesloten multimodale vervoersovereenkomst, waarbij van belang is dat het onderhavige schadegeval in elk geval op het weggedeelte gelokaliseerd kan worden.[4.][4.] Het afwijzende oordeel van het Hof over de autonome toepasselijkheid van de CMR op multimodale vervoercontracten als zodanig behelst geen (sluitend) antwoord op de uit dit partijdebat rijzende vraag naar de toepasselijkheid van de CMR op het wegvervoergedeelte van het onderhavige multimodale contract, zodat het Hof in dit opzicht in elk geval in zijn motiveringsplicht is tekort geschoten.

Toepasselijkheid op optioneel deel 2.5. Voor zover het Hof in de bestreden overweging heeft bedoeld dat in het bijzonder een multimodale vervoersovereenkomst met een, wat de transportmodaliteit betreft, optioneel deel van de toepasselijkheid van de CMR is uitgezonderd, is zijn oordeel onjuist of ontoereikend gemotiveerd. Het Hof heeft in dat geval miskend dat optioneel wegvervoer zonder meer onder de CMR valt en geen ‘status aparte’ heeft ten opzichte van wegvervoer dat onder het dwingend CMR recht valt. Een restrictieve uitleg waardoor de CMR niet van toepassing is op de vervoersovereenkomst, waarin de keuze voor het wegtransport optioneel is, verdraagt zich evenmin met de zowel uit het oogpunt van interpretatie als praktijkbehoefte gewenste uniformiteit en rechtszekerheid in het internationale vervoersrecht, die de CMR beoogt te bewerkstelligen. Nu het Hof zich van een en ander niet (kenbaar) heeft vergewist, is zijn oordeel in elk geval niet toereikend gemotiveerd. 3. In rov. 9 overweegt het Hof dat deze en andere argumenten de hoogste Duitse rechter hebben doen besluiten tot afwijzing van een autonome toepasselijkheid van de CMR op multimodale vervoercontracten (BHG 17 juli 2008, 365). De motivering die daarbij is gebezigd is in lijn met de uitlegvoorschriften van het (overigens jongere) Weens Verdragenverdrag en verdraagt zich meer in het bijzonder ook met onderwerp en doel van de CMR, aannemende dat die de uniformering van het unimodale internationale wegvervoer inclusief het stapelvervoer betreffen. In Nederland is er volgens het Hof niet een heersende leer die zich voorstander toont van autonome toepasselijkheid van de CMR op internationaal wegtransport als onderdeel van multimodaal vervoer en hetzelfde geldt voor de andere verdragstaten. Weliswaar is er in Engeland de beslissing Quantum Corp/Plane Trucking van 27 maart 2002, Court of Appeal [2002] 2 Lloyd's Rep. 25, maar die verwijst naar uitspraken waaruit de autonome toepasselijkheid van de CMR op multimodaal vervoer niet eenduidig volgt. Klemmende redenen voor afwijzing van de uitleg van het BGH ontbreken derhalve. In het belang van het internationale

282

handelsverkeer verdient een uniforme verdragsuitleg uiteraard de voorkeur, aldus het Hof.

Motivering BGH 3.1. Ten onrechte overweegt het Hof dat de motivering die het BGH in de uitspraak van 17 juli 2008 heeft gebezigd in lijn is met de uitlegvoorschriften van het Weens Verdragenverdrag en zich meer in het bijzonder ook verdraagt met onderwerp en doel van de CMR, aannemende dat die de uniformering van het unimodale internationale wegvervoer inclusief het stapelvervoer betreffen. Dat oordeel is reeds onjuist, in zoverre de door het BGH gebezigde motivering slechts rust op de in rov. 8 genoemde — hiervoor (2.3) als ontoereikend aangemerkte — verklaring in het ondertekeningsprotocol om te gaan onderhandelen over een verdrag over multimodaal vervoer (zie BGH 17 juli 2008, rov. 25 jo. 23). Het Hof miskent dat uit die verklaring op zichzelf niet kan worden afgeleid dat voorwerp en doel van het verdrag beperkt zijn tot het uniformeren van het unimodale internationale wegvervoer inclusief het stapelvervoer, zeker niet in het licht van het gegeven dat de opstellers van de CMR nu juist het oog hadden op het creëren van een uniform regime voor elk wegvervoer vanuit of naar een CMR verdragsstaat. Met dit beoogde ruime toepassingsbereik is onverenigbaar deze uniformering enkel en alleen op het unimodale internationale wegvervoer (inclusief het stapelvervoer) te betrekken, zoals het Hof in (klakkeloze) navolging van het BGH doet.

Onjuiste verdragsuitleg en rechtsonzekerheid 3.2. Bovendien acht het Hof ten onrechte genoemd voornemen van de ondertekenende partijen, zoals geuit in het ondertekeningsprotocol, bepalend voor zijn opvatting over onderwerp en doel van de CMR. Het Hof miskent dat deze — door het BGH gebezigde — wijze van verdragsuitleg niet in lijn is, doch op gespannen voet staat met de (hoofd)regels van artikelen 31 en 32 Weens Verdragenverdrag. De verklaring in het ondertekeningsprotocol wordt immers als (aanvullend) middel van verdragsinterpretatie gebruikt om de reikwijdte van het verdrag uit te leggen op een wijze die indruist tegen de tekst van dat verdrag zelf. De tekst van het verdrag duidt onmiskenbaar op het doel van een uniform regime voor elk wegvervoer vanuit of naar een CMR verdragsstaat, zoals niet alleen blijkt uit de preambule en de ruime bewoordingen van artikel 1 lid 1artikel 1 lid 1 maar ook uit de dwingend geformuleerde bepalingen van artikelen 31artikelen 31, 3333 en 4141 CMR. Deze ruime uitleg van het toepassingsbereik van het CMR draagt bij aan wat de opstellers van de CMR beoogden: de internationale uniformiteit en daarmee aan de rechtszekerheid in het internationale handelsverkeer. In dat licht is niet begrijpelijk 's Hofs overweging, dat in het belang van het internationale handelsverkeer een uniforme verdragsuitleg de voorkeur verdient. De beperkte uitleg van het Hof en het BGH over de reikwijdte van de CMR maakt het immers nu juist al te gemakkelijk voor partijen om dit verdragsregime te omzeilen, hetgeen onmiskenbaar leidt tot internationale rechtsonzekerheid en discongruentie.[5.][5.] Aan die consequenties ziet het Hof kennelijk voorbij in zijn conclusie, dat klemmende redenen voor afwijzing van de uitleg van het BGH ontbreken. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is die conclusie dan ook onbegrijpelijk.

283

Engelse en Nederlandse opvattingen 3.3. Ten onrechte overweegt het Hof in dit verband verder dat er in Nederland niet een heersende leer is die zich voorstander toont van autonome toepasselijkheid van de CMR op internationaal wegtransport als onderdeel van multimodaal vervoer en dat hetzelfde geldt voor andere verdragstaten. Het Hof ziet er echter aan voorbij dat in Engeland mede op basis van de door het Hof genoemde uitspraak Quantum (2002) wel degelijk als heersende leer lijkt te gelden dat de CMR autonoom van toepassing kan zijn op het internationaal wegvervoerdeel van een multimodale overeenkomst,[6.][6.] terwijl in de Nederlandse doctrine eveneens de autonome toepasselijkheid van de CMR op (het wegvervoerdeel van) de multimodale vervoersovereenkomst zo niet heersend is dan toch in elk geval door gezaghebbende auteurs wordt bepleit.[7.][7.] Het moge zo zijn dat in de beslissing Quantum zelf niet verwezen wordt naar uitspraken waaruit autonome toepasselijkheid eenduidig volgt, zoals het Hof overweegt, maar uit de beslissing van de Engelse Court of Appeal in die zaak zelf volgt dit wel. Het valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, dan ook niet in te zien waarom het Hof desondanks de voorkeur geeft aan de beslissing van het BGH. Ook in dit opzicht is het Hof derhalve in zijn motiveringsplicht tekort geschoten. 4. In rov. 10 overweegt het Hof dat er bovendien praktische bezwaren kleven aan een autonome toepasselijkheid van de CMR op multimodale contracten, juist ook vanwege de bevoegdheidsregeling in dat verdrag. Bij die bevoegdheidsregeling is onder meer aangeknoopt bij de plaats van inontvangstneming, respectievelijk die bestemd voor aflevering van de goederen, terwijl die plaatsen bij multimodaal vervoer niet steeds het beginen eindpunt van het wegtraject vormen. Vooral bij schades die zich uitstrekken over meerdere trajecten of niet lokaliseerbaar blijken te zijn, kunnen daardoor ongewenste bevoegdheidsperikelen ontstaan, hetgeen de rechtszekerheid niet ten goede komt. Dit pleit ervoor om bij multimodale contracten de mogelijkheid tot een exclusieve forumkeuze open te laten. Dat doen ook de Rotterdam Rules die in art. 26art. 26 uitgaan van een zogenaamd ‘limited network system’, waarmee de regeling uit de tussen Eimskip en SIF geldende ‘terms and conditions’ overeenkomsten vertoont, aldus het Hof.

Praktische bezwaren 4.1. Dit oordeel van het Hof is in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk ofwel ontoereikend gemotiveerd. Zonder in te gaan op de omstandigheden van het onderhavige geval, overweegt het Hof onbegrijpelijkerwijs dat vooral bij schades die zich uitstrekken over meerdere trajecten of die niet lokaliseerbaar zijn ongewenste bevoegdheidsperikelen kunnen ontstaan, nu de plaats van inontvangstneming, respectievelijk bestemd voor aflevering, bij multimodaal vervoer niet steeds het beginen eindpunt van het wegtraject vormen. Het Hof ziet er hier aan voorbij dat in het onderhavige geval de schade nauwkeurig lokaliseerbaar is op het wegtraject (prod. 2 bij inleidende dagvaarding) en dat het laten aanvangen van de toepasselijkheid van de CMR op dat traject met Rotterdam als plaats van inontvangstneming een reëel karakter draagt: de goederen werden immers overgeladen en er kwam een nieuwe (onder)vervoerder in Rotterdam. De algemene gevaren die het Hof signaleert zijn in het onderhavige geval dus niet aan de orde, zoals ook uit de gedingstukken blijkt.[8.][8.] Waarom er ook bij lokaliseerbare schade op het weggedeelte bevoegdheidsperikelen

284

zouden ontstaan vanwege de bevoegdheidsregeling in de CMR is, zonder nadere motivering die ontbreekt, dan ook onbegrijpelijk. Evenmin begrijpelijk is 's Hofs overweging dat het belang van de rechtszekerheid ervoor pleit de mogelijkheid van een exclusieve forumkeuze bij multimodale contracten open te laten. Het Hof lijkt hier over het hoofd te zien dat autonome toepassing van de CMR op (het wegvervoer deel van) de multimodale overeenkomst de rechtszekerheid juist dient, omdat de CMR aldus zoveel mogelijk uniform en dwingend (via artikel 41artikel 41) door een ‘CMR-rechter’ in de zin van artikel 31 wordt toegepast. Uit de bewoordingen van artikel 31 lid 1artikel 31 lid 1 CMR blijkt immers dat een door partijen overeengekomen forumkeuze niet kan afdoen aan de bevoegdheid van de rechters van de door het verdrag aangewezen landen. Bovendien speelt de mogelijkheid van een onbekende schadeoorzaak of schade over verschillende trajecten evenzeer in de verhouding tussen (hoofd)vervoerder en ondervervoerders, zodat niet valt in te zien waarom daarin een argument gelegen zou kunnen liggen tégen toepasselijkheid van de CMR op multimodaal vervoer met een wegvervoercomponent. Afbakeningsproblemen en daarmee mogelijke bevoegdheidsperikelen met andere uniforme vervoersregimes zijn door autonome toepasselijkheid van de CMR overigens evenmin aan de orde, zodat het belang van de rechtszekerheid ook in dat opzicht niet pleit tegen die toepasselijkheid.[9.][9.] Ten slotte draagt 's Hofs verwijzing naar artikel 26artikel 26 van de Rotterdam Rules evenmin bij aan de begrijpelijkheid van deze overweging. Deze Rotterdam Regels gaan immers over internationaal zeevervoer, terwijl de regeling van artikel 26 niet ziet op rechterlijke bevoegdheid maar op aansprakelijkheidskwesties. Bovendien is die regeling bedoeld om rekening te houden met problemen die rijzen door de toepasselijkheid van bestaande unimodale vervoersverdragen op delen van multimodale vervoersovereenkomsten. Dat de ‘terms and conditions’ van Eimskip op die regeling lijken, zoals het Hof opmerkt, bevestigt juist dat partijen met de autonome dwingende toepasselijkheid van de CMR op (een deel van) hun overeenkomst rekening hebben gehouden.

UitspraakNaar bovenNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 231066/HA ZA 05-124 van de Rechtbank Rotterdam van 11 april 2007; b. het arrest in de zaak 105.006.644 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 juni 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

285

Tegen het arrest van het hof hebben IF en SIF beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Eimskip is verstek verleend. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping. De advocaat van IF en SIF heeft bij brief van 23 februari 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 12 november 2003 heeft SIF opdracht gegeven aan Eimskip tot vervoer van een container gezouten vis van Reykjavik naar Rotterdam met het zeeschip “Goðafoss” en vandaar naar een eindbestemming te Napels. Op het vervoer zijn de door Eimskip gehanteerde “Terms and conditions for transport” van toepassing. (ii) Eimskip heeft voor dit vervoer een Non-Negotiable Sea Waybill for Combined Transport or Port to Port Shipment afgegeven. Dit CT-document noemt SIF als shipper, de afnemer te Napels als consignee, Reykjavik als Port of Loading, Rotterdam als Port of Discharge en Napels als Place of Delivery. De transportmodaliteit voor het traject van Rotterdam naar Napels is niet vermeld. Feitelijk vond dit transport plaats over de weg door een chauffeur van de door Eimskip ingeschakelde Napolitaanse vervoerder Del Vecchio S.r.L. De zending is niet bij de geadresseerde afgeleverd en is ook niet teruggevonden. De chauffeur zou onderweg zijn overvallen en van de lading zijn beroofd.

3.2.1. SIF en haar goederentransportverzekeraar IF stellen schade te hebben geleden ten belope van het aan de geadresseerde in rekening gebrachte bedrag van € 134.628. Zij vorderen op de voet van art. 17 lid 1art. 17 lid 1 CMR dat Eimskip wordt veroordeeld tot vergoeding van deze schade. Zij baseren de bevoegdheid van de Nederlandse rechter op art. 31 lid 1art. 31 lid 1, aanhef en onder b, CMR, stellende dat Rotterdam de in deze bepaling bedoelde “plaats van inontvangstneming der goederen” is. Eimskip heeft bij incidentele conclusie gevorderd dat de Nederlandse rechter zich onbevoegd verklaart. Zij beroept zich daarvoor op de forumkeuzeclausule uit de toepasselijke “Terms and conditions for transport”, die als volgt luidt: “26. Jurisdiction and Law: Except as provided in Clause 24 (USA Clause paramount) the contract evidenced by this Bill of Lading shall be governed by the law of Iceland and any dispute arising hereunder shall be determined by the Icelandic Courts according to Icelandic law to the exclusion of the jurisdiction of the courts of any other country”.

286

3.2.2. De rechtbank heeft zich bevoegd verklaard tot kennisneming van het geschil. Zij overwoog dat het CMR-Verdrag van toepassing is op het wegvervoer van Rotterdam naar Napels en dat onder "plaats van inontvangstneming der goederen" moet worden verstaan de plaats waar Eimskip, dan wel de door haar ingeschakelde hulppersoon, de container ten vervoer over de weg in ontvangst heeft genomen. Nu het CMR-Verdrag van toepassing is, is de forumkeuzeclausule ingevolge art. 31art. 31 CMR-Verdrag nietig. 3.2.3. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en geoordeeld dat de Nederlandse rechter geen bevoegdheid heeft om van het geschil kennis te nemen. Volgens het hof is het CMRVerdrag niet van toepassing op het onderhavige vervoer, zodat de forumkeuzeclausule niet wegens strijd met dat verdrag nietig is. Het hof beriep zich op de bewoordingen waarin art. 1art. 1 van het CMR-Verdrag is gesteld, de regeling van art. 2art. 2 van de CMR, het ondertekeningsprotocol, de uitspraak van het Bundesgerichtshof van 17 juli 2008, I ZR 181/05 in samenhang met de uitlegvoorschriften van het Weens Verdragenverdrag en het onderwerp en doel van het CMR-Verdrag, alsmede op de wenselijkheid van een uniforme verdragsuitleg in het belang van het internationale handelsverkeer. Aan deze argumenten wordt volgens het hof onvoldoende afbreuk gedaan door de omstandigheid dat het Engelse Court of Appeal in een uitspraak van 27 maart 2002, 2 Lloyds Rep. 25, anders heeft geoordeeld, mede omdat in deze uitspraak wordt verwezen naar uitspraken waaruit de autonome toepasselijkheid van de CMR op multimodaal vervoer niet onmiskenbaar volgt. Voorts is van belang dat in Nederland niet van een heersende leer kan worden gesproken die zich voorstander toont van autonome toepasselijkheid van de CMR op internationaal wegtransport als onderdeel van multimodaal vervoer; hetzelfde geldt voor de andere verdragsstaten. Ten slotte kleven praktische bezwaren aan autonome toepasselijkheid van de CMR op multimodale contracten, juist ook vanwege de bevoegdheidsregeling in dat verdrag. 3.3. Het hiertegen gerichte middel stelt in de kern twee vragen aan de orde: of het CMRVerdrag in het algemeen van toepassing is op multimodaal vervoer dat niet betreft het zogeheten stapelvervoer en, bij ontkennende beantwoording daarvan, of dat wél het geval is indien de schade aan de lading is ontstaan tijdens het vervoer over de weg. 3.4.1. Voor de beantwoording van de eerste vraag is van belang dat art. 1 lid 4art. 1 lid 4 CMR: “4. Dit Verdrag is niet van toepassing: a. op vervoer, bewerkstelligd overeenkomstig internationale postovereenkomsten, b. op vervoer van lijken, c. op verhuizingen.”

een drietal vormen van vervoer vermeldt waarop het Verdrag niet van toepassing is; daartoe behoort niet het multimodale vervoer. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat het CMR-Verdrag ook op deze vorm van vervoer van toepassing is. Het ondertekeningsprotocol bij het CMR-Verdrag bevat immers onder meer de volgende passage:

287

“Op het tijdstip van ondertekening van het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg, zijn de ondergetekenden, behoorlijk gevolmachtigd, de volgende verklaring en precisering overeengekomen: 1. (...) 2. Ad artikel 1, vierde lid: De ondergetekenden verbinden zich te onderhandelen over verdragen nopens de overeenkomst tot verhuizing en de overeenkomst tot gecombineerd vervoer.”

De omstandigheid dat de verdragsluitende partijen zich uitdrukkelijk hebben verbonden te onderhandelen over verdragen nopens de overeenkomst tot gecombineerd (multimodaal) vervoer, impliceert in elk geval dat dit Verdrag volgens de verdragsluitende partijen niet in alle opzichten een passende regeling bevat voor deze vorm van vervoer, en kan zelfs ook aldus worden uitgelegd dat die partijen hebben bedoeld dat het multimodale vervoer in zijn algemeenheid niet binnen het toepassingsgebied van het CMR-Verdrag valt. 3.4.2. Met deze laatstbedoelde uitleg strookt het bepaalde in art. 2 lid 1art. 2 lid 1 CMR, dat juist erop wijst dat multimodale vervoerovereenkomsten niet binnen het toepassingsgebied van het CMR-Verdrag vallen. Het artikellid luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. Wanneer het voertuig, waarin de goederen zich bevinden, over een gedeelte van het traject wordt vervoerd over zee, per spoor, over de binnenwateren of door de lucht, zonder dat de goederen — behoudens ter toepassing van de bepalingen van artikel 14artikel 14 — uit dat voertuig worden gehaald, blijft dit Verdrag niettemin van toepassing op het gehele vervoer. (...)”.

De omstandigheid dat deze bepaling het stapelvervoer uitdrukkelijk binnen het toepassingsgebied van het CMR-Verdrag brengt terwijl dit een vorm van multimodaal vervoer is, wijst — evenals het ondertekeningsprotocol — erop dat het multimodale vervoer in zijn algemeenheid niet binnen het toepassingsgebied van dit Verdrag valt. 3.4.3. Ontkennende beantwoording van de eerste hiervoor in 3.2 vermelde vraag strookt met de door het hof aangehaalde uitspraak van het Bundesgerichtshof van 17 juli 2008. Het belang van het internationale handelsverkeer is gediend met een uniforme verdragsuitleg, zodat ook het bestaan van deze uitspraak als argument kan dienen voor een ontkennend antwoord op die vraag. In dit verband verdient nog opmerking dat het Engelse Court of Appeal (in de hiervoor in 3.2.3 aangehaalde uitspraak) weliswaar anders heeft geoordeeld, maar dat aan dat oordeel minder gewicht toekomt op de door het hof genoemde gronden. 3.4.4. Alles afwegend is de Hoge Raad van oordeel dat moet worden aanvaard dat het CMR-Verdrag in het algemeen niet van toepassing is op multimodaal vervoer dat geen stapelvervoer betreft. 3.5.1. Wat betreft de tweede hiervoor in 3.3 geformuleerde vraag geldt dat de formulering van art. 1 lid 1art. 1 lid 1 CMR:

288

“1. Dit Verdrag is van toepassing op iedere overeenkomst onder bezwarende titel voor het vervoer van goederen over de weg door middel van voertuigen, wanneer de plaats van inontvangstneming der goederen en de plaats bestemd voor de aflevering, zoals deze zijn aangegeven in de overeenkomst, gelegen zijn in twee verschillende landen, waarvan tenminste één een bij het Verdrag partij zijnd land is, ongeacht de woonplaats en de nationaliteit van partijen.”

een aanwijzing bevat in de richting van een bevestigend antwoord daarvan. Dit eerste lid verklaart het Verdrag immers, onder de daarin nader aangegeven voorwaarden, van toepassing op iedere overeenkomst onder bezwarende titel voor het vervoer van goederen over de weg door middel van voertuigen. Dit argument geeft echter niet de doorslag, reeds omdat de tekst van een verdrag slechts een van de aanknopingspunten is voor de uitleg daarvan (zie art. 31art. 31 van het Verdrag van 23 mei 1969, Trb. 1977, 169). Bovendien is het op het wegtraject betrekking hebbende gedeelte van een multimodale vervoerovereenkomst niet hetzelfde als een zelfstandige overeenkomst voor het vervoer van goederen over de weg. 3.5.2. Tegenover dit argument staat dat het in het geval van geheel of gedeeltelijk verlies of van beschadiging van de vervoerde goederen, ontstaan tussen het ogenblik van de inontvangstneming en van de aflevering daarvan, zeer wel tussen partijen betwist kan zijn in welke fase van het totale vervoertraject de schade is ontstaan. Mede gelet op de rechtszekerheid, die in de vervoersector om diverse redenen van groot belang is, is het ongewenst dat dit debat medebepalend zou zijn voor de beantwoording van de vraag welke rechter bevoegd is over het geschil van partijen te oordelen. Daarbij komt dat de uitkomst van dit debat dan indirect tevens medebepalend zou zijn voor de beantwoording, naar het nationale IPR van de bevoegde rechter, van de vraag welk recht, uitsluitend dan wel in aanvulling op het CMR-Verdrag, van toepassing is op het geschil. Ook dat is ongewenst. Aan vorenstaande bezwaren doet niet af dat in een voorkomend geval — zoals het onderhavige — kan vaststaan dat de schade is ontstaan tijdens het wegtraject. 3.5.3. Deze argumenten afwegend is de Hoge Raad van oordeel dat ook de tweede hiervoor in 3.3 geformuleerde vraag ontkennend moet worden beantwoord omdat een stelsel waarin de toepasselijke regels veranderen al naar gelang het specifieke vervoertraject, onwerkbaar is. 3.6. Het vorenoverwogene brengt mee dat de hiervoor in 3.2.1 aangehaalde forumkeuzeclausule — waaraan tevens een rechtskeuze is verbonden — niet voor nietig moet worden gehouden ingevolge art. 31art. 31 van het CMR-Verdrag. Hierop stuit het middel in al zijn onderdelen af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep;

289

veroordeelt IF en SIF in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Eimskip begroot op nihil.

NootNaar bovenNaar boven Auteur: K.F. Haak 1.Belang van de zaak Na de HR 5 januari 2001-arresten, NJ 2001/391NJ 2001/391 en 392392 inzake de bewuste roekeloosheid als bedoeld in art. 29art. 29 CMR, het arrest van het HvJ EU 4 mei 2010, NJ 2010/482NJ 2010/482, m.nt. K.F. Haak (TNT/AXA) m.b.t. litispendentie en tenuitvoerlegging (art. 31 leden 2art. 31 leden 2 en 33 CMR), kan het hier te bespreken arrest over de vraag naar de toepasselijkheid van de CMR op internationaal wegvervoer als onderdeel van een multimodale vervoerovereenkomst eveneens als een landmarkcase worden aangemerkt. Deze en soortgelijke zaken hebben de gemoederen in de transportwereld al enige tijd bezig gehouden. Voor de internationale transportpraktijk is bij het ontstaan van geschillen immers van groot belang te weten welke rechter in welk land bevoegd is en naar welk recht de bevoegde rechter de zaak zal beoordelen. In die zin gaat het internationaal procesrecht aan het internationaal materieel recht vooraf. Internationale instrumenten op beide rechtsgebieden beogen ieder voor zich de rechtszekerheid in internationale commerciële rechtsverhoudingen te bevorderen. Voor het internationaal vervoerrecht spelen de internationale verdragen zoals CMR (wegvervoer), COTIF (spoorwegvervoer), CMNI (vervoer over de binnenwateren), Hague Visby-Rules (zeevervoer) en het Montreal Verdrag (luchtvervoer), wier toepasselijkheid ver buiten de regionale (Europese) grenzen reikt, een hoofdrol. Voor de internationale multimodale vervoerovereenkomst is geen verdrag van toepassing. Voor het procesrecht binnen de Europese Unie komen daarvoor in aanmerking de Brussel I-verordening (44/2001) en voor het toepasselijke recht de Rome 1 verordening (593/2008). De samenloop van dan wel mogelijke botsingen tussen de vanouds bestaande verdragen en Europese verordeningen leveren een voortdurende bron van spanning op. Ook onderhavige zaak die beperkt is tot een louter bevoegdheidsincident raakt deze materie. 2.Jurisdictie-clausules In veel internationale vervoerovereenkomsten treft men vanouds jurisdictie- en arbitrage-clausules aan, vaak vergezeld van rechtskeuze-clausules. In onderhavige zaak betrof het een mulitimodale vervoerovereenkomst (zee/weg) onder een combined transport-document van een container gezouten vis van Reykjavik (IJsland) als “port of loading” naar Napels als “place of delivery”. De container werd aan boord van het schip ‘Godafoss’ naar Rotterdam (“port of discharge”) verscheept. De vervoerder liet de container vervolgens door een Italiaanse ondervervoerder over de weg vervoeren naar Napels, waar de container niet werd afgeleverd. Onderzoek leverde niets op. Onbetwist is dat de container tijdens het vervoer over de weg teloor is gegaan. De vervoerder werd door de lading voor de Rotterdamse rechtbank gedagvaard, waarvan de bevoegdheid door de vervoerder werd betwist. De IJslandse vervoerder beriep zich op de exclusieve bevoegdheid van de IJslandse rechter, die het geschil naar IJslands recht heeft te beoordelen, een en ander volgens de overeengekomen voorwaarden van de vervoerovereenkomst; vgl. r.o. 3.2.1. De Rotterdamse rechtbank verklaarde bij vonnis van 11 april 2007, S&S 2009/55S&S 2009/55 de litigieuze jurisdictie-clausule nietig,

290

zijnde in strijd met art. 31art. 31 jo. art. 41art. 41 CMR. Daarbij bevestigde de rechtbank haar eerdere beslissing inzake de ‘Resolution Bay’, vgl. S&S 2000/35S&S 2000/35. De redenering van de rechtbank is dat, nu de multimodale vervoerder er voor koos het vervoer van Rotterdam naar Napels over de weg te laten uitvoeren, op dat wegdeel, waar het verlies zich voordeed, de CMR rechtstreeks toepasselijk is. Art. 31 lid 1Art. 31 lid 1 onder b CMR verleent de rechter van het land van de plaats van inontvangstneming en aflevering bevoegdheid. In de visie van de rechtbank is in onderhavige zaak Rotterdam de plaats van inontvangstneming. Andere Nederlandse rechtspraak (Hof 'sHertogenbosch 2 november 2004, S&S 2006/117S&S 2006/117) ging daarin niet mee, maar koos voor de eerdere oplossing van de Duitse rechter, die in soortgelijke zaken weliswaar instemde met de toepasselijkheid van de CMR, uitgezonderd de jurisdictie; vgl. OLG Köln 25 mei 2004, TranspR 2004, p. 359. In die visie is Rotterdam geen plaats van inontvangstneming maar, gelet op het karakter van de multimodale vervoerovereenkomst, slechts van overslag. Wat daarvan zij, de beslissing inzake de ‘Reslotion Bay’ had inmiddels wortel geschoten in Engeland, waar zij (met andere rechtspraak) als voorbeeld diende in fameuze ‘Quantum v. Plane Trucking’-case van het Court of Appeal d.d. 27 maart 2002, [2002] LLR, p. 25. Weliswaar speelde hier niet de bevoegdheidsvraag, maar de Engelse rechter paste in een uitvoerig gemotiveerde beslissing de CMR toe op de vordering tot schadevergoeding wegens verlies door diefstal tijdens het wegvervoerdeel in Engeland. Dat wegvervoer maakte deel uit van een multimodale vervoerovereenkomst (lucht/weg) van Singapore naar Dublin. Laatstgenoemde beslissing is met name in de Duitse literatuur kritisch ontvangen, welke kritiek ertoe heeft geleid dat het Duitse BGH bij arrest van 17 juli 2008, TranspR 2008, p. 365; Europees Vervoerrecht 2009, p.196 oordeelde dat de CMR ten aanzien van multimodale vervoerovereenkomsten niet rechtstreeks van toepassing is. Ook in de Duitse zaak betrof het vervoer onder een multimodale vervoerovereenkomst (zee/weg) van containers van Tokyo naar Mönchengladbach (D) waarin er schade aan een container optrad op het wegdeel van Rotterdam naar Mönchengladbach. Met beroep op de in het transportdocument opgenomen jurisdictie-clausule met bevoegdheid van de Japanse rechter onder toepassing van Japans recht betwistte de multimodale vervoerder de bevoegdheid van de Duitse rechter. Zie over de hier genoemde uitspraken Haak, NTHR 2010, p. 51 en M.A.I.H. Hoeks, Multimodal Transport Law, diss. EUR 2010, p. 158 e.v. Dit laatste arrest, inclusief de daarin gebezigde argumenten, werd gevolgd door het Haagse hof in onderhavige zaak bij arrest van 22 juni 2010, S&S 2010/104S&S 2010/104, hetgeen tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank leidde. Het tegen dit arrest ingestelde cassatiemiddel vond geen genade in de ogen van de AG. Kort gezegd: de CMR heeft betrekking op de overeenkomst van internationaal wegvervoer en niet op een multimodale vervoerovereenkomst, waarvan een internationaal wegvervoer deel uitmaakt. De geldigheid van een in een multimodale vervoerovereenkomst opgenomen jurisdictie-clausule kan derhalve niet worden vernietigd door art. 41 jo. art. 31 CMR. 3.De Hoge Raad in twee etappes Het betrekkelijk korte arrest van de Hoge Raad benadert het vraagstuk op de voet van de opbouw van het cassatiemiddel (sub 2.1-2-3 resp. sub 2.4.-2.5) in twee deelvragen; vgl. r.o. 3.3: (a) is de CMR in zijn algemeenheid van toepassing op multimodaal vervoer? Zo neen (b): is de CMR dan wellicht van toepassing in geval de schade of het verlies zich heeft voorgedaan tijdens het vervoer over de weg? Beide vragen worden ontkennend beantwoord waarmee het cassatiemiddel wordt verworpen. De overwegingen in 3.4.13.4.4 hebben betrekking op de eerste deelvraag. Daarbij valt op dat de meest prangende

291

vraag, te weten of de multimodale vervoerovereenkomst, met als internationaal wegvervoer als onderdeel, als zodanig onder de reikwijdte van art. 1art. 1 CMR valt, hier niet aan de orde gesteld wordt, maar wordt doorgeschoven naar de tweede deelvraag. Dat maakt het antwoord op vraag (a) er niet eenvoudiger op. In feite worden slechts twee argumenten genoemd, te weten het Ondertekeningsprotocol en art. 2art. 2 (stapelvervoer) a contrario, waaruit valt af te leiden dat multimodaal vervoer in zijn algemeenheid niet onder vigeur van de CMR valt. Dat resultaat sluit naadloos aan bij het hiervoor genoemde arrest van het BGH van 2008, hetgeen van belang is vanuit de optiek van uniforme verdragsuitleg. Opvallend is dat tot driemaal toe wordt overwogen dat de CMR in het algemeen niet van toepassing is op multimodaal vervoer, hetgeen de vraag doet rijzen wanneer dat dan wèl het geval is. Kennelijk zijn er uitzonderingen mogelijk. Voorts valt op dat de Hoge Raad, na het noemen van voormelde argumenten, onder 3.4.4 concludeert “Alles afwegend…”, terwijl er in het geheel niet wordt afgewogen. Afweging impliceert immers dat pro’s en contra’s om de voorrang strijden. Bij de overwegingen die leiden tot een ontkennende beantwoording van de eerste deelvraag is immers geen enkel argument pro CMR-toepasselijkheid genoemd, zodat er dan van afweging naar mijn oordeel ook geen sprake kan zijn. Leidt de beantwoording van de eerste deelvraag tot enige onzuiverheid, de beantwoording van de tweede deelvraag in r.o. 3.5.1-3.5.3 maakt de zaak niet sterker. Anders dan het Haagse hof in navolging van het Duitse BGH en de literatuur, waarin het standpunt wordt verdedigd dat blijkens art. 1art. 1 CMR het Verdrag niet van toepassing is op het wegvervoer als onderdeel van de multimodale vervoerovereenkomst, leidt de Hoge Raad uit art. 1 af dat de formulering van de tekst nu juist een aanwijzing bevat in de richting van een positieve beantwoording. Het verdrag is immers (!) van toepassing op iedere overeenkomst (…) voor het vervoer van goederen over de weg. Maar dit argument wordt vervolgens te licht bevonden met beroep op de contractuele benadering van wegen multimodaal vervoer. Het werkelijke argument voor de ontkennende beantwoording door de Hoge Raad is dan ook dat (anders dan in onderhavig geval) het niet altijd vast staat op welk deel van het multimodaal vervoer de schade is ontstaan, zodat het — gelet op het belang van de rechtszekerheid in de vervoersector — onwenselijk is dat de onzekere uitkomst van dit debat bepalend is voor de rechterlijke bevoegdheid. Dat van die onzekerheid in het onderhavig geval nu juist geen sprake is, doet daaraan niet af. (Interessant is dat dit door de Hoge Raad gebezigde argument bij het hof slechts als obiter dictum in r.o.10 aan de orde kwam). Daar komt nog bij dat de op die onzekere wijze aangewezen bevoegde rechter aan de hand van het nationale IPR tevens beslist over het toepasselijk recht, een kwestie die in dit bevoegdheidsincident overigens niet aan de orde is. Het werkelijk obstakel dat de toepasselijkheid van de CMR op het wegvervoer als deel van het multimodaal vervoer verhindert is in de visie van de Hoge Raad het network- of kameleonsysteem, dat in de Nederlandse en Duitse wetgeving (art. 8.41 BW; § 452a HGB) verankerd ligt en ook overigens in de praktijk van het multimodaal vervoer schering en inslag is. De Hoge Raad schroomt niet dit algemeen aanvaard mechanisme letterlijk als “onwerkbaar” aan te merken. Een groot woord. Een dergelijke benadering van het onderhavige vraagstuk maakt de overtuiging van de ontkennende beantwoording bepaald niet sterker. Immers, het network- of kameleonsysteem biedt nu juist een oplossing voor zowel het geval waarin bekend is op welk deel van het multimodaal vervoer de schade heeft plaats gevonden als in het geval waarbij dat onbekend is. Voor “bekende” schade geldt het recht dat zou gelden als ware het vervoer op dat deel voorwerp van een zelfstandige overeenkomst geweest (hier: CMR, vgl. art 8:41art 8:41 BW; van de uitzondering van eventuele jurisdictie in het toe

292

te passen recht rept de PG van Boek 8 BW niet) en voor “onbekende” schade geldt volgens Nederlands recht (art. 8:43art. 8:43 BW) het voor de lading meest gunstige recht op een potentieel deel van het multimodaal vervoer. Kortom, met behulp van het door de Hoge Raad als onwerkbaar gedesavoueerde maar mede aan het Nederlands recht ten grondslag liggende network-systeem zou de tweede deelvraag bevestigend beantwoord dienen te worden. Wat daarvan zij, duidelijk is dat de formulering van de uitspraak sterke sporen van meerdere tekstvoorstellen vertoont. Dat is op zichzelf niet zo erg, maar is hooguit weinig fraai. Het geheel wekt bij mij de indruk dat aanvankelijk de eerste vraag (zonder uitzondering) ontkennend beantwoord zou moeten worden, maar de tweede vraag via het network-systeem bevestigend. Gelet op de onzekerheid die er aan dit systeem kleven, moet alsnog ook te tweede vraag het lot van de eerste delen. Dit alles neemt niet weg dat het resultaat duidelijk is: de uitspraak van het hof a quo in navolging van het BGH 2008 blijft volledig intact. En die uitspraken zijn luce clarius. 4.Van bevoegdheid naar materieel recht Ik wil ook op deze plaats niet verhullen dat ik het thans in hoogste instantie verworpen standpunt voor een expansieve uitleg van de toepasselijkheid van de CMR meermalen heb uitgedragen. Voor de argumenten pro en contra en mijn afweging daarvan, vgl. NTHR 2010, p. 46 e.v. Toegegeven kan worden dat de uitleg van het BGH op instigatie van de Duitse literatuur, gevolgd door hof en Hoge Raad alleszins verdedigbaar en strikt juridisch genomen wellicht zuiverder is. Eerder signaleerde ik de praktische bezwaren van een te expansieve uitleg ten aanzien van de plaats van inontvangstneming en verjaring, vgl. a.w., p. 57/58; zo ook Hoeks, p. 185/186. Uiteraard is de CMR in beginsel slechts bedoeld voor overeenkomsten van internationaal wegvervoer. Waar ik voor pleitte is de CMR alsnog (direct danwel indirect via het network-systeem) toe te passen op gevallen waarin duidelijk is dat de schade zich op het wegvervoerdeel ter uitvoering van een multimodale vervoerovereenkomst heeft voorgedaan, zoals het thans beslechte geval. Waarom moet de vordering wegens verlies van de container op het traject Rotterdam-Napels in de Godafoss-zaak naar IJslands recht (niet zijnde CMR-recht, aangezien IJsland het enige land in Europa is dat geen partij is bij de CMR) beoordeeld worden? Dit leidt tot rechtsongelijkheid in het internationale wegvervoer. Op het ondervervoer tussen de IJslandse hoofdvervoerder en de Italiaanse ondervervoerder blijft de CMR gewoon van toepassing, zodat een regresgat ontstaat. Temeer klemt dit, zolang er geen Verdrag inzake multimodaal vervoer in werking is. Mijn vrees was/is dat de resultaten van materieel eenvormig recht zullen afnemen onder invloed van de Godafossleer. Het meeste internationaal wegvoer zal immers plaats vinden als deel van multimodaal vervoer. Met de huidige stand van zaken dienen we bij soortgelijke gevallen als de onderhavige (buiten de CMR) een tweeledig spoor te volgen: eerst op zoek te gaan naar een bevoegde rechter, vervolgens naar het toepasselijk recht. Voor de eerste fase volgen we het spoor van de hierboven genoemde jurisdictieclausules. Voor EU-landen is daarvoor bepalend Brussel I (44/2001), waarbij bepalend zijn de artikelen 2artikelen 2 (woonplaats gedaagde), 5 lid 15 lid 1 (b), tweede streepje (vervoer als verbintenis tot dienstverlening), 5 lid 3 (onrechtmatige daad) en art. 23art. 23 (exclusieve bevoegdheid gekozen rechter). Het is hier niet de plaats gedetailleerd in te gaan op de inhoud van deze bepalingen, maar kennisneming van de literatuur op dit punt kan in het bijzonder ten aanzien van het multimodale vervoer tot problemen aanleiding geven; vgl. U. Magnus/P. Mankowski, Brussels I Regulation, 2nd revised edition, München 2012, Art. 5, Anm. 125, 127c. Enkele vraagpunten die in vergelijking met het niet (langer) toepasselijke art. 31art. 31 CMR hierbij kunnen rijzen zijn: welke rechter(s)

293

is (zijn) bevoegd van de plaats waar de dienst verricht moet worden? De plaats van inontvangstneming, van overslag, van beoogde en/of feitelijke destinatie? Voor het luchtvervoer werd recent beslist dat ingevolge art. 5art. 5 lid 1 (b) zowel de plaats van vertrek als van aankomst bevoegdheid schept, maar blijft voor de eiser de keuze voor de rechter die volgens art. 2art. 2 en 5 lid 35 lid 3 intact; vgl. HvJ EU 9 juli 2009, S&S 2009/119S&S 2009/119. Is hier een parallel te trekken met multimodaal vervoer? Verder valt op dat art. 23art. 23, anders dan art. 31 lid 1art. 31 lid 1 CMR, uitgaat van de exclusieve bevoegdheid van de gekozen rechter, hetgeen in zoverre aansluit bij de bestaande jurisdictie-clausules. De voorgestelde wijziging van deze bepaling brengt tevens mee dat de keuze voor de aangewezen rechter zelfs voorgaat op de regel van litispendentie. En aangezien de litispendentie van art. 31 lid 2art. 31 lid 2 CMR voor regulier wegvervoer recent onder vigeur gebracht is van Brussel I door het arrest HvJ EU 4 mei 2010, NJ 2010/482NJ 2010/482, m.nt. K.F. Haak (TNT/AXA), geldt dat nu voor het wegvervoer onder multimodale vlag ook art. 31 lid 1 CMR zijn betekenis heeft verloren. Zoveel is duidelijk is dat het hier een onbetreden pad betreft. Voor het tweede spoor is Rome IRome I bepalend en voor het multimodaal vervoer in het bijzonder art. 3art. 3 (rechtskeuze) en art. 5 lid 1art. 5 lid 1 (recht van de woonplaats van de vervoerder, voor zover gekoppeld aan de plaats van inontvangstneming of aflevering), zulks in combinatie met art. 5 lid 3art. 5 lid 3 (connexiteit). Zie daarvoor de indringende beschouwingen van Schulze in Calliess, Rome Regulations, Kluwer International, Alphen aan den Rijn 2011, Art. 5. Ook de uitkomst van dit pad is ongewis. Beide paden worden — anders dan onder de CMR — uitgestippeld door het HvJ EU. In zoverre sluit de hier besproken uitspraak van de Hoge Raad (onbedoeld) aan bij de verdere processualisering van het internationaal vervoerrecht, zoals dat in het bijzonder reeds gestalte kreeg door voornoemde uitspraak van het Europees Hof inzake TNT/AXA. Bij dit alles dient men zich bewust te zijn dat slechts de helft van het aantal CMR-landen deel uitmaakt van de Europese Unie. De CMR-landen die hiertoe niet behoren zullen via hun nationale IPR zowel de bevoegdheidsvraag als het toepasselijk recht moeten opsporen. Ook hier is de materiële rechtseenheid en bijbehorende rechtszekerheid nog ver te zoeken. Concluderend moet dan ook worden vastgesteld dat de door de Hoge Raad in de Godafoss bepleite rechtszekerheid zich op dit punt niet met onmiddellijke evidentie opdringt. 5.Toepasselijkheid CMR De toepasselijkheid van de CMR is door de uitspraak van de Hoge Raad sterk gereduceerd, nu deze niet (langer) opgaat voor het internationale wegvervoer dat deel uit maakt van een multimodale vervoerovereenkomst. Alle in Rotterdam van zee inkomend vervoer dat per wiel verder binnen en tot buiten Europa wordt doorvervoerd, blijft buiten de rechtstreekse scope van de CMR. De CMR blijft onverkort van toepassing in de volgende gevallen: (a) de reguliere op zich zelf staande overeenkomst van uitsluitend wegvervoer in de zin van art. 1art. 1 CMR, waarbij nog speelt het vraagstuk van optioneel vervoer; vgl. NTHR 2010, p. 52 e.v. (b) Het in het kader van het multimodaal vervoer uitgevoerde ondervervoer blijft onder de CMR, inclusief de jurisdictie. Het (trans-)Europees wegvervoer blijft dus onder dwingend CMR-recht, met een te verwachten regresprobleem voor de multimodale

294

hoofdvervoerder als gevolg. De situatie is vergelijkbaar met het effect van art. 26 Rotterdam Rules. (c) De overige toepasselijkheid van de CMR (met name voor zover het multimodaal vervoer betreft) hangt af van het (inter)nationale IPR van de bevoegde rechter. Als hiervoor onder 4 aangegeven, valt daarover weinig met zekerheid te voorspellen. Dat is de andere kant van de medaille, waarover de Hoge Raad zich in dit jurisdictiegeschil vooralsnog niet hoefde te bekommeren. Time will tell.

295 Â Â

NJ 2012/652: CMR; doorbreking aansprakelijkheidsbeperking vervoerder ex art. 29 CMR; bewust roekeloos handelen vervoerder?; maatstaf. Vaststelling ... Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 10 augustus 2012 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth Zaaknr: 11/02022 Conclusie: A-G mr. P. Vlas LJN: BW6747 Noot: K.F. Haak Roepnaam: Maat/Traxys c.s. Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2012:BW6747, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 10 08 2012; ECLI:NL:PHR:2012:BW6747, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 25 05 2012; Beroepschrift, Hoge Raad, 15 04 2011

Wetingang: BW art. 8:1108art. 8:1108, CMR art. 23art. 23, art. 29art. 29, Rv art. 150art. 150 Brondocument: HR, 10-08-2012, nr 11/02022HR, 10-08-2012, nr 11/02022 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieUitspraakUitspraakNootNoot

EssentieNaar bovenNaar boven CMR; doorbreking aansprakelijkheidsbeperking vervoerder ex art. 29art. 29 CMR; bewust roekeloos handelen vervoerder?; maatstaf. Vaststelling welke persoon met opzet heeft gehandeld voorwaarde voor toepassing van art. 29 CMR? Het hof is uitgegaan van de juiste maatstaf door voorop te stellen dat doorbraak van de beperkte aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge art. 29art. 29 CMR in verbinding met art. 8:1108art. 8:1108 BW slechts mogelijk is indien sprake is geweest van gedrag dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Dit is het geval wanneer de vervoerder het aan diens gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar hij zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden (vgl. HR 5 januari 2001, NJ 2001/391NJ 2001/391 en 392392, m.nt. K.F. Haak en HR 29 mei 2009, NJ 2009/245NJ 2009/245). Dit ‘gedrag’ kan ook bestaan uit het scheppen of laten voortduren van een toestand. Het hof heeft de vraag bevestigend beantwoord of in dit geval de kans op diefstal van de vrachtwagen(combinatie) met lading dermate reëel was dat de kans op schade aanzienlijk groter was dan de kans dat schade zou uitblijven, doch heeft daarbij onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Uit de door het hof in zijn oordeel betrokken omstandigheden kan volgen dat de vervoerder zich bewust was van het gevaar van diefstal, dat zij onzorgvuldig is omgesprongen met de instructies van haar opdrachtgever en dat zij veiliger alternatieven naast zich heeft neergelegd, doch

296

daaruit volgt nog niet dat de vervoerder bewust roekeloos heeft gehandeld, dat wil zeggen in het besef dat de kans op diefstal van deze vrachtwagen aanzienlijk groter was dan de kans dat diefstal zou uitblijven. Art. 29Art. 29 CMR brengt mee dat de vervoerder zich niet kan beroepen op uitsluiting of beperking van haar aansprakelijkheid indien sprake is van opzet of daaraan gelijk te stellen schuld van haarzelf dan wel van ondergeschikten of andere personen van wie zij voor het vervoer gebruik maakt. Hoewel de in het artikel genoemde opzet of schuld naar hun aard betrekking hebben op specifieke personen, vloeit uit het artikel niet een eis voort dat moet worden vastgesteld welke persoon met opzet of daaraan gelijk te stellen schuld heeft gehandeld. SamenvattingNaar bovenNaar boven Aan eiseres tot cassatie (het transportbedrijf) is schriftelijk opdracht gegeven tot het vervoer van goederen van Moerdijk naar een bestemming in België. Het opdrachtformulier bevatte de instructie dat, in verband met de hoge waarde van de goederen, de vrachtwagen niet onbewaakt mocht worden achtergelaten. Het transportbedrijf heeft het feitelijk vervoer uitbesteed aan een gelieerde vennootschap. Tijdens het vervoer is de vrachtwagen(combinatie) met lading ’s nachts gestolen toen deze op een onbewaakt parkeerterrein te Alblasserdam was geparkeerd. In dit geding vorderen verweerders in cassatie (tezamen: de (rechtsopvolgers van de) opdrachtgever) vergoeding van de schade die is ontstaan door de diefstal van de lading. De rechtbank heeft de vordering toegewezen en die beslissing is door het hof bekrachtigd. Het hof verwierp het beroep van het transportbedrijf op beperking van haar aansprakelijkheid in de zin van art. 23art. 23 CMR op grond van het oordeel dat het transportbedrijf bewust roekeloos heeft gehandeld in de zin van art. 8:1108art. 8:1108 BW en sprake is van met opzet gelijk te stellen schuld in de zin van art. 29art. 29 CMR. Hiertegen keert zich het middel in het principaal beroep. Het hof heeft vooropgesteld dat doorbraak van de beperkte aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge art. 29art. 29 CMR in verbinding met art. 8:1108art. 8:1108 BW slechts mogelijk is indien sprake is geweest van gedrag dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Dit is het geval wanneer de vervoerder het aan die gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar hij zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden, aldus het hof. Hiermee is het hof uitgegaan van de juiste maatstaf (vgl. onder meer HR 5 januari 2001, LJN AA9308LJN AA9308 en AA9309, NJ 2001/391NJ 2001/391 en 392392, m.nt. K.F. Haak en HR 29 mei 2009, LJN BH4041LJN BH4041, NJ 2009/245NJ 2009/245). In verband met de vooropstelling van het hof dat de verwijten van de opdrachtgever zijn gericht op de wijze waarop het transportbedrijf is georganiseerd, verdient nog opmerking dat het eerdergenoemde ‘gedrag’ ook kan bestaan uit het scheppen of laten voortduren van een toestand. Het hof heeft vervolgens onderzocht of in dit geval de kans op diefstal van de vrachtwagen(combinatie) met lading dermate reëel was dat de kans op schade aanzienlijk groter was dan de kans dat schade zou uitblijven, en die vraag bevestigend beantwoord. Het middel klaagt terecht dat het hof bij deze afweging onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Ook de klacht over het oordeel van het hof dat het transportbedrijf bewust roekeloos heeft gehandeld, treft doel. Uit de door het hof in zijn oordeel betrokken omstandigheden kan volgen dat het transportbedrijf zich bewust was van het gevaar van diefstal, dat zij

297

onzorgvuldig is omgesprongen met de instructies van haar opdrachtgever en dat zij veiliger alternatieven naast zich heeft neergelegd. Ook indien dit wordt samengevat in de bewoordingen van de slotsom van het hof, volgt hieruit nog niet dat het transportbedrijf bewust roekeloos heeft gehandeld, dat wil zeggen in het besef dat de kans op diefstal van deze vrachtwagen aanzienlijk groter was dan de kans dat diefstal zou uitblijven. Het middel faalt waar het berust op het uitgangspunt dat art. 29art. 29 CMR meebrengt dat moet worden vastgesteld welke persoon met opzet of daaraan gelijk te stellen schuld heeft gehandeld. Art. 29 CMR brengt mee dat het transportbedrijf zich niet kan beroepen op uitsluiting of beperking van haar aansprakelijkheid indien sprake is van opzet of daaraan gelijk te stellen schuld van haarzelf dan wel van ondergeschikten of andere personen van wie zij voor het vervoer gebruik maakt. Hoewel de in het artikel genoemde opzet en schuld naar hun aard betrekking hebben op specifieke personen, vloeit uit het artikel niet een eis voort als in het onderdeel gesteld. Een zodanige eis zou ook een onaanvaardbare belemmering vormen voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking in situaties waarin uit de omstandigheden (een vermoeden van) opzet of daaraan gelijk te stellen schuld volgt, maar niet kan worden aangewezen welke persoon of personen van de organisatie feitelijk hebben gehandeld. Partij(en)Naar bovenNaar boven Transportbedrijf A. Maat B.V., te Alblasserdam, eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, adv.: mr. K. Teuben, tegen 1. Traxys Europe S.A., te Bertrange, Luxemburg, 2. Industeel Belgium N.V., te Marchienne-au-Pont, België, 3. Amlin Corporate Insurance N.V. (voorheen Fortis Corporate Insurance N.V.), te Amstelveen, 4. Gerling-Konzern België N.V., te Brussel, België,

verweersters in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, adv.: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, behandelend adv. mr. M.V. Polak. Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Hof: 4.3.1. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken. Hierbij stelt het hof voorop dat het verwijt door Traxys c.s. wordt gemaakt aan Maat als transportonderneming voor de wijze waarop zij georganiseerd is, met name voor zover dat ziet op de uitvoering van transportopdrachten als de onderhavige, en niet zozeer aan de chauffeur voor zijn handelingen met betrekking tot het onderhavige transport.

298

4.3.2. Maat is als CMR-vervoerder van een onder haar verantwoordelijkheid gestolen lading in beginsel beperkt aansprakelijk (in de zin van art. 23art. 23 CMR) voor de door de diefstal bij Traxys c.s. ontstane schade. Niet betwist is dat Traxys c.s. vorderingsgerechtigd zijn ten aanzien van de schade. Teruggebracht naar de essentie gaat het er in het onderhavige geschil om of Maat bewust roekeloos heeft gehandeld in de zin van art. 29art. 29 CMR jo art. 8:1108art. 8:1108 BW, waardoor zij geen beroep kan doen op haar beperkte aansprakelijkheid, of, aan de andere kant van het spectrum, Maat zich op ontheffing van de aansprakelijkheid kan beroepen in de zin van art. 17 lid 2art. 17 lid 2 CMR. 4.3.3. In geval van verlies van de lading tijdens het vervoer kan de vervoerder zich slechts met succes op overmacht beroepen, indien hij aantoont dat hij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder — daaronder begrepen de personen van wier hulp hij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt — te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen. Doorbraak van de beperkte aansprakelijkheid van de vervoerder van art. 23art. 23 CMR is slechts mogelijk als sprake is geweest van gedrag dat als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien moet worden aangemerkt. Dit is het geval wanneer de vervoerder het aan die gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar hij zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. 4.3.4. Uit art. 3art. 3 CMR vloeit voort dat Maat eveneens aansprakelijk is voor daden en nalatigheden van haar personeel bij de uitoefening van hun werkzaamheden, en voor gedragingen in het kader van de vervoerovereenkomst gepleegd door ingeschakelde ondervervoerders (zoals in het onderhavige geval Van Houwelingen). Het hof oordeelt derhalve de tussen partijen gevoerde discussie over de exacte positie van Van Houwelingen binnen de organisatie van Maat (zoals: wie was wanneer directeur en/of grootaandeelhouder) voor het onderhavige geschil niet relevant. 4.4.1. Ter ondersteuning van hun stelling dat Maat volledig aansprakelijk is voor de door de diefstal bij Traxys c.s. geleden schade hebben Traxys c.s. gewezen op de veronderstelde betrokkenheid van personeelsleden van Maat en/of Van Houwelingen bij de diefstal. Traxys c.s. hebben daartoe onder meer gewezen op de vele telefoontjes die de chauffeur van de gestolen trekkercombinatie heeft gepleegd met degene die chauffeur was toen deze zelfde trekker een jaar eerder van hetzelfde terrein werd gestolen. Ook in hoger beroep heeft Maat geen afdoende verklaring gegeven voor deze vele telefoontjes terwijl dat — mede gezien de verzwaarde stelplicht die in deze omstandigheden op de vervoerder rust — wel op haar weg had gelegen. Nu Traxys c.s. echter geen andere relevante argumenten hebben aangevoerd ter ondersteuning van hun standpunt dat (iemand van) Maat bij de diefstal betrokken was, vindt het hof verdachte telefoontjes op zichzelf genomen volstrekt onvoldoende voor deze door Traxys c.s. geponeerde stelling. 4.4.2. Met evenveel (of even weinig) gelijk heeft Maat harerzijds gewezen op de mogelijk vreemd te noemen beladingsinstructies van Traxys c.s. (beladen op de ene dag en lossen op de andere dag, zodat overstaan onontkoombaar was, terwijl beide handelingen volgens Maat op één dag hadden kunnen plaatsvinden), zodat Maat daaruit de conclusie trok dat iemand van de kant van de ladingbelanghebbenden bij de diefstal was betrokken. Ook deze verdachtmaking is overigens niet verder onderbouwd.

299

4.4.3. Het hof zal de mogelijkheid dat een van beide partijen bij de diefstal betrokken was verder terzijde laten omdat daarvoor (door beide partijen) onvoldoende is gesteld. Om diezelfde reden zal het hof hiervoor ook geen bewijsopdrachten verstrekken aan de een of de ander. 4.5.1. De te beantwoorden hoofdvragen zijn of Maat zich kan beroepen op overmacht of op beperking van haar aansprakelijkheid. Het hof zal met de laatste vraag beginnen. Voor de beantwoording daarvan dient allereerst te worden bezien of er sprake was van zodanig gevaar dat de kans op schade aanzienlijk groter is dan dat de kans op schade uitblijft, voordat het hof toekomt aan een beoordeling van het gedrag van Maat. Bij de invulling van deze norm heeft het hof overigens wel voor ogen gehouden dat het recht geen kansberekening is. 4.5.2. Als onweersproken staat tussen partijen vast dat diefstal, met name vanaf parkeerterreinen bij de haven, een veel voorkomende plaag van de transportsector is. De veel voorkomende diefstal in en rond de Rotterdamse haven van kostbare metalen (waaronder partijen ook de onderhavige molybdeen hebben geschaard) heeft, zo hebben Traxys c.s. onweersproken gesteld, ertoe geleid dat een speciale werkgroep zich daarmee is gaan bezighouden. Preventie is daarbij het sleutelwoord. Ook Maat is zich daarvan bewust, zo blijkt bijvoorbeeld uit de nadruk die zij legt op de faciliteiten die zij thans verhuurt ten behoeve van het overstaan van vrachtwagens. 4.5.3. Niet iedere vrachtwagen die op een onbewaakt of minder bewaakt parkeerterrein wordt gestald, wordt dezelfde nacht nog gestolen. In die zin was de kans dat de onderhavige vrachtwagen zou worden gestolen — gegeven dat onvoldoende is gesteld voor de aanname dat er sprake was van een ‘inside job’ — niet zo groot. Bovendien zijn er nog allerlei onbekende factoren die meewegen bij de beoordeling van de kans op diefstal (wanneer bijvoorbeeld net op het moment dat de dieven willen toeslaan een andere vrachtwagen het terrein oprijdt, kan daardoor een geplande diefstal verijdeld worden). Anderzijds is diefstal van vrachtwagens in het algemeen en vrachtwagens met een dure of een gemakkelijk te verhandelen lading in het bijzonder in en rond de Rotterdamse haven een zo veel voorkomend fenomeen dat een vervoerder daarop ten zeerste bedacht moet zijn. In het onderhavige geval was bijvoorbeeld dezelfde trekker een jaar eerder van dezelfde parkeerplaats gestolen, en heeft bovendien daarvoor nog een keer een diefstal van een vrachtwagen of trekker van Van Houwelingen plaatsgevonden. 4.5.4. Nu heeft Maat aangevoerd dat zij niet wist waarmee de vrachtwagen beladen was, zodat zij niet wist dat zij een vrachtwagen met kostbare materialen onderhanden had. Door Euro-Rijn was er niet met haar gesproken over de waarde van de lading en zij wist ook niet wat “roast. moly conc.” was. Door haar benaderde vervoerders wisten het ook niet. Wat daar ook van zij, Maat kan zich naar het oordeel van het hof er niet op beroepen dat zij niet wist dat de te vervoeren lading kostbaar was, nu dit met zoveel woorden op de vervoeropdracht stond vermeld met daaraan schriftelijk toegevoegd dat de auto(s) niet onbewaakt achtergelaten mochten worden. Dat Euro-Rijn daarnaast niet ook nog mondeling over de waarde van de lading mededelingen heeft gedaan, doet dan niet ter zake. Het argument van Maat dat Euro-Rijn op al haar schriftelijke vervoeropdrachten vermeldt dat de lading een hoge waarde heeft en niet onbewaakt mag worden achtergelaten, snijdt evenmin hout, nu vaststaat dat de opdracht in kwestie de allereerste keer betrof

300

dat Maat en/of Van Houwelingen in opdracht van Euro-Rijn zou gaan vervoeren en gesteld noch gebleken is dat Maat toentertijd op de hoogte was van het feit dat dit een standaardinstructie van Euro-Rijn zou zijn (nog los van het feit dat het hof in beginsel van oordeel is dat ook een standaardinstructie dient te worden opgevolgd). 4.5.5. Vast staat dat de onderhavige vrachtwagen slechts voorzien was van een deurcontactslot en een stuurslot. Er was geen startonderbreker of alarmsysteem gemonteerd. De trekker en de beladen oplegger stonden, aangekoppeld, gedurende het nachtelijke overstaan geparkeerd op een terrein in de regio van de Rotterdamse haven dat slechts beveiligd was met licht van straatlantaarns en een afgesloten omheining (waarvan veel — 31 — sleutels in omloop waren). In dit geval acht het hof de kans op diefstal van vrachtwagen(combinatie) met lading dermate reëel dat het hof van oordeel is dat is voldaan aan het criterium dat de kans op schade aanzienlijk groter is dan de kans dat schade uitblijft. 4.6.1. Maat had in de zeer nabije omgeving een eigen parkeerterrein en was zelf wel aangesloten bij de bewakingsdienst Alert Security. Deze firma patrouilleerde op dat parkeerterrein van Maat. Aan dit parkeerterrein grensde, zo staat als onbetwist vast, een kantoortje, waar zeer regelmatig nog iemand aanwezig was. Hiermee was het eigen terrein van Maat al weer een stuk veiliger dan het terrein van Van Vliet, Uiteindelijk vond Maat dit kennelijk nog niet voldoende, want zij verhuurt kort na het onderhavige voorval een extra beveiligd parkeerterrein. Het hof wijst in dit verband op de tekst van een advertentie van Maat, geplaatst in het KVK magazine van september 2005: “Verladers en vervoerders eisen steeds meer dat vrachtwagens met lading veilig geparkeerd worden. (…) Op Polder Nieuwland te Alblasserdam heeft de Maat Groep sinds kort de ‘Truckparking Nieuwland’ gerealiseerd. Op dit vrachtwagenparkeerterrein waar plaats is voor 75 voertuigen, dat geheel is beveiligd door camera's en een hoog hekwerk (…)” (prod. 13 Traxys c.s.). Maat heeft nog gesteld dat Truckparq Nieuwland in mei 2006 pas voor het eerst in gebruik is genomen. Zij heeft niet aangegeven hoe deze stelling zich verhoudt tot haar eerdere advertentie uit september 2005, waarin kennelijk (nagenoeg) dezelfde faciliteit al wordt aangeboden. Het hof leidt hieruit in ieder geval wel af dat Maat zich toen reeds bewust was van het gevaar op diefstal en daar als bedrijf sinds kort voor september 2005 zoveel mogelijk tegen probeerde te doen. 4.6.2. In het thans te berechten geval had de planner van Maat, J. van Hemert, van een nieuwe klant de schriftelijke instructies gekregen om de vrachtwagen niet onbewaakt achter te laten. Met die instructies heeft hij niets gedaan. Door EVH Surveys International B.V. is in opdracht van Traxys c.s. een onderzoek uitgevoerd naar de diefstal. Men heeft toen onder meer gesproken met dhr. J. van Hemert. Deze verklaarde toen: “Er is door mij of iemand anders niets verteld omtrent de wijze waarop de chauffeur die combinatie moest parkeren, afsluiten of beveiligen. (…) Op de fax staat dat er sprake is van goederen met een hoge waarde. Inhoudelijk heb ik daarover met niemand gesproken. Dat is mij ook niet verteld van de zijde van Eurorijn.”

301

(p. 4 verklaring J. van Hemert, bijlage 18 bij prod. 15 Traxys c.s.). De inhoud van deze verklaring is door Maat niet betwist, zodat het hof als vaststaand aanneemt dat J. van Hemert — noch iemand anders bij Maat — de chauffeur geen enkele instructie heeft gegeven omtrent de wijze van parkeren en beveiligen van de vrachtwagencombinatie. De chauffeur heeft zelf, zo staat vast, ook geen enkele navraag gedaan naar de inhoud van de lading en de wijze van beveiligen. 4.6.3. Maat heeft nog aangevoerd dat het door Traxys c.s. opgegeven laad-en losschema met zich bracht dat er altijd een nacht moest worden overgestaan. Traxys c.s. hebben dit betwist en gesteld, samengevat, dat met een beetje goede wil het transport had kunnen worden uitgevoerd zonder overstaan. Gezien de expliciete instructies van Traxys c.s. over de laad-en lostijden komt dat het hof in deze toch niet zo plausibel voor. Wel is het hof van oordeel dat als er zo'n veiligheidsrisico verbonden is aan het overstaan met een dergelijke lading als Maat thans aanvoert, dit een extra argument is voor de stelling van Traxys c.s. dat Maat de vrachtwagen op haar eigen — beter bewaakte — terrein had moeten laten overstaan. Maat heeft gesteld dat haar terrein vol was. In dat geval had zij een andere vrachtwagen, die leeg was of beladen was met een weinig diefstalgevoelige lading, op het belendende terrein van Van Vliet moeten laten zetten. Een uiterste mogelijkheid tenslotte zou nog zijn geweest om de lading te weigeren, toen bleek dat deze zo'n hoge waarde had en de instructies luidden dat deze altijd bewaakt geparkeerd moest worden. Gesteld noch gebleken is, dat Maat iets dergelijks heeft overwogen of op andere wijze enige aandacht aan de door Euro-Rijn gegeven instructies heeft gegeven. 4.6.4. Dit alles brengt het hof tot de slotsom dat Maat toentertijd zich aan de instructie van Euro-Rijn niets gelegen heeft laten liggen, met een nauwelijks beveiligde vrachtwagen een kostbare lading liet vervoeren en liet overstaan op een nauwelijks beveiligd terrein terwijl een beter alternatief voorhanden was en zij ook overigens geen enkel duidelijk aanwijsbaar veiligheidsbeleid voerde. Daarmee heeft Maat bewust roekeloos gehandeld in de zin van art. 8:1108art. 8:1108 BW en is sprake van met opzet gelijk te stellen schuld in de zin van art. 29art. 29 CMR. Nu het hof reeds had geoordeeld dat hij de kans op schade in het onderhavige geval aanzienlijk groter acht dan de kans dat die schade zou uitblijven, kan Maat zich niet op limitering van haar aansprakelijkheid in de zin van art. 23art. 23 CMR beroepen, zoals ook de rechtbank reeds oordeelde. 4.6.5. De grieven falen en het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd. Maat zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 4.3.4 en 4.5.1 tot en met 4.6.5 van zijn arrest, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: 1, In rov. 4.6.4 van zijn arrest komt het hof, op de in rov. 4.5.1 tot en met 4.5.5 en rov. 4.6.1 tot en met 4.6.3 vermelde gronden, tot de slotsom dat Maat bewust roekeloos

302

heeft gehandeld in de zin van art. 8:1108art. 8:1108 BW, dat sprake is van met opzet gelijk te stellen schuld in de zin van art. 29art. 29 CMR en dat Maat zich daarom niet op limitering van haar aansprakelijkheid in de zin van art. 23art. 23 CMR kan beroepen. Dit oordeel geeft om de in de navolgende onderdelen nader uit te werken redenen blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de te dezen toepasselijke beoordelingsmaatstaven, te weten dat van “met opzet gelijk te stellen schuld” als bedoeld in art. 29 CMR (slechts) sprake is wanneer degene die zich aldus gedraagt (i) het aan de gedraging verbonden gevaar kent, (ii) zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, en (iii) zich door dit een en ander niet van zijn gedrag laat weerhouden. Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de genoemde maatstaven, heeft het hof in de genoemde rechtsoverwegingen in elk geval een onjuiste, dan wel onbegrijpelijke en/of onvoldoende gemotiveerde toepassing aan deze maatstaven gegeven. 2. In rov. 4.5.2 tot en met 4.5.5 van zijn arrest komt het hof tot het oordeel dat de kans op diefstal van de onderhavige vrachtwagen(combinatie) dermate reëel was, dat is voldaan aan het criterium dat de kans op schade aanzienlijk groter is dan de kans dat de schade uitblijft. Dit oordeel baseert het hof op de volgende omstandigheden: (i) Diefstal, met name vanaf parkeerterreinen bij de haven, is een veel voorkomende plaag van de transportsector. In en rond de Rotterdamse haven komt diefstal van kostbare metalen veel voor (rov. 4.5.2). Het gaat hier om een zo veel voorkomend fenomeen dat een vervoerder daarop, ten zeerste bedacht moet zijn (rov. 4.5.3). (ii) In het onderhavige geval was dezelfde trekker een jaar eerder vanaf dezelfde parkeerplaats gestolen en heeft bovendien daarvoor nog een keer een diefstal van een vrachtwagen of trekker van Van Houwelingen plaatsgevonden (rov. 4.5.3). (iii) De te vervoeren lading was kostbaar (rov. 4.5.4). (iv) De onderhavige vrachtwagen was slechts voorzien van een deurcontactslot en een stuurslot. Er was geen startonderbreker of alarmsysteem gemonteerd (rov. 4.5.5). (v) De trekker en oplegger stonden geparkeerd op een terrein in de regio van de Rotterdamse haven dat slechts beveiligd was met het licht van straatlantaarns en een afgesloten omheining (waarvan veel — 31 — sleutels in omloop waren) (rov. 4.5.5).

Dit oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd nu de genoemde omstandigheden om de navolgende redenen onvoldoende zijn om de conclusie te kunnen dragen dat in het onderhavige geval de kans op schade (te weten: diefstal van de vrachtwagen) aanzienlijk groter was dan de kans dat schade zou uitblijven, zoals voor het aannemen van “aan opzet gelijk te stellen schuld” als bedoeld in art. 29art. 29 CMR is vereist. a. Uit het feit dat diefstal van vrachtwagens met een kostbare lading rondom de Rotterdamse haven in het algemeen (relatief) vaak voorkomt volgt niet, althans niet zonder meer, dat de kans dat een vrachtwagen die op een afgesloten en omheind parkeerterrein (zie in dit verband ook hetgeen hierna in onderdeel 2c wordt aangevoerd) wordt gestald — ook niet indien die vrachtwagen een kostbare lading heeft — diezelfde

303

nacht nog van dat parkeerterrein wordt gestolen aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet gebeurt (het hof onderkent dit overigens ook zelf in rov. 4.5.3 van zijn arrest, waar het immers overweegt dat de kans op diefstal van de onderhavige vrachtwagen ‘niet zo groot’ was). Deze omstandigheid kan derhalve 's hofs hiervoor genoemde conclusie niet dragen. b. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de onderhavige trekker een jaar eerder vanaf dezelfde parkeerplaats was gestolen, en dat ook daarvóór een keer een vrachtwagen of trekker van Van Houwelingen was gestolen. Dit geldt te meer nu Maat in dit geding (onbestreden) heeft aangevoerd dat bij eerstgenoemde diefstal uitsluitend de trekker is gestolen vanaf de parkeerplaats en de (kostbare) lading elders is gestolen,[1.][1.] terwijl de (enige) andere diefstal plaatsvond in 2002, derhalve drie jaar voor de onderhavige diefstal.[2.][2.] Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt in het licht hiervan zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom uit het plaatsvinden van twee diefstallen in een periode van drie jaar op het betreffende parkeerterrein, zou kunnen worden afgeleid dat de kans dat de onderhavige vrachtwagen, die één nacht op het onderhavige parkeerterrein heeft gestaan, van dat terrein gestolen zou worden aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. c. Ook de omstandigheden die het hof in rov. 4.5.5 vermeldt met betrekking tot de (wijze van) beveiliging van de vrachtwagen en het parkeerterrein, kunnen niet's hofs oordeel dragen dat de kans op diefstal van de vrachtwagen aanzienlijk groter was dan de kans dat de vrachtwagen niet gestolen zou worden. Het hof wijst in dit verband immers enkel op het (naast de aanwezigheid van een deurcontactslot en een stuurslot) ontbreken van een startonderbreker of alarmsysteem, op de omstandigheid dat het parkeerterrein (slechts) beveiligd was met het licht van straatlantaarns en een afgesloten omheining, en op de omstandigheid dat van het parkeerterrein veel (namelijk 31) sleutels in omloop waren. Reeds op zichzelf zijn deze omstandigheden onvoldoende om tot het oordeel te kunnen komen dat de kans op diefstal van de vrachtwagen aanzienlijk groter was dan de kans dat deze niet gestolen zou worden, zoals te dezen is vereist. Het vorenstaande geldt te meer in het licht van de navolgende ten processe vaststaande feiten en de navolgende (essentiële) stellingen van Maat, waaraan het hof bij zijn oordeel inzake de kans op diefstal ten onrechte, althans zonder (voldoende) motivering is voorbijgegaan. (i) Met betrekking tot de beveiliging van het parkeerterrein van Van Vliet Taxi, waarop de vrachtwagen was geparkeerd, staat vast[3.][3.] dat dit terrein In de (volledige) lengte van 250 m is gelegen aan de openbare weg. Het terrein was omheind met een poort met een slot. Het terrein werd verlicht met onder meer straatlantaarns. Aan de ‘korte’ kant grensde het parkeerterrein aan het eigen terrein van Maat. Toentertijd was dit terrein omheind en verlicht en werd er gesurveilleerd door het bedrijf Alert Security.

Voorts heeft Maat in deze procedure met betrekking tot de beveiliging van de vrachtwagen en het parkeerterrein nog het volgende aangevoerd (welke stellingen het hof in zijn arrest niet ongegrond heeft bevonden):

304

(ii) Het parkeerterrein van Van Vliet Taxi was voorzien van afsluitbare toegangshekken en was vender rondom afgesloten met een rasterwerk van ongeveer 1,80 m hoog.[4.][4.] (iii) Bovenop het rasterwerk bevonden zich enkele rijen prikkeldraad.[5.][5.] (iv) Op het parkeerterrein was verlichting aanwezig waarmee het terrein volledig was verlicht (‘flood light’).[6.][6.] (v) Op het industrieterrein waarop het parkeerterrein van Van Vliet Taxi zich bevindt, werd gesurveilleerd door het bewakingsbedrijf Alert Security. Dit bedrijf hield ook in de gaten of zij verdachte zaken zag op terreinen van niet aangesloten leden (zoals het terrein van Van Vliet Taxi). Op de bewuste avond/nacht heeft de surveillant van Alert Security geconstateerd dat de poort van het terrein van Van Vliet Taxi gesloten was.[7.][7.] (vi) De vrachtwagencombinatie was in het zicht geparkeerd.[8.][8.] (vii) De poort van het parkeerterrein was met een stevig slot afgesloten (de dieven hebben dit slot met geweld moeten forceren om zich toegang tot het parkeerterrein te verschaffen).[9.][9.]

In het licht van deze vaststaande feiten en feiten die in cassatie veronderstellenderwijs uitgangspunt moeten zijn, heeft het hof niet, althans niet zonder meer, tot het oordeel kunnen komen dat het parkeerterrein van Van Vliet Taxi zodanig slecht was beveiligd dat de kans dat de vrachtwagen zou worden gestolen, aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Uit die feiten volgt immers juist dat het parkeerterrein in elk geval was beveiligd met een (deugdelijk afgesloten) omheining en afrastering, dat het terrein was voorzien van goede verlichting (waarbij de vrachtwagen bovendien in het zicht van de openbare weg was geparkeerd) en dat daarnaast het terrein vanaf de weg in de gaten werd gehouden door het bewakingsbedrijf Alert Security. Hierop valt derhalve niet het oordeel te baseren dat de kans dat de vrachtwagen zou worden gestolen, aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. c. Uit hetgeen hiervóór onder 2a tot en met 2c is aangevoerd volgt dat de door het hof in rov. 4.5.1 tot en met 4.5.5 genoemde omstandigheden noch ieder afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang, 's hofs oordeel kunnen dragen dat de kans dat de vrachtwagen in de nacht van 26 op 27 mei 2005 vanaf het parkeerterrein zou worden gestolen, aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Dit oordeel van het hof is derhalve om de hiervoor genoemde redenen rechtens onjuist — indien het hof de hier aan te leggen maatstaf heeft miskend — dan wel onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd. 3. Tenonrechte, althans zonder voldoende (begrijpelijke) motivering komt het hof voorts in rov. 4.6.1 tot en met 4.6.4 (deels op gronden die zijn vermeld in de hiervóór reeds bestreden rov. 4.5.1 tot en met 4.5.5) tot het oordeel dat Maat bewust roekeloos heeft gehandeld in de zin van art. 8:1108art. 8:1108 BW, en daarmee met aan opzet gelijk te stellen schuld als bedoeld in art. 29art. 29 CMR. a. Met dit oordeel miskent het hof dat van bewust roekeloos handelen — en van met opzet gelijk te stellen schuld als bedoeld in art. 29art. 29 CMR — eerst sprake is indien

305

degene die handelt zich ervan bewust is dat de kans dat het aan zijn handelen verbonden gevaar (hier: het gevaar dat de vrachtwagen van het parkeerterrein zou worden gestolen) zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren. Indien het hof vorenstaande maatstaf niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel dat Maat in het onderhavige geval bewust roekeloos heeft gehandeld in de hiervoor bedoelde zin, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof baseert zijn genoemde oordeel in rov. 4.6.1 tot en met 4.6.4 immers (slechts) op de omstandigheid dat Maat zich bewust was van de mogelijkheid van diefstal, dat haar bekend was dat het ging om een waardevolle lading, maar dat zij zich aan een en ander niets gelegen heeft laten liggen. Het hof stelt niet vast dat (uit deze omstandigheden volgt dat) Maat zich ook ervan bewust was dat de kans op diefstal van de vrachtwagen aanzienlijk groter was dan de kans dat de vrachtwagen niet gestolen zou worden. De door het hof genoemde omstandigheden kunnen derhalve niet, althans niet zonder nadere motivering, 's hofs conclusie dragen dat Maat bewust roekeloos heeft gehandeld. Dit geldt althans om de hierna in de onderdelen 3b tot en met 3f te noemen redenen. b. De vaststelling van het hof in rov. 4.6.1 dat het eigen parkeerterrein van Maat ‘een stuk veiliger’ (dan wel ‘beter bewaakt’ of ‘een beter alternatief’ was, zoals het hof in rov. 4.6.3 en 4.6.4 overweegt) was dan het naastgelegen parkeerterrein van Van Vliet Taxi, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Uit hetgeen het hof in rov. 4.6.1 overweegt volgt immers dat de enige verschillen in veiligheid c.q. bewaking tussen het parkeerterrein van Van Vliet Taxi en het eigen parkeerterrein van Maat zijn gelegen in (i) het feit dat het parkeerterrein van Maat was aangesloten bij de bewakingsdienst Alert Security en (ii) dat aan het parkeerterrein van Maat een kantoortje grensde voor zeer regelmatig nog iemand aanwezig was. Met betrekking tot eerstgenoemde omstandigheid geldt dat (deels veronderstellenderwijs) in cassatie vaststaat dat Alert Security óók terreinen van niet aangesloten partijen in de gaten hield en dat op de bewuste avond/nacht de surveillant van Alert Security bovendien deze controle heeft uitgevoerd en heeft geconstateerd dat de poort van het terrein van Van Vliet Taxi gesloten was (zie hetgeen hiervoor in onderdeel 2c is aangevoerd). Met betrekking tot de tweede omstandigheid geldt dat het hof niet vaststelt dat ook in de avond/nacht van 26 op 27 mei 2005 in het hiervoor bedoelde kantoortje iemand aanwezig is geweest en dat (derhalve) toen het door het hof bedoelde verschil in veiligheid daadwerkelijk aanwezig was. Beide door het hof genoemde omstandigheden zijn derhalve (zowel ieder voor zich als in samenhang bezien) onvoldoende om het oordeel te kunnen dragen dat het parkeerterrein van Maat ‘een stuk veiliger’ was dan het terrein van Van Vliet Taxi. Bovendien kan 's hofs verwijzing naar een verschil in veiligheid tussen beide parkeerterreinen in elk geval niet de conclusie dragen dat Maat zich ervan bewust was dat bij het parkeren van een vrachtwagen op het terrein van Van Vliet Taxi (in plaats van op haar eigen parkeerterrein) de kans dat de vrachtwagen gestolen zou worden aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. De door het hof vastgestelde punten van verschil tussen beide terreinen leveren immers, mede gezien hetgeen hiervoor is aangevoerd, slechts een (zeer) beperkt verschil in veiligheid tussen beide terreinen op. c. De verwijzing door het hof in rov. 4.5.2 en 4.6.1 naar de nieuwe en extra beveiligde parkeerfaciliteit die Maat in mei 2006 in gebruik heeft genomen (en naar een advertentie uit september 2005 waarin deze feciliteit is aangekondigd), kan zonder nadere motivering, die ontbreekt, evenmin het oordeel dragen dat Maat zich ervan bewust was dat de kans dat de vrachtwagen van het terrein van Van Vliet Taxi gestolen zou worden

306

aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. De ingebruikname van het extra beveiligde parkeerterrein houdt, zoals ook blijkt uit de in rov. 4.6.1 door het hof geciteerde advertentietekst, immers verband met het algemene diefstalrisico in de vervoersbranche. Uit het feit dat Maat (naar het hof kennelijk heeft gemeend) zich van een dergelijk algemeen risico bewust was volgt niet, althans niet zonder meer, dat Maat zich óók ervan bewust was dat de kans dat de onderhavige vrachtwagen van het parkeerterrein van Van Vliet Taxi gestolen zou worden aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. d. Ditzelfde geldt voor de verwijzing in rov. 4.5.4 en 4.6.2 naar de (standaard) instructie van Euro-Rijn waarin is vermeld dat de te vervoeren lading een hoge waarde had en de auto niet onbewaakt mocht worden achtergelaten. Uit de door het hof aangenomen bekendheid van Maat met deze standaardinstructie (en met de daarin vermelde hoge waarde van de lading) volgt immers niet, althans niet zonder meer, dat Maat zich óók ervan bewust was dat de kans dat de onderhavige vrachtwagen zou worden gestolen aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Dit geldt te meer nu Maat in dit geding heeft gesteld (welke stelling door Traxys c.s. niet is betwist) dat de vrachtprijs die zij voor het onderhavige transport heeft bedongen slechts € 250 bedroeg (terwijl achteraf de waarde van de lading bijna $ 1 miljoen bleek te bedragen) en dat als Maat zich wél bewust zou zijn geweest van de hoge waarde van de lading (en eventueel verlangde bijzondere veiligheidsmaatregelen), zij niet met een vrachtprijs van € 250 genoegen zou hebben genomen.[10.][10.] In het licht van deze stelling van Maat, waaraan het hof zonder enige motivering is voorbijgegaan, valt eens te meer niet in te zien dat Maat zich ervan bewust was dat de kans dat de vrachtwagen zou worden gestolen aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. e. Voor zover het hof in rov. 4.6.4 spreekt van een ‘nauwelijks beveiligde vrachtwagen’ en een ‘nauwelijks beveiligd terrein’ zijn deze overwegingen — die kennelijk voortbouwen op hetgeen het hof in rov. 4.5.1 tot en met 4.5.5 heeft geoordeeld — onjuist, althans onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd op de hiervoor in onderdeel 2a tot en met 2d uiteengezette gronden. Het hof heeft deze overwegingen dan ook niet ten grondslag kunnen leggen aan zijn oordeel dat Maat bewust roekeloos en met aan opzet grenzende schuld als bedoeld in art. 29art. 29 CMR heeft gehandeld. f. Uit hetgeen hiervoor onder 3a tot en met 3e is aangevoerd volgt dat de door het hof in rov. 4.6.1 tot en met 4.6.4 genoemde omstandigheden noch ieder afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang, 's hofs oordeel kunnen dragen dat Maat zich ervan bewust was dat de kans dat de vrachtwagen in de nacht van 26 op 27 mei 2005 vanaf het parkeerterrein zou worden gestolen, aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Dit oordeel van het hof is derhalve om de onder 3a tot en met 3e genoemde redenen rechtens onjuist — indien het hof de hier aan te leggen maatstaf heeft miskend —, dan wel onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd. 4. Maat heeft in dit geding voorts nog aangevoerd, dat bij de beoordeling of zij tot volledige schadevergoeding als bedoeld in art. 29art. 29 CMR is gehouden, sprake dient te zijn van opzet of daaraan gelijk te stellen schuld van hetzij Maat zelf, hetzij van ondergeschikten van Maat of (andere) personen van wie zij bij de uitvoering van het vervoer gebruik heeft gemaakt (zoals de ondervervoerder Van Houwelingen of de chauffeur van de vrachtwagen), zodat voor ieder van deze personen afzonderlijk dient te worden beoordeeld of deze met opzet of daaraan gelijkte stelen schuld heeft gehandeld.[11.][11.] Klaarblijkelijk heeft het hof bedoeld dit verweer te verwerpen in

307

rov. 4.3.4, waar het hof overweegt dat uit art. 3art. 3 CMR voortvloeit dat Maat eveneens aansprakelijk is voor gedragingen van haar personeel en voor ingeschakelde ondervervoerders, zodat de discussie tussen partijen over de positie van Van Houwelingen in de organisatie van Maat voor het onderhavige geschil niet relevant is. Dit oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ingevolge art. 29 lid 1art. 29 lid 1 jo. lid 2lid 2 CMR is de vervoerder tot volledige schadevergoeding gehouden indien hijzelf heeft gehandeld met opzet of daaraan gelijk te stellen schuld (lid 1), dan wel indien ondergeschikten of andere personen van wie hij bij de bewerkstelliging van het vervoer gebruik maakt, met opzet of daaraan gelijk te stellen schuld hebben gehandeld. Vereist is in dit verband derhalve dat wordt vastgesteld dat ofwel de vervoerder, ofwel een ondergeschikte of andere ‘hulppersoon’ als bedoeld in art. 29 lid 2 CMR zélf met opzet of daaraan gelijk te stellen schuld heeft gehandeld. Art. 3Art. 3 CMR, waarnaar het hof ter onderbouwing van zijn oordeel in rov. 4.3.4 verwijst, maakt dit niet anders, nu voor het specifieke geval van opzet of daaraan gelijk te stellen schuld de bijzondere regeling van art. 29 lid 1 en 2 CMR prevaleert. Gezien het vorenstaande had het hof in zijn arrest deugdelijk behoren vast te stellen op de gedragingen van welke betrokkenen (Maat zelf, dan wel Van Houwelingen en/of de chauffeur van Van Houwelingen) het zijn oordeel baseert dat sprake is van aan opzet gelijk te stellen schuld, alsmede dat en op grond waarvan deze gedragingen voor de betrokken persoon aan opzet gelijk te stellen schuld opleveren. Nu het hof dit heeft nagelaten kunnen ook om deze reden zijn oordelen in rov. 4.5.1 tot en met 4.6.5, die klaarblijkelijk (mede) op de in dit onderdeel bestreden onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 29art. 29 CMR zijn gebaseerd, niet in stand blijven. 2. Gegrondbevinding van een of meer van vorenstaande klachten vitieert tevens 's hofs (voortbouwende) overweging in rov. 4.6.5 en het dictum van zijn arrest. UitspraakNaar bovenNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 173214/ HA ZA 07-6078 van de Rechtbank Breda van 24 september 2008; b. het arrest in de zaak HD 200.023.212 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 januari 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Maat beroep in cassatie ingesteld. Traxys c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en

308

de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Maat toegelicht door haar advocaat en voor Traxys c.s. door mr. M.V. Polak en mr. L.J. Burgman, advocaten te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping. Mr. Polak voornoemd heeft, namens Traxys c.s., bij brief van 7 juni 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Maat is sinds 2003 bestuurder van Van Houwelingen B.V. (hierna: Van Houwelingen). A. Maat is directeur van zowel Maat als Van Houwelingen. (ii) Op 26 mei 2005 heeft Euro-Rijn International B.V. (hierna: Euro-Rijn) om 8.20 uur aan Maat schriftelijk opdracht gegeven tot vervoer van 20 bigbags van in totaal 20.000 kilo roasted molybdenum concentrates (hierna: de lading), voor 14.30 uur te laden op het terrein van Associated Metal Services B.V. te Moerdijk, naar Marchienne-au-Pont in België. Als losdatum en -tijd werd opgegeven 27 mei 2005 voor 10.00 uur. De overeengekomen vrachtprijs bedroeg € 250. De inkoopwaarde van de lading was $ 911.289,38 en de verkoopprijs $ 974.385,80. (iii) Op het opdrachtformulier was — omkaderd — vermeld: “IVM DE HOGE WAARDE VAN DE GOEDEREN VERPLICHTEN WIJ U HIERBIJ UW AUTO(S) NIET ONBEWAAKT ACHTER TE LATEN. GAARNE ONTVANGEN WIJ VOOR BELADING HET KENTEKEN NUMMER!” (iv) De CMR-vrachtbrief vermeldde Euro-Rijn als afzender en Maat als vervoerder. Maat heeft het feitelijke vervoer uitbesteed aan Van Houwelingen, op wiens naam de trekker en oplegger staan. (v) De chauffeur Prins, in dienst bij Van Houwelingen, heeft de lading op 26 mei 2005 omstreeks 14.30 uur te Moerdijk opgehaald met trekker en oplegger voorzien van zeildoek. Prins heeft de trekker met daaraan gekoppeld de beladen oplegger vervolgens omstreeks 16.00 uur geparkeerd op een parkeerterrein van Van Vliet te Alblasserdam (hierna: Van Vliet). Van Houwelingen had op dat parkeerterrein een aantal parkeerplaatsen gehuurd. (vi) Het parkeerterrein van Van Vliet is gelegen op het industrieterrein Vinkenwaard. Het is een langgerekt parkeerterrein van ongeveer 250 meter lang. In de lengte is het gelegen aan de openbare weg. Het is omheind en afgesloten met een poort met een slot, waarvan 31 sleutels in omloop zijn. Het terrein wordt verlicht met onder meer straatlantaarns. De verhuurder van het parkeerterrein was niet aangesloten bij de bewakingsdienst van Alert Security, welke bewakingsdienst op het industrieterrein

309

patrouilleerde. Aan de korte kant grenst het parkeerterrein aan het eigen terrein van Maat. Toentertijd was het eigen terrein van Maat omheind en verlicht en werd daarop gesurveilleerd door Alert Security. (vii) Op 27 mei 2005 omstreeks 05.00 uur heeft Prins ontdekt dat de trekker en de oplegger van het parkeerterrein waren verdwenen. Aan een van de toegangspoorten tot het parkeerterrein werd schade geconstateerd. De andere op het parkeerterrein geparkeerde vrachtwagens bleken ongemoeid. (viii) De trekker die voor het onderhavige transport werd gebruikt was voorzien van deuren contactsloten. Deze trekker was een jaar eerder, in de nacht van 25 op 26 maart 2004, gestolen vanaf hetzelfde parkeerterrein van Van Vliet en — opengebroken — weer teruggevonden. De trekker was toen en ook in 2005 niet voorzien van startonderbrekers of andere diefstalbeveiliging, anders dan het portier- en contactslot. In 2002 is van het parkeerterrein van Van Vliet eveneens een trekker met oplegger van Van Houwelingen gestolen. (ix) Op 30 mei 2005 zijn de trekker en de — lege — oplegger teruggevonden in Rotterdam-Botlek. Een van de portiersloten was geforceerd, het stuurcontactslot was verbroken en de bedrading was doorverbonden.

3.2. In dit geding vorderen Traxys c.s. van Maat vergoeding van de schade die is ontstaan door de diefstal van de lading. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1. Het middel richt zich tegen de verwerping door het hof van het beroep van Maat op beperking van haar aansprakelijkheid als bedoeld in art. 23art. 23 CMR, meer in het bijzonder tegen het oordeel van het hof dat sprake is van opzet of daaraan gelijk te stellen schuld aan de zijde van Maat. 4.2. Het hof heeft vooropgesteld dat doorbraak van de beperkte aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge art. 29art. 29 CMR in verbinding met art. 8:1108art. 8:1108 BW slechts mogelijk is indien sprake is geweest van gedrag dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Dit is het geval wanneer de vervoerder het aan die gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar hij zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden, aldus het hof (rov. 4.3.3). Hiermee is het hof uitgegaan van de juiste maatstaf (vgl. onder meer HR 5 januari 2001, LJN AA9308LJN AA9308 en AA9309, NJ 2001/391NJ 2001/391 en 392392 en HR 29 mei 2009, LJN BH4041LJN BH4041, NJ 2009/245NJ 2009/245). In verband met de vooropstelling van het hof in rov. 4.3.1 dat de verwijten van Traxys c.s. zijn gericht op de wijze waarop Maat is georganiseerd, verdient nog opmerking dat

310

het eerdergenoemde "gedrag" ook kan bestaan uit het scheppen of laten voortduren van een toestand. 4.3. Het hof heeft vervolgens onderzocht of in dit geval de kans op diefstal van de vrachtwagen(combinatie) met lading dermate reëel was dat de kans op schade aanzienlijk groter was dan de kans dat schade zou uitblijven, en die vraag bevestigend beantwoord. Het heeft daartoe het volgende in aanmerking genomen: (i) Diefstal, met name vanaf parkeerterreinen bij de haven, is een veel voorkomende plaag van de transportsector (rov. 4.5.2); (ii) Niet iedere vrachtwagen die op een onbewaakt of minder bewaakt parkeerterrein wordt gestald, wordt dezelfde nacht nog gestolen. In die zin was de kans dat de onderhavige vrachtwagen zou worden gestolen niet zo groot. Bovendien zijn er nog allerlei onbekende factoren die meewegen bij de beoordeling van de kans op diefstal. (iii) Anderzijds is diefstal van vrachtwagens in het algemeen en van een vrachtwagen met een dure of gemakkelijk te verhandelen lading in het bijzonder in en rond de Rotterdamse haven een zo veel voorkomend fenomeen dat een vervoerder daarop ten zeerste bedacht moet zijn. Bovendien is Van Houwelingen in de drie jaar voorafgaand aan deze diefstal twee keer eerder geconfronteerd met diefstal (rov. 4.5.3); (iv) Maat was op de hoogte van de hoge waarde van de lading (rov. 4.5.4); (v) De vrachtwagen was slechts voorzien van een deurcontactslot en een stuurslot en niet van een startonderbreker of alarmsysteem. De trekker en de beladen oplegger stonden aangekoppeld gedurende het nachtelijke overstaan geparkeerd op een terrein in de regio van de Rotterdamse haven dat slechts beveiligd was met licht van straatlantaarns en een afgesloten omheining (waarvan veel sleutels in omloop waren) (rov. 4.5.5).

4.4. Onderdeel 2 van het middel klaagt terecht dat het hof bij de hiervoor in 4.3 bedoelde afweging onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. De daar genoemde omstandigheden (i), (iii) aanhef eerste volzin en tweede volzin en (v) geven weliswaar een aanwijzing dat er een reële kans was op diefstal van (ook) de onderhavige vrachtwagen, maar niet dat die kans groter — laat staan aanzienlijk groter — was dan de kans dat diefstal achterwege zou blijven, zeker niet indien de uitdrukkelijke vermelding van ook omstandigheid (ii) in aanmerking wordt genomen. Uit de door het hof genoemde omstandigheden volgt bijvoorbeeld niet dat de aard of waarde van de lading naar buiten toe kenbaar was. Wat betreft de omstandigheden (iii) voor het overige en (iv) valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom bekendheid met de waarde van de lading bij Van Houwelingen en Maat de kans op diefstal vergrootte. 4.5. Het bovenstaande wordt niet anders indien acht wordt geslagen op de vooropstelling in rov. 4.3.1, dat het verwijt dat door Traxys c.s. aan Maat wordt gemaakt ziet op “de wijze waarop Maat georganiseerd is” inzake “transportopdrachten als de onderhavige”. Voor zover deze verwijten al specifiek zijn gericht op de organisatie van Maat

311

(bijvoorbeeld het 's nachts laten overstaan van vrachtwagens op een onbewaakt terrein) zijn zij eveneens ontoereikend om te kunnen oordelen dat de organisatie van Maat dusdanig gebrekkig is ingericht dat reeds in zijn algemeenheid kan worden gezegd dat daardoor de kans op diefstal van een willekeurige overstaande vrachtwagen op korte termijn aanzienlijk groter is dan de kans op het achterwege blijven daarvan. 4.6. Onderdeel 3 klaagt over het oordeel van het hof dat Maat bewust roekeloos heeft gehandeld. Het hof heeft hiertoe overwogen, samengevat: (a) Het zeer nabij gelegen parkeerterrein van Maat was een stuk veiliger dan het parkeerterrein van Van Vliet. Bovendien verhuurt Maat sinds kort na het onderhavige voorval een extra beveiligd parkeerterrein. Maat was zich derhalve bewust van het gevaar van diefstal (rov. 4.6.1); (b) Maat heeft niets gedaan met de op de transportopdracht opgenomen instructie dat de vrachtwagen niet onbewaakt moest worden achtergelaten. Maat heeft Prins geen enkele instructie gegeven omtrent de wijze van parkeren en beveiligen van de vrachtwagencombinatie. Prins heeft zelf ook geen navraag gedaan naar de inhoud van de lading en de wijze van beveiligen (rov. 4.6.2); (c) Gelet op het veiligheidsrisico had Maat de vrachtwagen op haar eigen — beter bewaakte — terrein moeten laten overstaan. Indien dit terrein vol was, had Maat een andere vrachtwagen, die leeg was of beladen was met een weinig diefstalgevoelige lading, op het belendende terrein van Van Vliet moeten laten zetten. Maat had in het uiterste geval de lading naar aanleiding van de hoge waarde en de instructies ook kunnen weigeren (rov. 4.6.3). Het hof heeft op grond hiervan als slotsom geformuleerd dat Maat zich aan de instructie van Euro-Rijn niets gelegen heeft laten liggen, met een nauwelijks beveiligde vrachtwagen een kostbare lading liet vervoeren en liet overstaan op een nauwelijks beveiligd terrein terwijl een beter alternatief voorhanden was en zij ook overigens geen enkel duidelijk aanwijsbaar veiligheidsbeleid voerde (rov. 4.6.4).

4.7. Ook dit onderdeel treft doel. Uit de door het hof in zijn oordeel betrokken omstandigheden kan — ook indien zij worden bezien in samenhang met de omstandigheden die hiervoor in 4.3 zijn genoemd — volgen dat Maat zich bewust was van het gevaar van diefstal, dat zij onzorgvuldig is omgesprongen met de instructies van haar opdrachtgever en dat zij veiliger alternatieven naast zich heeft neergelegd. Ook indien dit wordt samengevat in de bewoordingen van de slotsom van het hof (rov. 4.6.4), volgt hieruit nog niet dat Maat bewust roekeloos heeft gehandeld, dat wil zeggen in het besef dat de kans op diefstal van deze vrachtwagen aanzienlijk groter was dan de kans dat diefstal zou uitblijven. 4.8. Onderdeel 4 berust op het uitgangspunt dat art. 29art. 29 CMR meebrengt dat moet worden vastgesteld welke persoon met opzet of daaraan gelijk te stellen schuld heeft gehandeld. Het onderdeel faalt omdat dit uitgangspunt onjuist is. Art. 29 CMR brengt mee dat Maat zich niet kan beroepen op uitsluiting of beperking van haar aansprakelijkheid indien sprake is van opzet of daaraan gelijk te stellen schuld van haarzelf dan wel van ondergeschikten of andere personen van wie zij voor het vervoer gebruik maakt. Hoewel de in het artikel genoemde opzet en schuld naar hun aard

312

betrekking hebben op specifieke personen, vloeit uit het artikel niet een eis voort als in het onderdeel gesteld. Een zodanige eis zou ook een onaanvaardbare belemmering vormen voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking in situaties waarin uit de omstandigheden (een vermoeden van) opzet of daaraan gelijk te stellen schuld volgt, maar niet kan worden aangewezen welke persoon of personen van de organisatie feitelijk hebben gehandeld. 4.9. De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1. De gegrondheid van het principale beroep brengt mee dat is voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld. 5.2. Het middel bevat de klacht dat het hof de hoofdregel van bewijsrecht van art. 150art. 150 Rv. heeft toegepast en daarmee twee door Traxys c.s. bepleite “bewijsrechtelijke constructies” heeft verworpen. Het middel faalt, want het mist feitelijke grondslag. Uit de overwegingen van het arrest blijkt niet dat het hof de door Traxys c.s. bedoelde “bewijsrechtelijke constructies” heeft verworpen. Een verwerping ligt evenmin besloten in de omstandigheid dat het hof de vordering van Traxys c.s. heeft toegewezen zonder toepassing van die constructies. Kennelijk was het hof van oordeel dat die vordering ook zonder toepassing van deze “bewijsrechtelijke constructies” toewijsbaar was.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 januari 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Traxys c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Maat begroot op € 6051,49 aan verschotten en € 2600 voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Traxys c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Maat begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

NootNaar bovenNaar boven

313

Auteur: K.F. Haak 1.Drempelvoorwaarde als fire wall voor de vervoerder Nu meer dan 10 jaren na de markante 5 januari-arresten 2001 van de Hoge Raad (NJ 2001/391NJ 2001/391, m.nt. K.F. Haak en NJ 2011/392NJ 2011/392, m.nt. K.F. Haak) met betrekking tot de beperkte aansprakelijkheid van de wegvervoerder vervlogen zijn, wordt — voor wie het nog niet duidelijk genoeg was dan wel nog enige hoop op doorbraak koesterde — in onderhavige zaak nogmaals benadrukt dat, buiten opzettelijk veroorzaakte schade (diefstal), de doorbraak van beperkte aansprakelijkheid van de vervoerder naar de maatstaf en uitleg van art. 8:1108art. 8:1108 BW (“bewuste roekeloosheid”) voor ladingadvocaten in rechte een mission impossibele is. Hoewel de Hoge Raad sinds een decennium in dit voor de internationale praktijk belangrijke leerstuk voet bij stuk houdt (vgl. de bijdrage van uw annotator “De kwade kans van bewuste roekeloosheid” in het liber amicorum “Strikwerda’s conclusies”, Deventer 2011, p.107 e.v.) , weerhield dat ladingassuradeuren en hun raadgevers er niet van hun kansen op doorbraak in rechte keer op keer te beproeven. Voor doorbraak is, uitgaande van de vaste Nederlandse rechtspraak, noodzakelijk dat het handelen of nalaten van de vervoerder of diens hulppersonen (art. 3art. 3 CMR) de kans op schade naar objectieve criteria aanzienlijk groter moet hebben gemaakt dan wanneer de handeling achterwege was gebleven, waarbij komt dat de vervoerder zich van die kans daadwerkelijk bewust is geweest. Aan het eerste (objectieve) criterium moet zijn voldaan, voordat men aan het tweede (subjectieve) element toekomt. Om die reden wordt het eerste criterium dan ook wel de drempelvoorwaarde genoemd. De hamvraag in onderhavige zaak is in het bijzonder of aan het eerste objectieve criterium is voldaan. Daarvoor eerst kort de feiten. Vervoerder Maat wordt onder de instructie de voertuigen niet onbewaakt achter te laten, opgedragen een grote partij briketten met een handelswaarde van $ 1 miljoen van Moerdijk naar België te vervoeren. De vrachtprijs bedraagt € 250. Maat besteedt de opdracht uit aan de met zijn bedrijf gelieerde ondervervoerder Van Houwelingen, wiens chauffeur de lading ophaalt en vervolgens zijn niet met alarminstallatie uitgeruste vrachtwagencombinatie parkeert op een onbewaakt parkeerterrein, vlak in de nabijheid van het bewaakte parkeerterrein van Maat. Van het toegangshek van het terrein zijn zo’n 30 sleutels in omloop. In de daarop volgende nacht wordt het voertuig gestolen en later leeg teruggevonden. Pikant detail: een jaar eerder werd dezelfde trekker (van een andere chauffeur, met wie de laatste chauffeur voorafgaand aan de diefstal uitvoerig telefonisch contact had) met een eveneens met briketten geladen oplegger van hetzelfde terrein gestolen. Enige jaren daarvoor werd van het zelfde parkeerterrein een ander voertuig gestolen. Voor onderhavige schade legde opdrachtgever Traxys derdenbeslag ten laste van Maat, die in eerste instantie vergeefs opheffing van dit beslag vordert. De Rb. Dordrecht oordeelde bij vonnis van 2 november 2006, S&S 2007/65S&S 2007/65 dat, gelet op het gedrag van Maat, de kans op beperkte aansprakelijkheid gering is, zodat het beslag op deugdelijke gronden is gelegd. Het Haagse hof vernietigde met zijn arrest van 30 november 2007, S&S 2008/111S&S 2008/111 deze uitspraak o.g.v. de volgende overwegingen. “Uit de omstandigheden: (a) dat in strijd met de instructie zou zijn geparkeerd op een onbewaakt terrein, (b) dat van dit terrein al twee keer eerder een voertuig is gestolen, (c) dat Maat hierdoor wist dat het terrein niet veilig was, maar Maat niettemin het terrein en de vrachtwagencombinatie na de eerste diefstal niet beter heeft beveiligd, (d) dat er een groot aantal sleutels van het hek in omloop was en het hek ook gemakkelijk zonder sleutel te openen was, (e) dat er in de buurt een beveiligd terrein van Maat was waar wel veilig had kunnen worden geparkeerd, en (f) dat de vrachtwagen

314

niet van de openbare weg zichtbaar was, blijkt niet, ook niet summierlijk, dat door de vrachtwagencombinatie op het terrein te parkeren, de kans dat deze gestolen zou worden aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. De keuze voor het onderhavige, afgesloten terrein voor de overnachting is niet roekeloos te noemen. De twee eerdere diefstallen vanaf het terrein hebben plaatsgevonden in 2004 resp. een jaar voordat de chauffeur in 2002 in dienst trad. Deze frequentie is niet zodanig dat parkeren op het terrein in 2005, waar steeds de vrachtwagens van Van Houwelingen werden geparkeerd, waarschijnlijk diefstal tot gevolg zou hebben. Er is onvoldoende aanleiding om ervan uit te gaan dat de vrachtwagencombinatie op het eigen terrein van Maat wel met rust zou zijn gelaten, laat staan dat Maat en de chauffeur zich hiervan bewust zijn geweest en niettemin ervoor hebben gekozen de overnachting op het door Maat gehuurde terrein te laten plaatsvinden. Dat de chauffeur te kwader trouw informatie over lading en verblijfplaats daarvan heeft verstrekt aan kwaadwillenden, is niet aannemelijk geworden.” Dientengevolge was daarmee de beperkte aansprakelijkheid van Maat in de beslagprocedure gered en moest Traxys haar beslag dienovereenkomstig verminderen tot een bedrag van € 260.000. 2.Nieuwe ronde, nieuwe kansen? Traxys geeft niet op en entameert met succes een ladingclaim-procedure bij de Rb. Breda die, evenals voornoemde Rb. Dordrecht, tot doorbraak van de beperkte aansprakelijkheid oordeelde (vonnis van 24 september 2008, S&S 2010/92S&S 2010/92). In het bijzonder hekelde de rechtbank het feit dat Maat na de vorige diefstal geen maatregelen had getroffen om de veiligheid van het parkeerterrein te verbeteren; anders dan een ezel behoort een professionele vervoerder zich niet tweemaal aan dezelfde steen te stoten. Daartoe overwoog de rechtbank als volgt (r.o.4.12): “Onder deze omstandigheden moet worden geconcludeerd dat door tekortkomingen in de door Maat getroffen veiligheidsmaatregelen een gevaar bestond op diefstal als de onderhavige en dat de kans dat op een dag dezelfde vrachtwagen nogmaals zou worden gestolen van hetzelfde parkeerterrein aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Maat kende het gevaar, een jaar eerder was de vrachtwagen immers ook reeds van dat terrein gestolen, en Maat moet zich bewust zijn geweest van het aanzienlijke risico dat dit gevaar zich zou verwezenlijken. Maat kon er, populair gezegd, op wachten tot het (nog) een keer fout zou gaan (cursief Hk). Niettemin heeft Maat die veiligheidsmaatregelen niet getroffen. Aldus is sprake van bewuste roekeloosheid in de zin van art.8:1108 BW en van met opzet gelijk te stellen schuld als bedoeld in art. 29art. 29 CMR.” Anders dan in de beslagprocedure hield het vonnis stand bij het Bossche hof (arrest van 18 juni 2011, S&S 2012/120S&S 2012/120). Bij het hof concentreerde de zaak zich volledig op de drempelvoorwaarde toegespitst op de organisatie bij Maat (r.o.4.3.1), de rol van de chauffeur en diens vermeende maar niet bewezen aandeel in de diefstal wordt terzijde gelaten (r.o.4.3.1 jo. 4.4.3). Daarbij nam het hof bij de invulling van de norm (de drempelvoorwaarde) tot uitgangspunt dat het recht geen kansberekening is; vgl. r.o.4.5.1). In de door de Hoge Raad in r.o 4.3 weergegeven overwegingen van het hof onder 4.5.2 — 4.5.5 komt het hof (anders dan het hiervoor veermelde Haagse hof) tot het oordeel dat inderdaad aan de drempelvoorwaarde is voldaan. Het arrest van het hof kan als volgt worden geparafraseerd: door de eerdere diefstal van dezelfde trekker met soortgelijke dure lading gold Maat als een gewaarschuwd man; niettemin heeft Maat qua organisatie op geen enkele wijze blijk gegeven het diefstalrisico te minimaliseren, wie uit het verleden geen lessen wil trekken, moet op de blaren zitten. Het hof geeft zijn arrest zodoende een zekere normatieve

315

lading mee, waarmee het tweede (subjectieve) element bij de invulling van de drempelvoorwaarde betrokken wordt. Het oordeel sluit goed aan bij de kritiek van onverdachte zijde op de door de Hoge Raad gehanteerde maatstaf, zoals verwoord door Hammerstein en De Meij in hun bijdrage aan het voornoemde liber amicorum “Strikwerda’s conclusies”, p. 151/152: “De kern is niet of bij de vervoerder het bewustzijn aanwezig was dat de kans op schade aanzienlijk groter was dan het tegenovergestelde. In retrospectie kan dit ook niet goed worden vastgesteld. Van roekeloosheid is pas sprake als de dader in het besef dat zijn lichtvaardig handelen of nalaten tot schade kan leiden, daarin nodeloos volhardt.” De kritiek van genoemde schrijvers is blijkbaar aan dovemansoren gericht. 3.Hoge Raad In navolging van A-G Vlas komt de Hoge Raad tot vernietiging; het hof heeft een verkeerde invulling aan de op zich zelf juist gehanteerde maatstaf gegeven. Weliswaar was er meer dan een louter denkbeeldige kans op diefstal, sterker: die kans was zelfs reëel, maar dat alles leidt er nog niet toe dat de kans op diefstal aanmerkelijk groter was dan dat de diefstal niet zou plaats vinden (r.o.4.4. en 4.5). Voor de Hoge Raad is dit alles vrij simpel af te meten aan de hand van de rekenkundige methode die aan de drempelvoorwaarde ten grondslag ligt. Deze methode is recent nog nader uiteengezet door Claringbould in diens boeiende bijdrage “Bewuste roekeloosheid en kansrekening” in het liber amicorum “Verbindend recht”, Deventer 2012, p. 145 e.v., waarin de auteur op p. 155 constateert “Al dit gereken met kansen laat mijns inziens wel zien dat bij ‘diefstal van parkeerplaats’ zaken praktisch gezien de drempelvoorwaarde eigenlijk nooit meer gehaald zal worden.” Nu aan de drempelvoorwaarde niet is voldaan, kan het beroep op het subjectieve criterium van de bewuste roekeloosheid evenmin slagen; de essentie van de drempelvoorwaarde voor het vraagstuk van de doorbraak kan niet sterker tot uitdrukking worden gebracht dan de Hoge Raad in r.o. 4.7 onder woorden brengt. Ook al kan worden aangenomen dat Maat veel te verwijten valt en dat zij zich van het gevaar van diefstal bewust was, dat alles is ten enenmale onvoldoende voor “het besef dat de kans op diefstal van deze vrachtwagen aanzienlijk groter was dan de kans dat diefstal zou uitblijven.” Daarmee sluit de Hoge Raad zich aan bij het hiervoor genoemde arrest van het hof Den Haag. 4.Resultaat Het probleem van de louter rekenkundig onderbouwde drempelvoorwaarde is voor normatief ingestelde juristen hierin gelegen dat de zin tot het verstrekken van specifieke informatie door de opdrachtgever aan de vervoerder ter zake de (bescherming van de) te vervoeren goederen lijkt te zijn ontvallen. Daardoor zou de balans in de overeenkomst ernstig zijn verstoord. In dit opzicht verdient evenwel aandacht (en dat is het springende onderscheid tussen het algemeen privaatrechtelijke leerstuk van de exoneratievoorwaarden en het vervoerrechtelijk fenomeen van de beperkte aansprakelijkheid) dat vervoerder Maat voor de diefstal wel degelijk aansprakelijk blijft tot het beloop van de limiet van € 260.000. De wetenschap dat de vrachtprijs voor onderhavig vervoer slechts € 250 (!) bedroeg, maakt de strikte toepassing van de drempelvoorwaarde in onderhavig geval een stuk draaglijker.

316

NJ 2010, 137: Luchtvervoer. Begrippen ‘vertraging’ en ‘annulering’ van vlucht. Recht op compensatie in geval van vertraging. Begrip ‘buitengewone o... Instantie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (Vierde Kamer) Datum: 19 november 2009 Magistraten: K. Lenaerts, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász, G. Arestis, J. Malenovský Zaaknr: C-402/07, C-432/07 Conclusie: A-G E. Sharpston LJN: BK4714 Noot: M.R. Mok Roepnaam: Sturgeon/Böck Brondocumenten: ECLI:NL:XX:2009:BK4714, Uitspraak, Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (Vierde Kamer), 19 11 2009; Conclusie, Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (Vierde Kamer), 02 07 2009

Wetingang: Verordening (EG) nr. 261/2004, artikelen 2artikelen 2, sub l, 55, 66 en 77 Brondocument: HvJ EG, 19-11-2009, nr C-402/07, nr C-432/07HvJ EG, 19-11-2009, nr C-402/07, nr C-432/07 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakNootNo ot

EssentieNaar bovenNaar boven Verzoeken om een prejudiciële beslissing, ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) en het Handelsgericht Wien (Oostenrijk) bij beslissingen van 17 juli en 26 juni 2007. Luchtvervoer. Begrippen ‘vertraging’ en ‘annulering’ van vlucht. Recht op compensatie in geval van vertraging. Begrip ‘buitengewone omstandigheden’. SamenvattingNaar bovenNaar boven De artikelen 2artikelen 2, sub l, 5 en 6 van verordening (EG) nr. 261/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 11 februari 2004 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 295/91, moeten aldus worden uitgelegd dat een vertraagde vlucht, ongeacht de duur van de vertraging, ook al is deze lang, niet als geannuleerd kan worden beschouwd wanneer zij overeenkomstig de oorspronkelijke planning van de luchtvaartmaatschappij wordt uitgevoerd. De artikelen 5artikelen 5, 66 en 77 van verordening nr. 261/2004 moeten aldus worden uitgelegd dat passagiers van vertraagde vluchten voor de toepassing van het recht op schadevergoeding met passagiers van geannuleerde vluchten kunnen worden

317

gelijkgesteld en aldus aanspraak kunnen maken op de in artikel 7artikel 7 van deze verordening bedoelde compensatie, wanneer zij door een vertraging van de vlucht drie of meer uren tijd verliezen, dat wil zeggen wanneer zij hun eindbestemming drie of meer uren na de door de luchtvaartmaatschappij oorspronkelijk geplande aankomsttijd bereiken. Een dergelijke vertraging verleent de passagiers evenwel geen recht op compensatie indien de luchtvaartmaatschappij kan aantonen dat de langdurige vertraging het gevolg is van buitengewone omstandigheden die ondanks het treffen van alle redelijke maatregelen niet voorkomen konden worden, dat wil zeggen van omstandigheden waarop de luchtvaartmaatschappij geen daadwerkelijke invloed kan uitoefenen. Artikel 5, lid 3Artikel 5, lid 3, van verordening nr. 261/2004 moet aldus worden uitgelegd dat een technisch probleem aan een luchtvaartuig dat de annulering of de vertraging van een vlucht tot gevolg heeft, niet onder het begrip ‘buitengewone omstandigheden’ in de zin van deze bepaling valt, tenzij dit probleem voortvloeit uit gebeurtenissen die wegens hun aard of hun oorsprong niet inherent zijn aan de normale uitoefening van de activiteit van de betrokken luchtvaartmaatschappij, en deze hierop geen daadwerkelijke invloed kan uitoefenen. Partij(en)Naar bovenNaar boven Christopher Sturgeon, Gabriel Sturgeon en Alana Sturgeon tegen Condor Flugdienst GmbH en Stefan Böck en Cornelia Lepuschitz tegen Air France SA Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven UitspraakNaar bovenNaar boven Hof van Justitie EG: Arrest 1 De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging van de artikelen 2artikelen 2, sub l, 5, 6 en 7 van verordening (EG) nr. 261/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 11 februari 2004 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 295/91 (PB L 46, p. 1). 2 Deze verzoeken zijn ingediend in gedingen tussen Sturgeon en zijn gezin (hierna: ‘de Sturgeons’) en luchtvaartmaatschappij Condor Flugdienst GmbH (hierna : ‘Condor’) (C402/07) en tussen Böck en Lepuschitz en luchtvaartmaatschappij Air France SA (hierna: ‘Air France’) (C-432/07), betreffende de weigering van deze luchtvaartmaatschappijen om deze passagiers, die respectievelijk 25 en 22 uur na de geplande aankomsttijd op de luchthaven van bestemming zijn gearriveerd, te compenseren.

318

Toepasselijke bepalingen 3 De punten 1 tot en met 4 van de considerans van verordening nr. 261/2004 luiden als volgt: ‘(1) Het optreden van de Gemeenschap moet onder meer gericht zijn op de waarborging van een hoog niveau van bescherming van de passagiers, met volledige inachtneming van de eisen op het gebied van consumentenbescherming in het algemeen. (2) Instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten brengen voor passagiers ernstige moeilijkheden en ongemak met zich mee. (3) Hoewel verordening (EEG) nr. 295/91 van de Raad van 4 februari 1991 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels voor compensatie bij instapweigering in het geregeld luchtvervoer [(PB L 36, p. 5)] een minimum aan bescherming voor de passagiers heeft gecreëerd, blijft het aantal passagiers aan wie tegen hun wil de toegang tot een vlucht wordt geweigerd te hoog, evenals het aantal passagiers dat wordt getroffen door annuleringen zonder voorafgaande waarschuwing en door langdurige vertragingen. (4) De Gemeenschap dient derhalve de bij die verordening vastgestelde beschermingsnormen te verhogen, teneinde de rechten van de passagier uit te breiden en ervoor te zorgen dat de luchtvaartmaatschappijen onder geharmoniseerde voorwaarden hun bedrijf uitoefenen op een geliberaliseerde markt.’

4 Punt 15 van de considerans van verordening nr. 261/2004 luidt als volgt: ‘Er dient te worden geacht sprake te zijn van buitengewone omstandigheden wanneer een besluit van het luchtverkeersbeheer voor een specifiek vliegtuig op een specifieke dag een langdurige vertraging, een vertraging van een nacht of de annulering van één of meer vluchten van dat vliegtuig veroorzaakt, ook al heeft de betrokken luchtvaartmaatschappij alle redelijke inspanningen geleverd om de vertragingen of annuleringen te voorkomen.’ 5 Artikel 2Artikel 2 van de verordening, ‘Definities’, bepaalt: ‘Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder: - […] l) ‘annulering’: het niet uitvoeren van een geplande vlucht waarop ten minste één plaats was geboekt.’

6 Artikel 5Artikel 5 van de verordening, ‘Annulering’, luidt als volgt: ‘1. In geval van annulering van een vlucht: a) wordt de betrokken passagiers door de luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert bijstand geboden als bedoeld in artikel 8artikel 8; - […]

319

c) hebben de betrokken passagiers recht op de in artikel 7artikel 7 bedoelde compensatie door de luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert, tenzij - […] iii) de annulering hun minder dan zeven dagen voor de geplande vertrektijd wordt meegedeeld en hun een andere vlucht naar hun bestemming wordt aangeboden die niet eerder dan één uur voor de geplande vertrektijd vertrekt en hen minder dan twee uur later dan de geplande aankomsttijd op de eindbestemming brengt.

- […] 3. Een luchtvaartmaatschappij die een vlucht uitvoert, is niet verplicht compensatie te betalen als bedoeld in artikel 7artikel 7 indien zij kan aantonen dat de annulering het gevolg is van buitengewone omstandigheden die ondanks het treffen van alle redelijke maatregelen niet voorkomen konden worden. - […]’

7 Artikel 6Artikel 6 van verordening nr. 261/2004, ‘Vertraging’, luidt als volgt: ‘1. Wanneer een luchtvaartmaatschappij die een vlucht uitvoert redelijkerwijs kan verwachten dat een vlucht een vertraging tot na de geplande vertrektijd oploopt, en wel a) van twee uur of meer voor alle vluchten van 1500 km of minder, b) van drie uur of meer voor alle vluchten binnen de Gemeenschap van meer dan 1500 km en voor alle andere vluchten tussen 1500 en 3500 km, of c) van vier uur of meer voor alle vluchten die niet onder a of b vallen, wordt de passagiers door de luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert, bijstand geboden als bedoeld in i) artikel 9, lid 1artikel 9, lid 1, sub a, en artikel 9, lid 2artikel 9, lid 2, en ii) artikel 9, lid 1artikel 9, lid 1, sub b, en artikel 9, lid 1artikel 9, lid 1, sub c, in geval de vertrektijd, naar redelijkerwijs wordt verwacht, ten vroegste daags na de geplande vertrektijd is, en iii) artikel 8, lid 1artikel 8, lid 1, sub a, in geval van een vertraging van ten minste vijf uur.

2. In ieder geval volgt de aanbieding van de bijstand binnen de in dit artikel voor iedere vluchtafstand bepaalde tijdspanne.’

320

8 Artikel 7Artikel 7 van de verordening, ‘Recht op compensatie’, bepaalt: ‘1. Wanneer naar dit artikel wordt verwezen, krijgen de passagiers compensatie ten belope van: a) 250 EUR voor alle vluchten tot en met 1500 km; b) 400 EUR voor alle intracommunautaire vluchten van meer dan 1500 km, en voor alle andere vluchten tussen 1500 en 3500 km; c) 600 EUR voor alle niet onder a of b vallende vluchten.

Bij de bepaling van de afstand wordt gekeken naar de laatste bestemming waar de passagier als gevolg van de instapweigering of annulering na de geplande tijd zal aankomen. 2. Indien de passagiers een andere vlucht naar hun eindbestemming wordt aangeboden overeenkomstig artikel 8artikel 8, en de aankomsttijd niet meer dan hieronder vermeld afwijkt van de geplande aankomsttijd van de oorspronkelijk geboekte vlucht: a) twee uur voor alle vluchten van 1500 km of minder, of b) drie uur voor alle vluchten binnen de Gemeenschap van meer dan 1500 km en voor alle andere vluchten tussen 1500 en 3500 km, of c) vier uur voor alle vluchten die niet onder a of b vallen,

kan de luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert de compensatiebedragen vermeld in lid 1 met 50 % verlagen. - […]’

9 Artikel 8, lid 1Artikel 8, lid 1 van de verordening bepaalt dat wanneer naar dit artikel wordt verwezen, de passagiers de keuze krijgen tussen terugbetaling van het ticket en een retourvlucht naar het eerste vertrekpunt (lid 1, sub a), of een andere vlucht onder vergelijkbare vervoersvoorwaarden naar hun eindbestemming (lid 1, sub b en c). 10 Volgens artikel 9artikel 9 van verordening nr. 261/2004 krijgen de passagiers, wanneer naar dit artikel wordt verwezen, gratis maaltijden en verfrissingen (artikel 9, lid 1artikel 9, lid 1, sub a), hotelaccommodatie en vervoer naar de plaats van de accommodatie (artikel 9, lid 1artikel 9, lid 1, sub b en c), alsook de mogelijkheid twee gratis telefoongesprekken te verrichten of twee gratis telex-, fax- of e-mailberichten te verzenden (artikel 9, lid 2artikel 9, lid 2).

Hoofdgedingen en prejudiciële vragen

321

Zaak C-402/07 11 De Sturgeons hebben bij Condor een retourvlucht van Frankfurt-am-Main (Duitsland) naar Toronto (Canada) geboekt. 12 Het tijdstip van vertrek van de terugvlucht van Toronto naar Frankfurt-am-Main was vastgesteld op 9 juli 2005 om 16 uur 20. Na het inchecken werd de passagiers van deze vlucht meegedeeld dat deze werd geannuleerd, zoals ook te lezen stond op het vertrekbord van de luchthaven. Zij hebben hun bagage teruggenomen en zijn vervolgens naar een hotel gebracht, waar zij hebben overnacht. De volgende dag hebben zij bij de balie van een andere luchtvaartmaatschappij ingecheckt voor een vlucht waarvan het nummer overeenkwam met die van de boeking. Condor heeft voor de betrokken dag geen nieuwe vlucht met hetzelfde vluchtnummer gepland. De passagiers kregen andere zitplaatsen dan die welke hun de dag ervoor waren toegewezen. Zij werden ook niet op een door een andere maatschappij geplande vlucht overgeboekt. De betrokken vlucht is in Frankfurt-am-Main aangekomen op 11 juli 2005 tegen 7 uur, ongeveer 25 uur later dan gepland. 13 De Sturgeons waren van mening dat, gelet op al deze omstandigheden, in het bijzonder de vertraging van meer dan 25 uur, geen sprake was van vertraging maar van annulering van de vlucht. 14 De Sturgeons hebben bij het Amtsgericht Rüsselsheim (Duitsland) beroep tegen Condor ingesteld. Zij vorderden een compensatie van 600 EUR per persoon, alsook schadevergoeding, aangezien de geleden schade volgens hen niet voortvloeide uit een vertraging, maar uit een annulering van de vlucht. 15 Volgens Condor diende de aldus ingediende vordering te worden afgewezen, aangezien er sprake was van een vertraging en niet van een annulering van de betrokken vlucht. Nadat zij in de precontentieuze fase een orkaan in de Caraïbische Zee als verklaring voor deze vertraging had aangevoerd, gaf zij in de procedure voor de rechter technische defecten aan het vliegtuig en ziekte van de bemanning als oorzaken op. 16 Het Amtsgericht Rüsselsheim oordeelde dat de vlucht vertraagd was en niet was geannuleerd, en heeft de vordering tot compensatie van de Sturgeons dan ook afgewezen. Dezen hebben tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld bij het Landgericht Darmstadt, dat het in eerste aanleg gewezen vonnis heeft bevestigd. 17 De Sturgeons hebben daarop bij het Bundesgerichtshof beroep tot ‘Revision’ ingesteld. 18 Aangezien het Bundesgerichtshof van oordeel is dat de uitkomst van het geding afhangt van de uitlegging van de artikelen 2artikelen 2, sub l, en 5, lid 15, lid 1, sub c, van verordening nr. 261/2004, heeft het de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: […]

Zaak C-432/07

322

19 Böck en Lepuschitz boekten bij Air France een reguliere retourvlucht van Wenen (Oostenrijk) naar Mexico City (Mexico) via Parijs (Frankrijk). 20 Het tijdstip van vertrek van de vlucht Mexico City-Parijs die Böck en Lepuschitz moesten nemen, was vastgesteld op 7 maart 2005 om 21 uur 30. Bij het inchecken werd de betrokkenen nog vóór de eigenlijke incheckprocedure begon, onmiddellijk meegedeeld dat hun vlucht was geannuleerd. Deze annulering was het gevolg van een wijziging van de dienstregeling op de lijn tussen Mexico City en Parijs ten gevolge van een technisch defect aan een toestel dat de verbinding tussen Parijs en Mexico City diende te verzekeren en van de verplichting van het boordpersoneel om de wettelijk voorgeschreven rusttijden te respecteren. 21 Om vroeger ter bestemming aan te komen, aanvaardden Böck en Lepuschitz het aanbod van Air France om een vlucht van luchtvaartmaatschappij Continental Airlines te nemen, waarvan het vertrek was gepland voor de volgende dag, 8 maart 2005, om 12 uur 20. Hun tickets werden eerst geannuleerd, voordat hun nieuwe tickets werden overhandigd aan het loket van deze laatste maatschappij. 22 De overige passagiers van deze vlucht Mexico City-Parijs, die niet de vlucht van Continental Airlines hebben genomen, hebben samen met nog een aantal bijkomende passagiers Mexico verlaten op 8 maart 2005 om 19 uur 35. Deze vlucht, waarvan het beginnummer werd gevolgd door de letter ‘A’, vond plaats naast de geregelde vlucht die eveneens door Air France op dezelfde dag werd verzekerd. 23 Böck en Lepuschitz zijn bijna 22 uur later dan gepland in Wenen aangekomen. 24 Zij hebben bij het Bezirksgericht für Handelssachen Wien (Oostenrijk) beroep tegen Air France ingesteld. Op grond van de artikelen 5artikelen 5 en 7, lid 17, lid 1, sub c, van verordening nr. 261/2004 vorderden zij elk 600 EUR als compensatie voor de annulering van hun vlucht. Deze rechtbank heeft deze vordering afgewezen, overwegende dat de vlucht, ondanks de duidelijke vertraging ervan, op grond van verordening nr. 261/2004 niet als geannuleerd kon worden beschouwd. Böck en Lepuschitz hebben tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld bij het Handelsgericht Wien. 25 Daarop heeft het Handelsgericht Wien besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen: […] 26 Bij beschikking van de president van het Hof van 19 oktober 2007 zijn de zaken C402/07 et C-432/07 gevoegd voor de schriftelijke en de mondelinge behandeling en voor het arrest.

Beantwoording van de prejudiciële vragen 27 Verzoekers in het hoofdgeding hebben voor de verwijzende rechters gevorderd dat Condor en Air France zouden worden veroordeeld tot betaling van de in artikel 7artikel 7 van verordening nr. 261/2004 bedoelde compensatie op grond dat deze maatschappijen hen respectievelijk 25 en 22 uur later dan de geplande aankomsttijd op de luchthaven

323

van bestemming hebben gebracht. Condor en Air France stellen dat verzoekers geen recht op compensatie hebben, aangezien de betrokken vluchten niet zijn geannuleerd, maar vertraging hebben opgelopen en verordening nr. 261/2004 slechts een recht op compensatie verleent in geval van annulering van de vlucht. Deze luchtvaartmaatschappijen stellen bovendien dat de vertraging van deze vluchten te wijten was aan technische defecten aan het vliegtuig, die vallen onder het begrip ‘buitengewone omstandigheden’ in de zin van artikel 5, lid 3artikel 5, lid 3, van verordening nr. 261/2004, zodat zij zijn bevrijd van hun verplichting om een compensatie te betalen. 28 Voor het geven van een nuttig antwoord aan de verwijzende rechters dienen de gestelde vragen dan ook aldus te worden opgevat dat dezen hiermee in wezen wensen te vernemen — of een vertraging van de vlucht als een annulering van de vlucht in de zin van de artikelen 2artikelen 2, sub l, en 55, van verordening nr. 261/2004 dient te worden beschouwd wanneer het gaat om een langdurige vertraging; — of de artikelen 5artikelen 5, 66 et 77 van verordening nr. 261/2004 aldus dienen te worden uitgelegd dat passagiers van vertraagde vluchten voor de toepassing van het in artikel 7artikel 7 van deze verordening bedoelde recht op compensatie met passagiers van geannuleerde vluchten kunnen worden gelijkgesteld, en — of een technisch probleem aan een luchtvaartuig valt onder het begrip ‘buitengewone omstandigheden’ in de zin van artikel 5, lid 3artikel 5, lid 3, van verordening nr. 261/2004.

Eerste onderdeel van de prejudiciële vragen: begrip vertraging 29 Verordening nr. 261/2004 bevat geen definitie van het begrip ‘vertraging van de vlucht’. Dit begrip kan evenwel nader worden toegelicht aan de hand van de context waarvan het deel uitmaakt. 30 In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat een ‘vlucht’ in de zin van verordening nr. 261/2004 bestaat in een luchtvervoerhandeling die wordt uitgevoerd door een luchtvaartmaatschappij die het traject ervan vaststelt (arrest van 10 juli 2008, Emirates Airlines, C-173/07, Jurispr. p. I-5237, punt 40 (NJ 2009, 39NJ 2009, 39; red.)). Het traject vormt aldus een essentieel onderdeel van de vlucht, die wordt uitgevoerd volgens een vooraf door de vervoerder vastgestelde planning. 31 Voorts blijkt uit artikel 6artikel 6 van verordening nr. 261/2004 dat de gemeenschapswetgever bij het begrip ‘vertraging van de vlucht’ slechts een vertraging van de geplande vertrektijd voor ogen had, wat dus impliceert dat de andere — na de vertrektijd spelende — factoren die een negatieve weerslag op de vlucht hebben, ongewijzigd moeten blijven. 32 Een vlucht is aldus ‘vertraagd’ in de zin van artikel 6artikel 6 van verordening nr. 261/2004 indien zij volgens de oorspronkelijke planning wordt uitgevoerd en de daadwerkelijke vertrektijd later valt dan de geplande vertrektijd.

324

33 In de tweede plaats wordt volgens artikel 2artikel 2, sub l, van verordening nr. 261/2004 bij de annulering van een vlucht, anders dan bij de vertraging ervan, een oorspronkelijk geplande vlucht niet uitgevoerd. Geannuleerde en vertraagde vluchten vormen dus twee duidelijk onderscheiden categorieën van vluchten. Uit deze verordening kan dus niet worden afgeleid dat een vertraagde vlucht als een ‘geannuleerde vlucht’ kan worden gekwalificeerd op de loutere grond dat de vertraging enige tijd of zelfs lang heeft geduurd. 34 Bijgevolg kan een vertraagde vlucht ongeacht de duur van de vertraging, ook al is deze lang, niet als geannuleerd worden beschouwd wanneer uiteindelijk wordt vertrokken overeenkomstig de oorspronkelijk vastgestelde planning. 35 Wanneer de passagiers worden vervoerd op een vlucht die na de oorspronkelijk geplande vertrektijd vertrekt, kan de vlucht dus slechts als ‘geannuleerd’ worden beschouwd indien de luchtvaartmaatschappij de passagiers met een andere vlucht vervoert, waarvan de oorspronkelijke planning verschilt van die van de oorspronkelijk geplande vlucht. 36 Aldus kan in beginsel worden geconcludeerd dat er sprake is van een annulering wanneer de oorspronkelijk geplande en vertraagde vlucht wordt vervangen door een andere vlucht, dat wil zeggen wanneer de planning van de oorspronkelijke vlucht wordt opgegeven en de passagiers van deze vlucht zich aansluiten bij de passagiers van een vlucht die eveneens is gepland, los van de vlucht die de aldus overgeboekte passagiers hebben geboekt. 37 Daarentegen kan op basis van de melding van een ‘vertraging’ of een ‘annulering’ op het vertrekbord van de luchthaven of door het personeel van de luchtvaartmaatschappij in beginsel niet worden geconcludeerd dat er sprake is van een vertraging of een annulering van een vlucht. Het feit dat de passagiers hun bagage terugnemen of nieuwe instapkaarten krijgen, is in beginsel evenmin bepalend. Deze omstandigheden houden immers geen verband met de objectieve kenmerken van de vlucht als zodanig. Zij kunnen te wijten zijn aan een onjuiste kwalificatie of aan factoren die eigen zijn aan de betrokken luchthaven of zij kunnen noodzakelijkerwijs voortvloeien uit de wachttijd en de noodzaak voor de betrokken passagiers om in een hotel te overnachten. 38 Het is in beginsel evenmin bepalend dat de groep reizigers die oorspronkelijk hebben geboekt, grotendeels dezelfde samenstelling heeft als die van de later vervoerde groep. Naarmate de vertraging ten opzichte van de oorspronkelijk geplande vertrektijd groter wordt, kan het aantal reizigers van de eerste groep immers verminderen, omdat aan bepaalde reizigers een andere vlucht wordt aangeboden en andere reizigers om persoonlijke redenen ervan afzien de vertraagde vlucht te nemen. Omgekeerd verzet niets zich ertegen dat de vervoerder vóór het opstijgen van het vliegtuig waarvan de vlucht vertraagd is, extra passagiers toelaat naarmate plaatsen vrijkomen op de oorspronkelijk geplande vlucht. 39 Gelet op het bovenstaande dient op het eerste onderdeel van de vragen te worden geantwoord dat de artikelen 2artikelen 2, sub l, 5 en 6 van verordening nr. 261/2004 aldus dienen te worden uitgelegd dat een vertraagde vlucht, ongeacht de duur van de vertraging, ook al is deze lang, niet als geannuleerd kan worden beschouwd wanneer zij overeenkomstig de oorspronkelijke planning van de luchtvaartmaatschappij wordt uitgevoerd.

325

Tweede onderdeel van de prejudiciële vragen: recht op compensatie in geval van vertraging 40 Artikel 5, lid 1Artikel 5, lid 1, van verordening nr. 261/2004 bepaalt dat in geval van annulering van een vlucht de betrokken passagiers recht hebben op de in artikel 7artikel 7 van deze verordening bedoelde compensatie door de luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert. 41 Daarentegen vloeit niet uitdrukkelijk uit de tekst van verordening nr. 261/2004 voort dat passagiers van vertraagde vluchten een dergelijk recht hebben. Volgens de rechtspraak van het Hof moet voor de uitlegging van een gemeenschapsrechtelijke bepaling evenwel niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context ervan en met de doelstellingen die worden nagestreefd door de regeling waarvan zij deel uitmaakt (zie met name arresten van 19 september 2000, Duitsland/Commissie, C-156/98, Jurispr. p. I-6857, punt 50, en 7 december 2006, SGAE, C-306/05, Jurispr. p. I-11519, punt 34). 42 Het dispositief van een gemeenschapshandeling is onafscheidelijk verbonden met de motivering ervan, en moet, indien nodig, worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot de vaststelling ervan hebben geleid (arrest van 29 april 2004, Italië/Commissie, C-298/00 P, Jurispr. p. I-4087, punt 97 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 43 Weliswaar voorziet enkel artikel 5, lid 3artikel 5, lid 3, van verordening nr. 261/2004, dat betrekking heeft op de annulering van de vlucht, in de mogelijkheid voor luchtvaartmaatschappijen om ‘buitengewone omstandigheden’ aan te voeren en zich aldus te onttrekken aan de verplichting om de in artikel 7artikel 7 van deze verordening bedoelde compensatie te betalen, maar volgens punt 15 van de considerans van deze verordening kan deze rechtvaardigingsgrond ook worden aangevoerd wanneer een besluit van het luchtverkeersbeheer voor een specifiek vliegtuig op een specifieke dag ‘een langdurige vertraging [of] een vertraging van een nacht’ veroorzaakt. Aangezien het begrip ‘langdurige vertraging’ in het kader van de buitengewone omstandigheden ter sprake wordt gebracht, moet ervan worden uitgegaan dat de wetgever ook een recht op compensatie heeft verbonden aan de langdurige vertraging. 44 Dit wordt impliciet bevestigd door het doel van verordening nr. 261/2004, aangezien uit de punten 1 tot en met 4 en met name uit punt 2 van de considerans van deze verordening blijkt dat deze verordening beoogt een hoog niveau van bescherming van luchtreizigers te waarborgen, ongeacht of zij worden geconfronteerd met een instapweigering, een annulering of een vertraging van de vlucht, aangezien zij in al deze gevallen soortgelijke ernstige moeilijkheden en ongemak ondervinden die verband houden met het luchtvervoer. 45 Dit geldt temeer daar de bepalingen die rechten verlenen aan luchtreizigers, daaronder begrepen die welke een recht op compensatie verlenen, ruim dienen te worden uitgelegd (zie in die zin arrest van 22 december 2008, Wallentin-Hermann, C549/07, Jurispr. p. I-00000, punt 17 (NJ 2009, 230NJ 2009, 230; red.)). 46 In deze omstandigheden kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat passagiers van vertraagde vluchten geen recht op compensatie hebben en voor de

326

toekenning van dit recht niet met passagiers van geannuleerde vluchten kunnen worden gelijkgesteld. 47 Voorts moet een gemeenschapshandeling volgens een algemeen uitleggingsbeginsel zo veel mogelijk aldus worden uitgelegd dat de geldigheid ervan niet wordt aangetast (zie in die zin arrest van 4 oktober 2001, ItaliĂŤ/Commissie, C-403/99, Jurispr. p. I-6883, punt 37). Wanneer een gemeenschapsrechtelijke bepaling voor verschillende uitleggingen vatbaar is, moet de voorkeur worden gegeven aan de uitlegging die de nuttige werking van de bepaling kan verzekeren (zie met name arresten van 22 september 1988, Land de Sarre e.a., 187/87, Jurispr. p. 5013, punt 19, en 24 februari 2000, Commissie/Frankrijk, C-434/97, Jurispr. p. I-1129, punt 21). 48 Elke gemeenschapshandeling dient in overeenstemming met het gehele primaire recht te worden uitgelegd, daaronder begrepen het beginsel van gelijke behandeling, dat vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij dit objectief gerechtvaardigd is (arresten van 14 december 2004, Swedish Match, C-210/03, Jurispr. p. I-11893, punt 70 (NJ 2005, 378NJ 2005, 378; red.), en 10 januari 2006, IATA en ELFAA, C-344/04, Jurispr. p. I-403, punt 95 (NJ 2006, 372NJ 2006, 372; red.)). 49 Gelet op het doel van verordening nr. 261/2004, de bescherming van luchtreizigers te verbeteren door de schade die de betrokkenen tijdens het luchtvervoer lijden, te vergoeden, dienen de onder deze verordening vallende situaties met name op basis van de aard en de omvang van de verschillende ongemakken en nadelen die de betrokken passagiers hebben ondervonden, te worden vergeleken (zie in die zin arrest IATA en ELFAA, reeds aangehaald, punten 82, 85, 97 en 98). 50 In casu dient de situatie van passagiers van vertraagde vluchten te worden vergeleken met die van passagiers van geannuleerde vluchten. 51 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat verordening nr. 261/2004 ertoe strekt onmiddellijke en gestandaardiseerde compensatie voor schade te bieden, dit door verschillende soorten maatregelen die in de regelingen betreffende de instapweigering, de annulering of de langdurige vertraging van vluchten aan bod komen (zie in die zin arrest IATA en ELFAA, reeds aangehaald, punt 43). 52 Met deze maatregelen beoogt verordening nr. 261/2004 onder meer de schade te herstellen die voor de betrokken passagiers bestaat in het geleden tijdsverlies, dat gelet op het onomkeerbare karakter ervan slechts door een compensatie kan worden goedgemaakt. 53 Deze schade wordt zowel geleden door passagiers van geannuleerde vluchten als door passagiers van vertraagde vluchten, indien de tijd om hen naar hun bestemming te vervoeren langer duurt dan oorspronkelijk door de luchtvaartmaatschappij is vastgesteld. 54 Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat de passagiers waarvan de vlucht is geannuleerd en die waarvan de vlucht vertraagd is, vergelijkbare schade lijden, namelijk tijdsverlies, en zich aldus voor de toepassing van het in artikel 7artikel 7 van verordening nr. 261/2004 bedoelde recht op compensatie in een vergelijkbare situatie bevinden. 55 Meer bepaald verschilt de situatie van passagiers van vertraagde vluchten nauwelijks van die van passagiers van geannuleerde vluchten die overeenkomstig artikel 5, lid

327 Â Â

1artikel 5, lid 1, sub c-iii, van verordening nr. 261/2004 een andere vlucht aangeboden krijgen en in extremis, op het ogenblik zelf dat zij op de luchthaven aankomen, ervan op de hoogte kunnen worden gebracht dat de vlucht is geannuleerd (zie arrest van 9 juli 2009, Rehder, C-204/08, Jurispr. p. I-00000, punt 19). 56 Deze twee categorieën van passagiers worden immers in beginsel op hetzelfde ogenblik ingelicht over het voorval dat hun vervoer door de lucht bemoeilijkt. En ook al worden zij naar hun eindbestemming vervoerd, bereiken zij deze later dan oorspronkelijk gepland en lijden zij dus een vergelijkbaar tijdsverlies. 57 Passagiers die overeenkomstig artikel 5, lid 1artikel 5, lid 1, sub c-iii, van verordening nr. 261/2004 een andere vlucht aangeboden krijgen, hebben recht op de in artikel 7artikel 7 van deze verordening bedoelde compensatie wanneer de hun door de vervoerder aangeboden andere vlucht niet eerder dan één uur voor de geplande vertrektijd vertrekt en hen niet minder dan twee uur later dan de geplande aankomsttijd op de eindbestemming brengt. Deze passagiers kunnen dus aanspraak maken op compensatie wanneer zij drie of meer uren tijd verliezen ten opzichte van de oorspronkelijke planning van de vervoerder. 58 Indien anderzijds de passagiers van vertraagde vluchten geen aanspraak op compensatie zouden kunnen maken, zouden zij minder gunstig worden behandeld, hoewel zij in voorkomend geval tijdens hun vervoer een vergelijkbaar tijdverlies van drie uur of meer lijden. 59 Een dergelijk verschil in behandeling lijkt door geen enkele objectieve overweging te kunnen worden gerechtvaardigd. 60 Aangezien de schade die luchtreizigers in geval van annulering of langdurige vertraging lijden, vergelijkbaar is, kunnen passagiers van vertraagde vluchten en passagiers van geannuleerde vluchten niet verschillend worden behandeld zonder dat inbreuk wordt gemaakt op het beginsel van gelijke behandeling. Dit geldt temeer gelet op het doel van verordening nr. 261/2004, de bescherming van alle luchtreizigers te verbeteren. 61 In deze omstandigheden dient te worden vastgesteld dat de passagiers van vertraagde vluchten aanspraak kunnen maken op de in artikel 7artikel 7 van verordening nr. 261/2004 bedoelde compensatie wanneer zij door dergelijke vluchten drie of meer uren tijd verliezen, dat wil zeggen wanneer zij hun eindbestemming drie of meer uren na de door de luchtvaartmaatschappij oorspronkelijk geplande aankomsttijd bereiken. 62 Deze oplossing is overigens in overeenstemming met punt 15 van de considerans van verordening nr. 261/2004. Zoals in punt 43 van het onderhavige arrest is gezegd, moet er immers van worden uitgegaan dat de wetgever via dit punt van de considerans ook een recht op compensatie heeft verbonden aan de ‘langdurige vertraging’. Dit begrip betreft een vertraging waaraan de wetgever bepaalde rechtsgevolgen verbindt. Aangezien artikel 6artikel 6 van de verordening reeds de mogelijkheid biedt dergelijke rechtsgevolgen te verbinden aan de vertraging van bepaalde vluchten met twee uur of meer, betreft punt 15 van de considerans van de verordening noodzakelijkerwijs vertragingen van drie uur of meer. 63 Het bedrag van de krachtens artikel 7, lid 1artikel 7, lid 1, van verordening nr. 261/2004 aan een passagier verschuldigde compensatie kan met 50 % worden verlaagd

328

indien is voldaan aan de voorwaarden van artikel 7, lid 2artikel 7, lid 2, van deze verordening. Ook al wordt in deze laatste bepaling slechts verwezen naar het geval dat de passagier een andere vlucht wordt aangeboden, dient te worden vastgesteld dat de verlaging van het bedoelde compensatiebedrag enkel afhangt van de vertraging die de passagiers hebben opgelopen, zodat niets zich verzet tegen de overeenkomstige toepassing van deze bepaling op compensaties die worden betaald aan passagiers van vertraagde vluchten. Hieruit volgt dat het bedrag van de compensatie die verschuldigd is aan de passagier van een vertraagde vlucht die drie of meer uren na de geplande aankomsttijd zijn eindbestemming bereikt, overeenkomstig artikel 7, lid 2, sub c, van verordening nr. 261/2004 met 50 % kan worden verlaagd wanneer de vertraging voor een niet onder artikel 7, lid 2, sub a en b, vallende vlucht minder dan vier uur bedraagt. 64 Aan de conclusie in punt 61 van het onderhavige arrest wordt niet afgedaan door het feit dat artikel 6artikel 6 van verordening nr. 261/2004 voor passagiers van vertraagde vluchten voorziet in verschillende vormen van bijstand als bedoeld in de artikelen 8artikelen 8 en 99 van deze verordening. 65 Zoals het Hof reeds heeft opgemerkt, voorziet verordening nr. 261/2004 immers in verschillende soorten maatregelen om onmiddellijke en gestandaardiseerde compensatie te bieden voor de verschillende ongemakken die worden veroorzaakt door vertragingen in het vervoer van passagiers door de lucht (zie in die zin arrest IATA en ELFAA, reeds aangehaald, punten 43 en 45). 66 Deze maatregelen zijn autonoom in die zin dat zij verschillende doelstellingen nastreven en verschillende door deze vertragingen veroorzaakte nadelen beogen te herstellen. 67 Voorts heeft de wetgever met de vaststelling van verordening nr. 261/2004 ook de belangen van de luchtreizigers met die van de luchtvaartmaatschappijen willen verzoenen. Hij heeft deze reizigers bepaalde rechten verleend en tegelijkertijd in punt 15 van de considerans en artikel 5, lid 3artikel 5, lid 3, van de verordening bepaald dat de luchtvaartmaatschappijen niet verplicht zijn compensatie te betalen indien zij kunnen aantonen dat de annulering of de langdurige vertraging het gevolg is van buitengewone omstandigheden die ondanks het treffen van alle redelijke maatregelen niet voorkomen konden worden, dat wil zeggen van omstandigheden waarop de luchtvaartmaatschappij geen daadwerkelijke invloed kan uitoefenen. 68 Voorts laat de nakoming van de verplichtingen op grond van verordening nr. 261/2004 de mogelijkheid voor deze vervoerders onverlet om van eenieder die de vertraging heeft veroorzaakt, ook van derden, terugbetaling te vorderen, zoals artikel 13artikel 13 van deze verordening bepaalt. Deze terugbetaling kan de financiële lasten die deze vervoerders als gevolg van deze verplichtingen dragen, dus geheel of gedeeltelijk compenseren. Bovendien lijkt het niet onredelijk dat deze lasten, onder voorbehoud van bovengenoemd recht op terugbetaling, in de eerste plaats worden gedragen door de luchtvaartmaatschappijen, waaraan de betrokken passagiers zijn gebonden door een vervoerscontract dat hun recht geeft op een vlucht die niet geannuleerd of vertraagd zou mogen zijn (arrest IATA et ELFAA, reeds aangehaald, punt 90). 69 Gelet op het bovenstaande dient op het tweede onderdeel van de prejudiciële vragen te worden geantwoord dat de artikelen 5artikelen 5, 66 en 77 van verordening nr.

329

261/2004 aldus moeten worden uitgelegd dat passagiers van vertraagde vluchten voor de toepassing van het recht op schadevergoeding met passagiers van geannuleerde vluchten kunnen worden gelijkgesteld en aldus aanspraak kunnen maken op de in artikel 7 van deze verordening bedoelde compensatie, wanneer zij door een vertraging van de vlucht drie of meer uren tijd verliezen, dat wil zeggen wanneer zij hun eindbestemming drie of meer uren na de door de luchtvaartmaatschappij oorspronkelijk geplande aankomsttijd bereiken. Een dergelijke vertraging verleent de passagiers evenwel geen recht op compensatie indien de luchtvaartmaatschappij kan aantonen dat de langdurige vertraging het gevolg is van buitengewone omstandigheden die ondanks het treffen van alle redelijke maatregelen niet voorkomen konden worden, dat wil zeggen van omstandigheden waarop de luchtvaartmaatschappij geen daadwerkelijke invloed kan uitoefenen.

Derde vraag in zaak C-432/07: buitengewone omstandigheden ten gevolge van een technisch probleem aan een luchtvaartuig 70 Het Hof heeft reeds geoordeeld dat artikel 5, lid 3artikel 5, lid 3, van verordening nr. 261/2004 aldus moet worden uitgelegd dat een technisch probleem aan een luchtvaartuig dat de annulering van een vlucht tot gevolg heeft, niet valt onder het begrip ‘buitengewone omstandigheden’ in de zin van deze bepaling, tenzij dit probleem voortvloeit uit gebeurtenissen die wegens hun aard of hun oorsprong niet inherent zijn aan de normale uitoefening van de activiteit van de betrokken luchtvaartmaatschappij, en deze hierop geen daadwerkelijke invloed kan uitoefenen (arrest Wallentin-Hermann, reeds aangehaald, punt 34). 71 Dezelfde conclusie dringt zich op wanneer in geval van vertraging van een vlucht een beroep wordt gedaan op artikel 5, lid 3artikel 5, lid 3, van verordening nr. 261/2004. 72 Aldus dient op de derde vraag in zaak C-432/07 te worden geantwoord dat artikel 5, lid 3artikel 5, lid 3, van verordening nr. 261/2004 aldus moet worden uitgelegd dat een technisch probleem aan een luchtvaartuig dat de annulering of de vertraging van een vlucht tot gevolg heeft, niet onder het begrip ‘buitengewone omstandigheden’ in de zin van deze bepaling valt, tenzij dit probleem voortvloeit uit gebeurtenissen die wegens hun aard of hun oorsprong niet inherent zijn aan de normale uitoefening van de activiteit van de betrokken luchtvaartmaatschappij, en deze hierop geen daadwerkelijke invloed kan uitoefenen. […]

Het Hof van Justitie (Vierde kamer) verklaart voor recht: [zie cursieve kop]

NootNaar bovenNaar boven Auteur: M.R. Mok

330

1.Compensatie voor annulering en vertraging van luchtvervoer Verordening (EG) nr. 261/2004 bevat een regeling van consumentenbescherming voor passagiers van geregeld luchtvervoer. In de ruim vijf jaar van haar bestaan heeft de verordening al tot heel wat jurisprudentie geleid.[1.][1.] In de noot in de NJ onder het arrest Wallentin (zie voetnoot 1) heb ik geschreven: ‘Het besproken arrest betreft een moeilijke materie, waarin bovendien een groot publiek is geïnteresseerd. Het is belangrijk daarin helderheid te scheppen. Dat is nu niet direct wat het Hof heeft gedaan.’ Het ging daar met name om het begrip ‘buitengewone omstandigheden’, en dan vooral in de verschijningsvorm van vliegtechnische redenen. Het Hof heeft toen overwogen dat de bepaling over buitengewone omstandigheden in de verordening (artikel 5, lid 3artikel 5, lid 3[2.][2.]), omdat het een uitzonderingsbepaling is, restrictief moet worden opgevat. In die zaak heeft het Hof wel een op zichzelf verhelderende omschrijving van technische problemen gegeven door te oordelen: ‘[...] dat een technisch probleem bij een luchtvaartuig dat annulering van een vlucht tot gevolg heeft, niet valt onder het begrip «buitengewone omstandigheden» in de zin van deze bepaling, behoudens indien dit probleem voortvloeit uit gebeurtenissen die wegens hun aard of hun oorsprong niet inherent zijn aan de normale uitoefening van de activiteit van de betrokken luchtvaartmaatschappij, en waarop deze geen daadwerkelijke invloed kan uitoefenen. ’ In de in bovenstaand arrest besproken eerste zaak (Sturgeon) kan men zien dat luchtvaartmaatschappijen soms een verrassende opvatting van het begrip ‘buitengewone omstandigheden’ hanteren. In die zaak gaf de Duitse chartermaatschappij Condor als reden voor een, wat zij noemde, vertraging vóór het geding bij de nationale rechter een orkaan in de Caraïbische Zee op, maar bij die rechter eerst technische defecten aan het vliegtuig en later ziekte van de bemanning. Duitse rechters in eerste en tweede instantie stelden de maatschappij in het gelijk, maar het Bundesgerichtshof rook lont en vroeg een prejudiciële beslissing. In beide in het arrest besproken gevallen kwamen de compensatie eisende passagiers met een aanzienlijke vertraging op hun bestemming aan. Voor de familie Sturgeon in de eerste zaak (tegen Condor), was dat ongeveer 25 uur, voor Böck en Lepuschitz in de tweede zaak (tegen Air France) ongeveer 22 uur. In beide gevallen werden de genoemde reizigers omgeboekt op een vliegtuig van een andere maatschappij. Daarvoor werden, ook in beide gevallen, vliegtechnische redenen opgegeven. 2.Annulering en vertraging Zowel de Sturgeons als Blöck c.s. waren van mening dat hun vlucht was geannuleerd. In het eerste geval heeft Condor dit betwist en verdedigd dat er alleen sprake was van vertraging. In het tweede geval was de passagiers (naar aan te nemen is: door of namens Air France) vóór het inchecken meegedeeld dat hun vlucht was geannuleerd, maar het nationale gerecht waarvoor Blöck c.s. compensatie van Air France hadden gevorderd, het Bezirksgericht für Handelssachen Wien, oordeelde dat er slechts vertraging was opgetreden. In hoger beroep heeft het Handelsgericht Wien een prejudiciële beslissing gevraagd over de afbakening van de begrippen annulering en vertraging. De rechtsgevolgen van annulering en van vertraging zijn verschillend. Beide zaken verschillen daarmee van de zaak Wallentin, waarin onomstreden vaststond dat er sprake was van annulering. Alitalia betwiste toen echter dat deze annulering haar

331

toe te rekenen was, aangezien er sprake geweest zou zijn van buitengewone omstandigheden. Bij annulering die niet ten minste zeven dagen tevoren aan de reizigers is meegedeeld, en waarbij geen vervangende vlucht is aangeboden die de reizigers in minder dan twee uur op hun bestemming zou brengen, hebben de reizigers in principe recht op compensatie in geld, afhankelijk van de te vliegen afstand, van maximaal EUR 600. Bij vertraging, niet veroorzaakt door annulering, hebben de reizigers, afhankelijk van de duur daarvan (minimaal twee uur) recht op bepaalde faciliteiten als verversingen, maaltijden en hotelaccommodatie. Bij vertraging van meer dan vijf uur hebben zij een mogelijkheid tot terugbetaling van de prijs van het ticket, dus ontbinding van de vervoerovereenkomst. De kwalificatie als annulering dan wel als enkel vertraging is derhalve beslissend voor de rechten van de gedupeerde passagiers. Onder ‘annulering’ verstaat de verordening ‘het niet uitvoeren van een geplande vlucht waarop ten minste één plaats was geboekt’. De verordening bevat geen definitie van de term ‘vertraging’, zoals advocaat-generaal Sharpston in haar conclusie heeft vastgesteld.[3.][3.] Het Hof heeft nu het begrip ‘vertraging’, aan de hand van de bepalingen van de verordening, nader omlijnd. Van een vertraging is sprake wanneer een vlucht ‘volgens de oorspronkelijke planning wordt uitgevoerd en de daadwerkelijke vertrektijd later valt dan de geplande vertrektijd’. De oorspronkelijk geplande vlucht wordt dus, anders dan bij annulering, uitgevoerd. Een vertraagde vlucht die uiteindelijk, ongeacht de duur van de vertraging, volgens het oorspronkelijke plan wordt uitgevoerd, is niet geannuleerd. Daarmee vormen, aldus het Hof geannuleerde en vertraagde vluchten twee duidelijk onderscheiden categorieën van vluchten. Daar ben ik, met alle respect, niet zo zeker van. Hoe zit het wanneer de vlucht niet alleen met vertraging, maar ook met een ander toestel wordt uitgevoerd? Meent men dat dit geen verschil maakt, dan is de volgende vraag of dit ook geldt als het vervangende toestel van een ander type is. Een nog moeilijker geval vormt de samenvoeging. Een luchtvaartmaatschappij onderhoudt tweemaal per dag een dienst van A naar B. De eerste vlucht is om 11.00 uur, de tweede om 14.00 uur. Overigens zijn de vluchtplannen identiek. Hoe kwalificeert men het geval waarin de maatschappij op een bepaalde dag, waarop er niet veel passagiers zijn, de diensten samenvoegt, wat betekent dat de passagiers van de eerste vlucht, op hetzelfde ticket en wellicht met behoud van de al uitgereikte instapkaart, op de tweede worden overgeboekt? Het is de vraag of de eerste dienst nu geannuleerd is, dan wel vertraagd. Dit is mij wel eens overkomen en de maatschappij beschouwde het als vertraging. In de redenering van het Hof zou men kunnen stellen dat het tweede toestel een andere planning had, omdat het een andere vastgestelde vertrektijd had. De eerste dienst moet in die opvatting als geannuleerd worden beschouwd.[4.][4.] Het zou echter ook mogelijk zijn geweest dat de eerste dienst drie uur vertraagd was en dat beide toestellen om 14.00 uur pal na elkaar zijn vertrokken. Voor de passagiers van het eerste toestel maakt dat geen enkel verschil met samenvoeging. Toch zouden zij bij samenvoeging recht op een financiële compensatie hebben en bij (vrijwel) tegelijk vertrekken niet. Het onderscheid tussen annulering en vertraging kan in deze en dergelijke situaties ‘ertoe leiden dat passagiers in situaties die objectief vergelijkbaar zijn, verschillend worden behandeld’, aldus de Poolse regering in haar opmerkingen over de onderhavige zaken. A.-g. Sharpston, die deze uitlating in haar conclusie heeft geciteerd, heeft daaraan

332

toegevoegd: ‘Dan rijst onvermijdelijk de (fundamentele) vraag of de verordening het beginsel van gelijke behandeling schendt.’ Het Hof heeft dit ook gezien. Het heeft (punt 41) vastgesteld dat uit de tekst van verordening 261/2004 niet uitdrukkelijk voortvloeit dat passagiers van vertraagde vluchten het recht op een financiële compensatie in de zin van artikel 7artikel 7 van de verordening hebben. Ik zou eigenlijk menen dat uit de tekst van de verordening voortvloeit dat zij dit recht niet hebben en ik denk voorts dat dit ook de niet uitgesproken opvatting van het Hof is. Het heeft er echter op gewezen dat het niet alleen tekstueel moet interpreteren, maar ook rekening moet houden met de systematische samenhang en met de doelstellingen van de verordening. Het voegt daar zelf nog een interpretatief argument toe (punt 47), nl. dat een gemeenschapshandeling zo veel mogelijk zo moet worden uitgelegd dat haar geldigheid niet wordt aangetast. Zo redenerend komt het Hof uit bij de fundamentele vraag van de a.-g.: zou de verordening, door ongelijke behandeling van degenen die de dupe zijn van annulering van een vlucht en van hen die het slachtoffer van vertraging zijn, het beginsel van gelijke behandeling schenden? Die vraag beantwoordt het bevestigend. Dit leidt dan tot een resultaat dat in de tekst van de verordening in het geheel niet te lezen is, maar wel recht doet aan het gelijkheidsbeginsel. Dat luidt ‘dat passagiers van vertraagde vluchten voor de toepassing van het recht op schadevergoeding met passagiers van geannuleerde vluchten kunnen worden gelijkgesteld en aldus aanspraak kunnen maken op de in artikel 7artikel 7 van deze verordening bedoelde compensatie, wanneer zij door een vertraging van de vlucht drie of meer uren tijd verliezen’ (punt 69). Daarmee is de knoop doorgehakt, maar men kan zich afvragen of het Hof het zwaard met recht heeft gehanteerd. 3.Buitengewone omstandigheden Naar aanleiding van een alleen in de zaak Böck gestelde vraag maakt het Hof wel een uitzondering voor een buitengewone omstandigheid, die bij vertraging zowel als bij annulering geldt. Zoals het ook in het arrest Wallentin had geoordeeld heeft het H.v.J. opnieuw uitgesproken dat een technisch probleem aan een luchtvaartuig niet zonder meer voldoende is om van een buitengewone omstandigheid te kunnen spreken. Van zulk een omstandigheid is pas sprake wanneer een probleem het gevolg is van ‘gebeurtenissen die wegens hun aard of hun oorsprong niet inherent zijn aan de normale uitoefening van de activiteit van de betrokken luchtvaartmaatschappij, en deze hierop geen daadwerkelijke invloed kan uitoefenen’.[5.][5.] 4.Tot slot De grens tussen annulering en vertraging mag moeilijk te bepalen zijn en, voor zover dat wel lukt, tot ongewenste consequenties leiden, de grens tussen rechtsuitleg en rechtsvorming is nog moeilijker te bepalen en ook daar liggen ongewenste gevolgen voor het oprapen. A.-g. Sharpston heeft dat beeldend uitgedrukt: ‘Ik heb de indruk dat we door Scylla (evidente discriminatie van passagiers van onredelijk vertraagde vluchten vergeleken met passagiers die automatisch compensatie krijgen voor hun geannuleerde vlucht) te vermijden onmiddellijk op de klip van Charybdis (rechtsonzekerheid) lopen. Bovendien worden de onderliggende moeilijkheden die ik hiervóór in verband met het beginsel van gelijke behandeling heb besproken, helaas niet opgelost door een teleologische benadering van «onredelijke vertraging». Ze lijken mij

333

inherent aan het stelsel van de verordening zoals het momenteel is. Omdat ik meen dat het onderliggende probleem niet door uitlegging, hoe constructief ook, kan worden opgelost, geef ik het Hof in overweging de mondelinge behandeling overeenkomstig artikel 61 van het Reglement voor de procesvoering te heropenen en de lidstaten, de Commissie, het Europees Parlement en de Raad uit te nodigen opmerkingen in te dienen over de vraag of de artikelen 5artikelen 5 en 77 van de verordening en artikel 6artikel 6 van de verordening, in het bijzonder het onderscheid dat daarin wordt gemaakt tussen annulering en vertraging, ongeldig zijn in het licht van het beginsel van gelijke behandeling.’ Het beeld van Charybdis en Skylla is goed getroffen. Daarentegen lijkt mij het voorstel de lidstaten, de Commissie enz. bij het Hof uit te nodigen om hun mening over de interpretatie van de verordening te geven, niet vruchtbaar. De Commissie en een zevental lidstaten hebben trouwens al van hun recht om opmerkingen over de zaak te maken gebruik gemaakt. De samenstellende onderdelen van de wetgever zijn niet geroepen een authentieke interpretatie van een geldende verordening te geven. Daar komt bij dat onduidelijkheden in de wetgeving dikwijls het gevolg zijn van een compromis. Het is niet moeilijk zich voor te stellen dat de gemeenschapswetgever bij de totstandbrenging van verordening 261/2004 getracht heeft een compromis te bereiken tussen opvattingen die de consumentenbeweging en de luchtvaartsector (al dan niet via hun respectieve lobby’s) hebben verdedigd. Indien het Hof dit arrest heeft kunnen wijzen met inachtneming van de bevoegdheden van de rechter (wel wetsuitleg, zo min mogelijk rechtsvorming), dan is een hearing als door Sharpston voorgesteld niet nodig en als het Hof had gemeend daartoe niet bevoegd te zijn, had het horen van de genoemde instellingen waarschijnlijk niet tot een eenvormig en nuttig beeld geleid. Het Hof heeft nu althans duidelijkheid geschapen en het heeft de consumenten geholpen, althans ertoe bijgedragen dat, in gevallen als hier aan de orde waren, de door hen als gevolg van vertragingen geleden schade (indirect) over alle luchtreizigers wordt omgeslagen.[6.][6.] Het Hof heeft zich onder meer, en op zichzelf met recht, beroepen op de doelstellingen van de verordening en op het beginsel van gelijke behandeling, maar de vraag niet gesteld of de doelen de middelen heiligen. Het heeft in dit arrest gebalanceerd op de grenzen van zijn bevoegdheid [7.][7.] en dat is niet zonder gevaar, ook en vooral voor het gezag van het Hof zelf.

334

NJ 2013/4: Luchtvervoer. Recht op compensatie voor vertraagde vlucht. Instantie: Hof van Justitie van de Europese Unie Datum: 23 oktober 2012 Magistraten: V. Skouris, K. Lenaerts, A. Tizzano, G. Arestis, J. Malenovský, M. Berger, E. Juhász, A. Borg Barthet, J.-C. Bonichot, D. Šváby, A. Prechal Zaaknr: C-581/10, C629/10 Conclusie: A-G Y. Bot LJN: BY2173 Noot: M.R. Mok Roepnaam: Nelson/Lufthansa Brondocumenten: ECLI:NL:XX:2012:BY2173, Uitspraak, Hof van Justitie van de Europese Unie, 23 10 2012; Conclusie, Hof van Justitie van de Europese Unie, 15 05 2012

Wetingang: Verordening (EG) nr. 261/2004 art. 5 t/m 7art. 5 t/m 7 (uitleg en geldigheid) Brondocument: HvJ EU, 23-10-2012, nr C-581/10, nr C-629/10HvJ EU, 23-10-2012, nr C-581/10, nr C-629/10 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakNootNo ot

EssentieNaar bovenNaar boven Verzoeken om een prejudiciële beslissing, ingediend door het Amtsgericht Köln en de High Court of Justice of England and Wales, Queen’s Bench Division (Administrative Court), bij beslissingen van 3 november respectievelijk 10 augustus 2010. Luchtvervoer. Recht op compensatie voor vertraagde vlucht. SamenvattingNaar bovenNaar boven De artikelen 5 tot en met 7artikelen 5 tot en met 7 van Verordening (EG) nr. 261/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 11 februari 2004 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 295/91 moeten aldus worden uitgelegd dat passagiers van een vertraagde vlucht krachtens deze verordening recht op compensatie hebben wanneer zij wegens deze vlucht drie uur tijdverlies of meer lijden, dat wil zeggen wanneer zij drie uur na de door de luchtvervoerder oorspronkelijk geplande aankomsttijd of later hun eindbestemming bereiken. Passagiers hebben wegens een dergelijke vertraging evenwel geen recht op compensatie wanneer de luchtvervoerder kan aantonen dat de langdurige vertraging het gevolg is van buitengewone omstandigheden die ondanks het treffen van alle redelijke maatregelen niet konden worden voorkomen, dat wil zeggen van omstandigheden waarop de luchtvervoerder geen daadwerkelijke invloed kan uitoefenen.

335

Uit het onderzoek van de prejudiciële vragen is niet gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid van de artikelen 5 tot en met 7artikelen 5 tot en met 7 van Verordening nr. 261/2004 kunnen aantasten. Partij(en)Naar bovenNaar boven Emeka Nelson, Bill Chinazo Nelson, Brian Cheimezie Nelson tegen Deutsche Lufthansa AG (C-581/10), en The Queen, op verzoek van: TUI Travel plc, British Airways plc, easyJet Airline Company Ltd, International Air Transport Association tegen Civil Aviation Authority (C-629/10). Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven UitspraakNaar bovenNaar boven Hof van Justitie EU: Arrest 1. De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging en de geldigheid van de artikelen 5 tot en met 7artikelen 5 tot en met 7 van Verordening (EG) nr. 261/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 11 februari 2004 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 295/91 (PB L 46, p. 1). 2. Het verzoek in zaak C-581/10 is ingediend in het kader van een geding tussen E. Nelson en zijn gezin (hierna samen: ‘het gezin Nelson’) en de luchtvaartmaatschappij Deutsche Lufthansa AG (hierna: ‘Lufthansa’) over de weigering van deze luchtvaartmaatschappij om compensatie te betalen aan deze passagiers die wegens vertraging van hun vlucht 24 uur later dan de oorspronkelijk geplande aankomsttijd op de luchthaven van bestemming zijn aangekomen. 3. Het verzoek in de zaak C-629/10 is ingediend in het kader van een geding tussen, enerzijds, TUI Travel plc, British Airways plc, easyJet Airline Company Ltd en International Air Transport Association (hierna samen: ‘TUI Travel e.a.’) en, anderzijds, de Civil Aviation Authority over de weigering van laatstgenoemde om hun te waarborgen dat Verordening nr. 261/2004 niet aldus zou worden uitgelegd dat luchtvaartmaatschappijen verplicht zijn aan passagiers compensatie te betalen ingeval hun vlucht vertraging oploopt.

336

Toepasselijke bepalingen Internationaal recht 4. Het op 28 mei 1999 te Montreal gesloten Verdrag tot het brengen van eenheid in enige bepalingen inzake het internationale luchtvervoer is op 9 december 1999 door de Europese Gemeenschap ondertekend en in haar naam goedgekeurd bij besluit 2001/539/EG van de Raad van 5 april 2001 (PB L 194, p. 38; hierna: ‘Verdrag van Montreal’). 5. De artikelen 17 tot en met 37artikelen 17 tot en met 37 van het Verdrag van Montreal vormen hoofdstuk III: “Aansprakelijkheid van de vervoerder en omvang van de vergoeding van de schade”. 6. Artikel 19 van dit Verdrag, ‘Vertraging’, luidt als volgt: “De vervoerder is aansprakelijk voor de schade voortvloeiend uit vertraging in het luchtvervoer van passagiers, bagage of goederen. De vervoerder is echter niet aansprakelijk voor de schade voortvloeiend uit vertraging indien hij bewijst dat hij en zijn hulppersonen alle maatregelen hebben genomen die redelijkerwijs gevergd konden worden om de schade te vermijden, of dat het hun onmogelijk was dergelijke maatregelen te nemen.” 7. Artikel 22, lid 1Artikel 22, lid 1, van dit verdrag begrenst de aansprakelijkheid van de vervoerder voor schade ten gevolge van vertraging tot 4 150 bijzondere trekkingsrechten per passagier. Artikel 22, lid 5Artikel 22, lid 5, bepaalt in wezen dat deze beperking niet van toepassing is indien de schade het gevolg is van een handelen of nalaten van de vervoerder of van zijn hulppersonen dat plaatsvond hetzij met de bedoeling schade te veroorzaken, hetzij roekeloos en met de wetenschap dat schade waarschijnlijk het gevolg zou zijn. 8. Artikel 29 van het Verdrag van Montreal, met als opschrift “Basis voor vorderingen”, bepaalt: “Bij het vervoer van passagiers, bagage en goederen kan elke vordering tot schadevergoeding, op welke grond dan ook, hetzij uit hoofde van dit verdrag hetzij op grond van een overeenkomst, een onrechtmatige daad of anderszins, slechts worden ingesteld onder de voorwaarden en binnen de aansprakelijkheidsgrenzen bedoeld in dit verdrag, zonder dat hiermee iets bepaald is omtrent de personen die een vordering kunnen instellen en omtrent hun onderscheiden rechten. Bij een dergelijke vordering kan men geen schadevergoeding verkrijgen bij wijze van straf of voorbeeld noch uit anderen hoofde dan tot herstel van geleden schade.”

Unierecht 9. De punten 1 tot en met 4 en 15 van de considerans van Verordening nr. 261/2004 luiden als volgt:

337

“(1) Het optreden van de Gemeenschap [op het gebied van luchtvervoer] moet onder meer gericht zijn op de waarborging van een hoog niveau van bescherming van de passagiers, met volledige inachtneming van de eisen op het gebied van consumentenbescherming in het algemeen. (2) Instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten brengen voor passagiers ernstige moeilijkheden en ongemak met zich mee. (3) Hoewel Verordening (EEG) nr. 295/91 van de Raad van 4 februari 1991 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels voor compensatie bij instapweigering in het geregeld luchtvervoer [(PB L 36, p. 5)] een minimum aan bescherming voor de passagiers heeft gecreëerd, blijft het aantal passagiers aan wie tegen hun wil de toegang tot een vlucht wordt geweigerd te hoog, evenals het aantal passagiers dat wordt getroffen door annuleringen zonder voorafgaande waarschuwing en door langdurige vertragingen. (4) De Gemeenschap dient derhalve de bij die verordening vastgestelde beschermingsnormen te verhogen, teneinde de rechten van de passagier uit te breiden en ervoor te zorgen dat de luchtvaartmaatschappijen onder geharmoniseerde voorwaarden hun bedrijf uitoefenen op een geliberaliseerde markt. - […] (15) Er dient te worden geacht sprake te zijn van buitengewone omstandigheden wanneer een besluit van het luchtverkeersbeheer voor een specifiek vliegtuig op een specifieke dag een langdurige vertraging, een vertraging van een nacht of de annulering van één of meer vluchten van dat vliegtuig veroorzaakt, ook al heeft de betrokken luchtvaartmaatschappij alle redelijke inspanningen geleverd om de vertragingen of annuleringen te voorkomen.”

10. Artikel 2 van deze verordening, met als opschrift ‘Definities’ bepaalt: “Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder: - […] 1) ‘annulering’: het niet uitvoeren van een geplande vlucht waarop ten minste één plaats was geboekt.”

11. Artikel 5 van deze verordening, ‘Annulering’, luidt: ”“1. In geval van annulering van een vlucht: a) wordt de betrokken passagiers door de luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert bijstand geboden als bedoeld in artikel 8artikel 8; - […] c) hebben de betrokken passagiers recht op de in artikel 7artikel 7 bedoelde compensatie door de luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert, tenzij

338

- […] iii) de annulering hun minder dan zeven dagen voor de geplande vertrektijd wordt meegedeeld en hun een andere vlucht naar hun bestemming wordt aangeboden die niet eerder dan één uur voor de geplande vertrektijd vertrekt en hen minder dan twee uur later dan de geplande aankomsttijd op de eindbestemming brengt. - […]

3. Een luchtvaartmaatschappij die een vlucht uitvoert, is niet verplicht compensatie te betalen als bedoeld in artikel 7artikel 7 indien zij kan aantonen dat de annulering het gevolg is van buitengewone omstandigheden die ondanks het treffen van alle redelijke maatregelen niet voorkomen konden worden. - […]”

12. Artikel 6 van Verordening nr. 261/2004, met als opschrift ‘Vertraging’, bepaalt: “1. Wanneer een luchtvaartmaatschappij die een vlucht uitvoert redelijkerwijs kan verwachten dat een vlucht een vertraging tot na de geplande vertrektijd oploopt, en wel a) van twee uur of meer voor alle vluchten van 1500 km of minder, b) van drie uur of meer voor alle vluchten binnen de Gemeenschap van meer dan 1500 km en voor alle andere vluchten tussen 1500 en 3500 km, of c) van vier uur of meer voor alle vluchten die niet sub a of b vallen, wordt de passagiers door de luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert, bijstand geboden als bedoeld in i) artikel 9, lid 1artikel 9, lid 1, sub a, en artikel 9, lid 2artikel 9, lid 2, en ii) artikel 9, lid 1artikel 9, lid 1, sub b, en artikel 9, lid 1, sub c, in geval de vertrektijd, naar redelijkerwijs wordt verwacht, ten vroegste daags na de geplande vertrektijd is, en iii) artikel 8, lid 1artikel 8, lid 1, sub a, in geval van een vertraging van ten minste vijf uur.

2. In ieder geval volgt de aanbieding van de bijstand binnen de in dit artikel voor iedere vluchtafstand bepaalde tijdspanne.”

13. Artikel 7 van deze verordening, “Recht op compensatie”, bepaalt:

339

“1. Wanneer naar dit artikel wordt verwezen, krijgen de passagiers compensatie ten belope van: a) € 250 voor alle vluchten tot en met 1500 km; b) € 400 voor alle intracommunautaire vluchten van meer dan 1500 km, en voor alle andere vluchten tussen 1500 en 3500 km; c) € 600 voor alle niet sub a of b vallende vluchten.

kan de luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert de compensatiebedragen vermeld in lid 1 met 50 % verlagen. - […]”

14. Artikel 8, lid 1, van deze verordening bepaalt: “Wanneer naar dit artikel wordt verwezen, krijgen de passagiers de keuze tussen: a) — volledige terugbetaling van het ticket binnen zeven dagen, overeenkomstig het bepaalde in artikel 7, lid 3artikel 7, lid 3, tegen de prijs waarvoor het gekocht was, voor het gedeelte of de gedeelten van de reis die niet zijn gemaakt en voor het gedeelte en de gedeelten die reeds zijn gemaakt indien verder reizen in het licht van het oorspronkelijke reisplan van de passagier geen zin meer heeft, alsmede in voorkomend geval, — een retourvlucht naar het eerste vertrekpunt bij de eerste gelegenheid;

b) een alternatief reisplan onder vergelijkbare vervoersvoorwaarden naar hun eindbestemming bij de eerste gelegenheid; of

340

c) een alternatief reisplan onder vergelijkbare vervoersvoorwaarden naar hun eindbestemming, op een latere datum naar keuze van de passagier, indien er plaats beschikbaar is.”

Hoofdgedingen en prejudiciële vragen Zaak C-581/10 15. Het gezin Nelson heeft bij Lufthansa een vlucht van Frankfurt am Main (Duitsland) naar Lagos (Nigeria) op 27 juli 2007 en een retourvlucht LH 565 van Lagos naar Frankfurt am Main op 27 maart 2008 geboekt. Het vertrek van deze retourvlucht was gepland om 22.50 uur. Op 27 maart 2008 was het gezin Nelson op tijd in de luchthaven van Lagos. De retourvlucht is echter niet op het geplande tijdstip kunnen vertrekken en het gezin Nelson werd in een hotel ondergebracht. Op 28 maart 2008 om 16 uur werd dit gezin van het hotel naar de luchthaven gebracht. Uiteindelijk is vlucht LH 565 op 29 maart 2008 om 1 uur vertrokken met een vervangingsvliegtuig dat Lufthansa vanuit Frankfurt am Main had overgebracht, met hetzelfde vluchtnummer en overwegend dezelfde passagiers. Het vliegtuig is in Frankfurt am Main geland om 7.10 uur, met een vertraging van meer dan 24 uur op de oorspronkelijk voorziene aankomsttijd. 16. Naar aanleiding van deze vlucht heeft het gezin Nelson bij de verwijzende rechter op grond van artikel 5, lid 1artikel 5, lid 1, sub c, en artikel 7artikel 7 van Verordening nr. 261/2004 een vordering ingediend tot veroordeling van Lufthansa tot betaling aan elk gezinslid van 600 EUR, te vermeerderen met rente, wegens de vertraging die het gezin had opgelopen. 17. Lufthansa stelt dat de vlucht, die werd uitgevoerd, niet kan worden aangemerkt als ‘geannuleerd’ in de zin van artikel 2artikel 2, sub l, van Verordening nr. 261/2004, maar dat het gaat om een vertraging waarvoor deze verordening geen recht op compensatie verleent. 18. De verwijzende rechter heeft de behandeling van de zaak geschorst in afwachting van de beslissing van het Hof in de gevoegde zaken die hebben geleid tot het arrest van 19 november 2009, Sturgeon e.a. (C-402/07 en C-432/07, Jurispr. p. I-10923 (NJ 2010/137NJ 2010/137; red.)). Na dat arrest is de behandeling van de zaak voortgezet. 19. Onder verwijzing naar dat arrest voert Lufthansa aan dat het door het Hof erkende recht op compensatie voor passagiers van een vertraagde vlucht niet verenigbaar is met de schadevergoedingsregeling waarin het Verdrag van Montreal voorziet. Bovendien heeft het Hof in het arrest Sturgeon e.a., reeds aangehaald, de grenzen van zijn bevoegdheid overschreden. 20. Daarop heeft het Amtsgericht Köln de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: [...]

341

Zaak C-629/10 21. TUI Travel plc is een internationale groep die actief is in de vrijetijdssector en bezit zeven luchtvaartmaatschappijen, waaronder Thomson Airways, gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. British Airways plc en easyJet Airlines Company Ltd zijn luchtvaartmaatschappijen die internationale passagierslijnvluchten uitvoeren. 22. International Air Transport Association is een internationale commerciële organisatie die ongeveer 230 luchtvaartmaatschappijen vertegenwoordigt die samen goed zijn voor 93 % van de internationale lijnvluchten. 23. De Civil Aviation Authority is de onafhankelijke nationale luchtvaartorganisatie in het Verenigd Koninkrijk. Haar werkzaamheden omvatten economische regelgeving, luchtruimbeleid, veiligheidsregelgeving en consumentenbescherming. Deze organisatie is verantwoordelijk voor de naleving van de luchtvaartregelgeving in het Verenigd Koninkrijk. 24. TUI Travel e.a. hebben de Civil Aviation Authority verzocht te bevestigen dat zij Verordening nr. 261/2004 niet aldus zou uitleggen dat de luchtvaartmaatschappijen verplicht zijn hun passagiers compensatie te betalen in geval van vertraging van hun vlucht. De Civil Aviation Authority heeft geweigerd deze uitlegging te bevestigen en erop gewezen dat zij gebonden was door de gevolgen van het reeds aangehaalde arrest Sturgeon e.a. 25. Daarop heeft TUI Travel e.a. bij de verwijzende rechter het standpunt van de Civil Aviation Authority aangevochten. 26. Van oordeel dat het betoog van TUI Travel e.a. niet ongegrond was, heeft de High Court of Justice of England and Wales, Queen's Bench Division (Administrative Court), de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: [...] 27. Bij beschikking van de president van het Hof van 30 november 2011 zijn de zaken C581/10 en C-629/10 gevoegd voor de mondelinge behandeling en voor het arrest.

Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag in zaak C-629/10: het bestaan van recht op compensatie krachtens Verordening nr. 261/2004 in geval van een vertraagde vlucht en de voorwaarden waaronder compensatie verschuldigd is 28. Met zijn eerste vraag in zaak C-629/10 wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of, en zo ja onder welke voorwaarden, passagiers van een vertraagde vlucht krachtens Verordening nr. 261/2004 recht op compensatie hebben. 29. Artikel 7Artikel 7 noch enig ander voorschrift van deze verordening voorziet uitdrukkelijk in een dergelijk recht.

342

30. Uit artikel 5, lid 1artikel 5, lid 1, sub c-iii, van Verordening nr. 261/2004 blijkt dat passagiers wier vlucht is geannuleerd zonder dat zij daarvan vooraf op de hoogte zijn gesteld of wanneer dit hun wordt meegedeeld minder dan zeven dagen voor de geplande vertrektijd, onder de in deze bepaling gestelde voorwaarden recht hebben op forfaitaire compensatie wanneer de luchtvervoerder niet in staat is hun een alternatieve vlucht naar hun bestemming aan te bieden die niet eerder dan één uur voor de geplande vertrektijd vertrekt en hen minder dan twee uur later dan de geplande aankomsttijd op de eindbestemming brengt (zie arrest Sturgeon e.a., reeds aangehaald, punt 57). 31. Artikel 5, lid 1Artikel 5, lid 1, sub c-iii, van deze verordening geeft de luchtvervoerder dus een bepaalde manoeuvreerruimte om een passagier van een in extremis geannuleerde vlucht, zonder compensatie, een alternatieve vlucht naar zijn eindbestemming voor te stellen. Ingevolge deze bepaling heeft de luchtvervoerder de mogelijkheid om deze passagier een alternatieve vlucht voor te stellen die langer zal duren dan de geannuleerde vlucht. Ook al maakt de luchtvervoerder ten volle gebruik van de twee marges die deze bepaling hem biedt, te weten de marge om het vertrek van de betrokken passagier met één uur te vervroegen en zijn aankomst met minder dan twee uur te verlaten, de totale duur van de voorgestelde alternatieve vlucht mag evenwel in geen geval drie uur of meer in beslag nemen dan de geannuleerde vlucht. Bij overschrijding van deze grens is de betrokken passagier compensatie verschuldigd. 32. Daarentegen voorziet geen enkel voorschrift van deze verordening uitdrukkelijk in forfaitaire compensatie voor passagiers die in extremis, voordat hun vlucht vertrekt, of tijdens hun vlucht zelf vernemen dat hun vlucht langdurige vertraging zal oplopen en dat zij hun eindbestemming drie uur na de oorspronkelijk geplande aankomsttijd of later zullen bereiken. 33. Het gelijkheidsbeginsel vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij dit objectief gerechtvaardigd is (arrest Sturgeon e.a., reeds aangehaald, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 34. Aangenomen dient te worden dat passagiers wier vlucht is vertraagd, en passagiers wier vlucht is geannuleerd, zich in een vergelijkbare situatie bevinden wat compensatie krachtens Verordening nr. 261/2004 betreft, aangezien deze passagiers vergelijkbare ongemakken ondervinden, te weten drie of meer uur tijdverlies vergeleken met de oorspronkelijke planning van hun vlucht (zie arrest Sturgeon e.a., reeds aangehaald, punt 54). 35. Bovendien kunnen passagiers van beide categorieën niet langer hun verplaatsing naar believen organiseren wanneer zij geconfronteerd worden hetzij met een ernstig voorval in de uitvoering van hun vlucht die op het punt staat te vertrekken, of die reeds is vertrokken, hetzij met de annulering van een dergelijke vlucht waarvoor in voorkomend geval een alternatieve vlucht wordt voorgesteld. Wanneer zij om een of andere reden hun eindbestemming op een bepaald tijdstip moeten bereiken, kunnen zij dus niet ontkomen aan het tijdverlies dat met de nieuwe situatie gepaard gaat, daar zij op dat vlak geen manoeuvreerruimte hebben. 36. Deze overwegingen vinden bovendien steun in punt 3, in fine, van de considerans van Verordening nr. 261/2004, waarin niet alleen wordt verwezen naar het te hoge aantal passagiers die geconfronteerd worden met annuleringen zonder voorafgaande melding en met langdurige vertragingen, maar ook impliciet de nadruk wordt gelegd op

343

de gelijkwaardigheid van de ongemakken die beide categorieën van passagiers ondervinden. 37. Bijgevolg mogen, gelet op het met Verordening nr. 261/2004 nagestreefde doel om de bescherming van alle luchtreizigers te verhogen, passagiers van vluchten met drie uur vertraging of meer, niet anders worden behandeld dan passagiers die op grond van artikel 5, lid 1artikel 5, lid 1, sub c-iii, van deze verordening compensatie krijgen, aangezien een dergelijke ongelijke behandeling van beide categorieën niet legitiem gerechtvaardigd is gelet op de met deze verordening nagestreefde doelstellingen (zie arrest Sturgeon e.a., reeds aangehaald, punten 59 en 60). 38. Teneinde deze ongelijkheid weg te nemen moet Verordening nr. 261/2004 aldus worden uitgelegd dat passagiers van vluchten met een langdurige vertraging op dezelfde compensatie aanspraak kunnen maken als die waarin in artikel 5, lid 1artikel 5, lid 1, sub c-iii, van deze verordening is voorzien voor passagiers van geannuleerde vluchten (zie arrest Sturgeon e.a., reeds aangehaald, punt 61). 39. Daaraan dient te worden toegevoegd dat de wetgever met de vaststelling van Verordening nr. 261/2004 ook beoogde de belangen van de luchtreizigers met die van de luchtvaartmaatschappijen te verzoenen. Hij heeft deze reizigers bepaalde rechten verleend en tegelijkertijd in punt 15 van de considerans en artikel 5, lid 3artikel 5, lid 3, van deze verordening bepaald dat de luchtvaartmaatschappijen niet verplicht zijn compensatie te betalen indien zij kunnen aantonen dat de annulering of de langdurige vertraging het gevolg is van buitengewone omstandigheden die ondanks het treffen van alle redelijke maatregelen niet konden worden voorkomen, dat wil zeggen van omstandigheden waarop de luchtvervoerder geen daadwerkelijke invloed kan uitoefenen (arrest Sturgeon e.a., reeds aangehaald, punt 67). 40. Gelet op het voorgaande dient op de eerste vraag in zaak C-629/10 te worden geantwoord dat de artikelen 5 tot en met 7artikelen 5 tot en met 7 van Verordening nr. 261/2004 aldus moeten worden uitgelegd dat passagiers van een vertraagde vlucht krachtens deze verordening recht op compensatie hebben wanneer zij wegens deze vlucht drie uur of meer tijdverlies lijden, dat wil zeggen wanneer zij drie uur na de door de luchtvaartmaatschappij oorspronkelijk geplande aankomsttijd of later hun eindbestemming bereiken. Passagiers hebben wegens een dergelijke vertraging evenwel geen recht op compensatie wanneer de luchtvervoerder kan aantonen dat de langdurige vertraging het gevolg is van buitengewone omstandigheden die ondanks het treffen van alle redelijke maatregelen niet konden worden voorkomen, dat wil zeggen van omstandigheden waarop de luchtvervoerder geen daadwerkelijke invloed kan uitoefenen.

Eerste en tweede vraag in zaak C-581/10 en derde vraag, sub a, in zaak C-629/10: de geldigheid van de artikelen 5 tot en met 7 van Verordening nr. 261/2004 in het licht van het Verdrag van Montreal 41. Met de eerste en de tweede vraag in zaak C-581/10 en met de derde vraag, sub a, in zaak C-629/10 wensen de verwijzende rechters in wezen te vernemen of de artikelen 5 tot en met 7artikelen 5 tot en met 7 van Verordening nr. 261/2004 geldig zijn in het licht van artikel 29artikel 29, tweede volzin, van het Verdrag van Montreal wanneer zij aldus worden uitgelegd dat passagiers van een vertraagde vlucht krachtens deze verordening recht op compensatie hebben wanneer zij 3 uur na de door de

344

luchtvaartmaatschappij oorspronkelijk geplande aankomsttijd of later hun eindbestemming bereiken. 42. Lufthansa, TUI Travel e.a. alsmede de Duitse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk voeren aan dat deze verordening, wanneer zij passagiers van een vertraagde vlucht recht op compensatie verleent, in strijd is met de bewoordingen van artikel 29artikel 29, tweede volzin, van het Verdrag van Montreal, dat voorziet in een vordering tot schadevergoeding, met name wegens schade als gevolg van vertraging in het luchtverkeer, en aan het beginsel van schadeloosstelling van deze passagiers nauwkeurige voorwaarden en grenzen stelt, waaraan de relevante bepalingen van Verordening nr. 261/2004 niet voldoen. 43. Daarentegen betwisten Lufthansa, TUI Travel e.a. en deze regeringen geenszins dat het recht op compensatie krachtens Verordening nr. 261/2004 verenigbaar is met artikel 29artikel 29, tweede volzin, van het Verdrag van Montreal wat betreft passagiers van geannuleerde vluchten en passagiers die niet aan boord zijn mogen gaan. 44. In dit verband volgt evenwel uit de artikelen 8, lid 1artikelen 8, lid 1, sub b, en 7, lid 27, lid 2, van Verordening nr. 261/2004, in hun onderlinge samenhang gelezen, dat een instapweigering met een alternatief reisplan of een annulering van een vlucht met een alternatief reisplan kunnen leiden tot vertraging in het vervoer van luchtreizigers en bovendien tot compensatie van de passagiers die deze vertraging ondervinden. 45. Bijgevolg komen Lufthansa, TUI Travel e.a. en deze regeringen met hun betoog indirect op tegen het recht zelf op compensatie, zoals voorzien in Verordening nr. 261/2004, en vechten zij uiteindelijk de verenigbaarheid van de artikelen 5 tot en met 7artikelen 5 tot en met 7 van deze verordening met het Verdrag van Montreal aan. 46. In punt 45 van zijn arrest IATA en ELFAA, reeds aangehaald, heeft het Hof evenwel geoordeeld dat noch uit de artikelen 19artikelen 19, 2222 en 2929 van het Verdrag van Montreal, noch uit enige andere bepaling van dat verdrag blijkt dat de verdragsauteurs de luchtvervoerders wilden vrijwaren van elke andere vorm van interventie dan de interventie waarin deze bepalingen voorzien, met name door de overheid die wil voorzien in onmiddellijke en gestandaardiseerde compensatie van het ongemak dat wordt veroorzaakt door vertraging in het luchtvervoer van passagiers, zonder dat deze passagiers de moeite hoeven te nemen, een schadevergoedingsvordering in te stellen bij de rechter. 47. Ook al betroffen de prejudiciĂŤle vragen betreffende de verenigbaarheid met het Verdrag van Montreal enkel de in artikel 6artikel 6 van Verordening nr. 261/2004 voorziene gestandaardiseerde en onmiddellijke bijstand en verzorging, het Hof heeft niet uitgesloten dat andere maatregelen, zoals de in artikel 7artikel 7 van deze verordening voorziene compensatie, buiten de werkingssfeer van het Verdrag van Montreal kunnen vallen. 48. Laatstbedoelde maatregel is concreet onderzocht in het arrest Sturgeon e.a., reeds aangehaald, waarin het Hof heeft gepreciseerd dat het tijdverlies een in Verordening nr. 261/2004 bedoeld ongemak vormt, dat net als de andere ongemakken door de in deze verordening voorziene maatregelen ongedaan moet worden gemaakt. Bovendien heeft het Hof vastgesteld dat dit ongemak ongedaan moet worden gemaakt door compensatie van de betrokken passagiers op grond van deze verordening (zie in die zin arrest Sturgeon e.a., reeds aangehaald, punten 52 en 61).

345 Â Â

49. In dit verband dient te worden gepreciseerd dat tijdverlies, net zoals de ongemakken waarvan sprake was in het arrest IATA en ELFAA, reeds aangehaald, niet kan worden gekwalificeerd als “schade voortvloeiend uit vertraging” in de zin van artikel 19artikel 19 van het Verdrag van Montreal en daarom buiten de werkingssfeer van artikel 29artikel 29 van dit Verdrag valt. 50. Artikel 19Artikel 19 van dit Verdrag impliceert met name dat de schade ontstaat naar aanleiding van vertraging, dat er een causaal verband tussen de vertraging en de schade bestaat en dat de schade geïndividualiseerd is naar het soort schade dat de verschillende passagiers lijden. 51. Allereerst is tijdverlies geen schade die voortvloeit uit vertraging, maar een ongemak, net als andere ongemakken die ontstaan bij een instapweigering, een vluchtannulering of langdurige vertraging, en die met deze situaties gepaard gaan, zoals wanneer passagiers van alle comfort verstoken blijven of tijdelijk niet over de normaliter beschikbare communicatiemiddelen beschikken. 52. Vervolgens ondergaan alle passagiers van een vertraagde vlucht op dezelfde wijze het tijdverlies en bijgevolg is het mogelijk dit te verhelpen door een gestandaardiseerde maatregel zonder dat de individuele situatie van elke betrokken passagier hoeft te worden beoordeeld. Een dergelijke maatregel kan dus onmiddellijk worden getroffen. 53. Ten slotte bestaat er niet noodzakelijkerwijs een causaal verband tussen de daadwerkelijk opgelopen vertraging, enerzijds, en het tijdverlies op basis waarvan kan worden bepaald of recht op compensatie krachtens Verordening nr. 261/2004 bestaat en het compensatiebedrag kan worden berekend, anderzijds. 54. De door Verordening nr. 261/2004 opgelegde bijzondere compensatieplicht ontstaat immers niet wanneer daadwerkelijk vertraging wordt opgelopen, maar alleen wanneer daadwerkelijk opgelopen vertraging leidt tot tijdverlies van drie uur of meer ten opzichte van de oorspronkelijk geplande aankomsttijd. Terwijl de omvang van de vertraging de kans op meer aanzienlijke schade in de regel vergroot, blijft de krachtens deze verordening toegekende forfaitaire compensatie bovendien ongewijzigd omdat bij de berekening van het bedrag van de krachtens artikel 7artikel 7 van Verordening nr. 261/2004 verschuldigde compensatie geen rekening wordt gehouden met de duur van de daadwerkelijke vertraging die drie uur overschrijdt. 55. Bijgevolg kan met een vertraagde vlucht gepaard gaand tijdverlies, dat een ongemak in de zin van Verordening nr. 261/2004 vormt en niet als “schade voortvloeiend uit vertraging” in de zin van artikel 19artikel 19 van het Verdrag van Montreal kan worden aangemerkt, niet binnen de werkingssfeer van artikel 29artikel 29 van dat Verdrag vallen. 56. Derhalve is de bij Verordening nr. 261/2004 opgelegde plicht tot compensatie van passagiers van een vlucht met langdurige vertraging verenigbaar met artikel 29artikel 29 van het Verdrag van Montreal. 57. Bovendien dient te worden vastgesteld dat de uit Verordening nr. 261/2004 voortvloeiende compensatieplicht complementair is aan artikel 29artikel 29 van het Verdrag van Montreal, aangezien deze plicht bovenop de regeling van dat artikel komt (zie in die zin arrest IATA en ELFAA, reeds aangehaald, punt 46).

346

58. Daaruit volgt dat deze compensatieplicht zelf niet eraan in de weg staat dat de betrokken passagiers, wanneer zij door deze vertraging bovendien individuele schade lijden die recht op vergoeding geeft, daarenboven vorderingen kunnen instellen tot vergoeding van hun individuele schade, onder de door het Verdrag van Montreal gestelde voorwaarden (zie in die zin arrest IATA en ELFAA, reeds aangehaald, punten 44 en 47). 59. In dit verband heeft het Hof bij de uitlegging van artikel 12artikel 12 van Verordening nr. 261/2004, met als opschrift ‘Verdere compensatie’, vastgesteld dat dit artikel de toepassing van de in deze verordening bepaalde maatregelen wenst aan te vullen zodat de passagiers worden vergoed voor alle schade die zij hebben geleden wegens de nietnakoming door de luchtvervoerder van zijn contractuele verplichtingen. Op grond van die bepaling kan de nationale rechter de luchtvervoerder dus veroordelen tot vergoeding van de schade die de passagiers hebben geleden als gevolg van de niet-nakoming van de luchtvervoerovereenkomst op basis van een andere rechtsgrondslag dan Verordening nr. 261/2004, dit wil met name zeggen onder de in het Verdrag van Montreal of in het nationale recht bepaalde voorwaarden (arrest van 13 oktober 2011, Sousa Rodríguez e.a., C-83/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 38 (NJ 2012/3NJ 2012/3; red.)). 60. Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat uit het onderzoek van de eerste en de tweede vraag in zaak C-581/10 alsmede van de derde vraag, sub a, in zaak C-629/10 niet is gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid van de artikelen 5 tot en met 7artikelen 5 tot en met 7 van Verordening nr. 261/2004 kunnen aantasten.

Derde vraag in zaak C-581/10 en derde vraag, sub c, in zaak C-629/10: de geldigheid van de artikelen 5 tot en met 7 van Verordening nr. 261/2004 in het licht van het rechtszekerheidsbeginsel 61. Met de derde vraag in zaak C-581/10 en de derde vraag, sub c, in zaak C-629/10 wensen de verwijzende rechters in wezen te vernemen of de artikelen 5 tot en met 7artikelen 5 tot en met 7 van Verordening nr. 261/2004, zoals uitgelegd door het arrest Sturgeon e.a., reeds aangehaald, geldig zijn in het licht van het rechtszekerheidsbeginsel. 62. TUI Travel e.a. en de regering van het Verenigd Koninkrijk stellen dat dit beginsel wordt geschonden wanneer Verordening nr. 261/2004 aldus wordt uitgelegd dat zij een verplichting inhoudt tot compensatie van passagiers van vertraagde vluchten. Deze uitlegging is niet te verzoenen met het arrest IATA en ELFAA, reeds aangehaald, waaruit voortvloeit dat in dergelijke gevallen geen plicht tot betaling van compensatie bestaat. Bovendien staat zij haaks op de bedoeling van de Uniewetgever en de duidelijke bewoordingen van deze verordening, waaruit blijkt dat alleen bij een instapweigering en een vluchtannulering compensatie moet worden betaald. 63. Gelet op de vaststellingen die voorheen in het onderhavige arrest zijn gedaan, moet dit betoog van de hand worden gewezen. 64. Wat allereerst het verband tussen het arrest IATA en ELFAA en het arrest Sturgeon e.a. betreft, blijkt uit de punten 46 tot en met 48 van het onderhavige arrest met name

347

dat beide arresten niet op gespannen voet staan, aangezien de in het eerstgenoemde arrest ontwikkelde beginselen toepassing vinden in het laatstgenoemde arrest. 65. Vervolgens vloeit uit de punten 30 tot en met 39 van het onderhavige arrest voort dat de uitlegging van Verordening nr. 261/2004 volgens welke een compensatieplicht bestaat bij langdurige vertraging van een vlucht, niet in strijd is met de bedoeling van de Uniewetgever. 66. Ten slotte dient met betrekking tot de duidelijkheid van de aan de luchtvervoerder opgelegde verplichtingen eraan te worden herinnerd dat het rechtszekerheidsbeginsel verlangt dat de justitiabelen ondubbelzinnig hun rechten en verplichtingen kennen en dienovereenkomstig hun voorzieningen kunnen treffen (zie arresten van 9 juli 1981, Gondrand en Garancini, 169/80, Jurispr. p. 1931, punt 17; 13 februari 1996, Van Es Douane Agenten, C-143/93, Jurispr. p. I-431, punt 27, en 14 april 2005, BelgiĂŤ/Commissie, C-110/03, Jurispr. p. I-2801, punt 30). 67. Gelet op de uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeiende vereisten kunnen de luchtvervoerders zich echter niet op het rechtszekerheidsbeginsel beroepen waar zij aanvoeren dat de hun bij Verordening nr. 261/2004 opgelegde verplichting tot compensatie van de passagiers voor de daarin voorziene bedragen in geval van vertraging in strijd is met dat beginsel. 68. Zoals de advocaat-generaal in punt 46 van zijn conclusie heeft opgemerkt, konden passagiers van een vertraagde vlucht en de luchtvervoerders vanaf de uitspraak van het arrest Sturgeon e.a., reeds aangehaald, ondubbelzinnig weten vanaf welk ogenblik eerstgenoemden aanspraak kunnen maken op de uitkering van een compensatie respectievelijk vanaf wanneer laatstgenoemden die compensatie verschuldigd zijn, aangezien door de bepaling van een duidelijke tijdslimiet ook kan worden vermeden dat de nationale gerechten het begrip langdurige vertraging verschillend beoordelen en daardoor in voorkomend geval rechtsonzekerheid ontstaat. 69. Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat uit het onderzoek van de derde vraag in zaak C-581/10 en van de derde vraag, sub c, in zaak C-629/10 niet is gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid van de artikelen 5 tot en met 7artikelen 5 tot en met 7 van Verordening nr. 261/2004 kunnen aantasten.

Derde vraag, sub b, in zaak C-629/10: het evenredigheidsbeginsel 70. Met zijn derde vraag, sub b, in zaak C-629/10 wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 5 tot en met 7artikelen 5 tot en met 7 van Verordening nr. 261/2004 geldig zijn in het licht van het evenredigheidsbeginsel wanneer zij aldus worden uitgelegd dat passagiers van een vertraagde vlucht krachtens deze verordening aanspraak kunnen maken op compensatie. 71. Volgens het evenredigheidsbeginsel, dat deel uitmaakt van de algemene Unierechtelijke beginselen, mogen de handelingen van de instellingen van de Unie niet buiten de grenzen treden van wat geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de rechtmatige doelstellingen die met de betrokken regeling worden nagestreefd, met dien verstande dat, wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich

348 Â Â

brengt, en de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan het nagestreefde doel (arresten van 12 maart 2002, Omega Air e.a., C-27/00 en C-122/00, Jurispr. p. I2569, punt 62, en 12 januari 2006, Agrarproduktion Staebelow, C-504/04, Jurispr. p. I679, punt 35). 72. In casu zij eraan herinnerd dat Verordening nr. 261/2004 beoogt een hoog niveau van bescherming van luchtreizigers te waarborgen, ongeacht of zij worden geconfronteerd met een instapweigering, een annulering of een langdurige vertraging van hun vlucht, aangezien zij in al deze gevallen soortgelijke ernstige moeilijkheden en ongemakken ondervinden die verband houden met het luchtvervoer (zie arrest Sturgeon e.a., reeds aangehaald, punt 44). 73. TUI Travel e.a. en de regering van het Verenigd Koninkrijk betogen dat wanneer Verordening nr. 261/2004 aldus wordt uitgelegd dat compensatie moet worden betaald aan passagiers van een vertraagde vlucht, dit niet in verhouding staat tot de met deze verordening nagestreefde doelstellingen aangezien dit voor de luchtvervoerders een buitensporige financiële last zou meebrengen. Bovendien zou deze uitlegging ook voor de passagiers onevenredige gevolgen hebben doordat de kans bestaat dat de vervoerders de financiële kost van deze verplichtingen in hun tarieven doorrekenen en het aantal korteafstandsvluchten verminderen en verafgelegen bestemmingen minder vaak aandoen. 74. Evenwel dient meteen eraan te worden herinnerd dat met de in artikel 7artikel 7 van Verordening nr. 261/2004 voorziene forfaitaire compensatie door passagiers geleden tijdverlies kan worden goedgemaakt zonder dat zij hoeven te bewijzen dat zij geïndividualiseerde schade hebben geleden. Deze maatregel maakt het dus mogelijk een hoog niveau van bescherming van luchtreizigers te waarborgen, zoals die met deze verordening wordt nagestreefd. 75. Aangezien het geleden tijdverlies onomkeerbaar, objectief en gemakkelijk kwantificeerbaar is (zie met name arrest Sturgeon e.a., reeds aangehaald, punt 52), blijkt de maatregel die erin bestaat alle door dit ongemak getroffen passagiers onmiddellijk een forfaitaire financiële vergoeding uit te keren, bijzonder geschikt te zijn. 76. Hoewel deze compensatie voor de luchtvervoerders bepaalde financiële gevolgen heeft, kunnen deze gevolgen niet als onevenredig aan de doelstelling van een hoog beschermingsniveau voor luchtreizigers worden beschouwd. 77. Allereerst geldt de uit artikel 7artikel 7 van Verordening nr. 261/2004 voortvloeiende compensatieplicht immers niet in alle gevallen van vertraging, maar enkel in geval van langdurige vertraging. 78. Vervolgens kan het compensatiebedrag, naargelang van de afstand van de betrokken vlucht 250, 400 of 600 EUR, overeenkomstig artikel 7, lid 2artikel 7, lid 2, sub c, van Verordening nr. 261/2004 met nog 50 % worden verlaagd wanneer de vertraging voor een niet onder artikel 7, lid 2, sub a en b, van deze verordening vallende vlucht minder dan vier uur bedraagt (arrest Sturgeon e.a., reeds aangehaald, punt 63). 79. Bovendien zijn de luchtvervoerders niet verplicht deze compensatie te betalen wanneer zij kunnen aantonen dat de annulering of de langdurige vertraging het gevolg is van buitengewone omstandigheden die ondanks het treffen van alle redelijke maatregelen niet konden worden voorkomen, dat wil zeggen van omstandigheden

349

waarop de luchtvervoerder geen daadwerkelijke invloed kan uitoefenen (zie arrest Sturgeon e.a., reeds aangehaald, punt 67). 80. Voorts laat de nakoming van de verplichtingen op grond van Verordening nr. 261/2004 de mogelijkheid voor deze vervoerders onverlet om van eenieder die de vertraging heeft veroorzaakt, ook van derden, terugbetaling te vorderen, zoals artikel 13artikel 13 van deze verordening bepaalt. Deze terugbetaling kan de financiële lasten die deze vervoerders als gevolg van deze verplichtingen dragen, dus geheel of gedeeltelijk compenseren. Daarenboven lijkt het niet onredelijk dat deze lasten, onder voorbehoud van bovengenoemd recht op terugbetaling, in de eerste plaats worden gedragen door de luchtvaartmaatschappijen, waaraan de betrokken passagiers zijn gebonden door een vervoerscontract dat hun recht geeft op een vlucht die niet geannuleerd of vertraagd zou mogen zijn (reeds aangehaalde arresten IATA en ELFAA, punt 90, en Sturgeon e.a., punt 68). 81. Bovendien blijkt uit de rechtspraak dat het belang van de doelstelling van consumentenbescherming, waaronder dus de luchtreizigers, de voor sommige marktdeelnemers — zelfs aanzienlijke — negatieve economische gevolgen kan rechtvaardigen (zie in die zin arrest van 8 juni 2010, Vodafone e.a., C-58/08, Jurispr. p. I-4999, punten 53 en 69). 82. Daaraan dient te worden toegevoegd dat, zoals de advocaat-generaal in punt 60 van zijn conclusie heeft opgemerkt, het aandeel vluchten waarvan de vertraging recht op compensatie krachtens Verordening nr. 261/2004 geeft, volgens de aan het Hof verstrekte informatie over de frequentie van langdurige vertragingen en de kostprijs van deze compensatie voor de luchtvaartmaatschappijen, minder dan 0,15 % bedraagt. 83. Ten slotte zijn aan het Hof geen concrete gegevens verstrekt op basis waarvan kan worden vastgesteld dat uitkering van compensatie in geval van langdurige vertraging ertoe leidt dat de tarieven verhogen of het aantal korteafstandsvluchten verlaagt en verafgelegen bestemmingen minder vaak worden aangedaan. 84. Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat uit het onderzoek van de derde vraag, sub b, in zaak C-629/10 niet is gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid van de artikelen 5 tot en met 7artikelen 5 tot en met 7 van Verordening nr. 261/2004 kunnen aantasten.

Tweede en vijfde vraag in zaak C-629/10 85. Aangezien deze vragen zijn gesteld voor het geval de eerste vraag in zaak C629/10 ontkennend wordt beantwoord, behoeft op deze vragen niet te worden geantwoord.

Vierde vraag in zaak C-629/10: werking in de tijd van het onderhavige arrest 86. Met de vierde vraag in zaak C-629/10 wenst de verwijzende rechter te vernemen welke gevolgen het onderhavige arrest in de tijd heeft met betrekking tot het recht op compensatie voor passagiers wier vlucht drie uur vertraging of meer heeft opgelopen ten opzichte van de oorspronkelijk geplande aankomsttijd.

350

87. TUI Travel e.a. stellen dat mocht het Hof de eerste vraag bevestigend en de derde vraag ontkennend beantwoorden, het de werking in de tijd van het onderhavige arrest moet beperken zodat de artikelen 5 tot en met 7artikelen 5 tot en met 7 van Verordening nr. 261/2004 niet kunnen dienen als grondslag voor een vordering tot het verkrijgen van compensatie voor passagiers wier vlucht vertraging heeft opgelopen vóór de datum van het onderhavige arrest, behalve voor passagiers die op de datum van dit arrest bij de rechter reeds een vordering tot het verkrijgen van compensatie hadden ingediend. Ondanks het arrest Sturgeon e.a., reeds aangehaald, kunnen luchtvaartmaatschappijen en andere betrokken marktdeelnemers immers thans redelijkerwijs concluderen dat artikel 7artikel 7 van Verordening nr. 261/2004 niet van toepassing is op passagiers van een vertraagde vlucht daar dit arrest alsdan in strijd zou zijn met de duidelijke bewoordingen van deze verordening en met het reeds aangehaalde arrest IATA en ELFAA. 88. Volgens vaste rechtspraak verklaart en preciseert de uitlegging die het Hof krachtens de hem bij artikel 267artikel 267 VWEU verleende bevoegdheid geeft aan een voorschrift van Unierecht, de betekenis en de strekking van dat voorschrift zoals het sedert het tijdstip van de inwerkingtreding ervan moet of had moeten worden verstaan en toegepast. Hieruit volgt dat de rechter het aldus uitgelegde voorschrift zelfs kan en moet toepassen op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan en tot stand zijn gekomen vóór het arrest waarbij op het verzoek om uitlegging is beslist, indien voor het overige is voldaan aan de voorwaarden waaronder een geschil over de toepassing van dat voorschrift voor de bevoegde rechter kan worden gebracht (zie met name arresten van 3 oktober 2002, Barreira Pérez, C-347/00, Jurispr. p. I-8191, punt 44, en 17 februari 2005, Linneweber en Akritidis, C-453/02 en C-462/02, Jurispr. p. I-1131, punt 41). 89. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan het Hof uit hoofde van een aan de rechtsorde van de Unie inherent algemeen beginsel van rechtszekerheid besluiten beperkingen te stellen aan de mogelijkheid voor iedere belanghebbende om met een beroep op een door het Hof uitgelegde bepaling te goeder trouw tot stand gekomen rechtsbetrekkingen opnieuw ter discussie te stellen (zie met name arresten van 23 mei 2000, Buchner e.a., C-104/98, Jurispr. p. I-3625, punt 39, en arrest Linneweber en Akritidis, reeds aangehaald, punt 42). 90. Alsdan staat het evenwel aan het Hof om één enkel tijdstip vast te stellen vanaf hetwelk de uitlegging die het aan een voorschrift van Unierecht heeft gegeven, in werking treedt. 91. In deze context heeft het Hof reeds geoordeeld dat een beperking in de tijd van de werking van deze uitlegging slechts kan worden aangebracht in het arrest waarin de gevraagde uitlegging wordt gegeven. Dit principe waarborgt de gelijke behandeling van de lidstaten en de andere justitiabelen ten aanzien van dat recht en voldoet daarmee aan de uit het rechtszekerheidsbeginsel voortvloeiende vereisten (arrest van 6 maart 2007, Meilicke e.a., C-292/04, Jurispr. p. I-1835, punt 37). 92. De uitlegging waarom de High of Justice of England and Wales, Queen's Bench Division (Administrative Court), in zaak C-629/10 heeft verzocht, betreft het bij Verordening nr. 261/2004 verleende recht op compensatie die verschuldigd is aan passagiers wanneer zij wegens vertraging van hun vlucht drie uur tijdverlies of meer lijden, dat wil zeggen wanneer zij hun eindbestemming drie uur na de door de luchtvervoerder oorspronkelijk geplande aankomsttijd of later bereiken. Uit punt 61 van

351

het arrest Sturgeon e.a., reeds aangehaald, is reeds gebleken dat luchtreizigers dat recht hebben. 93. Vastgesteld dient te worden dat het Hof in laatstgenoemd arrest de werking van de uitlegging van Verordening nr. 261/2004 wat het in het vorige punt bedoelde recht op compensatie betreft niet in de tijd heeft beperkt. 94. Derhalve hoeft de werking van het onderhavige arrest niet in de tijd te worden beperkt.

[...] Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht: [zie cursieve kop].

NootNaar bovenNaar boven Auteur: M.R. Mok 1.Inleiding In de hiervóór afgedrukte arresten (van de derde kamer van het HvJ) in de zaken Finnair/Lassooy (NJ 2013/2NJ 2013/2) en Cachafeiro c.s. (NJ 2013/3NJ 2013/3) is het Hof ingegaan op de rechten van luchtreizigers die te maken krijgen met zgn. ‘instapweigering’, d.w.z. dat aan luchtpassagiers de toegang wordt geweigerd tot vliegtuigen waarvoor zij wel geldige plaatsbewijzen hebben en waarvoor zij zich tijdig melden. Het resultaat was dat de reiziger in zulke gevallen, ongeacht de oorzaak, recht op compensatie heeft, behalve in buitengewone omstandigheden waarop de desbetreffende maatschappij geen invloed had. Dit oordeel steunde op uitleg van verordening (EG) 261/2004. Minder dan drie weken later is het hier te bespreken arrest gewezen, waarin dezelfde problematiek aan de orde is, maar de discussie een wat andere loop had. Het gaat hier om twee prejudiciële zaken, die de president van het Hof heeft gevoegd. Anders dan in de eerdere gevallen is de behandeling door een Grote kamer geschied. Vier van de elf rechters behoorden tot de kamer van vijf die de eerdere uitspraken heeft gedaan. De eerste van de twee zaken die hier aan de orde zijn betrof drie leden van een familie (Nelson) die op een (retour)vlucht van Lagos in Nigeria naar Frankfurt am Main met een vliegtuig van Lufthansa was geconfronteerd met een vertraging van meer dan 24 uur .Zij hebben een vordering tot compensatie aanhangig gemaakt. Die vordering is behandeld door een Duitse rechter, het Amtsgericht[1.][1.] Köln, en deze heeft prejudiciële vragen gesteld. Die hadden betrekking op de uitleg van bepalingen van verordening 261/2004, zij het dat ook de vraag is gesteld hoe de schadevergoeding op grond van artikel 7artikel 7 van verordening 261/2004 zich verhoudt tot compensatie wegens vertraging op grond van het (universele) Verdrag van MontrealVerdrag van Montreal, hetgeen in de buurt van een vraag naar de geldigheid komt.

352

De tweede zaak is aangekaart door TUI Travel, een internationale onderneming die werkzaam is in de vrijetijdssector en zelf luchtvaartmaatschappijen bezit, alsmede enkele luchtvaartmaatschappijen, waaronder British Airways en easyJet. Zij wilden graag weten wat hun verplichtingen zijn in geval van vertragingen. Zij vroegen daarom een Brits ondernemersverbond op het gebied van de luchtvaart, de Civil Aviation Authority, te bevestigen dat verordening 261/2004 niet in die zin moet worden uitgelegd dat luchtvaartmaatschappijen in (elk) geval van vertraging verplicht zijn hun passagiers compensatie te betalen. Dat wilde de Authority, gezien het arrest Sturgeon, niet verklaren, waarop TUI c.s. haar voor de rechter daagden. Die rechter was de High Court of Justice of England and Wales, die stond voor de vraag of de artikelen 5-7artikelen 5-7 van de verordening[2.][2.] (gedeeltelijk) ongeldig moesten worden verklaard. Daarover heeft hij een prejudiciële beslissing verzocht. Dit verzoek is gekoppeld aan een vraag naar de ongeldigheid van deze artikelen, zulks bij elk van beide antwoorden op de interpretatievraag. Artikel 267Artikel 267 VWEU verleent het Hof van Justitie de bevoegdheid bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de uitleg van de verdragen en over de geldigheid en de uitleg van de handelingen van de instellingen van de Unie. Verordening 261/2004 is de vrucht van een handeling van het Europees Parlement en de Raad tezamen en dus onderworpen aan geldigheidscontrole n.a.v. een verzoek om een prejudiciële beslissing. Vermoedelijk waren de vragen naar de ongeldigheid van de genoemde artikelen, die het recht op compensatie bevatten, voor het Hof de aanleiding de zaak door een Grote kamer te laten behandelen. De eerste vraag van de High Court hield in of de bedoelde verordeningsartikelen aldus worden uitgelegd dat op grond hiervan de voorziene compensatie moet worden betaald aan passagiers van wie de vluchten zijn vertraagd en, zo ja, in welke omstandigheden. Bij een ontkennende beantwoording van deze vraag wilde de High Court weten of deze bepalingen (eventueel gedeeltelijk) ongeldig zijn wegens schending van het beginsel van gelijke behandeling. Voor het geval van bevestigende beantwoording van de eerste vraag informeerde de verwijzende rechter of de bewuste artikelen (gedeeltelijk) ongeldig zijn wegens onverenigbaarheid met het Verdrag van MontrealVerdrag van Montreal, schending van het evenredigheidsbeginsel of schending van het rechtszekerheidsbeginsel. 2.Beantwoording van de prejudiciële vragen De eerste vraag was enigszins penibel omdat de verordening verschil maakt tussen vertraging en annulering. Het Hof heeft in het arrest Sturgeon[3.][3.] dat onderscheid in wezen laten vervallen. Het legt in het hier besproken arrest nog eens uit dat het gelijkheidsbeginsel dit vereist (punten 33 en 34). De grens tussen annulering en vertraging mag moeilijk te bepalen zijn en, voor zover dat wel lukt, tot ongewenste consequenties leiden, de grens tussen rechtsuitleg en rechtsvorming is tenminste even moeilijk te bepalen. In haar conclusie bij het arrest Sturgeon heeft advocaat-generaal Sharpston een vergelijking gemaakt met de Homerische figuren Charybdis en Skylla, hier verbeeld door rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid. Destijds meende ik dat het Hof in de zaak Sturgeon zijn bevoegdheid te veel had opgerekt, maar nu het dat eenmaal gedaan heeft, moet de rechtszekerheid het winnen en lijkt het mij het juist dat het Hof de eenmaal ingeslagen wet verder volgt. Dat leidt ertoe (punt 39) dat de passagiers van een vertraagde vlucht krachtens de verordening

353

recht op compensatie hebben wanneer zij wegens deze vlucht ten minste drie uur tijdverlies lijden. Dat laatste wil zeggen: wanneer zij drie uur na de door de luchtvaartmaatschappij oorspronkelijk geplande aankomsttijd of later hun eindbestemming bereiken. Passagiers hebben wegens een dergelijke vertraging evenwel geen recht op compensatie wanneer de luchtvervoerder kan aantonen dat de langdurige vertraging het gevolg is van omstandigheden waarop hij geen daadwerkelijke invloed kan uitoefenen. Wat de verenigbaarheid met het Verdrag van Montréal betreft, verwijst het Hof (zoals het vaak doet) naar een van zijn eerdere uitspraken, t.w. die in de zaak IATA en ELFAA. Daarin heeft het overwogen: “44 Uit de artikelen 19artikelen 19, 2222 en 2929 van het Verdrag van Montréal blijkt [...] duidelijk dat deze alleen de voorwaarden regelen waaronder de betrokken passagiers na vertraging van een vlucht vorderingen kunnen instellen tot vergoeding van hun individuele schade, dat wil zeggen een vergoeding van de schade door de vervoerders die aansprakelijk zijn voor schade die het gevolg is van deze vertraging. 45. Noch uit deze bepalingen, noch uit enige andere bepaling van het Verdrag van Montréal blijkt dat de verdragsauteurs de vervoerders wilden vrijwaren van elke andere vorm van interventie, met name door de overheid die wil voorzien in onmiddellijke en gestandaardiseerde compensatie van het ongemak dat wordt veroorzaakt door vertraging in het vervoer van passagiers door de lucht, zonder dat deze passagiers de moeite hoeven nemen, een schadevergoedingsvordering in te stellen bij de rechter. 46. Het Verdrag van Montréal kon derhalve voor de communautaire wetgever geen beletsel vormen om, in het kader van de aan de Gemeenschap op het gebied van vervoer en consumentenbescherming toegekende bevoegdheden, de voorwaarden vast te leggen waaronder de schade in verband met eerdergenoemd ongemak, moest worden gecompenseerd. [...]”

Als men zou willen zou men de genoemde bepalingen van het Verdrag van Montréal ook wel anders kunnen uitleggen, maar de uitleg die het Hof daaraan geeft lijkt mij goed verdedigbaar. Advocaat-generaal Bot heeft er de nadruk op gelegd dat er bij vertraging in het luchtvervoer twee soorten vertraging zijn. De eerste is die welke elke reiziger oploopt en de tweede die welke reizigers individueel treft. Het Verdrag van Montréal regelt de voorwaarden van vergoeding van dat tweede type schade. Het Hof is op deze problematiek uitvoerig ingegaan. De verwijzende rechters hebben ook geïnformeerd of de artikelen 5 t/m 7artikelen 5 t/m 7 van de verordening geldig zijn in het licht van het rechtszekerheidsbeginsel. Zij hebben gewezen op het arrest IATA en ELFAA waaruit zou volgen dat bij vertragingen geen verplichting tot compensatie van reizigers bestaat. In dit verband noemen zij ook het arrest Sturgeon. Wat het arrest IATA en ELFAA betreft blijkt uit de overwegingen van dat arrest, die ik hiervóór heb geciteerd, dat men daaruit niet de gevolgtrekkingen kan maken die de verzoekers doen. Voor het arrest Sturgeon, waarin het Hof de behandeling van vertraging op één voet heeft gebracht met die van annulering, geldt dat in nog sterkere mate.

354

Ten slotte hebben de verzoekers geklaagd over schending van het evenredigheidsbeginsel. Die zou daarin bestaan dat de compensatie die betaald moet worden aan passagiers van een vertraagde vlucht niet in verhouding staat tot de daarmee nagestreefde doeleinden. Het zou voor de luchtvervoerders nl. een buitensporige financiële last veroorzaken. A.-g. Bot heeft daar echter tegenovergesteld dat vertragingen van meer dan drie uur weinig voorkomen. Daar komt bij dat de luchtvaartmaatschappijen de mogelijkheid hebben van degenen die de vertraging hebben veroorzaakt, als deze zijn aan te wijzen, terugbetaling te vorderen. Bovendien is een luchtvervoerder voor vertraging die het gevolg is van omstandigheden waarop hij geen daadwerkelijke invloed kan uitoefenen, geen compensatie verschuldigd. Het Hof is zijn a.-g. in die redenering gevolgd. Daaraan voeg ik toe dat, wanneer de kosten van de te betalen compensatie toch tegen zouden vallen, de luchtvervoerders deze kunnen doorberekenen aan hun klanten, evenals zij met de kosten van brandstof doen. Zoals ik heb opgemerkt in de noot onder de hiervoor afgedrukte arresten inzake Finnait/Lassooy en Cachafeiro: “Dat betekent dat de kosten over alle passagiers worden uitgesmeerd. Aangezien annulering of (langere) vertraging als regel toevalstreffers zijn waarop de passagiers geen invloed hebben, is een dergelijke vorm van gedwongen solidariteit ook wel verantwoord.” 3.Beperking in de tijd Een beperking in de tijd heeft het Hof niet willen toestaan. Dat betekent dat in beginsel ook voor vertragingen die in het verleden hebben plaatsgevonden nog vergoeding kan worden gevraagd. In beginsel: nationaalrechtelijke verjaringsbepalingen stellen een grens. Sedert het (drie jaar geleden gewezen) arrest Sturgeon had ieder kunnen weten waar hij aan toe was. Indien iemand nu nog compensatie vordert, wegens een vertraging waarmee hij een aantal jaren geleden is geconfronteerd kunnen hem verjaring of rechtsverwerking worden tegengeworpen. Heeft een gedupeerde kort na het voorval compensatie verlangd, maar heeft de vervoerder deze geweigerd omdat hij zijns inziens tot betaling niet verplicht was, is het een ander geval. Zonder daarover algemene uitspraken te kunnen doen, meen ik dat dan niet uitgesloten is dat zo’n gedupeerde bij een nationale rechter alsnog succes zou kunnen hebben.

355

NJF 2004, 543: Vervoerrecht. Bij vertrek trein raakt passagier gewond en vordert volledige schadevergoeding. NS beroept zich op de limitering van a... Instantie: Hof Amsterdam Datum: 12 augustus 2004 Magistraten: mrs. M.A. Goslings, C.A. Joustra, Janssen Zaaknr: 540/03 Conclusie: - LJN: AR2333 Noot: - Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:GHAMS:2004:AR2333, Uitspraak, Hof Amsterdam, 12 08 2004

Wetingang: BW art. 8:110art. 8:110 Brondocument: Hof Amsterdam, 12-08-2004, nr 540/03Hof Amsterdam, 12-08-2004, nr 540/03 Snel naar: EssentieEssentiePartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak

EssentieNaar bovenNaar boven Vervoerrecht. Bij vertrek trein raakt passagier gewond en vordert volledige schadevergoeding. NS beroept zich op de limitering van art. 8:110 lid 1art. 8:110 lid 1 BW. Deze limitering geldt ongeacht de grondslag van de schadevergoedingsvordering. Echter beroep NS op limitering faalt omdat NS bewust roekeloos heeft gehandeld. Beroep op limitering ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Partij(en)Naar bovenNaar boven NS Reizigers B.V., te Utrecht, appellante, proc. mr. A. Vrisekoop, tegen B., geïntimeerde, proc. mr. J. van der Steenhoven. Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven UitspraakNaar bovenNaar boven (Post alia:) 4.De beoordeling in hoger beroep Algemeen 4.1 Op 24 april 1998 is B. een ongeval overkomen op het perron van het station Santpoort-Noord. Zij is daarbij zeer ernstig gewond geraakt. B. was voornemens een kaartje te kopen, maar is toen zij het fluitsignaal van de conducteur hoorde naar de stilstaande trein gelopen om in te stappen in het treinstel met het nummer 2854. Op enig moment is B. — nog staande op het perron — met een deel van haar arm ingeklemd

356

geraakt tussen de sluitende deuren (deur 6) van het treinstel. Vervolgens heeft de trein zich in beweging gezet, waardoor B. door de trein is meegetrokken, ten val is gekomen tussen de trein en het perron en tenslotte met beide benen onder het treinstel terecht is gekomen. De trein is na enkele tientallen meters weer tot stilstand gekomen doordat aan de noodrem is getrokken. NS heeft de aansprakelijkheid op grond van artikel 8:105artikel 8:105 BW erkend. Zij heeft aan B. een bedrag van ƒ 300 000 vergoed, alsmede de kosten van rechtskundige bijstand tot april 1999. 4.2 B. vordert een verklaring voor recht dat NS volledig aansprakelijk is voor de door haar geleden en te lijden materiële en immateriële schade die het gevolg is van het ongeval dat haar is overkomen en dat zij jegens NS recht heeft op een volledige schadevergoeding. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank deze verklaring voor recht toegewezen. 4.3 NS stelt dat zij niet gehouden is de verdere schade te vergoeden. Zij beroept zich daartoe op artikel 8:110 lid 1artikel 8:110 lid 1 BW juncto het Koninklijk Besluit van 15 maart 1991, Stb. 114 (hierna: het KB), waaruit volgens haar volgt dat haar aansprakelijkheid jegens B. is beperkt tot een bedrag van ƒ 300 000. 4.4 B. betwist op de volgende gronden dat NS zich op deze limitering kan beroepen: A. B. beroept zich op artikel 6:173artikel 6:173 BW; B. B. is van mening dat NS jegens haar eveneens aansprakelijk is op grond van het bepaalde in artikel 8:111 lid 1artikel 8:111 lid 1 BW; C. B. acht het beroep van NS op de limitering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Zij beroept zich voorts erop dat de limitering in strijd is met diverse verdrags en grondwettelijke bepalingen.

4.5 De rechtbank heeft de onder (A) en (B) genoemde gronden verworpen. Zij heeft de vordering toegewezen op de grond dat, gelet op de omstandigheden van het geval (r.o. 4.13 tot en met 4.16 van het bestreden vonnis) de toepassing van de limiteringsregeling van artikel 8:110 lid 1artikel 8:110 lid 1 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij is van oordeel dat NS de schade van B. derhalve volledig dient te worden vergoeden. Het hoger beroep van NS richt zich tegen dit oordeel. A. Aansprakelijkheid op grond van artikel 6:173 BW 4.6 B. stelt dat de aansprakelijkheid van NS (onder meer) voortvloeit uit artikel 6:173artikel 6:173 BW. Zij voert — kort gezegd — aan dat sprake was van gebrekkig treinmaterieel. Volgens B. kan bij aansprakelijkheid op grond van artikel 6:173 BW geen beroep worden gedaan op limiteringsbepaling van artikel 8:110 lid 1artikel 8:110 lid 1 BW. 4.7 Dit betoog faalt. Artikel 8:110 lid 1Artikel 8:110 lid 1 BW limiteert de hoogte van de schadevergoeding voor bepaalde typen schade, te weten (onder meer) schade veroorzaakt door dood of letsel van de reiziger ten gevolge van een ongeval dat in verband met en tijdens het vervoer aan de reiziger is overkomen. Deze limitering geldt ongeacht de grondslag van de schadevergoedingsvordering.B. Bewuste roekeloosheid

357

4.8 B. stelt voorts dat NS zich niet kan beroepen op de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 8:110 lid 1artikel 8:110 lid 1 BW omdat aan de zijde van NS sprake is van bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 8:111 lid 1artikel 8:111 lid 1 BW. B stelt dat NS de schade had kunnen voorkomen door het nemen van adequate veiligheidsmaatregelen. Hoewel NS bekend was met de wenselijkheid om aanvullende veiligheidsmaatregelen te treffen ter voorkoming van ongevallen als het onderhavige, heeft zij niettemin de onveilige situatie bewust laten voortbestaan en het gevaar in het leven geroepen dat dit ongeval zich zou voordoen, aldus B. 4.9 NS betwist dat sprake is van bewuste roekeloosheid. Zij voert aan dat er per dag gemiddeld één miljoen reizigers worden vervoerd en dat NS ernaar streeft het aantal fatale ongevallen op jaarbasis beneden de 3,75 te houden. In 1998 is drie reizigers een fataal ongeval overkomen. Per jaar zijn er gemiddeld 30 à 40 reizigers die bij het in of uitstappen letsel oplopen. Dat betreft meestal gering letsel. Het treinmaterieel voldoet aan de overheidseisen en aan de eisen die daaraan in internationaal verband worden gesteld. Er wordt volgens NS voortdurend gewerkt aan onderzoek naar en verbetering van de veiligheid. Dit gebeurt in nauw overleg met de overheid. Bij het maken van het veiligheidsbeleid moeten voortdurend keuzes worden gemaakt en prioriteiten worden gesteld. Er zijn verschillende veiligheidsmedewerkers en bedrijfsonderdelen bij betrokken. Bovendien kunnen niet alle punten van verbetering in één keer worden doorgevoerd. 4.10 Het hof overweegt als volgt. 4.11 Bij de vaststelling of sprake is van bewuste roekeloosheid aan de zijde van NS gaat het niet erom of NS in zijn algemeenheid een adequaat veiligheidsbeleid voert en of er — mede in vergelijking met de ons omringende landen — relatief weinig (ernstige) ongevallen plaatsvinden. Evenmin is doorslaggevend of het veiligheidsbeleid van NS voldoet aan de door haarzelf en/of de overheid gestelde normen. Waar het op aankomt, is of NS ervan op de hoogte was dat er door tekortkomingen in de door haar genomen veiligheidsmaatregelen een gevaar bestond op ongevallen als het onderhavige en zich ervan bewust was dat de kans dat zich daardoor — al dan niet eenmalig — een ongeval met ernstige gevolgen zou voordoen aanzienlijk groter was dan de kans dat dat niet zou gebeuren, maar niettemin heeft nagelaten aanvullende veiligheidsmaatregelen te nemen. Indien dergelijke (aanvullende) maatregelen op zichzelf mogelijk waren geweest, valt aan NS te verwijten dat die maatregelen niet zijn genomen, behoudens het geval dat NS aannemelijk maakt dat dat redelijkerwijs — gelet op alle terzake relevante omstandigheden — (nog) niet van haar gevergd kon worden. 4.12 B. heeft als (bijlage 3.1.2 bij) productie 1 bij conclusie van eis overgelegd het rapport ‘Materieeltechnisch onderzoek treinstel 2854 Santpoort-Noord’ van 18 mei 1998 (hierna: NS-materieelonderzoek). Dit rapport is opgemaakt naar aanleiding van het ongeval dat B. is overkomen. B. heeft voorts een rapport met toelichting overgelegd dat op haar verzoek door Qualimax BV op 25 november 2000 is opgemaakt (hierna: rapport Qualimax) (producties 2 en 3 bij conclusie van eis). In dit rapport worden naar aanleiding van het ongeval van B problemen rondom de vertrekprocedure geïnventariseerd en besproken. In het rapport Qualimax wordt geconcludeerd dat NS tekort is geschoten in het nemen van veiligheidsmaatregelen en dat de daardoor veroorzaakte gevaren ten tijde van het ongeval bij NS reeds enige jaren bekend waren (volgens Bijlage 2 bij het rapport Qualimax gaat het om zeventien veiligheidsproblemen waarvan er in 1998 in ieder geval twaalf bekend waren). Volgens de opstellers van het rapport had het

358

onderhavige ongeval niet plaatsgevonden indien er maar één van de afzonderlijke voorstellen voor veiligheidsmaatregelen tijdig was geïmplementeerd. 4.13 NS heeft aangevoerd dat het rapport Qualimax een partijrapport is dat niet in overleg met haar tot stand is gekomen. Om die reden kan het rapport volgens NS geen gewicht in de schaal leggen (memorie van grieven nr. 7, pleitnotities in hoger beroep nr. 24). Dit verweer faalt in zoverre dat het rapport Qualimax — naar NS erkent — is opgemaakt op basis van interne NS stukken, die NS aan Qualimax ter beschikking heeft gesteld. Het hof gaat er dan ook van uit dat de in het rapport Qualimax weergegeven citaten inhoudelijk juist zijn (de juistheid daarvan is door NS ook niet betwist). Voorzover NS van mening is dat de citaten uit hun verband zijn gerukt of bepaalde facetten buiten beschouwing zijn gelaten of verkeerd zijn geïnterpreteerd (conclusie van antwoord nr. 69, conclusie van dupliek nr. 118), had het op haar weg gelegen om deze kritiek te concretiseren. Het hof constateert dat NS dat niet heeft gedaan. 4.14 Naar het hof uit het NS-materieelonderzoek en het rapport Qualimax opmaakt, heeft het ongeval kunnen plaatsvinden door de volgende omstandigheden: — B. is met haar arm tussen de deuren beklemd geraakt en kon deze vervolgens niet meer terugtrekken (r.o 4.15). — De trein is gaan rijden terwijl de arm van B. ingeklemd was (r.o. 4.16). — De conducteur heeft niet kunnen voorkomen dat de trein ging rijden, hoewel hij de inklemming van B. had opgemerkt (r.o. 4.17).

Hierbij neemt het hof in aanmerking dat NS geen andere oorzaak weet te noemen en (bovendien) een technisch mankement aan de trein als oorzaak van het ongeval uitsluit. Het rapport Qualimax noemt voorts nog een aantal andere aspecten die alle betrekking hebben op — kort gezegd — de situatie op het perron, maar het hof is van oordeel dat B. onvoldoende heeft toegelicht waarom deze omstandigheden een doorslaggevende rol bij het ongeval hebben gespeeld. B. is van mening dat NS ten aanzien van alle drie hiervoor genoemde aspecten bewust heeft nagelaten (aanvullende) veiligheidsmaatregelen te nemen. 4.15 De inklemming 4.15.1 B. voert, onder verwijzing naar het rapport Qualimax, aan dat de inklembeveiliging van de onderhavige trein onvoldoende was en dat NS hiervan op de hoogte was. Volgens B. is reeds in 1991 voorgesteld dat de deuren weer automatisch open moeten gaan als een reiziger ingeklemd raakt. Voorts heeft NS nagelaten rubberstrips aan te brengen, zoals in 1995 aanbevolen, zodat B. haar hand makkelijker had kunnen wegtrekken. 4.15.2 Uit het NS-materieelonderzoek (onder 5.1) blijkt dat de deuren van het bewuste treinstel niet zijn voorzien van klembeveiliging en evenmin van brede rubberen profielen. Voorts is na het ongeval gemeten wanneer het deurcontact (dat bij de machinist de groene meldlamp ‘Deuren Dicht’ doet oplichten ten teken dat de trein kan vertrekken) inwerking werd gesteld. Geconstateerd is dat bij deur 6 de grootste ruimte tussen de deurbladen in de situatie dat het deurcontact juist schakelt, 3,7 centimeter was (exclusief

359

rubber). Dit punt bevond zich ongeveer 1,5 meter boven de balkonvloer. Wat betreft de inklemkracht tussen de deurbladen in de situatie dat nog enige centimeters ruimte tussen de deurbladen aanwezig was, vermeldt het NS-materieelonderzoek dat deze zodanig groot is, dat het tegengesteld bewegen aan de sluitrichting met handkracht vrijwel onmogelijk moet worden geacht. Het is aldus mogelijk dat B. beklemd raakte zonder dat dit door het technisch systeem werd waargenomen, zodat de groene meldlamp niettemin kon gaan branden. Niettemin luidt de conclusie ‘dat deuren van deur 6 functioneren zoals ervan verwacht mocht worden’. (NS-materieelonderzoek onder 6.1) 4.15.3 Het rapport Qualimax (p. 11) citeert terzake het Rapport Veiligheidsfilosofie van NS (Mw3/60018212) van 27 september 1991: ‘Veiligheidsfuncties deuren en groene lamp Het dicht gaan van de deur. a. Het niet verder sluiten van de deur dan tot inklemming b. Het vrij beweegbaar houden van de deur bij inklemming c. Het sluiten van de deur na opheffing van de inklemming.’

Het rapport Qualimax (p. 11/12) citeert op dit punt voorts uit NS-rapport nr. RnV/600/95/35 van 6 februari 1995: ‘Gehanteerde veiligheidsfilosofie Reizigers mogen bij het in en uitstappen en tijdens de rit in een railvoertuig geen schade oplopen, geen hinder ondervinden en evenmin in gevaar worden gebracht, door de gebruikelijke bedrijfsuitvoering of als gevolg van voorzienbare afwijkingen in de normale bedrijfsuitvoering. Als voorzienbare afwijking van de normale bedrijfsuitvoering worden in ieder geval beschouwd: o.a.: indien een waarschuwingssignaal vóór het sluiten van de deuren wordt gebruikt als middel om het in of uitstappen te bespoedigen of om een reiziger te weerhouden om in of uit te stappen: het negeren van dit signaal door de in of uitstappende reizigers. Vanuit veiligheidsoptiek worden aan het sluiten van deuren de volgende eisen gesteld: ‘geen gevaar voor letsel door inklemming van lichaamsdelen bij het sluiten van de deuren (…), indien gevaar voor inklemming bestaat is een inklembeveiliging noodzakelijk!’ ‘Kleine voorwerpen/lichaamsdelen (die door de inklembeveiliging niet gedetecteerd kunnen worden) moeten na inklemming weggetrokken kunnen worden.’’ en (p. 9): ‘Huidige situatie: is zeer divers, nieuwere deuren zijn voorzien van inklembeveiliging, de allernieuwste deuren zijn voorzien van een zachte rubberstrip om letsel t.g.v. inklemming tussen deur en kozijn te verminderen en voorwerpen (lichaamsdelen) met geringe dikte kunnen tussen het deurblad en het kozijn weggetrokken worden.’ Uit het Veiligheidsonderzoek 981800 versie 2.0 van 10 juli 1998 (een rapport van de NS dat is opgemaakt naar aanleiding van het ongeval, maar dat zich niet als zodanig in de

360

gedingstukken bevindt, hierna: Veiligheidsonderzoek 981800) citeert het rapport Qualimax (p. 9): ‘Als de in voorbereiding zijnde constructiewijzigingen (…) zijn uitgevoerd, zal driekwart van het totale materieel van NS Reizigers voorzien zijn van deuren met inklembeveiliging. Brede deurstrips zijn bij SGM niet aangebracht, omdat dit nieuwe deurbladen vereist. NS Reizigers maakt nog de overweging of de deurbladen wel of niet moeten worden vervangen.’ Het rapport Qualimax vermeldt dat de deurbladen in augustus 2000 nog niet waren vervangen (p. 12). 4.15.4 Uit het bovenstaande volgt dat NS ten tijde van het onderhavige ongeval er reeds een aantal jaren mee bekend was dat het aanbrengen van inklembeveiliging de veiligheid ten goede komt. NS stelt weliswaar (terecht) dat het niet mogelijk is alle treinen tegelijkertijd onderhanden te nemen, maar laat na inzicht te geven waarom zij de verbeteringen in een traag tempo doorvoert. Zij heeft geen enkel inzicht gegeven in het tempo waarin zij voornemens is de bewuste verbeteringen wél uit te voeren. NS heeft ook niet weersproken de stelling van B. dat de inklembeveiliging in 2001 nog slechts op 60% van het materieel was aangebracht (pleitnotities in hoger beroep, p. 10). NS heeft slechts gesteld dat ‘gewerkt (wordt) aan het optimaliseren en verbeteren van deursystemen bij gelegenheid van periodieke revisiewerkzaamheden’ (conclusie van dupliek nr. 15). Een en ander zo zijnde, is het hof van oordeel dat terzake geen andere kwalificatie past dan dat NS door haar handelwijze bewust een situatie in stand heeft gehouden waarin zich inklemincidenten konden voordoen. 4.15.5 Deze incidenten hebben zich ook daadwerkelijk voorgedaan. Dat het — volgens NS — slechts om een gering aantal incidenten met (veelal) zeer beperkte schade gaat, doet daar niet aan af. Volgens NS (memorie van antwoord in incidenteel appèl nr. 6) gaat het tussen 1990 en 1996 slechts om 36 geregistreerde inklemongevallen en heeft geen enkele hiervan met SGM-materieel plaatsgevonden. NS baseert deze gegevens kennelijk op de door haar in eerste aanleg overgelegde registraties in MISOS (het veiligheidsregistratiesysteem van Railned) (productie 1 bij conclusie van dupliek). In datzelfde stuk worden evenwel ook de geregistreerde ‘vertrekgerelateerde onregelmatigheden op basis van NS VL Logboek gegevens’ vermeld. Daaruit blijkt dat zich in 1995 en 1996 in totaal 84 inklemincidenten hebben voorgedaan en dat inklemming in die jaren de belangrijkste oorzaak van ongevallen was. Daar komt bij dat B. gemotiveerd aanvoert dat zich ook niet-geregistreerde inklemongevallen hebben voorgedaan (conclusie van repliek nr. 7). 4.15.6 NS stelt nog dat zij ‘wat betreft de veiligheid in het algemeen en de inklemaspecten in het bijzonder, alert is op de technische mogelijkheden en nieuwe ontwikkelingen’ en biedt dit te bewijzen aan (memorie van grieven nr. 22). Het hof passeert dit bewijsaanbod als te vaag en niet ter zake doende. 4.15.7 NS beroept zich voorts erop dat niet zeker is dat een inklembeveiliging met brede rubbers het ontstaan van het ongeval had voorkomen (memorie van antwoord in het incidenteel appèl nr. 7). Het NS-materieelonderzoek (nr. 11) vermeldt evenwel dat de kans op bevrijding ‘aanmerkelijk groter’ zou zijn geweest indien inklembeveiling was aangebracht. NS heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, aangevoerd dat deze constatering onjuist is, laat staan dat zij terzake gespecificeerd bewijs heeft aangeboden.

361

4.16 De trein is gaan rijden 4.16.1 B. is van mening dat de vertrekprocedure van de onderhavige trein in velerlei opzicht mankementen vertoonde, waardoor het mogelijk was dat de trein is gaan rijden hoewel B. nog op het perron stond met haar hand tussen de deur geklemd. Zij noemt — onder verwijzing naar het rapport Qualimax — (onder meer) de volgende zaken: — Het elektrisch systeem van de groene lamp is foutief ontworpen en niet fail safe. (Dit systeem wordt toegelicht in paragraaf 7.3 van het rapport Qualimax). Als gevolg van een (eenmalige) storing kan een trein onverwacht vertrekken. Dit was in 1994 bij NS reeds bekend. Het onderhavige treinstel had na het ongeval naar een onderhoudsbedrijf moeten worden gezonden om op elektrotechnische storingen te worden gecontroleerd. — De trein kon vertrekken, terwijl de deuren nog niet allemaal gesloten waren, hoewel al in 1995 is voorgesteld een maatregel te nemen om het vertrek met technische middelen te blokkeren totdat alle deuren gesloten zijn. — Indien de functies ‘alle deuren dicht’ en ‘vertrek bevel’ zouden zijn gesplitst, zoals in 1995 binnen NS is aanbevolen, was de trein niet voortijdig vertrokken. — De vertrekprocedure is in psychologisch en ergonomisch opzicht foutief, omdat daarin sprake is van overbodige gongslagen die de machinist bij elk vertrek hoort, hetgeen maakt dat deze het groene lampje meent te hebben zien branden, hoewel dat nog niet het geval was (het Pavlov-effect).

4.16.2 In het NS-materieelonderzoek (nr. 5.2) is de vertrekprocedure van de onderhavige trein beschreven. Voorzover hier relevant komt deze op het volgende neer. a. Als de conducteur meent dat de vertrekprocedure veilig kan aanvangen, geeft hij een attentiesignaal met de mondfluit. b. De conducteur plaatst op een van de balkons zijn driekantsleutel in het deurbedieningskastje naast de deuren. Als hij zich ervan heeft overtuigd dat de deuren gesloten kunnen worden, draait hij de sleutel een kwartslag. Hierdoor sluiten alle deuren, behalve die van de conducteur. c. In de cabine van de machinist (verder: de cabine) klinkt door het draaien van de driekantsleutel een gongslag. d. Als de deuren zijn gesloten, overtuigt de conducteur zich ervan dat de trein veilig kan vertrekken. Hij drukt op de ‘gele openknop’. e. Door het drukken op de gele openknop klinkt er een tweede gongslag in de cabine en licht de groene meldlamp ‘Deuren dicht’ op. Het gaan branden van de groene meldlamp is voor de machinist het teken dat hij mag vertrekken. f. Als trein in beweging is gezet, laat de conducteur de gele openknop los. Er klinkt dan opnieuw een gong (de derde) in de cabine en de groene meldlamp dooft. g. De conducteur draait de driekantsleutel een kwartslag terug en er klinkt nogmaals een gong (de vierde) in de cabine.

362

h. De conducteur drukt op de blauwe sluitknop waardoor zijn eigen deur sluit. Hierop gaat de groene meldlamp bij de machinist opnieuw branden. Deze blijft gedurende de reis branden.

Uit het NS-materieelonderzoek (nr. 5.1) blijkt voorts dat de deuren van dit type treinstel zijn aangesloten op ‘het signaleringscircuit groene meldlamp ‘Deuren Dicht’’. Dit komt erop neer dat de groene meldlamp slechts moet kunnen gaan branden als de deuren (zo goed als) dicht zijn. 4.16.3 Voorts is de toedracht van het ongeval van belang. Hierover zijn door de politie diverse getuigen gehoord. Voor het antwoord op de vraag hoe het mogelijk is dat de trein is gaan rijden, zijn vooral van belang de verklaringen van de conducteur en de machinist. 4.16.4 De conducteur, V., is als verdachte verhoord door de spoorwegpolitie te Haarlem. V. heeft verklaard dat hij, toen hij de vertrekprocedure in gang zette, B. nog niet had opgemerkt. V. heeft de driekantsleutel in het bedieningskastje gestoken en deze omgedraaid. Hierdoor sloten alle deuren, behalve die waar hij zich bevond. Terwijl de deuren aan het sluiten waren, zag V. B. en bemerkte hij dat zij beklemd zat tussen de deuren. V. verklaart vervolgens: ‘Ik ben uitgestapt en probeerde via de combifoon contact met de machinist op te nemen om de deuren te laten ontgrendelen. Dat kan namelijk alleen de machinist. Tegelijkertijd drong het tot mij door dat dat geen nut had, omdat de accu van de combifoon van de machinist leeg was. Ik besloot de machinist dan maar in persoon te vertellen de deuren te ontgrendelen en wilde daartoe buitenom naar de voorzijde van de trein lopen. (…) De trein stond op dat moment nog stil en kon volgens de procedure nog niet vertrekken. (…) Ik wilde haar helpen en heb in een reflex de sleutel uitgenomen. Ik wilde deze sleutel namelijk niet onbeheerd achterlaten. (…) Ik stapte terug op het perron en op dat moment zag ik tot mijn ontsteltenis dat de trein zich in beweging zette. Ik realiseerde mij op dat moment dat ik met het uitnemen van de sleutel de machinist het vertreksein had gegeven.’ (politiedossier par. 2.1.14, overgelegd als productie 1 bij conclusie van eis)’ 4.16.5 H.E. van Doorn (stafmedewerker materieel bij NS) heeft in de verklaring die hij ten overstaan van de politie heeft afgelegd, de volgende kanttekening geplaatst bij de verklaring van de conducteur over het uitnemen van de sleutel: ‘Dit is feitelijk onjuist. Met het uitnemen van de sleutel uit het bedieningskastje wordt geen vertreksein gegeven, slechts een tweede gongslag in de cabine zal het gevolg zijn. De groene meldlamp ‘deuren dicht’ zal niet gaan branden. De feitelijke toestemming voor de machinist om te mogen vertrekken is het gaan branden van de groene meldlamp ‘deuren dicht’. De gong dient slechts ter ondersteuning van dit visuele signaal.’ (politiedossier par. 2.1.23, overgelegd als productie 1 bij conclusie van eis)’ 4.16.6 De machinist, G., heeft als verdachte op 26 april 1998 ten overstaan van de verbalisanten Engelsma en Hendriks verklaard: ‘Je begint al met je voorbereidingshandelingen om te vertrekken als je de conducteur hoort fluiten. Het laatste wat je doet is om de remmen te lossen. Dit doe je pas als je de groene lamp ‘deuren dicht’ hebt gehad. Ik heb zo ook gehandeld. Nadat alle handelingen

363

zijn gedaan zette ik de trein in beweging. Dit nadat ik me ervan had overtuigd de ‘groene lamp’ te hebben gekregen op mijn paneel.’ (politiedossier par. 2.1.15, overgelegd als productie 1 bij conclusie van eis)’ 4.16.7 Het rapport Qualimax (p. 3) verwijst bij de bespreking van de vertrekprocedure naar het rapport van de ‘Brainstormgroep Groene Lamp’ van 28 februari 1994. Daarin wordt geconcludeerd: ‘De groene lamp als vertrekbevel is niet fail safe ontworpen. (…) Zo kan het gebeuren dat de gebruiker het komen van de groene lamp ten teken van het gesloten (en vergrendeld) zijn van de deuren ten onrechte opvat als een vertrekbevel.’ Voorts wordt geciteerd uit de gespreksnotitie van NS getiteld ‘Groene Lamp’ van 12 augustus 1994. Deze notitie is opgesteld in het kader van een gesprek van topmensen van NS over dit onderwerp. In de notitie staat eveneens dat het groene lamp circuit niet ‘fail safe’ is en dat de constructiewijziging ‘die voorkomt dat de groene lamp inkomt voordat de deuren vergrendeld zijn, (…) waarschijnlijk nog niet [is] uitgevoerd. 4.16.8 NS weerspreekt dat het voor het onderhavige ongeval relevant is dat mogelijk sprake was van een eenmalige storing van het groene lamp systeem. Zij is van mening dat het causaal verband tussen de technische beveiliging en het in beweging zetten van de trein ontbreekt en stelt dat ‘menselijke handelingen en gedragingen bepalend zijn voor het vertrek van de trein’ (memorie van antwoord in (voorwaardelijk) appèl nr 8.), maar licht dat standpunt niet nader toe. Het hof gaat om die reden aan deze stelling voorbij. 4.16.9 In het rapport van de ‘Brainstormgroep Groene Lamp’ worden volgens het rapport Qualimax (p. 8) voorts onder meer de volgende aanbevelingen gedaan: ‘Met betrekking tot het eenduidige gedrag van deursystemen: Garandeer een eenduidige bediening van deursystemen voor het personeel. De thans in gebruik zijnde systemen en de systemen die zich in ontwikkeling bevinden, vergen soms verschillende wijzen van bediening. Door deze verschillen op te heffen neemt de kans op vergissingen bij de bediening af. Het is te verwachten dat zowel de bedrijfszekerheid als de veiligheid hiermee gediend is. Garandeer een eenduidige reactie van de deuren op de commando's van het bedienend personeel. Door uniformiteit in het gedrag van de systemen neemt de kans op foutieve interpretaties af.’ In de gespreksnotitie ‘Groene Lamp’ van 12 augustus 1994 wordt — blijkens het Rapport Qualimax (p. 6) — vermeld dat is afgesproken dat ‘mogelijk als uitgangspunt zou moeten gelden: trein vertrekt, nadat alle deuren (incl. ‘hcdeur’) dicht en vergrendeld zijn. NSR zou hiervan de impact (financieel, organisatorisch, etc.) nagaan.’ In het rapport Qualimax (p. 7) is verder een citaat opgenomen uit het Railned-rapport RnV/600/95/35 van 6 februari 1995 (dat — onbetwist — bekend was bij NS) waarin de voor en nadelen van deze wijziging worden besproken. In dat rapport wordt ook vermeld dat vanuit veiligheidsoptiek de trein pas mag vertrekken als alle deuren dicht en vergrendeld zijn. Aanbevolen wordt de functie ‘alle deuren dicht’ te splitsen van de functie ‘vertrekbevel’.

364

Tot slot citeert het rapport Qualimax (p. 5) uit het Veiligheidsonderzoek 981800 van 10 juli 1998: ‘Tijdens de vertrekprocedure is het contact tussen de machinist en conducteur een grijs gebied. De conducteur hoeft niets te weten over gongen, maar wekt de geluiden wel op in de cabine bij de machinist. De machinist hoeft niet te weten welke handelingen de conducteur moet doen om de gongen te laten klinken en om de groene meldlamp ‘deuren dicht’ te laten branden.’ En voorts ‘de gong klinkt ook na handelingen die geen attentiesignaal behoeven: overbodige informatie.’ Voorts is — blijkens het rapport Qualimax (p. 4) — in het Veiligheidsonderzoek 981800 vermeld: ‘De machinist is zeer waarschijnlijk gaan rijden op de tweede gongslag.’ Het rapport Qualimax vermeldt tot slot (p. 6/7) dat tot in november 2000 geen bruikbaar alternatief voor de vertrekprocedure is voorgesteld. 4.16.10 Volgens NS zijn voor de litigieuze vertrekprocedure verschillende alternatieven denkbaar, maar hebben deze alternatieven ieder weer hun eigen complicaties. Voorts is zij van mening ‘dat het groene lampsysteem op zichzelf zeker niet zodanig slecht werkt, dat daaruit talloze ongevallen met vaak ernstige afloop zouden voortvloeien’. NS betwist dat het systeem niet functioneert. Het enkele feit dat NS alert is op verbeteringen, betekent volgens NS niet dat het systeem niet voldoet (memorie van grieven nrs. 39– 42). 4.16.11 Het hof is evenwel van oordeel dat uit de hiervoor geciteerde passages uit de verschillende NS en Railnedrapporten wel degelijk blijkt dat de vertrekprocedure met de groene lamp door NS al ruimschoots voor het onderhavige ongeval als gebrekkig werd beschouwd en dat gestreefd werd naar verbetering. NS heeft ook niet concreet toegelicht waarom er voor 1998 (en zelfs tot in 2004) geen verbeteringen hebben kunnen plaatsvinden. NS voert in dit verband slechts aan dat het haar ‘bij het bepalen van prioriteiten en keuzen ten aanzien van het veiligheidsbeleid’ niet kan worden verweten dat het niet mogelijk is ‘eenmaal gesloten deuren opnieuw te openen op het moment dat [de] vertrekprocedure zich in een bepaalde fase bevindt’ (memorie van grieven nr. 45). Voorts beroept zij zich erop dat de deuren dicht dienen te blijven als de trein eenmaal rijdt (memorie van grieven nr. 44). NS ziet daarbij over het hoofd dat het er hier om gaat dat de trein niet had mogen gaan rijden. 4.16.12 Dat een gebrekkige vertrekprocedure het gevaar in zich bergt op ongevallen met zeer ernstige gevolgen is zonneklaar. Uit de diverse NS en Railnedrapporten, die hiervoor aan de orde zijn gekomen, maakt het hof op dat NS zich daarvan bewust was en is. De kans dat zich dan op enig moment — al dan niet eenmalig — een ongeval voordoet met zeer ernstige gevolgen (als het onderhavige) moet dan aanzienlijk groter worden geacht dan de kans dat dit bij onverbeterd blijven van die procedure niet zou gebeuren. 4.17 De conducteur heeft het vertrek niet verhinderd. 4.17.1 B. heeft op basis van het rapport Qualimax terzake het volgende aangevoerd. — De conducteur is verantwoordelijk voor de vertrekprocedure, maar kan de eenmaal gesloten deuren niet meer openen. Dit was al in 1994 bekend.

365

— De opleiding van de conducteur heeft op het punt van de veiligheid gefaald. Sinds augustus 1996 wordt geen gebruik meer gemaakt van een terzake relevante cursus. In het bijzonder wordt tijdens de opleiding onvoldoende aandacht besteed aan de mogelijkheid om in een situatie als deze de noodrem te gebruiken. — De combifoon van de machinist werkte niet, zodat er geen contact mogelijk was tussen machinist en conducteur. Uit de processenverbaal bij de politie blijkt volgens B. dat het onderhoud aan de combifoons zeer te wensen overliet.

4.17.2 Vaststaat dat de vertrekprocedure alleen kon worden afgebroken door de machinist; hij is de enige die de eenmaal gesloten deuren weer kan openen. In de gespreksnotitie ‘Groene Lamp’ van 1994 wordt blijkens het rapport Qualimax het volgende voorgesteld: ‘Geef het personeel de mogelijkheid om een eenmaal aangevangen vertrekprocedure te kunnen herroepen. Het introduceren van deze expliciete functie verruimt de mogelijkheid om ongevallen te vermijden.’ Het rapport Qualimax constateert dat deze aanbeveling in oktober 2000 nog niet is gerealiseerd (p. 13).’ 4.17.3 Het ‘aspect Veiligheid’ is volgens het rapport Qualimax in de opleiding van de hoofdconducteur ‘het geringste onderdeel dat volledig onderbelicht blijft’. Dit blijkt uit het feit dat het afbreken van de vertrekprocedure niet of nauwelijks wordt behandeld. Hierbij baseert het rapport Qualimax zich op het Veiligheidsonderzoek 981800. Het rapport Qualimax stelt vast dat het trekken aan de noodrem zelfs min of meer als taboe wordt gepresenteerd, daarbij verwijzend naar het handboek Conducteur, dat vermeldt: ‘U mag de vertrekprocedure alleen onderbreken als de veiligheid in het geding is.’ (p. 16/17) 4.17.4 NS acht het feit dat de conducteur de deuren niet zelfstandig kan openen voor het onderhavige ongeval ‘strikt genomen’ niet relevant, omdat de conducteur de trein uit is gegaan (memorie van grieven nr. 44). Naar het oordeel van het hof verliest NS echter uit het oog dat de conducteur naar buiten is gelopen omdat hij de deuren wilde openen en dat daarvoor de machinist nodig had. In dit verband zijn ook de aanbevelingen van het NS-materieelonderzoek naar aanleiding van het ongeval van B. van belang. Hierin staat juist (p. 9): ‘Neem maatregelen in de instructieve sfeer opdat zeker gesteld wordt dat een trein blijft staan wanneer de conducteur dat wenst c.q. noodzakelijk acht. In deze instructie dient nadrukkelijk gewezen te worden op de mogelijkheden van de noodremtrekker op het balcon.’ 4.17.5 Het hof concludeert dat de conducteur noch de mogelijkheid had om de deuren zelfstandig te openen, noch een mogelijkheid om zelfstandig het vertrek van de trein te verhinderen. 4.17.6 Ter zake van de mogelijkheid van communicatie tussen de conducteur en de machinist door middel van de combifoon concludeert het rapport Qualimax dat ‘de batterijen in zeer veel gevallen snel leeg blijken te zijn. Het onderhoud en de noodzakelijke onderhoudsinvesteringen in dit systeem zijn ver beneden de maat gebleven.’ (p. 14).

366

4.17.7 NS heeft dit niet weersproken, maar stelt dat de combifoon niet is bedoeld voor een geval als het onderhavige. Deze is wel ter beschikking gesteld voor onderlinge communicatie tussen machinist en conducteur, bijvoorbeeld bij agressief gedrag van reizigers, maar het is volgens NS niet de bedoeling dat de combifoon voor een goed verloop van de vertrekprocedure te gebruiken. 4.17.8 Het hof constateert dat deze stelling in tegenspraak is met de verklaring die P. Maas (hoofd materieel van NS Reizigers Netwerk Randstad Noord) en H. van Doorn (voornoemd) naar aanleiding van het ongeval ten overstaan van de politie hebben afgelegd: ‘De conducteur heeft op drie manieren de mogelijkheden de vertrekprocedure te onderbreken. (…) De tweede mogelijkheid is het door middel van zijn combifoon waarschuwen van de machinist (…).’ (politiedossier par. 2.1.2, overgelegd als productie 1 bij conclusie van eis)’ Daar komt bij dat B. er (terecht) op heeft gewezen dat het niet direct kunnen communiceren tussen machinist en conducteur wel een probleem vormt. Dit is — blijkens de verklaring van de conducteur — ook de reden dat hij uit de trein is gestapt om de machinist te vragen de deuren te ontgrendelen. NS voert nog aan dat het niet valt in te zien dat een goed werkende combifoon tot een ander verloop zou hebben geleid (memorie van grieven nr. 50). Het hof acht evenwel aannemelijk dat de conducteur in dat geval niet naar buiten was gelopen. Deze stelling van NS is overigens in tegenspraak met hetgeen NS in eerste aanleg betoogde (conclusie van antwoord nr. 43). 4.17.9 Het hof concludeert dat het in 1998 bij NS al geruime tijd bekend was dat het wenselijk was om ruimere mogelijkheden (voor de conducteur) te creëren om de vertrekprocedure te onderbreken teneinde ongevallen te voorkomen, maar heeft nagelaten hiertoe over te gaan. 4.18 Het hof is van oordeel dat op grond van het bovenstaande geconcludeerd kan worden dat NS reeds vanaf het begin van de jaren '90 bekend was met de diverse gebreken die kleefden aan de inklembeveiliging, aan de vertrekprocedure en aan de mogelijkheden om een eenmaal aangevangen vertrekprocedure af te breken, maar dat NS niettemin heeft nagelaten aanvullende maatregelen te nemen om ongevallen als het onderhavige te voorkomen, hoewel dit blijkens het rapport Qualimax wel mogelijk was geweest. Voorzover NS van mening is dat in het rapport Qualimax ten onrechte bepaalde verbeteringen zijn voorgesteld, bijvoorbeeld omdat ook met andere mogelijke (veiligheids)problemen rekening moet worden gehouden of omdat niet iedere verandering een verbetering is (conclusie van antwoord nr. 32, 49 en 79, conclusie van dupliek nr. 23, memorie van grieven nr. 22/23), heeft zij nagelaten deze stelling concreet te onderbouwen. 4.19 Voorzover NS het rapport Qualimax bestrijdt met de (algemene) kritiek dat er in dat rapport aan voorbij wordt gezien dat de aldaar gesignaleerde verbeteringen niet in één keer kunnen worden gerealiseerd en dat sprake is van voortdurende veranderingen en verbeteringen (conclusie van antwoord, nr. 14, conclusie van dupliek nrs. 15 en 113, memorie van grieven nr. 11/12), had het op de weg van NS gelegen om te vermelden waarom bepaalde verbeteringen nog niet zijn uitgevoerd en/of wanneer deze verbeteringen wél zullen worden uitgevoerd (zie ook r.o. 4.15.4). In dit verband merkt

367

het hof nog op dat B. ten pleidooie — door NS onbestreden — heeft aangevoerd dat ook in 2004 nog slechts enkele van de verbeterpunten zijn gerealiseerd. 4.20 Het hof is dan ook van oordeel dat B. — op wie terzake de bewijslast rust — heeft bewezen dat NS nalatig is geweest in het treffen van aanvullende veiligheidsmaatregelen die het onderhavige ongeval hadden kunnen voorkomen (zie in dat verband r.o. 4.14). Het hof ziet geen grond om NS toe te laten tot tegenbewijs, ondanks haar (algemene) bewijsaanbod in nr. 62 van de memorie van grieven. NS heeft daartoe — tegenover de zeer gedetailleerde stellingen van B. — onvoldoende gesteld. 4.21 NS was — gelet op de hiervoor besproken rapporten — (uiteraard) ook ermee bekend dat zich als gevolg van het niet treffen van (nadere) veiligheidsmaatregelen ongevallen zouden (blijven) verwezenlijken. Mede gelet op de grote hoeveelheid passagiers die NS jaarlijks vervoert, moet zij zich er eveneens bewust van zijn geweest dat zich daardoor — al dan niet eenmalig — een ongeval met voor het slachtoffer zeer ernstige (financiële) gevolgen zou voordoen, alsmede dat de kans daarop aanzienlijk groter was dan de kans dat dat niet zou gebeuren. NS heeft niettemin nagelaten adequate aanvullende veiligheidsmaatregelen te nemen die het onderhavige ongeval hadden kunnen voorkomen en evenmin aannemelijk gemaakt dat dergelijke maatregelen redelijkerwijs nog niet van haar gevergd hadden kunnen worden. Naar het oordeel van het hof heeft NS aldus bewust roekeloos gehandeld, zodat zij zich niet op de limitering van artikel 8:110 lid 1artikel 8:110 lid 1 BW kan beroepen. 4.22 Gelet op het voorafgaande laat het hof in het midden of de rechtbank terecht het verweer van NS heeft verworpen dat artikel 8:111 lid 1artikel 8:111 lid 1 BW slechts ziet op opzet/roekeloosheid van de vervoerder zelf en derhalve (mogelijke) opzet/roekeloosheid van ondergeschikten niet in de weg staat aan een beroep op de limitering van de aansprakelijkheid.

C Redelijkheid en billijkheid 4.23 B. stelt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat NS zich op de limitering beroept. In dat verband is van belang het beroep van B. op artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM. Volgens B. heeft zij op grond van die bepaling het recht op ongestoord genot van haar eigendom, waaronder ook valt het recht op volledige (dat wil zeggen ongelimiteerde) schadevergoeding. 4.24 Het hof overweegt hierover als volgt. 4.25 Onjuist is de stelling van NS dat het recht op volledige schadevergoeding niet op grond van artikel 1 Eerste Protocol wordt beschermd omdat B. — vanwege de wettelijke limitering — dit recht nimmer heeft gehad. Er is immers sprake van regulering van B.'s recht op volledige schadevergoeding: B. kan op grond van artikel 8:110 lid 1artikel 8:110 lid 1 BW en het KB de betaling van haar vordering slechts tot een bedrag van ƒ 300 000 in rechte afdwingen. Dat staat er echter niet aan in de weg dat NS zou kunnen afzien van een beroep op de wettelijke limitering en (alsdan niet onverschuldigd) de volledige schuld aan B. zou kunnen vergoeden. 4.26 Ook is onjuist de stelling van NS dat B.'s vordering (deels) ziet op toekomstige (inkomens)schade en het dus gaat om een toekomstige vordering, zodat de vordering

368

niet onder artikel 1 Eerste Protocol valt omdat deze bepaling slechts ‘existing possessions’ beschermt. De vordering van B. — jegens een al vaststaande debiteur (NS) — komt in zoverre immers neer op een vordering wegens verlies aan arbeidsvermogen. Vaststaat dat die schade al wel is geleden en (ook) in zoverre is dus geen sprake van een toekomstige vordering. 4.27 De bescherming van eigendom in de zin van artikel 1 Eerste Protocol is niet absoluut. Regulering ervan is toegelaten wanneer dat in overeenstemming is met het algemeen belang. Uit artikel 1 Eerste Protocol vloeit dan ook niet voort dat B. zonder meer recht heeft op volledige schadevergoeding. Aan de limitering van aansprakelijkheid kunnen immers legitieme belangen ten grondslag liggen. Het hof verwerpt dan ook de stelling van B. dat artikel 8:110artikel 8:110 BW zonder meer in strijd is met artikel 1 Eerste Protocol. 4.28 Naar algemeen wordt aangenomen is in het vervoersrecht limitering van schadevergoeding gerechtvaardigd vanwege de noodzaak om het ondernemersrisico beheersbaar te houden en vanwege de verzekerbaarheid ervan. Limitering op dit terrein is in overeenstemming met de internationale praktijk en de verdragen op het terrein van het vervoersrecht. 4.29 Het komt evenwel niet uitsluitend aan op de vraag of er een legitiem doel gediend wordt door de limitering. Er dient ook een ‘fair balance’ te bestaan tussen het algemeen belang enerzijds en de bescherming van individuele rechten anderzijds. Aan het vereiste van een ‘fair balance’ is niet voldaan, indien er sprake is van een ‘individual and excessive burden’, een individuele en buitensporige last, voor B. Daarbij acht het hof de volgende omstandigheden van belang. — De argumenten om bij personenletsel tot limitering over te gaan verliezen aan kracht. Dit is bijvoorbeeld te zien in de ontwikkelingen in het Europese recht, in het bijzonder de EG-Verordening nr. 2027/97 van de Raad van 9 oktober 1997 betreffende de aansprakelijkheid van luchtvervoerders bij ongevallen (PbEG L 285 van 17 oktober 1997, p. 1–3). In de preambule bij die verordening wordt onder meer overwogen dat (nr. 7)

‘de financiële grenzen van de aansprakelijkheid in de zin van artikel 22, lid 1, van het Verdrag van Warschau of eventuele andere wettelijke of contractuele grenzen moeten worden afgeschaft in overeenstemming met de huidige internationale trends.’ Artikel 3 lid 1 sub a van de Verordening bepaalt: ‘De aansprakelijkheid van een luchtvervoerder van de Gemeenschap voor de schade bij overlijden, verwonding of enig ander lichamelijk letsel van een passagier ten gevolge van een ongeval, is niet aan enig bij wet, verdrag of overeenkomst gesteld maximumbedrag onderworpen.’ Niet valt in te zien waarom dit anders zou liggen bij vervoer over het spoor. — De tendens tot een aanzienlijke verhoging van de aansprakelijkheidslimieten is (bijvoorbeeld ook) te zien in het Verdrag van Athene van 13 december 1974 inzake vervoer van reizigers en hun bagage over zee. Dit verdrag is door Nederland niet geratificeerd omdat de limieten van de vergoedingen in geval van dood of letsel destijds te laag werden geacht. Deze limieten zijn echter in 1990 en 2002 aanzienlijk verhoogd

369

en liggen inmiddels aanzienlijker hoger dan de hier aan de orde zijnde limiet van ƒ 300 000. — De limitering tot ƒ 300 000 is neergelegd in het Koninklijk Besluit van 15 maart 1991, Stb. 114. Deze limiet is sindsdien niet verhoogd, zelfs niet met de inflatie. Gelet op de geldsontwaarding en de (internationale) ontwikkelingen sinds 1991 is dat bedrag — ook naar de maatstaven van 1998 — bijzonder laag te noemen. — De ratio van de limitering is dat de schade bij grote treinongevallen onverzekerbaar is. In het onderhavige geval gaat het slechts om de schade van één persoon. De situatie dat een individu schade van deze omvang lijdt, is — naar NS heeft gesteld — een zeldzaamheid. Gesteld noch gebleken is dat ongevallen als het onderhavige onverzekerbaar zijn. — Er is sprake van letselschade aan de zijde van B, die het bedrag van ƒ 300 000 in hoge mate overstijgt. — Zoals uit het voorafgaande is gebleken, heeft NS door na te laten nadere veiligheidsmaatregelen te treffen, bewust de aanzienlijke kans genomen dat zich op enig moment een ongeval zou voordoen met zeer ernstige gevolgen als de onderhavige. Daar doet niet aan af de stelling van NS dat de eigen gedragingen van B. ook een rol hebben gespeeld bij het ongeval (memorie van grieven nr. 52). Het hof laat in het midden of, en zo ja, in hoeverre B. terzake een verwijt valt te maken.

4.30 Op grond van dit een en ander is het hof van oordeel dat het algemeen belang bij handhaving van de limitering in het onderhavige geval niet opweegt tegen de bescherming van de individuele rechten van B. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid acht het hof het dan ook onaanvaardbaar dat NS jegens B. een beroep doet op de limitering van de aansprakelijkheid.

5.Slotsom 5.1 Het hof komt tot de conclusie dat NS zich niet op de in artikel 8:110 lid 1artikel 8:110 lid 1 BW bedoelde limitering van de aansprakelijkheid kan beroepen, zowel omdat sprake is van bewuste roekeloosheid aan de zijde van NS bij het treffen van adequate veiligheidsmaatregelen, als omdat het beroep op de limitering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 5.2 De grieven treffen dan ook geen doel. Het bestreden vonnis zal — onder verbetering van gronden — worden bekrachtigd. Het hof tekent daarbij aan dat — gelet op hetgeen partijen terzake hebben aangevoerd (memorie van antwoord in voorwaardelijk appèl, nr. 26; pleitaantekeningen hoger beroep B. nr. 3.7) — de passage in het dictum ter zake van de wettelijke rente dient te worden gelezen als: ‘te vermeerderen met de hierover verschuldigde wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening’.

370

5.3 Het hof merkt voorts op dat het debat tussen partijen beperkt is geweest tot de vraag of NS zich kan beroepen op de limitering van aansprakelijkheid. De omvang van de schade van B, alsmede de vraag of NS zich kan beroepen op eigen schuld van B, vormt geen onderwerp van deze procedure. 5.4 NS zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

(enz.)

371 Â Â

Van vulkaanascrisis tot passagiersverordeningscrisis. Passagiersrechten na de Eyjafjallajökull-uitbarsting Mw. dr. I. Koning*

In april 2010 is het Europese luchtruim gedurende bijna een week gesloten geweest als gevolg van de uitbarsting van de Eyjafjallajökull-vulkaan in IJsland. De sluiting van het luchtruim heeft enorme gevolgen gehad, 1 niet alleen voor passagiers die in groten getale dagenlang in het buitenland strandden, maar ook voor de luchtvaartbranche die grote financiële aderlatingen te verwerken kreeg en – last but not least – naar het zich laat aanzien ook voor het besluitvormingsproces omtrent een aantal belangrijke issues in het Europese luchtvaartbeleid. 2

In de eerste voorzichtige schattingen van Eurocontrol heeft de sluiting van het luchtruim tussen 15 en 21 april 2010 geleid tot annulering van ongeveer 67 000 vluchten binnen Europa, waardoor 5,5 miljoen passagiers gedupeerd raakten. 3 Volgens berekeningen van de International Air Transport Association (IATA) heeft de aswolk de luchtvaartindustrie meer dan $ 1,8 miljard gekost in de zes dagen volgend op de uitbarsting. 4 Niet alleen is het verlies aan inkomsten daarbij inbegrepen, maar ook andere kosten die uit de vulkaanuitbarsting voortvloeiden, zoals de kosten wegens de naleving van Europese passagiersverordeningen. Eerste voorzichtige schattingen begroten deze kosten op € 200 miljoen over de gehele periode. 5 Met name de Europese luchtvaartmaatschappijen zijn zwaar getroffen, zo blijkt ook uit cijfers van de Association of European Airlines (AEA), the European Regional Airlines Association (ERAA) en de European Low Fares Airlines Association (ELFAA). 6

Twee vragen die vrijwel onmiddellijk rezen waren: noopt de uitzonderlijke aard van de vulkaanuitbarsting ertoe dat de verordening buiten beschouwing moet blijven? En hoe kan ervoor gezorgd worden dat binnen Europa alle passagiers en luchtvaartmaatschappijen hetzelfde behandeld worden? Beide vragen, die zowel tijdens als na afloop van de vulkaanascrisis uitgebreid onderwerp zijn geweest van debat, komen in deze bijdrage aan de orde.

De rechten van passagiers onder de passagiersverordeningen In Europa geldt een uitgebreid systeem van verordeningen die de rechten van passagiers moet waarborgen. 7 Veruit de meest bekende verordening is Verordening (EG) nr. 261/2004 inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering, annulering of langdurige vertragingen van vluchten, ook bekend als de DBC-Verordening. 8 In geval van annulering en – sinds het belangrijke Sturgeon-arrest 9 – bij vertragingen van meer dan drie uur op het tijdstip van aankomst is de luchtvaartmaatschappij verplicht om een gestandaardiseerde compensatie te betalen aan de passagier van € 250, € 400 of € 600 al naar gelang de lengte van de reis, tenzij er sprake is van buitengewone omstandigheden. 10

372

Daarnaast heeft de passagier in geval van annulering en bij vertraging van meer dan vijf uur recht op terugbetaling van de ticketprijs (art. 5 lid l onder a jo. art. 8 lid 1 onder a Vo. 261/2004). In geval van annulering kan de passagier in plaats van terugbetaling van de ticketprijs ook kiezen voor omboeking op een andere vlucht onder vergelijkbare vervoersvoorwaarden bij eerste gelegenheid of, onder bepaalde voorwaarden, op een andere datum naar keuze van de passagier. Daarnaast heeft de passagier zowel in geval van annulering als bij vertragingen van meer dan twee uur 11 recht op bijstand en verzorging in de vorm van maaltijden en verfrissingen, telefoongesprekken en – indien nodig – hotelovernachtingen, inclusief transport tussen hotelaccommodatie en luchthaven (art. 5 lid 1 onder b en art. 6 jo. art. 9 Vo. 261/2004).

Handhaving van de verordening en het creëren van een ‘level playing field’ De passagiersverordeningen zijn als bron van direct werkend communautair recht van toepassing op de rechtsverhouding tussen de passagier en de luchtvaartonderneming zodra aan de reikwijdte-eisen van de verordening is voldaan. 12 Vrijwel meteen na de sluiting van het luchtruim gingen echter stemmen op dat de gevolgen van de Eyjafjallajökull-uitbarsting zo uitzonderlijk en ingrijpend waren, dat het nooit de bedoeling van de Europese wetgever kon zijn geweest dat de verordeningen ook in dergelijke omstandigheden zou gelden. 13 De verordeningen zouden daarom buiten toepassing moeten blijven.

De Europese Commissie maakte meteen korte metten met deze opvatting. Al op 15 april verklaarde EU-commissaris Kallas: ‘(…) even in exceptional circumstances EU passenger rights continue to apply and air travellers should speak up to claim their rights’ en voegde daar expliciet aan toe dat passagiers onverkort hun recht op bijstand en verzorging, terugbetaling van hun ticketprijs of omboeking op een andere vlucht behielden. Aangezien de vulkaanuitbarsting an sich echter als een bijzondere omstandigheid in de zin van de verordening moest worden aangemerkt, hadden passagiers geen recht op gestandaardiseerde compensatie. Voor het overige bleef de verordening onverkort van kracht. 14

Hiermee werd meteen de achilleshiel van de passagiersverordeningen blootgelegd. Alle passagiersverordeningen, zo ook Vo. (EG) nr. 261/2004, hebben namelijk een duaal handhavingssysteem. Enerzijds kan de passagier nakoming van de verordening rechtstreeks afdwingen voor de nationale civiele rechter (privaatrechtelijke handhaving) en daarnaast zijn de lidstaten door middel van NEB’s (National Enforcement Bodies) verplicht ervoor te zorgen dat de rechten van passagiers worden geëerbiedigd op vluchten van en naar hun grondgebied (publiekrechtelijke handhaving). 15 Aan beide handhavingsmechanismen kleven echter gebreken. De vorderingen die voortvloeien uit de passagiersverordeningen zijn meestal klein (€ 250 tot € 600, of kosten van maaltijden en/of hotelovernachtingen), terwijl het een tijdrovende kwestie is om deze bedragen via civiele procedures te innen, waaraan bovendien kosten verbonden zijn. Deze kosten en moeite zullen, gezien de geringe omvang van de claims, voor veel passagiers al snel niet meer opwegen tegen de baten.

De gedachte is dat deze tekortkomingen in de privaatrechtelijke handhaving kunnen worden gerepareerd via de publiekrechtelijke flank. Nationale handhavingsinstanties

373

dienen onwillige luchtvaartmaatschappijen te bewegen tot naleving van de verordening jegens passagiers. Deze publiekrechtelijke handhaving is echter nog steeds een nationale aangelegenheid. De lidstaten hebben wel de verplichting om ervoor te zorgen dat ‘hun’ luchtvaartmaatschappijen de verordening nakomen, maar hoe ze dat doen is nog steeds een bevoegdheid die bij de lidstaat ligt, niet bij Europese Unie. En daar ligt een probleem, want niet alle lidstaten handhaven de verordening op dezelfde manier. De Inspectie Verkeer en Waterstaat, de instantie die in Nederland optreedt als National Enforcement Body), is organisatorisch, budgettair en qua wettelijk instrumentarium 16 niet te vergelijken met bijvoorbeeld een Engelse 17, Belgische 18 of Poolse 19 evenknie.

Daarmee vormt de vulkaanascrisis een rechtstreekse bedreiging voor de interne markt. Immers, een luchtvaartmaatschappij die zijn verplichtingen onder de verordening ongestraft stelselmatig kan ontlopen wegens gebrekkige of ontbrekende overheidshandhaving is goedkoper uit dan een luchtvaartmaatschappij uit een lidstaat waar wel strikt wordt gehandhaafd. Voor de Europese Commissie was het daarom van belang om de publiekrechtelijke handhaving zoveel mogelijk te harmoniseren om zo een ‘level playing field’ te creëren. 20 Tijdens een bijeenkomst van alle transportministers en de Europese Commissie in de ‘Transportraad’ op 4 mei is het commissiestandpunt bevestigd en herhaald, maar er is wel een nuancering aangebracht. Vanzelfsprekend dienen alle luchtvaartmaatschappijen binnen Europa op gelijke wijze te worden behandeld door de nationale handhavers, maar dan wel ‘in de context van de crisis en de bijzondere omstandigheden overwegende’, aldus de Transportraad. 21

Handhaven op basis van een non-paper Hoe kan de Europese Commissie bewerkstelligen dat alle lidstaten de verordening op dezelfde wijze sanctioneren? Het antwoord moet eigenlijk zijn: dat kan de Europese Commissie niet, bij gebrek aan bevoegdheid daartoe. Toch heeft ze het gedaan, althans een poging gewaagd. In navolging op de Transportraad heeft de Europese Commissie enquêtes verspreid onder luchtvaartmaatschappijen om de financiële impact op de luchtvaartindustrie te evalueren. Vervolgens werd in samenspraak met de NEB’s een working paper opgesteld. Hierin is geïnventariseerd op welke punten de verordeningen door luchtvaartmaatschappijen het meest geschonden zijn en hoe de nationale overheden deze overtredingen dienen te handhaven.

Juridische status en leidend principe De status van het document is onduidelijk. Het draagt de titel ‘non-paper’, en de officiële status ervan is officieus. 22 Volgens de minister wordt de non-paper in Nederland door de Inspectie Verkeer en Waterstaat als leidraad gebruikt, maar het is onduidelijk of dat ook het geval is in andere Europese lidstaten. Bovendien wordt de non-paper met disclaimers omkleed; het is uiteindelijk de nationale of Europese rechter die moet oordelen of de aanpak redelijk of juridisch juist is geweest. 23

Het leidende uitgangspunt van de non-paper is dat de NEB’s in principe geen sancties zullen opleggen aan luchtvaartmaatschappijen die kunnen aantonen dat zij hun best hebben gedaan om de verplichting uit de verordeningen na te komen. Bij de beoordeling of de luchtvaartmaatschappijen voldoende inspanningen hebben getroost, dienen de

374

uitzonderlijke omstandigheden van de vulkaanuitbarsting meegewogen te worden, zo blijkt uit de inleidende tekst van de non-paper. Pas als de NEB reden heeft om aan te nemen dat luchtvaartmaatschappijen de situatie misbruiken om stelselmatig onder hun verplichtingen uit te komen, dient de NEB over te gaan tot sanctioneren.

Daarnaast blijft de mogelijkheid openstaan voor NEB’s om steeds in individuele gevallen namens de passagiers genoegdoening te vorderen van de vervoerder, ondanks het feit dat afgezien wordt van bestuursrechtelijke handhaving. Deze zinsnede lijkt te zijn opgenomen ten behoeve van die NEB’s die daadwerkelijk passagiers bijstaan in concrete procedures tegen de vervoerder. Het grootste deel van de Europese handhavingsinstanties, zo ook onze Inspectie Verkeer en Waterstaat, doet dat echter niet. Handhaving beperkt zich tot zuiver publiekrechtelijk sanctioneren, en omvat niet procedures die de individuele passagier voert tegen de luchtvaartmaatschappij om genoegdoening te krijgen op grond van de verordening. In de regel volstaat de handhavingsinstantie met een verwijzing naar de civiele rechter of de Geschillencommissie Luchtvaart. Op basis van de non-paper kan de Inspectie Verkeer en Waterstaat daarmee doorgaan. Zij kan volstaan met het doorverwijzen van de passagier naar de civiele rechter en bestuursrechtelijke sanctionering zal slechts plaatsvinden als er een vermoeden van misbruik is.

Hoe te handelen bij concrete overtredingen De non-paper geeft vervolgens in 19 onderdelen weer welke concrete overtredingen het meest hebben plaatsgevonden en hoe de verordening in het licht van de vulkaanuitbarsting geïnterpreteerd moet worden. De situaties zijn grofweg onder te verdelen in drie groepen: 3. ontbrekende, gebrekkige of misleidende informatieverstrekking door vervoerders; 4. problemen die verband houden met de keuze tussen terugbetaling van de ticketprijs en omboeking op een andere vlucht; 5. het gebrekkig of niet verlenen van zorg en bijstand.

Voor alle categorieën overtredingen geldt dat de NEB’s in principe alleen sancties moeten opleggen als er sprake is van misbruik of stelselmatig ontlopen van verplichtingen. Bovendien dient steeds rekening te worden gehouden met wat redelijk en proportioneel is, zonder dat overigens concreet wordt aangegeven wat dit inhoudt. Het is dan ook de vraag of de leidraad passagiers enig houvast zal bieden in wat zij van de handhavingsinstanties kunnen verwachten. Hieronder zal ik kort op de soorten overtredingen en ‘handhavingsinstructie’ ingaan.

Ad 1. Ontbrekende, gebrekkige of misleidende informatieverstrekking De verplichting tot informatievoorziening komt in verschillende bepalingen van de verordening terug. Zo bepaalt de verordening dat de luchtvaartmaatschappij moet aantonen of, en zo ja, wanneer hij de passagier heeft ingelicht over het feit dat een vlucht geannuleerd is (art. 5 lid 4 Vo. 261/2004). Ook dienen luchtvaartmaatschappijen passagiers op de hoogte te stellen van de inhoud van hun rechten, niet alleen in zijn

375

algemeenheid via brochures of posters, maar ook (of juist!) in het concrete geval van een annulering of vertraging (art. 14 Vo. 261/2004). Ook dient de luchtvaartmaatschappij de passagier uitdrukkelijk de keuze te bieden tussen terugbetaling van de ticketprijs en omboeking op een andere vlucht.

Het uitgangspunt van de non-paper is dat de NEB’s handhaving achterwege mogen laten als luchtvaartmaatschappijen laten zien dat zij de intentie hadden de verordening na te komen en hiertoe ook daadwerkelijk pogingen hebben gedaan. Pas als een patroon van stelselmatig niet-nakomen van de verordening aan het licht komt dient de NEB maatregelen te nemen. 24 Deze insteek is echter beperkt tot schendingen in individuele gevallen. Zodra de luchtvaartmaatschappij misleidende of verkeerde informatie verstrekt via de media of internet, moet dit zonder uitzondering opgevat worden als een overtreding van de verordening die gehandhaafd moet worden. 25

Ad 2. De keuze tussen terugbetaling van de ticketprijs of omboeking op een andere vlucht Art. 8 legt op de vervoerder de verplichting om in geval van annulering de passagier de keuze te bieden uit drie opties: § § §

Terugbetaling van de ticketprijs, art. 8 lid 1 onder a Vo. 261/2004. Omboeking op een vlucht bij de eerstvolgende gelegenheid, art. 8 lid 1 onder b Vo. 261/2004. Omboeking op een andere vlucht, op een andere datum naar keuze van de passagier, art. 8 lid 1 onder c Vo. 261/2004.

Ook op dit punt is veel misgegaan tijdens de vulkaanascrisis. De non-paper stelt dat in zijn algemeenheid geldt dat er één keuzemoment is waarop de passagier kan kiezen tussen de opties geboden in art. 8 lid 1 onder a, b of c. Zodra de passagier heeft gekozen, vervallen alle verplichtingen die de vervoerder heeft onder de andere twee opties. In de vulkaanassituatie wordt de soep echter niet zo heet gegeten. De onduidelijke situatie die destijds heerste, noopt ertoe om soepeler om te gaan met passagiers die van gedachten veranderden. In het geval bijvoorbeeld dat de passagier in eerste instantie koos voor het recht op zorg en bijstand en omboeking op de eerstvolgende vlucht en later toch alsnog kiest voor terugbetaling van de ticketprijs omdat noch hij, noch de vervoerder voorzagen hoe lang de ontregeling zou voortduren, dient de vervoerder zowel de kosten voor zorg en bijstand, als de ticketprijs terug te betalen. 26

Passagiers die op eigen kosten en op eigen beweging een andere vlucht hebben geregeld, dienen volgens de non-paper niet voor de extra kosten gecompenseerd te worden als de luchtvaartmaatschappij kan aantonen dat contact is gezocht met de desbetreffende passagier. Dit betekent overigens niet dat de passagier voor alle kosten opdraait. De luchtvaartmaatschappij mag er dan namelijk alleen van uitgaan dat de passagier heeft gekozen voor terugbetaling van de ticketprijs (art. 8 lid 1 onder a). De extra kosten die de passagier heeft gemaakt komen voor zijn eigen rekening. 27 Wat opvalt is dat de Europese Commissie hier niet zozeer refereert aan de uitzonderlijke situatie van de vulkaanuitbarsting, maar in veel algemenere bewoordingen spreekt en

376

verwijst naar openbare beleidsstukken, het evenredigheidsbeginsel en beginselen van proportionaliteit en redelijkheid. Wellicht neemt de Commissie hiermee een voorschot op de herziening van de verordening. De toekomst zal dit uitwijzen.

De non-paper maakt duidelijk dat de luchtvaartmaatschappij de kosten voor vervoer tot de oorspronkelijke eindbestemming van de passagier moet dragen. Als de vlucht waarop de passagier wordt omgeboekt dus naar een andere luchthaven gaat, dan dient de vervoerder aansluitend vervoer tot de eindbestemming te regelen. De luchtvaartmaatschappij is overigens niet beperkt tot omboeking op een andere vlucht, maar kan ook andere transportmiddelen (weg, spoor) en andere vervoerders inschakelen. De vraag hoever de vervoerder moet gaan in het aanbieden van alternatieven om op de eindbestemming te komen, wordt volgens de non-paper begrensd door wat redelijk en proportioneel is. NEB’s mogen beslissen dat passagiers in sommige gevallen slechts recht hebben op een gedeeltelijke vergoeding voor het alternatieve vervoer. 28

Ten aanzien van de vraag of de passagier volledig vrij is in de keuze van de datum van de vervangende vlucht (keuze art. 8 lid 1 onder c Vo. 261/2004), stelt de non-paper dat de geest van de verordening bepalend is. Dit houdt in dat de passagier niet moet kunnen profiteren ten koste van de luchtvervoerder. De optie dient ertoe om te verzekeren dat de vervoerder zijn hoofdverplichting (vervoeren) kan nakomen. In verband met de vulkaanascrisis zijn op dit punt veel geschillen gerezen waarbij luchtvaartmaatschappijen de keuze van passagiers onder art. 8 lid 1 onder c beperkten tot bepaalde data op grond van beschikbaarheid van stoelen. In deze gevallen dient de NEB steeds in elk afzonderlijk geval te onderzoeken of de beperking van de vervoerder redelijk is gezien het aantal beschikbare stoelen op een vlucht en het doel van de desbetreffende reis voor de passagier. Nauwelijks een houvast dus voor passagier of NEB. Wat wel duidelijk is, is dat luchtvaartmaatschappijen geen algemene tijdslimiet mogen stellen waarbinnen passagiers een datum moeten kiezen, bijvoorbeeld ‘binnen 30 dagen na de oorspronkelijke reisdatum’. 29

Ad 3. Het gebrekkig of niet verlenen van zorg en bijstand Opmerkelijk is dat de non-paper in afwijking van de tekst van de verordening stelt dat wanneer de passagier kiest voor volledige terugbetaling van de ticketprijs, het recht op zorg en bijstand eindigt. Hetzelfde geldt als de passagier kiest voor omboeking van de vlucht op een andere datum naar keuze. 30 Met andere woorden, volgens de non-paper geldt het recht op bijstand alleen als de passagier in geval van annulering kiest voor omboeking op een vlucht bij de eerste gelegenheid (optie 1 onder b van art. 8). Dit is in strijd met art. 5 Vo. 261/2004, waarin de rechten waarop de passagier aanspraak kan maken (keuze tussen terugbetaling of omboeking, recht op bijstand en verzorging en gestandaardiseerde compensatie, tenzij sprake is van buitengewone omstandigheden) cumulatief en niet alternatief zijn. De verordening maakt geen onderscheid tussen situaties waarin de passagier de ticketprijs terugbetaald krijgt, dan wel wordt omgeboekt op een andere vlucht, en of dit de eerstvolgende vlucht of een vlucht op een latere datum is. Bovendien is het voorstelbaar dat een passagier die kiest voor terugbetaling van de ticketprijs en zelf zijn (terug)reis regelt en betaalt, geconfronteerd wordt met dezelfde wachttijden en additionele kosten als passagiers die vertrouwen op de oplossing die de luchtvaartmaatschappij aandraagt.

377

Ten aanzien van de standaard van de zorg en bijstand die de vervoerder moet verlenen, blijft de non-paper onduidelijk. De luchtvaartmaatschappij moet maaltijden en accommodatie regelen voor gestrande passagiers, maar slechts voor zover dit ‘adequaat’ is. 31 Wat adequaat is, wordt niet omschreven. Dit dient de NEB van geval tot geval te beoordelen. Het betekent echter niet dat de passagiers het verblijf in het hotel waar zij al zaten, volledig vergoed kunnen voortzetten, of gewoonweg het gehele factuurbedrag kunnen terugvorderen van de vervoerder indien zij zelfstandig een alternatieve accommodatie regelden. De vraag of en zo ja, in hoeverre de passagier de kosten van accommodatie vergoed krijgt, hangt af van allerlei omstandigheden, zoals: hoe ver is de passagier van zijn woonplaats verwijderd, de afstand tussen de accommodatie en de luchthaven, de beschikbaarheid en de gemiddelde prijs van accommodatie in de betreffende plaats of regio enz. Het lijkt er dus op dat de NEB’s ten aanzien van dergelijke klachten per geval moeten beoordelen wat redelijk is en wat niet.

Conclusie De vulkaanascrisis heeft de discussie omtrent de handhavingsproblemen van passagiersverordeningen alleen maar verhevigd. Luchtvaartmaatschappijen, die over het algemeen al niet enthousiast zijn over tal van aspecten van de verordeningen, vinden dat de handhaving ervan bij calamiteiten als de vulkaanascrisis onredelijk is, of dat de kosten ervan in ieder geval niet alleen voor rekening van de luchtvaartbranche zouden moeten komen. 32 De Europese Commissie is echter van mening dat de passagiersverordeningen juist bedoeld zijn om in situaties als deze de rechten van passagiers te waarborgen, maar erkent dat de gevolgen daarvan ingrijpend zijn voor de luchtvaartbranche. Zij heeft daarom een handhavingsleidraad opgesteld waarlangs alle Europese NEB’s hun handhavingsbeleid kunnen voeren: de non-paper.

Maar brengt de voorgestelde handhavingsleidraad de gewenste eenheid en duidelijkheid? Helaas lijkt dat niet het geval te zijn. Ten eerste is het niet duidelijk of alle lidstaten de non-paper ook daadwerkelijk toepassen. Bovendien harmoniseert de leidraad uitsluitend het beleid omtrent de beslissing om al dan niet te handhaven. De bevoegdheden van de verschillende NEB’s alsook de aard en de omvang van de sancties die zij kunnen opleggen verschilt nog steeds van lidstaat tot lidstaat omdat dit immers nog altijd verankerd ligt in nationale regelgeving, zoals bij ons in de Wet Luchtvaart.

Bovendien ziet de non-paper alleen op de publiekrechtelijke handhaving. Het is een handhavingsinstructie voor NEB’s en het treedt niet in de privaatrechtelijke handhaving van passagiers voor de civiele rechter (al is de non-paper op onderdelen zo ruim geformuleerd dat dit soms wel het geval lijkt te zijn). Hebben de door de vulkaanascrisis gedupeerde passagiers dan enig houvast aan de leidraad omtrent de vraag of zij hun kosten vergoed zullen krijgen? Het antwoord is: niet echt. In dat opzicht lijkt de leidraad van de Commissie geen yes-paper, geen non-paper, maar eerder een perhaps-paper te zijn. * Universitair docent, Molengraaff Instituut voor Privaatrecht, Universiteit Utrecht en vaste medewerker van dit tijdschrift 1. Volgens de International Air Transport Association (IATA) was de impact van de vulkaanuitbarsting zelfs groter dan die van de aanslagen op het WTC op 11 september

378

2001, zie IATA Economic briefing. The impact of Eyjafjallajokull’s volcanic ash plume, mei 2010, te downloaden op (hierna: IATA Economic briefing).2. Zie hierover uitgebreid de informatie op de internetpagina van de Europese Commissie , specifiek ‘Report on the actions undertaken in the context of the impact of the volcanic ash cloud crisis on the air transport industry’. Zo is het proces om tot een volledige implementatie van de ‘Single European Sky’ te komen versneld en geïntensiveerd, is er een ‘coordinated crisis cell’ in het leven geroepen en specifiek aandacht voor situaties als de vulkaanascrisis bij de herziening van de passagiersverordeningen.3. Deze cijfers hebben alleen betrekking op annulering van Europese vluchten. Kijkt men naar de wereldwijde impact van de vulkaanuitbarsting, dan worden de cijfers bijgesteld naar 100 000 geannuleerde vluchten waardoor in totaal 10 miljoen passagiers niet konden reizen. Bovendien zijn hierin niet de annuleringen meegerekend die nog plaatsvonden in de dagen na 21 april.4. IATA becijferde de schade op $ 400 miljoen per dag op het hoogtepunt van de vulkaanascrisis. Zie IATA Economic briefing. Zie tevens ‘Conséquences du nuage de cendres généré par l’éruption volcanique survenue en Islande sur le trafic aérien – Etat de la situation. Note d’information de M. Kallas, en accord avec M. Almunia et M. Rehn, Bruxelles, le 27 avril 2010’, OJ 1915.5. Infra: IATA Economic Briefing.6. ‘Conséquences du nuage de cendres généré par l’éruption volcanique survenue en Islande sur le trafic aérien – Etat de la situation. Note d’information de M. Kallas, en accord avec M. Almunia et M. Rehn, Bruxelles, le 27 avril 2010’, OJ 1915, punt 14-15.7. Verordening (EG) nr. 889/2002 betreffende de aansprakelijkheid van luchtvervoerders bij ongevallen, Verordening (EG) nr. 261/2004 inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten, Verordening (EG) nr. 2111/2005 betreffende de ‘zwarte lijst’ en het informeren van passagiers over de identiteit van de exploiterende luchtvaartmaatschappij en Verordening (EG) nr. 1107/2006 inzake de rechten van gehandicapten en personen met beperkte mobiliteit.8. Denied boarding and cancellation (DBC).9. HvJ EG 19 november 2009, zaak C-402/07 en C-432/07, Jur. 2009, p. I-0000.10. Op grond van art. 5 lid 1 onder e jo. lid 3 jo. art. 7 Vo. 261/2004 en op grond van het hiervoor genoemde Sturgeon-arrest, eveneens in geval van vertraging. Het Kantongerecht Breda is overigens voornemens prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EG omtrent de verhouding tussen het recht op forfaitaire vergoeding onder de verordening in geval van vertraging en het verbod op non-compensatory damages in art. 29 van het Verdrag van Montreal, zie pagina 74 in dit tijdschrift.11. Voor vluchten korter dan 1500 km. Bij langere vluchten binnen de Gemeenschap of vluchten van 1500-3500 km en bij langere vluchten buiten de Gemeenschap gaat het recht op verzorging in na respectievelijk drie of vier uur, zie art. 6 Vo. 261/2004.12. Voor Vo. 261/2004 betekent dit dat de verordening van toepassing is op alle vluchten die vertrekken vanaf het grondgebied van een lidstaat ongeacht de ‘nationaliteit’ van de luchtvaartmaatschappij en op alle vluchten van derde landen naar de EU mits de betrokken vervoerder een ‘Vervoerder van de Gemeenschap’ is, dat wil zeggen, een vervoerder met een exploitatievergunning in een lidstaat van de EU.13. Zie bijvoorbeeld uitspraken van KLMtopman Hartman in Netwerk op 22 april 2010, een opvatting die overigens niet stellig wordt afgewezen door de minister zoals blijkt uit beantwoording van Kamervragen door de minister, zie brief van de minister aan het parlement van 3 mei 2010 ‘Vragen inzake sluiting luchtruim door aswolk’, VenW/DGLM-2010/173.14. Persbericht 15 april 2010 (memo 10/131), zie .15. Zie art. 16 Vo. (EG) 261/2004.16. De Inspectie Verkeer en Waterstaat kan naleving van de verordening afdwingen door middel van bestuursdwang (art. 11.15 onderdeel b onder 8° Wet Luchtvaart) of een bestuurlijke boete opleggen ten bedrage van € 74 000 (art. 11.16 onder e jo. 11.16 lid 3 onder e Wet Luchtvaart), of een combinatie daarvan (art. 11.16 lid 2 Wet Luchtvaart).17. Civil Aviation Authority.18. Direction générale transport aérien.19. Civil Aviation Office.20. Volcanic Ash cloud crisis: commission outlines response to tackle the impact on air transport, Memo 10/152, Brussel 24 april 2010, te downloaden op .21. Zie persbericht: Extraordinary Council meeting Transport, Telecommunications and Energy TRANSPORT, Brussel 4 mei 2010 ‘European measures to minimise disruption caused by volcanic ash’, 9280/10, Presse 98, p. 8.22. Voluit: Proposed informal Guidelines on the application of some articles of (EC) Regulation 261/2004. Het document is ook niet te vinden op de internetpagina van de

379

Europese Commissie, maar kan gevonden worden als bijlage bij de brief van de Minister van Verkeer en Waterstaat van 23 augustus 2010 aan het parlement, naar aanleiding van de bijeenkomst van de Transportraad op 4 mei, zie Kamerstukken II 2009/10, 21 501-33, nr. 287.23. Infra brief van de minister van 23 augustus 2010.24. Zie Nonpaper onder nr. 5 en 6.25. Zie Non-paper onder nr. 17.26. Zie Non-paper onder nr. 10.27. Zie Non-paper onder nr. 7.28. Zie Non-paper onder nr. 9.29. Zie Non-paper onder nr. 12.30. Zie Non-paper onder nr. 13.31. Zie Non-paper onder nr. 14.32. Zie voor de vraag of lidstaten luchtvaartmaatschappijen mogen ondersteunen de Memo van de EC van 24 april 2010, Infra noot 20.

380 Â Â

Birdstrike en bliksem in de luchtvaart. Beschouwingen over het overmachtverweer van luchtvaartmaatschappijen ex artikel 5 lid 3 Verordening (EG) nr. 261/2004 Mw. mr. C. Pol*

1.Inleiding Op 17 februari 2005 is de Verordening (EG) nr. 261/2004 1 (hierna: de Verordening) in werking getreden. De Verordening bevat regels over de compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten. Omdat verordeningen rechtstreeks toepasselijk zijn in de lidstaten van de Europese Unie, kunnen de burgers van de lidstaten hierop een beroep doen. 2 Over de uitleg van diverse onderwerpen uit de Verordening bestaat in verschillende landen discussie. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie) legt, als hoogste rechtsprekend orgaan, Verordeningen uit. 3

Op basis van artikel 5 lid 1 onder c van de Verordening hebben passagiers bij annulering van een vlucht recht op compensatie. In het Sturgeon-arrest heeft het Hof van Justitie (onder meer) geoordeeld dat passagiers van (vertraagde) vluchten die drie uur of later dan de oorspronkelijk geplande aankomsttijd hun eindbestemming bereiken, gelijk de passagiers van geannuleerde vluchten, krachtens de Verordening recht hebben op compensatie. 4 Over dit arrest (en andere arresten, waarin het Hof van Justitie de Verordening heeft uitgelegd 5) is veel beroering ontstaan, reden waarom met spanning werd uitgekeken naar vervolguitspraken.

Op 23 oktober 2012 heeft het Hof van Justitie uitspraak gedaan in de gevoegde zaken Nelson e.a./Deutsche Lufthansa AG en TUI Travel plc e.a./Civil Aviation Authority naar aanleiding van verzoeken om een prejudiciële beslissing van het Amtsgericht Köln, Duitsland en het High Court of Justice of England and Wales, Queen’s Bench Division, Verenigd Koninkrijk. 6 Daarin wordt het oordeel uit het Sturgeon-arrest bevestigd. 7 Voorts geeft het Hof van Justitie verdere uitleg met betrekking tot het eerdere oordeel dat het Verdrag van Montréal 8 en de bepalingen van de Verordening die zien op de compensatie bij geannuleerde en vertraagde vluchten naast elkaar kunnen bestaan. 9 Bovendien staat noch het rechtszekerheidsbeginsel, noch het evenredigheidsbeginsel in de weg aan de gelding van voornoemde bepalingen van de Verordening. 10, 11

Met het arrest van 23 oktober 2012 zijn veel, maar niet alle onduidelijkheden in deze materie weggenomen. Nu voor de passagiers van geannuleerde en (bepaalde) vertraagde vluchten een gelijk recht op compensatie bestaat, geldt eveneens voor beide categorieën de beperking van de buitengewone omstandigheden, waarbij luchtvaartmaatschappijen niet tot compensatie verplicht zijn. 12 Wanneer is sprake van buitengewone omstandigheden waaronder luchtvaartmaatschappijen niet verplicht zijn tot compensatie? Dit artikel is de weergave van een onderzoek naar de reikwijdte van artikel 5 lid 3 van de Verordening en naar de mate waarin het beroep van luchtvaartmaatschappijen op buitengewone omstandigheden door Nederlandse en Duitse

381

rechters worden gehonoreerd. Het is aan de nationale rechters om dit beroep te beoordelen. 13

2.De uitzondering van artikel 5 lid 3 van de Verordening Op grond van artikel 5 lid 3 van de Verordening zijn luchtvaartmaatschappijen niet verplicht de passagiers te compenseren wanneer ‘de annulering het gevolg is van buitengewone omstandigheden die ondanks het treffen van alle redelijke maatregelen niet voorkomen konden worden’. 14 De toelichting op de bepaling in de Verordening is summier. Het Hof van Justitie heeft alleen enkele hoofdlijnen getrokken. In de praktijk doen zich echter zeer uiteenlopende omstandigheden voor, die zich niet altijd eenvoudig laten kwalificeren. In dit onderzoek zijn 23 uitspraken van Nederlandse rechters en 17 uitspraken van Duitse rechters geanalyseerd. Bekeken is of de uitspraken van de Nederlandse en Duitse rechters in overeenstemming zijn met de Europese regelgeving. Ook Nederlandse en Duitse literatuur ten aanzien van regelgeving en rechtspraak zijn in de analyse betrokken.

De uitzondering op de compensatieplicht bestaat in de kern uit drie cumulatieve elementen, zo blijkt uit de tekst van artikel 5 lid 3 van de Verordening. Deze elementen zullen hierna achtereenvolgens worden besproken. Het gaat om het bestaan van buitengewone omstandigheden (par. 2.1), het causaal verband tussen de annulering en de buitengewone omstandigheden (par. 2.2) en het bestaan van redelijke maatregelen die de buitengewone omstandigheden niet konden voorkomen (par. 2.3). Het verdient opmerking dat het Hof van Justitie zich niet expliciet heeft uitgelaten over de volgorde van de behandeling van de drie elementen. Voor de hand ligt dat eerst wordt geoordeeld over het al dan niet bestaan van buitengewone omstandigheden, nu zonder dergelijke omstandigheden immers ook het causaal verband irrelevant is en evenmin behoeft te worden getoetst welke maatregelen dienden te worden getroffen.

2.1.Buitengewone omstandigheden Voor een geslaagd beroep van een luchtvaartmaatschappij op artikel 5 lid 3 van de Verordening moet sprake zijn van buitengewone omstandigheden. Wat hieronder moet worden verstaan, wordt in de tekst van de Verordening niet gedefinieerd. De considerans geeft in punt 14 een niet-limitatieve 15 opsomming van situaties waarin met name sprake kan zijn van buitengewone omstandigheden. Er kan worden gedacht aan ‘gevallen van politieke onstabiliteit, weersomstandigheden die uitvoering van de vlucht in kwestie verhinderen, beveiligingsproblemen, onverwachte vliegveiligheidsproblemen en stakingen die gevolgen hebben voor de vluchtuitvoering van de luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert’.

In het Wallentin-Hermann-arrest 16 heeft het Hof van Justitie de begrippen buitengewone omstandigheden (en redelijke maatregelen, zie par. 2.3) nader uitgelegd. De vraag die in deze zaak met name voorlag, was of een technisch probleem bij een luchtvaartuig een buitengewone omstandigheid is. Volgens het Hof van Justitie is er niet snel sprake van een buitengewone omstandigheid; dit begrip moet strikt worden uitgelegd, omdat sprake is van een afwijking van het recht op compensatie. 17

382

Uit het arrest kan worden afgeleid dat bij de beoordeling of een technisch probleem een buitengewone omstandigheid is, moet worden bepaald of de omstandigheid verband houdt met een gebeurtenis die inherent is aan de normale uitoefening van de activiteit van de betrokken luchtvaartmaatschappij. Er moet geen daadwerkelijke invloed kunnen worden uitgeoefend vanwege de aard of oorsprong van de gebeurtenis die niet tot de normale activiteit behoort. 18 Op het bekend worden met een verborgen fabricagefout met gevolgen voor de vliegveiligheid, sabotage of terrorisme heeft een luchtvaartmaatschappij bijvoorbeeld geen invloed. 19 De Duitse literatuur noemt deze voorbeelden bruikbaar, maar extreem. Er wordt van uitgegaan dat een verborgen fabricagefout er een is die niet bij het gebruikelijke onderhoud kon worden ontdekt. 20 De Nederlandse literatuur noemt het niet onredelijk dat een technisch probleem luchtvaartmaatschappijen niet ontheft van hun compensatieverplichting. Als de gebeurtenis tot de ‘normale bedrijfsvoering’ kan worden gerekend en de luchtvaartmaatschappij hierop invloed kon uitoefenen, dan is geen sprake van een buitengewone omstandigheid. Het Hof van Justitie overweegt in r.o. 26 van het arrest als volgt:

‘Evenwel kan niet worden uitgesloten dat technische problemen uitzonderlijke omstandigheden vormen, voor zover zij voortvloeien uit gebeurtenissen die niet inherent zijn aan de normale uitoefening van de activiteit van de betrokken luchtvaartmaatschappij, en laatstgenoemde hierop geen daadwerkelijke invloed kan uitoefenen.’

De Nederlandse literatuur spreekt ook wel over de voorzienbaarheid van problemen. 21 In de Duitse literatuur wordt gesteld dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie kan worden afgeleid dat het de verantwoordelijkheids- en risicosfeer is waarnaar wordt beoordeeld. 22 Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest in de zaak McDonagh/Ryanair Ltd van 31 januari 2013 geoordeeld dat de sluiting van een deel van het Europese luchtruim vanwege de vulkaanuitbarsting in IJsland in 2010 kwalificeert als buitengewone omstandigheid. 23 De Duitse literatuur noemt technische problemen die zijn veroorzaakt door een derde en de sluiting van een vliegveld of andere beperkingen als voorbeelden van buitengewone omstandigheden. 24 Hierna zullen verschillende categorieën van gevallen worden besproken, die als buitengewone omstandigheden zijn voorgelegd aan de lagere Nederlandse en/of Duitse rechters.

2.1.1.Technische problemen bij het onderhoud ontdekt/ veroorzaakt door fout bij onderhoud Technische problemen die zijn ontdekt bij het onderhoud of die zijn veroorzaakt door een fout bij het onderhoud behoren tot de normale uitoefening van de activiteit van een luchtvaartmaatschappij, aldus het Hof van Justitie. 25 Zij zijn daarmee geen buitengewone omstandigheden. In de Nederlandse literatuur wordt de oncontroleerbaarheid van de (on)voorzienbaarheid als argument genoemd voor deze aanname van het Hof van Justitie. 26 In de Duitse literatuur wordt het oordeel van het Hof van Justitie op dit punt bekritiseerd. Er zou te weinig ruimte worden gelaten voor de

383

kwalificatie van een technisch probleem als buitengewone omstandigheid. Er kan in een dergelijke situatie wel sprake zijn van een buitengewone omstandigheid. Wanneer sprake is van een fout bij het onderhoud zouden onvoldoende maatregelen zijn getroffen door de luchtvaartmaatschappij. 27 Zowel in de Nederlandse als in de Duitse literatuur wordt verder betoogd dat technische problemen die geen verband houden met het onderhoud a contrario (in verhouding tot de rechtspraak van het Hof van Justitie) zouden moeten kwalificeren als buitengewoon. 28 In de Nederlandse rechtspraak wordt geoordeeld dat uit de uitspraak van het Hof van Justitie niet kan worden afgeleid dat technische problemen zonder verband met het onderhoud wel buitengewoon zijn. 29 Het lijkt erop dat de Duitse rechtspraak in strijd met de jurisprudentie van het Hof van Justitie ruimte laat voor het oordeel dat een technisch probleem ontdekt tijdens een dagelijkse controle wel een buitengewone omstandigheid vormt. 30

2.1.2.Overige technische problemen Technische problemen zijn in totaal in 16 van de 21 onderzochte Nederlandse uitspraken aan de orde. 31 De aangevoerde omstandigheden moeten specifiek verband houden met de vlucht waarvoor compensatie wordt gevorderd. Problemen met (andere) vliegtuigen in het algemeen zijn onvoldoende. 32 Bij de beantwoording van de vraag of de omstandigheden verband houden met de normale bedrijfsvoering komt aan de orde de (goede) staat van onderhoud, 33 het voldoen aan onderhoudsverplichtingen, 34 de noodzaak tot het invliegen van onderdelen 35 en de leeftijd van het vliegtuig 36. Ook de risicosfeer van de luchtvaartmaatschappij wordt relevant geoordeeld. 37 Met uitzondering van de risicosfeer zijn deze punten op zichzelf onvoldoende; de onderlinge samenhang is bepalend voor het oordeel of al dan niet sprake is van een buitengewone omstandigheid. Situaties waarvan in de Nederlandse rechtspraak is geoordeeld dat zij behoren tot de bedrijfsvoering zijn een lange wachttijd, 38 melding van een probleem tijdens de vlucht na een probleemloze inspectie voor de vlucht, 39 een (indicatie van een) technisch mankement nadat het toestel voor de vlucht is vrijgegeven 40 en een samenloop van omstandigheden 41. Bij een samenloop van omstandigheden kan worden gedacht aan een aantal vliegtuigen met technische problemen 42 of aan (een combinatie van) technische problemen, 43 met het invliegen van onderdelen en (technisch) personeel, een tropische storm, 44 vertraging van een vervangend toestel of een reparatie die meer tijd kost 45. Eenmaal wordt echter alleen op basis van de kwalificatie van het technisch probleem als een onverwacht vliegveiligheidsprobleem, een situatie die wordt genoemd in punt 14 van de considerans, al geoordeeld dat sprake is van een buitengewone omstandigheid. 46

Ook Duitse rechters hebben regelmatig geoordeeld over technische problemen: in totaal in 12 van de 17 uitspraken. In de regel zijn technische problemen niet buitengewoon bevonden. 47 Het voldoen aan de onderhoudsverplichtingen is niet voldoende om een technisch probleem als buitengewoon te kwalificeren. 48 Verder is relevant of het technisch probleem door een derde is veroorzaakt, zoals bij een fabricagefout of sabotage, of dat sprake is van een externe gebeurtenis. In sommige gevallen wordt reeds op basis van het ontbreken van een externe gebeurtenis, die valt buiten de verantwoordelijkheid van de luchtvaartmaatschappij, geoordeeld dat geen sprake is van een buitengewone omstandigheid. 49 Ook de verantwoordelijkheids- en risicosfeer van de luchtvaartmaatschappij wordt relevant geoordeeld. 50 Technische problemen bij volledig onderhoud zijn hiervan een voorbeeld. 51 Als voorbeelden van omstandigheden die hun oorsprong buiten de

384 Â Â

organisatorische en technische verantwoordelijkheid van de luchtvaartmaatschappij vinden, worden genoemd – naast de hiervoor reeds genoemde betrokkenheid van derden – bliksem, hagel, sabotage, terrorisme of birdstrike. 52 Verder wordt betrokken of de luchtvaartmaatschappij iets heeft aangevoerd waaruit kan worden opgemaakt dat het technisch probleem zijn oorzaak vindt in een van de in overweging 14 van de considerans genoemde omstandigheden, zoals hiervoor in par. 2.1 genoemd. 53 Ten slotte zijn nog de vervangbaarheid van een defect onderdeel, het moment van installatie en het moment van controle relevant geoordeeld. 54 Ook de voorzienbaarheid en vermijdbaarheid van de schade worden in de beoordeling betrokken. 55 In de Duitse rechtspraak worden de argumenten van de luchtvaartmaatschappij in een aantal gevallen expliciet van de hand gewezen. Onbekendheid van de luchtvaartmaatschappij met het bestaan van het probleem, 56 de onvermijdbaarheid van het probleem 57 en het feit dat een bepaalde handeling door een ander dan de luchtvaartmaatschappij wordt uitgevoerd 58 zijn niet relevant voor het antwoord op de vraag of sprake is van een buitengewone omstandigheid.

2.1.3.Frequentie van de problemen Het Hof van Justitie heeft verder geoordeeld dat de mate waarin technische problemen bij een luchtvaartmaatschappij voorkomen op zichzelf niet kan leiden tot een oordeel of al dan niet sprake is van een buitengewone omstandigheid. 59 Het Hof van Justitie overweegt in r.o. 37 van het arrest Wallentin-Hermann als volgt:

‘(…) de frequentie van bij een luchtvaartmaatschappij vastgestelde technische problemen [vormt, CP] op zich geen element op grond waarvan kan worden vastgesteld of al dan niet sprake is van “buitengewone omstandigheden” in de zin van artikel 5, lid 3, van verordening nr. 261/2004.’

In de Nederlandse rechtspraak wordt dit gezichtspunt ook toegepast bij andere categorieën van problemen, namelijk birdstrike en FOD. 60 In de situatie van FOD wordt ruimte gelaten voor het oordeel dat geen sprake is van een buitengewone omstandigheid als een bepaald soort schade veel voorkomt. Het lijkt erop dat de Duitse rechtspraak ruimte laat voor het oordeel dat technische problemen die zelden voorkomen, in tegenstelling tot problemen die geregeld voorkomen, op zichzelf buitengewone omstandigheden kunnen zijn. 61

2.1.4.Weersomstandigheden Een Nederlandse rechter heeft eenmaal een oordeel uitgesproken over belemmerende weersomstandigheden; er was in dat geval geen sprake van een buitengewone omstandigheid. Als maatstaf wordt gehanteerd dat sprake moet zijn van uitzonderlijke omstandigheden. 62 In Duitsland is drie keer over belemmerende weersomstandigheden geoordeeld, met verdeelde resultaten. 63 Volgens de hoogste Duitse rechter is van belang dat een luchtvaartmaatschappij geen invloed heeft op weersomstandigheden. Voorts is relevant of vertrek en landing onder de betreffende weersomstandigheden is toegestaan.

385

Verder wordt een maatstaf aangelegd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of weersomstandigheden ook met betrekking tot volgende vluchten een buitengewone omstandigheid kunnen opleveren. 65 In de Duitse literatuur wordt betoogd dat er sprake is van een buitengewone omstandigheid wanneer vertrek of landing niet mogelijk is vanwege sneeuwval, ijzige vleugels of van met sneeuw en/of ijs bedekte landingsbanen. 66

2.1.5.Verlichting landingsbaan De Nederlandse rechter heeft eenmaal geoordeeld over problemen met de verlichting van de landingsbaan. 67 Er is sprake van een onverwacht vliegveiligheidsprobleem, maar dit is niet voldoende voor de kwalificatie als buitengewone omstandigheid.

2.1.6.Birdstrike De Nederlandse rechter heeft twee keer geoordeeld over een geval van birdstrike, de Duitse rechter eenmaal. In alle gevallen is geoordeeld dat sprake is van een buitengewone omstandigheid. 68 De kwalificatie van birdstrike als onverwacht vliegveiligheidsprobleem is in een van de twee Nederlandse uitspraken op zichzelf voldoende geoordeeld voor de aanname dat sprake is van een buitengewone omstandigheid. 69 Bij de beoordeling of birdstrike een buitengewone omstandigheid is wordt (verder) waarde gehecht aan de strekking van de Verordening, in die uitspraak weergegeven als het voorkomen van overboekingen of onvoldoende technisch onderhoud. 70 In de Duitse uitspraak wordt niet overwogen wat een birdstrike tot een buitengewone omstandigheid maakt.

2.1.7.FOD Over FOD heeft alleen de Nederlandse rechter geoordeeld, in twee gevallen. 71 In beide gevallen was sprake van een buitengewone omstandigheid. Het wordt van belang geacht of sprake is van een externe gebeurtenis. Een externe gebeurtenis als FOD wordt soms op zichzelf voldoende geoordeeld voor de aanname van een buitengewone omstandigheid. 72 Verdiscontering van schade door een onbekend voorwerp in de ticketprijs wordt onvoldoende geoordeeld voor de aanname dat geen sprake is van een buitengewone omstandigheid. 73

2.1.8.Besluit luchtverkeersleiding Ook over een besluit van de luchtverkeersleiding heeft alleen de Nederlandse rechter geoordeeld. Er is geen sprake van een buitengewone omstandigheid. 74 Hierbij wordt betrokken of het besluit de (in dit geval) vertraging heeft veroorzaakt of (slechts) hieraan heeft bijgedragen en of sprake is van een algemene of een specifieke maatregel. In verband met het algemene karakter van de maatregelen wordt gewicht

386 Â Â

toegekend aan de omstandigheden en het tijdstip, in het licht van de gebruikelijke uitvoering. 75

2.1.9.Staking De A-G vermeldt in de conclusie bij de zaak Finnair dat de staking op de luchthaven niet aan de luchtvaartmaatschappij kan worden toegerekend. 76 De meningen verschillen echter of er bij staking sprake kan zijn van een buitengewone omstandigheid, zo blijkt uit de Duitse literatuur. 77 Door de Duitse rechter is geoordeeld over staking en de aankondiging hiervan. Dit leverde een buitengewone omstandigheid op. 78

Door de Duitse lagere rechter is het doel van de staking relevant geoordeeld. Niet van belang is of sprake is van een interne of een externe staking. 79 Volgens de hoogste Duitse rechter behoort een situatie waarin niet-beschikbaarheid van een aanzienlijk deel van de piloten dreigt en er geen toereikend aantal piloten ter beschikking zal zijn, niet tot de normale bedrijfsvoering. De luchtvaartmaatschappij heeft geen invloed op de beslissing te staken; zij neemt deze beslissing niet en bij een interne staking kan niet worden verlangd dat zij de eisen van de werknemers inwilligt. 80 Naar de heersende mening in de Duitse literatuur zou alleen de staking van personeel dat niet tot de onderneming behoort een buitengewone omstandigheid kunnen opleveren. 81

2.1.10.Zieke bemanning Er zijn drie gevallen in de Duitse rechtspraak waarin ziekte van de bemanning een rol speelt. 82

De oorzaak van het ziekteverzuim wordt niet relevant geacht. De onmogelijkheid om snel vervanging te regelen is een onvoldoende argument voor de conclusie dat sprake is van een buitengewone omstandigheid. Dat bezwaarlijk kan worden verlangd dat overal ter plaatse vervangend persoon beschikbaar is, kan op zichzelf niet tot het oordeel leiden dat ziekte een buitengewone omstandigheid is. Het is van belang een duidelijk onderscheid te maken tussen de buitengewone omstandigheid en de gevolgen hiervan; afloop van de diensttijd is een verder gevolg van de buitengewone omstandigheid. 83 Het beschikbaar hebben van geschikt en inzetbaar personeel – dus ook een piloot – behoort tot de verplichtingen van de luchtvaartmaatschappij. 84 Daarmee is het ontbreken van personeel geen buitengewone omstandigheid.

2.1.11.Congestie luchtverkeer De Nederlandse rechter heeft eenmaal geoordeeld over een congestie in het luchtverkeer. 85 De luchtvaartmaatschappij heeft haar stellingen onvoldoende onderbouwd om te kunnen concluderen dat sprake is van een buitengewone omstandigheid.

387

2.2.Causaal verband Het tweede element uit artikel 5 lid 3 van de Verordening is het vereiste van causaal verband tussen de annulering en de buitengewone omstandigheden. Op 4 oktober 2012, in de zaak Finnair, heeft het Hof van Justitie zich uitgesproken over het causaal verband. 86 Onder verwijzing naar punt 15 van de considerans van de Verordening wordt overwogen dat buitengewone omstandigheden betrekking moeten hebben op een specifiek vliegtuig op een specifieke dag. Het Hof van Justitie lijkt daarmee te oordelen dat buitengewone omstandigheden in verband met een eerdere vlucht een beroep op de uitzondering niet kunnen rechtvaardigen. Er bestaat een te ver verwijderd verband. 87 Dat het Hof van Justitie dit heeft overwogen in het kader van een zaak die handelt over instapweigering, en niet annulering, maakt dit niet anders. Immers, voor dit oordeel wordt verwezen naar de considerans, die niet specifiek op een van voornoemde gevallen ziet. Daarbij valt niet in te zien waarom het oordeel in het geval van annulering anders zou zijn.

2.3.Redelijke maatregelen Wanneer is komen vast te staan dat sprake is van buitengewone omstandigheden die annulering van een vlucht tot gevolg hebben, dient vervolgens te worden vastgesteld dat het voor de luchtvaartmaatschappij niet mogelijk was de buitengewone omstandigheden door redelijke maatregelen te voorkomen. Volgens de Nederlandse literatuur moeten redelijke maatregelen niet alleen de buitengewone omstandigheden, maar ook de annulering voorkomen. Daarmee wordt het causaal verband tussen de buitengewone omstandigheden en de annulering van belang, aldus de literatuur. 88

Het Hof van Justitie heeft zich in het hiervoor aangehaalde Wallentin-Hermann-arrest 89 en het Air Baltic-arrest 90 uitgesproken over de redelijke maatregelen. De maatregelen moeten worden beoordeeld naar de omstandigheden van het geval. Er moet worden beoordeeld welke maatregelen ten tijde van de buitengewone omstandigheden voor de luchtvaartmaatschappij vanuit de mogelijkheden van de onderneming aanvaardbaar waren. Daarbij spelen materiële, financiële en personele middelen een voorname rol. 91 Het verrichten van het wettelijk voorgeschreven minimumonderhoud is niet voldoende. 92 Het Hof van Justitie spreekt zich in het Air Baltic-arrest uit over het tijdstip waarop maatregelen dienen te worden genomen. Reeds bij de planning moet rekening worden gehouden met mogelijke vertraging als gevolg van buitengewone omstandigheden door reservetijd te creëren. Dat is de tijd waarin de luchtvaartmaatschappij beschikt over de middelen om een vlucht alsnog te kunnen uitvoeren. Er zijn onvoldoende maatregelen getroffen wanneer er geen reservecapaciteit is. 93 Bij de beoordeling van de maatregelen ten tijde van de planning moet verder rekening worden gehouden met voorzienbare en berekenbare secundaire risico’s. Secundaire risico’s zijn andere complicaties die zich kunnen voordoen als gevolg van vertraging. 94

In één geval is in de Nederlandse rechtspraak geoordeeld dat in redelijkheid geen maatregelen konden worden getroffen. 95 De Duitse rechter maakt een andere belangenafweging om te bepalen welke maatregelen van een luchtvaartmaatschappij kunnen worden gevergd; er wordt met name gekeken naar de belangen van de passagiers. Om te bepalen of een maatregel van een luchtvaartmaatschappij kan worden gevergd, moet het belang van de passagiers bij het doorgang vinden van hun vlucht

388

worden afgezet tegen hun belang om zo vroeg mogelijk bekend te worden met een annulering. Ook moet rekening worden gehouden met de belangen van passagiers van een andere vlucht die gevolgen van de annulering kunnen ondervinden. Daarbij is een voorspelling nodig wanneer de vlucht waarschijnlijk wel kan worden uitgevoerd. Het tijdsverloop is ook een factor die hierbij wordt meegewogen. 96 Met betrekking tot de materiële middelen zijn in de Nederlandse rechtspraak de onmogelijkheid om de schade te voorkomen, 97 de mogelijkheid om een ander vliegtuig in te zetten 98 en de beschikbaarheid van onderdelen 99 aan de orde gekomen. Volgens de Duitse literatuur zijn de voorraden relevant, 100 en ook de mogelijkheden een vliegtuig te huren. 101 De Duitse rechtspraak weegt de mogelijkheden een ander vliegtuig in te laten vliegen of om te leiden 102 en er wordt gekeken naar de mogelijkheden om samen te werken met andere luchtvaartmaatschappijen 103 en een ander (gehuurd) vliegtuig in te zetten. 104 Problemen met andere vliegtuigen zijn vooralsnog in de Duitse rechtspraak onvoldoende bevonden. 105 Met betrekking tot de financiële middelen zijn in de Nederlandse rechtspraak de kosten van reserves betrokken in de beoordeling. Tezamen met andere argumenten heeft dit geleid tot het oordeel dat voldoende maatregelen zijn getroffen. 106 Dat niet is voorzien in een vervangend vliegtuig vanwege economische gronden is in de Duitse rechtspraak onvoldoende bevonden. 107 In de Duitse rechtspraak is verder geoordeeld dat op grond van de personele middelen de gevolgen van staking niet te voorkomen zijn. 108 Dit maakt echter niet alle maatregelen onmogelijk. 109 In de Duitse literatuur worden wel mogelijkheden met betrekking tot (onder andere) de personele middelen gezien. 110

Naast de materiële, financiële en personele middelen worden de volgende omstandigheden van belang geacht. De Nederlandse rechter acht van belang hoe de problemen zijn ontdekt, 111 wanneer de problemen zijn ontdekt 112 en wat er is gebeurd tussen het moment van ontdekking en het tijdstip van vertrek. Het verstrijken van enkele uren lijkt daarbij acceptabel. 113 Het tijdsverloop wordt ook in de Nederlandse literatuur als gezichtspunt genoemd. 114 Dat van een reparatie bekend is dat zij geruime tijd zal duren is van belang, 115 dat de omvang van de schade later bekend kan worden dan het bestaan van de problemen is irrelevant bevonden 116. Ook de Duitse rechter heeft aangegeven dat het tijdstip van ontdekken en wat er is gebeurd tussen het moment van ontdekking en het tijdstip van vertrek relevant zijn voor de beoordeling. 117 De Duitse literatuur noemt de frequentie van de buitengewone omstandigheid als relevant. 118 In de literatuur van beide landen wordt gesteld dat de plaats van het incident relevant is om te bepalen of alle redelijke maatregelen door een luchtvaartmaatschappij zijn getroffen. 119 In de Nederlandse literatuur wordt verder eveneens het tijdsverloop tussen het ontdekken van het probleem en de reparatie en de mogelijkheid te voorzien in een vervangend toestel relevant geacht. 120

3.Conclusie De Verordening bevat regels over de compensatie aan luchtreizigers bij annulering van vluchten. Met het arrest Nelson en TUI van 23 oktober 2012 heeft het Hof van Justitie bevestigd dat ook de passagiers van (bepaalde) vertraagde vluchten in beginsel recht hebben op compensatie. Uitzondering is artikel 5 lid 3 van de Verordening. Een luchtvaartmaatschappij wordt van haar compensatieplicht ontslagen wanneer zij aantoont dat de annulering of vertraging is veroorzaakt door buitengewone omstandigheden, die door redelijke maatregelen niet konden worden voorkomen. De Verordening zelf biedt weinig houvast voor beoordeling of een luchtvaartmaatschappij wordt ontslagen van haar compensatieplicht. De considerans geeft een opsomming van

389

situaties waarin met name sprake is van buitengewone omstandigheden. Deze bepaling is nader uitgelegd door het Hof van Justitie in de arresten Wallentin-Hermann en Air Baltic. Het Hof van Justitie geeft in deze arresten maatstaven voor de beoordeling of een technisch probleem een buitengewone omstandigheid is en voor de beoordeling of alle redelijke maatregelen zijn getroffen. Een technisch probleem is een buitengewone omstandigheid als een gebeurtenis niet inherent is aan de normale uitoefening van de activiteit van de luchtvaartmaatschappij en hierop geen daadwerkelijke invloed kan worden uitgeoefend vanwege de aard of oorsprong van deze gebeurtenis. Er moet verder worden beoordeeld welke maatregelen ten tijde van de buitengewone omstandigheden voor de luchtvaartmaatschappij vanuit de mogelijkheden van de onderneming aanvaardbaar waren. In de arresten worden verder richtlijnen gegeven voor de beoordeling van technische problemen die verband houden met het onderhoud en de invloed van de mate waarin de problemen voorkomen. Technische problemen die verband houden met het onderhoud zijn geen buitengewone omstandigheden. De mate waarin technische problemen voorkomen bij een luchtvaartmaatschappij is op zichzelf onvoldoende voor het al dan niet aannemen van een buitengewone omstandigheid. Hiermee blijft veel ruimte voor interpretatie voor de nationale rechters. Luchtvaartmaatschappijen doen in uiteenlopende situaties een beroep op artikel 5 lid 3 van de Verordening. Rechterlijke uniformiteit is voor alle betrokkenen van belang. Vanwege de ruimte voor interpretatie van de regelgeving en de verschillende casusposities is dit niet eenvoudig. Uit dit onderzoek naar rechtspraak in Nederland en Duitsland blijkt dat de Nederlandse en Duitse rechters vrijwel op één lijn zitten wat betreft het aannemen van een buitengewone omstandigheid. De reikwijdte van de door het Hof van Justitie aangelegde maatstaven staat echter ter discussie, met name in de omstandigheden waarop de maatstaven van het Hof van Justitie niet een-op-een toepasbaar zijn. Daarbij wordt het oordeel van het Hof van Justitie met betrekking tot problemen in verband met het onderhoud in Nederland gevolgd, terwijl dit in Duitsland wordt bekritiseerd. Voorts zijn de implicaties van de regelgeving op dit punt onduidelijk. Ook de reikwijdte van de regelgeving met betrekking tot de frequentie van problemen lijkt onduidelijk. Ten slotte bestaat discrepantie ten aanzien van de relevant geachte gezichtspunten, zowel in het kader van de beoordeling of sprake is van buitengewone omstandigheden als met betrekking tot de beoordeling van de redelijke maatregelen.

Het lijkt dan ook wenselijk dat er meer duidelijkheid komt over de invulling van artikel 5 lid 3 van de Verordening, hetzij in rechtspraak van het Hof van Justitie, hetzij door middel van aanpassing van de Verordening. Aan dit laatste wordt gewerkt. Het Europees Economisch en Sociaal Comité, dat door de Europese Commissie hierover is geconsulteerd na afronding van een openbare raadpleging, is met de Europese Commissie van mening dat de bestaande regelgeving op het gebied van compensatie van de passagiers bij annulering van vluchten moet worden herzien. 121 Het lijkt erop dat er dit voorjaar meer duidelijk zal worden over de voorgestane wijzigingen. 122 * Mw. mr. C. Pol is werkzaam als gerechtssecretaris bij het kantonteam van de Rechtbank Amsterdam. Dit artikel is geschreven op persoonlijke titel, en is een bewerking van het onderzoek dat de auteur deed in verband met haar afstudeerscriptie met de titel ‘Het recht op compensatie van vliegtuigpassagiers en de uitzondering van artikel 5 lid 3 Verordening (EG) nr. 261/2004. Een onderzoek naar de Nederlandse en Duitse rechtspraak en literatuur in het licht van de Europese regelgeving’.

390

1. Verordening (EG) nr. 261/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 11 februari 2004 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 295/91, PbEG 2004, L 46.2. P.J.G. Kapteyn e.a. (red.), Kapteyn & VerLoren van Themaat. Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, Deventer: Kluwer 2003, p. 432.3. Artikel 267 VWEU.4. HvJ EG 19 november 2009, nr. C-402/07 en C-432/07, Jur. 2009, p. I-10923, NJ 2010, 137 (Sturgeon), r.o. 60 en 69.5. HvJ EG 10 januari 2006, nr. C-344/04, Jur. 2006, p. I-403, NJ 2006, 372, m.nt. M.R. Mok (IATA), r.o. 69-70, 72, 77 en HvJ EG 22 december 2008, nr. C-549/07, Jur. 2008, p. I-11061, NJ 2009, 230, m.nt. M.R. Mok (Wallentin-Hermann), r.o. 28-33.6. HvJ EU 23 oktober 2012, nr. C-581/10 en C-629/10, RvdW 2012, 1559 (Nelson en TUI).7. HvJ EU 23 oktober 2012, nr. C-581/10 en C629/10, RvdW 2012, 1559 (Nelson en TUI), r.o. 40.8. Verdrag tot het brengen van eenheid in enige bepalingen inzake het internationale luchtvervoer, Montréal 28 mei 1999, Trb. 2000, 32.9. HvJ EU 23 oktober 2012, nr. C-581/10 en C-629/10, RvdW 2012, 1559 (Nelson en TUI), r.o. 69 en HvJ EG 10 januari 2006, nr. C-344/04, Jur. 2006, p. I-403, NJ 2006, 372, m.nt. M.R. Mok (IATA), r.o. 69-70, 72, 77 en HvJ EG 22 december 2008, nr. C-549/07, Jur. 2008, p. I-11061, NJ 2009, 230, m.nt. M.R. Mok (Wallentin-Hermann), r.o. 28-33. Anders: P. Mendes de Leon, ‘De vulkaan in IJsland en de Sturgeon-zaak uit Luxemburg leiden tot uitbarstingen’, NJB 2010, p. 958.10. HvJ EU 23 oktober 2012, nr. C-581/10 en C-629/10, RvdW 2012, 1559 (Nelson en TUI), r.o. 69 en 84.11. Zie voor een uitgebreide beschrijving van de stand van zaken na de arresten van het Hof van Justitie het artikel van I. Koning, ‘Final boarding call voor de luchtvaartmaatschappijen. Nelson en TUI’, NJB 2013, 434.12. HvJ EU 23 oktober 2012, nr. C-581/10 en C-629/10, RvdW 2012, 1559 (Nelson en TUI), r.o. 40.13. HvJ EG 22 december 2008, nr. C-549/07, Jur. 2008, p. I-11061, NJ 2009, 230, m.nt. M.R. Mok (Wallentin-Hermann), r.o. 27, 42 en HvJ EU 12 mei 2011, nr. C-294/10, S&S 2011, 83 (Air Baltic), r.o. 30.14. Waar wordt gesproken over annulering wordt eveneens gedoeld op de vertraagde vluchten waarvoor een recht op (financiële) compensatie geldt.15. Dit wordt benadrukt in het hierna te bespreken Wallentin-Hermann-arrest, HvJ EG 22 december 2008, nr. C-549/07, Jur. 2008, p. I-11061, NJ 2009, 230, m.nt. M.R. Mok, r.o. 22.16. HvJ EG 22 december 2008, nr. C-549/07, Jur. 2008, p. I-11061, NJ 2009, 230, m.nt. M.R. Mok (Wallentin-Hermann).17. R.o. 17 en 20.18. HvJ EG 22 december 2008, nr. C-549/07, Jur. 2008, p. I-11061, NJ 2009, 230, m.nt. M.R. Mok (WallentinHermann), r.o. 23.19. HvJ EG 22 december 2008, nr. C-549/07, Jur. 2008, p. I-11061, NJ 2009, 230, m.nt. M.R. Mok (Wallentin-Hermann), r.o. 26.20. J. Balfour, ‘The “extraordinary circumstances” defence in EC regulation 261/2004 after WallentinHermann v. Alitalia’, Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht (58) 2009-2, p. 229.21. A.E. Goossens, ‘Bescherming van passagiersrechten in de luchtvaart; een turbulent onderwerp’, MvV 2011-7/8, p. 220.22. R. Schmid & H. Hopperdietzel, ‘Die Fluggastrechte – eine Momentaufnahme’, Neue Juristische Wochenschrift 2010, p. 1909.23. HvJ EU 31 januari 2013, nr. C-12/11, n.n.g. (McDonagh), r.o. 34.24. J. Balfour, ‘The “extraordinary circumstances” defence in EC regulation 261/2004 after WallentinHermann v. Alitalia’, Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht (58) 2009-2, p. 229-230, K. Besenbruch-Petronia, ‘Compensatie vliegtuigpassagiers nader bezien’, TVR 2010-5, p. 146, P. Mendes de Leon, ‘De vulkaan in IJsland en de Sturgeon-zaak uit Luxemburg leiden tot uitbarstingen’, NJB 2010, p. 958 en R. Schmid & H. Hopperdietzel, ‘Die Fluggastrechte – eine Momentaufnahme’, Neue Juristische Wochenschrift 2010, p. 1909.25. HvJ EG 22 december 2008, nr. C-549/07, Jur. 2008, p. I-11061, NJ 2009, 230, m.nt. M.R. Mok (Wallentin-Hermann), r.o. 24-25.26. C. van Dam,

391

‘Luchtvaartmaatschappijen zijn niet gek op passagiersrechten’, NJB 2010, p. 547.27. J. Balfour, ‘The “extraordinary circumstances” defence in EC regulation 261/2004 after Wallentin-Hermann v. Alitalia’, Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht (58) 2009-2, p. 228, 230-231.28. J. Croon, ‘Placing Wallentin-Hermann in line with continuing airworthiness. A possible guide for enforcers of EC regulation 261/2004’, Air Law (36) 2011-1, p. 4-5 (Nederland), W. Müller-Rostin, ‘Anmerkung zum Urteil des Europäischen Gerichtshofes i.S. Wallentin-Hermann gegen Alitalia’, Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht 2009, p. 431-432 (Duitsland).29. Hof Amsterdam 6 december 2011, LJN BU6840, r.o. 3.10. Tegen deze uitspraak is cassatieberoep ingesteld, zie HR 15 juni 2012, LJN BW5525 (concl. A-G P. Vlas). Zie in dit verband ook Ktr. Amsterdam 5 januari 2012, LJN BY3229, S&S 2012, 136, r.o. 15 en Ktr. Haarlem 7 februari 2013, LJN BZ0963, r.o. 9.30. Bundesgerichtshof 12 november 2009, Xa ZR 76/07, NJW 2010, 1070, r.o. 15.31. De technische problemen die aan de orde zijn gekomen in de Nederlandse rechtspraak zijn een probleem met het nose gear steering system (Hof Amsterdam 16 februari 2010, LJN BM5267), problemen bij het vliegtuig, reservevliegtuig en reserveonderdeel (Hof Amsterdam 6 december 2011, LJN BU6840), een defecte Hydro Mechanical Unit (Ktr. Amsterdam 5 januari 2012, LJN BY3229, S&S 2012, 136), een gebrek aan een afdichting (Ktr. Amsterdam 11 augustus 2011, LJN BR6267, NJF 2011, 392, niet aangevoerd als buitengewone omstandigheid), afbreken reminrichting (Ktr. Arnhem 18 februari 2013, LJN BZ2712), onduidelijk (Ktr. Breda 25 mei 2011, LJN BQ5967, na tussenvonnis: Ktr. Breda 20 oktober 2012, LJN BO1083), een probleem met het fuel filter (Ktr. ’sGravenhage 29 augustus 2011, LJN BU7710, RvdW 2012, 859), een storing van het computersysteem al dan niet in combinatie met een hydraulische storing in de flight controls (Ktr. ’s-Gravenhage 7 juni 2011, LJN BU7786, NJF 2012, 51 en Ktr. ’sGravenhage 14 juli 2010, LJN BP8057), een brandstoflek aan de center fuel tank (Ktr. ’sGravenhage 5 oktober 2010, LJN BP8072, RCR 2011, 41), een defect van de flight data recorder break (Ktr. ’s-Gravenhage 22 september 2010, LJN BP8499), schade aan de romp van het toestel (Ktr. Haarlem 6 mei 2009, S&S 2013, 10), problemen bij een groot aantal vliegtuigen (Ktr. Haarlem 22 april 2009, LJN BI3210), losgeschoten zekering linker wing & engine anti ice system (Ktr. Haarlem 7 februari 2013, LJN BZ0963) en een hydraulische lekkage (Ktr. Zwolle 18 januari 2012, LJN BV1731, niet aangevoerd als buitengewone omstandigheid).32. Ktr. Haarlem 22 april 2009, LJN BI3210.33. Hof Amsterdam 16 februari 2010, LJN BM5267, r.o. 3.9 en Ktr. ’s-Gravenhage 29 augustus 2011, LJN BU7710, RvdW 2012, 859, r.o. 5.10.34. Hof Amsterdam 6 december 2011, LJN BU6840, r.o. 3.10. Tegen deze uitspraak is cassatieberoep ingesteld, zie HR 15 juni 2012, LJN BW5525 (concl. A-G P. Vlas). De uitspraak is aangehouden.35. Ktr. Breda 25 mei 2011, LJN BQ5967, S&S 2011, 114, r.o. 3.8.36. Ktr. ’s-Gravenhage 29 augustus 2011, LJN BU7710, RvdW 2012, 859, r.o. 5.10. Ook tegen deze uitspraak is cassatieberoep ingesteld, zie HR 15 juni 2012, LJN BW5514 (concl. A-G P. Vlas).37. Ktr. Haarlem 6 mei 2009, S&S 2013, 10, r.o. 5.4.38. Ktr. ’s-Gravenhage 5 oktober 2010, LJN BP8072, RCR 2011, 41, r.o. 10.39. Ktr. ’s-Gravenhage 29 augustus 2011, LJN BU7710, RvdW 2012, 859, r.o. 5.10. Tegen deze uitspraak is cassatieberoep ingesteld, zie HR 15 juni 2012, LJN BW5514 (concl. A-G P. Vlas). Er dient te worden opgemerkt dat wordt geoordeeld dat onvoldoende is gebleken dat een preflight check waarbij het vliegtuig in orde lijkt, gevolgd door een melding van een technisch probleem tijdens de vlucht, afwijkt van de normale gang van zaken. Dit geeft aanleiding te veronderstellen dat een dergelijke situatie mogelijk wel als buitengewoon kan kwalificeren.40. Ktr. Haarlem 7 februari 2013, LJN BZ0963, r.o. 10.41. Ktr. Haarlem 22 april 2009, LJN BI3210; Ktr. ’s-Gravenhage 14 juli 2010, LJN BP8057; Ktr. ’sGravenhage 22 september 2010, LJN BP8499 en Ktr. ’s-Gravenhage 7 juni 2011, LJN

392

BU7786, NJF 2012, 51.42. Ktr. Haarlem 22 april 2009, LJN BI3210.43. Ktr. ’sGravenhage 14 juli 2010, LJN BP8057, r.o. 8-9.44. Ktr. ’s-Gravenhage 14 juli 2010, LJN BP8057, r.o. 8-9 en Ktr. ’s-Gravenhage 7 juni 2011, LJN BU7786, NJF 2012, 51, r.o. 11 en 13.45. Ktr. ’s-Gravenhage 22 september 2010, LJN BP8499, r.o. 9-10.46. Ktr. Arnhem 18 februari 2013, LJN BZ2712, r.o. 4.10.47. De technische problemen die aan de orde zijn gekomen in de Duitse rechtspraak zijn een probleem met de brandstofleiding en een uitgevallen radio (Bundesgerichtshof 18 januari 2011, X ZR 71/10), een defect aan een motor (Bundesgerichtshof 18 februari 2010, Xa ZR 95/06, NJW 2010, 2281, in combinatie met een defect van de brandstofmeter, Bundesgerichtshof 12 november 2009, Xa ZR 76/07, NJW 2010, 1070, dit probleem werd tijdens een dagelijkse controle ontdekt en Amtsgericht Köln 10 maart 2010, 132 C 304/07), een defect aan de hydraulische aandrijving (Landgericht Düsseldorf 7 mei 2009, 22 S 215/08), een uitgevallen weerradar (Amtsgericht Emden 27 januari 2010, 5 C 197/09), een defecte benzinepomp (Amtsgericht Frankfurt am Main 7 oktober 2010, 29 C 1352/10), schade door manoeuvre bij voorbereiding (Amtsgericht Frankfurt am Main 3 februari 2010, 29 C 2088/09), niet-aangebrachte remblokken (Amtsgericht Frankfurt am Main 5 november 2009, 32 C 1379/09), een fabricagefout (Amtsgericht Hannover 5 mei 2010, 512 C 13571/09), een verhoogd gebruik van smeermiddelen (Amtsgericht Königs Wusterhausen 7 maart 2011, 20 C 10/11) en PEC change overspeed governer trouble (Amtsgericht Leipzig 7 juli 2010, 109 C 7651/09).48. Bundesgerichtshof 18 januari 2011, X ZR 71/10, r.o. 40, Amtsgericht Köln 10 maart 2010, 132 C 304/07, onder I en Amtsgericht Frankfurt am Main 7 oktober 2010, 29 C 1352/10, onder I.3.49. Zie Landgericht Düsseldorf 7 mei 2009, 22 S 215/08, r.o. 2.3, Amtsgericht Köln 10 maart 2010, 132 C 304/07, onder I en Amtsgericht Leipzig 7 juli 2010, 109 C 7651/09.50. Amtsgericht Frankfurt am Main 3 februari 2010, 29 C 2088/09, Amtsgericht Köln 10 maart 2010, 132 C 304/07, onder I en Amtsgericht Leipzig 7 juli 2010, 109 C 7651/09.51. Amtsgericht Köln 10 maart 2010, 132 C 304/07, onder I.52. Amtsgericht Leipzig 7 juli 2010, 109 C 7651/09.53. Amtsgericht Frankfurt am Main 7 oktober 2010, 29 C 1352/10, onder I.3.54. Amtsgericht Hannover 5 mei 2010, 512 C 13571/09.55. Amtsgericht Frankfurt am Main 5 november 2009, 32 C 1379/09. Dit uitzonderlijke geval wordt verder buiten beschouwing gelaten.56. Landgericht Düsseldorf 7 mei 2009, 22 S 215/08, r.o. 2.3 en Amtsgericht Köln 10 maart 2010, 132 C 304/07, onder I.57. Amtsgericht Köln 10 maart 2010, 132 C 304/07, onder I.58. Amtsgericht Frankfurt am Main 3 februari 2010, 29 C 2088/09.59. HvJ EG 22 december 2008, nr. C-549/07, Jur. 2008, p. I-11061, NJ 2009, 230, m.nt. M.R. Mok (Wallentin-Hermann), r.o. 36-37.60. Er is sprake van birdstrike wanneer een vliegtuig in botsing komt met een of meer vogels. Er wordt gesproken van Foreign Object Damage (FOD) wanneer bijvoorbeeld een vliegtuig door een steen op de landingsbaan wordt geraakt. Ktr. Amsterdam 25 februari 2011, LJN BT8394, r.o. 10 (birdstrike) en Ktr. Amsterdam 23 juni 2011, LJN BT8408, r.o. 11 (FOD).61. Bundesgerichtshof 18 januari 2011, X ZR 71/10, r.o. 40.62. Ktr. Amsterdam 5 april 2012, LJN BW4035, r.o. 18 (onweer met hagel).63. Bundesgerichtshof 25 maart 2010, Xa ZR 96/09, NJW-RR 2010, 1641 (nevel, buitengewone omstandigheid), Bundesgerichtshof 14 oktober 2010, Xa ZR 15/10 (‘slecht’ weer, geen oordeel) en Amtsgericht Emden 27 januari 2010, 5 C 197/09 (storm, geen buitengewone omstandigheid).64. Bundesgerichtshof 25 maart 2010, Xa ZR 96/09, NJWRR 2010, 1641 en Bundesgerichtshof 14 oktober 2010, Xa ZR 15/10, r.o. 20.65. Bundesgerichtshof 14 oktober 2010, Xa ZR 15/10, r.o. 26.66. S. Sendmeyer, ‘Alle Jahre wieder: Europäische Fluggastrechte im Schneechaos’, Neue Juristische Wochenschrift 2011, p. 811.67. Ktr. ’s-Gravenhage 5 oktober 2010, LJN BP8072, RCR 2011, 41, r.o. 10.68. Ktr. ’s-Gravenhage 7 februari 2011, LJN BP8066, NJF 2011, 171, Ktr. Amsterdam

393

25 februari 2011, LJN BT8394 en Amtsgericht Erding 3 januari 2011, 5 C 1059/10.69. Ktr. ’s-Gravenhage 7 februari 2011, LJN BP8066, NJF 2011, 171, r.o. 10.70. Ktr. Amsterdam 25 februari 2011, LJN BT8394, r.o. 9.71. Ktr. Amsterdam 23 juni 2011, LJN BT8408 (steen op landingsbaan) en Ktr. Utrecht 24 augustus 2011, LJN BS1555, S&S 2012, 21 (schade aan motoren door onbekend voorwerp).72. Ktr. Utrecht 24 augustus 2011, LJN BS1555, S&S 2012, 21, r.o. 2.6-2.8.73. Ktr. Amsterdam 23 juni 2011, LJN BT8408, r.o. 11.74. Ktr. Amsterdam 5 april 2012, LJN BW4035, r.o. 16.75. Ktr. Amsterdam 5 april 2012, LJN BW4035, r.o. 17.76. Conclusie van A-G Y. Bot bij HvJ EU 4 oktober 2012, nr. C-22/11, RvdW 2012, 1548 (Finnair), punt 55.77. R. Schmid & H. Hopperdietzel, ‘Die Fluggastrechte – eine Momentaufnahme’, Neue Juristische Wochenschrift 2010, p. 1910 en A. Staudinger & D. Schürmann, ‘Die Entwicklung des Reiserechts in den Jahren 2009/2010. Pauschalreise-, Luftverkehrs-, Seebeförderungs-, Gastschulaufenthalts- und Reiseversicherungsrecht’, Neue Juristische Wochenschrift 2010, p. 2775.78. Bundesgerichtshof 21 augustus 2012, X ZR 146/11, Bundesgerichtshof 21 augustus 2012, X ZR 138/11 (beide: stakingsaankondiging) en Amtsgericht Köln 4 augustus 2009, 133 C 191/09 (staking).79. Amtsgericht Köln 4 augustus 2009, 133 C 191/09.80. Bundesgerichtshof 21 augustus 2012, X ZR 146/11, r.o. 26 en 28 en Bundesgerichtshof 21 augustus 2012, X ZR 138/11, r.o. 24 en 26.81. R. Schmid & H. Hopperdietzel, ‘Die Fluggastrechte – eine Momentaufnahme’, Neue Juristische Wochenschrift 2010, p. 1910 en A. Staudinger & D. Schürmann, ‘Die Entwicklung des Reiserechts in den Jahren 2009/2010. Pauschalreise-, Luftverkehrs-, Seebeförderungs-, Gastschulaufenthalts- und Reiseversicherungsrecht’, Neue Juristische Wochenschrift 2010, p. 2775.82. Bundesgerichtshof 18 februari 2010, Xa ZR 95/06, NJW 2010, 2281, r.o. 16 (vervanging bemanning wegens griepverschijnselen, niet aangevoerd als buitengewone omstandigheid), Landgericht Darmstadt 23 mei 2012, 7 S 250/11 (ziekte piloot, geen buitengewone omstandigheid), Landgericht Darmstadt 6 april 2011, 7 S 122/10 (ziekte bemanningslid, geen buitengewone omstandigheid).83. Landgericht Darmstadt 6 april 2011, 7 S 122/10.84. Landgericht Darmstadt 6 april 2011, 7 S 122/10 en Landgericht Darmstadt 23 mei 2012, 7 S 250/11.85. Ktr. Amsterdam 27 december 2012, LJN BY7816, r.o. 17.86. HvJ EU 4 oktober 2012, nr. C-22/11, RvdW 2012, 1548 (Finnair).87. HvJ EU 4 oktober 2012, nr. C-22/11, RvdW 2012, 1548 (Finnair), r.o. 37.88. P.N. Meijer, annotatie bij HvJ EG 22 december 2008 (WallentinHermann), TvC 2009-2, p. 75-76.89. HvJ EG 22 december 2008, nr. C-549/07, Jur. 2008, p. I-11061, NJ 2009, 230, m.nt. M.R. Mok (Wallentin-Hermann).90. HvJ EU 12 mei 2011, nr. C-294/10, S&S 2011, 83 (Air Baltic).91. HvJ EG 22 december 2008, nr. C549/07, Jur. 2008, p. I-11061, NJ 2009, 230, m.nt. M.R. Mok (Wallentin-Hermann), r.o. 40-42.92. HvJ EG 22 december 2008, nr. C-549/07, Jur. 2008, p. I-11061, NJ 2009, 230, m.nt. M.R. Mok (Wallentin-Hermann), r.o. 43.93. HvJ EU 12 mei 2011, nr. C294/10, S&S 2011, 83 (Air Baltic), r.o. 22, 27-28.94. HvJ EU 12 mei 2011, nr. C-294/10, S&S 2011, 83 (Air Baltic), r.o. 33-34.95. Ktr. Amsterdam 23 juni 2011, LJN BT8408, r.o. 11 (FOD).96. Bundesgerichtshof 25 maart 2010, Xa ZR 96/09, NJW-RR 2010, 1641, r.o. 16, 19-22 (weersomstandigheden).97. Ktr. Utrecht 24 augustus 2011, LJN BS1555, S&S 2012, 21, r.o. 2.9 (FOD).98. Ktr. ’s-Gravenhage 7 februari 2011, LJN BP8066, NJF 2011, 171, r.o. 10 (birdstrike; waarom was een vervangend vliegtuig niet eerder beschikbaar?) en Ktr. Utrecht 24 augustus 2011, LJN BS1555, S&S 2012, 21, r.o. 2.9 (FOD; was omleiding van een vliegtuig een reële mogelijkheid?).99. Ktr. Utrecht 24 augustus 2011, LJN BS1555, S&S 2012, 21, r.o. 2.9 (FOD; zijn de onderdelen voorradig en komt het defect vaak voor?) en Ktr. Amsterdam 23 juni 2011, LJN BT8408, r.o. 11 (FOD; zijn de onderdelen voorradig?).100. In het licht van de frequentie waarmee het probleem voorkomt, en economische verantwoording. Genoemd in verband met slechte

394

weersomstandigheden: S. Sendmeyer, ‘Alle Jahre wieder: Europäische Fluggastrechte im Schneechaos’, Neue Juristische Wochenschrift 2011, p. 812.101. Genoemd in verband met staking: R. Schmid & H. Hopperdietzel, ‘Die Fluggastrechte – eine Momentaufnahme’, Neue Juristische Wochenschrift 2010, p. 1910.102. Bundesgerichtshof 14 oktober 2010, Xa ZR 15/10, r.o. 29 (weersomstandigheden).103. Amtsgericht Frankfurt am Main 7 oktober 2010, 29 C 1352/10, onder I.3 (technische problemen).104. Amtsgericht Frankfurt am Main 7 oktober 2010, 29 C 1352/10, onder I.3 (technische problemen), Amtsgericht Erding 3 januari 2011, 5 C 1059/10 (birdstrike).105. Bundesgerichtshof 14 oktober 2010, Xa ZR 15/10, r.o. 29 (weersomstandigheden).106. Ktr. Utrecht 24 augustus 2011, LJN BS1555, S&S 2012, 21, r.o. 2.9 (FOD).107. Bundesgerichtshof 14 oktober 2010, Xa ZR 15/10, r.o. 29 (weersomstandigheden).108. Bundesgerichtshof 21 augustus 2012, X ZR 146/11, r.o. 37 en Amtsgericht Köln 4 augustus 2009, 133 C 191/09.109. Bundesgerichtshof 21 augustus 2012, X ZR 146/11, r.o. 37.110. R. Schmid & H. Hopperdietzel, ‘Die Fluggastrechte – eine Momentaufnahme’, Neue Juristische Wochenschrift 2010, p. 1910.111. Hof Amsterdam 16 februari 2010, LJN BM5267, r.o. 3.9 (technische problemen).112. Hof Amsterdam 16 februari 2010, LJN BM5267, r.o. 3.9 (technische problemen).113. Hof Amsterdam 16 februari 2010, LJN BM5267, r.o. 3.9 (technische problemen), Ktr. ’s-Gravenhage 7 februari 2011, LJN BP8066, NJF 2011, 171, r.o. 10 (birdstrike, circa anderhalve dag voor vertrek) en Ktr. Amsterdam 25 februari 2011, LJN BT8394, r.o. 6 (birdstrike, enkele uren voor vertrek).114. A. Milner, ‘Regulation EC 261/2004 and “extraordinary circumstances”’, Air Law (34) 2009-3, p. 219.115. Ktr. Utrecht 24 augustus 2011, LJN BS1555, S&S 2012, 21, r.o. 2.9 (FOD).116. Ktr. ’sGravenhage 7 februari 2011, LJN BP8066, NJF 2011, 171, r.o. 10 (birdstrike).117. Amtsgericht Hannover 5 mei 2010, 512 C 13571/09 (mogelijke fabricagefout).118. In verband met weersomstandigheden: S. Sendmeyer, ‘Alle Jahre wieder: Europäische Fluggastrechte im Schneechaos’, Neue Juristische Wochenschrift 2011, p. 812.119. J. Balfour, ‘The “extraordinary circumstances” defence in EC regulation 261/2004 after Wallentin-Hermann v. Alitalia’, Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht (58) 2009-2, p. 231 en P.N. Meijer, annotatie bij HvJ EG 22 december 2008 (Wallentin-Hermann), TvC 2009-2, p. 76 (Wallentin-Hermann).120. A. Milner, ‘Regulation EC 261/2004 and “extraordinary circumstances”’, Air Law (34) 2009-3, p. 219.121. Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over de mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad (COM(2011)898 def.), PbEU 2012, C 229, onder 1.3 en 1.4 en Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad, 19 december 2011,COM(2011)898 def., p. 2, 13 en 16.122. P. Eldering, ‘Luchtreiziger beter beschermd’, De Telegraaf 20 februari 2013.

395

De publiekrechtelijke handhaving van Verordening (EG) nr. 261/2004 nader bezien Mr. drs. R. van der Hulle*

1.Inleiding In Verordening (EG) nr. 261/2004 (hierna: ‘Verordening’) zijn regels opgenomen ter bescherming van luchtvaartpassagiers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van hun vlucht. 1 De Verordening is gericht op het waarborgen van een ‘hoog niveau van bescherming van de passagiers’, omdat instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten voor passagiers ‘ernstige moeilijkheden en ongemak’ met zich brengen. 2 Op grond van de Verordening kunnen passagiers bij instapweigering, annulering en langdurige vertraging recht hebben op verzorging en recht hebben op een vergelijkbare vlucht of terugbetaling van de ticketprijs. Daarnaast is in de Verordening bepaald dat passagiers bij instapweigering en annulering van hun vlucht in beginsel recht hebben op compensatie. Op grond van artikel 7 Verordening varieert de door een luchtvaartmaatschappij te betalen vergoeding, afhankelijk van de lengte van de vlucht, van € 250 tot € 600. Dit bedrag kan onder bepaalde voorwaarden met de helft worden verminderd. Hoewel de Verordening niet uitdrukkelijk voorziet in een recht op compensatie bij vertraging, heeft het Hof van Justitie in het op 19 november 2009 gewezen Sturgeonarrest geoordeeld dat dit recht in beginsel ook toekomt aan passagiers van vertraagde vluchten, wanneer zij hun eindbestemming drie of meer uren na de door de luchtvaartmaatschappij oorspronkelijk geplande aankomsttijd bereiken. 3 Dit oordeel is niet alleen door de luchtvaartmaatschappijen, maar ook in de literatuur fel bekritiseerd. 4 In het op 23 oktober 2012 gewezen Nelson-arrest heeft het Hof die kritiek uitdrukkelijk van de hand gewezen en bevestigd dat het nog steeds achter het Sturgeon-arrest staat. 5 Toch is met het Nelson-arrest de discussie over de Verordening waarschijnlijk niet ten einde. Wat het in de Verordening neergelegde recht op compensatie betreft, is bijvoorbeeld algemeen bekend dat luchtvaartmaatschappijen diverse tactieken toepassen om onder betaling van de in artikel 7 Verordening bedoelde vergoeding uit te komen, bijvoorbeeld door passagiers geen informatie te geven over hun rechten, door betaling te weigeren zonder opgaaf van redenen of door te weigeren de reden van de vertraging of annulering te geven met een beroep op de vertrouwelijkheid van de informatie. 6 Of deze praktijk door het Nelson-arrest verleden tijd is, zal moeten blijken. Het is zeker niet uitgesloten dat het in veel gevallen zal aankomen op de handhaving van de rechten die passagiers aan de Verordening menen te kunnen ontlenen. Privaatrechtelijke handhaving is de op het eerste gezicht misschien meest voor de hand liggende mogelijkheid, dat wil zeggen dat een passagier zelf bij de betrokken luchtvaartmaatschappij een vordering indient en nakoming daarvan zo nodig bij de burgerlijke rechter probeert af te dwingen. Aan de hand van een verwijzingsuitspraak van de Bestuursrechter in Amsterdam van 9 mei 2012 wil ik echter in deze bijdrage nader ingaan op de publiekrechtelijke handhaving van de Verordening. 7 Deze vorm van handhaving komt er kort gezegd op neer dat de overheid uit eigen beweging of op verzoek van een passagier met het publiekrecht de naleving van de Verordening door een luchtvaartmaatschappij probeert af te dwingen.

2.De verwijzingsuitspraak

396

Aan de hiervoor genoemde uitspraak van 9 mei 2012 liggen twee zaken ten grondslag. De eerste zaak betreft een vlucht van Manilla naar Amsterdam. Deze vlucht, met meer dan driehonderd passagiers aan boord, had als gevolg van een technisch defect een vertraging van ongeveer zeseneenhalf uur opgelopen. In de tweede zaak staat een vlucht van Amsterdam naar Toronto centraal. Deze vlucht, met ruim tweehonderd passagiers aan boord, had als gevolg van een zogenoemde ‘birdstrike’ ook een vertraging opgelopen van ongeveer zeseneenhalf uur. In beide gevallen diende een passagier een klacht in bij de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, omdat de betrokken luchtvaartmaatschappij had geweigerd aan hem de in artikel 7 van de Verordening bedoelde vergoeding te betalen. De staatssecretaris was van mening dat de klachten gegrond waren en besloot om de luchtvaartmaatschappijen een last onder dwangsom op te leggen. Deze lasten hielden in dat de luchtvaartmaatschappijen binnen de aan ze verleende begunstigingstermijn alsnog aan alle passagiers de in artikel 7 Verordening bedoelde vergoeding moesten betalen. Wanneer zij dit niet zouden doen, zouden zij een dwangsom verbeuren waarvan de hoogte gelijk was aan het totaal van de aan iedere passagier te betalen vergoeding. Voor de ene vlucht kwam dit neer op een bedrag van € 187 800 en voor de andere vlucht op een bedrag van € 141 000. Tegen de handhavingsbesluiten van de staatssecretaris stelden de betrokken luchtvaartmaatschappijen beroep in bij de bestuursrechter. Daarbij voerden zij wat het Sturgeon-arrest betreft dezelfde argumenten aan als die zij steevast voor de burgerlijke rechter hebben aangevoerd: het oordeel van het Hof van Justitie in dat arrest zou niet alleen in strijd zijn met de bewoordingen van de Verordening, en daarmee op gespannen voet staan met het rechtszekerheidsbeginsel, maar ook met het Verdrag van Montreal. Daarnaast werd aangevoerd dat uit het systeem van de Verordening voortvloeit dat een passagier zelf het recht op compensatie te gelde moet maken en dat betaling van de in artikel 7 Verordening bedoelde vergoeding geen automatisme is. De Amsterdamse Bestuursrechter ziet in de voorliggende zaken een goede mogelijkheid om uitgebreid in te gaan op de publiekrechtelijke handhaving van de Verordening. Allereerst overweegt hij dat bij deze vorm van handhaving sprake is van een andere rechtsverhouding dan bij de privaatrechtelijke handhaving van de Verordening: waar bij de privaatrechtelijke handhaving van de Verordening de rechtsverhouding tussen de passagier en de luchtvaartmaatschappij centraal staat, gaat het bij de publiekrechtelijke handhaving daarvan om overheidsbesluiten waarbij de passagier geen procespartij is. Vervolgens gaat de bestuursrechter in op de aard van het in de Verordening neergelegde recht op compensatie. Hij deelt het standpunt van de luchtvaartmaatschappijen dat dit recht, anders dan de overige in de Verordening neergelegde rechten, niet een onmiddellijk uit te voeren maatregel is. De in artikel 7 Verordening bedoelde vergoeding betreft volgens hem een vergoeding achteraf van geleden, onomkeerbare schade, die valt binnen het toepassingsbereik van het Verdrag van Montreal. De bestuursrechter ziet daarom geen grond voor het oordeel dat betaling van deze vergoeding een automatisme is, dat wil zeggen dat luchtvaartmaatschappijen de vergoeding aan passagiers moeten aanbieden ‘onafhankelijk van het feit of deze daartoe een wens te kennen hebben gegeven’. 8 Tegen deze achtergrond gaat de Amsterdamse Bestuursrechter in op de rol van de overheid bij de naleving van het in de Verordening neergelegde recht op compensatie door luchtvaartmaatschappijen. Hoewel hij erkent dat handhavend bestuurlijk overheidsoptreden in het kader van het consumentenrecht op zich niet ongebruikelijk is, twijfelt hij of een dergelijk optreden noodzakelijk is om betaling van de in artikel 7 Verordening bedoelde vergoeding af te dwingen. De bestuursrechter stelt dat bestuurlijk optreden gerechtvaardigd zou kunnen zijn wanneer een ander effectief handhavingsmechanisme ontbreekt, maar volgens hem is dat hier niet het geval. Daartoe overweegt hij dat het Verdrag van Montreal regels bevat op grond waarvan passagiers de

397

rechten die zij aan de Verordening menen te kunnen ontlenen geldend kunnen maken. Ook overweegt de bestuursrechter in dit verband dat handhavend bestuurlijk overheidsoptreden weliswaar kan leiden tot een vermindering van de werklast van de burgerlijke rechter, maar dat daar een verhoging van de werklast van de bestuursrechter tegenover kan staan. Bovendien ligt het gevaar van dubbel werk voor de rechtbank op de loer: de burgerlijke rechter en de bestuursrechter kunnen te maken krijgen met vorderingen van passagiers die betrekking hebben op een en dezelfde vlucht. Vervolgens gaat de bestuursrechter in op de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. In artikel 11.15 van de Wet luchtvaart is aan de staatssecretaris uitdrukkelijk de bevoegdheid toegekend om ter handhaving van de Verordening een last onder bestuursdwang op te leggen. De bestuursrechter overweegt dat een last onder bestuursdwang kan inhouden dat de staatssecretaris de luchtvaartmaatschappijen gebiedt om aan alle passagiers van een vlucht de in artikel 7 Verordening bedoelde vergoeding te betalen, bij gebreke waarvan de staatssecretaris dit zelf zal doen, onder verhaal van de kosten daarvan op de luchtvaartmaatschappijen. Een dergelijk optreden van de staatssecretaris zou ‘een effectief redres voor de passagiers kunnen betekenen’, waarmee een procedure voor de burgerlijke rechter feitelijk overbodig wordt. 9 Volgens de bestuursrechter staat hier echter tegenover dat de staatssecretaris feitelijk op de stoel van de burgerlijke rechter zou plaatsnemen. De bestuursrechter overweegt hierna dat om tot bestuurlijk handhavend overheidsoptreden over te kunnen gaan op grond van de Algemene wet bestuursrecht een overtreding van een ‘wettelijk voorschrift’ is vereist. Van een overtreding van een dergelijk voorschrift lijkt volgens hem echter geen sprake te zijn. Daartoe overweegt hij dat artikel 7 Verordening geen ‘eenzijdig aan de luchtvervoerder geadresseerde rechtsplicht’ kent en dat hem ‘geen bepaling van het Unierecht bekend [is] die ertoe leidt dat het niet nakomen van die civielrechtelijke verplichting gelijkgesteld zou dienen te worden met de overtreding van een wettelijk voorschrift’. 10 Tot slot trekt de bestuursrechter de effectiviteit van de opgelegde lasten onder dwangsom in twijfel: indien de luchtvaartmaatschappijen besluiten om aan de lasten geen uitvoering geven, staan de passagiers immers nog steeds met lege handen. Dit alles vormt voor de Amsterdamse Bestuursrechter aanleiding om over te gaan tot het stellen van prejudiciële vragen. In de eerste plaats wenst hij van het Hof van Justitie te vernemen of de Verordening een bevoegdheid toekent, dan wel een verplichting oplegt aan overheidsorganen om handhavend op te treden tegen luchtvaartmaatschappijen die weigeren de Verordening na te leven. Voor het geval dat deze vraag bevestigend wordt beantwoord, vraagt de bestuursrechter zich af in hoeverre het hierbij verschil maakt of de luchtvaartmaatschappijen hun passagiers hebben geïnformeerd over hun rechten, of de passagiers kenbaar hebben gemaakt dat zij betaling wensen van de in artikel 7 Verordening bedoelde vergoeding, of voorafgaand aan een last onder dwangsom een andere sanctie is opgelegd, en dat de staatssecretaris in de voorliggende zaken heeft gekozen voor het opleggen van een last onder dwangsom in plaats van een last onder bestuursdwang.

3.Commentaar Alvorens nader in te gaan op de door de Amsterdamse Bestuursrechter gestelde prejudiciële vragen, wil ik erop wijzen dat deze vragen inmiddels zijn ingetrokken. Een arrest van het Hof van Justitie hierover zal dus uitblijven. 11 De precieze reden van deze in mijn ogen verassende wending is mij niet bekend. Toch denk ik niet dat de prejudiciële vragen van de Amsterdamse Bestuursrechter hierdoor minder interessant zijn. De vragen

398

bieden voldoende aanleiding om de publiekrechtelijke handhaving van de Verordening aan een nadere beschouwing te onderwerpen. Artikel 16 Verordening heeft uitdrukkelijk betrekking op de handhaving daarvan. Lid 1 van dit artikel bepaalt dat iedere lidstaat een instantie dient aan te wijzen die verantwoordelijk is voor de handhaving van de Verordening. Overweging 22 van de considerans van de Verordening spreekt in dit verband van een ‘passende instantie’. Deze instantie dient in een voorkomend geval ervoor te zorgen dat de rechten van de passagiers worden geëerbiedigd. Lid 2 bepaalt dat een passagier, wanneer hij meent dat een luchtvaartmaatschappij de Verordening heeft overtreden, een klacht kan indienen bij de krachtens lid 1 aangewezen instantie. Tot slot bepaalt lid 3 van artikel 16 dat de door een lidstaat vastgestelde sancties voor overtreding van de Verordening doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend moeten zijn. De Minister van Verkeer en Waterstaat, thans de Staatsecretaris van Infrastructuur en Milieu, is in ons land verantwoordelijk voor de handhaving van de Verordening. Zoals gezegd is in artikel 11.15 Wet luchtvaart aan hem de bevoegdheid toegekend om ter handhaving van de Verordening een last onder bestuursdwang op te leggen. Omdat in de Wet luchtvaart niets anders is bepaald, moet worden aangenomen dat de uitvoering van die bevoegdheid wordt beheerst door de regels die daarvoor zijn neergelegd in hoofdstuk 5 Algemene wet bestuursrecht. In artikel 5:32 van die wet is bepaald dat degene die bevoegd is tot het opleggen van een last onder bestuursdwang in plaats daarvan een last onder dwangsom kan opleggen. Daarmee lijkt ook het opleggen van een last onder dwangsom ter handhaving van de Verordening tot de mogelijkheden te behoren. Uit artikel 11.16 lid 1 Wet luchtvaart volgt dat de minister daarnaast bevoegd is tot het opleggen van een bestuurlijke boete bij overtreding van de Verordening. De boete voor een overtreding bedraagt op grond van lid 3 ten hoogste € 74 000. In de praktijk wordt de bevoegdheid om handhavend op te treden tegen overtredingen van de Verordening uitgeoefend door de Inspectie Leefomgeving en Transport. Lange tijd heeft deze instantie op dit gebied weinig ondernomen. 12 Inmiddels lijkt hierin verandering te zijn gekomen en lijkt de inspectie van de bevoegdheid om handhavend op te treden tegen overtredingen van de Verordening vaker gebruik te maken. 13 Uit het hierbij geldende handhavingskader volgt dat de inspectie bij een gegronde klacht van een passagier een termijn stelt waarbinnen de betrokken luchtvaartmaatschappij de in artikel 7 Verordening bedoelde vergoeding alsnog aan de passagier dient te betalen. Blijft betaling binnen deze termijn uit, dan wordt een waarschuwingsbrief verstuurd. Wanneer betaling na deze brief nog steeds uitblijft, kan een dwangsom worden opgelegd. 14 De aan de verwijzingsuitspraak van de Amsterdamse Bestuursrechter van 9 mei 2012 ten grondslag liggende zaken zijn voorbeelden van zaken waarin daadwerkelijk is overgegaan tot het opleggen van een last onder dwangsom. Een verzoek van diverse luchtvaartmaatschappijen om de inspectie, dan wel de staatssecretaris te gelasten niet tot handhavend optreden over te gaan totdat de Amsterdamse Bestuursrechter uitspraak heeft gedaan, is door de Haarlemse Voorzieningenrechter afgewezen. 15 Gelet op de uitdrukkelijk in de Wet luchtvaart neergelegde instrumenten ter handhaving van de Verordening, zijn de door de Amsterdamse Bestuursrechter gestelde prejudiciële vragen zeer opvallend. De bestuursrechter twijfelt in zijn verwijzingsuitspraak niet alleen in algemene zin aan de noodzaak en geschiktheid van bestuurlijk optreden ter handhaving van de Verordening, maar hij trekt eerst en vooral in twijfel dat het nationale recht daartoe de bevoegdheid geeft. Alleen de Verordening kan volgens de bestuursrechter voor een dergelijk optreden een grondslag bieden. Daargelaten dat dit standpunt op gespannen voet staat met de uitdrukkelijk in de Wet luchtvaart aan de minister toegekende bevoegdheid om tegen een overtreding van de Verordening handhavend op te treden, kan mijns inziens worden verdedigd dat artikel 16 Verordening een grondslag biedt om tot bestuurlijke handhaving van de Verordening over te gaan.

399

In dit verband wijs ik allereerst op het op 31 januari 2013 gewezen McDonagh-arrest. 16 In dat arrest staat de sluiting van het Noord-Europese luchtruim in april 2010 centraal als gevolg van een vulkaanuitbarsting op IJsland. Hierdoor werd een groot aantal vluchten, waaronder die van mevrouw McDonagh van Faro naar Dublin, geannuleerd. Mevrouw McDonagh kon uiteindelijk pas een week later naar Dublin vliegen. Zij stelde dat de betrokken luchtvaartmaatschappij in strijd met de Verordening haar geen verzorging had verstrekt en vorderde vergoeding van de door haar gemaakte kosten voor maaltijden, verfrissingen, accommodatie en vervoer. De luchtvaartmaatschappij weigerde deze vordering te voldoen, waarop mevrouw McDonagh besloot haar vordering voor te leggen aan de Ierse burgerlijke rechter. De Ierse burgerlijke rechter stelde het Hof van Justitie onder andere de vraag of omstandigheden zoals de sluiting van het luchtruim als gevolg van de vulkaanuitbarsting op IJsland verder gaan dan ‘buitengewone omstandigheden’ en luchtvaartmaatschappijen vrijstellen van de verplichting om passagiers van vertraagde en geannuleerde vluchten verzorging te verstrekken. Uit de Verordening volgt dat een luchtvaartmaatschappij zich van de verplichting om de in artikel 7 bedoelde vergoeding te betalen kan bevrijden wanneer de vertraging of annulering van een vlucht een gevolg is van ‘buitengewone omstandigheden’, maar dat dergelijke omstandigheden niet in de weg staan aan het ontstaan van het recht op verzorging. 17 Interessant is nu dat de Raad van de Europese Unie in de zaak van mevrouw McDonagh aanvoerde dat de door de Ierse rechter gestelde prejudiciële vragen niet-ontvankelijk waren omdat passagiers zich voor de rechter niet kunnen beroepen op het in de Verordening neergelegde recht op verzorging. Daartoe wees de Raad op de voor iedere lidstaat op grond van artikel 16 lid 1 geldende verplichting om een instantie aan te wijzen die in een voorkomend geval maatregelen neemt om ervoor te zorgen dat de rechten van passagiers worden geëerbiedigd. De Raad lijkt hiermee in algemene zin van mening te zijn dat passagiers voor de rechter de in de Verordening aan hen toegekende rechten niet kunnen inroepen. De publiekrechtelijke handhaving van de Verordening is, met andere woorden, volgens de Raad exclusief. Het Hof maakt met dit betoog korte metten. Daartoe brengt het allereerst in herinnering dat de in de Verordening neergelegde verplichting om passagiers van geannuleerde of vertraagde vluchten verzorging te verstrekken vóór het Verdrag van Montreal komt. Het Hof doelt hiermee op het door hem in het IATA-arrest van 10 januari 2006 gegeven, en in nadien gewezen arresten herhaalde, oordeel dat de Verordening en het Verdrag van Montreal een verschillend toepassingsbereik hebben: in de Verordening zijn gestandaardiseerde en onmiddellijk uit te voeren maatregelen opgenomen ter tegemoetkoming aan het door passagiers geleden tijdverlies als gevolg van de vertraging of annulering van een vlucht, terwijl het Verdrag van Montreal betrekking heeft op de schade die een individuele passagier door dat tijdverlies lijdt. 18 Vervolgens overweegt het Hof dat artikel 16 Verordening onverlet laat dat een passagier voor de rechter het in de Verordening neergelegde recht op verzorging kan inroepen:

‘23 Genoemd artikel mag immers niet zo worden uitgelegd dat het alleen de voor de handhaving van verordening nr. 261/2004 bevoegde nationale instanties opdraagt om de niet-nakoming door de luchtvaartmaatschappijen van hun in artikel 5, lid 1, sub b, en 9, van deze verordening bedoelde verplichting tot verzorging te bestraffen.’

Kortom: het in de Verordening neergelegde recht op verzorging kan niet alleen worden gehandhaafd door de krachtens artikel 16 lid 1 aangewezen overheidsinstantie, maar de naleving van dat recht kan ook door een individuele passagier via de rechter worden

400

afgedwongen. Mijns inziens is er geen enkele reden om aan te nemen dat hetzelfde niet zou gelden voor de overige in de Verordening neergelegde rechten. Uit het McDonagh-arrest kan aldus worden afgeleid dat de Verordening zowel publiekrechtelijk als privaatrechtelijk kan worden gehandhaafd. Sterker nog: de zojuist aangehaalde overweging van dat arrest wekt de indruk dat het Hof van mening is dat artikel 16 de krachtens lid 1 van dat artikel aangewezen instantie verplicht om tegen de niet-nakoming van de Verordening handhavend op te treden. In de woorden van het Hof, draagt artikel 16 lidstaten daartoe op. De vraag is vervolgens of deze verplichting leidt tot een bevoegdheid voor de overheidsinstantie om tot handhavend optreden over te gaan. In het licht van het ESF-arrest zou deze vraag bevestigend kunnen worden beantwoord. In dat arrest staat het terugvorderen van subsidies gefinancierd uit het Europees Sociaal Fonds centraal. De uit een Europese verordening voortvloeiende verplichting om subsidies bij onregelmatigheden terug te vorderen, maakte, aldus het Hof in het ESF-arrest, een ‘bevoegdheidsattributie naar nationaal recht’ niet noodzakelijk. Hieruit zou in algemene zin kunnen worden afgeleid dat met een uit een Europese verordening voortvloeiende verplichting om handhavend op te treden tegelijkertijd de bevoegdheid daartoe voor nationale autoriteiten is gegeven. 19 In de hiervoor aangehaalde overweging van het McDonagh-arrest spreekt het Hof bovendien van ‘bestraffen’. Dit kan impliceren dat aan de niet-nakoming van de Verordening punitieve sancties moeten worden verbonden. In dat geval lijkt de bestuurlijke boete het meest aangewezen. Toch sluit ik niet uit dat ‘bestraffen’ niet al te letterlijk moet worden genomen. Daartoe wijs ik erop dat het op grond van artikel 16 lid 3 aan de lidstaten is om de concrete sancties vast te stellen voor overtreding van de Verordening. Wel bepaalt lid 3 dat deze sancties doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend moeten zijn. Verdedigd zou kunnen worden dat niet zozeer van belang is welke sancties aan een overtreding van de Verordening worden verbonden, zolang deze maar doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn. De vraag waar het in de zaken voor de Amsterdamse Bestuursrechter dan ook uiteindelijk op zou kunnen zijn aangekomen, is of de door de staatssecretaris opgelegde lasten onder dwangsom aan de in artikel 16 lid 3 gestelde eisen voldoen. Zijn, met andere woorden, de lasten doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend? Zoals gezegd trekt de bestuursrechter de doeltreffendheid van de opgelegde lasten in twijfel. Daartoe overweegt hij dat indien de betrokken luchtvaartmaatschappijen zouden besluiten om aan de lasten geen uitvoering geven, de passagiers nog steeds met lege handen staan. Op zich is deze gedachte niet onbegrijpelijk, ware het niet dat hetzelfde geldt voor een bestuurlijke boete. Zowel een bestuurlijke boete als een last onder dwangsom zou naar mijn mening een luchtvaartmaatschappij ertoe kunnen bewegen om de Verordening na te leven, en daarmee effectief kunnen zijn. Daarbij geldt wel dat de hoogte van de boete of de te verbeuren dwangsom zodanig is dat deze een afschrikwekkend effect heeft. Of aan dit vereiste is voldaan, zal per geval moeten worden beoordeeld. In de voorliggende zaken is de hoogte van de opgelegde dwangsommen gelijk aan het totaal van de aan iedere passagier te betalen vergoeding. Verdedigd kan worden dat de lasten hiermee een afschrikwekkend effect hebben: de kosten voor de betrokken luchtvaartmaatschappijen zouden bij niet-naleving van de last uiteindelijk kunnen verdubbelen. Deze verdubbeling lijkt mij niet onevenredig. Bij dit alles is denk ik niet relevant of, zoals de bestuursrechter heeft gevraagd, de luchtvaartmaatschappijen hun passagiers hebben geïnformeerd over hun rechten, of passagiers kenbaar hebben gemaakt dat zij betaling wensen van de in artikel 7 Verordening bedoelde vergoeding, of voorafgaand aan een last onder dwangsom een andere sanctie is opgelegd, en dat de staatssecretaris in de voorliggende zaken heeft gekozen voor het opleggen van een last onder dwangsom in plaats van een last onder bestuursdwang. Uit de Verordening volgt bijvoorbeeld niet dat een klacht van een passagier is vereist om tot handhavend optreden over te kunnen gaan. Zoals gezegd zou

401

uit het McDonagh-arrest en artikel 16 kunnen worden afgeleid dat de overheid verplicht om tegen de niet-nakoming van de Verordening handhavend op te treden. Daarbij past mijns inziens niet dat tot een dergelijk optreden eerst kan worden overgegaan wanneer daar uitdrukkelijk om is verzocht. Voor zover de Amsterdamse Bestuursrechter erop heeft gewezen dat de burgerlijke rechter en de bestuursrechter kunnen worden geconfronteerd met vorderingen die betrekking hebben op een en dezelfde vlucht, en dat zij, zo voeg ik eraan toe, tot tegenstrijdige oordelen zouden kunnen komen, meen ik dat deze omstandigheid geen reden kan zijn om de mogelijkheid om de Verordening met het publiekrecht te handhaven uit te sluiten. Dit laatste roept overigens wel interessante vragen op met betrekking tot de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter en het in dat verband geldende leerstuk van formele rechtskracht. Hierbij stel ik voorop dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in augustus 2011 heeft geoordeeld dat een klacht van een passagier over een schending van de Verordening door een luchtvaartmaatschappij moet worden beschouwd als een verzoek om handhaving en dat een passagier tegen de ongegrondverklaring van zijn klacht kan opkomen bij de bestuursrechter. 20 Stel nu dat een passagier een klacht indient wegens overtreding van de Verordening en dat daarop door de inspectie en de staatssecretaris negatief wordt beslist. Wanneer de passagier dit besluit vervolgens niet aanvecht bij de bestuursrechter maar ervoor kiest om zijn zaak voor te leggen aan de burgerlijke rechter, zou verdedigd kunnen worden dat de burgerlijke rechter dient uit te gaan van de rechtmatigheid van het oordeel van de inspectie en de staatssecretaris in het door de passagier niet aangevochten besluit, en dat dit besluit dus ten opzichte van hem formele rechtskracht heeft. De Kantonrechter in Amsterdam denkt hier echter anders over. Een passagier die meent dat hij op grond van de Verordening recht op compensatie heeft maar de ongegrondverklaring van zijn klacht daarover niet bij de bestuursrechter heeft aangevochten, kan volgens de Amsterdamse Kantonrechter zijn zaak alsnog aan de burgerlijke rechter voorleggen:

‘De kantonrechter is van oordeel dat de vraag of de passagiers aanspraak kunnen maken op een compensatie op grond van artikel 7 van de Verordening geen rechtsvraag is die tot het exclusieve domein van de bestuursrechter behoort. Voorts heeft te gelden dat de kantonrechter gehouden is het Europese recht toe te passen en de toepassing van Europees recht niet verhinderd mag worden door nationale rechtsregels of beginselen. Dit betekent dat de kantonrechter heeft te onderzoeken of aan de passagiers compensatie onder de Verordening toekomt, en zo ja tot welk bedrag.’ 21

Een passagier heeft, met andere woorden, na de beslissing van de inspectie en de staatssecretaris over zijn klacht de vrijheid om te kiezen tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. Wel geldt volgens de Amsterdamse kantonrechter dat een passagier aan een gemaakte keuze voor een van deze rechters gebonden is. 22 Wat de positie van de luchtvaartmaatschappijen in dit verband betreft, wijs ik erop dat de gegrondverklaring door de inspectie en de staatssecretaris van een klacht van een passagier in de rechtspraak niet wordt aangemerkt als een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht waartegen een luchtvaartmaatschappij kan opkomen bij de bestuursrechter. 23 Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat de gegrondverklaring van een klacht op zichzelf geen wijziging in de rechtspositie van een luchtvaartmaatschappij met zich brengt. De gegrondverklaring van een door een passagier ingediende klacht loopt, aldus deze rechtspraak, vooruit op een eventueel te nemen handhavingsbesluit, waarbij daadwerkelijk tot handhaving wordt overgegaan door aan een

402

luchtvaartmaatschappij bijvoorbeeld een last onder dwangsom op te leggen. Eerst wanneer een dergelijk besluit is genomen, is sprake van een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht waartegen door een luchtvaartmaatschappij bij de bestuursrechter zou kunnen worden opgekomen. Als ik het goed zie, kan deze rechtspraak belangrijke gevolgen hebben. Stel bijvoorbeeld dat een klacht van een passagier na een succesvol beroep van hem bij de bestuursrechter tegen een eerdere ongegrondverklaring daarvan alsnog gegrond wordt verklaard en dat door de inspectie en de staatssecretaris uiteindelijk ook een handhavingsbesluit wordt genomen. De betrokken luchtvaartmaatschappij zou tegen dit handhavingsbesluit kunnen opkomen bij de bestuursrechter. Omdat de luchtvaartmaatschappij tegen de latere gegrondverklaring van de klacht van de passagier volgens de rechtspraak niet kon opkomen, denk ik dat de bestuursrechter in die nieuwe procedure een eigen beoordeling van de zaak dient te maken die ook zal raken aan de eerdere beoordeling van de zaak door de bestuursrechter in het kader van het beroep van de passagier tegen de eerdere ongegrondverklaring van zijn klacht. In zoverre ligt het gevaar van dubbel werk voor de bestuursrechter op de loer.

4.Afronding In deze bijdrage is nader ingegaan op de publiekrechtelijke handhaving van Verordening (EG) nr. 261/2004, waarin regels zijn opgenomen ter bescherming van luchtvaartpassagiers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van hun vlucht. Op 9 mei 2012 heeft de Amsterdamse Bestuursrechter aan het Hof van Justitie hierover prejudiciële vragen gesteld. De eerste en belangrijkste vraag van de Amsterdamse Bestuursrechter was of de Verordening voor de overheid een grondslag biedt om tot handhavend optreden over te gaan. In deze bijdrage heb ik geprobeerd een aanzet tot een antwoord op deze vraag te geven. Daarbij heb ik aansluiting gezocht bij het McDonagh-arrest van 31 januari 2013. Uit dat arrest kan worden afgeleid dat het Hof van Justitie van mening is dat artikel 16 Verordening lidstaten verplicht om tegen een schending van de Verordening handhavend op te treden. Vervolgens heb ik onder verwijzing naar het ESF-arrest van 13 maart 2008 betoogd dat met een in een Europese verordening neergelegde verplichting voor een lidstaat om handhavend op te treden tegelijkertijd de bevoegdheid daartoe kan zijn gegeven. Zou het Hof de vraag van de Amsterdamse Bestuursrechter in deze zin hebben beantwoord, dan zou dit voor de rechtspraktijk van groot belang zijn geweest. Daarmee zou immers zijn komen vast te staan dat de publiekrechtelijke handhaving van de Verordening een volwaardige manier is om de naleving van de rechten die passagiers aan de Verordening kunnen ontlenen af te dwingen. Vanuit dit oogpunt valt het te betreuren dat de Amsterdamse Bestuursrechter de door hem gestelde prejudiciële vragen inmiddels heeft ingetrokken. Dit alles zou in de toekomst ook niet anders worden, gelet op het in maart 2013 gepubliceerde voorstel van de Europese Commissie tot herziening van de Verordening. 24 Daarmee wordt onder meer beoogd het toezicht op de naleving van de Verordening te versterken door de coördinatie en uitwisseling van informatie tussen nationale handhavingsorganen te bevorderen. De Europese Commissie stelt in haar voorstel dat de krachtens artikel 16 lid 1 aangewezen instanties zich niet mogen beperken tot het reageren op ingediende klachten, maar dat zij ook preventief te werk moeten gaan door permanent toezicht te houden op het door de luchtvaartmaatschappijen gevoerde beleid.

403

Met het oog op de bescherming van luchtvaartpassagiers valt voor dit alles veel te zeggen. * Mr. drs. R. van der Hulle is werkzaam als jurist bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Deze bijdrage is op persoonlijke titel geschreven. 1. Verordening (EG) nr. 261/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 11 februari 2004 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 295/91 (PbEU 2004, L 46).2. Zie de eerste en tweede overweging van de considerans.3. HvJ EG 19 november 2009, gevoegde zaken nr. C-402/07 en C-432/07, Jur. 2009, p. I-10923, NJ 2010, 137, m.nt. Mok.4. Zie recent S. Garben, ‘Sky-high controversy and high-flying claims? The Sturgeon case law in light of judicial activism, Euroscepticism and Eurolegalism’, CMLR 2013, p. 15-46.5. HvJ EU 23 oktober 2012, gevoegde zaken nr. C-581/10 en C-629/10, n.n.g., NJ 2013, 4, m.nt. Mok. Zie over dit arrest recent I. Koning, ‘Final boarding call voor de luchtvaartmaatschappijen’, NJB 2013, p. 532-541; G.J.H. de Vos, ‘Nelson, TUI en de wet van Sturgeon’, TVR 2012, p. 172-174.6. C. van Dam, ‘Luchtvaartmaatschappijen zijn niet gek op passagiersrechten’, NJB 2010, p. 676.7. Rb. Amsterdam 9 mei 2012, LJN BW7899.8. Zie r.o. 4.14.9. Zie r.o. 4.33.10. Zie r.o. 4.37.11. Het Hof heeft de prejudiciële vragen ingeboekt onder zaaknr. C-227/12. Deze zaak is bij beschikking van 23 april 2013 doorgehaald.12. P. Meijer, ‘Passagiersrechten in het luchtvervoer: erop of eronder’, TvC 2012, p. 150.13. Zie de brief van de staatssecretaris van 27 februari 2013, Kamerstukken II 2012/13, 31 936, nr. 132.14. Het handhavingskader is gevoegd als bijlage bij de brief van de staatssecretaris van 1 februari 2011, Kamerstukken II 2010/11, 31 936, nr. 49.15. Rb. Haarlem 21 maart 2012, LJN BV9537.16. HvJ EU 31 januari 2013, nr. C-12/11, n.n.g., NJ 2013, 150, m.nt. Mok onder NJ 2013, 151.17. Zie hierover recent C. Pol, ‘Birdstrike en bliksem in de luchtvaart. Beschouwingen over het overmachtverweer van luchtvaartmaatschappijen ex artikel 5 lid 3 Verordening (EG) nr. 261/2004’, TVR 2013, p. 44-51.18. HvJ EG 10 januari 2006, nr. C-344/04, Jur. 2006. p. I-403, NJ 2006, 372, m.nt. Mok. Zie ook HvJ EG 22 december 2008, nr. C-549/07, Jur. 2008, p. I-11061, NJ 2009, 230, m.nt. Mok (Wallentin-Hermann), r.o. 32; HvJ EG 9 juli 2009, nr. C-204/08, Jur. 2009, p. I-6073, NJ 2013, 314, r.o. 27 (Rehder).19. HvJ EG 13 maart 2008, gevoegde zaken nr. C-383/06, C-384/06 en C-385/06, Jur. 2008. p. I1561, NJ 2008, 349, m.nt. Mok, AB 2008, 207, m.nt. Den Ouden. Zie kritisch M.J. Jacobs, W. den Ouden & N. Verheij, ‘Bezint eer ge begint! Spraakmakende hofjurisprudentie over Europese subsidies’, NTB 2008, p. 155-166.20. ABRvS 10 augustus 2011, LJN BR4645.21. Rb. Amsterdam 12 maart 2013, LJN BZ6787, r.o. 14. Zie ook Rb. Amsterdam 19 maart 2013, LJN BZ6995, r.o. 13.22. Rb. Amsterdam 4 juli 2013, nr. CV 12-13311, r.o. 6.23. Rb. Haarlem 13 juli 2012, LJN BX2056; Rb. Amsterdam 26 juli 2012, LJN BX3183.24. MEMO/13/203.25. Idem, p. 6.

404

Nederlands Juristenblad, Aanpassing aansprakelijkheidslimieten in het (openbaar) personenvervoer: van harmonisatie naar differentiatie Vindplaats: NJB 2009, 120 Bijgewerkt tot: 23-01-2009 Auteur: Prof. mr. K.F. Haak [*][*]

Aanpassing aansprakelijkheidslimieten in het (openbaar) personenvervoer: van harmonisatie naar differentiatie Per 1 maart 2009 wordt de aansprakelijkheidslimiet in het binnenlands personenvervoer verhoogd. De wetgever heeft geen gehoor gegeven aan de brede oproep in de literatuur tot afschaffing van de limieten. De meeste limieten worden wel flink verhoogd maar de treinreiziger komt er bekaaid af. Naar aanleiding van recente rechterlijke uitspraken die hebben geleid tot het passeren of verhogen van de dwingendrechtelijke limieten in het personenvervoer heeft de wetgever gereageerd met het verhogen van deze limieten.[1][1] Het destijds door Schadee moeizaam tot stand gebrachte harmonisatiemodel van 1988 wordt daarbij ingeruild tegen een gedifferentieerd stelsel. In deze bijdrage wordt op de achterliggende reden tot deze koerswijziging ingegaan en worden de deels verhoogde limieten toegelicht. Daarbij wordt de vraag onder ogen gezien of het nieuwe stelsel adequaat is vanuit het perspectief van 'fair balance' tussen de aanbieders en reizigers in het vervoer. Geconcludeerd wordt dat het met ingang van 1 maart 2009 in werking tredende stelsel voor de reiziger voldoende perspectief biedt maar dat geldt nog niet over de gehele linie. 1Openbaar personenvervoer Centraal in het huidige recht staat de overeenkomst tot binnenlands openbaar personenvervoer (art. 8:100art. 8:100 e.v. BW), waarvan sprake is wanneer het vervoer volgens dienstregeling wordt aangeboden. Daarnaast regelt Boek 8 BW, overeenkomstig zijn gesegmenteerde opzet, het personenvervoer over zee (art. 8:500), over de binnenwateren (art. 8:970), over de weg (art. 8:1140) en door de lucht (art. 8:1390). De regeling van het openbaar personenvervoer is in art. 8:100art. 8:100 BW e.v. overgenomen uit de, enkele jaren voor het in werking treden van Boek 8 BW tot stand gekomen, Wet Overeenkomst Binnenlands Openbaar Personenvervoer.[2][2] Genoemde wet kwam tot stand na voorbereidende werkzaamheden van de in 1976 ingestelde Werkgroep ter harmonisatie voorwaarden Binnenlands Openbaar Personenvervoer onder leiding van H. Schadee.[3][3] Behalve de wens tot harmonisatie van voorwaarden in het openbaar vervoer was het achterliggend doel te komen tot een billijke en begrijpelijke regeling voor het consumenten-/reizigersrecht.[4][4] Bij de gelegenheid van de totstandkoming van de WOBOP werd een uniforme gelimiteerde schadevergoeding ingevoerd van ƒ 300 000 ter zake van dood en letsel en f 2200 voor verlies en beschadiging van handbagage.[5][5] Deze limieten werden ongewijzigd overgenomen in Boek 8 BW (in 1991) voor alle vervoersectoren en na tien jaar zonder aanpassing omgezet door het eurobesluit.[6][6] De limieten werden ontleend aan het bedrag waartoe de aansprakelijkheid van het busvervoer verplicht verzekerd was.[7][7] Dat laatste is opmerkelijk omdat bij de invoering van het nieuwe personenvervoer over de weg in 1983[8][8] beperkte schadevergoeding op grond van art. 74 WOW slechts gold voor verlies, beschadiging of vertraging van bagage en uitdrukkelijk geen limiet was

405

opgenomen voor schadevergoeding ingeval van dood en letsel.[9][9] Werd in het Ontwerp Schadee 1976 nog een gelimiteerde schadevergoeding bij dood en letsel voorgesteld, die beperking verdween ter gelegenheid van de Vaststellingswet 1979 met verwijzing naar de ontwikkelingen zoals geschetst in het in 1978 verschenen Rapport van de Studiegroep Verkeersaansprakelijkheid. Nog in 1982 stelde de minister dat wegvervoersrechtelijk particularisme vermeden diende te worden.[10][10] Ter gelegenheid van de invoeringswet in 1987 is het tij voorgoed gekeerd en kent ook art. 8:1157art. 8:1157 BW (oud art. 74 WOW ) beperkte schadevergoeding bij dood en letsel,[11][11] een kennelijke anticipatie op de WOBOP en het hiervoor genoemde beperkingsbesluit van 1991.[12][12] Uit voornoemde wetsgeschiedenis blijkt drieërlei: (a) de limiet van € 137 000 is gebaseerd op het bedrag waarvoor in 1987 verplichte verzekeringsdekking per vervoerde passagier gold in het busvervoer; (b) ter wille van de harmonisatie gold de limiet voor alle vervoersectoren van Boek 8 BW (openbaar vervoer, zee, binnenvaart, weg, spoor); (c) de limieten zijn in 20 jaar niet aan de koopkrachtontwikkeling (inflatie) aangepast. 2Recente rechtspraak De directe aanleiding tot de recente koerswijziging van beperkte schadevergoeding vindt zijn oorzaak in de rechtspraak waarbij de limieten rechtstreeks in het geding waren. In de procedure Baardman/NS claimde de reizigster, die beide benen verloor ten gevolge van een rampzalig treinongeval, volledige schadevergoeding. Zowel rechtbank als hof oordeelden dat het beroep van NS op beperkte aansprakelijkheid van € 137 000 ingevolge art. 8:110art. 8:110 BW jo. KB 2001, 415 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar was.[13][13] In de motivering van de beslissing van het hof werd principieel ingegaan op de hoogte van de limiet in het spoorvervoer, het niet aangepast zijn van de limieten van openbaar vervoer en de toenemende internationale druk op vervoerlimieten in het algemeen.[14][14] Het hof achtte de toepasselijkheid van de limiet in onderhavig geval op grond van de belangenafweging tussen algemeen en individueel belang in het kader van de fair balance-test in het kader van art. 1art. 1 Eerste Protocol EVRM niet aanvaardbaar.[15][15] Emaus en Giesen wijzen terecht op de toenemende betekenis van deze bepaling op het terrein van vermogensrecht.[16][16] Als één schaap over de dam is volgen er meer. Het kan dan ook nauwelijks nog verbazing wekken dat andere rechters het Amsterdams spoor volgen. In het geval met treffende gelijkenis als in de zaak Baardman/NS werd een tramreizigster wegens het bekneld raken van een hand tussen de zich sluitende deuren mee gesleurd als gevolg waarvan zij ernstig beenletsel opliep met amputatie van beide benen als gevolg. Anders dan het Hof Amsterdam kwalificeerde de Haagse rechtbank de fout van de HTM niet als bewuste roekeloosheid, maar verhoogde niettemin met een beroep op de billijkheid de schadevergoeding tot € 200 000, een bedrag om en nabij de koopkracht van de wettelijke limiet van 1987.[17][17] De rechtbank bezigde nagenoeg dezelfde argumenten als het Amsterdamse hof, maar ging niet zover als het hof omdat het essentiële onderscheid hierin gelegen was dat de HTM voor het eerst met het specifieke risico, zoals het zich hier had gerealiseerd, geconfronteerd werd, terwijl de NS in de Amsterdamse zaak al geruime tijd van het bestaande euvel van haperende inklembeveiliging op de hoogte was maar geen adequate maatregelen had getroffen. Merkwaardig is de volgende overweging van de rechtbank: 'Overigens blijkt uit de reacties uit de literatuur op dit arrest dat het op weinig bijval kan rekenen.' (r.o. 4.18). In de literatuur heeft echter een bonte stoet schrijvers juist gepleit voor afschaffing van

406

de limieten in het personenvervoer, zij het dat dit primair op de weg van de wetgever ligt.[18][18] Wat daarvan zij, het vonnis leert dat de toepasselijkheid van de wettelijke limiet in rechte niet langer verzekerd is. Afschaffing moge misschien de meeste rechters een stap te ver gaan, voor eigenhandige aanpassing door middel van de inflatiecorrectie deinst men niet terug.[19][19] Dezelfde benadering werd door dezelfde rechtbank een half jaar later gevolgd in een zaak waarin het slachtoffer als taxipassagier ten gevolge van een ongeval een dwarslaesie opliep.[20][20] Ook hier werd de limiet van art. 8:1157art. 8:1157 BW niet opzij gezet, maar de limiet met beroep op de redelijkheid en billijkheid aangepast tot het bedrag van € 200 000. Dat deze laatste variant de voorkeur verdient blijkt eveneens uit een opmerkelijke uitspraak van de Arnhemse rechtbank.[21][21] Het betrof hier een ongeval bij rolstoelvervoer per taxi, welke vervoerovereenkomst niet door de regeling van het openbaar personenvervoer (art. 8:110art. 8:110 BW) wordt beheerst, maar door afdeling 8.13.3 BW (art. 8:1140art. 8:1140 jo. art. 8:1157art. 8:1157 BW, de voortzetting van het hiervoor vermelde art. 74 WOW). De rechtbank overwoog aan de hand van de fair balance-test alsmede aan de hand van de redelijkheid en billijkheid (voor het geval art. 1art. 1 Protocol EVRM geen horizontale werking heeft[22][22] ) dat de wettelijke limiet van € 137 000 niet kon worden toegepast. De afweging van enerzijds het individueel belang op volledige schadevergoeding en anderzijds het algemeen belang van de verzekerbaarheid van het ondernemersrisico viel uit in het voordeel van het slachtoffer. De rechtbank vond daarbij steun in het conceptbesluit van het Ministerie van Justitie, dat enige tijd op haar website heeft gestaan in het kader van het raadplegen van de betreffende vervoeren verzekeringsbranches, welk voorgenomen besluit de limieten voor het wegvervoer verhoogt tot 1 miljoen, welk bedrag afkomstig is uit de Europese Richtlijn 2005/14/EG waarin de minimale dekking van de verplichte motorrijtuigenverzekering verhoogd werd tot 1 miljoen per slachtoffer en € 5 miljoen per gebeurtenis. De Nederlandse wetgever heeft gekozen voor de tweede optie.[23][23] De waarborg van de WAM-richtlijnen om slachtoffers met zeer ernstige verwondingen volledige schadeloos te stellen zou worden aangetast door de ingevolge art. 8:1157art. 8:1157 BW beknotte vergoeding. Betekent dit dat de limiet volledig opzij gezet werd? Zover ging de rechtbank niet. Gelet op het voorgenomen besluit van de wetgever de limiet voor het wegvervoer te verhogen tot het door de WAM-Richtlijn genoemde bedrag van € 1 miljoen, treedt dat bedrag in de plaats van de limiet van € 137 000. Het vonnis is een sterk staaltje van anticiperende rechtspraak. Zoals hierna zal blijken pakt dat hier goed uit, hoewel het definitieve besluit nog een verrassing in petto heeft. 3Verkeersaansprakelijkheid Voordat het nieuwe besluit toegelicht wordt is een kort uitstapje naar het delictuele verkeersaansprakelijkheidsrecht op zijn plaats. Ook op dat terrein heeft zich in de afgelopen periode een duidelijke koers afgetekend ten gunste van verkeersdeelnemers zoals fietsers en voetgangers. Door een verkeersfout kwam een fietser in botsing met een tram van de HTM, met als gevolg zwaar hersenletsel voor de fietser. Anders dan de rechtbank oordeelde het Haagse hof dat de trambestuurder geen verwijt van het ongeval kon worden gemaakt. De Hoge Raad vernietigde het arrest en bepaalde dat, hoewel een tram niet als motorvoertuig kan worden aangemerkt, op een trambestuurder dezelfde zware zorgvuldigheidsplicht rust als op bestuurders van motorrijtuigen.[24][24] De ratio

407

daarvan is gelegen in de bescherming van kwetsbare verkeersdeelnemers zoals fietsers en voetgangers. Een trambestuurder dient dan ook rekening te houden met fouten van deze verkeersdeelnemers, tenzij die fouten hoogst onwaarschijnlijk zijn. Het gevolg van deze gelijkschakeling van trams met motorvoertuigen brengt mee dat om reden van billijkheid ook in dit geval de in het kader van art. 6:101art. 6:101 BW gevestigde 50%regel uit het verkeersrecht heeft te gelden. Interessant is de slotoverweging die de Hoge Raad wijdde aan de verzekerbaarheid van het risico voor de trammaatschappij: 'De omstandigheid dat met betrekking tot trams geen verplichting tot het verzekeren van wettelijke aansprakelijkheid bestaat, maakt dit niet anders, nu kan worden aangenomen dat tramvervoersondernemingen zich ook zonder een wettelijke verplichting tegen wettelijke aansprakelijkheid plegen te verzekeren.'[25][25] In lijn met dit arrest van de Hoge Raad is een recente uitspraak van het Haagse hof. Het betrof opnieuw een ongeval waarbij op een zebra op de Rotterdamse Coolsingel overstekende voetgangers in botsing kwamen met een tram van de RET, met als gevolg zwaar letsel voor de betrokken voetgangers. Het hof vernietigde de uitspraak van de Rotterdamse rechtbank dat oordeelde dat 25% van de schade wegens medeschuld van de slachtoffers niet door de gemeente vergoed diende te worden. Het Haagse hof kwam, met overwegingen ontleend aan voornoemd arrest van de Hoge Raad, tot een andere beslissing.[26][26] Allereerst kwam het, na de overweging dat op grond van de billijkheid in ieder geval 50% van de schade voor rekening van de gemeente dient te komen wegens het 'Betriebsgefahr' van de tram, tot vaststelling van 15% medeschuld (onoplettendheid, inschattingsfout) van de voetgangers. Vervolgens kwam het hof op grond van overige omstandigheden - waaronder de ernst van het letsel en het feit dat de gemeente zich tegen onderhavige schades kan verzekeren - met toepassing van de billijkheidscorrectie tot het oordeel dat de fouten van de slachtoffers niet van zodanig gewicht waren dat de schade enkel en alleen om die reden zelfs maar voor een klein gedeelte mede voor eigen rekening diende te komen. De gemeente diende aldus voor de volle schade op te komen. Uit deze rechtspraak valt af te leiden dat bescherming van verkeersdeelnemers hoge prioriteit heeft waar het aankomt op schadeloosstelling. Het recht biedt ook bij (mede)schuld van het slachtoffer in ieder geval de helft van de schadevergoeding en bij geringe medeschuld zelfs volledige schadevergoeding. Voor het verschil tussen aanrijdingschade met een voertuig (men loopt/fietst in onoplettendheid onder de tram) en schade geleden in een voertuig of bij het betreden/verlaten van een voertuig[27][27] zelfs zonder eigen schuld bestaat vanuit de optiek van persoonsbescherming (hoezeer juridisch verschillende aansprakelijkheidregimes) in feite geen dan wel onvoldoende rechtvaardiging.[28][28] 4Nieuwe limieten: differentiatie[29][29] In de literatuur werd meermalen een oproep aan de wetgever gedaan tot afschaffing dan wel forse verhoging van de limieten in het personenvervoer.[30][30] In maart 2008 komt Justitie eindelijk in beweging. In het persbericht van 20 maart 2008 werd het conceptbesluit aangekondigd, waaruit blijkt dat de limieten voor een aantal vervoermodaliteiten worden verhoogd.[31][31] Het besluit werd besproken in het Overlegorgaan Personenvervoer van Verkeer & Waterstaat, met vertegenwoordigers uit de bonte wereld van transportorganisaties (trein, taxi, bus, binnenvaart) en het Verbond van Verzekeraars. Het concept kondigde een forse verhoging aan voor het vervoer over de weg tot € 1 miljoen, waarbij is verwezen naar de invoering van de vijfde WAM-

408

Richtlijn 2005/14/EG in juni 2007.[32][32] Dat bedrag wordt in bedoelde richtlijn genoemd als minimumbedrag per slachtoffer. Als tweede optie noemt de richtlijn een bedrag van € 5 miljoen per gebeurtenis, ongeacht het aantal slachtoffers. Anders dan in het invoeringsbesluit WAM, waar gekozen is voor de tweede optie met de verhoging tot € 10 miljoen voor voertuigen ingericht voor meer dan 8 personen, kiest het concept voor de eerste optie, zonder verdere beperking per gebeurtenis. In het definitieve besluit is o.a. op aandrang van het Verbond van Verzekeraars en een aantal grote busondernemingen een maximumbedrag van € 15 miljoen per gebeurtenis opgenomen. Ik meen dat deze benadering een billijk evenwicht brengt in de tegengestelde belangen binnen het personenvervoer.[33][33] De limiet per slachtoffer zal in het wegvervoer zelden of nooit bereikt worden, terwijl het bedrag voor grootschalige ongevallen het ondernemersrisico beperkt. De verwachting is gerechtvaardigd dat aanpassing van de verzekeringsdekking niet tot aanzienlijke premiestijging zal leiden.[34][34] Aangezien ook de limieten van andere vervoermodaliteiten onder druk staan, is het uitgangspunt ook die (internationale) wijzigingen in het nationaal recht door te voeren. In het luchtrecht gelden in feite geen limieten meer sinds EG-Verordeningen 2027/97 en 889/2002.[35][35] Krachtens het nieuwe spoorwegverdrag COTIF geldt sinds enkele jaren een limiet van 175 000 SDR (€ 200 000) voor het internationale personenvervoer.[36][36] De EG-Verordening 1371/2007 van 23 oktober 2007 betreffende de rechten en verplichtingen van reizigers in het treinverkeer[37][37] verwijst voor wat betreft de schadevergoeding naar het COTIF-regime. De spoorverordening zal met ingang van 3 december 2009 in werking treden. Om die reden wordt deze limiet thans reeds voor het nationaal spoorvervoer ingevoerd. Opmerkelijk is dat het concept-besluit ook het vervoer per metro en tram onder het spoorwegregime schaarde, met gevolg dat een sterke differentiatie in het openbaar vervoer op zou treden: enerzijds de hoge limiet van € 1 miljoen voor het vervoer over de weg (bus, taxi) en anderzijds de verhoogde limiet van € 200 000 voor het vervoer per trein, metro, tram en light rail. Deze onevenwichtigheid is hersteld in het definitieve besluit, waarin metro, tram en light rail in dezelfde categorie van het wegvervoer zijn ingedeeld, een forse verbetering voor de reizigers. Vervoerondernemers zullen tijdig hun verzekeringen dienen aan te passen. Alle hiervoor besproken gevallen uit de rechtspraak (uitgezonderd de zaak NS/Baardman, waarover hierna) vallen onder de hoge limiet van € 1 miljoen. De moed van de anticiperende Arnhemse rechtbank betaalt zich uit, de creatieve maar aanzienlijk behoudender Haagse rechtbank (indexering tot € 200 000) wordt grootscheeps voorbijgestreefd. Resteert het Amsterdams arrest dat de limiet opzij zette.[38][38] Niet goed denkbaar lijkt dat het hof in de afweging van de in het kader van art. 1art. 1 Protocol EVRM spelende belangen ook met de verhoogde limiet tot 175 000 SDR (€ 200 000), hetgeen neerkomt op de aanpassing van de inflatiecorrectie van de € 137 000 limiet, genoegen zou hebben genomen. Het blijft vanuit maatschappelijk oogpunt moeilijk uit te leggen waarom de treinreiziger zoveel slechter af is dan de (gepromoveerde) tram-, metro-, bus- of taxipassagier. Wat dat betreft gooit de Europese spoorverordening van 2007 roet in het eten door vast te koppelen aan de COTIF-limiet. De vraag rijst dan ook of de door het nieuwe besluit vastgestelde limiet als maximum moet worden gezien. Ik meen dat dat niet het geval is. Weliswaar bepaalt art. 30 lid 2art. 30 lid 2 COTIF dat het hier om een maximumbedrag gaat, anderzijds wordt in het verdrag veel aan het nationaal recht overgelaten[39][39] en, belangrijker, bepaalt art. 11art. 11 van de EG-spoorverordening: 'Behoudens het bepaalde in dit hoofdstuk en onverminderd verdergaande schadevergoeding krachtens toepasselijk nationaal recht zijn op de aansprakelijkheid van spoorwegondernemingen voor reizigers en hun bagage de

409

hoofdstukken (…) van toepassing.' (cursivering Hk). Voeg hieraan toe dat de doelstelling van de Verordening blijkens de preambule is de reizigersrechten te waarborgen en dat de spoorwegondernemingen zich verplicht moeten verzekeren,[40][40] dan lijkt niets zich ertegen te verzetten op dezelfde voet als het vervoer per tram, metro en bus de hoge wegvervoerlimiet ook op het nationaal spoorvervoer van toepassing te verklaren. Het plafond van € 15 miljoen is een argument te meer om hier het beginsel van gelijke monniken gelijke kappen toe te passen. Helaas valt niet alleen de trein uit de boot. De limieten voor het 'natte recht' (zee- en binnenvaart) blijven vooralsnog intact. Ook hier spelen internationale ontwikkelingen een doorslaggevende rol. Wegens verwachte invoering van de Verordening COM 2005/592 van 23 november 2005 zullen de limieten in het zeevervoer worden gelijkgesteld aan de limieten van het Protocol 2002 van het Verdrag van Athene 1974. De limieten worden verhoogd tot 250 000 SDR (risico-aansprakelijkheid), respectievelijk 400 000 SDR (schuld-aansprakelijkheid).[41][41] Aanvankelijk werd ook de binnenvaart door de Verordening bestreken, maar die uitbreiding is recent ongedaan gemaakt door de Raad en het Parlement in tweede lezing.[42][42] De onderhandelingen in de internationale binnenvaart ter aanpassing van het Beperkingsverdrag CLNI ter verhoging van de limieten zijn nog niet afgerond. Te verwachten valt dat de limieten het bedrag van 175 000 SDR (€ 200 000) niet zullen overtreffen. In afwachting van de resultaten van de internationale ontwikkelingen blijven de limieten in zee- en binnenvaart voorlopig gehandhaafd op € 137 000.[43][43] Hoewel deze op differentiatie gebaseerde beleidslijn stellig verdedigbaar is, rijst de vraag waarom de bestaande 'natte' limieten door het nieuwe besluit niet zijn aangepast aan de inflatiecorrectie. Daarvoor behoeven internationale ontwikkelingen niet te worden afgewacht. Een tussentijdse verhoging tot tenminste het bedrag van € 200 000 zou voor de hand gelegen hebben, aangezien uit de hiervoor besproken rechtspraak blijkt dat juist het niet aangepast zijn van de limieten aan de geldontwaarding een van de belangrijkste pijnpunten is. Hetzelfde geldt uiteraard ook voor de residuregeling van art. 8:80art. 8:80 jo. art. 8:85art. 8:85 BW, dat bij de herziening kennelijk aan de aandacht van de wetgever is ontsnapt.[44][44] Limitering voor deze gevallen tot de limiet van € 200 000 had het beeld van de harmonisatie toch nog enigszins overeind kunnen houden. 5Conclusie Welke conclusies kunnen uit de invoering van het herziene beperkingsregime worden getrokken? (a) Opvallend is dat de wetgever in de nota van toelichting bij het besluit met geen woord rept over de brede oproep in de literatuur tot afschaffing van de limieten in het personenvervoer. Dat valt te betreuren. De internationale ontwikkelingen per sector, die deels tot afschaffing (luchtrecht) of tot verhoging hebben geleid of zullen leiden, kunnen weliswaar richtinggevend maar hoeven immers niet bepalend te zijn voor het binnenlands openbaar vervoer. In het kader van de persoonsbescherming ware afschaffing van de aansprakelijkheidslimieten een voor de hand liggende keuze geweest in lijn met het verkeersaansprakelijkheidsrecht en (Europees) contractenrecht. De regeling houdt een onnodig vervoerrechtelijk particularisme in stand. (b) Dat neemt niet weg dat de verhoging van de limieten voor het vervoer over de weg (bus, taxi), per tram, metro en light rail tot € 1 miljoen een adequate voorziening bieden. De verplichte WAM-verzekering bood daartoe de uitweg. Slechts bij hoge

410

uitzondering zal de schade deze limiet benaderen of overtreffen. Het verschil met onbegrensde aansprakelijkheid wordt daarmee praktisch teniet gedaan. Aanbieders van (openbaar) vervoer worden bij grootschalige rampen beschermd door de globale limiet van € 15 miljoen. (c) Pijnlijk is de achterstelling van de treinreiziger die uitsluitend in de koopkracht hersteld wordt. De kans op doorbraak in de rechtspraak met een beroep op redelijkheid en billijkheid dan wel op grond van art. 1art. 1 Protocol EVRM blijft als een zwaard van Damocles boven de tot 175 000 SDR verhoogde limiet hangen. Gelijkschakeling met de overige modaliteiten van het openbaar vervoer geniet vanuit het beginsel van rechtsgelijkheid sterke voorkeur. De op handen zijnde Europese spoorwegverordening verzet zich daartegen niet. Ook vanuit verzekeringsrechtelijk oogpunt zijn hier geen onoverkomelijke problemen te verwachten. Metro- en trammaatschappijen zitten in hetzelfde schuitje. (d) Zee- en binnenvaart vormen een afzonderlijk koppel en trekken minder aandacht. Verhoging van de oude limieten van € 137 000 is een kwestie van tijd. Dat neemt niet weg dat ophoging van de limieten tot € 200 000 (inflatiecorrectie) bij deze gelegenheid de minste stap was geweest. Hetzelfde geldt voor de vergeten residuregeling van art. 8:80art. 8:80 BW, waarvoor - wegens de zeldzaamheid of onvoorspelbaarheid van haar toepasselijkheid - het verzekeringsargument waarschijnlijk niet op lijkt te gaan.

Bijlage Limieten personenvervoer Boek 8 BWVervoermodaliteit Artikel Limiet p.p. KB 1988/1991/2001 Limiet p.p. KB 2008 Overeenkomst van personenvervoer Art. 8:85 lid 2Art. 8:85 lid 2 € 137 000 € 137 000 Openbaar personenvervoer Art. 8:110 lid 1Art. 8:110 lid 1 € 137 000 Weg, tram, metro, light rail

€ 1 miljoen

Spoorvervoer Art. 8:110 lid 1Art. 8:110 lid 1 € 137 000 175 000 SDR Zeevervoer Art. 8:518 lid 1Art. 8:518 lid 1 € 137 000 € 137 000 Binnenvaart Art. 8:983 lid 1Art. 8:983 lid 1 € 137 000 € 137 000 Wegvervoer (taxi, bus) Art. 8:1157Art. 8:1157 € 137 000 € 1 miljoen Luchtvervoer 1 Risico-aansprakelijkheid (behoudens eigen-/medeschuld art. 8:1397art. 8:1397) Art. 8:1399 lid 1Art. 8:1399 lid 1 100 000 SDR 2 Schuld-aansprakelijkheid 100 000 SDR (behoudens art. 8:1397art. 8:1397 en art. 8:1399 lid 2art. 8:1399 lid 2 sub a en b) Art. 8:1399 lid 2Art. 8:1399 lid 2 Onbeperkt

411

--------------------------------------------------------------------------------

Voetnoten

Voetnoten [*][*] Prof. mr. K.F. Haak is hoogleraar handelsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam.

[1][1] Besluit van 24 november 2008, Stb. 2008, 505 (met uitvoerige nota van toelichting), in werking tredend op 1 maart 2009.

[2][2] WOBOP, wet van 17 maart 1988, Stb. 1988, 118, in werking getreden op 1 november 1988.

[3][3] Zie voor het verslag van de werkzaamheden het tussentijds rapport van de werkgroep alsmede de verdere wetsgeschiedenis van de WOBOP, Parl. Gesch. Boek 8 BW, p. 153 e.v.

[4][4] Werkgroep harmonisatie, Parl. Gesch. Boek 8 BW, p. 161.

[5][5] KB 27 juli 1988, Stb. 364.

[6][6] KB 15 maart 1991, Stb. 114, nadien vervangen door het eurobesluit KB 14 september 2001, Stb. 415.

[7][7] Art. 2 lid 2 Besluit bedragen aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen, Stb. 1987, 584.

[8][8] Wet Overeenkomst Wegvervoer, Stb. 1982, 670.

412 Â Â

[9][9] KB 15 juli 1983, Stb. 352. Vgl. Parl. Gesch. Boek 8 BW, p. 198, 199. Anders ten onrechte Valk (T&C 2007), Art. 8:1157, aant. 2.

[10][10] Parl. Gesch. Boek 8 BW, p. 1139.

[11][11] Parl. Gesch. Boek 8 BW, p. 1139.

[12][12] Art. 2 lid 2 Besluit bedragen aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen, Stb. 1987, 584.

[13][13] Rb. Utrecht 18 december 2002, NJ 2003, 104NJ 2003, 104; S&S 2003, 92S&S 2003, 92. Hof Amsterdam 12 augustus 2004, NJF 2004, 543NJF 2004, 543; VR 2006, 12VR 2006, 12; S&S 2006, 114S&S 2006, 114.

[14][14] Vgl. schrijver dezes NTBR 2005, 6, afl. 1, p. 34 e.v., alsmede De exceptie van de redelijkheid en billijkheid in het personenvervoer, Boom 2005; J. Emaus, I. Giesen, 'Limitering van aansprakelijkheid in het personenvervoer in het licht van art. 1art. 1 Eerste Protocol EVRM', VR 2007, p. 369 e.v.

[15][15] Overigens werd de limiet door het hof ook wegens bewuste roekeloosheid van de NS (art. 8:111art. 8:111 BW) opzij gezet.

[16][16] Emaus/Giesen, a.w., p. 370/1 met verwijzingen naar de omvangrijke rechtspraak van het Europese Hof.

[17][17] Rb. 's-Gravenhage 17 januari 2007, 198894 HA/ZA 03-1094; r.o. 4.20.

[18][18] Zie de literatuur genoemd door schrijver dezes in De exceptie van de redelijkheid en billijkheid in het personenvervoer, door Emaus/Giesen en door S.D. Lindenbergh, 'Beperking van aansprakelijkheid bij personenschade van de reiziger, techniek en tendens', AV&S 2007, p. 88-93; R. Cleton, TV&R 2006, p. 27.

[19][19] Hierop is kritisch gereageerd door Emaus/Giesen (a.w. p. 374: 'inconsistent') en Lindenbergh, a.w., p. 93 ('een slag in de lucht').

413 Â Â

[20][20] Rb. 's-Gravenhage 1 augustus 2007, 258878 HA ZA 06-382.

[21][21] Rb. Arnhem 21 mei 2008, NJF 2008, 305NJF 2008, 305.

[22][22] Vgl. Emaus/Giesen, a.w., p. 375, die ambtshalve toepassing van art. 1art. 1 Protocol EVRM bepleiten.

[23][23] KB 4 juni 2007, Stb. 2007, 196.

[24][24] HR 14 juli 2000, NJ 2001, 147NJ 2001, 147 (Geertsema/HTM).

[25][25] Dat deze uitspraak niet automatisch tot volledige schadevergoeding van het verkeersslachtoffer behoeft te leiden, leerde de Hoger Raad in het arrest van 3 juni 2005, NJ 2005, 286NJ 2005, 286 (Wijnand & gem. Amsterdam/Koblenz).

[26][26] Hof 's-Gravenhage 22 november 2007, NJF 2008, 15NJF 2008, 15.

[27][27] In- en uitstappen valt onder de vervoerovereenkomst, vgl. art. 8:102art. 8:102 BW.

[28][28] Vgl. S.D. Lindenbergh, a.w., p. 93.

[29][29] Zie bijgevoegde tabel in Bijlage.

[30][30] Vgl. S.D. Lindenbergh, a.w., p. 90, 92. K.F. Haak, De exceptie van de redelijkheid en billijkheid, Boom 2005, p. 28.

[31][31] In januari meldde de Minister van V&W aan de Tweede Kamer dat hij met zijn ambtsgenoot van justitie de materie op korte termijn ter hand zal nemen, zulks naar aanleiding van de ontwikkelingen in de rechtspraak.

[32][32] KB 4 juni 2007, Stb. 2007, 196, Besluit tot wijziging van het Besluit bedragen aansprakelijkheidsverzekering motorvoertuigen.

414 Â Â

[33][33] Ook Emaus/Giesen, a.w., p. 375 bepleiten eveneens een gedifferentieerde benadering, ook al geven zij de voorkeur aan afschaffing van de limieten in situaties waar zich geen grootschalige ongevallen zullen voordoen.

[34][34] Opgemerkt wordt dat dekking onder de verplichte WAM-verzekering bestaat tot € 5 miljoen resp. € 10 miljoen, terwijl de nieuwe aansprakelijkheid kan oplopen tot € 15 miljoen.

[35][35] De verordeningen zijn gebaseerd op het nieuwe Montreal-systeem, waarin een two-tier-regeling geldt; vgl. art. 8:1399art. 8:1399 BW.

[36][36] Art. 30 lid 2Art. 30 lid 2 COTIF noemt het bedrag van 175 000 SDR als maximum uit keren bedrag. De SDR is een fictieve rekeneenheid, waarvan de dagwaarde varieert. Het bedrag stemde medio november overeen met ruim € 200 000.

[37][37] L 315/20.

[38][38] Als eerder vermeld, kwam het hof eveneens tot doorbraak van de limiet op grond van de wettelijke bepaling inzake bewuste roekeloosheid (art. 8:111art. 8:111 BW).

[39][39] Bijvoorbeeld de vraag welke andere schade dan herstelkosten en vergoeding wegens gederfde inkomsten voor vergoeding in aanmerking komen. Vgl. G.E. van Maanen, NTBR 2007, 12NTBR 2007, 12, p. 113.

[40][40] Preambule nr. 3 en 12.

[41][41] De bedragen komen thans overeen met € 287 000 resp. € 460 000. Voor een uiteenzetting van de ontwikkeling van de verordening tegen de achtergrond van beperkte schadevergoeding, vgl. K.F. Haak/S.D. Lindenbergh, Personenschade van de reiziger in Europees perspectief, Boom 2007.

[42][42] De officiële stukken zijn te raadplegen via http://www.eur-lex.europa.

415

[43][43] Te bedenken valt dat voor zee- en binnenvaart, afgezien van de gelimiteerde schadevergoeding bij contractuele aansprakelijkheid, eveneens beperkingsverdragen gelden. Boek 8 BW kent hetzelfde systeem in afdelingen 8.5.7 en 8.5.12. Ook voor het openbaar vervoer geldt dat deze regelingen onverlet zijn gelaten door de regeling van contractuele aansprakelijkheidsbeperkingen; vgl. art. 8:110 lid 2art. 8:110 lid 2 BW.

[44][44] Zie tabel in Bijlage.

416 Â Â

Europese passagiersverordeningen. Spoor, weg, zee en binnenwateren in de slipstream van het luchtvervoer Mw. mr. I. Koning*, mw. mr. M.J. Boon**, mr. M.D.A. van Bodegraven***

Inleiding Het vervoerrecht is een rechtsgebied dat in grote mate ge- uniformeerd is. Niet alleen op mondiaal niveau – door middel van eenvormige vervoersverdragen – maar tegenwoordig ook uitvoerig op Europees niveau, door middel van communautaire regelgeving. De start van deze Europese uniformering voert terug naar het eind van de jaren tachtig van de vorige eeuw, toen de Europese Commissie (hierna: ‘de Commissie’) bevoegdheid claimde om de interne vervoersmarkt te liberaliseren, een bevoegdheid die werd geformaliseerd in het Verdrag van Maastricht, 1 waaraan onmiddellijk navolging werd gegeven door het witboek van de Commissie ‘de toekomst van het Europese vervoersbeleid’. 2 In het tweede witboek ‘het Europese vervoersbeleid tot het jaar 2010: tijd om te kiezen’ 3 werd een brede totaalstrategie opgezet, gericht op het in evenwicht brengen van de verschillende vervoersmodaliteiten. 4 Bovendien kondigde de Commissie aan dat zij de voor het luchtvervoer ingeslagen weg van de bescherming van passagiersrechten verder zou gaan uitbouwen en ook voor andere vervoersmodaliteiten zou gaan bewandelen. 5 In het luchtvervoer zagen tussen 2002 en 2006 vier passagiersverordeningen het levenslicht. Deze werden in rap tempo gevolgd door een spoorverordening in 2007, 6 twee verordeningen voor het zeevervoer en de binnenvaart in 2009 7 en 2010, 8 en op 16 februari 2011 werd de wetgevingsmarathon afgesloten met de totstandkoming van de busverordening. 9

De doelstelling van deze verordeningen is om de rechten van consumenten te versterken. 10 In alle verordeningen wordt dit bewerkstelligd door hetzij rechten te geven aan passagiers, hetzij verplichtingen op te leggen aan vervoerders of op andere partijen die betrokken zijn bij het vervoer zoals de touroperator, de verkoper van vervoerbewijzen, de infrastructuurbeheerder, de luchthaven, de stationsbeheerder, de passagiersterminalbeheerder, enz. Uit deze rechten en verplichtingen kunnen vorderingen voortvloeien die passagiers te gelde kunnen maken voor de civiele gerechten van de lidstaten. Daarnaast bevatten bijna alle verordeningen bepalingen ten aanzien van publiekrechtelijke handhaving door overheidsinstanties van de lidstaten. Het bestek van deze bijdrage laat niet toe dat alle verplichtingen rustend op al deze entiteiten worden besproken. Daarom wordt uitsluitend ingegaan op de ‘centrale’ verplichtingen van de vervoerder (dat wil zeggen ten aanzien van aansprakelijkheid, de rechten van passagiers bij vertraging of annulering en de rechten van gehandicapte reizigers).

De luchtvaartverordeningen hebben qua aandacht in de media een behoorlijke voorsprong op de andere verordeningen; er wordt hevig geprocedeerd voor de gerechten van de Europese lidstaten en het HvJ EU en ze zijn onderwerp van menig juridisch debat. In deze bijdrage worden de luchtvaartverordeningen niet uitvoerig behandeld. 11 Het uitgangpunt is om de passagiersverordeningen van de andere vervoersmodaliteiten de revue te laten passeren en deze af te zetten tegen de ontwikkelingen in het luchtvervoer.

417

Daartoe zal hierna eerst een kort overzicht van de luchtvaartverordeningen worden gegeven (onderdeel A). Vervolgens komen een aantal in het oog springende aspecten van het spoorvervoer (onderdeel B), het vervoer over zee en binnenwateren (onderdeel C), en tot slot het busvervoer aan de orde (onderdeel D). Steeds zal dezelfde thematische indeling worden gevolgd: de inbedding in het internationale en Europese recht, het toepassingsgebied, de rechten en plichten die voortvloeien uit de verordeningen en de toekomstige ontwikkelingen.

A.Luchtvervoer De basis van de luchtvaartverordeningen ligt in twee verordeningen daterend uit 1991 en 1997. Beide verordeningen kwamen tot stand onder invloed van ontwikkelingen die zich buiten de EU afspeelden. Met de eerste luchtvaartverordening, Verordening (EEG) nr. 295/91, volgde de Commissie het Amerikaanse initiatief om passagiers bescherming te bieden in geval van bumping, of instapweigering, als gevolg van overboeking van luchtvaartuigen door luchtvervoerders. 12 De tweede, Verordening (EG) nr. 2027/97, volgde een initiatief van de International Air Transport Association (IATA) om de aansprakelijkheidsregels voor personenschade uit het Verdrag van Warschau buiten spel te zetten. 13 De laatstgenoemde verordening werd opgevolgd door Verordening (EG) nr. 889/2002, die bedoeld was om de aansprakelijkheidsregels voor vervoer van passagiers en hun bagage uit het Verdrag van Montreal uitvoering te geven binnen de EU. 14 Verordening (EEG) nr. 295/91 werd vervangen door Verordening (EG) nr. 261/2004 aangaande de rechten van passagiers bij instapweigering, annulering en langdurige vertraging. 15 Daarna volgden nog twee regelingen, Verordening (EG) nr. 2111/2005, bedoeld om de transparantie te vergroten aangaande de identiteit en de ‘track-record’ van de ondervervoerder, 16 en Verordening (EG) nr. 1107/2006 inzake de rechten van gehandicapte passagiers. 17

De vier verordeningen verbeteren de rechten van passagiers in de luchtvaart over de gehele linie. Vooral Verordening (EG) nr. 261/2004 heeft een grote impact gehad in de rechtspraak en literatuur. Na een aanvankelijk stille start vestigde het HvJ EU in 2006 de aandacht op deze verordening door te beslissen dat de regeling voor zorg en bijstand in geval van vertraging niet in strijd was met de vertragingsregeling van het Verdrag van Montreal. 18 Vanaf dat moment is veel over Verordening (EG) nr. 261/2004 geprocedeerd en heeft deze een fiks aantal prejudiciële vragen gegenereerd. Ook de vulkaanascrisis in 2010 als gevolg van de uitbarsting van de IJslandse Eyjafjallajökull-vulkaan heeft veel media-aandacht gekregen. 19 Maar ook andere verordeningen zijn onderwerp van discussie geweest. Zo is in het kader van Verordening (EG) nr. 889/2002 en diens voorganger Verordening (EG) nr. 2027/97 de vraag gerezen over hun verhouding tot het uniforme internationale verdragsrecht (het hiervoor genoemde Verdrag van Montreal en diens voorganger het Verdrag van Warschau) 20 en staat Verordening (EG) nr. 1107/2006 politiek gezien onder druk. 21 Er zijn prejudiciële vragen gesteld over jurisdictieperikelen, 22 uitleg van de overmachtsregeling, 23 het onderscheid tussen vertraging en annulering, 24 het begrip ‘vlucht’ (hetgeen van belang is voor de reikwijdte van Verordening (EG) nr. 261/2004) 25 en de vraag wat precies onder ‘instapweigering’ dient te worden verstaan. 26 De Rechtbank Breda, sector kanton, heeft een nieuwe prejudi- ciële vraag gesteld over de verhouding tussen het Verdrag van Montreal en de uitleg van Verordening (EG) nr. 261/2004 door het HvJ EU in de Sturgeon-zaak 27, 28 en staat daarin niet alleen. Ook Engelse en Duitse rechters hebben vragen gesteld of zijn voornemens dit te doen. 29 Daar

418

waar relevant zullen een aantal van deze procedures bij de behandeling van de overige passagiersverordeningen de revue passeren.

B.Spoorvervoer B.1.Inbedding van de spoorverordening in het internationaal en Europees recht De spoorverordening maakt deel uit van het derde en laatste spoorwegpakket dat is ingevoerd ter eenmaking van de Europese spoorwegmarkt. Sinds 1980 gelden voor het spoorvervoer internationale afspraken die zijn neergelegd in het COTIF-verdrag. Afspraken omtrent het internationaal personenvervoer per spoor zijn opgenomen in een aparte bijlage, het CIV-aanhangsel. 30 Overigens is een voorstel gereed om de EU te laten toetreden tot het COTIF/CIV. 31 Aan de voorwaarde waaronder toetreding zou plaatsvinden is reeds voldaan, nu het Vilnius-protocol van 1999 in 2006 in werking is getreden. De toetreding is echter tot op heden nog niet geĂŤffectueerd. Op de verhouding tussen de spoorverordening en het COTIF/CIV wordt onder B.3. nog nader ingegaan.

Het pakket verordeningen dat in dit kader voor de luchtvaart geldt heeft model gestaan voor de spoorverordening. 32 In de stukken die hebben geleid tot de spoorverordening wordt voor (belangrijke) onderwerpen met enige regelmaat voorgesteld om bij die regelingen die in het luchtvervoer gelden aan te sluiten. De belangrijkste daarvan, het toepassingsgebied, komt hieronder uitgebreid ter sprake. Het toepassingsgebied markeert al een belangrijk verschil met het COTIF/CIV, dat slechts voor internationale treinreizigers geldt. 33 Ook kan worden gewezen op de oorspronkelijk voorgestelde regeling van gevolgschade en de uitsluiting van aansprakelijkheidsbeperking in geval van dood of letsel van reizigers, die beide uiteindelijk niet in de spoorverordening zijn overgenomen. 34

B.2.Het toepassingsgebied van de spoorverordening Bij de luchtvaartverordeningen zijn de rechten van passagiers vervat in vier verschillende verordeningen, die elk hun eigen reikwijdteregels kennen. 35 Vanzelfsprekend is dit vanuit passagiersoogpunt niet gewenst. In het spoorvervoer speelt dit probleem niet, aangezien alle rechten geregeld zijn in een en dezelfde spoorverordening. Toch is de reikwijdteregeling van de spoorverordening niet zonder slag of stoot tot stand gekomen, en evenmin kan het als een eenvoudige regeling gekenschetst worden. De oorzaak hiervan ligt in de moeizame totstandkoming van de reikwijdtebepaling.

B.2.1.Nationaal of internationaal toepassingsgebied? Het punt van discussie was of de spoorverordening alleen zou gelden voor internationale treinreizen of ook voor nationale.

Het eerste standpunt is verdedigd door de Raad; een treinreiziger die een internationale treinreis maakt valt onder de spoorverordening, ook wanneer hij zijn reis aanvangt of

419 Â Â

beëindigt door gebruikmaking van een nationale treinverbinding. 36 Het Europees Parlement (hierna: ‘het Parlement’) vond dit verwarrend. Het gevolg zou zijn dat passagiers in een en dezelfde trein onder verschillende regels zouden vallen naar gelang ze een internationale of een nationale reis maken. 37 Om rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid te voorkomen werd voorgesteld om het toepassingsgebied uit te breiden tot alle treinverbindingen. Het Parlement zocht daarvoor aansluiting bij het luchtvervoer, dat evenmin een onderscheid maakt tussen nationale en internationale reizen voor wat betreft passagiersrechten en aansprakelijkheid voor ongevallen. 38 Ook de Commissie gaf de voorkeur aan een ruim toepassingsgebied. 39

B.2.2.Compromis Uiteindelijk is in een bemiddelingsprocedure een compromis bereikt omtrent het toepassingsgebied. 40 De toepassingsregeling laat lidstaten vrij om de werking van de door de spoorverordening omschreven passagiersrechten voor nationale reizen op te schorten. Ook ten aanzien van bepaalde diensten kan de toepasselijkheid van de spoorverordening, al dan niet voor een bepaalde periode, worden uitgesteld. Het uitgangspunt van het compromis sluit aan bij het standpunt van het Parlement en de Commissie. De spoorverordening is van toepassing op alle (internationale, nationale en regionale) treinreizen en -diensten die in de hele Gemeenschap worden verstrekt door een of meer gecertificeerde spoorwegondernemingen (art. 1 lid 1 en 2). 41, 42 De spoorverordening geldt niet voor vervoer via metro, (snel)tram en lightrail. Voor internationale treinreizen binnen de Gemeenschap geldt de spoorverordening sinds 3 december 2009 onverkort. Bij andere dan internationale treinreizen gelden per voornoemde datum voor alle treinreizigers een aantal grondrechten (art. 1 lid 3). 43 Deze grondrechten kunnen in geen geval van de werking van de spoorverordening worden uitgezonderd. Zij gelden dus sinds 3 december 2009 voor alle treinreizigers binnen de Gemeenschap. Aan het standpunt van de Raad is tegemoetgekomen doordat de lidstaten vrij zijn om de werking van de spoorverordening, met uitzondering van de grondrechten, uit te zonderen voor nationale treinreizen. Het betreft de binnenlandse langeafstandsdiensten voor een periode van maximaal 15 jaar (art. 2 lid 4), de stads-, voorstads- en regionale spoorwegdiensten zoals omschreven in Richtlijn 91/440 voor een ongelimiteerde periode (art. 2 lid 5) en voor diensten en reizen omdat een aanzienlijk deel daarvan buiten de Gemeenschap wordt geëxploiteerd een periode van maximaal vijf jaar (art. 2 lid 6). Nederland maakt geen gebruik van de geboden uitzonderingsmogelijkheden. 44

B.2.3.Gecertificeerde spoorwegondernemingen In de omschrijving van het toepassingsgebied staat de gecertificeerde spoorwegonderneming centraal. Bij een consumentenbeschermingsmechanisme zou het eerder voor de hand liggen dat wordt omschreven onder welke voorwaarden de consument bescherming geniet. De spoorverordening stelt ‘de reiziger’ centraal, maar omschrijft dit begrip niet. Of hiervoor beslissend is dat met hem een vervoerovereenkomst, al dan niet om niet, is aangegaan is onduidelijk. Of ook de zwartrijder, een – anders dan in het luchtvervoer – in het openbaar vervoer veel voorkomend fenomeen, wordt beschermd door de spoorverordening valt niet te zeggen. Het COTIF/CIV lijkt overigens uitsluitend van toepassing te zijn op contractuele verhoudingen, waardoor de zwartrijder buiten het bereik van de regeling zou vallen. 45

420

B.3.De inhoud van de regeling B.3.1.Aansprakelijkheid (algemeen) Waar de spoorverordening een consumentenbeschermingsmaatregel is, is het COTIF/CIV meer opgesteld vanuit een vervoerdersstandpunt. De spoorverordening gaat qua regulering beduidend verder dan het COTIF/CIV. De kern van de spoorverordening bestaat uit de regelingen omtrent de aansprakelijkheid van de spoorvervoerder voor reizigers en hun bagage (hoofdstuk III) en vertraging en gemiste aansluitingen en uitval (hoofdstuk IV). 46 Het COTIF/CIV regelt deze onderwerpen ook. De spoorverordening bevat geen bepaling over eventuele samenloop met het COTIF/CIV. Dit is geen gemis, nu de spoorverordening de aansprakelijkheidsregeling integraal overneemt. In art. 11 en 15 spoorverordening wordt verwezen naar een bijlage waarin een uittreksel van de desbetreffende bepalingen van het COTIF/CIV zijn opgenomen. Dit voorkomt rechtsonzekerheid. 47 De omvang van deze bijdrage laat het niet toe dat inhoudelijk op de aansprakelijkheidsregeling van het COTIF/CIV wordt ingegaan. 48 In het luchtvervoer heeft de verhouding tussen de passagiersverordeningen en het Verdrag van Warschau 49 en diens opvolger het Verdrag van Montreal 50 in grote mate de discussie bepaald en bepaalt deze nog steeds. In al deze procedures komt het in principe steeds aan op de vraag of de Europese verordening een van het Verdrag van Montreal afwijkende regeling is en zo ja, wat voor consequenties heeft dit voor de geldigheid van de spoorverordening. De prejudiciële vraag die de Rechtbank Breda heeft gesteld gaat over de verhouding tussen het recht op compensatie onder Verordening (EG) nr. 261/2004 in geval van vertraging zoals beslist in het hiervoor genoemde Sturgeon-arrest 51 en art. 29 Verdrag van Montreal. Deze laatste bepaling beoogt de verdragsrechtelijke regeling exclusiviteit te verlenen en verbiedt vergoeding van niet-compensatoire schade. 52

De vraag is of dergelijke perikelen ook in het verschiet liggen bij het spoorvervoer. Hoe verhoudt de spoorwegverordening zich tot het COTIF/CIV? Zoals hiervoor reeds werd aangestipt, heeft de Europese wetgever strijd tussen beide instrumenten willen voorkomen door ten aanzien van de aansprakelijkheid te verwijzen naar de toepasselijke bepalingen van het COTIF/CIV, zie art. 11 en 15 spoorverordening. 53 Hoewel dwingendrechtelijk, laat COTIF/CIV veel meer afwijkingen toe dan het Verdrag van Montreal, 54 verwijst het veelvuldig naar nationaal recht voor het oplossen van aansprakelijkheidsposities 55 en lijkt voor het overige aanvullende nationale regelingen expliciet toe te staan. 56 Er lijkt dus geen beletsel te bestaan voor de onderwerpen in de spoorverordening die in aanvulling op het COTIF/CIV zijn opgenomen. De spoorverordening is een minimumregeling; zo houdt art. 11 voor de berekening van de door spoorwegondernemingen te betalen schadevergoeding wegens aansprakelijkheid voor reizigers en hun bagage expliciet rekening met een voor reizigers gunstiger regeling in nationaal recht. 57 Het staat lidstaten en spoorvervoerders vrij ten gunste van de reiziger af te wijken van de spoorverordening. Zo heeft de NS een afwijkende regeling van betaling bij vertraging, waarover hieronder in B.3.3. meer.

421

B.3.2.Aanvullende bepalingen ten aanzien van aansprakelijkheid van de spoorwegonderneming voor reizigers en hun bagage (hoofdstuk III) De spoorverordening verleent niet alleen toepassing aan aansprakelijkheidsregels uit het COTIF/CIV, het bevat ook zelf aanvullende consumentenbeschermingsmaatregelen. In navolging van Verordening (EG) nr. 889/2002 voor de aansprakelijkheid van luchtvervoerder bij ongevallen legt ook de spoorverordening een verzekeringsplicht voor spoorwegondernemingen vast ten aanzien van de aansprakelijkheid voor reizigers en hun bagage (art. 12 lid 1). De Commissie dient zich nog overeenkomstig art. 12 lid 2 uit te laten over de minimumdekking van de door een spoorwegonderneming af te sluiten verzekering. 58 Ook de voorschotregeling uit het luchtvervoer is overgenomen. De spoorwegonderneming 59 is krachtens art. 13 verplicht om een voorschot te betalen aan de reiziger uiterlijk vijftien dagen nadat de identiteit van de schadevergoedingsgerechtigde natuurlijke persoon is vastgesteld (lid 1). 60 Ten slotte legt art. 14 vast dat indien de spoorwegonderneming haar aansprakelijkheid voor het door een door haar vervoerde reiziger opgelopen lichamelijk letsel betwist, zij alle redelijke inspanningen levert om een reiziger die schadevergoeding ten laste van derden vordert, bij te staan. 61 De aanvullende aansprakelijkheidsbepalingen van de spoorverordening hebben betrekking op aansprakelijkheid voor dood en letsel van reizigers; waar het de bagage van de reiziger betreft wordt geen aanvullende regeling geĂŻntroduceerd.

B.3.3.Aanvullende bepalingen ten aanzien van vertraging, gemiste aansluitingen en uitval (hoofdstuk IV) Art. 15 spoorverordening verwijst voor de aansprakelijkheid van de spoorwegonderneming voor vertraging van reizigers naar de vertragingsregeling van het COTIF/CIV. 62 De aanvullende bepalingen in de spoorverordening hebben slechts betrekking op vertraging van de reiziger. Voor vertraagde bagage kent de spoorverordening geen regeling. Als redelijkerwijs verwacht kan worden dat de reiziger bij aankomst op de eindbestemming vertraging heeft van meer dan 60 minuten dan geeft art. 16 hem onmiddellijk een drietal opties. De reiziger kan de verschillende opties niet combineren maar moet kiezen tussen terugbetaling van de volledige kostprijs van het vervoerbewijs (onderdeel a), voortzetting van de reis naar de eindbestemming langs de gebruikelijke of een andere route, bij de vroegste gelegenheid onder vergelijkbare vervoersomstandigheden (onderdeel b), of voortzetting van de reis op een latere datum wanneer het de reiziger schikt onder vergelijkbare vervoersvoorwaarden (onderdeel c).

Daarnaast introduceert de spoorverordening een compensatieregeling. Art. 17 bepaalt dat de reiziger in geval van vertraging, naast het recht op vervoer (en de daarmee samenhangende schadevergoeding), recht op schadevergoeding heeft, bestaande uit terugbetaling van een gedeelte van de door hem betaalde prijs voor het vervoerbewijs. De compensatie dient ter vergoeding van slechte dienstverlening. In afwijking van Verordening (EG) nr. 261/2004 voor het luchtvervoer kan de compensatie niet worden afgetrokken van andere vormen van schadevergoeding wegens aansprakelijkheid voor reizigers en hun bagage, zoals gevolgschade. 63 De reiziger heeft alleen recht op compensatie onder art. 17 indien hij niet reeds de keuze heeft gemaakt voor terugbetaling van de gehele ticketprijs overeenkomstig art. 16 onderdeel a. 64

422 Â Â

In tegenstelling tot het luchtvervoer, 65 hanteert de spoorverordening geen forfaitaire bedragen. 66 De reiziger krijgt 25% van de ticketprijs terug bij een vertraging tussen 60 en 119 minuten. Bedraagt de vertraging 120 minuten of meer, dan wordt 50% van de ticketprijs vergoed. Verder is een speciale regeling opgenomen voor berekening van de compensatie bij een retourticket. 67 Voor houders van vervoersabonnementen geldt een globale regeling. 68 Het is aan de lidstaten om te bepalen hoe dit systeem er in detail moet uitzien. 69 Het valt op dat de spoorverordening, anders dan de verordeningen voor lucht, zee- en binnenvaart, geen beroep toelaat op ‘buitengewone omstandigheden’. 70 De vervoerder is dus ongeacht de omstandigheden verplicht de compensatie te betalen. De spoorwegondernemingen mogen ervoor kiezen om schadevergoedingen lager dan € 4 niet te vergoeden. Naar boven toe afwijken van de in art. 17 lid 1 opgenomen staffels is toegestaan. Zo keert de NS in afwijking van de spoorverordening voor binnenlandse reizen al – overeenkomstig het oorspronkelijk voorstel van de Commissie 71 – bij 30 minuten in plaats van 60 minuten vertraging een schadevergoeding uit, waarbij bovendien een gunstigere staffel wordt gehanteerd met een lagere schadevergoedingsdrempel van € 2,20 in plaats van € 4. 72

De spoorverordening regelt, net als de verordeningen voor lucht, zee- en binnenvaart, ten slotte het recht op bijstand in geval van vertraging (art. 18). Deze verplichting rust niet alleen op de spoorvervoerder, maar ook op de stationsbeheerder. Zij zijn verplicht de reiziger informatie te verschaffen in geval van vertraging bij aankomst of vertrek (art. 18 lid 1). Het informatierecht geldt voor elke vertraging, ongeacht het aantal minuten dat de vertraging duurt. Wanneer de vertraging 60 minuten of langer duurt, heeft de reiziger op grond van art. 18 lid 2 recht op, kort gezegd, maaltijden en verfrissingen (onderdeel a), vervoer naar een hotel en hotelovernachting (onderdeel b) en, in geval van een geblokkeerde trein, vervoer van de trein naar een spoorwegstation waar de reis alternatief kan worden voortgezet, dan wel de eindbestemming (onderdeel c). Deze vormen van bijstand dienen kosteloos door de spoorvervoerder te worden verstrekt. Als de spoorwegdienst niet kan worden voortgezet dient de spoorvervoerder alternatief vervoer naar de eindbestemming te regelen (art. 18 lid 3).

B.3.4.Rechten van gehandicapten en personen met beperkte mobiliteit De spoorverordening bevat ook een regeling voor gehandicapte personen en personen met beperkte mobiliteit (hoofdstuk V, art. 19-25) en volgt in dit opzicht in grote lijnen de regeling in de luchtvaart neergelegd in Verordening (EG) nr. 1107/2006. Zo verbiedt de spoorverordening de spoorwegonderneming (alsook ieder ander die tickets verkoopt) om boekingen van gehandicapte passagiers te weigeren (art. 20). De toegankelijkheid van de treintoestellen en de stations dient gewaarborgd te worden. In dit kader legt de spoorverordening niet alleen verplichtingen op de spoorwegonderneming, maar ook op de stationsbeheerder (art. 21). In afwijking van Verordening (EG) nr. 261/2004 73 is de aansprakelijkheid voor schade aan mobiliteitshulpmiddelen ongelimiteerd (art. 25). Het is te betreuren dat de spoorverordening, net als Verordening (EG) nr. 261/2004, geen duidelijkheid schept over de precieze taakverdeling tussen de partijen waarop deze verplichtingen rusten.

423

B.3.5.Overige aanvullende bepalingen Naast de hierboven beschreven ‘centrale’ bepalingen omtrent aansprakelijkheid en passagiersrechten bevat de spoorverordening een uitgebreide regeling omtrent veiligheid, klachten en kwaliteit van de dienst (hoofdstuk VI, art. 26-28) en informatie en handhaving (hoofdstuk VII, art. 29-31). Spoorwegondernemingen, touroperators en stationsbeheerders dienen reizigers bij de verkoop van het vervoerbewijs op de hoogte te brengen van de rechten en verplichtingen die zij hebben op grond van de spoorverordening (art. 29 lid 1). De bedoeling is dat dergelijke informatieposters in stations en op perrons worden opgehangen, zoals ook in de luchtvaart het geval is. 74 Daarnaast moet elke lidstaat een handhavingsinstantie instellen die ervoor zorgdraagt dat de rechten van de reizigers worden gerespecteerd (art. 30 lid 1).

Ten slotte moet nog worden opgemerkt dat de lidstaten ingevolge art. 32 van de spoorverordening uiterlijk op 3 juni 2010 verslag hadden dienen te doen van de sancties die zij hebben vastgesteld ten aanzien van schending van de bepalingen van de spoorverordening en de maatregelen om ervoor te zorgen dat die bepalingen worden nageleefd. Deze sancties dienen doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend te zijn. Nederland zal haar wetgeving dienovereenkomstig aanpassen, waarover hieronder meer.

B.4.Toekomstige ontwikkelingen Nederland is doende om haar wetgeving naar aanleiding van de spoorverordening aan te passen. Zo is bij besluit de aansprakelijkheidslimiet in het binnenlandse personenvervoer per spoor verhoogd tot 175 000 rekeneenheden (€ 188 000) overeenkomstig de aansprakelijkheidslimiet in het COTIF/CIV. 75 De wetgever heeft er uitdrukkelijk niet voor gekozen om in afwijking van de minimumregeling in het COTIF/CIV en de spoorverordening een hogere aansprakelijkheidslimiet op te nemen, omdat dit zou leiden tot ongelijkheid tussen binnenlandse en internationale treinreizigers. 76 Ook is eind vorig jaar een wet aangenomen die verschillende richtlijnen uit het derde spoorwegpakket implementeert, hetgeen leidt tot wijziging van de Spoorwegwet, de Wet Personenvervoer 2000 (hierna: WPV 2000) en de Wet op de economische delicten. 77 Deze wet werkt ook enkele onderwerpen van de spoorverordening uit. Zo wordt in de WPV 2000 vastgelegd dat de Minister van Infrastructuur en Milieu de handhavende instantie als bedoeld in art. 30 wordt 78 en dat hij ter handhaving van de bepalingen van de spoorverordening bevoegd is tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. 79

C.Vervoer over zee en binnenwateren Inleiding In afwijking van het spoorvervoer zijn de passagiersrechten voor het vervoer over zee en binnenwateren niet in één, maar twee verschillende verordeningen geregeld. Verordening (EG) nr. 392/2009 regelt de aansprakelijkheid van de zeevervoerder voor dood of letsel van passagiers of schade aan hun bagage en Verordening (EU) nr. 1177/2010 regelt de rechten van passagiers. In het navolgende zullen eerst de belangrijkste bepalingen de aansprakelijkheidsverordening (C.1. t/m C.4.) en dan die uit de passagiersrechtenverordening (C.5. t/m C.8.) worden besproken.

424

C.1.Inbedding van Verordening (EG) nr. 392/2009 in het internationaal en Europees recht De eerste aanzet tot de verordening volgde uit een ‘Mededeling over verhoogde veiligheid van passagiersschepen in de Gemeenschap’ 80 die in 2002 door de Commissie werd gepubliceerd in navolging op het Witboek Het Europese vervoersbeleid tot het jaar 2010. 81 Uiteindelijk volgde in 2005 een voorstel voor een verordening waarin de Commissie uiteenzette hoe een werkbare aansprakelijkheidsregeling voor scheepspassagiers eruit zou moeten zien. De belangrijkste elementen daarvan waren risicoaansprakelijkheid, een verplichte verzekering, het recht op rechtstreekse vorderingen en een aansprakelijkheidsregeling die ook binnenlands vervoer dekte. 82

Deze mededeling viel samen met de herziening van het Verdrag van Athene inzake het vervoer van passagiers en hun bagage over zee van 1974, dat geschiedde onder toezicht van de IMO. Het ontwerpprotocol van 2002 bij het Verdrag van Athene inzake het vervoer van passagiers en hun bagage over zee van 1974 werd aangenomen op 1 november 2002 (het Verdrag zoals gewijzigd door het protocol wordt hierna ook wel aangeduid als ‘PAL 2002’). 83 De Commissie was van mening dat dit protocol tegemoetkwam aan de eerste drie van de voormelde vereisten uit de mededeling van 2002. 84

De Commissie diende op 24 juni 2003 een voorstel in voor een Besluit van de Raad betreffende de sluiting door de Europese Gemeenschap van het Protocol 2002 bij het Verdrag van Athene. 85 De Gemeenschap zou zo spoedig mogelijk als partij dienen toe te treden tot het PAL 2002 en de lidstaten zouden alle voor eind 2005 dienen te volgen. Daarmee werd dezelfde weg gevolgd als in het luchtvervoer. Ook daar heeft de Commissie haar instemming met het bestaande uniforme verdragsrecht (het Verdrag van Montreal) gevolg gegeven door het instellen van een verordening die het toepassingsbereik van het Verdrag van Montreal uitbreidt voor Europese luchtvervoerders (Verordening (EG) nr. 889/2002) en door goedkeuring en nederlegging van de akte daarvan bij ICAO. 86 Hierdoor werd de EU een zelfstandige verdragssluitende entiteit naast haar afzonderlijke lidstaten, die tevens op diezelfde datum en bloc toetraden tot het Verdrag. Bij het zeevervoer ging dit proces echter beduidend langzamer, zie hierover onder C.4.

C.2.Toepassingsgebied van Verordening (EG) nr. 392/2009 Waar het Verdrag van Athene van toepassing is op internationaal vervoer met zeeschepen, 87 beoogde het oorspronkelijke voorstel van de Commissie om het Verdrag van Athene in het Gemeenschapsrecht op te nemen met uitbreiding van het toepassingsgebied met binnenlands vervoer en vervoer over de binnenwateren. 88 De gedachte om het toepassingsgebied van het Verdrag van Athene uit te breiden is op zichzelf niet vreemd. Immers, in het luchtvervoer was dit ook gedaan met de aansprakelijkheidsbepalingen uit het Verdrag van Montreal en bij de spoorverordening werd na lang beraad een compromisregeling ingevoerd die het nationale vervoer op termijn onder de spoorverordening zou brengen. 89 Bij Verordening (EG) nr. 392/2009 leidde dit echter tot stevige kritiek. De Raad deelde het standpunt van het Parlement dat vervoer over binnenwater niet binnen het bereik van de verordening zou moeten vallen.

425

Bovendien beperkte de Raad het toepassingsgebied van de verordening voor nationaal vervoer over zee tot schepen van de zogenaamde klasse A, waarmee het de meerderheid van de scheepsroutes van de klassen B, C en D 91 uitsloot.

Na zeer moeizame onderhandelingen slaagde de delegatie van het Parlement erin het standpunt van de Raad aanzienlijk in beweging te krijgen en kon een compromis worden gesloten. Ook schepen van klasse B vallen onder het toepassingsgebied van de verordening. De lidstaten kregen echter de mogelijkheid om toepassing van de verordening op dergelijke schepen uit te stellen tot 2018 en voor vier jaar na de datum van toepassing voor schepen van klasse A. 92

Art. 2 bepaalt dat de verordening zowel van toepassing is op internationaal vervoer als bedoeld in het PAL 2002 93 als op nationaal vervoer aan boord van schepen uit de klassen A en B van de Richtlijn inzake veiligheidsvoorschriften en -normen voor passagiersschepen, 94 mits: (a) het schip onder de vlag van een lidstaat vaart of in een lidstaat is geregistreerd; (b) de vervoerovereenkomst in een lidstaat is gesloten, of (c) volgens de vervoerovereenkomst de plaats van vertrek of bestemming in een lidstaat is gelegen. Bovendien kunnen lidstaten ervoor kiezen de bepalingen van de verordening toe te passen op alle binnenlandse zeereizen. 95

C.3.De inhoud van de regeling De verordening bestaat uit drie delen, te weten de tekst van de verordening zelf, 96 als bijlage I de geconsolideerde tekst van het Verdrag van Athene van 1974 en het Protocol van 2002 bij het Verdrag en als bijlage II delen van de door de Juridische Commissie van de IMO aangenomen voorbehouden en richtsnoeren voor de uitvoering van het Verdrag van Athene. Deze laatste richtsnoeren zijn aangenomen om bepaalde kwesties betreffende het Verdrag van Athene te regelen, in het bijzonder de vergoeding van met terrorisme verband houdende schade. De IMO-richtsnoeren kunnen als zodanig als lex specialis worden beschouwd. Door opname in de verordening worden die richtlijnen, hoewel ze niet direct tot staten zijn gericht, tot EU-recht gemaakt.

C.3.1.Aansprakelijkheid De aansprakelijkheidsregeling van Verordening (EG) nr. 392/2009 bij schade door dood en letsel van passagiers en voor schade aan hun bagage sluit – net als spoor- en luchtvervoerequivalenten – aan bij het bestaande internationale uniforme verdragsrecht. Art. 3 Verordening (EG) nr. 392/2009 verwijst voor de aansprakelijkheidsregeling en de voorschriften ten aanzien van verzekering eenvoudigweg naar diverse artikelen uit het PAL 2002 97 en naar de IMO-richtsnoeren. Die regels hebben derhalve rechtstreekse werking en moeten mutatis mutandis worden opgevat in de context van de communautaire regelgeving.

426

De regeling van het PAL 2002 die in de Verordening geïncorporeerd is lijkt op het systeem van het Verdrag van Montreal dat door Verordening (EG) nr. 889/2002 voor het luchtrecht werd ingevoerd. Beide regelingen bevatten een bijzonder getrapt aansprakelijkheidssysteem dat deels risico- en deels schuldaansprakelijkheid is. Art. 3 PAL 2002 maakt onderscheid tussen aansprakelijkheid voor geleden verlies veroorzaakt door een scheepvaartincident en verlies dat niet veroorzaakt is door een scheepvaartincident. Onder scheepvaartincident wordt verstaan schipbreuk, kapseizen, aanvaring of stranden van het schip, explosie of brand aan boord, of defect aan het schip. 98 De vervoerder, met welke of namens welke de vervoerovereenkomst is gesloten, is aansprakelijk bij verlies geleden als gevolg van het overlijden of persoonlijk letsel van een passagier wanneer dit is veroorzaakt door een scheepvaartincident. De vervoerder kan in deze gevallen slechts aan aansprakelijkheid ontkomen door te bewijzen dat het incident het gevolg is van bepaalde gevallen van overmacht of dat het geheel is veroorzaakt door een handeling of verzuim van een derde met de bedoeling het incident te veroorzaken. Deze aansprakelijkheid is beperkt tot vorderingen tot SDR 250 000. 99 Indien en voor zover het verlies voornoemde grens te boven gaat is de vervoerder verder aansprakelijk, tenzij hij bewijst dat het incident dat het verlies heeft veroorzaakt niet aan zijn schuld of nalatigheid is te wijten. 100 Deze aansprakelijkheid is beperkt tot SDR 400 000 per passagier, per afzonderlijk geval. 101 Tot aan een schade van SDR 250 000 betreft het derhalve een vorm van risicoaansprakelijkheid en vanaf SDR 250 000 tot de limiet van SDR 400 000 betreft het een schuldaansprakelijkheid met omgekeerde bewijslast.

Wanneer het geleden verlies als gevolg van dood of persoonlijk letsel van een passagier niet is veroorzaakt door een scheepvaartincident, is de vervoerder aansprakelijk indien het incident dat het verlies heeft veroorzaakt aan zijn schuld of nalatigheid is te wijten. Dit is een schuldaansprakelijkheid, waarbij de last om te bewijzen dat er sprake is van schuld of nalatigheid berust bij de eiser. 102 Ook deze aansprakelijkheid is beperkt tot SDR 400 000.

De vervoerder wordt vermoed aansprakelijk te zijn voor schade aan of verlies van andere bagage dan hutbagage. Hij kan (tegen)bewijs leveren door aan te tonen dat het schadeveroorzakende feit niet aan zijn schuld of nalatigheid is te wijten. Bij verlies of beschadiging van hutbagage wordt de schuld of nalatigheid van de vervoerder (slechts) aangenomen indien het geleden verlies is veroorzaakt door een scheepvaartincident. Is de schade veroorzaakt door een andere omstandigheid, dan zal de eiser schuld of nalatigheid van de vervoerder, feitelijk vervoerder of diens aangestelden of lasthebbers dienen te bewijzen. 103

De rechten en plichten van de vervoerder waarin de nationale wetgeving voorziet tot uitvoering van het internationaal Verdrag inzake beperking van aansprakelijkheid voor maritieme vorderingen, 1976, als gewijzigd bij het Protocol van 1996, wordt door de verordening onverlet gelaten. 104 Wanneer dergelijke nationale wetgeving niet van toepassing is, wordt de aansprakelijkheid van de vervoerder uitsluitend door de verordening geregeld.

427

C.3.2.Voorschot Net als bij het spoor- en luchtvervoer kent Verordening (EG) nr. 392/2009 een voorschotregeling. Art. 6 bepaalt dat wanneer het overlijden of persoonlijk letsel van een passagier is veroorzaakt door een scheepvaartincident de vervoerder die het vervoer ten tijde van het scheepvaartincident feitelijk verrichtte binnen 15 dagen na identificatie van de schadevergoedingsgerechtigde persoon een voorschot moet betalen ter dekking van onmiddellijke economische behoeften, op een basis die evenredig is aan de geleden schade. In het geval van overlijden bedraagt dit voorschot niet minder dan € 21 000. Betaling van het voorschot staat niet gelijk aan erkenning van aansprakelijkheid. Het valt op dat de verplichting tot betalen van het voorschot ingevolge de verordening rust op de feitelijke vervoerder, terwijl het PAL 2002 in eerste instantie de contractuele vervoerder aanwijst als aansprakelijke partij en daarnaast ook een rechtstreekse vordering van de reiziger tegen de feitelijke vervoerder toelaat. 105 Het kan dus zo zijn dat de vervoerder die op basis van de verordening een voorschot dient te betalen, niet degene is die op basis van het PAL 2002 aansprakelijk is.

C.3.3.Verplichte verzekering en rechtstreekse vordering Een van de meest in het oog springende aspecten van het PAL 2002 is de verplichte verzekering. De feitelijke vervoerder die passagiers vervoert aan boord van een in een lidstaat geregistreerd schip en een vergunning heeft voor het vervoer van meer dan twaalf passagiers, dient een verzekering aan te houden of in een andere financiële zekerheid te voorzien ter dekking van de uit het PAL 2002 voortvloeiende aansprakelijkheid bij overlijden of persoonlijk letsel van een passagier. Het minimumbedrag van deze verplichte verzekering of andere financiële zekerheid beloopt ten minste SDR 250 000 per passagier, per afzonderlijk geval. 106 De bevoegde autoriteit geeft ten bewijze van deze verzekering of zekerheid een certificaat af. Bijzonder is dat het PAL 2002 voorziet in een directe actie voor passagiers. Vorderingen tot schadevergoeding die door een dergelijke verzekering worden gedekt mogen rechtstreeks worden ingesteld tegen de verzekeraar of de persoon die de financiële zekerheid stelt. Ten aanzien van deze verzekeraar of zekerheidstellende persoon geldt het voormelde maximum te verzekeren bedrag als de aansprakelijkheidsgrens, zelfs als de vervoerder geen recht heeft op aansprakelijkheidsbegrenzing. Deze verweerders kunnen bovendien gebruikmaken van de verweergronden (anders dan faillissement of bedrijfsbeëindiging) die de vervoerder overeenkomstig het PAL 2002 had mogen inroepen.

C.4.Toekomstige ontwikkelingen Zoals gezegd is reeds op 24 juni 2003 door de Commissie een voorstel ingediend voor een Besluit van de Raad betreffende de sluiting door de Europese Gemeenschap van het Protocol 2002 bij het Verdrag van Athene. 107 De onderhandelingen daaromtrent zijn echter een tijd geschorst geweest. Inmiddels is een gewijzigd voorstel ingediend op 30 november 2010, 108 aangezien de Europese rechtsgrond voor toetreding inmiddels was gewijzigd en Verordening (EG) nr. 392/2009 was vastgesteld. Het voorstel is dat de Unie toetreedt tot het PAL 2002. Nederland zal met dit Raadsbesluit akkoord gaan. 109 Art. 3 van het gewijzigde voorstel voor dit besluit bepaalt dat de Unie en de lidstaten hun aktes van toetreding tot het PAL 2002 of de bekrachtiging daarvan, voor de lidstaten die

428

het PAL 2002 reeds hebben ondertekend, zullen neerleggen op 31 december 2011. In art. 12 van Verordening (EG) nr. 392/2009 is bepaald dat de verordening in werking treedt op de dag volgende op die van haar bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie – dat is de dag na 28 mei 2009 – en dat deze van toepassing is met ingang van de datum van inwerkingtreding van het Verdrag van Athene voor de Gemeenschap, doch uiterlijk op 31 december 2012. 110

C.5.Rechten van passagiers die over zee en binnenwateren reizen De rechten van passagiers zijn geregeld in een aparte Verordening (EU) nr. 1177/2010. Het Commissievoorstel dat uiteindelijk tot het ingediende voorstel heeft geleid stoelde op de spoorverordening 111 en twee luchtvaartverordeningen (Verordening (EG) nr. 261/2004 en Verordening (EG) nr. 1107/2006). 112 Het voorstel bestrijkt zowel de rechten van de passagiers als de rechten van gehandicapten en personen met beperkte mobiliteit en is erop gericht alle obstakels uit te weg te ruimen die gehandicapten en personen met beperkte mobiliteit verhinderen per boot te reizen in Europa. Voorts bevat het bepalingen betreffende de rechten van de passagiers in het algemeen, onder meer wat vertragingen en annuleringen betreft. De belangrijkste aspecten van het voorstel betroffen: (1) de bijzondere rechten van gehandicapten en de personen met beperkte mobiliteit, waarbij vooral moet worden gelet op de naleving van het non-discriminatiebeginsel en op de toegankelijkheid voor en de bijstand aan personen met beperkte mobiliteit, (2) de verplichtingen van vervoerders in geval van vertraging of annulering van de reis, (3) de informatie van de reizigers en de klachtenbehandeling, en (4) de toepassing van de verordening door de nationale instanties.

C.6.Het toepassingsgebied van Verordening (EU) nr. 1177/2010 Het aanvankelijke voorstel was van toepassing op al het commerciële vervoer van passagiers over zee en binnenwateren, met inbegrip van cruises, tussen of in havens of elke inschepings-/ontschepingsplaats op het grondgebied van een lidstaat waarop het verdrag van toepassing is. 113 Maar net als bij het spoorvervoer is uiteindelijk een meer geschakeerde reikwijdteregeling tot stand gekomen, die niet al het vervoer en ook niet alle vervoerders omvat. Als eerste werd een uitzondering gemaakt voor passagiersdiensten die vallen onder openbaredienstverplichtingen, op voorwaarde dat de rechten van de passagiers in nationale wetgeving op afdoende wijze zou worden gegarandeerd. 114 Daarna volgde een onderscheid tussen de situatie waarin de haven van inscheping is gelegen op het grondgebied van een lidstaat en de situatie waarin de haven van inscheping is gelegen buiten het grondgebied van een lidstaat, maar de haven van ontscheping in een lidstaat is gelegen. In het laatste geval is de verordening alleen van toepassing indien de dienst wordt uitgevoerd door een zogenaamde Unievervoerder. Deze regeling lijkt op die van Verordening (EG) nr. 261/2004 die voor vluchten van derde landen naar de Europese Unie ook bepaalt dat de verordening alleen van toepassing is indien de vlucht verricht wordt door een communautaire luchtvaartmaatschappij. Anders dan in het luchtvervoer moet de term Unievervoerder wel breed worden uitgelegd, want het betreft een vervoerder die ofwel op het grondgebied van een lidstaat is gevestigd, ofwel die vervoer aanbiedt per (commerciële) passagiersdienst naar of vanaf het grondgebied van een lidstaat. 115 De verordening is ook van toepassing op cruises waarvan de haven van inscheping is gelegen op het grondgebied van een lidstaat. Ten aanzien van deze cruises worden echter wel bepaalde artikelen ter zake van compensatie bij vertraging of annulering uitgesloten. 116

429

De verordening is niet van toepassing op passagiers die reizen met schepen met een vergunning om tot twaalf passagiers te vervoeren en schepen waarvan de voor de bedrijfsvoering van het schip verantwoordelijke bemanning uit maximaal drie leden bestaat of die voor een passagiersdienst in totaal een afstand van minder dan 500 meter enkele reis afleggen. 117 Daarmee vallen kleine veerponten buiten de regelgeving. Ook geldt de verordening bijvoorbeeld niet voor andere excursies en toeristische trips dan cruises. 118 Bovendien mogen lidstaten gedurende een periode van twee jaar zeegaande schepen van minder dan 300 brutoton die voor binnenlands vervoer worden gebruikt, vrijstellen van de toepassing van de verordening, ook weer op voorwaarde dat de rechten van de passagiers op afdoende wijze in de nationale wetgeving worden gegarandeerd. 119

C.7.De inhoud van de regeling Net als de spoorverordening en Verordening (EG) nr. 261/2004 is Verordening (EU) nr. 1177/2010 geschreven voor de consument, ofwel de passagiers. De interne markt voor vervoerdiensten over zee en binnenwateren moet voordelen opleveren voor de burgers in het algemeen, en ook gehandicapten en personen met beperkte mobiliteit moeten mogelijkheden krijgen om gebruik te maken van passagiersdiensten en cruises die vergelijkbaar zijn met die van andere burgers. Net als bij spoorvervoer en luchtvaart richt deze verordening zich in veel gevallen echter niet tot de passagier, maar legt zij verplichtingen op aan anderen, waaraan de passagier rechten kan ontlenen. De verplichtingen worden opgelegd aan de vervoerder, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen de contractuele en feitelijke vervoerder. 120 Voor wat betreft de verplichtingen opgelegd aan de exploitant van de terminal kan worden opgemerkt dat er in de verordening onderscheid wordt gemaakt tussen diensten vanuit een ‘haventerminal’ en vanuit een ‘haven’. Onder haven wordt verstaan een plaats of geografisch gebied met verbeteringswerken en voorzieningen die dienen voor de ontvangst van schepen, waar passagiers regelmatig inschepen en ontschepen. Een haventerminal is een door een vervoerder of terminalexploitant bemande terminal in een haven met voorzieningen voor de inscheping en ontscheping van passagiers. 121 Het onderscheid ziet dus met name op bemand versus onbemand. Bij vertrek vanuit onbemande havens is het bijvoorbeeld niet redelijk om te eisen dat informatie omtrent vertragingen wordt verschaft. Ook ten aanzien van het leveren van assistentie en vergoeding gelden minder verplichtingen voor de vervoerder. 122

C.7.1.Rechten van gehandicapten en personen met beperkte mobiliteit In navolging van de spoorverordening en Verordening (EG) nr. 1107/2006 kent ook Verordening (EU) nr. 1177/2010 een regeling die erop is gericht om alle obstakels uit te weg te ruimen die gehandicapten en personen met beperkte mobiliteit verhinderen per boot te reizen in Europa. De verordening bepaalt daarom uitdrukkelijk dat vervoerders, reisagenten en touroperators niet om reden van handicap of beperkte mobiliteit als zodanig een boeking, de afgifte of verstrekking van een vervoerbewijs, of inscheping van iemand mogen weigeren. Boekingen en vervoerbewijzen dienen zonder extra kosten aan gehandicapten en personen met beperkte mobiliteit te worden aangeboden. Er zijn overigens wel nader bepaalde omstandigheden waaronder een boeking of afgifte van een vervoerbewijs kan worden geweigerd, bijvoorbeeld wanneer dit noodzakelijk is om te voldoen aan internationale veiligheidseisen of het in- of ontschepen of vervoeren van bovengenoemde personen op een veilige en operationeel haalbare wijze onmogelijk is. 123

430

In dergelijke gevallen dienen vervoerders, reisagenten en touroperators alle redelijke inspanningen te doen om de betrokkene een aanvaardbaar alternatief vervoer met een door de vervoerder verzorgde passagiersdienst of cruise aan te bieden. 124 Deze laatste zinsnede lijkt een behoorlijke beperking in te houden, omdat de verplichting tot aanbieden van alternatief vervoer zich niet uitstrekt tot het aanbieden van vervoer verricht door andere vervoerders. Indien de gehandicapte persoon (en eventueel zijn begeleider) toch het inschepen geweigerd wordt, kunnen zij kiezen tussen een recht op terugbetaling of op vervoer langs een andere route. Dat laatste is wel afhankelijk van de vraag of aan alle veiligheidseisen wordt voldaan. 125

Ook verplicht Verordening (EU) nr. 1177/2010 vervoerders in toegankelijke vorm informatie aan te bieden omtrent toegangsvoorwaarden 126 en, binnen de grenzen van hun bevoegdheid, kosteloze bijstand aan te bieden, onder meer bij in- en ontscheping van gehandicapten en personen met beperkte toegankelijkheid. 127 Die bijstand voorziet bijvoorbeeld in vervoer van erkende assistentiehonden aan boord, vervoer van medische apparatuur en bijstand om zo nodig naar het toilet te gaan. 128

C.7.2.Verplichtingen van vervoerders en terminalexploitanten in geval van een onderbroken reis Evenals de verordeningen ten aanzien van spoorvervoer en luchtvaart biedt Verordening (EU) nr. 1177/2010 de passagiers het recht op informatie, 129 bijstand (inclusief maaltijden en verfrissingen en eventueel hotelaccommodaties), 130 vervoer langs andere routes of terugbetaling van de vervoerprijs en een gratis terugreis naar het eerste vertrekpunt in geval van vertraging of annulering van het vertrek, 131 en recht op schadevergoeding in geval van vertraging bij aankomst. 132 Verordening (EU) nr. 1177/2010 wijkt echter in belangrijke opzichten af van Verordening (EG) nr. 261/2004.

Ten aanzien van de verplichting tot het verlenen van bijstand bepaalt art. 17 van de verordening dat wanneer de vervoerder redelijkerwijs verwacht dat het vertrek van een passagiersdienst of cruise wordt geannuleerd of een vertraging oploopt van meer dan 90 minuten, aan de passagiers die uit haventerminals vertrekken gratis snacks, maaltijden of verfrissingen worden aangeboden. Anders dan in het luchtvervoer is in Verordening (EU) nr. 1177/2010 de nuancering aangebracht dat de aangeboden maaltijden en verfrissingen in redelijke verhouding moeten staan tot de wachttijd. Bovendien geldt de verplichting alleen als deze beschikbaar zijn of redelijkerwijs kunnen worden aangeleverd. Wanneer door de annulering of vertraging een verblijf van één of meer nachten of een langer verblijf dan door de passagier gepland noodzakelijk wordt, biedt de vervoerder – voor zover en indien zulks fysiek mogelijk is – de passagiers die uit haventerminals vertrekken ook gratis passend verblijf aan boord of op de wal aan, inclusief vervoer tussen de terminal en de plaats van verblijf. In het luchtvervoer leidde de uitbarsting van de Eyjafjallajökull-vulkaan tot hevige discussies omtrent de vraag of, en zo ja, tot hoever de luchtvervoerder verplicht was bijstand te verlenen. 133 In Verordening (EU) nr. 1177/2010 is een plafond ingebouwd. De totale kosten mag de vervoerder beperken tot € 80 per nacht gedurende maximaal drie nachten, het vervoer tussen de haventerminal en de plaats van verblijf niet inbegrepen. De verordening kent een dergelijke verplichting, neergelegd in art. 17, niet ten aanzien van passagiers die uit een haven, dus niet haventerminal, vertrekken.

431

Voor passagiersdiensten (en dus niet voor cruises) is de vervoerder bovendien verplicht om – indien hij redelijkerwijs verwacht dat een passagiersdienst zal worden geannuleerd of dat deze bij het vertrek uit een haventerminal meer dan 90 minuten vertraging zal oplopen – de passagiers onmiddellijk een keuzemogelijkheid te bieden tussen: (a) bij eerste gelegenheid vervoer naar de eindbestemming langs een andere route, onder vergelijkbare voorwaarden, en zonder extra kosten, of (b) terugbetaling van de prijs van het vervoerbewijs en, eventueel, bij eerste gelegenheid een gratis terugreis naar het eerste vertrekpunt. 134 De voormelde terugbetaling moet binnen zeven dagen worden uitgevoerd. Indien de passagier daarmee instemt, kan deze betaling overigens ook geschieden in de vorm van waardebonnen en/of andere gelijkwaardige diensten, mits de voorwaarden ‘flexibel’ zijn, met name wat betreft de geldigheidsduur en bestemming. 135

Wanneer de passagiersdienst daadwerkelijk wordt geannuleerd bij vertrek uit een haven of meer dan 90 minuten vertraging oploopt, hebben de passagiers (ook) recht op ‘dergelijk vervoer langs een andere route of dergelijke terugbetaling van het vervoerbewijs door de vervoerder’, aldus art. 18 lid 2 Verordening (EU) nr. 1177/2010. Nu het tweede lid een dergelijke verplichting niet uitdrukkelijk vastleg, behoort een gratis terugreis naar het eerste vertrekpunt in deze gevallen kennelijk niet tot de verplichtingen.

Ten aanzien van de gestandaardiseerde compensatie in het luchtvervoer is uitgebreid gediscussieerd over het gemaakte onderscheid tussen vertraging en annulering. Verordening (EG) nr. 261/2004 biedt passagiers namelijk in geval van instapweigering en annulering van vluchten een recht op gestandaardiseerde compensatie, terwijl in geval van vertraging de passagier uitsluitend aanspraak kan maken op zorg en bijstand. 136 In november 2009 heeft het HvJ EU deze ongelijkheid opgeheven in de Sturgeon-zaak door te bepalen dat ook in geval van vertraging van meer dan drie uur bij aankomst op de bestemming de passagier recht heeft op gestandaardiseerde compensatie. 137 Op het eerste gezicht lijkt de controverse tussen annulering en vertraging in de compensatieregeling van Verordening (EU) nr. 1177/2010 te resoneren, want deze verordening maakt geen duidelijk onderscheid meer tussen vertraging en annulering. Zij bepaalt simpelweg dat passagiers, zonder het recht op vervoer te verliezen, de vervoerder om schadevergoeding verzoeken indien zij bij aankomst op de eindbestemming vertraging oplopen. Maar de vraag rijst of passagiers van geannuleerde reizen die niet op alternatieve wijze naar de eindbestemming vervoerd worden eigenlijk wel onder de compensatieregeling vallen, omdat art. 19 immers het recht op compensatie koppelt aan vertraagde aankomst. Dit laatste lijkt in strijd met het doel en de strekking van de verordening, immers, dan zouden passagiers van geannuleerde diensten die geen vervangend vervoer genieten geen schadevergoeding kunnen vorderen, terwijl passagiers die wel op de eindbestemming geraken, zij het vertraagd, dat wel zouden hebben.

Verordening (EU) nr. 1177/2010 volgt de spoorverordening ten aanzien van de omvang van de vergoeding, in die zin dat ze niet bestaat uit forfaitaire bedragen maar gerelateerd is aan de vervoerprijs. De vergoeding bedraagt 25% van de prijs van het vervoerbewijs bij een vertraging van: a. één uur in geval van een geregelde dienst met een duur van hooguit vier uur; b. twee uur in geval van een geregelde dienst van meer dan vier uur, maar minder dan acht uur;

432

c. drie uur in geval van een geregelde dienst van meer dan acht, maar ten hoogste vierentwintig uur; of d. zes uur in geval van een geregelde dienst van meer dan vierentwintig uur. 138 Wanneer de vertraging dubbel zo lang duurt als hierboven aangegeven is de vergoeding 50% van de prijs van het vervoerbewijs. 139 Het gaat in alle gevallen om het voormeld percentage van de daadwerkelijk betaalde prijs en als het een heen- en terugreis betreft wordt de schadevergoeding voor vertraging bij aankomst tijdens ofwel de heen- ofwel de terugreis berekend op basis van de helft van de betaalde prijs. De drempel voor het betalen van schadevergoeding bedraagt € 6. 140

Evenals bij het lucht- en spoorvervoer 141 kan ook bij Verordening (EU) nr. 1177/2010 de vraag gesteld worden wat de verhouding is tussen de hierboven omschreven passagiersrechten en het internationale uniforme verdragsrecht. Op het eerste gezicht lijkt echter het Verdrag van Athene in dit opzicht minder aanleiding te geven tot problemen aangezien daarin een vertragingsregeling ontbreekt.

In de verordening zijn diverse ontheffingen opgenomen. Zo is voormelde verplichting hotelovernachtingen te regelen niet van toepassing, wanneer de annulering of vertraging als gevolg van weersomstandigheden die de veilige bedrijfsvoering van het schip in het gedrang brengen. Uiteraard dient de vervoerder deze omstandigheden te bewijzen. 142 De verplichting tot betaling van schadevergoeding voor de betaalde ticketprijs geldt niet wanneer de vervoerder kan bewijzen dat de annulering of vertraging het gevolg is van weersomstandigheden die de veilige bedrijfsvoering van het schip in het gedrang brengen, of van buitengewone omstandigheden die de uitvoering van de passagiersdienst belemmeren en die, zelfs als alle redelijke maatregelen waren getroffen, niet voorkomen hadden kunnen worden. Deze laatste zinsnede is overgenomen uit Verordening (EG) nr. 261/2004. 143 Het concept buitengewone omstandigheden is inmiddels in een aantal arresten van het HvJ EU nader afgekaderd. In het Wallentin-Hermann-arrest is besloten dat technische mankementen niet onder het begrip ‘buitengewone omstandigheden’ vallen tenzij dit probleem voortvloeit uit gebeurtenissen die wegens hun aard of hun oorsprong niet inherent zijn aan de normale uitoefening van de activiteit van de betrokken luchtvaartmaatschappij, en waarop deze geen daadwerkelijke invloed kan uitoefenen. 144 Deze uitspraak is nogmaals bevestigd in het al eerder genoemde Sturgeon-arrest. 145 Het lijkt voor de hand liggend dat deze uitspraken ook een rol zullen spelen bij de uitleg van het begrip ‘buitengewone omstandigheden’ in Verordening (EU) nr. 1177/2010.

C.8.Toekomstige ontwikkelingen Net als bij verordeningen op het gebied van spoorvervoer en luchtvaart dienen de lidstaten overheidsinstanties aan te wijzen die verantwoordelijk zijn voor de handhaving van Verordening (EU) nr. 1177/2010. 146 Vanaf 1 juni 2015 dienen deze handhavinginstanties om de twee jaar een handhavingsverslag te publiceren dat inzicht geeft in de genomen maatregelen, de uitvoering van de verordening en de toegepaste sancties. 147 Voor zover bekend heeft de Nederlandse wetgever nog geen initiatief genomen tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving op dit punt. De Commissie brengt uiterlijk op 19 december 2015 aan het Parlement en de Raad verslag uit over de werking en de resultaten van deze verordening, waarbij gelijktijdig eventuele voorstellen kunnen worden ingediend om de bepalingen van de verordening gedetailleerder ten

433

uitvoer te leggen of de verordening te wijzigen. 148 De verordening is van toepassing vanaf 18 december 2012. 149

D.Busvervoer D.1.Inbedding van de busverordening in het internationaal en Europees recht De busverordening vormt de laatste van de verordeningen die de rechten voor passagiers in het personenvervoer vastlegt. Na EU-regelgeving ter liberalisering van de markt voor internationaal vervoer van personen per autobus- en touringcar (hierna: ‘busvervoer’) en openstelling van die markt voor buitenlandse vervoerders vormt de busverordening de hoeksteen van de interne markt voor het internationaal busvervoer. De busverordening is een vreemde eend in de bijt: anders dan de andere vervoersmodaliteiten wordt het busvervoer niet beheerst door een internationale overeenkomst. Het enige verdrag dat op het gebied van het busvervoer bestaat is aangenomen maar nog niet in werking getreden. 150 Aangezien de andere verordeningen ten aanzien van bijvoorbeeld de totstandkoming van de vervoerovereenkomst en de invulling van aansprakelijkheid aansluiten bij internationale overeenkomsten die op hun gebied bestaan, is het interessant hoe passagiersrechten in de busverordening worden vormgegeven en welke regelingen daarbij van invloed zijn.

Dat zou worden overgegaan tot harmonisatie van de passagiersrechten in het busvervoer was niet vanzelfsprekend. Door een consultatieronde en een effectbeoordeling is vastgesteld of regulering nodig was en zo ja, in welke vorm dat moest geschieden. 151 Het gebrek aan harmonisatie ten aanzien van internationaal busvervoer leidt ertoe dat op dat gebied de regelingen per lidstaat verschillen en dat bij ongevallen niet altijd gemakkelijk kan worden achterhaald welk regime van toepassing is. Denk bijvoorbeeld aan een Belgische bus met een Marokkaanse bestuurder die een ongeval heeft in Frankrijk. 152

Begin februari van dit jaar is in derde lezing overeenstemming bereikt over de tekst van de busverordening. 153 Hieraan is een consultatieronde voorafgegaan. 154 Zo bestond verschil van mening over het toepassingsgebied, de aansprakelijkheidsregeling, schade en bijstand en de rechten van passagiers bij annulering of vertraging. De belangrijkste punten waarover overeenstemming is bereikt komen hieronder nog aan de orde. De busverordening is van toepassing met ingang van 1 maart 2013 (art. 34).

In vergelijking met de andere verordeningen valt op dat de busverordening geen allesomvattende regeling inhoudt. De regeling is enkel gericht op het reguleren van passagiersrechten en niet op het vastleggen van de vervoerovereenkomst as such. De busverordening kent ook geen bepalingen over de wijze waarop de overeenkomst tot het verrichten van busvervoer tot stand komt; de busverordening verplicht de vervoerder slechts tot het verstrekken van een vervoerbewijs en het aanbieden van nietdiscriminerende algemene voorwaarden (art. 4). Waar de andere verordeningen ten aanzien van vervoerdersaansprakelijkheid aansluiten bij internationale verdragen ontbreekt in de busverordening een vergelijkbare aansprakelijkheidsregeling. Bij gebreke

434

van een in werking zijnd verdrag inzake busvervoer verwijst de busverordening ook niet naar een internationaal bestaande aansprakelijkheidsregeling. De busverordening pretendeert ook geen allesomvattende regeling te geven. Op meerdere plaatsen in de busverordening wordt expliciet benadrukt dat het een regeling betreft die de zwakste partij bij de busvervoerovereenkomst een minimum beschermingsniveau garandeert. 155 Overigens is de busverordening van dwingend recht (art. 6 lid 1).

De busverordening voorziet in een zeer gedetailleerde regeling omtrent de zorgplichten van de busvervoerder in het geval zich een busongeval voordoet of de busreis wordt geannuleerd of vertraging oploopt. Zo hebben passagiers bij een busongeval recht op redelijke en evenredige bijstand met betrekking tot hun onmiddellijke praktische behoeften naar aanleiding van het ongeval, bijvoorbeeld onderdak (à twee nachten van maximaal € 80 per persoon per nacht), 156 voedsel, kleding, vervoer en faciliteren van eerste hulp. 157 Speciale aandacht besteedt de busverordening aan de rechten van gehandicapten en mindervaliden (hoofdstuk III).

D.2.Het toepassingsgebied van de busverordening De busverordening kent een ingewikkelde reikwijdteregeling, die in maar liefst acht artikelleden is omschreven. De busverordening is van toepassing op passagiers die gebruikmaken van geregelde vervoerdiensten waarvan de eerste instapplaats of laatste uitstapplaats zich op het grondgebied van een lidstaat bevindt en waarvan de dienst een geplande reisafstand van meer dan 250 kilometer beslaat, de zogenaamde lange afstandsreizen, zie art. art. 2 lid 1 busverordening. Wanneer de reis minder dan 250 kilometer beslaat is een reeks van twaalf in de busverordening omschreven basisrechten van toepassing, aldus art. 2 lid 2. De busverordening ziet ook dus op binnenlands geregeld vervoer, ware het niet dat lidstaten de verordening, met uitzondering van de twaalf basisrechten, voor een periode van tweemaal vier jaar kunnen uitsluiten van toepassing (art. 2 lid 4). Met dit systeem is de passagier in alle gevallen waarin hij van busvervoer gebruiktmaakt gegarandeerd van enige mate van bescherming. De basisrechten zien vooral op de behoeften van personen met een handicap of beperkte mobiliteit (vgl. art. 18 dat verwijst naar art. 2 lid 2).

Van geregeld vervoer is sprake als het personenvervoer per bus met een bepaalde regelmaat en langs een bepaalde reisweg plaatsvindt, waarbij op vooraf vastgestelde stopplaatsen passagiers worden opgenomen of afgezet (art. 3 lid 1 onder c). Het nationaal openbaar vervoer per bus valt daarmee onder de reikwijdte van de busverordening. Het komt in Nederland nogal eens voor dat op bepaalde buslijnen (al dan niet op bepaalde tijdstippen) het vervoer niet wordt uitgevoerd met (grote) bussen maar met kleinere busjes – geschikt voor vervoer van een klein aantal personen – waarvoor de chauffeur niet apart rijbevoegd dient te zijn. Bij gebreke van een definitie van het begrip autobus of touringcar in de busverordening dient onzes inziens te worden aangesloten bij andere Europese regelgeving waarin een dergelijke begripsomschrijving wel is opgenomen. Op grond van art. 1 lid 1 Verordening (EEG) nr. 648/92 moet het gaan om vervoer uitgevoerd met voertuigen die geschikt zijn voor het vervoer van meer dan negen personen, inclusief de bestuurder. 158 Het is onwenselijk de passagiers van dergelijke voertuigen de in de busverordening vastgelegde rechten te ontzeggen als er eigenlijk sprake is van openbaar vervoer. Dit probleem wordt in de busverordening niet onderkend.

435

Ten aanzien van passagiers die gebruikmaken van ongeregelde vervoerdiensten waarvan de eerste instapplaats of de laatste uitstapplaats zich op het grondgebied van een lidstaat bevindt is de werking van de busverordening eigenlijk beperkt tot vergoeding en bijstand bij ongevallen (zie art. 2 lid 3 busverordening). Ongeregeld vervoer is vervoer dat geen geregeld vervoer is; het is hoofdzakelijk vervoer van – op initiatief van de klant of vervoerder zelf – vooraf samengestelde groepen passagiers (art. 3 lid 1 onder b busverordening). Daarbij kan gedacht worden aan dagtrips of busvakanties. Het is een gemis dat de busverordening ten aanzien van de definitie van (on)geregeld vervoer niet aansluit bij de reeds eerdergenoemde Verordening (EEG) nr. 648/92 die in detail omschrijft welk vervoer daaronder valt. 159 Dit zou eventuele onduidelijkheden over het toepassingsgebied hebben voorkomen. Evenals onder de spoorverordening wordt niet duidelijk of de zwartrijder ook wordt beschermd door de busverordening. 160 Het laatste artikellid regelt de verhouding met de pakketreizenverordening. 161 De busverordening laat de rechten van passagiers uit deze verordening onverlet. Wanneer een pakketreis wordt geannuleerd om een andere reden dan annulering van de geregelde busdienst is de busverordening niet van toepassing.

De oorspronkelijke regeling over het toepassingsgebied was een stuk eenvoudiger. 162 Volstaan wordt met de vermelding dat ten aanzien van het uiteindelijk toepassingsgebied de grens van langeafstandsreizen de Raad in de conciliatieprocedure 500 kilometer had voorgesteld, terwijl in een eerder voorstel van de Raad slechts werd voorzien in de toepasselijkheid van drie basisrechten. 163 Uitsluiting van toepasselijkheid van de busverordening was in een eerder voorstel van de Raad mogelijk voor een periode van 15 jaar voor binnenlandse diensten. 164

D.3.De inhoud van de regeling D.3.1.Vergoeding en bijstand bij ongevallen (hoofdstuk II) Zoals hierboven al werd aangegeven is de oorspronkelijke aansprakelijkheidsregeling in de uiteindelijke tekst van de busverordening flink uitgekleed. Het gaat hier te ver om de veranderingen die hebben plaatsgevonden tot in detail te beschrijven. Volstaan wordt met de vermelding dat de aanvankelijke aansprakelijkheidsregeling die de Commissie in eerdere ontwerpteksten voor ogen stond er niet is gekomen. 165 Doordat de busverordening verwijst naar het toepasselijk nationaal recht vindt harmonisatie van de aansprakelijkheid van de busvervoerder maar gedeeltelijk plaats. De aansprakelijkheidsregeling is allesbehalve volwaardig. Beter lijkt het te spreken van een (eenvoudige) schadevergoedingsregeling. In art. 7 lid 1 busverordening ligt besloten dat lidstaten ervoor dienen zorg te dragen dat hun rechtsstelsel voorziet in schadevergoeding wegens overlijden, letsel en verlies of beschadiging van bagage ten gevolge van ongevallen die zich voordoen bij het gebruik van de bus. De grondslag van aansprakelijkheid regelt de busverordening niet; toepasselijk nationaal recht bepaalt in welke gevallen de busvervoerder aansprakelijk is. Het toepasselijk nationaal recht bepaalt ook de gronden die de aansprakelijkheid van de busvervoerder geheel uitsluiten of beperken. Ten aanzien van het bedrag van door de aansprakelijke busvervoerder te betalen schadevergoeding bepaalt de busverordening dat in geval van overlijden ook een redelijke vergoeding van de begrafeniskosten valt (art. 7 lid 1 busverordening). Dat het

436

door de busvervoerder te betalen schadevergoedingsbedrag kan worden beperkt volgt uit art. 7 lid 2; de busvervoerder dient in ieder geval € 222 000 per passagier en € 1200 per collo te betalen. Daar komt echter bij dat wanneer schade is toegebracht aan hulpmiddelen ten behoeve van gehandicapte personen de busvervoerder de daadwerkelijk geleden schade dient te vergoeden (art. 7 lid 2 onder b busverordening). Deze ‘ongelimiteerde’ aansprakelijkheid is bovendien ingevolge art. 17 busverordening niet beperkt tot de busvervoerder. Bij het bepalen van de in art. 7 lid 2 opgenomen aansprakelijkheidsbedragen heeft men aansluiting willen zoeken bij de andere vervoersmodaliteiten. 166 Vermeldenswaardig is nog dat de busverordening onverlet laat het regresrecht van de busvervoerder. 167 Art. 8 busverordening verplicht de vervoerder de passagier redelijke en evenredige bijstand te verlenen met betrekking tot hun onmiddellijke praktische behoeften naar aanleiding van een busongeval. Denk daarbij aan onderdak, voedsel en kleding. Het bieden van bijstand houdt geen erkenning van aansprakelijkheid in. Gezien de reeds op communautair niveau geregelde verzekeringsplicht tegen wettelijke aansprakelijkheid voor aan het verkeer deelnemende motorrijtuigen voorziet de busverordening niet in een verplichte verzekering voor de busvervoerder (considerans overweging 4). 168 Waar de andere verordeningen voorzien in een voorschotregeling is deze uiteindelijk niet in de busverordening terechtgekomen. 169

D.3.2.Rechten van de passagier in geval van vertraging of annulering (hoofdstuk IV) Uit de omschrijving van het toepassingsgebied volgt dat deze bepalingen slechts van toepassing zijn als het vervoer voldoet aan de omschrijving van art. 2 lid 1 busverordening, met andere woorden als er sprake is van lange afstandsreizen. De passagier kan zijn rechten over het algemeen pas doen gelden bij een vertraging vanaf 120 minuten. Als de vervoerder redelijkerwijs verwacht dat de geregelde vervoerdienst zal worden geannuleerd of vertraging zal oplopen of indien er sprake is van overboeking, geeft art. 19 lid 1 busverordening de reiziger onmiddellijk een tweetal niet-combineerbare opties. Kort gezegd kan de reiziger kiezen tussen voortzetting van de reis, vervoer naar de eindbestemming via een andere route zonder extra kosten (onderdeel a), of terugbetaling van de ticketprijs (onderdeel b). Sanctie op het niet onmiddellijk aanbieden van die keuze is, naast de terugbetaling van de ticketprijs, het betalen van een schadevergoeding van 50% van de ticketprijs. 170 Als het geregeld vervoer dan ook daadwerkelijk wordt geannuleerd of vertraging oploopt heeft de passagier het recht de reis voort te zetten, zich langs een andere route te laten vervoeren, of het bedrag van het vervoerbewijs terugbetaald te krijgen (art. 19 lid 4 busverordening). 171, 172

In geval van annulering of vertraging moeten de passagiers in de terminal zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen 30 minuten na de geplande vertrektijd door de vervoerder en/of de terminalbeheerder op de hoogte te worden gebracht van de situatie, de

437

verwachte vertrektijd (art. 20 lid 1 busverordening) en de alternatieve aansluitingen wanneer deze bekend zijn (art. 20 lid 2 busverordening). 173 Art. 21 busverordening regelt de bijstand in geval van annulering of vertrek met vertraging van meer dan 90 minuten van een reis met een geplande duur van meer dan drie uur. De vervoerder dient de passagier – kort gezegd – te voorzien van maaltijden en verfrissingen (lid 1 onderdeel a). Net als bij Verordening (EU) nr. 1177/2010 is hier enige armslag mogelijk; e.a.a dient in redelijke verhouding te staan tot de wachttijd. De vervoerder zal logies moeten regelen indien een of meer overnachtingen nodig zijn, alsook vervoer tussen terminal en logies. De kosten van overnachting mag de vervoerder beperken tot € 80 (eerder € 50) 174 per persoon per nacht voor twee nachten (lid 1 onderdeel b). De accommodatieverplichting is niet van toepassing indien de vervoerder bewijst dat de annulering of vertraging het gevolg is van zware weersomstandigheden of grote natuurrampen waardoor de veilige bedrijfsvoering van de busdiensten in het gedrang komt (art. 23 lid 2 busverordening). Het valt op dat de term ‘buitengewone omstandigheden’ zoals verwoord in Verordening (EG) 261/2004 en Verordening (EG) nr. 1177/2010 in de busverordening niet gebezigd wordt.

D.3.3.Rechten van gehandicapte passagiers en passagiers met beperkte mobiliteit Naast de ongelimiteerde aansprakelijkheid wegens schade toegebracht aan hulpmiddelen ten behoeve van gehandicapte personen, die hierboven al ter sprake kwam, bevat hoofdstuk III van de busverordening een aparte regeling voor gehandicapte personen en personen met beperkte mobiliteit. 175 De bepalingen voor, kort gezegd, gehandicapten, zijn erop toegesneden om de toegang tot busvervoerdiensten voor die groep te vergemakkelijken. Ten aanzien van het leveren van bijstand bij vertraging wordt dat nog eens benadrukt (art. 21). Belangrijk is het bepaalde ten aanzien van de informatie over de rechten van passagiers: uiterlijk bij vertrek moeten de passagiers op de hoogte worden gebracht van de rechten en verplichtingen die zij hebben krachtens de busverordening en de contactgegevens van de aangewezen handhavinginstanties (art. 25 lid 1).

D.3.4.Overige aanvullende bepalingen Naast aanvullende bepalingen over aansprakelijkheid en passagiersrechten bevat de busverordening een regeling over informatie en klachten (hoofdstuk V, art. 24-27) en handhaving en handhavingsinstanties (hoofdstuk VI, art. 28-31). Met betrekking tot deze onderwerpen wordt volstaan met het signaleren van de belangrijkste bepalingen. Elke lidstaat moet een onafhankelijke handhavingsinstantie instellen die ervoor moet zorgen dat de busverordening wordt nageleefd (art. 28 lid 1). De door de lidstaten vastgestelde sancties in geval van schending van de busverordening dienen doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend te zijn. Tevens nemen zij maatregelen om ervoor te zorgen dat die bepalingen worden nageleefd (art. 31).

D.4.Toekomstige ontwikkelingen

438

De lidstaten dienen de Commissie op de hoogte te stellen van de uitzonderingsmogelijkheden die op grond van art. 2 lid 4 en 5 kunnen worden toegepast. De Commissie brengt uiterlijk 2 maart 2018 daarvan verslag uit aan het Parlement en de Raad (art. 2 lid 6 en art. 18 lid 2). Lidstaten moeten aangeven in welke autobus- en touringcarterminals bijstand wordt verleend aan gehandicapten en personen met een beperkte mobiliteit. De Commissie publiceert een lijst daarvan op internet (art. 12). De lidstaten moeten aan de Commissie aangeven welke instanties zullen optreden als handhavingsinstantie in de zin van art. 28 (art. 28 lid 2). De Commissie dient uiterlijk 1 juni 2015 en vervolgens om de twee jaar daarover te publiceren, met name over de maatregelen die ter uitvoering van de busverordening zijn genomen en cijfers over klachten en toegepaste sancties (art. 29). De overeenkomstig art. 31 door de lidstaten genomen sancties dienen uiterlijk 1 maart 2013 ter kennis van de Commissie te worden gebracht (art. 31 lid 2). De Commissie brengt uiterlijk 2 maart 2016 verslag uit aan het Parlement en de Raad betreffende de werking en het effect van de busverordening. Zonodig gaat het verslag vergezeld van wijzigingsvoorstellen (art. 32). Voor zover bekend heeft Nederland nog geen initiatief genomen tot aanpassing van zijn wetgeving naar aanleiding van de busverordening.

Conclusie Met de totstandkoming van de busverordening heeft de Europese wetgever een proces afgesloten waarmee in het tijdsbestek van negen jaar acht verordeningen tot stand zijn gekomen waarin de meest elementaire passagiersrechten in alle vervoersmodaliteiten zijn gewaarborgd. Omdat de specifieke kenmerken van de afzonderlijke vervoersmodaliteiten of ‘voortschrijdende inzichten’ daar soms om vroegen, wijken de verordeningen hier en daar van elkaar af. In grote lijnen komen de verordeningen echter met elkaar overeen. Zo wordt ten aanzien van de aansprakelijkheid van de vervoerder steeds aansluiting gezocht bij bestaande internationale (lucht-, zee-, binnenvaart en spoorvervoer) of nationale (busvervoer) regelingen, wordt bij alle vervoersmodaliteiten het recht op bijstand en/of compensatie voor vertraging en annulering geregeld en discriminatie van gehandicapten en personen met een beperkte mobiliteit aan banden gelegd. Het nieuwe witboek geeft blijkt van de ambitieuze plannen van de Commissie. 176 Er moeten nieuwe vervoerspatronen worden ontwikkeld waarbij grotere aantallen passagiers samen naar hun bestemming worden gebracht via de efficiëntste (combinatie van) vervoerswijzen. De EU wil inzetten op multimodale logistieke ketens, en daarbij de modale netwerken (luchthavens, havens, trein-, metro- en busstations) beter met elkaar verbinden. Een en ander moet gepaard gaan met een aangepast passagiersrechtenkader. 177 Dit betekent (onder andere) dat de gemeenschappelijke principes die van toepassing zijn op alle vervoerswijzen gebundeld worden in een ‘charter met basisrechten’ om in een later stadium zelfs aan te sturen op een EU-kaderverordening voor de rechten van passagiers van alle vervoerswijzen, de zogenaamde EU-codex. 178 De Commissie heeft aangekondigd dit jaar al een aantal sleutelbegrippen in de passagiersverordeningen te verduidelijken zodat een coherente toepassing mogelijk is over de gehele linie van het Europese passagiersvervoer. 179 De langverwachte herziening van de luchtvaartverordeningen zal naar het zich laat aanzien nog wel even op zich laten

439

wachten. Het is de vraag of de Commissie, als de herziening er uiteindelijk toch komt, zal anticiperen op de mogelijke EU-codex en de afwijkende aspecten uit de luchtvaartverordeningen meer in evenwicht zal brengen met de spoor-, bus-, zee- en binnenvaartverordeningen. Dan zouden Europese passagiers ongeacht de modaliteit waarmee wordt gereisd dezelfde rechten genieten, wat de duidelijkheid zeer ten goede zou komen. Maar aan de andere kant zou het ook betekenen dat de verregaande bescherming die passagiers nu genieten in het luchtvervoer wellicht afgekalfd zou worden, omdat deze rechten op bepaalde punten sterker zijn dan bij de passagiersverordeningen in andere modaliteiten. Vooralsnog hoeven passagiers zich over dit laatste aspect geen zorgen te maken, omdat zowel de herziening van de luchtvaartverordening als de ontwikkeling van een EU-codex alles behalve in beton gegoten zijn. * Mw. mr. I. Koning is als universitair docent/onderzoeker werkzaam bij het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht van de Universiteit Utrecht en redacteur van dit tijdschrift.** Mw. mr.M.J. Boon is werkzaam bij het Wetenschappelijk Bureau van de Hoge Raad der Nederlanden.*** Mr. M.D.A. van Bodegraven is werkzaam bij Banning Advocaten.Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven. 1. Zie art. 3f VEU.2. White Paper. The future development of the common transport policy. A global approach to the construction of a Community framework for sustainable mobility, December 2, 1992. Document drawn up on the basis of COM(92)494 final.3. Witboek. Het Europese vervoersbeleid tot het jaar 2010: tijd om te kiezen, 12 september 2001, COM(2001)370 def.4. Door het geven van impulsen in de ene sector (zoals spoorvervoer) en het stellen van grenzen in de ander (luchtvaart en weg). Zie COM(2001)370 def., p. 14-16.5. Idem, p. 19.6. Verordening (EG) nr. 1371/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende de rechten en verplichtingen van reizigers in het treinverkeer (PbEG 2007, L 315, p. 14-41).7. Verordening (EG) nr. 392/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de aansprakelijkheid van vervoerders van passagiers over zee bij ongevallen (PbEG 2009, L 131, p. 24-46).8. Verordening (EU) nr. 1177/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 betreffende de rechten van passagiers die over zee of binnenwateren reizen en houdende wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 (PbEU 2010, L 334, p. 1-16).9. Verordening (EU) nr. 181/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 2011 betreffende de rechten van autobus- en touringcarpassagiers en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 (PbEU 2011, L 55, p. 1-12).10. Vgl. Aanbeveling van het Parlement voor de tweede lezing, nr. A6-0479/2006, p. 37.11. Een kleine selectie van verschenen bijdragen op dit gebied: C. van Dam, ‘Liever de lucht in. Europese rechten van luchtreizigers bij vervoersweigering, annulering en vertraging (EG-Verordening 261/2004)’, Verkeersrecht 2009-3, p. 65 f.f.; P.S. Dempsey & S.O. Johansson, ‘Montreal v. Brussels: The Conflict of Laws on the Issue of Delay in International Air Carriage’, A&SL 2010-3, p. 207-224; K.F. Haak, ‘De rol van het Europese Hof van Justitie in het passagiersvervoer door de lucht’, TPR 2010-2, p. 493-528; P. Mendes de Leon, ‘De vulkaan in IJsland en de Sturgeon-zaak uit Luxemburg leiden tot uitbarstingen’, NJB 2010, 19, p. 1218-1225; I. Koning, ‘Personenschade in Europees perspectief. Internationale ontwikkelingen in het luchtvervoer’, in: S.D. Lindenbergh & K.F. Haak (red.), Europees passagiersvervoer, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 83-112.12. Verordening (EEG) nr. 295/91 van de Raad van 4 februari 1991 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels voor compensatie bij instapweigering in het geregeld luchtvervoer (PbEG 1991, L 036, p. 57).13. Verordening (EG) nr. 2027/97 van de Raad van 9 oktober 1997 betreffende de aansprakelijkheid van luchtvervoerders bij ongevallen (PbEG 1997, L 285, p. 1-3). Het

440

Verdrag van Warschau, oftewel het Verdrag tot het brengen van eenheid in enige bepalingen inzake het internationale luchtvervoer van 12 oktober 1929, Stb. 1933, 65, regelt de aansprakelijkheid voor internationaal vervoer van personen, bagage en lading door de lucht.14. Deze verordening volgde de eerder genoemde Verordening (EG) nr. 2027/97 op. Zie Verordening (EG) nr. 889/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 13 mei 2002 houdende wĳziging van Verordening (EG) nr. 2027/97 van de Raad betreffende de aansprakelĳkheid van luchtvervoerders bĳ ongevallen (PbEG 2001, L 140, p. 2-5). Het Verdrag van Montreal tot het brengen van eenheid in enige bepalingen inzake het internationale luchtvervoer 1999, Trb. 2000, 32, is de opvolger van het Verdrag van Warschau.15. Verordening (EG) nr. 261/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 11 februari 2004 tot vaststelling van gemeenschappelĳke regels inzake compensatie en bĳstand aan luchtreizigers bĳ instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 295/91 (PbEG 2004, L 46, p. 1-8).16. Verordening (EG) nr. 2111/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 2005 betreffende de vaststelling van een communautaire lijst van luchtvaartmaatschappijen waaraan een exploitatieverbod binnen de Gemeenschap is opgelegd en het informeren van luchtreizigers over de identiteit van de exploiterende luchtvaartmaatschappij, en tot intrekking van art. 9 van Richtlijn 2004/36/EG (PbEG 2005, L 344, p. 15-22).17. Verordening (EG) nr. 1107/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 inzake de rechten van gehandicapten en personen met beperkte mobiliteit die per luchtvervoer reizen (PbEG 2006, L 204, p. 19).18. HvJ EU 10 januari 2006, nr. C-344/04, Jur. 2006, p. I-00403.19. P.M.J. Mendes de Leon, ‘De vulkaan in IJsland en de Sturgeon-zaak uit Luxemburg leiden tot uitbarstingen’, NJB 2010, 958, p. 1218-1225 en I. Koning, ‘Van vulkaansascrisis tot passagiersverordeningscrisis. Passagiersrechten na de Eyjafjallajökull-uitbarsting, TVC 2011-2, p. 51-55.20. HvJ EU 22 oktober 2009, nr. C-301/08, Jur. 2009, p. I-10185 (Irène Bogiatzi/Deutscher Luftpool).21. Zie schriftelijke vragen E-5076/09 en E-3760/09 (OJ C 10E, 14 januari 2011); en E-3760/09 (OJ C 291, 13 november 2008).22. HvJ EU 9 juli 2009, nr. C-204/08, Jur. 2009, p. I-06073 (Rehder/Air Baltic).23. HvJ EU 22 december 2008, nr. C-549/07, Jur. 2008, p. I-11061 (Wallentin-Hermann/Alitalia), HvJ EU 19 november 2009; gevoegde zaken nr. C-402/07 en C-432/07, Jur. 2009, p. I10923 (Sturgeon); HvJ EU 12 mei 2011, nr. C-294/10, Jur. 2011, p. I-00000.24. HvJ EU 19 november 2009, gevoegde zaken nr. C-402/07 en C-432/07, Jur. 2009, p. I-10923 (Sturgeon).25. HvJ EU 10 juli 2008, nr. C-173/07, Jur. 2008, p. I-05237 (Emirates Airlines-Direktion für Deutschland/Diether Schenkel).26. Verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door de Korkein oikeus (Finland) op 17 januari 2011, nr. C-22/11 (PbEG 2011, C 80/15, Finnair Oyj/Timy Lassooy).27. Zie hierover de in noot 19 aangehaalde bijdrage van P.M.J. Mendes de Leon.28. Rb. Breda 25 mei 2011, LJN BQ5967. Naar aanleiding van het tussenvonnis in deze zaak van 20 oktober 2010, LJN BO1083, verscheen laatstelijk in dit tijdschrift een annotatie, zie I. Koning, ‘De laatste cliffhanger in de Sturgeonsoap. De prejudiciële vragen van de Rechtbank Breda’, TVR 2011-1, p. 36-39.29. Het verzoek om een prejudiciële voorziening van de High Court of London, nr. C-629/10 (PbEG 2011, C 98/10) en het besluit van het Bundesgerichtshof 9 december 2010, nr. Xa ZR 80/10, .30. Verdrag van 9 mei 1980 betreffende het internationaal spoorwegvervoer (COTIF) en de Uniforme regelen betreffende de overeenkomst van internationaal spoorwegvervoer van reizigers en bagage (CIV), Trb. 1980, 160.31. COM(2003)696.32. COM(2006)517 def., p. 3.33. Zie overweging 6 van de preambule van Verordening (EG) nr. 1371/2007.34. Resp. Verslag van de behandeling van het voorstel voor de spoorverordening van het Parlement in eerste lezing, nr. A60123/2005, p. 28 (amendement 54), 59 en Aanbeveling van het Parlement voor de

441

tweede lezing, nr. A6-0479/2006, p. 20 (amendement 33).35. Verordening (EG) nr. 889/2002 is van toepassing op al het vervoer verricht door een ‘vervoerder van de Gemeenschap’ (art. 3), Verordening (EG) nr. 261/2004 op passagiers vertrekkend van een luchthaven in de Europese Unie of naar een luchthaven van de EU mits de vervoerder een ‘communautaire vervoerder’ is (art. 2), Verordening (EG) nr. 1107/2006 is ook van toepassing op passagiers die reizen via een luchthaven van een staat waarop het Verdrag van toepassing is (art. 1) en bij Verordening (EG) nr. 2111/2005 is met name het beslissend element dat het vervoer onderdeel is van een vervoerscontract ten aanzien van vervoer dat in de Gemeenschap is aangevangen (art. 10).36. Zo viel onder het oorspronkelijke voorstel een reis van Brussel naar Liverpool in zijn geheel onder de spoorverordening, dus zowel voor het gedeelte van Brussel naar Londen dat met de Eurostar werd afgelegd, als voor het gedeelte dat met een (nationale) trein van Londen naar Liverpool werd afgelegd, art. 1 lid 1 jo. art. 2 lid 12 van het oorspronkelijk voorstel, COM(2004)143 def.37. Een reiziger die uitsluitend een treinreis maakt van Londen naar Liverpool zou dan niet onder de spoorverordening vallen.38. Verslag van de behandeling van het voorstel voor de spoorverordening van het Parlement in eerste lezing, nr. A60123/2005, p. 58; Aanbeveling van het Parlement voor de tweede lezing, nr. A60479/2006, p. 37.39. Advies van de Commissie over het gemeenschappelijk standpunt van de Raad, COM(2007)79 def., p. 3.40. Voor de andere resultaten van de bemiddelingsprocedure zie Verslag over de door het bemiddelingscomité goedgekeurde gemeenschappelijke ontwerptekst van het Parlement in derde lezing, nr. A6-0313/2007, p. 8.41. Overeenkomstig Richtlijn 95/18/EG van de Raad van 19 juni 1995 betreffende de verlening van vergunningen aan spoorwegondernemingen (PbEG 1991, L 237).42. Op Nederlands grondgebied opererende spoorvervoerders die onder werking van de spoorverordening vallen zijn: NS (Internationaal, Hispeed en Reizigers), ICE, Thalys, HSA, Arriva, Veolia, Connexxion en Syntus, zie .43. Het gaat om de rechten omschreven in art. 9, 11, 12, 19, 20 lid 1 en 26.44. Het meest recente overzicht van door lidstaten gedane verklaringen is te raadplegen via .45. Zie art. 1 lid 1 COTIF/CIV: ‘These Uniform Rules shall apply to every contract of carriage of passengers by rail for reward or free of charge, when the place of departure and the place of destination are situated in two different Member States, irrespective of the domicile or the place of business and the nationality of the parties to the contract of carriage.’46. Naast deze gebieden is er ook samenloop met het COTIF/CIV waar het de totstandkoming van de vervoerovereenkomst betreft.47. Verslag van de behandeling van het voorstel voor de spoorverordening van het Parlement in eerste lezing, nr. A6-0123/2005, p. 58-59.48. Zie over die regeling nader Henrik Lindemann, ‘Neue Fahrgastrechte im Eisenbahnverkehr’, TranspR 2011-1, p. 10-16.49. HvJ EU 22 oktober 2009, nr. C-301/08, Jur. 2009, p. I-10185 (Irène Bogiatzi, echtgenote Ventouras/Deutscher Luftpool).50. HvJ EU 10 januari 2006, nr. C344/04, Jur. 2005, p. I-00403 (IATA-arrest).51. Supra noot 24.52. Supra noot 28.53. Hoewel aansluiting bij de aansprakelijkheidsbedragen uit het luchtvervoer in een eerder stadium werd overwogen, is ervoor gekozen de door het COTIF/CIV genoemde schadevergoedingsbedragen en ontheffingsgronden ongemoeid te laten. Op een bepaald moment is voorgesteld om, in afwijking van het COTIF/CIV, de schade in geval van dood of letsel van reiziger niet te begrenzen, Aanbeveling van het Parlement voor tweede lezing, nr. A6-0479/2006, p. 20 (amendement 33), en p. 37-38, Verslag van het Parlement over het voorstel in eerste lezing, nr. A6-0123/2005, p. 24 (amendement 46).54. Zie bijv. art. 6 COTIF/CIV.55. Zie o.a. art. 27 lid 2, 29, 30 lid 2, 32 lid 3 COTIF/CIV.56. Art. 19 COTIF/CIV.57. Vgl. tevens Verslag van het Parlement over het voorstel in eerste lezing, nr. A6-0123/2005, p. 14-15 (amendement 23) en p. 28 (amendement 54).58. Volgens art. 12 lid 2 diende de Commissie zich hierover uiterlijk op

442

3 december 2010 uit te laten. Op dit moment is daarover nog geen verslag te vinden. Oorspronkelijk werd dit bedrag bepaald op € 310 000, zie art. 7 lid 2 van het oorspronkelijk voorstel, COM(2004)143 def.59. Hierbij verwijst de spoorverordening naar art. 26 lid 5 COTIF/CIV, die in geval van dood of letsel van passagiers bij een opvolgend vervoerovereenkomst de aansprakelijkheid kanaliseert naar de contractuele vervoerder. Een verwijzing naar deze bepaling was volgens het Parlement noodzakelijk om duidelijk te maken dat de verplichting niet geldt voor opvolgend vervoerders, Aanbeveling van het Parlement voor de tweede lezing, nr. A-0479/2006, p. 20-21 (amendement 34).60. Dit voorschot moet toereikend zijn om de onmiddellijke economische noden te lenigen en moet evenredig aan het geleden nadeel zijn. Het voorschot bedraagt minimaal € 21 000 (lid 2). Overigens houdt betaling van het voorschot geen erkenning van aansprakelijkheid in (lid 3).61. In een eerder stadium werd de spoorvervoerder die de reiziger vervoert bij een ongeval aangemerkt als ‘enige gesprekspartner van de reiziger’ en ‘enige instantie waarvan de reiziger schadevergoeding kan eisen’, hetgeen een directe actie van de reiziger tegen de spoorvervoerder die de reiziger vervoert leek te impliceren, zie Aanbeveling van het Parlement voor de tweede lezing, nr. A-0479/2006, p. 33-34 (amendement 60); Verslag van het Parlement over het voorstel in eerste lezing, nr. A60123/2005, p. 23-24 (amendement 45).62. Hoofdstuk II van titel IV COTIF/CIV, bestaande uit slechts één bepaling, art. 32.63. Vgl. Mededeling van de Commissie aan het Parlement betreffende het gemeenschappelijk standpunt van de Raad, COM(2006)517 def., p. 9-10, dat verwijst naar overeenkomstige bepalingen in het COTIF/CIV. Eerder werd nog voorgesteld de verrekeningsmogelijkheid uit het luchtvervoer over te nemen, zie Verslag van het Parlement over het voorstel in eerste lezing, nr. A6-0123/2005, p. 32-33 (amendement 64).64. Bovendien heeft hij slechts recht op compensatie voor het kopen van het vervoerbewijs indien hij niet op de hoogte is gesteld van de vertraging of indien bij voortzetting van de reis met een andere dienst of een andere route de vertraging minder dan 60 minuten is (art. 17 lid 4).65. Zie art. 7 Verordening (EG) nr. 261/2004.66. In het luchtvervoer dient de vervoerder in geval van instapweigering, annulering en sinds het Sturgeon-arrest ook bij vertraging een bedrag van € 250, € 400 of € 600 te betalen afhankelijk van de lengte van de reis, ongeacht de ticketprijs.67. Art. 17 lid 1 alinea 4 Verordening (EG) nr. 1371/2007.68. Art. 17 lid 1 alinea 3 Verordening (EG) nr. 1371/2007.69. Aanbeveling van het Parlement voor de tweede lezing, nr. A-0479/2006, p. 37 (amendement 37). Zie voor de regeling van de NS .70. Art. 5 lid 3 Verordening (EG) nr. 261/2004 en art. 20 lid 4 Verordening (EU) nr. 1177/2010.71. Bijlage III van het oorspronkelijk voorstel, COM(2004)143 def.72. Vgl. voor de financiële vergoeding die de NS biedt in geval van vertraging bij binnenlandse trajecten . Vgl. voor internationale reizen .73. Die aansluit bij de aansprakelijkheidsbedragen in internationale verdragen, bij luchtvervoer het Verdrag van Montreal 1999.74. Aanbeveling van het Parlement voor de tweede lezing, nr. A0479/2006, p. 32 (amendement 56); Mededeling van de Commissie aan het Parlement betreffende het gemeenschappelijk standpunt van de Raad, COM(2006)517 def., p. 8.75. Besluit van 24 november 2008 tot wijziging van enkele besluiten ter uitvoering van Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek in verband met verhoging van de aansprakelijkheidslimiet in het binnenlands personenvervoer, Stb. 2008, 505.76. Nota van Toelichting bij het besluit, Stb. 2008, 205, p. 6.77. Stb. 2011, 218.78. Zie art. E en F van de wet (wijziging art. 87 en 93 WPV 2000).79. Zie art. F van de wet (wijziging art. 93 WPV 2000).80. COM(2002)158 def.81. Supra noot 3.82. COM(2005)592 def.83. Zie .84. COM(2005)592 def., p. 2.85. COM(2003)375 def.86. De International Civil Aviation Organization.87. Zie art. 2 PAL 2002.88. Voorstel Commissie, COM(2005)0592, p. 7.89. Supra onder B.90. Toelichting bij ontwerpaanbeveling voor de tweede lezing 2005/0241(COD), p. 17, 18.91.

443

Als gedefinieerd in art. 4 van Richtlijn 98/18/EG van de Raad van 17 maart 1998 inzake veiligheidsvoorschriften en -normen voor passagiersschepen (PbEG 1998, L 144, p. 1115).92. Art. 11 Verordening (EG) nr. 392/2009.93. De verordening verwijst hierbij naar art. 1 lid 9 PAL 2002 dat internationaal vervoer definieert als ‘elk vervoer waarvan volgens de vervoerovereenkomst de plaats van vertrek en die van bestemming in twee verschillende staten liggen of in één enkele staat als er volgens de vervoerovereenkomst of het voorziene vaarplan een tussenliggende haven in een andere staat is’.94. Richtlijn 98/18/EG van de Raad van 17 maart 1998 inzake veiligheidsvoorschriften en -normen voor passagiersschepen (PbEG 1998, L 144/1). Art. 4 van deze richtlijn onderscheidt vier klassen van schepen. Klassen D en E hebben betrekking op kleinere schepen die nooit verder dan 15 mijl uit de kust varen. Klasse B zijn schepen die meer dan 20 mijl uit de kust varen en klasse A omvat alle schepen die niet in klassen B, C en D vallen.95. Zie art. 2 laatste volzin Verordening (EG) nr. 392/2009.96. Bestaande uit een preambule van 19 overwegingen gevolgd door 12 bepalingen.97. Art. 1, 1bis, 2 lid 2, 3-16, 18, 20 en 21 PAL 2002.98. Art. 3 lid 5 PAL 2002.99. Art. 3 lid 1 PAL 2002.100. Art. 3 lid 1 laatste volzin PAL 2002.101. Art. 7 lid 1 PAL 2002.102. Art. 3 lid 2 PAL 2002.103. B. Czerwenka, ‘Neue Haftungs- und Entschädigungsregelungen in der Personenschifffahrt – Harmonisierung durch Europarecht’, TranspR 2010-5, p. 169.104. Art. 5 lid 1 Verordening (EG) nr. 392/2009.105. Art. 4 lid 1 PAL 2002.106. Art. 4bis PAL 2002.107. COM(2003)375.108. COM(2010)686 def.109. Geannoteerde Agenda EU-Transportraad 31 maart 2011, Bijlage bij Kamerstukken II 2010/11, 21 501-33, nr. 309.110. Art. 12 Verordening (EG) nr. 392/2009.111. Supra onderdeel B.112. Supra onderdeel A.113. Voorstel van de Commissie 4 december 2008, COM(2008)0816, p. 3.114. Thans art. 2 lid 4 Verordening (EU) nr. 1177/2010.115. Zie art. 3 onderdeel e Verordening (EU) nr. 1177/2010. In Verordening (EG) nr. 261/2004 worden ‘communautaire luchtvaartmaatschappijen’ beperkt tot luchtvaartmaatschappij met een geldige exploitatievergunning die door een lidstaat is verleend overeenkomstig de bepalingen van Verordening (EEG) nr. 2407/92.116. Art. 2 lid 1 onderdeel c Verordening (EU) nr. 1177/2010.117. Art. 2 lid 2 onderdeel a en b Verordening (EU) nr. 1177/2010.118. Art. 2 lid 2 onderdeel c Verordening (EU) nr. 1177/2010.119. Art. 2 lid 3 Verordening (EU) nr. 1177/2010.120. Art. 5 Verordening (EU) nr. 1177/2010.121. Art. 3 onderdeel k Verordening (EU) nr. 1177/2010.122. Draft statement of the council’s reasons, 27 November 2009, 2008/0246 (COD), p. 8.123. Art. 8 Verordening (EU) nr. 1177/2010.124. Art. 8 lid 2 Verordening (EU) nr. 1177/2010.125. Art. 8 lid 3 Verordening (EU) nr. 1177/2010.126. Art. 9 Verordening (EU) nr. 1177/2010.127. Art. 10 Verordening (EU) nr. 1177/2010.128. Bijlage III bij Verordening (EU) nr. 1177/2010.129. Art. 16 Verordening (EU) nr. 1177/2010.130. Art. 17 Verordening (EU) nr. 1177/2010.131. Art. 18 Verordening (EU) nr. 1177/2010.132. Art. 19 Verordening (EU) nr. 1177/2010.133. Supra noot 19.134. Art 18 lid 1 Verordening (EU) nr. 1177/2010.135. Art. 18 lid 3 Verordening (EU) nr. 1177/2010.136. Art. 4 en 5 jo. 7 en art. 6 jo. 9 Verordening (EG) nr. 261/2004.137. HvJ EU 19 november 2009, gevoegde zaken nr. C-402/07 en C-432/07, Jur. 2009, p. I-10923 (Sturgeon).138. Art. 19 lid 1 onderdeel a-d Verordening (EU) nr. 1177/2010.139. Art. 19 lid 1 tweede volzin Verordening (EU) nr. 1177/2010.140. Art. 19 lid 3, 4 en 6 Verordening (EU) nr. 1177/2010.141. Zie hierover uitgebreider onderdeel B.3. onder ‘Aansprakelijkheid (algemeen)’.142. Art. 20 lid 3 Verordening (EU) nr. 1177/2010.143. Zie ontwerpaanbeveling van 14 april 2010 voor tweede lezing betreffende het standpunt van de Raad in eerste lezing met het oog op de aanneming van de verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechten van passagiers die over zee of binnenwateren reizen en houdende wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004.

444

(14849/3/2009 – C7-0076/2010 – 2008/0246(COD)).144. HvJ EU 22 december 2008, nr. C-549/07, r.o. 34, Jur. 2008 p. I-11061 (Wallentin-Hermann/Alitalia).145. En recentelijk is daar bij gekomen HvJ EU 12 mei 2011, nr. C-294/10 (Andrejs Eglïtis/Air Baltic), over de vraag wat redelijke maatregelen zijn ter voorkoming van buitengewone omstandigheden.146. Art. 25 Verordening (EU) nr. 1177/2010.147. Art. 26 Verordening (EU) nr. 1177/2010.148. Art. 27 Verordening (EU) nr. 1177/2010.149. Art. 31 Verordening (EU) nr. 1177/2010.150. Verdrag inzake de overeenkomst voor het internationaal vervoer van reizigers en bagage over de weg (CVR) van 1 maart 1973, zie .151. Informatie over de in 2005 gehouden consultatieronde zijn te vinden via .152. Oorspronkelijk voorstel, COM(2008)817 def., p. 3.153. Wetgevingsresolutie van het Parlement van 15 februari 2011 over de door het bemiddelingscomité goedgekeurde gemeenschappelijke ontwerptekst van de verordening van het Parlement en de Raad betreffende de rechten van autobus- en touringcarpassagiers en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004, nr. T7-0052/2011.154. Verslag betreffende de door het bemiddelingscomité goedgekeurde gemeenschappelijke ontwerptekst voor de busverordening, nr. A7-0020/2011.155. Zie overweging 2 van de considerans en art. 6 lid 2 en 22 Verordening (EU) nr.181/2011.156. Dit was eerder € 50, Verslag in derde lezing betreffende de door het bemiddelingscomité goedgekeurde gemeenschappelijke ontwerptekst, p. 9.157. Art. 8 Verordening (EU) nr. 181/2011.158. Verordening (EEG) nr. 648/92 van 16 maart 1992 houdende gemeenschappelijke regels voor het internationaal vervoer van personen met touringcars en met autobussen (PbEG 1992, L 074, p. 1).159. In het oorspronkelijk voorstel werd nog verwezen naar deze verordening, zie art. 2 en 3 Oorspronkelijk voorstel, COM(2008)817 def.160. Al is in de verordening wel een definitie van vervoerovereenkomst opgenomen in art. 3 onderdeel c.161. Richtlijn 90/314/EEG van 13 juni 1990 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten (PbEG 1990, L 158, p. 59).162. Art. 2 Oorspronkelijk voorstel, COM(2008)817 def.163. Verslag in derde lezing betreffende de door het bemiddelingscomité goedgekeurde gemeenschappelijke ontwerptekst, p. 9; Art. 2 lid 4 en 5 Standpunt van de Raad in eerste lezing, nr. 5218/10.164. Art. 2 lid 5 Standpunt van de Raad in eerste lezing, nr. 5218/10.165. Dit lijkt niet in overeenstemming met de oorspronkelijke doelstelling van het voorstel om te komen tot een volwaardige aansprakelijkheidsregeling, Oorspronkelijk voorstel, COM(2008)817 def., p. 8. De daarin opgenomen aansprakelijkheidsregeling was dan ook veel uitgebreider en verdergaand. Zo werd voorgesteld om de busvervoerder onbegrensd aansprakelijk te stellen bij schade bij overlijden en letsel en kon hij bij een ongeval zijn aansprakelijkheid onder bepaalde voorwaarden tot € 222 000 niet betwisten, zie art. 6 lid 2 en 3 Oorspronkelijk voorstel, COM(2008)817 def.166. Verslag in eerste lezing, nr. A60250/2009, p. 45.167. Zie overweging 15 van de considerans bij Verordening (EU) nr. 181/2011.168. Richtlijn 2009/103/EG van 16 september 2009 betreffende de verzekering tegen de wettelijke aansprakelijkheid waartoe de deelneming aan het verkeer van motorrijtuigen aanleiding kan geven en de controle op de verzekering tegen deze aansprakelijkheid (PbEG 2009, L 263/11).169. Oorspronkelijk was wel in een voorschotregeling voorzien, zie art. 8 Oorspronkelijk voorstel, COM(2008)817 def. Dat voorschot diende toereikend te zijn om de onmiddellijke economische noden te lenigen en diende evenredig te zijn aan het geleden nadeel. Bij overlijden diende dit voorschot minimaal € 21 000 te bedragen.170. Deze schadevergoeding is betaalbaar binnen een maand nadat het verzoek daartoe is gedaan (art. 19 lid 2 Verordening (EU) nr. 181/2011).171. De terugbetaling dient te geschieden binnen 14 dagen nadat het aanbod daartoe is gedaan of het verzoek daartoe is ontvangen. De terugbetaling kan (maar hoeft niet) in geld te geschieden en dekt het volledige bedrag van de prijs waarvoor het

445

vervoerbewijs is gekocht, voor het gedeelte of de gedeelten van de reis die niet zijn afgelegd, en voor het gedeelte of de gedeelten die reeds zijn afgelegd indien verder reizen in het licht van het oorspronkelijk reisplan van de passagier geen zin meer heeft (art. 19 lid 5).172. Ten slotte bevat de regeling een bepaling voor het geval de bus onderweg buiten gebruik raakt; de vervoerder dient vervoer aan te bieden naar een geschikte wachtplaats of terminal vanwaar de reis kan worden voortgezet, zie art. 19 lid 3 Verordening (EU) nr. 181/2011.173. Art. 20 lid 3 en 4 Verordening (EU) nr. 181/2011 betreffen de wijze waarop de informatie in alternatieve vorm kan worden verstrekt.174. Verslag in derde lezing betreffende de door het bemiddelingscomité goedgekeurde gemeenschappelijke ontwerptekst, p. 9.175. In art. 9-18 Verordening (EU) nr. 181/2011.176. Witboek. Stappenplan voor een interne Europese vervoersruimte. Werken aan een concurrerend en zuinig vervoerssysteem, COM(2011)144 def.177. Idem, p. 6 en 7.178. Idem, p. 24.179. EC-persbericht van 11 april 2011 ‘Transport: Commission sets out next steps to strengthen the enforcement of air passenger rights’, zie . Zie ook Communication from the Commission to the European Parliament and the Council on the application of Regulation 261/2004 establishing common rules on compensation and assistance to passengers in the event of denied boarding and of cancellation or long delay of flights, COM(2011)174 final

446

NTHR2006_3.book Page 69 Wednesday, May 17, 2006 10:19 AM

VERVOERRECHT

Prof. mr. K.F. Haak *

Is het wenselijk/noodzakelijk de CMR te herzien? 1.

HET CMR-VERDRAG IN EEN VERANDERENDE TRANSPORTWERELD

Het CMR-verdrag is niet meer weg te denken in het internationale vervoerrecht. Na jarenlange moeizame voorbereiding door verschillende organisaties (Unidroit, Internationale Kamer van Koophandel, IRU en de Economische Commissie van Europa) kwam op 19 mei 1956 het CMR-verdrag tot stand. Na het vereiste van 5 ratificaties (waaronder die van Nederland) trad het verdrag in 1961 in werking. Langzaam maar zeker werden steeds meer landen partij bij het verdrag. De stand van zaken is nu dat niet alleen (uitgezonderd Albanië) alle landen van Europa partij bij het verdrag zijn, maar ook een toenemend aantal niet-Europese landen. Ik noem daarbij landen als Iran (1998), Kazakstan (1995), Kirgisistan (1998), Marokko (1995), Tadschikistan (1996), Rusland (1974), Turkije (1995), Tunesië (1994), Turkmenistan (1996) en Uzbekistan (1995). In totaal 46 landen. De CMR bezit dus een groot uitstralingsvermogen. Een aantal landen heeft de CMR eveneens op binnenlands vervoer van toepassing verklaard: sommige landen op directe wijze (Oostenrijk, België), andere landen door de CMR als voorbeeld te nemen (Nederland, Duitsland), weer andere door middel van speciale wetgeving waarin de CMR voor internationaal en voor binnenlands vervoer met enkele afwijkingen is opgenomen (Engeland, Noorwegen, Finland). De CMR is ook doorgedrongen tot West-Afrika, waar het model stond voor een uniforme regeling voor zowel internationaal als nationaal wegvervoer. Deze Acte uniforme relatif aux Contracts de Transport des Marchandises par Route (AUCTMR) is in 2003 tot stand gekomen in het kader van OHADA (Organisaton pour l’harmonisation du droit des affaires en Afrique (OHADA)).1 In dit opzicht kan men letterlijk spreken van een vruchtbaar verdrag. Stellig heeft de CMR op macro-economisch gebied zijn primaire doelstelling ten aanzien van de uniformiteit op het terrein van het internationaal goederenvervoer over de weg verwezenlijkt. Daargelaten de vraag of de CMR nog steeds kan worden beschouwd als ‘one of the most succesful private law conventions ever adopted in the field of the unification of transport law’2, ligt het bij de viering van het gouden jubileum voor de hand de vraag naar de wenselijkheid en (on)mogelijkheid van een revisie aan de orde te stellen. Dat moet niet als een belediging maar eerder als een koestering van de jubilaris beschouwd worden. De CMR staat niet op zichzelf en kan zich niet afsluiten

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2006-3

voor ontwikkelingen op andere unimodale transportgebieden, om nog maar niet te spreken voor ontwikkelingen op het terrein van het multimodaal vervoer. De geschiedenis van het vervoerrecht laat zien dat internationale unimodale transportregelingen elkaar niet geheel onberoerd laten. Juist op die andere onderdelen van het internationaal vervoer hebben zich de laatste jaren belangrijke legislatieve ontwikkelingen voorgedaan. Wanneer op een specifiek terrein zich een mogelijkheid tot vernieuwing aandient, ligt systeemvergelijking met andere transportregelingen voor de hand. Verschillende juridische, economische en politieke oorzaken kunnen ertoe leiden dat men bepaalde regelingen van een ander concept al dan niet overneemt. Daarbij komt dat de praktijk leert dat bestaande regelingen een taai leven leiden. In zoverre wijkt het internationaal vervoerrecht niet af van andere privaatrechtelijke regelingen. De meest spectaculaire ontwikkeling was ongetwijfeld het tot stand komen van het Montreal-verdrag voor het luchtrecht in 1999, dat in 2003 in werking trad.3 In dat verdrag werd grotendeels de regeling van het Montreal Protocol van 1975 voor het goederenvervoer geïncorporeerd, welk protocol nog juist voor het tot stand komen van het Montreal-verdrag in 1998 in werking trad.4 Het in werking treden van het Montreal-verdrag betekent het keerpunt in de versnipperde en onoverzichtelijke regeling van het Warschau-regime.5 Weliswaar is het oude Warschau-regime nog niet (geheel) uitgerangeerd, maar het moge duidelijk zijn dat door het toenemend aantal ratificaties van het Montrealverdrag het oude Warschau-regime een stille dood zal sterven.6 Wat daarvan zij, de CMR blijft na 50 jaar met * Prof. mr. K.F. Haak is hoogleraar handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam. 1. Zie over de totstandkoming van en een artikelsgewijze uiteenzetting van de regeling Lacasse/Putzeys, Europees Vervoerrecht 2003, p. 673 e.v. 2. M. Evans, Is it possible to revise the CMR? International Carriage of Goods by Road (CMR), 1987, p. 196. 3. Trb. 2004, 167. 4. Trb. 1998, 208 (bekendmaking Engelse en Franse tekst en Nederlandse. Vertaling in Trb. 1982, 82). 5. Vgl. R. Cleton, Internationale unificatie van het vervoerrecht, vooruitgang of stilstand?, afscheidsrede EUR 1994, i.h.b. p. 17 e.v. met schema op p. 35. 6. 70 landen (waaronder Nederland) zijn inmiddels toegetreden of hebben geratificeerd. Boek 8 BW heeft inmiddels het nieuwe luchtrecht geïncorporeerd in titel 8.16 BW (wet van 7 april 2005, in werking getreden op 1 juni 2005; Stb. 2005, 251). Over de verhouding tussen de verdragen van Warschau en Montreal, zie art. 55 Verdrag van Montreal.

NTHR2006_3.book Page 70 Wednesday, May 17, 2006 10:19 AM

Is het wenselijk/noodzakelijk de CMR te herzien?

een beladen erfenis van het Warschau-regime achter. Als enige internationale transportregeling kent art. 29 CMR nog de doorbraakbepaling van art. 25 Verdrag van Warschau, met de bekende verwijzing naar het recht van de lex fori ter vaststelling van het begrip ‘fault equivalent to wilful misconduct’. De kans om de nieuwe formulering van het Haags Protocol van 1955 des-

7. 20 jaar geleden sprak ik in dit verband tijdens de in 1986 te Antwerpen georganiseerde internationale conferentie naar aanleiding van het 30jarig jubileum van de CMR over een historische vergissing, The CMRInterpretation, International carriage of goods by road (CMR), 1987, p. 232. 8. Afschaffing van de doorbraakregeling (ook in het geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de vervoerder zelf) heeft met name in de Duitse literatuur tot heftige kritiek aanleiding gegeven. Vgl. A. Kirsch, ‘Die Haftung des internationalen Luftfrachtführers nach dem Warschauer Abkommen im Anwendungsbereich des Montrealer Protokolls Nr. 4’, TranspR 2002, p. 435 e.v.; K. Heuer, ‘Was ist eigentlich so besonders am Luftfrachtverkehr, oder Haftungsbeschränkungen für Vorsatz? Eine Polemik gegen den Beitrag von Kirsch in TranspR 2002, p. 435 e.v.’; TranspR 2003, p. 100-101; A. Kirsch, ‘Das Besondere am Luftfrachtverkehr. Eine Replik auf eine Polemiek’, TranspR 2003, p. 295 e.v.; K. Heuer, ‘Das soll das Besondere am Luftfrachtverkehr sein? Eine (letzte) Antwort auf die Beiträge von Kirsch in TranspR 2002, 435 ff und 2003, 295 ff’, TranspR 2003, p. 445 e.v.; E. Ruhwedel, ‘Haftungsbegrenzungen und deren Durchbrechung im Luftrecht oder: Die absolute Beschränkung der Haftung bei Schäden an Luftfrachtgütern’, TranspR 2004, p. 137-141; I. Koller, ‘Die unbeschränkte Haftung des Luftbeförderers nach dem Montrealer Übereinkommen’, Europees Vervoerrecht 2005, 629 e.v. 9. Trb. 1981, 211. 10. Trb. 1992, 202. 11. Trb. 2002, 25. De tekst is (ook in de Nederlandse vertaling) te raadplegen op <www.otif.org>. 12. Persbericht Otif van 5 april 2006. Voor een informatieve uiteenzetting van de nieuwe regeling (waaronder de overgangsregeling) vgl. A.W. Hagdorn/Th.J.J. Kramer, ‘Het gewijzigde Verdrag betreffende het internationale spoorwegvervoer (COTIF)’, Tijdschrift Vervoer & Recht, 2006-3. 13. Vaststelling en invoering titel 8.18 (overeenkomst van goederenvervoer over spoorwegen) van het Burgerlijk Wetboek. Wetsvoorstel 30 365 werd op 15 november bij de Tweede Kamer ingediend. 14. ‘Convention de Budapest relative au contrat de transport de Marchandises en navigation Interieure’, Trb. 2001, 124. 15. Eerdere pogingen in 1959 (CMN) en 1973 (Règles de Strasbourg) leidden niet tot het gewenste resultaat. 16. Wet van 16 februari 2006, Stb. 2006, 121. De wet treedt per 1 juli 2006 in werking. 17. Zie voor de Nederlandse tekst met artikelsgewijze vermeldingen van bepalingen van genoemde verdragen: Europees Vervoerrecht 2002, p. 675 (Bijzonder nummer CMNI). Voor enkele commentaren op het CMNI-Verdrag, vgl. B. Czerwenka, TranspR 2001, p. 277 e.v.; G. Auchter, Europees Vervoerrecht 1994, p. 695 e.v.; 2002, p. 546 e.v.; C. Hübner, Droit Maritime Français 2000, p. 972 e.v.; T.K. Hacksteiner, NJB 1996, p. 1460 e.v.; dezelfde, AA 1999, p. 397 e.v. 18. Zie voor de aanloop tot het Uncitral-ontwerp G.J. van der Ziel, TVR 2002, p. 35 e.v. De ontwikkelingen van de speciale Uncitral-werkgroep zijn te volgen op <www.uncitral.org> (working group III). 19. Voor een kritische beschouwing over het ontwerp ten aanzien van het ‘unimodal plus’-idee, K.F. Haak/M.A.I.H. Hoeks, ‘Arrangements of intermodal transport in the field of conflicting conventions’, JIML 2004, p. 422 e.v.; ‘Intermodal transport under unimodal arrangements’, TranspR 2005, p. 89 e.v. en de daar genoemde literatuur. 20. Vgl. K.F. Haak, De aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR, p. 10; M. Evans, Is it possible to revise the CMR, International carriage of goods by road (CMR), 1987, p. 194 e.v. 21. Basedow, Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, CMR Einleitung, Anm. 34 met verwijzing naar TranspR 1984, p. 115 e.v.

tijds over te nemen, hebben de opstellers van de CMR helaas voorbij laten gaan.7 Frappant detail is dat het Montreal-verdrag de CMR nu twee stappen vooruit is door de doorbraakregeling voor het goederenvervoer af te schaffen (art. 22 leden 3 en 5).8 Ook het internationale spoorwegvervoer is gemodificeerd. Het van 1890 daterende COTIF-verdrag heeft in de vorige eeuw verschillende revisies ondergaan. Het thans nog vigerende verdrag van 19809 met bijbehorend protocol van 199010 is ingrijpend herzien en uitgebreid door het Protocol van Vilnius 1999.11 Voor het in werking treden van het Vilnius-protocol zijn 27 ratificaties nodig. De beslissende ratificatie vond op 4 april 2006 plaats door Turkije, zodat het protocol op 1 juli 2006 in werking zal treden.12 De nieuwe, sterk uitgebreide regeling betekent een versoepeling ten opzichte van het vaak bekritiseerde formalistische karakter van eerdere versies. Inmiddels is het wetsvoorstel tot invoering van het goederenvervoer over spoor bij de Tweede Kamer aanhangig.13 Voor de CMR is deze ontwikkeling bij het internationale spoorvervoer interessant, aangezien de CIM-versie van 1952 model heeft gestaan voor de CMR. In het bijzonder valt hier te noemen het aansprakelijkheidsregime (art. 17 e.v.), de schadeberekening (art. 23 e.v.) en de regeling nopens het opvolgend vervoer (art. 34 e.v.), welke regelingen in de nieuwe regeling in essentie zijn behouden. Ook het internationale vervoer over de binnenwateren geeft acte de présence met het nieuwe CMNI-verdrag.14 Hier geldt met recht: de aanhouder wint.15 Het verdrag is met ingang van 1 april 2005 in werking getreden. Bij wet van 16 februari 2006 werd het verdrag door Nederland goedgekeurd, bij welke gelegenheid tevens art. 8:889 BW werd ingevoerd, dat voorziet in vrijwillige toepassing van het verdrag voor nationaal vervoer over de binnenwateren.16 Het CMNI-verdrag is een voorbeeld van een gemengd verdrag in die zin dat de opstellers rijkelijk hebben geput uit alle bestaande unimodale verdragen, zoals Hague-Visby Rules, CIM, CMR en Warschau.17 Tegen de versnippering in het zeerecht (Hague Rules, Visby Rules, Hamburg Rules) probeert het Uncitralontwerp na een voorzet vanuit het CMI een dam op te werpen.18 Het zeer gedetailleerde voorstel bevat meer dan 100 bepalingen en betekent niet minder dan een revolutionaire ontwikkeling in het zeevervoer die de andere unimodale verdragen niet ongemoeid zullen laten. Voordat het ontwerp in werking zal treden, zal nog heel wat water door de oceanen stromen.19 2.

HISTORISCHE WIJZIGINGSVOORSTELLEN CMR

Na al deze unimodale noviteiten rijst de vraag: what about the CMR? In 197220 en in 198421 zijn verschillende bezwaren tegen de CMR naar voren gebracht, die alle een zachte dood zijn gestorven. Kennelijk heeft

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2006-3

NTHR2006_3.book Page 71 Wednesday, May 17, 2006 10:19 AM

Is het wenselijk/noodzakelijk de CMR te herzien?

men eieren voor zijn geld gekozen en de hoge prijs voor een revisieprocedure met onzekere uitkomst niet aangedurfd. Wel is in 1978 het SDR-protocol ter vervanging van de goudfrank tot stand gekomen, dat in 1980 in werking is getreden. Van de koninklijke weg van art. 49 CMR (op instigatie van een CMR-land tot wijziging stelt de algemeen secretaris van de VN de lidstaten daarvan op de hoogte; wanneer minimaal een kwart van het aantal lidstaten het verzoek ondersteunt, wordt een wijzigingsconferentie belegd) werd pour besoin de la cause afgeweken. Men zou echter kunnen betogen dat het hier niet een herziening (‘review’ respectievelijk ‘revision’) als bedoeld in art. 49, maar slechts een wijziging (aanvulling) betrof.22 Wat daarvan zij, Evans heeft in 1986 op de conferentie te Antwerpen ter gelegenheid van het 30-jarig bestaan van de CMR over de totstandkoming van dit protocol een harde noot gekraakt en tevens gewezen op het gevaar van verdeeldheid en rechtsonzekerheid in het internationale wegvervoer. Als oorzaak daarvoor wees hij (behalve op de tweedeling tussen wel en niet tot het protocol toetredende CMR-landen) op de bijkomende omstandigheid dat de CMR zich van toepassing verklaart op het internationaal vervoer over de weg tussen twee verschillende landen waarvan slechts één land lid is bij de CMR.23 Hoe dan ook, duidelijk is dat bij elk serieus voorstel tot wijziging van de CMR het spookbeeld van een verdeelde gemeenschap opdoemt. Het luchtrecht met zijn vele protocollen, al dan niet met voldoende ratificaties, en het gezag van het Verdrag van Warschau verder aantastende Agreements (Montreal, Malta), geldt hier als een baken in zee. Versplintering leidt onherroepelijk tot verminderde rechtszekerheid en kostenverhoging. Uit beleidseconomisch oogpunt en geheel los van een materiële kwalificatie van het verdrag, is een wijziging van de redelijk tot goed functionerende CMR in dit opzicht niet aan te bevelen. De ontwikkelingen die andere unimodale verdragen recentelijk hebben ondergaan, nopen er evenwel toe de vraag te stellen of ook de CMR na 50 jaar niet aan een gehele of gedeeltelijke revisie toe is. Natuurlijk zit er na verloop van tijd enige sleet op een verdrag, maar dat is op zichzelf nog geen aanleiding tot herziening. Tegen de achtergrond van de centrale doelstelling van de CMR (uniformiteit van de aansprakelijkheid van de vervoerder) dient als uitgangspunt te gelden dat herziening van een verdrag slechts dan gerechtvaardigd is wanneer de toepasselijkheid in de praktijk stelselmatig en op grote schaal op grote bezwaren stuit. Dat is in zijn algemeenheid niet reeds het geval bij tegenstrijdige rechtspraak op verschillende onderdelen of zelfs op een specifiek onderdeel van het verdrag. Dat is dan ook niet de reden geweest dat de naburige hiervoor besproken verdragen zijn gewijzigd (lucht en spoor) respectievelijk tot stand is gebracht (binnenwateren). Voor het luchtrecht was de primaire aanleiding het totaal versnipperde Warschau-regime. Het naast elkaar bestaan van verschillende regimes op hetzelfde transportgebied schaadt de beoogde uniformiteit en internationale rechtszekerheid. Het nieuwe Montreal-verdrag

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2006-3

moet in staat geacht worden dat vertrouwen te herwinnen, waarbij partiële kritiek op onderdelen niet volledig is te voorkomen.24 Het spoorwegrecht was reeds gewend aan periodieke herzieningen. Maar het Protocol van Vilnius 1999 betekent wel een ingrijpende operatie in vergelijking met de vorige revisies. In plaats van de twee bekende bijlagen CIM en CIV kent de COTIF nu 7 aanhangsels. Die uitbreiding heeft betrekking op het vervoer van gevaarlijke stoffen, het gebruik van spoorvoertuigen en infrastructuur, technische normen en de toelating van spoorvoertuigen.25 De CIM zelf is in enkele opzichten gemoderniseerd en bevat zelfs minder bepalingen dan de versie van 1980. De kern van aansprakelijkheid is dezelfde gebleven, de vervoerder en opvolgend vervoerder zijn aansprakelijk voor de ondervervoerders, waaronder de beheerder van de spoorweginfrastructuur, de limiet van 17 SDR is gehandhaafd, maar wel is de oude tweekoppige doorbraakformule26 (‘wilful misconduct’ leidend tot volledige schadevergoeding en ‘gross negligence’ leidend tot een verdubbeling van de limiet) vervangen door de bekende formule van de bewuste roekeloosheid.27 Wat we kunnen concluderen is dat de herziening en modernisering van de CIM heeft plaatsgevonden in het kader van een meer fundamentele herziening van het gehele COTIF. Voor de binnenvaart ligt het weer anders. Door het wegvallen van oude politieke en economische scheidslijnen in de jaren negentig van de vorige eeuw kreeg de al langer bestaande behoefte de Donaulanden en Rijnvaartlanden onder één gezamenlijk rechtsregime te brengen een nieuwe impuls. Dat verklaart ook dat de eerste ratificaties door Donaulanden plaatshadden (Hongarije, Roemenië), gevolgd door Zwitserland, Luxemburg en Kroatië. De belangrijkste Rijnlanden volgden pas later.28 Aanleiding tot het bovengenoemde UNCITRAL-ontwerp voor het zeevervoer was, behalve de versplintering van het zeevervoerrecht door de naast elkaar vigerende Hague-, Visby- en Hamburg-rules, de behoefte plaats te bieden aan ontwikkelingen op het terrein van de e-commerce. Daarmee was de functie van het cognossement rechtstreeks in het geding en dientengevolge in het

22. Art. 2 aanhef SDR-Protocol van 1978 ter vervanging van de Germinalgoudfrank luidt: ‘Art. 23 of the Convention is amended (“est modifié”) as follows …’. 23. Evans, a.w., p. 188 e.v. In die zin eveneens H. Glöckner, International Carriage of Goods by Road, p. 101; S. Rogov, Europees Vervoerrecht 2005, p. 463 e.v. 24. Vgl. nt. 8. 25. Vgl. A.W. Hagdorn/Th.J.J. Kramer, TVR 2006-3. 26. Art. 44 CIM 1980. 27. Art. 36 Protocol Vilnius 1999. 28. Nederland ratificeerde recentelijk bij wet van 16 februari 2006, Stb. 121, in werking tredend op 1 juli 2006. In Duitsland, België en Frankrijk verkeert de ratificatieprocedure in een ver gevorderd stadium. Ratificatie vindt binnen afzienbare termijn plaats.

NTHR2006_3.book Page 72 Wednesday, May 17, 2006 10:19 AM

Is het wenselijk/noodzakelijk de CMR te herzien?

bijzonder de achter het cognossement verscholen rechten en verplichtingen van de bij het cognossement betrokken partijen.29 Herziening van de gehele structuur van het zeevervoercontract uitgewerkt in een zeer gedetailleerde regeling is het gevolg. 3.

REVISIEPROCEDURE

Heeft eenmaal de overtuiging postgevat dat de CMR daadwerkelijk moet worden gemoderniseerd, dan wijst art. 49 daartoe de weg. Op instigatie van één of meer lidstaten wordt door de secretaris-generaal van de Verenigde Naties een conferentie belegd indien tenminste een kwart van de lidstaten instemming met het revisieverzoek betuigt. Dat betekent in concreto de medewerking van 12 CMR-landen. Wanneer deze horde genomen is, wordt de revisie daadwerkelijk ter hand genomen aan de hand van vooraf door de lidstaten ingediende voorstellen. Het is niet erg waarschijnlijk dat die voorstellen in alle opzichten parallel zullen lopen. Een dergelijke missie kan alleen slagen wanneer voldoende organisaties (vervoerders, verladers, verzekeraars, expediteurs, Unidroit)30 overtuigd zijn van de noodzaak tot herziening. Een meer voor de hand liggende aanbeveling is dan ook dat genoemde organisaties het initiatief nemen door een groslijst met wensen voor te leggen aan door hen aangezochte deskundigen uit zo veel mogelijk landen, die de kar op de rails zetten. De deskundigen prepareren vervolgens een voorstel dat erop gericht is voldoende draagvlak te creëren bij zo veel mogelijk lidstaten. Op een vervolgens door de Economische Commissie voor Europa van de Verenigde Naties officieel te beleggen conferentie dienen dan spijkers met koppen te worden geslagen. Tijdens die conferentie moet blijken of er voldoende neuzen in dezelfde richting wijzen.31 Het resultaat is dan een revisieprotocol dat door de participerende landen wordt ondertekend en vervolgens geratificeerd. Wanneer dit tijdspad succesvol is doorlopen ontstaan grofweg de volgende sce29. Vgl. G.J. van der Ziel, Tijdschrift Vervoer & Recht 2002, p. 35. 30. Het betreft de beroepsorganisaties IRU, ESC, IUMI, FIATA. 31. Loewe, Europees Vervoerrecht 1976, p. 404 noemt de wens van de ECE-werkgroep bij de revisiebijeenkomst in 1972 unanimiteit te vereisen bij een eventuele revisieconferentie, terecht ‘wishful thinking’. 32. Evans, a.w., p. 196 merkt op dat er dan 4 CMR-versies zijn: a. de originele versie; b. de versie als gewijzigd door Protocol 1978; c. de versie als gewijzigd door Revisieprotocol en d. de versie met herziening van zowel 1978- als revisieprotocol. 33. A.W. Hagdorn/Th.J.J. Kramer, TVR 2006-3. 34. Vgl. art. 39-41 Verdrag van Wenen (1969) inzake het verdragenrecht, hoewel dit verdrag op grond van art. 4 niet van toepassing is op het eerder tot stand gekomen CMR-verdrag van 1956. 35. Vgl. de door Evans, a.w., p. 188 e.v. geschetste problematiek ten aanzien van het SDR-protocol 1978. Zie ook S. Rogov, Europees Vervoerrecht 2005, p. 463 e.v. 36. Vgl. de verordeningen voor het luchtrecht 2027/97 en 889/2002, de ingetrokken concept-verordening 2004/143 voor het spoorwegvervoer en de concept-verordening 2005/592 voor het zee- en binnenvaartrecht. 37. Vgl. het in het kader van het ISIC-project uitgebrachte rapport Intermodal Liability and Documentation d.d. 28 oktober 2005 opgesteld door M.A. Clarke, R. Herber, F. Lorenzon en J. Ramberg. Te raadplegen op <www.europa.eu.int/transport/logistics>. Over dit rapport hierna § 6.

nario’s, waarbij als uitgangspunt geldt dat niet alle landen op korte termijn tot ratificatie of toetreding over zullen gaan. (a) Een substantieel aantal lidstaten steunt het protocol. Daarmee is een tweedeling tussen lidstaten een feit.32 Een regeling dient te worden getroffen voor het vervoer van protocollanden naar niet-protocollanden. Een overgangsregel zoals in de COTIF is voorzien33, ontbreekt in de CMR. Het verdient aanbeveling daarover tijdens een eventuele revisieconferentie een regeling te treffen.34 Bijzondere aandacht is vereist voor de toepassing van art. 1 CMR, dat de CMR toepasselijk verklaart op internationaal vervoer tussen verschillende landen, waarvan slechts één land lidstaat hoeft te zijn.35 Ook de jurisdictiebepaling van art. 31 CMR wordt op de proef gesteld, aangezien zowel de rechter van het land van inontvangstneming der goederen (een protocolland) als die van de plaats van aflevering (een niet-protocolland) bevoegd is. Aldus wordt de behoefte aan forumshopping aangemoedigd. Het pluspunt van het hier beschreven scenario is dat het goederenvervoer over de weg tussen protocollanden door het nieuwe regime wordt bestreken. Voor de landen die met de revisie instemmen, is het doel bereikt. Om dit partieel succes een zinvolle start te geven, dient het aantal ratificaties van thans 5 landen (art. 43 lid 1 CMR) te worden verhoogd naar 12 landen, gelijk aan het quorum dat vereist is voor de instemming met een revisievoorstel. Wanneer het protocol eenmaal in werking is getreden, bestaat de gerechtvaardigde verwachting dat het over voldoende aantrekkingskracht beschikt anderen over de streep te trekken. (b) Het protocol verwerft geringe steun. De hiervoor onder (a) genoemde bezwaren doen zich dan in verhevigde mate voelen. Dit is bepaald geen wenkbaar perspectief. Wanneer belangrijke transportlanden om hen moverende reden zich afzijdig houden en niet ook op termijn bereid zijn toe te treden, moet het protocol als mislukt worden beschouwd. De inmiddels wel toegetreden landen bevinden zich dan op een CMR-eiland. Vandaar de noodzaak tot het voorgestelde verhoogde aantal ratificaties. (c) Beide scenario’s zullen niet aan de aandacht van de Europese Commissie ontsnappen. Is die aandacht tot nu toe hoofdzakelijk op het personenvervoer gericht36, door een uitblijvende internationaal aanvaarde regeling met betrekking tot multimodaal goederenvervoer blijft de Commissie niet langer passief.37 Niet uitgesloten is de kans dat bij niet voldoende ratificaties als bedoeld in de vorige scenario’s de Commissie van haar bevoegdheid gebruik zal maken en bij verordening het protocol binnen Europa verbindend zal verklaren. De CMR vervult immers een economische spilfunctie in het internationaal goederenverkeer. Kortom, welk scenario zich ook voltrekt, de prijs is hoog en gaat ten koste van de internationale rechtsze-

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2006-3

NTHR2006_3.book Page 73 Wednesday, May 17, 2006 10:19 AM

Is het wenselijk/noodzakelijk de CMR te herzien?

kerheid. Die prijs mag gevraagd worden wanneer de noodzaak tot revisie internationaal breed ervaren wordt. 4.

PIJNPUNTEN

Als gezegd, is gedurende de looptijd van de CMR een aantal malen een inventarisatie van pijnpunten gemaakt met het oogmerk de CMR aan te passen. Een aantal zwakke plekken waren reeds aanwezig bij de start van de CMR38, andere gebreken ontstonden tijdens de rit. Elke lijst met gebreken en wenselijke verbeteringen is in zekere zin arbitrair en wordt voornamelijk bepaald door de mate en wijze van betrokkenheid bij ontwikkelingen op het gebied van het internationaal wegvervoer.39 Dat neemt niet weg dat een aantal onderwerpen in de afgelopen periode uitdrukkelijk de aandacht heeft gekregen, die afbreuk doen aan het aanzien van de CMR. Ik stel voor die onderwerpen op de zwarte lijst te plaatsen. Voor de overige minder significante onderwerpen zou ik de grijze lijst willen introduceren. Hoe zien die lijsten eruit? A.

Zwarte lijst

a. De toepasselijkheid van de CMR Art. 1 CMR bepaalt de reikwijdte van het verdrag. Hiervoor werd reeds gewezen op de ‘agressieve’ regel dat bij internationaal vervoer slechts één van de landen van inontvangstneming of aflevering een lidstaat van de CMR dient te zijn. Daarover doen zich, gelet op het inmiddels grote aantal lidstaten, geen noemenswaardige problemen voor. Hoe anders is de toepasselijkheid van de CMR in geding wanneer het internationaal wegvervoer deel uitmaakt van een overeenkomst van intermodaal vervoer. De problematiek kwam scherp in beeld door de inmiddels befaamde Engelse zaak Quantum v. Plane Trucking. Het betrof een overeenkomst van gecombineerd vervoer van Singapore naar Parijs door de lucht en vervolgens van Parijs naar Dublin over de weg. De vervoerder had in de airwaybill bedongen dat hij het traject Parijs-Dublin in beginsel over de weg maar ook op een andere wijze zou mogen uitvoeren. Voor dat wegdeel verwees het contract naar de ‘conditions of carriage’ van de vervoerder, hetgeen erop neerkwam dat voor het wegdeel de regeling van het Montreal Protocol (thans Montreal-verdrag) gold, met de onbreekbare limiet van 17 SDR. Toen de goederen in Engeland met medewerking van de chauffeur werden gestolen waren de rapen gaar. Ladingbelanghebbenden eisten de volledige schade via de doorbraak van de CMR-limiet op grond van art. 29 CMR. De gecombineerd vervoerder beriep zich op de onbreekbare limiet van het luchtrecht, zoals bepaald in de ‘conditions of carriage’. De lagere rechter koos voor het standpunt van de vervoerder met als argument dat de CMR niet van toepassing is op het wegdeel Parijs-Dublin, omdat Parijs niet gezien kan worden als de plaats van inontvangstneming als bedoeld in art. 1 lid 1 CMR. Immers, in het totale vervoer was

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2006-3

het luchtvervoer het dominante deel. Singapore en niet Parijs is de plaats van inontvangstneming. In appel werd anders beslist met een ruime uitleg van het begrip inontvangstneming. De bedongen optie leidde tot daadwerkelijk internationaal wegvervoer, dus is Parijs de plaats van inontvangstneming.40 Waar het op neerkomt is dat de appelrechters (in overeenstemming met het principe van ‘depeçage’) de CMR van toepassing verklaarden op het internationale wegdeel omdat daarmee aan de voorwaarden van art. 1 lid 1 CMR is voldaan. Ook de Rotterdamse rechtbank had eerder, zij het summier gemotiveerd, van deze visie blijk gegeven in de bekende ‘Resolution Bay’-zaak.41 Goederen komen overzee in Rotterdam en worden vervolgens over de weg vervoerd (althans dat was de bedoeling) naar Antwerpen. Wanneer de ladingbelanghebbenden zouden kunnen bewijzen dat de schade op het wegdeel heeft plaatsgevonden, oordeelde de rechter dat dan de CMR van toepassing is, nu de vervoerder zelf voor deze modaliteit heeft gekozen. Omdat Rotterdam voor het internationaal wegvervoer de plaats van inontvangstneming was, achtte de rechtbank zich eveneens bevoegd om over de ladingclaim te oordelen. In Duitsland wordt deze leer in de doctrine fel bestreden en het tegenovergestelde standpunt ingenomen. De CMR speelt geen rol in het gecombineerd vervoer, dus ook niet op het internationale wegdeel. Parijs en Rotterdam uit genoemde voorbeelden zijn geen plaatsen van inontvangstneming, maar slechts van overname van de goederen. Dat standpunt leidt er met name toe dat de rechter zich onbevoegd moet verklaren nu hem geen jurisdictie toekomt op grond van art. 31 lid 1 (b) CMR, dat de rechter van het land van de inontvangstneming en de aflevering bevoegdheid verleent. In een arrest van het OLG Keulen wordt die gevolgtrekking dan ook genomen en de beslissing van de lagere rechter die zich bevoegd had verklaard, vernietigd.42 Waar ging het over? Een vervoerder had zich verbonden tot het vervoer van goederen van Sevenoaks naar Londen en vandaar door de lucht naar Amsterdam. Luchtvervoer38. Zie o.a. R. Loewe, Europees Vervoerrecht 1976, p. 403. 39. Eerdere lijsten werden opgesteld door de FIATA in 1973; vgl. K.F. Haak, De aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR, p. 10 (W/TRANS/SCI/301 /Add.1 van 1967); R. Loewe, Europees Vervoerrecht 1976, p. 403-404; H. Glöckner, TranspR 1984, 115; M. Evans, a.w., p. 195; Basedow, a.w., CMR Einleitung, Anm. 33. Daarnaast is in vele afzonderlijke bijdragen in de literatuur over de interpretatie van de CMR gewezen op een aantal significante bepalingen waarover diepgaand verschil van inzicht bestaat. 40. CA 27 maart 2002, [2002] 2 Lloyd’s Rep., 25 (Quantum v. Plane Trucking). Eveneens gepubliceerd in Europees Vervoerrecht 2004, p. 535, met instructieve noot van P. Laurijssen. 41. Rb. Rotterdam 28 oktober 1999, S&S 2000, 35. 42. OLG Köln 25 mei 2004, TranspR 2004, 359 met uitvoerige hoofdzakelijk instemmende noot van I. Koller, die al eerder zijn kritiek op de Engelse Quantum-leer had verwoord in TranspR 2003, p. 45 e.v. Zie eveneens het uitvoerig commentaar van K. Ramming, VersR 2005, p. 607 e.v. Inmiddels heeft ook het OLG Frankfurt bij arrest van 26 april 2005 (niet gepubliceerd) zich bij de zienswijze van het OLG Köln aangesloten.

NTHR2006_3.book Page 74 Wednesday, May 17, 2006 10:19 AM

Is het wenselijk/noodzakelijk de CMR te herzien?

ders bedienen zich regelmatig van ‘trucking’ en zo ook hier. De zending werd niet rechtstreeks naar Amsterdam gevlogen maar naar Keulen en vervolgens vandaar over de weg naar Amsterdam vervoerd waar ze voor aflevering werd gestolen. Ladingbelanghebbenden zochten hun heil (forum conveniens) bij de Duitse rechter in Keulen, omdat de kans op doorbraak van de limiet in Duitsland groter wordt ingeschat dan bij de Nederlandse rechter. (Dat speelt overigens niet wanneer diefstal door eigen personeel in het geding is of er geen enkel aanknopingspunt is voor diefstal door derden. Dan brengt ook hier te lande de verzwaarde stelplicht uitkomst.) Opvallend in de uitspraak van de Duitse appelrechter is dat hij voor het internationale wegdeel Keulen-Amsterdam enerzijds de CMR van toepassing acht op de aansprakelijkheid van de vervoerder, omdat de schade zich heeft voorgedaan tijdens de in art. 17 lid 1 CMR bedoelde periode van inontvangstneming tot aflevering, maar zich vervolgens onbevoegd verklaart omdat Keulen niet de plaats is van inontvangstneming van de goederen in de zin van art. 31 lid 1 (b) CMR. Op dit punt lijkt de uitspraak niet consistent.43 De Duitse leer heeft navolging gekregen op vaderlandse bodem. Een zending notebooks van Taiwan bestemd voor Dortmund wordt per vliegtuig afgeleverd in Maastricht, en – na enkele dagen van aan het vervoer ondergeschikte opslag – over de weg doorvervoerd naar Dortmund. Zover komt de zending niet want deze wordt bij de ingeschakelde wegvervoerder gestolen. De vervoerder begint een verklaring-voor-rechtprocedure voor de Maastrichtse rechtbank om daarmee uit de handen van de Duitse rechter te blijven, die – onder toepasselijkheid van de CMR – sowieso bevoegd is als rechter van de plaats van aflevering. Ladingbelanghebbenden voeren het bevoegdheidsverweer. De rechtbank geeft eerst aan dat onbetwist is dat op het wegdeel Maastricht-Keulen de CMR van toepassing is. Vervolgens komt het twistpunt van de bevoegdheid aan de 43. Zie over deze kwestie van ‘conflicting conventions’ K.F. Haak/ M.A.I.H. Hoeks, ‘Arrangements of intermodal transport in the field of conflicting conventions’, JIML 2004, p. 423 e.v. alsmede ‘Intermodal transport under unimodal arrangements’, TranspR 2005, p. 89 e.v. en de daar gesignaleerde tegenstelling in de literatuur tussen M.A. Clarke en I. Koller; J. Spiegel/G.J.H. Vos, CMR: internationaal vervoer van goederen over de weg, p. 57 e.v. 44. Rb. Maastricht 28 mei 2003, S&S 2004, 57, bekrachtigd door Hof ’s-Hertogenbosch 2 november 2004 (nr. C0300922, nog niet gepubliceerd). 45. Bij vonnis van 8 juni 2005 oordeelde dezelfde Rb. Maastricht (nr. 74 192/HA ZA 02-377) dat Maastricht wél de plaats van inontvangstneming is in de ondervervoerovereenkomst, hetgeen leidde tot bevoegdheid van de rechtbank. 46. Zie voor een overzicht van de Nederlandse rechtspraak K.F. Haak, ‘Ro-ro transport under Article 2 CMR: the Dutch solution’, LMCLQ 2005, p. 308 e.v. Vgl. Rb. Rotterdam 21 april 2004, S&S 2006, 35. 47. Vgl. H.M.B. Brouwer/M.L. Hendrikse, CMR: internationaal vervoer van goederen over de weg, p. 41 e.v. 48. De tegenwaarde van 1 SDR was op 30 maart 2006 € 9,996. Bron: <www.imf.org>. 49. R. Herber, ‘Haftungsbegrenzung und deren Durchbrechung im deutschen und internationalen Transportrecht’, TranspR 2004, p. 93 e.v.

orde. Daartoe acht de rechtbank noodzakelijk te beslissen of de overeenkomst Taiwan-Dortmund als één enkele overeenkomst van gecombineerd vervoer dan wel als twee afzonderlijke vervoerovereenkomsten moet worden beschouwd. De rechtbank concludeert tot gecombineerd vervoer en vervolgt dat Maastricht slechts de plaats van overname en niet van de inontvangstneming van de goederen is. Daaruit volgt dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is op grond van art. 31 lid 1 (b) CMR.44 Ook hier dus de opvatting dat weliswaar de CMR binnen de voorwaarden van art. 1 lid 1 CMR op het wegdeel van toepassing is (dus in zoverre is aan het vereiste van de inontvangstneming voldaan), maar weer niet is voldaan aan het begrip inontvangstneming in de zin van art. 31 lid 1 (b) CMR.45 Kortom, de vraag naar de toepasselijkheid van de CMR op internationaal wegvervoer als onderdeel van een gecombineerd vervoer staat blijkens recente rechtspraak fors onder druk. In aanmerking nemend het preponderante economisch belang van multimodaal vervoer, is er alles aan gelegen dat op dit punt klaarheid komt. De rechtsonzekerheid ten aanzien van de toepasselijkheid van een internationaal transportverdrag heeft op termijn grotere impact dan de bestaande diversiteit ten aanzien van welke andere specifieke bepalingen van een verdrag dan ook. b. Stapelvervoer Art. 2 CMR staat bekend als ‘l’enfant terrible de la CMR’. Niet alleen de tekst is moeilijk leesbaar, maar ook de uitwerking heeft de justitiabelen menig hoofdbreken gekost. De strekking van de bepaling moge duidelijk zijn (CMR-aansprakelijkheid blijft hoofdregel), maar het networkkarakter blijft wegens het vereiste van voorwaarden en gebruikmaking van een fictieve rechtsverhouding tussen de afzender en de stapelvervoerder lastig toepasbaar.46 In het bijzonder spitst zich de vraag toe op het dwingende alternatieve recht: wat moet worden verstaan onder ‘conditions prescribed by law’/’dispositions impératives’? De rechtspraak is verdeeld.47 Samen met art. 1 bepaalt art. 2 de reikwijdte van de CMR. In het kader van een eventuele herziening van het verdrag dienen dan ook beide bepalingen tegelijkertijd onder de loep te worden genomen. c. Schadevergoeding De regeling van de schadevergoeding wordt beheerst door art. 23-29 CMR. Verschillende aspecten dienen hier onderscheiden te worden. Ik noem een vijftal. In de eerste plaats kan men betwijfelen of de limiet van 8.33 SDR, zoals deze door het SDR-protocol 1978 ter vervanging van de in goudfranken uitgedrukte limiet, nog wel op zijn plaats is.48 Met name Herber heeft erop gewezen dat vanuit historisch perspectief en gelet op de combinatie van de waardevermeerdering van goederen en geldontwaarding, genoemde limiet eigenlijk een farce is.49 Ten onrechte beschouwt de vervoerder de door de limiet beperkte aansprakelijkheid als een soort natuur-

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2006-3

NTHR2006_3.book Page 75 Wednesday, May 17, 2006 10:19 AM

Is het wenselijk/noodzakelijk de CMR te herzien?

recht. De wanverhouding tussen deze limiet en de werkelijke waarde van de goederen zou (wellicht onbewust) dan ook de diepere achterliggende reden zijn van (Duitse) rechters die limiet te doorbreken. Hoe men deze rechtssociologische ontboezeming van Herber ook beoordeelt, feit is dat, rekening houdend met de koopkrachtontwikkeling vanaf 1956, de limiet thans omstreeks € 63 zou bedragen.50 Anderzijds dient men de ogen niet te sluiten voor de werkelijkheid. Uit onderzoek is gebleken dat de gemiddelde waarde van vervoerde goederen over de weg niet hoger dan € 2 bedraagt, de ladingschade voor vervoerders 2% en de verzekeringspremie voor aansprakelijkheid 5%.51 Om die reden ligt aansluiting bij de 17 SDR-limiet van het Verdrag van Montreal en CIM niet voor de hand.52 Voor excessieve zendingen dient gebruikgemaakt te worden van de mogelijkheid een hogere waarde dan 8.33 SDR overeen te komen, waartoe art. 24 CMR de gelegenheid biedt. Daarbij dient de eis dat het bedrag in de vrachtbrief moet worden opgenomen te worden geschrapt. Wil men voor de toekomst de limiet indexeren om daarmee aan het verwijt van Herber tegemoet te komen, dan is opname van de zogenoemde roltrapbepaling van art. 24 Verdrag van Montreal de aangewezen weg.53 In de tweede plaats geeft art. 23 lid 4 CMR aanleiding tot divergerende uitleg. In het geding is de vraag wat onder ‘douanerechten en de overige met betrekking tot het vervoer der goederen gemaakte kosten’ moet worden verstaan.54 De controverse heeft in het bijzonder betrekking op de verschuldigde accijnzen en BTW aan de Staat naar aanleiding van het niet kunnen zuiveren van douanedocumenten ten gevolge van het niet afleveren van de ten vervoer aangenomen goederen. Wanneer accijnzen en BTW verschuldigd zijn rijst de vraag of deze accijnzen en BTW als douanerechten dan wel als ‘overige kosten met betrekking tot vervoer’ kunnen worden aangemerkt met het gevolg dat de vervoerder boven op de gelimiteerde schadevergoeding onbeperkt aansprakelijk is voor de verschuldigde accijnzen, BTW en eventueel bijkomende fiscale boete. De landmark-case in deze materie is ongetwijfeld het Buchanan v. Babco-arrest van de hoogste Engelse rechter.55 Een lading voor het buitenland bestemde whisky werd in Engeland gestolen. In de nipte meerderheidsbeslissing in het arrest werd besloten dat de door de fiscus aan de afzender van de whisky opgelegde afdracht terzake accijnzen (4 maal de waarde van de beperkte schadevergoeding!) door de vervoerder moest worden betaald onder vigeur van art. 23 lid 4 CMR. De woorden ‘met betrekking tot vervoer gemaakte kosten’ zouden daartoe voldoende ruimte bieden. Uitgangspunt voor de Engelse rechter was derhalve dat de kosten met het onderhavige vervoer nauw verbonden waren, in tegenstelling tot de zienswijze dat het moet gaan om kosten in verband met de normaal te verwachten uitvoering van de vervoerovereenkomst. De Engelse rechter interpreteerde de woorden ‘met betrekking tot ver-

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2006-3

voer’ als ‘als gevolg van vervoer’, waarmee het een zaak van causaliteit werd. In een beslissing van het Court of Appeal in 2003 werd van bovengenoemde beslissing voorzichtig enige afstand genomen. De Spaanse opdrachtgever Sandeman (handelsnaam Seagram) is importeur van Schotse whisky en ter voldoening aan haar fiscale verplichtingen dient zij op de geïmporteerde whisky vooraf zegels aan te (laten) brengen waaruit blijkt dat accijns betaald is. Niet-gebruikte zegels dienen tijdig te worden geretourneerd aan de fiscus. Daartoe gaf Sandeman opdracht aan vervoerder TTI de zegels te vervoeren naar Schotland. Helaas, bij de ondervervoerders ging het mis, de zegels bleken spoorloos. Sandeman had in ruil voor de zegels een garantie aan de fiscus moeten stellen, die na het verlies door de fiscus werd aangesproken (£ 420 000). Sandeman eist van TTI in rechte betaling van het bedrag van de garantie, de zegels zelf hebben geen intrinsieke waarde. Inzet van de procedure was of de overige kosten de ‘test of remoteness’ (was de schade in redelijkheid voorzienbaar?) konden doorstaan. Uiteindelijk werd geoordeeld dat deze kosten (het moeten betalen van een geldbedrag onder een garantie) in een te ver verwijderd verband staan met het overeengekomen vervoer.56 Op het eerste gezicht werd de Buchanan-rule niet aangetast (‘the liability is a more remote consequence of the loss of the seals than is excise duty payable on whisky that is stolen’), maar volgens Clarke ademt het arrest de wens zich te distantiëren van het eerdere arrest van het House of Lords.57 Wat daarvan ook zij, inmiddels heeft ook de hoogste rechter in België zich voorstander van de ruime leer betoond door te beslissen dat kosten van BTW, welke ten gevolge van de gebrekkige uitvoering van het vervoer niet recupereerbaar waren, op de vervoerder konden worden verhaald onder vigeur van ‘overige kosten met betrekking tot vervoer’ als bedoeld in art. 23 lid 4 CMR.58 Het Hof overwoog dat art. 23 lid 4 CMR ziet op kosten die in noodzakelijk verband staan met het vervoer zoals dit door de vervoerder moest worden uitgevoerd en in casu door de gebrekkige uitvoering van 50. Bron: <www.iisg.nl>. 51. The Economic Impact of Carrier Liability on Intermodal Freight Transport, Final Report, London 10 January 2001. Vgl. ook M. Clarke, ‘Harmonization of the Regulation of Carriage of Goods in Europe’, TranspR 2002, p. 434. 52. Art. 22 lid 3 VM; art. 30 lid 2 CIM. 53. Art. 24 VM beschrijft, sterk samengevat, op welke wijze om de 5 jaar de inflatie berekend wordt met herberekening van de limiet. 54. Zie voor een overzicht van de rechtspraak R. Andringa/Ph.H.J.G. van Huizen/B.J. Speelman, CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg, p. 166-172. 55. HL 25 juli 1977, [1978] 1 Lloyd’s Rep., 119; Europees Vervoerrecht 1975, p. 75. 56. CA 20 januari 2003, [2003] 2 Lloyd’s Rep., 172 (Seagram v. TTI). 57. M.A. Clarke, Journal of Business Law 2004, p. 378. Clarke acht de Buchanan-rule ongelukkig. 58. Hof van Cassatie 30 mei 2002, Europees Vervoerrecht 2002, p. 475, met uitvoerige beschouwing van P. Verguts. Verguts neemt het standpunt in dat reeds vooruitbetaalde accijnzen en BTW een rol spelen ten aanzien van de afzendwaarde.

NTHR2006_3.book Page 76 Wednesday, May 17, 2006 10:19 AM

Is het wenselijk/noodzakelijk de CMR te herzien?

het vervoer de BTW-kosten niet recupereerbaar werden en niet onafhankelijk waren van de wijze waarop het transport werd uitgevoerd, zodat het verlies van de mogelijkheid tot recuperatie van de BTW een ‘normaal’ gevolg is van de nalatigheid van de vervoerder. Dit arrest heeft in België zowel bijval59 als kritiek60 ontmoet. Nadien heeft het Hof van Justitie naar aanleiding van prejudiciële vragen van het Hof Antwerpen geoordeeld dat gestolen goederen (al dan niet accijnsgoederen) niet aan BTW zijn onderworpen.61 Ook in Frankrijk en Denemarken is de ruime leer toegepast.62 In Duitsland en Nederland wordt daarentegen de enge leer aangehangen. In de beslissing van het BGH van 2003 werd geoordeeld dat art. 23 lid 4 CMR, evenals art. 40 lid 3 CIM, slechts die kosten op het oog heeft die bij een normale (‘vertragsgemäss’) vervoer eveneens zouden zijn ontstaan en tot een waardeverhoging op de plaats van bestemming zouden hebben bijgedragen; kosten derhalve die niet door de schade tijdens het vervoer zijn ontstaan. Zodoende kwamen de wegens verschillende diefstallen van sigaretten tijdens het internationaal spoorvervoer door de tabaksfabrikant aan de fiscus te betalen accijnzen niet voor vergoeding in aanmerking.63 Het bijzondere van deze beslissing is dat het hier om uitleg van het gelijkluidende art. 40 lid 3 CIM ging, terwijl de motivering geheel wordt gebaseerd op art. 23 lid 4 CMR en de Duitse literatuur daarover. Deze verdragsvergelijkende interpretatiemethode geeft aanleiding tot de volgende opmerking. Aangezien art. 23 lid 4 CMR is gebaseerd op art. 40 lid 3 CIM, dat voor onderhavig onderwerp dezelfde bewoordingen bevat, is het doelmatig na te gaan hoe die bepaling van het internationale spoorwegvervoer is uitgelegd. Algemeen wordt aangenomen dat ook hier de enge leer wordt aangehangen.64 Een uitvoerige, mede op historische uitleg gebaseerde analyse naar aanleiding van een tweetal diametraal tegenover elkaar staande Duitse arresten in 1987 bevestigt die opvatting.65 De opvatting van het secretariaat van de OTIF is volledig in overeenstem59. P. Verguts, vorige nt.; J. Loyens, Europees Vervoerrecht 2000, p. 351 e.v. beperkt zich tot een overzicht van standpunten. 60. P. Buyl, Europees Vervoerrecht 2000, p. 343 e.v.; P. Allary, Tijdschrift Vervoer & Recht 2004, p. 235 e.v. 61. HvJ 14 juli 2005 (te vinden op <www.curia.eu.int/iurisp>). 62. Cour de Cassation 15 oktober 2002, Europees Vervoerrecht 2003, p. 138. Hoog Gerechtshof Denemarken 4 mei 1987, Europees Vervoerrecht 1993, p. 740. 63. BGH 26 juni 2003, TranspR 2003, p. 453. 64. E. Willems, Europees Vervoerrecht 2002, p. 184. 65. K. Konow, ‘La restitution des droits de douane dus en cas de vol de la marchandise en trafic de transit’, Bulletin des transports internationaux ferroviares 1987, p. 112 e.v. 66. Zie <www.otif.org>, waar de Duitse beslissing in de rubriek case law is vermeld. 67. Hof ’s-Hertogenbosch 4 februari 1986, S&S 1987, 25; Hof ’s-Gravenhage 14 augustus 1986, S&S 1987, 24; Hof Amsterdam 24 februari 1994, S&S 1995, 18; 27 mei 2004, S&S 2006, 19. 68. Vgl. P. de Meij, ‘Gevolgschade in het internationaal wegvervoer’, NTBR 1996, p. 70 e.v.; alsmede diens Samenloop van CMR-Verdrag en EEX-Verordening, p. 104 e.v.

ming met het arrest van het BGH.66 In de mededeling van genoemd secretariaat wordt nog benadrukt dat deze uitleg eveneens in lijn is met de opstellers van het CIMverdrag. Het nieuwe CIM-protocol (Vilnius 1999) maakt aan de bestaande onzekerheid een einde. Art. 30 lid 4 luidt: ‘The carrier must, in addition, refund the carriage charge, customs duties already paid and other sums paid in relation to the carriage of the goods lost except excise duties for goods carried under a procedure suspending those duties.’ Wanneer de goederen vervoerd worden onder opschorting van accijnzen, volgt derhalve geen schadevergoedingsplicht van de vervoerder. Wegens de aloude verknochtheid van de CMR met de CIM is dit een reden te meer om de enge uitleg te handhaven. Evenals in Duitsland is dat eveneens in de Nederlandse rechtspraak het geval. De hoven ’s-Hertogenbosch, ’s-Gravenhage en Amsterdam hebben gemotiveerd geoordeeld dat accijnzen en BTW niet als douanerechten en ‘overige kosten met betrekking tot vervoer’ kunnen worden aangemerkt.67 Als argumenten werden gebezigd: de beperkte strekking van de bepaling en het feit dat de desbetreffende claims thuishoren in het fiscaal regime, niet met de vervoerovereenkomst als zodanig verbonden zijn en ook overigens voor de vervoerder een oncalculeerbaar risico vormen. Ook is gewezen op de mogelijkheid van het bijzonder belang (art. 26 CMR). Uit bovengenoemd overzicht blijkt dat de CMR ook op dit punt in de loop der jaren averij heeft opgelopen, die bij een eventuele herziening hoognodig moet worden gerepareerd. In de derde plaats verdient ook de slotzin van art. 23 lid 4 CMR verduidelijking. Weliswaar is onomstreden dat daarmee de gevolgschade is uitgesloten, maar onduidelijk is hoever deze bepaling strekt ten aanzien van in het kader van het vervoer aan andere dan de vervoerde goederen veroorzaakte schade. Het betreft hier de vraag in hoeverre de vervoerder buiten de CMR om (inclusief de slotzin van art. 23 lid 4) aansprakelijk is voor deze vorm van ‘gevolgschade’. De rechtspraak daarover is verdeeld. Anders dan in Nederland en Engeland is beslist, neigt de Duitse en Belgische rechtspraak ertoe de vervoerder (al dan niet beperkt) voor de schade aansprakelijk te houden.68 In de vierde plaats getuigen de art. 24 en 26 CMR van een misplaatst en voor de praktijk hinderlijk aan de CIM 1952 ontleend formalisme door de overeengekomen hogere waarde dan de limiet respectievelijk een bijzonder belang te koppelen aan de vereiste mededeling in de vrachtbrief. Deze formaliteit dient geschrapt te worden. Last but not least heeft in de vijfde plaats de formulering van art. 29 CMR een scherpe tegenstelling in de

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2006-3

NTHR2006_3.book Page 77 Wednesday, May 17, 2006 10:19 AM

Is het wenselijk/noodzakelijk de CMR te herzien?

rechtspraak en daarmee in de dagelijkse praktijk van het internationale wegvervoer gecreëerd. Het is hier niet de plaats de historische vergissing van het opnemen van deze uit het Verdrag van Warschau 1929 overgenomen bepaling en de daarop voorspelbare ontwikkeling uitgebreid uit de doeken te doen.69 Niemand minder dan H. Drion schreef reeds in 1954 over het desbetreffende art. 25 Verdrag van Warschau: ‘This is probably the most unhappy phrase of the entire Convention. It is the result and the starting point of a comedy of errors. Seldom have the dangers of conceptualistic thinking appeared so clearly as in the history of this text.’70 De bepaling die voor een met opzet gelijk te stellen schuld verwees naar het nationale recht, was onder het Warschau-regime reeds failliet verklaard en in het Haags Protocol van 1955 vervangen door de formule die nadien in alle transportverdragen is overgenomen. Het resultaat van deze erfenis uit het luchtrecht is vreemd genoeg pas in een betrekkelijk laat stadium aan het licht getreden. Nadat de rechtspraak in België eerder had bepaald dat een dergelijk begrip schuld in het nationale recht niet bestaat71, volgde de Hoge Raad in 2001 met de bekende formule: ‘Van gedrag, dat als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien moet worden aangemerkt, is sprake, wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden.’72 Hoewel een aantal gezaghebbende Duitse schrijvers betoogd heeft dat de formulering van art. 29 CMR dient te worden uitgelegd aan de hand van de sinds 1955 voor het internationaal vervoerrecht algemeen gangbare formulering73, blijft het BGH (en in zijn spoor het Oostenrijkse OGH74) aan de vertrouwde objectieve koers vasthouden.75 Voor de hand liggend en niet voor bestrijding vatbaar is de in strijd met de preambule van de CMR overgenomen oude Warschau-formule met de verwijzing naar nationaal recht voor het begrip ‘aan opzet gelijk te stellen schuld’ bij revisie te vervangen door de thans algemeen gehanteerde formulering ‘roekeloos en met de wetenschap dat (die) schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien’. Tegelijkertijd dient hierbij te worden aangetekend dat daarmee de gesignaleerde controverse niet uit de wereld is. In de eerste plaats doet zich hier een opvallende coïncidentie voor, voer voor sceptici van uniform recht. Uitgerekend Nederland en Duitsland zijn de enige CMR-landen die in hun nationale transportrecht inmiddels de nieuwe formulering hebben overgenomen.76 De controverse betreft dus met name de interpretatie van de nieuwe formulering. Ondanks de woordelijke

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2006-3

gelijkheid in de leer blijkt de praktijk van het leven blijkbaar sterker. Een tweede relativerende kanttekening in dit verband is dat de rechtspraak ten aanzien van bewuste roekeloosheid grotendeels feitelijke van aard is, de feitelijke rechter behoudt een grote mate van beoordelingsvrijheid ten aanzien van het hem voorgelegde geschil. Een gemotiveerde materiële beslissing verweven met procesrechtelijke elementen als verzwaarde stelplicht (‘sekundäre Darlegungspflicht/ Einlassungsobliegenheit’) en bewijs, laat zich niet eenvoudig toetsen in cassatie. Niettemin is van een vervanging van de oude door de nieuwe formule te verwachten dat nationale concepten ook op dit punt op termijn aan kracht zullen inboeten. d. Jurisdictie Art. 31 CMR regelt een aantal onderwerpen, zoals bevoegdheid, aanhangigheid en tenuitvoerlegging. Aandacht verdient allereerst de bijzondere bevoegdheid van de rechter, zoals vermeld in art. 31 lid 1 (b) CMR. Absoluut bevoegd is zowel de rechter van het land van inontvangstneming als de rechter van de plaats van aflevering. De strekking van deze bepaling is de keuze van de vorderingsgerechtigde te waarborgen, zoals het BGH in de befaamde verklaring-voor-rechtprocedures in 2003 als volgt tot uitdrukking bracht: ‘Das Wahlrecht dient der prozessualen Durchsetzung der materiellrechtlichen Ansprüche aus einem der CMR unterliegenden Beförderungsvertrag. Es ist daher zum Schutz desjenigen bestimmt, der Rechte aus einem solchen Vertrag geltend macht.’77

69. Ter gelegenheid van het 30-jarig jubileum van de CMR noemde ik deze overname ‘a historical mistake’, International Carriage of Goods by Road (CMR), p. 232. Voor de historie en verdere ontwikkelingen, vgl. K.F. Haak, De aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR, p. 274 e.v.; K.F. Haak/F.L. Koot, Bewuste roekeloosheid in het privaatrecht, SI-EUR-reeks 36, p. 13-51; M.L. Hendrikse/N.J. Margetson/T.M. Maters, CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg, p. 189 e.v. 70. H. Drion, Limitation of liability in international air law, 1954, p. 197. 71. Hof van Cassatie 27 januari 1995, JPA 1995, p. 99; 30 maart 2000, JPA 2002, p. 99; Europees Vervoerrecht 2000, p. 39. Vgl. F. Ponet, De overeenkomst van internationaal wegvervoer/CMR, p. 652 en de daar genoemde rechtspraak. 72. HR 5 januari 2001, NJ 2001, 391 en 392; S&S 2001, 61 en 62. 73. Basedow, a.w., Art. 29 CMR, Anm. 13; K. Thume, TranspR 2002, p. 1 e.v.; F. Fremuth, TranspR 2004, p. 99 (103); R. Herber, TranspR 1992, p. 175 e.v.; F. Fremuth, TranspR 2004, p. 99 e.v. In Oostenrijk is O.J. Tuma een roepende in de woestijn, Europees Vervoerrecht 1993, p. 649; 1998, p. 20; 2002, p. 139. 74. OGH Wien 31 juli 2001, TranspR 2002, p. 113. 75. Illustratief zijn o.a. de beslissingen BGH 5 juni 2003, TranspR 2003, p. 1; BGH 25 maart 2004, TranspR 2004, p. 309; BGH 4 mei 2005, TranspR 2005, p. 403. 76. Art. 8:1108 BW respectievelijk § 435 HGB. 77. BGH 20 november 2003, TranspR 2004, p. 76, p. 79; Europees Vervoerrecht 2004, p. 255, p. 264. Zo ook recent het vonnis van Lg Frankfurt am Main 17 februari 2006 (nr. 3-14 O 11/04):’ ‘Es handelt sich nicht um dieselbe Sache i.S.d. Art. 31 Abs. 2 CMR, da eine solche Auslegung nicht mit dem sich aus dem Reglungszusammenhang ergebenden Sinn und Zweck des Art. 31 CMR in Einklang steht.’

NTHR2006_3.book Page 78 Wednesday, May 17, 2006 10:19 AM

Is het wenselijk/noodzakelijk de CMR te herzien?

Dit uitgangspunt brengt mee dat een eerdere negatieve verklaring voor recht voor een bevoegde rechter niet kan voorkomen dat een later met een zuiver materiële vordering (‘positive Leistungsklage’) aangezochte rechter zich onbevoegd verklaart, hetgeen erop neerkomt dat de vordering geacht wordt geen betrekking te hebben op hetzelfde onderwerp als bedoeld in art. 31 lid 2 CMR.78 In Nederland wordt het tegenovergestelde standpunt ingenomen.79 In andere landen wordt de ene noch de andere zienswijze openlijk, althans niet zo nadrukkelijk, onder woorden gebracht. De kwestie van de aanhangigheid hangt rechtstreeks samen met de mogelijkheid van forumshoppen met het oog op de hiervoor aan de orde gestelde problematiek van de doorbraak van de limiet ingevolge art. 29 CMR. Dat daarmee het risico op tegenstrijdige uitspraken op de koop toe wordt genomen (met een soms onverwacht effect) moge blijken uit de procedure, waarbij een Nederlandse vervoerder, wiens chauffeur op een file was ingereden met beschadiging van een vervoerde drukpers tot gevolg, ter veiligstelling van beperkte aansprakelijkheid via een vordering tot verklaring voor recht zijn heil zocht bij de Nederlandse rechter, die evenwel oordeelde dat de vervoerder, behoudens tegenbewijs, tot onbeperkte schadevergoeding gehouden was.80 Intussen oordeelde in dezelfde zaak evenzo het Landgericht Mannheim81, welke uitspraak in appel ech78. Vgl. voor een kritische benadering van de Duitse arresten P. Csoklich, Europees Vervoerrecht 2005, p. 609 e.v.; alsmede K. Thume, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2006, p. 47-49. Vgl. ook J. Bomhoff, ‘Het negatief declaratoir in de EEX-Verordening’, NIPR 2004, p. 1 e.v. 79. Rb. Rotterdam 27 juli 2005, NJF 2005, 408 oordeelde dat een vordering tot negatieve verklaring voor recht als een vordering in de zin van art. 31 lid 2 CMR moet worden beschouwd. Dat geldt echter niet voor een ‘Streitverkündigung’. 80. Rb. Amsterdam 25 februari 2004, S&S 2005, 94. Hoger beroep opgeschort in afwachting van de uitkomst in de Duitse procedure. 81. LG Mannheim 28 april 2003 (23 O 133/01). 82. OLG Karlsruhe 1 oktober 2004 (15 U 22/03). 83. Cassatieberoep (‘Revisionsbegründung’) tegen het OLG-arrest werd ingesteld op 15 februari 2005. 84. HvJ 28 oktober 2004, S&S 2005, 37; NJ 2005, 430 m.nt. PV; zo reeds OGH Oostenrijk 18 december 2000, Europees Vervoerrecht 2003, p. 354. 85. Vgl. K.F. Haak, ‘Jurisdictie-perikelen in het internationaal wegvervoer: het einde van het sprookje van de verklaring voor recht?’, Europees Vervoerrecht 2004, p. 137 e.v. 86. Vgl. voor deze problematiek in zijn algemeenheid P. Vlas, M. Zilinsky, F. Ibili, ‘Civil Jurisdiction and enforcement of judgments in Europe’, NILR 2005, p. 109 e.v. 87. Vgl. P. de Meij, Samenloop van CMR-Verdrag en EEX-Verordening, p. 221 e.v.; H. Boonk/M.A.W. van Maanen/V.R. Pool, CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg, p. 241 e.v. 88. Vgl. H. Boonk/M.A.W. van Maanen/V. Pool, a.w., p. 252 e.v. Zie behalve de daar aangehaalde rechtspraak tevens Rb. Maastricht 28 mei 2003, S&S 2004, 57, bekrachtigd door Hof ’s-Hertogenbosch 2 november 2004 (zaaknr. C0300922). 89. Art. 6 lid 2, art. 26 CIM. 90. Hof ’s-Hertogenbosch 28 november 2002, S&S 2004, 94. 91. Hof ’s-Gravenhage 11 juni 2002, S&S 2003, 94. 92. Sinds het arrest van het Hof ’s-Gravenhage van 3 juni 1991, S&S 1992, 16 is de heersende leer in Nederland dat de regeling eveneens van toepassing is wanneer een papieren vervoerder deel uitmaakt van de contractuele keten.

ter werd vernietigd met het gevolg dat bij deze stand van zaken de vervoerder als gedaagde procespartij in de gevreesde Duitse procedure kreeg wat hem als ‘snelle’ eiser in de Nederlandse procedure werd ontzegd.82 Partijen zien intussen reikhalzend uit naar de uitspraak van het BGH.83 Nu het Hof van Justitie uitdrukkelijk heeft bepaald dat art. 31 lid 2 CMR een exclusieve regeling is en om die reden art. 27 EEX-Vo niet van toepassing is, valt op dit punt geen verandering in de rechtspraak te verwachten.84 De Duitse leer heeft eveneens repercussies voor het vraagstuk van de erkenning en tenuitvoerlegging van door een bevoegde CMR-rechter gewezen vonnissen.85 In het bijzonder doet zich hier de samenloop met de EEX-Vo gevoelen.86 Voor die verordening is ingevolge art. 70 slechts een aanvullende rol weggelegd, voorzover art. 31 CMR een leemte bevat.87 Het resultaat van dit processueel schimmenspel op hoog niveau met vergrote kans op tegenstrijdige uitspraken schaadt de doelstelling van de CMR en is funest voor de praktijk van het internationaal wegvervoer. Niets pleit er dan ook na zoveel jaren tegen de bijzondere regeling van art. 31 CMR te beperken tot de bijzonder fora van art. 31 lid 1 (b) en voor het overige in alle opzichten aan te passen aan de EEX-Vo. Bij die gelegenheid dient tevens de problematiek van de tweespalt in de uitleg tussen het begrip inontvangstneming van de goederen ten aanzien van de toepasselijkheid van de CMR bij multimodaal vervoer en jurisdictie gerepareerd te worden.88 e. Opvolgend vervoer De regeling met betrekking tot opvolgend vervoer is overgenomen van de CIM 1952 en ademt daarmee de sfeer van formalisme die niet thuishoort in het moderne wegvervoer. Zulks temeer daar art. 4 CMR geen vrachtbrief vereist voor de toepasselijkheid van het verdrag. Het nieuwe Vilnius-protocol van 1999 neemt eveneens afscheid van deze formaliteit terwijl de opvolgend vervoerder slechts in uitgeklede vorm terugkeert.89 De regeling heeft onder de CMR tot veel verwarring, een verdeelde rechtspraak en daarmee tot rechtsonzekerheid geleid. Niet alleen het onderscheid tussen de nietgeregelde ondervervoerder en opvolgend vervoerder is onduidelijk, evenzo de voorwaarden en gevolgen voor het opvolgend vervoerderschap. Zo is er rechtspraak in Nederland dat voor opvolgend vervoerder overname van de vrachtbrief vereist is90, maar eveneens dat die vrachtbrief niet vereist is wanneer de volgende vervoerder op de hoogte is van het gehele vervoer.91 In het buitenland is de situatie niet wezenlijk anders. Daarnaast rijst de vraag of ook de papieren vervoerder als (eerste) vervoerder in de reeks kan worden beschouwd.92 Het gevolg van de kwalificatie van opvolgend vervoerder brengt mee dat men voor het gehele transport aansprakelijk is. De soep wordt evenwel niet zo heet gegeten als opgediend, nu een ladingclaim niet tegen alle opvolgend vervoerders kan worden ingesteld, maar uitsluitend (al dan niet gezamenlijk) tegen de

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2006-3

NTHR2006_3.book Page 79 Wednesday, May 17, 2006 10:19 AM

Is het wenselijk/noodzakelijk de CMR te herzien?

eerste, de laatste en de vervoerder op wiens traject de schade zich daadwerkelijk heeft voorgedaan (art. 36 CMR). De regeling geeft ook aanleiding tot verjaringsen jurisdictieperikelen. Dient de bevoegdheid van de rechter te worden beoordeeld aan de hand van de plaats van inontvangstneming op de plaats van de originele vervoerder (aanvangspunt van het vervoer) of van de opvolgend vervoerder (overnamepunt)?93 Een moderne transportregeling heeft uitsluitend behoefte aan een duidelijke regeling voor de aansprakelijkheid van de contractuele vervoerder voor diens ondervervoerders alsmede voor de passieve legitimatie van ondervervoerders, terwijl de contractuele relatie tussen hoofd-, onder- of opvolgend vervoerder aan partijen wordt overgelaten. Kortom, het zesde hoofdstuk (art. 34-40) van de CMR was van den beginne af niet functioneel en dient zo spoedig mogelijk te worden geschrapt.94 B. Grijze lijst Deze lijst bevat een aantal onderwerpen dat in de praktijk regelmatig tot controverses aanleiding geeft en ook na 50 jaar uitleg niet tot eenduidigheid heeft geleid. Anderzijds betreft het hier een min of meer arbitraire cataloog van bepalingen die hoogstens hinderlijk kunnen zijn, maar niet een dusdanig verlammende uitwerking op de rechtspraktijk hebben dat zij thuishoren op de zwarte lijst. a. Vrachtbrief Sinds enige tijd is een aanvullend EDI-CMR-protocol in voorbereiding ter aanvulling van art. 5 CMR. Onder de werktitel ‘Harmonization of requirements concerning international road transport and facilitation of its operation’ bereidt een ECE-werkgroep onder leiding van de Belgische hoogleraar en CMR-specialist Jacques Putzeys het protocol sinds 2002 voor.95 Het protocol strekt ertoe een elektronische vrachtbrief onder de CMR mogelijk te maken. Na tegemoetkoming van aanvankelijke bezwaren van Duitse zijde, is thans een concept-tekst gereed96, waarop uitvoerige commentaren van UNCITRAL en een aantal landen zijn verschenen.97 Het is hier niet de plaats de merites van het voorstel te bespreken98, maar duidelijk is dat men onder de CMR sterker met het onderwerp worstelt dan in de andere recent vernieuwde unimodale verdragen.99 Uiteraard mag art. 5 CMR elektronische uitwisseling van gegevens niet in de weg staan, maar dient een oplossing voor de (bewijs)functies van de schriftelijke vrachtbrief gevonden te worden. b. Vorderingsrecht Onduidelijk is in de CMR geregeld wie vorderingsgerechtigd is. In overeenstemming met het internationale spoor- en luchtvervoer bestaat in de doctrine de neiging het claimrecht te verbinden aan het in art. 12 en 13 CMR geregelde beschikkingsrecht. Art. 13 lid 1 CMR verbindt aan het beschikkingsrecht de bevoegdheid van de geadresseerde uitsluitend in geval van verlies en vertraging van de goederen op eigen naam tegenover de

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2006-3

vervoerder rechten uit de vervoerovereenkomst uit te oefenen. Over het recht op schadevergoeding bij schade wordt niet gerept, evenmin over de vraag of de geadresseerde exclusief vorderingsgerechtigd is. Deze onduidelijkheid blijkt een voedingsbodem voor de zienswijze dat het nationale recht in deze leemte zou kunnen voorzien.100 Met name de Duitse rechtspraak heeft met dit vraagstuk van het claimrecht geworsteld. Van de behoefte aan de directe koppeling van het vorderingsrecht aan het beschikkingsrecht is in het internationale wegvervoer, anders dan in het spoor101 en luchtvervoer102, niet gebleken. Afzonderlijke regeling van het vorderingsrecht verdient sterke aanbeveling. c. Rembours Art. 21 CMR is een bepaling die een betrekkelijk onopvallend bestaan leidt. De remboursopdracht dient separaat van de vervoerovereenkomst te worden gesloten en op de vrachtbrief te worden vermeld (art. 6 lid 2c). Ik zou ervoor willen pleiten dat de hoogte van het remboursement de factuurwaarde van de goederen niet te boven gaat, om daarmee te voorkomen dat het rembours als incassoinstrument wordt gebruikt ter inning van onbetaalde vorderingen uit het verleden.103 d. Verjaring Art. 32 lid 3 CMR bepaalt dat de schorsing en verjaring beheerst worden door de lex fori, met uitzondering van de bijzondere eenzijdige regeling van lid 2. Tal van vragen roept de bijzondere schorsingsregel op, die niet

93. Zie OGH Oostenrijk 1 april 1999, TranspR 2000, p. 34, waarover uitvoerig P. de Meij, a.w., p. 125 e.v.; p. 163 e.v. die wijst op de verdeelde Duitse literatuur. Zie ook Rb. Rotterdam 19 oktober 2000, S&S 2001, 126; Rb. Maastricht 8 juni 2005, 74192 HA ZA 02-377; H. Boonk/M.A.W. van Maanen/V.R. Pool, CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg, p. 252-254. 94. Vgl. S.O. Johansson, TranspR 2002, p. 387: ‘As regards the rules on successive carriage it has been quite clear since long that these rules in the Convention are outmoded.’ In dezelfde zin J. Spiegel, NTHR 2004, p. 46. 95. TRANS/SC.1/2002/Add. 3 d.d. 10 augustus 2002. Dit stuk alsmede vervolgstukken zijn te raadplegen op <www.unece.org/trans>. 96. TRANS/SC.1/2005/1 d.d. 19 mei 2005. 97. Informal Document 1 en 2 d.d. 26 september 2005. 98. Zie voor enige literatuur J. Putzeys, Une lettre de voiture électronique: déjà ou bientôt?, Liber Amicorum Roland, 2002, p. 355 e.v.; B. Czerwenka, ‘Bedarf es einer Revision der CMR zur Einführung des elektronischen Frachtbriefs im internationalen Strassenverkehr?’, TranspR 2004, Sondernbeilage, p. IX e.v. 99. Vgl. art. 1 lid 9 CMNI; art. 4 Verdrag van Montreal staat impliciet het gebruik van andere dan papieren gegevens toe; art. 6 lid 2 CIM volgt het consensualisme van art. 4 CMR en schrijft overigens een uniform model voor. Het Explanatory Report, p. 17 onder 3, vermeldt dat consensualisme meebrengt dat partijen zich van elektronische documenten kunnen bedienen. 100. Vgl. Basedow, a.w., Art. 13 CMR, Anm. 15, 16; J.G. Helm, Frachtrecht II CMR, Art. 1 CMR, Anm. 13-18. 101. Vgl. art. 17-19 jo. art. 44 CIM. 102. Vgl. bijvoorbeeld HR 19 april 2002, NJ 2002, 412; S&S 2003, 13. 103. Vgl. art. 17 lid 1 AVC 2002.

NTHR2006_3.book Page 80 Wednesday, May 17, 2006 10:19 AM

Is het wenselijk/noodzakelijk de CMR te herzien?

eenduidig in de rechtspraak beantwoord zijn.104 Ik volsta op deze plaats te wijzen op de vereiste terugzending van de stukken om de schorsing te beëindigen. Deze voor de hedendaagse praktijk volstrekt achterhaalde bepaling uit een lang vervlogen tijd wordt nog steevast toegepast met beroep op de rechtszekerheid, zo bijvoorbeeld door het Hof Antwerpen105, in afwijking van rechters in Duitsland en Nederland.106 Niets staat aan schrapping van art. 32 lid 2 CMR in de weg. Ofwel dient er één algemene schorsings- en stuitingsregeling te worden ontworpen, ofwel het onderwerp verjaring en schorsing wordt (behoudens de termijn) gedelegeerd aan de lex fori.

vervoerder. Thans dient de vraag naar welk recht het retentierecht moet worden beoordeeld, volgens de Hoge Raad op grond van art. 10 lid 1c EVO te worden beoordeeld naar de lex contractus, met gevolg dat het retentierecht als bijzonder zekerheidsrecht buiten de reikwijdte van de EVO valt. Omdat ook de Wet IPR 1996 voor het wegvervoer geen regeling geeft, dient de inhoud van het retentierecht alsnog door de lex contractus te worden beheerst, maar het te gelde maken van het retentierecht geschiedt aan de hand van de lex rei sitae.108 In deze lacune, die thans door het ipr met nationaal wisselend perspectief moet worden ingevuld, moet worden voorzien door een uniforme regeling.

e. Arbitrage Juist met het oog op de jurisdictieperikelen onder art. 31 CMR, blijft de mogelijkheid tot arbitrage onder de CMR van belang.107 Art. 33 CMR beantwoordt niet de vraag of een onder de CMR gekozen arbitrageovereenkomst optioneel of exclusief is. Hierover moet duidelijkheid komen, waarbij ik opteer voor de exclusiviteit. Wat heeft de arbitrageovereenkomst anders tot doel? Dit impliceert dat de geadresseerde door toetreding tot de vervoerovereenkomst ook gebonden is aan de arbitrageovereenkomst mits daarvan melding is gemaakt in de vrachtbrief of zulks hem anderszins vooraf is meegedeeld. Art. 6 lid 2 CMR dient in dit opzicht aangevuld te worden.

g. Dwingend recht Meermalen is afschaffing van het volgens art. 41 CMR dwingend recht bepleit.109 Daartegenover zou ik op dit punt terughoudendheid willen bepleiten. Vast moet komen te staan ten aanzien van welke concrete onderwerpen de praktijk meer vrijheid wenst dan de CMR nu biedt. Niet vergeten moet worden dat het dwingend recht het instrument bij uitstek is de uniformiteit van de regeling te bevorderen. Ook de andere recent gewijzigde unimodale verdragen zijn van dwingend recht.

f. Retentierecht De CMR mist node het retentierecht, een naar de aard van de vervoerovereenkomst noodzakelijk recht van de 104. Vgl. J.W.L.M. ten Braak, CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg, p. 215 e.v. Zie voorts de kritische analyse van art. 32 CMR door R. de Wit, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2006, p. 50 e.v. 105. Hof van Beroep Antwerpen, 3 juni 2003, Europees Vervoerrecht 2004, p. 407. 106. BGH 21 november 1996, Europees Vervoerrecht 1997, p. 445; Hof Arnhem 18 juni 2002, S&S 2003, 105; Hof ’s-Hertogenbosch 25 maart 2002, S&S 2002, 136. 107. Partijen moet vooraf duidelijk voor ogen staan dat het een arbitrageovereenkomst ten aanzien van de door de CMR bestreken vervoerovereenkomst betreft. Die duidelijkheid komt in zijn algemeenheid in het gedrang wanneer arbitrage via de Fenex-voorwaarden wordt bedongen; vgl. K.F. Haak, ‘De rol van arbitrageclausules in de logistieke dienstverlening’, NJB 2005, p. 1510 e.v. 108. HR 7 januari 2000, S&S 2000, 73; NJ 2001, 406 m.nt. Th.M.dB. Vgl. daarover het instructieve artikel van A.V.M. Struycken, AA 2002, p. 899 e.v. 109. Vgl. S.O. Johansson, TranspR 2002, p. 387; Basedow, a.w., Einleitung CMR, Anm. 33. 110. Uit de stroom literatuur over uitleg noem ik M.A. Clarke, International carriage of goods by road: CMR, p. 4 e.v.; dezelfde, NTHR 20062; Basedow, a.w., CMR Einleitung, Anm. 18-22; J. Schelin, ‘Methods of Interpreting the CMR Convention’, TranspR 2002, p. 382 e.v.; H. Neumann, ‘Die autonome Auslegung der CMR (anhand von vier Entscheidungen)’, TranspR 2004, Sondernbeilage, p. XXVIII e.v.; P. de Meij, ‘Interpretatie van verdragen van uniform (vervoer)recht’, Europees Vervoerrecht 1998, p. 607-647; H.M.B. Brouwer/M.L. Hendrikse/N.J. Margetson, CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg, p. 21 e.v. 111. Vgl. Basedow, a.w., Einleitung CMR, Anm. 23. Anders J. Spiegel/ G.J.H. de Vos, CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg, p. 80.

DE PLAATS EN FUNCTIE VAN UITLEG

Nadat een verdrag in werking is getreden dient het vorm te krijgen door interpretatie in overeenstemming met de beoogde uniformiteit. In de afgelopen jaren is het begrip autonome of teleologische interpretatie van de CMR (en dat geldt zonder meer ook voor andere uniforme transportverdragen) gemeengoed geworden. Kern van deze uitlegmethode is dat zij alle aspecten van rechtspraak-, doctrine- en verdragsvergelijkend onderzoek bevat.110 Geen gelegenheid mag onbenut blijven deze uitlegmethode te bevorderen en te propageren. Het succes en gezag van een internationale uniforme regeling hangt grotendeels van de daarop afgestemde autonome uitleg af. Zij is en blijft onmisbaar voor de verwezenlijking van de doelstelling van uniform recht. Anderzijds gebiedt de realiteit van de spankracht van autonome uitleg geen overspannen verwachtingen te hebben. Juist ten aanzien van de op de zwarte lijst vermelde onderwerpen bestaat er na 50 jaar niet langer een gerechtvaardigde reden erop te vertrouwen dat de bestaande controverses kunnen worden opgelost door autonome uitleg. Daarvoor zijn de zaken te zeer uitgekristalliseerd en liggen de standpunten ten aanzien van recht en rechtspolitiek te stevig verankerd in onomkeerbare beslissingen. Bij deze stand van zaken dreigt tevens het gevaar dat er verdere erosie optreedt ten aanzien van onderwerpen die zich thans in een redelijke mate van uniformiteit kunnen verheugen. Vragen van uitleg of toepassing ter beslissing voor te leggen aan het Internationaal Gerechtshof (art. 47 CMR) is geen reële optie, daarvoor worden de individuele belangen van de lidstaten niet voldoende aangetast.111 Evenmin biedt de CMR als UNECE-verdrag de gelegenheid via het instrument

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2006-3

NTHR2006_3.book Page 81 Wednesday, May 17, 2006 10:19 AM

Is het wenselijk/noodzakelijk de CMR te herzien?

van prejudiciële vragen nadere uitlegkwesties voor te leggen aan het Hof van Justitie.112 Deze stand van zaken is (ondanks alle wél gerealiseerde uniformiteit) in meerdere opzichten onbevredigend. De hier vermelde analyse doet de vraag rijzen welke denken werkrichting vervolgens moet worden ingeslagen. 6.

REVISIE; VERHOUDING TOT MULTIMODAAL VERVOER

De CMR is een succesvol verdrag gebleken, het vervult een economische spilfunctie in het trans-Europees vervoerrecht. Het verdrag geniet grote bekendheid in de internationale handel en kan zich na 50 jaar geen zwarte lijst permitteren. Evenmin kunnen de wijzigingen van andere unimodale verdragen rond de eeuwwisseling genegeerd worden. Derhalve valt aan herziening van de CMR niet te ontkomen. Immers, wie heeft er belang bij een CMR met baard? Uitgaande van de hiervoor genoemde onderwerpen van de zwarte en grijze lijst dient, in verband met het verder oprukkende multimodaal vervoer, het zwaartepunt op de toepasselijkheid van de CMR te liggen. Zolang er geen mondiaal of Europees multimodaal verdrag is, dient de CMR op die ontwikkelingen in te spelen door de reikwijdteregeling (art. 1 en 2 CMR) daarop aan te sluiten teneinde de door de Quantum-case veroorzaakte tweedracht en onzekerheid het hoofd te bieden. Aan de problematiek van de totstandkoming van een multimodaal verdrag, die behalve door juridische voornamelijk door economisch-politieke elementen wordt bepaald, kan op deze manier een eindweegs tegemoetgekomen worden.113 Sterker nog, bijstelling van de reikwijdteregels van de CMR in de door de Quantum-leer gewezen richting zou wellicht een belangrijke impuls kunnen geven aan de totstandkoming van een multimodaal verdrag, in ieder geval binnen Europa. Het door een aantal kopstukken op het terrein van het internationaal vervoerrecht recent op basis van het beginsel van uniform liability opgestelde Draft Regime voor het multimodaal vervoer biedt tegen het gevaar van ‘conflicting conventions’ vooralsnog geen afdoende remedie.114 Het voorgestelde regime, dat dwingendrechtelijk is maar door partijen kan worden uitgesloten (‘opting out approach’) verbiedt het beroep op een eventueel toepasselijk unimodaal verdrag. Met andere woorden: de facultatieve oplossing ten aanzien van het multimodaal vervoer negeert de bestaande verdragen.115 Een andere oplossing wordt aangereikt door de ‘unimodal plus’-benadering zoals gebezigd in het hiervoor onder § 1 genoemde UNCITRAL Draft voor het zeevervoer. In die benadering wordt de unimodale regeling uitgebreid, zij het deels met behoud van het ‘network’-beginsel. De historisch moeizaam begaanbare weg om tot een aanvaardbaar multimodaal verdrag te komen, kan daarmee worden verlaten. De recentelijk door Van der Ziel uitgewerkte versie van deze benadering voorziet in een keuze van partijen voor een bepaald unimodaal regime voor alle vervoermodaliteiten.116 On-

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2006-3

derdeel van diens voorstel is de voorwaarde de reikwijdteregels van de bestaande unimodale verdragen op gelijke wijze te herformuleren. Met andere woorden, niet alleen de CMR dient in dit opzicht te worden aangepast, ook de andere recent gewijzigde verdragen dienen zich naar dit concept te voegen, in die zin dat zij dienen te wijken voor het door partijen gekozen alternatieve transportregime. Welke weg men ook kiest, aan wijziging van de CMR valt niet te ontkomen. Daarbij ligt het voor de hand revisievoorstellen aanhangig te maken binnen de boorden van de Europese Commissie, die haar zinnen gezet heeft op een multimodale regeling binnen afzienbare tijd. Het hiervoor onder § 3 genoemde spookbeeld van de tweedeling en verdere versnippering van het CMRregime zou in aanzienlijke mate gereduceerd worden wanneer de Commissie het resultaat van de herzieningsconferentie zou opnemen in een verordening.117 Daarmee zou het vernieuwde regime in één klap voor meer dan de helft van de CMR-landen geldend recht worden. De verwachting is dan gerechtvaardigd dat vele niet tot de EU behorende CMR-landen weldra zullen volgen. Kortom, na het feestgedruis van het gouden jubileum ligt een schone taak in het verschiet ter voorbereiding van het volgende quintennium onder het motto ‘let’s review the CMR!’.

112.Volgens Basedow, vorige noot, zou die mogelijkheid zich voordoen wanneer alle tot de EU behorende landen daartoe de wens collectief zouden uitspreken. 113. Gedacht kan worden aan het vervangen van ‘de overeenkomst voor het internationaal vervoer over de weg’ door het feitelijk internationaal vervoer over de weg plus daaraan gekoppeld een afzonderlijke bepaling van gecombineerd vervoer. Vgl. art. 1 jo. art. 38 Verdrag Montreal. 114. Draft set of uniform liability rules for intermodal transport (Final Report Task B; Intermodal liability and documentation) van het project Integrated Services in the Intermodal Chain (ISIC) in opdracht van de Europese Commissie-DG TREN op 28 oktober 2005 opgesteld door M.A. Clarke, R. Herber, F. Lorenzon en J. Ramberg. 115. Mede om die reden wordt in het rapport aanbevolen het voorgestelde regime ter discussie te stellen met alle bij het internationaal vervoer betrokken belanghebbenden, p. 32 Report. 116. G.J. van der Ziel, Pluriforme aansprakelijkheid in het multimodale vervoer, Afscheidsrede EUR, 10 maart 2006. 117. Vgl. Report ISIC, p. 17.

VERVOERRECHT *

Prof. mr. K.F. Haak

De scope van de CMR: expansief of restrictief? 1.

INTRO; ONDERWERP VAN DEZE BIJDRAGE

Het primaire doel van de CMR is de aansprakelijkheid van de wegvervoerder op eenvormige wijze te regelen. Hoofdstuk 1 CMR is getiteld: ‘Toepasselijkheid’ en bevat twee artikelen. Art. 1 lid 1 CMR luidt: ‘Dit Verdrag is van toepassing op iedere overeenkomst onder bezwarende titel voor het vervoer van goederen over de weg, wanneer de plaats van inontvangstneming der goederen en de plaats bestemd voor de aflevering, zoals deze zijn aangegeven in de overeenkomst, gelegen zijn in twee verschillende landen, waarvan tenminste één een bij het Verdrag partij zijnd land is, ongeacht de woonplaats en de nationaliteit van partijen.’ Art. 1 lid 4 CMR bepaalt verder dat het verdrag niet van toepassing is op postvervoer, lijkvervoer en verhuizingen. Het ondertekeningsprotocol bij het verdrag luidt als volgt: ‘1. Dit Verdrag is niet van toepassing op vervoer tussen het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en NoordIerland en de Republiek Ierland1; 2. Ad artikel 1 lid 4: De ondergetekenden verbinden zich te onderhandelen over verdagen nopens de overeenkomst tot verhuizing en de overeenkomst tot gecombineerd vervoer.’ Art. 2 breidt de toepasselijkheid van het verdrag uit voor de gevallen van stapelvervoer (roll-on-roll-off-transport), in die zin dat de CMR onverkort op de overeenkomst van wegvervoer van toepassing blijft zolang het voertuig, zonder overlading van de goederen, door een ander medium vervoerd wordt (stapelvervoer). Het CMR-aansprakelijkheidsregime wijkt echter voor een ander dwingendrechtelijk internationaal verdrag wanneer de schade op dat andere (dan het wegtraject) deel is ontstaan.2 Het stapelvervoer, dat in wezen een variant van het multimodaal vervoer is, wordt in deze bijdrage onder par. 2 kort aangestipt en verder niet behandeld.3

Met deze reikwijdteregels is de CMR afgebakend van de andere unimodale verdragen van vervoer over zee, binnenwateren, lucht en spoor. Maar daarmee is niet alles gezegd. De vraag rijst hoe deze afbakeningsregels zich in het bijzonder verhouden tot het gecombineerd of multimodaal vervoer.4 Analyse van de Nederlandse rechtspraak laat zien dat men als regel geen bezwaar heeft tegen de toepasselijkheid van de CMR op het wegvervoer als onderdeel van de multimodale vervoerovereenkomst. Een enkele uitzondering daargelaten, past de rechter, zoals uit het hierna te bieden overzicht zal blijken, de CMR toe wanneer de schade zich heeft voorgedaan op het wegdeel van een internationale multimodale vervoerovereenkomst. Ook in ons omringende landen kan men dat beeld aantreffen. Door het arrest van het Bundesgerichtshof van 17 juli 2008 is dat beeld ruw verstoord en komt de principiële discussie over de toepasselijkheid van de CMR op multimodale vervoerovereenkomsten op scherp te staan.5 Ook de komst van de Rotterdam Rules in 2008 met de nieuwe ingrijpende regeling van art. 26 met betrekking tot ‘maritime plus’-vervoer doet een forse duit in de zak. Met name het genoemde Duitse BGH-arrest noopt ertoe eerder ingenomen standpunten te herzien en wellicht nieuwe wegen in te slaan. In deze bijdrage wordt de rechtspraak op dit heikele knelpunt van vervoerrecht nader onder ogen gezien. Daarbij wordt mede aan de hand van een aantal commentaren uit de literatuur op de bestaande rechtspraak de stand van zaken weergegeven. De argumenten pro en contra op de toepasselijkheid van de CMR op multimodale vervoerovereenkomsten worden zodoende in kaart gebracht met het oogmerk een bijdrage te leveren om tot een weloverwogen afweging in de oordeelsvorming te komen. 2.

UNIMODAAL-PLUS VERVOER

Onder de overeenkomst van multimodaal vervoer wordt verstaan de overeenkomst waarbij het vervoer onder één enkele overeenkomst door middel van verschillende transportmodaliteiten wordt verricht. Multimodaal vervoer is economisch de modaliteit om in de behoefte aan ‘door-to-door’-afleveringen te voorzien. Containerisatie en multimodaal vervoer gaan hand in hand. Duidelijk

Prof. mr. K.F. Haak is hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam.

1. 2. 3.

Vgl. Rb. Rotterdam 5 september 2007, S&S 2009, 41. HR 29 juni 1990, S&S 1990, 110; NJ 1992, 106 (Gabrielle Wehr); HR 14 juni 1996, S&S 1996, 86; NJ 1997, 703 (St. Clair). Zie K.F. Haak, ‘Ro-ro transport under CMR, Art. 2: The Dutch solution’, Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly 2005, p. 308-315. In deze bijdrage wordt in plaats van de term gecombineerd vervoer de meer moderne en internationaal gangbare term multimodaal vervoer gebezigd. BGH 16 juli 2008, TranspR 2008, p. 365; EVR 2008, p. 196. De Rb. Haarlem was met zijn vonnis van 9 juli 2008, S&S 2009, 9 met dezelfde strekking het BGH precies een week voor.

4. 5.

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2010-2

De scope van de CMR: expansief of restrictief?

moge zijn dat deze overeenkomst van multimodaal vervoer als zodanig niet door de CMR wordt geregeld. Dat blijkt al uit het hiervoor geciteerde art. 1 lid 1 CMR. Dat de vraag naar de verhouding van wegvervoer en multimodaalvervoer niettemin bij de totstandkoming van het verdrag (in 1956!) aan de orde is gekomen, blijkt niet alleen uit art. 2 CMR betreffende het stapelvervoer, maar ook uit het hiervoor geciteerde ondertekeningsprotocol bij het verdrag onder verwijzing naar art. 1 lid 4 CMR, dat het post- en lijkvervoer en verhuizingen uitsluit. De vraag rijst of bij uitsluiting van het multimodaal vervoer als zodanig de CMR in een setting van een multimodale vervoerovereenkomst niettemin van toepassing blijft op het wegdeel als onderdeel van een dergelijke vervoerovereenkomst. Daartoe passeert een aantal unimodale varianten de revue. (a) Het standaardgeval is geen probleem. Het unimodaal vervoer over de weg van Amsterdam naar Parijs wordt bestreken door art. 1 CMR. (b) Het vervoer over de weg van Amsterdam naar Utrecht of Rotterdam valt niet onder art. 1 lid 1 CMR, maar onder Boek 8 BW. Datzelfde geldt voor het hoefijzervervoer van Alphen aan den Rijn via Como (Italië) retour naar Alphen aan den Rijn.6 In art. 8:1102 BW, dat van semidwingend recht is, wordt echter de mogelijkheid geboden dat partijen deels of geheel van de nationale regeling kunnen afwijken. Men kan o.a. de CMR als zodanig vrijwillig overeenkomen voor nationaal wegvervoer. Daarvoor is niet nodig dat dit binnenlands vervoer deel uitmaakt van een internationaal transport.7 (c) Het vervoer over de weg van Parijs via Antwerpen naar Manchester (VK). In het door de zee onderbroken wegvervoer voorziet de CMR in art. 2, dat samen met art. 1 het eerste hoofdstuk van de CMR vormt onder de naam toepasselijkheid. Het bijzondere van art. 2 CMR is dat de CMR van toepassing blijft op het gehele vervoer. Dat is niets bijzonders voor zover het om de wegtrajecten gaat, maar wel over het zeedeel (het niet-wegvervoer). Voorwaarde is dat voertuig en goederen bijeen blijven en dat geen overlading plaatsheeft (stapelvervoer). Het betreft hier dus een expansie van de CMR over het zeedeel, een geval van ‘unimodaal plus’ onder de voorwaarde dat het roll-on-roll-off-vervoer (stapelvervoer) moet zijn. De CMR blijftvan toepassing op de wegdelen en blijft eveneens van rechtswege van toepassing op het zeedeel, tenzij op dat zeedeel een dwingendrechtelijk zeevervoerverdrag van toepassing is.8 Het betreft evenwel een be-

perkt terugwijken van het CMR-regime. Slechts in dat geval wordt louter de aansprakelijkheid van de wegvervoerder (en niet bijvoorbeeld de verjaring) vervangen door de aansprakelijkheidsregeling van het dwingend zeerecht.9 Voor het overige blijft de CMR onverkort van toepassing.10 Voor het wegdeel betekent dit dat niet alleen het traject Parijs-Antwerpen onder de CMR valt, maar ook het binnenlands traject over de weg in Engeland. (d) Hetzelfde geldt wanneer het vervoer niet in Parijs maar in Brussel was begonnen. De plaatsen van inontvangstneming en aflevering liggen immers in twee verschillende verdragslanden.11 Het resultaat van deze expansie is dat het gehele vervoer zo veel mogelijk door één uniform vervoerregime geregeld wordt. 3.

MULTIMODAAL VERVOER

(e) Wat vervolgens te denken van het vervoer over de weg van Caïro en vanaf Alexandrië over zee naar Antwerpen en vervolgens over de weg naar Geleen (NL), met dit verschil dat de goederen voor het zeedeel niet aan boord van het voertuig blijven maar overgeladen worden in het scheepsruim. Wat is daarvan het gevolg voor de respectievelijke wegdelen van Caïro-Alexandrië en AntwerpenGeleen? Voor de toepasselijkheid van de CMR is er geen verschil met de onder c. en d. vermelde situaties, de plaatsen van inontvangstneming en aflevering onder de overeenkomst liggen immers in verschillende landen waarvan het bestemmingsland verdragsland is. De CMR is ingevolge art. 1 dan ook van toepassing op de beide wegtrajecten. Het enige verschil met de voorafgaande situatie c. is dat in het geval van overlading art. 2 CMR niet van toepassing is, dat wil zeggen dat de CMR niet langer van toepassing blijft op het gehele vervoer, met name niet op het zeedeel. Dat was dan ook de opvatting van de Rechtbank Rotterdam, hetgeen ertoe leidde dat de CMR ook toepasselijk was nu de goederen beschadigd raakten op het Egyptische wegdeel.12 Voor het zeedeel biedt de CMR geen oplossing, hetgeen in overeenstemming is met het eerdergenoemde ondertekeningsprotocol dat de CMR (behalve de uitbreiding van art. 2 CMR) geen regeling biedt voor multimodaal vervoer. Hierbij rijst de vraag hoe deze uitleg zich verhoudt tot het multimodaal vervoer, sterker nog, is in deze variant nog sprake van internationaal wegvervoer? Hier kan een conflict tussen de kwalificaties wegvervoer en multimodaal vervoer ontstaan. Men staat hier op een kruispunt van wegen. Ik meen dat met evenveel recht de hier ge-

6. 7.

Hof ’s-Gravenhage 29 september 1998, S&S 1999, 33. Vgl. HR 5 januari 2001, S&S 2001, 61; NJ 2001, 391 (Cigna/Overbeek). Voor België geldt voor het nationaal wegvervoer altijd de CMR krachtens art. 38 Vervoerwet 3 mei 1999. Zie over deze wet Patrick Rubens, Vervoer van zaken over de weg, Brussel: Larcier 2009. 8. HR 29 juni 1990, S&S 1990, 110; NJ 1992, 106 (Gabrielle Wehr); HR 14 juni 1996, S&S 1996, 86; NJ 1997, 703 (St. Clair). 9. Hof ’s-Gravenhage 8 april 1988, S&S 1989, 1 (Baltic Ferry). 10. Vgl. K.F. Haak, ‘Ro-ro transport under CMR, Art. 2: the Dutch solution’, LMCLQ 2005 (3), p. 308 e.v. 11. Rb. Rotterdam 5 juni 1992, S&S 1993, 107; Rb. Rotterdam 19 maart 1998, S&S 1999, 42, vernietigd door Hof ’s-Gravenhage 24 mei 2004, S&S 2004, 126; Rb. Haarlem 6 juli 1999, S&S 2000, 88. M.A.Clarke, International carriage of goods by road: CMR, 5th ed. 2009, p. 31 e.v. 12. Rb. Rotterdam 24 januari 1992, S&S 1993, 89; evenzo Rb. Rotterdam 5 juni 1992, S&S 1993, 107. P. Laurijssen, Europees Vervoerrecht, 2004, p. 569-570, acht eerstgenoemde uitspraak te ver gaan. In die zin eveneens A. van Beelen, CMR en overlading, Vergelijkend zeerecht (liber amicorum R.E. Japikse), Zwolle 1994, p. 35 e.v. M.A.I.H. Hoeks, a.w., p. 124-125. Evenzo de Engelse schrijvers Messent & Glass, CMR: Contracts for the International Carriage of Goods by Road, 2000, p. 45; M.A.Clarke, International carriage of goods by road: CMR, 2009, p. 32.

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2010-2

De scope van de CMR: expansief of restrictief?

noemde variant kan worden aangemerkt als een overeenkomst van multimodaal vervoer. Immers, het voldoet aan de criteria dat wordt vervoerd onder één overeenkomst (‘door-to-door’) door middel van verschillende vervoermodaliteiten. Brengt ons dat verder? Zoals uit de dissertatie van Hoeks blijkt, wordt hier pijnlijk een internationale regeling van het multimodaal vervoer gemist, zodat in de eerste plaats moet worden onderzocht welke regeling partijen op hun vervoerovereenkomst hebben toegepast alsmede naar welk recht de geldigheid van die overeengekomen regeling moet worden getoetst.13 Wanneer blijkt dat partijen in hun contract verwijzen naar bekende standaardcontracten (zoals bijvoorbeeld de Uniforme Regels voor Multimodaal Vervoer, Parijs 1992), dan nog dient deze regeling niet in strijd te komen met dwingend recht. Bovendien zijn de meeste multimodale regelingen (dat geldt voor wettelijke regelingen zoals in Nederland en Duitsland, maar ook voor bekende internationale standaardvoorwaarden) in de praktijk gebaseerd op het kameleon- of network-systeem, waarin (bij bekende schadeoorzaak) wordt verwezen naar het normaliter op dat deel toepasselijke recht. Met andere woorden, ook al gaat men uit van de terechte kwalificatie van de overeenkomst van multimodaal vervoer, dat betekent nog niet automatisch dat de betreffende overeenkomst, uitgevoerd over de wegdelen, niet langer onder de reikwijdte van de CMR zou vallen.14 Daar is ook weinig of geen reden voor wanneer men de overeenkomst van multimodaal vervoer beschouwt als een samengestelde keten van unimodale schakels. De bedoeling van het algemeen aanvaarde network-systeem is dan ook het toepassingsgebied van bestaande unimodale verdragen niet te verstoren. In dat opzicht sluit de praktische benadering van de Rechtbank Rotterdam goed aan bij de Rotterdamse wetgever van Boek 8 BW, prof. Schadee. In de woorden van de memorie van toelichting van Boek 8 BW wordt immers het volgende gesteld: ‘[Het network-systeem] is gebaseerd op de gedachte, dat het voor de aansprakelijkheid van partijen geen verschil behoort te maken of zij een overeenkomst sloten tot het vervoer door één medium of dat zij daaraan al dan niet voorafgaand of opvolgend vervoer door een ander medium aangesloten wilden zien. Een dergelijke regeling heeft het voordeel, dat geen inbreuk wordt gemaakt op de bestaande systemen van vervoersrecht, die alle zijn ontworpen met het oog op de eigenaardigheden van ieder soort van vervoer.’15 Waarom zou de juridische beoordeling van een internationaal wegtransport afhankelijk moeten zijn van de vraag of het betreffende vervoer onder unimodale dan wel onder multimodale vlag plaatsvindt? Art. 1 lid 1 CMR maakt dat onderscheid niet en zegt dat het gaat om iedere overeenkomst voor het vervoer van goederen over de weg.

Dat de overeenkomst ook nog een ander deel of andere delen dan wegvervoer bevat, doet daaraan niet af. Kortom, de in deze variant e. genoemde overeenkomst kan naar mijn oordeel zowel als een internationale overeenkomst van wegvervoer als een overeenkomst van multimodaalvervoer worden gekwalificeerd. Het voordeel van de pro-CMR-benadering is dat de toepasselijkheid van uniform recht directer wordt bereikt dan via de onzekere weg van het via IPR toepasselijk nationaal recht op multimodaal vervoer bij gebreke aan een internationale regeling. Dat komt de rechtszekerheid in het internationaal handelsverkeer ten goede. (f) Befaamd is vervolgens de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam in de bekende Resolution Bay-zaak.16 Een container bevroren lamsvlees arriveerde onder een door P&O afgegeven CT-document met jurisdictieclausule voor het High Court in Londen over zee vanuit Lorneville (Nieuw-Zeeland; plaats van inontvangstneming) via Port Chalmers (plaats van inlading) in Rotterdam (plaats van lossing) en werd vervolgens over de weg vervoerd naar Antwerpen (plaats van bestemming), waar dooischade aan het vlees werd vastgesteld. Wanneer de ladingbelanghebbenden zouden kunnen bewijzen dat de schade na lossing uit het schip op het wegdeel heeft plaatsgevonden, oordeelde de rechter dat alsdan de CMR van toepassing is, nu de vervoerder zelf voor deze modaliteit (vervoer over de weg) heeft gekozen. Omdat Rotterdam voor het internationaal wegvervoer de plaats van inontvangstneming was, achtte de rechtbank zich op grond van art. 31 CMR bevoegd om over de ladingclaim te oordelen en oordeelde voornoemde jurisdictieclausule in strijd met het dwingend CMR-recht (art. 41 CMR). De beslissing is recentelijk bevestigd door dezelfde rechtbank inzake de Godafoss.17 Het betrof vervoer van een container gezouten vis onder een CT-document van Reykjavik (IJsland; plaats van inlading) naar Rotterdam (plaats van lossing) over zee aan boord van ms Godafoss en van Rotterdam over de weg naar de plaats van bestemming Napels (Italië). De goederen werden tijdens het wegtraject gestolen. Aangezien het CT-document de rechter in IJsland als exclusief bevoegde rechter vermeldde, betwistte vervoerder Eimskip de bevoegdheid van de Rechtbank Rotterdam. De rechtbank verwierp het verweer en hanteerde daartoe dezelfde motivering als eerder in de Resolution Bay en baseerde haar bevoegdheid rechtstreeks op art. 31 CMR: ‘Dit verdrag (de CMR; Hk) heeft rechtstreekse werking en bepaalt zelf in welke gevallen en in hoeverre het van toepassing is; zulks is derhalve niet afhankelijk van het nationale recht dat overigens op de overeenkomst van gecombineerd goederenvervoer van toepassing is.

13. M.A.I.H. Hoeks, Multimodal Transport Law (diss. Rotterdam), 2009. Van het proefschrift verschijnt in 2010 een handelsuitgave bij Kluwer Law International. 14. Zo ook Rb. Rotterdam 20 augustus 2003, S&S 2004, 125 (Arabella C); Hof ’s-Gravenhage 30 oktober 2001 en Rb. Rotterdam 12 mei 2004, S&S 2006, 21 (Bunga Pelangi); Rb. Rotterdam 3 mei 2006, S&S 2007, 114. 15. Parl. Gesch. Boek 8 BW, p. 91-92. 16. Rb. Rotterdam 28 oktober 1999, S&S 2000, 35 (Resolution Bay). 17. Rb. Rotterdam 11 april 2007, S&S 2009, 55 (Godafoss).

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2010-2

De scope van de CMR: expansief of restrictief?

Nu Eimskip ervoor heeft gekozen om een deel van het vervoerstraject, namelijk het traject Rotterdam-Napels, per vrachtauto/over de weg te doen plaatsvinden, terwijl de overeenkomst haar daartoe de vrijheid liet, geldt de plaats waar Eimskip dan wel de door haar ingeschakelde hulpperso(o)n(en) de container met vis ten vervoer over de weg in ontvangst heeft genomen, Rotterdam derhalve, als de in de overeenkomst aangegeven plaats van inontvangstneming in de zin van artikel 1 lid 1 CMR. Aangezien de door IF en SIF (ladingbelanghebbenden; Hk) gestelde schade is ontstaan tijdens het wegvervoer van Rotterdam naar Napels, wordt de door hen ingestelde vordering beheerst door de CMR, nu dit verdrag (waarbij Nederland en Italië partij zijn), gelet op het vorenoverwogene, op dit deel van het vervoer van toepassing is. Waar dit aan de CMR onderworpen vervoer tot dit rechtsgeding aanleiding heeft gegeven, is de bevoegdheidsregeling van artikel 31 CMR van toepassing. Ingevolge het bepaalde in artikel 57 EVEX blijft de in dat verdrag gegeven bevoegdheidsregeling (inclusief art. 17 EVEX) hier buiten toepassing. Voor zover de in het CT-document vervatte jurisdictieclausule ertoe strekt een IJslandse rechter exclusieve bevoegdheid toe te kennen, is zij in strijd met artikel 31 CMR en is zij, gelet op artikel 41 CMR, nietig. IJsland is geen partij bij de CMR.’ Het gevolg van deze stellingname laat zich raden: ‘Nu onder “plaats van inontvangstneming der goederen” in de zin van artikel 31 CMR moet worden verstaan de plaats waar Eimskip dan wel de door haar ingeschakelde hulpperso(o)n(en) de container ten vervoer over de weg in ontvangst heeft genomen, komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe en is deze rechtbank ingevolge artikel 630 Rv bevoegd om van het geschil kennis te nemen.’18 Het gevolg van deze beslissing is dat de aansprakelijkheid van de multimodaal vervoerder van de op het wegtraject ontstane schade onder toepasselijkheid van de CMR door een CMR-rechter (in casu de Rechtbank Rotterdam) wordt vastgesteld. Afwijzing van deze Rotterdamse benadering zou ertoe leiden dat de IJslandse rechter bevoegd zou zijn: het blijft gissen welk recht de IJslandse rechter op de zaak zou toepassen. De kans op toepasselijkheid van de CMR moet niet hoog worden aangeslagen, nu IJsland geen partij bij de CMR is. Dat onderhavig vraagstuk intussen tot procedures met opmerkelijke resultaten kan leiden, leert ons de beslissing van de Rechtbank Rotterdam in een beslissing van enige tijd na de Godafoss. Een partij gefineerde platen, geladen in een open flatcontainer, werd in opdracht van Decospan vervoerd van Menen (België) naar Cookstown (Noord-Ierland). Het

vervoer van Menen naar Rotterdam ging over de weg, het beladen voertuig vervolgens over zee van Rotterdam naar Dublin (Ierland) en vandaar opnieuw verder over de weg naar de eindbestemming in Cookstown. Op het laatste wegtraject raakt de lading beschadigd. De in de rechten van de ladingbelanghebbenden gesubrogeerde verzekeraars spraken de vervoerder aan en eisten schadevergoeding in een procedure voor de Belgische rechter.19 Deze rechter was echter van oordeel dat de CMR niet van toepassing was, nu de schade zich had voorgedaan op het laatste wegtraject van Dublin naar Cookstown, en dat onderdeel van het vervoer (waarop mogelijkerwijs de CMR van toepassing zou kunnen zijn20) niet was begonnen in Menen. Het gevolg van die zienswijze was dat de Rechtbank Kortrijk geen rechtsmacht kon ontlenen aan de jurisdictie-regeling van de CMR (art. 31 CMR). Vervolgens richtten de verzekeraars zich tot de Rechtbank Rotterdam. De vervoerder beriep zich inmiddels op verjaring van de vordering. In de eerste plaats achtte de Rechtbank Rotterdam zich niet gebonden aan de zienswijze van haar Belgische collega over de niet-toepasselijkheid van de CMR. Om vervolgens antwoord te kunnen geven op de vraag of de vordering is verjaard, diende de Rechtbank Rotterdam eerst het toepasselijk recht vast te stellen. De rechtbank stelde vast dat door de hoofdvervoerder voor het zeetraject van Rotterdam naar Dublin een nietverhandelbare waybill was afgegeven, die was ingevuld als een ‘combined transport’-document. Voor het vooren natransport was de vervoerder vrij ten aanzien van de wijze van vervoer en het bijpassend voertuig. Het voortransport over de weg van Menen naar Rotterdam werd verricht door een ondervervoerder onder een CMRvrachtbrief. Op dat traject ontstane schade zou normaliter (zo kan uit het vonnis worden afgeleid) onder de CMR beoordeeld worden. Dat laatste zou ook gelden voor het natransport over de weg van Dublin naar Cookstown (grensoverschrijdend wegvervoer), ware het niet dat de enige uitzondering van de CMR hier van toepassing is. In het ondertekeningsprotocol bij de CMR is vermeld dat de CMR niet van toepassing is ‘op het vervoer tussen het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en NoordIerland en de Republiek Ierland’. Uit deze omstandigheden leidde de rechtbank af dat de hoofdvervoerder ook niet de bedoeling heeft gehad het gehele vervoer onder de CMR te brengen, m.a.w. de gesloten overeenkomst van Menen naar Cookstown is niet een overeenkomst over de weg in de zin van art. 1 CMR. Het gaat hier veeleer om een overeenkomst van multimodaal vervoer. Bij deze stand van zaken kwam de rechtbank terecht bij het Nederlands recht (art. 8:40 e.v. BW) en bleek de vordering verjaard (art. 8:1710 e.v. BW).21

18. Rb. Rotterdam 11 april 2007, S&S 2009, 55 (Godafoss). 19. Rb. van Koophandel Kortrijk 11 juni 2003, nr. 3709, mij welwillend ter beschikking gesteld door mr. R.B. Golterman, (ex-)advocaat te Rotterdam. 20. De rechtbank zag daarbij kennelijk over het hoofd dat de CMR blijkens het ondertekeningsprotocol niet van toepassing is op vervoer tussen Noord-Ierland en de Republiek Ierland. 21. Rb. Rotterdam 5 september 2007, S&S 2009, 41. Het vonnis kan een zekere innerlijke tegenstrijdigheid niet ontzegd worden. Enerzijds oordeelde de rechtbank dat de CMR niet van toepassing kon zijn omdat het vervoer tussen Noord-Ierland en Ierland van rechtswege is buitengesloten; anderzijds overwoog de rechtbank in een (verkapt) obiter dictum dat de CMR niet van rechtswege van toepassing was omdat de onderhavige multimodale overeenkomst niet voldeed aan art. 1 CMR, dat ziet op overeenkomsten over de weg.

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2010-2

De scope van de CMR: expansief of restrictief?

(g) Een tegengeluid komt uit Haarlem, waar de rechtbank tot de conclusie kwam dat een arbitragebeding met verwijzing naar arbiters in China niet getroffen werd door art. 41 jo. art. 33 CMR. Het betrof een multimodale vervoerovereenkomst ten vervoer van een zending mobiele telefoons door de lucht van China naar Schiphol en vandaar over de weg naar verschillende bestemmingen in Europa. De zending werd uit een loods, waarin de zending in afwachting van het verdere wegvervoer was opgeslagen, buiten de luchthaven gestolen, zodat het Verdrag van Montreal niet van toepassing was. Ladingbelanghebbenden vorderden voor de Rechtbank Haarlem schadevergoeding, waartegen de Chinese vervoerder Panalpina de exceptie van onbevoegdheid opwierp. De vervoerder stelde dat weliswaar de CMR van toepassing was, maar dat het arbitragebeding in de multimodale overeenkomst niet in strijd met de CMR was. De rechtbank achtte dit verweer gegrond: ‘BMC c.s. stellen dat het arbitragebeding in strijd is met het bepaalde in artikel 33 CMR, omdat het beding niet inhoudt dat het aangewezen scheidsgerecht de CMR zal toepassen. De rechtbank verwerpt dit verweer. De CMR is niet uit zichzelf rechtstreeks van toepassing op een deeltraject van (internationaal) wegvervoer in het kader van een multimodale vervoerovereenkomst, en evenmin uit hoofde van het op de vervoerovereenkomst toepasselijke nationale (Chinese) recht (artikel 18.1 van de vervoerovereenkomst). De CMR is dan ook slechts van toepassing op de vervoerovereenkomst voor zover dat bij artikel 2.6.1 van die overeenkomst is bepaald. Uit deze bepaling volgt weliswaar dat de aansprakelijkheidsregeling van de CMR, behoudens voor zover daarvan in de overeenkomst wordt afgeweken, op het deeltraject van wegvervoer van toepassing is, maar dat brengt niet mee dat partijen geacht moeten worden ook te hebben beoogd de bevoegdheidsregeling van onder meer artikelen 31 en 33 CMR op de overeenkomst van toepassing te laten zijn. BMC en Panalpina China, partijen bij de vervoerovereenkomst, zijn derhalve gebonden aan het onderhavige arbitragebeding, dat niet door artikel 33 juncto 41 CMR wordt getroffen.’22 (h) Steun voor de Rotterdamse benadering kan gevonden worden in de inmiddels befaamde Engelse zaak Quantum v. Plane Trucking. Het betrof een overeenkomst van multimodaal vervoer van Singapore naar Parijs door de lucht en vervolgens van Parijs naar Dublin over de weg. De vervoerder had in de airwaybill bedongen dat hij het

traject Parijs-Dublin in beginsel over de weg maar ook op een andere wijze zou mogen uitvoeren. Voor dat wegdeel verwees het contract naar de ‘conditions of carriage’ van de vervoerder hetgeen erop neerkwam dat voor het wegdeel de regeling van het Montreal Protocol (thans Verdrag van Montreal) gold, met de onbreekbare limiet van 17 SDR. Toen de goederen in Engeland met medewerking van de chauffeur werden gestolen waren de rapen gaar. Ladingbelanghebbenden vorderden de volle schade via de doorbraak van de CMR-limiet op grond van art. 29 CMR. De vervoerder verweerde zich met een beroep op de ondoorbreekbare limiet van het luchtrecht, zoals bepaald in de ‘conditions of carriage’. De Commercial Court van de Queen’s Bench Division koos voor het standpunt van de vervoerder met als argument dat de CMR niet van toepassing is op het wegdeel Parijs-Dublin, omdat Parijs niet gezien kan worden als de plaats van inontvangstneming als bedoeld in art. 1 lid 1 CMR. Immers, in het totale vervoer was het luchtvervoer het dominante deel.23 Singapore en niet Parijs is de plaats van inontvangstneming van deze overeenkomst.24 In appèl werd anders beslist met een ruime uitleg van het begrip inontvangstneming.25 De bedongen optie leidde tot daadwerkelijk internationaal wegvervoer, dus is Parijs de plaats van inontvangstneming. Waar het op neerkomt is dat de appèlrechters de CMR van toepassing verklaarden op het internationale wegdeel omdat was voldaan aan de voorwaarden van art. 1 lid 1 CMR. In een uitvoerige uiteenzetting werd het scala van mogelijkheden beschreven die onder de reikwijdte van de CMR kunnen worden gebracht. Zie hierover nader onder variant k. in par. 4. Waarom zou de uitvoering van de multimodale overeenkomst over de weg dat op zichzelf aan de vereisten van art. 1 lid 1 CMR voldoet, in afwijking van het dwingende verdragsrecht, door algemene voorwaarden van de vervoerder moeten worden geregeerd? Daarmee zou de uniformiteit van het internationale wegvervoer onnodig onder druk komen te staan.26 (i) In Duitsland is de Quantum-leer in de doctrine fel bestreden27 en wordt in de rechtspraak met name voor wat betreft de bevoegdheid het tegenovergestelde standpunt ingenomen. De Duitse literatuur gaat een stap verder: de CMR speelt geen rechtstreekse rol in het multimodaal vervoer, dus ook niet op het internationale wegdeel. Parijs en Rotterdam uit de hiervoor genoemde voorbeelden zijn dan ook gelet op de multimodale vervoerovereenkomst geen plaatsen van inontvangstneming maar

22. Rb. Haarlem 9 juli 2008, S&S 2009, 9. Het vonnis was daarmee de hierna te noemen beslissing van het Duitse BGH van 17 juli 2008 een week voor. 23. Hetgeen M. Clarke, JBL 2002, p. 215 en TranspR 2005, 182 ertoe bracht deze uitspraak te vergelijken met de stelling dat een ‘bloody mary’ tot de non-alcoholics gerekend moet worden omdat het meer juice dan wodka bevat. 24. Queen’s Bench Division (Commercial Court) 19 december 2000, [2000] Lloyd’s Law Rep., p. 133 (Quantum v. Plane Trucking). 25. CA 27 maart 2002, [2002] 2 Lloyd’s Law Rep., p. 25 (Quantum v. Plane Trucking). Eveneens gepubliceerd in Europees Vervoerrecht 2004, p. 535, met instructieve noot van P. Laurijssen, p. 562 e.v. Zie voorts M. Clarke, JBL 2002, p. 215; TranspR 2005, 182; Europees Vervoerrecht 2005, p. 89 e.v.; International Carriage of goods by road: CMR, 5th ed., 2009, p. 32, 51; K.F. Haak & M.A.I.H. Hoeks, ‘Intermodal Transport under unimodal arrangements’, TranspR 2005, p. 89 e.v. Hoeks, Multimodal Transport Law, 2009, p. 127 e.v. 26. Niet geheel duidelijk is hoe de Amerikaanse rechter over de toepasselijkheid van de CMR oordeelt. Het heeft er alle schijn van dat die vraag mede afhankelijk is van de geoorloofdheid van de in het cognossement opgenomen verwijzing naar de CMR; vgl. OOCL Bravery Hartford Fire Insurance Co v. Orient Overseas Containers Lines (UK) Ltd., OOCL (Europe) Ltd., U.S. 2nd Circuit Court of Appeals October 27, 2000, Europees Vervoerrecht 2000, 398; EVR 2001, p. 212. 27. I. Koller, ‘Quantum Corporation Inc. v. Plane Trucking Limited und die Anwendbarkeit der CMR auf die Beförderung mit verschiedenartigen Transportmitteln’, TranspR 2003-2, p. 45-50.

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2010-2

De scope van de CMR: expansief of restrictief?

slechts van overname van de goederen. Dat standpunt leidt er met name toe dat de rechter zich onbevoegd moet verklaren nu hem geen rechtsmacht toekomt op grond van art. 31 lid 1 onder b CMR, dat de rechter van het land van de inontvangstneming en de aflevering rechtsmacht verleent. In een arrest van het OLG Keulen wordt die gevolgtrekking dan ook genomen en de beslissing van de lagere rechter die zich bevoegd had verklaard vernietigd.28 De casus was als volgt.Een vervoerder had zich verbonden tot het vervoer van goederen van Sevenoaks naar Londen en vandaar door de lucht naar Amsterdam. Luchtvervoerders bedienen zich regelmatig van ‘trucking’ en zo ook hier. De zending werd niet rechtstreeks naar Amsterdam gevlogen maar naar Keulen en vervolgens vandaar over de weg naar Amsterdam vervoerd waar ze voor aflevering werd gestolen. Ladingbelanghebbenden zochten hun heil bij de Duitse rechter in Keulen, omdat de kans op doorbraak van de limiet in Duitsland groter wordt ingeschat dan bij de Nederlandse rechter. Opvallend in de uitspraak van de Duitse appèlrechter is dat hij voor het internationale wegdeel Keulen-Amsterdam enerzijds (via het Engelse recht) de CMR van toepassing achtte op de aansprakelijkheid van de vervoerder, omdat de schade zich had voorgedaan tijdens de in art. 17 lid 1 CMR bedoelde periode van inontvangstneming tot aflevering, maar zich vervolgens onbevoegd verklaarde omdat Keulen niet de plaats was van inontvangstneming van de goederen in de zin van art. 31 lid 1 onder b CMR. Op dit punt lijkt de uitspraak niet consistent. (j) De Duitse leer heeft in Nederland ten aanzien van de bevoegdheid intussen navolging gekregen. Een zending notebooks van Taiwan bestemd voor Dortmund werd per vliegtuig afgeleverd in Maastricht, en – na enkele dagen van aan het vervoer ondergeschikte opslag – over de weg doorvervoerd naar Dortmund. Zo ver kwam de zending niet want deze werd bij de ingeschakelde wegvervoerder gestolen. De vervoerder begon een verklaringvoor-rechtprocedure voor de Rechtbank Maastricht om daarmee uit de handen van de Duitse rechter te blijven, die – onder toepasselijkheid van de CMR – sowieso bevoegd zou zijn als rechter van de plaats van inontvangstneming. Ladingbelanghebbenden voerden het bevoegdheidsverweer. De rechtbank gaf eerst aan dat onbetwist is dat op het wegdeel Maastricht-Keulen de CMR van toepassing is. Vervolgens kwam het twistpunt van de bevoegdheid aan de orde. Daartoe achtte de rechtbank noodzakelijk te beslissen of de overeenkomst TaiwanDortmund als één enkele overeenkomst van multimodaal vervoer dan wel als twee afzonderlijke overeenkomsten (internationaal lucht- resp. wegvervoer) moet worden beschouwd. De rechtbank concludeerde tot multimodaal vervoer en vervolgde dat Maastricht slechts de plaats van

overname en niet van de inontvangstneming van de goederen was.29 Daaruit volgde dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is op grond van art. 31 lid 1 onder b CMR. De beslissing werd bekrachtigd door het Hof ’s-Hertogenbosch.30 Ook hier dus de opvatting dat weliswaar de CMR binnen de voorwaarden van art. 1 lid 1 CMR op het wegdeel van Maastricht naar Keulen van toepassing is (dus in zoverre is aan het vereiste van de inontvangstneming voldaan), maar weer niet is voldaan aan het begrip inontvangstneming in de zin van art. 31 lid 1 onder b CMR. (k) De opzienbarende beslissing van het BGH in 2008 ging een principiële stap verder dan het OLG Keulen en sloot zich volledig aan bij de heersende opvatting in de Duitse literatuur dat de CMR niet uit zichzelf van toepassing is op een internationaal wegdeel binnen een multimodale vervoerovereenkomst.31 Het betrof een multimodale vervoerovereenkomst met betrekking tot het vervoer van 24 containers over zee van Tokyo naar Rotterdam en vandaar onder een CMR-vrachtbrief over de weg naar Mönchengladbach. Het transport vond plaats onder een K/Line waybill aan de achterzijde waarvan een verwijzing naar de Japanse rechtbank vermeld stond, welke rechtbank een eventueel geschil diende te beslissen naar Japans recht. De waybill bevatte dus zowel een rechts- als een rechterskeuze. De met 50 kopieerapparaten beladen container kantelde in de Rotterdamse haven van het voertuig, ten gevolge waarvan de lading zwaar beschadigd werd. De ladingassuradeuren dagvaardden de Japanse hoofdvervoerder voor het LG Mönchengladbach als de plaats van aflevering onder de vervoerovereenkomst. Onder verwijzing naar de jurisdictieclausule in de waybill betwistte de vervoerder de bevoegdheid van de Duitse rechter. Anders dan het LG verwierp het OLG Düsseldorf het bevoegdheidsverweer. In een uitvoerig gemotiveerde beslissing oordeelde het OLG dat op het wegvervoer van Rotterdam naar Mönchengladbach de CMR autonoom van toepassing was.32 Het OLG sloot zich aan bij het oordeel van de Engelse rechter in de Quantum-zaak en weerlegde de daarop gerichte kritiek van Koller in Transportrecht.33 Kort samengevat was het oordeel van het OLG dat art. 1 CMR geen enkele belemmering was voor de toepasselijkheid van de CMR op onderhavig vervoer, art. 2 CMR staat daaraan evenmin in de weg. Het OLG voegde daaraan toe: ‘Schliesslich spricht der Sinn und Zweck der CMR für die vom Senat vertretene Auslegung des Art. 1 CMR. Das Abkommen zielt darauf ab, den internationalen Strassengütertransport rechtlich zu vereinheitlichen, wenn der Gütertransport auf der Strasse grenzüberschreitend

28. OLG Köln 25 mei 2004, TranspR 2004, p. 359 met uitvoerige, hoofdzakelijk instemmende noot van I. Koller, die al eerder zijn kritiek op de Engelse Quantum-leer had verwoord in TranspR 2003, p. 45 e.v. Zie eveneens het uitvoerig commentaar van K. Ramming, VersR 2005, p. 607 e.v. Inmiddels heeft ook het OLG Frankfurt bij arrest van 26 april 2005 (niet gepubliceerd) zich bij de zienswijze van het OLG Köln aangesloten. 29. Rb. Maastricht 28 mei 2003, S&S 2004, 57. 30. Hof ’s-Hertogenbosch 2 november 2004, S&S 2006, 117. 31. BGH 17 juli 2008, TranspR 2008, p. 365; EVR 2009, p. 196. 32. OLG Dusseldorf 28 september 2005, I-18 U 165/02. 33. I. Koller, ‘Quantum Corporation Inc. v. Plane Trucking Limited und die Anwendbarkeit der CMR auf die Beförderung mit verschiedenartigen Transportmitteln’, TranspR 2003-2, p. 45-50.

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2010-2

De scope van de CMR: expansief of restrictief?

erfolgt und die Beförderung auf der Strasse entweder in einem Vertagsstaat beginnen oder in einem Vertragsstaat enden soll. Dieses Ziel der Rechtsvereinheitlichung des Strassengüterverkehrs würde jedoch geradezu konterkariert, wenn die CMR davon ausginge, dass die CMR nicht anwendbar ist, obwohl tatsächlich ein solcher grenzüberschreitender Transport auf der Strasse durchgeführt wird, nur weil der Frachtführer dieses Frachtvertrages sich zugleich auch noch verpflichtet hat, nach Beendigung des Transports auf der Strasse des Transportgut mit einem anderen Verkehrsmittel weiterzubeförderen. Denn die Annahme, durch die Vereinbarung weiterer, über die (grenzüberschreitende) Beförderungsleistung auf der Strasse hinausgehender Transportverpflichtungen könne auch die Strassengüterbeförderung ausserhalb des Regelwerks der CMR erfolgen, widerspricht dem Geist der Bestimmung des Art. 41 CMR, der die Regelungen des Abkommens gerade der Dispositionsfreiheit der Parteien des Frachtvertrages entzieht.’ Een duidelijke visie: de rechtseenheid, veilig gesteld door art. 41 CMR, zou door een andere uitleg ten onrechte ingeperkt worden. Het BGH denkt over deze kwestie evenwel diametraal anders.34 Nu het Duits recht niet van toepassing was, komt de Duitse rechter geen rechtsmacht krachtens de CMR toe. Het BGH sluit zich aan bij de heersende leer in de Duitse literatuur dat de CMR niet rechtstreeks van toepassing is op multimodaal vervoer.35 De in de buitenlandse literatuur vermelde andersluidende opvattingen worden niet gevolgd.36 Hoewel art. 1 CMR niet duidelijk de toepasselijkheid op multimodaal vervoer uitsluit, pleiten art. 1 en 2 CMR sterker tegen dan vóór rechtstreekse toepasselijkheid van de CMR. Ook het ondertekeningsprotocol wijst in die richting. Bovendien onderschrijft ook de Duitse wetgever blijkens de wetsgeschiedenis van de regeling van het multimodaal vervoer in §§ 452 e.v. HGB deze zienswijze. Over doel en strekking van de CMR overwoog het BGH in afwijking van hiervoor geciteerde overweging van het OLG: ‘Der Zweck der CMR, den internationalen Straßengütertransport zu vereinheitlichen, steht einer Auslegung nicht entgegen, wonach die CMR auf den Multimodalvertrag keine unmittelbare Anwendung findet. Die angestrebte Rechtsvereinheitlichung erstreckt sich – wie der Entstehungsgeschichte zu entnehmen ist – nur darauf, die unimodale Beförderung und den Huckepack-Verkehr zu regeln (vgl. auch Koller, TranspR 2004, 361, 362)’. Daarmee kiest het BGH voor een restrictieve uitleg en neemt expressis verbis afstand van de uitspraak in de Quantum-zaak, die mede gebaseerd is op foutieve lezing van twee eerdere uitspraken van het BGH. Vervolgens

zette het college uitvoerig uiteen dat het thans ingenomen standpunt niet in strijd komt met twee eerdere beslissingen van het BGH uit 1987 en 1989, waarin weliswaar de CMR van toepassing werd verklaard op een internationaal wegdeel in een multimodale setting, maar uitsluitend omdat Duits recht van toepassing was: ‘Entsprechend diesen Grundsätzen hat der Senat in den beiden genannten Entscheidungen die Haftungsregelungen der CMR als Bestandteil des deutschen Rechts auf die Lkw-Teilstrecke angewendet. Die Entscheidungen befassen sich dagegen nicht mit der sich im vorliegenden Fall mangels Anwendbarkeit des deutschen Rechts (…) stellenden Frage, ob die CMR autonom auf Multimodalverträge anwendbar ist.’ Het BGH verzette zich dan ook niet tegen indirecte toepassing via het nationaal recht (inclusief IPR). Het jongste Duitse arrest is fel bekritiseerd door Laurijssen, die de uitspraak als nationalistisch aanmerkt en in strijd acht met de uniforme doelstelling van de CMR. De beslissing maakt de toepasselijkheid van de CMR afhankelijk van de subjectieve wil der partijen door middel van het gebruik van specifieke documenten, terwijl de CMR van toepassing is op basis van objectieve gegevens ‘ongeacht de woonplaats en de nationaliteit van partijen’ (art. 1 lid 1 CMR). De Duitse beslissing biedt partijen een instrument het internationaal eenvormig recht te ontwijken, waarmee de rechtszekerheid in het gedrang komt, aldus Laurijssen.37 4.

OPTIONEEL VERVOER

(l) Als laatste variant in het vraagstuk van de omvang van de reikwijdte van de CMR vraagt het optioneel vervoer de aandacht. Optioneel vervoer komt in vele soorten en maten voor bij zee-, lucht- en wegvervoer en daar zijn vanuit logistiek oogpunt deugdelijke redenen voor. De vervoerder zegt het vervoer toe zonder zich uit te spreken over enige modaliteit. Of hij zegt wegvervoer toe en behoudt zich het recht voor het vervoer op andere wijze te verrichten. Of hij noemt een aantal opties waaronder het wegvervoer. In al deze varianten rijst de vraag wat de status van het optioneel vervoer is ten opzichte van de toepasselijkheid van de CMR. Zoals reeds eerder geconstateerd in de Quantum-zaak paste de Engelse rechter de CMR toe wanneer het wegvervoer als zodanig in de vervoerovereenkomst was voorzien en verricht, maar ook andere opties zijn opengehouden. Het Court of Appeal onderscheidde daarbij de volgende opties: a. de vervoerder verbindt zich onvoorwaardelijk de goederen over de weg te vervoeren;

34. BGH 17 juli 2008, TranspR 2008, p. 365-368; Europees Vervoerrecht 2009, p. 196. 35. Het BGH verwijst daartoe naar de volgende literatuur: Koller, a. a. O. § 452 HGB Rn. 19, Art. 1 CMR Rn. 5/6; ders., TranspR 2003, 45 ff.; ders., TranspR 2004, 361 f.; Herber, TranspR 2006, 435, 439; Ramming, TranspR 1999, 325, 329 ff.; ders., VersR 2005, 607, 608 f.; MünchKomm.HGB/Basedow, Art. 2 CMR Rn. 1; Thume & Fremuth, Kommentar zur CMR, 2. Aufl., Art. 2 Rn. 51; Drews, TranspR 2003, 12, 14; Erbe & Schlienger, TranspR 2005, 421, 424; Rogert, Einheitsrecht und Kollisionsrecht im internationalen multimodalen Gütertransport, 2005, S. 105, 117; Mast, Der multimodale Frachtvertrag nach deutschem Recht, 2002, S. 185, 193; wohl auch Herber & Piper, CMR, Art. 1 Rn. 45, Art. 2 Rn. 6; Gass in: Ebenroth, Boujong & Joost, HGB, Art. 2 CMR Rn. 1/2, Art. 41 CMR Rn. 13. 36. Het betreft hier een eervolle vermelding van de contraire opvatting van Haak & Hoeks, TranspR 2005, 89, 95 e.v.; Clarke, TranspR 2005, 182 e.v. 37. P. Laurijssen, EVR 2009, p. 143.

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2010-2

De scope van de CMR: expansief of restrictief?

b. de vervoerder verbindt zich in beginsel tot wegvervoer, maar maakt het voorbehoud het vervoer geheel of gedeeltelijk via een andere modaliteit te verrichten (bijv. per spoor of door de lucht); c. de vervoerder laat alle opties open of noemt een aantal opties, waaronder die van wegvervoer; d. de vervoerder verbindt zich tot een specifieke modaliteit (bijv. per spoor of door de lucht), maar maakt een specifiek of algemeen voorbehoud voor wegvervoer.38 Voorop staat dat de CMR van toepassing is bij een door partijen afgesproken wegvervoer. Als de vervoerder niettemin een andere modaliteit kiest, pleegt hij wanprestatie en blijft de CMR van toepassing. Kiest hij van de al dan niet met zoveel woorden geboden opties alsnog het wegvervoer, dan ligt het voor de hand dat ook in dat geval de CMR alsnog toepasselijk is. Optioneel vervoer uitgevoerd over de weg dient geen status aparte te krijgen ten opzichte van het overige wegvervoer dat onder dwingend CMR-recht valt. Het spiegelbeeld geldt eveneens. Is luchtvervoer of spoorvervoer afgesproken en wordt niettemin over de weg vervoerd, dan is de CMR niet van toepassing.39 (m) In België wordt over dit vraagstuk intussen principieel anders gedacht. Sony belastte TNT (een koeriersdienst van pakketjes) met het vervoer van computerproducten van België naar Duitsland. Wegens het niet afleveren van de aan haar hoede toevertrouwde zending sprak Sony TNT aan ter zake van schadevergoeding. TNT wenste zich daarbij op de limiet van de CMR te beroepen.40 Het Vredegerecht van het kanton Overijse-Zaventem verwierp in zijn vonnis van 28 mei 2003 het beroep op de volgens de CMR beperkte schadevergoedingsplicht met navolgende overwegingen: ‘Hoe TNT haar opdracht bewerkstelligde en materialiseerde om uiteindelijk de goederen ter bestemming af te leveren, is volkomen irrelevant. Het relevante punt is wat partijen ab initio overeengekomen zijn. De toepassing van het CMR-verdrag vereist het bestaan van een overeenkomst van wegvervoer. Volgens artikel 1 van de CMR is de overeenkomst, zijnde de consensus tussen de partijen, determinerend om uit te maken of het tractaat al dan niet toepasselijk is (zie artikel 1, CMR en artikel 38, Vervoerswet 1999). In casu ligt geen overeenkomst van wegvervoer voor. Sony richtte zich niet tot een wegvervoerder, maar wel tot een koerierdienst-pakjesdienst. Een koerierdienst-pakjesdienst, onderscheidt zich fundamenteel van het “klassieke” transport door de specifici-

teiten van zo een dienst. De koerier bepaalt soeverein en autonoom hoe hij de opdracht tot aflevering zal bewerkstelligen en dit zonder toezicht of inspraak van zijn opdrachtgever. Daartegenover wordt een overeenkomst van wegvervoer gekenmerkt door een consensus, ab initio, over het transportmodem. Van keuze van modem is bij de overeenkomst van wegvervoer geen sprake. De vervoerder geniet geenszins de vrijheid aangaande de routebepaling, open overslagen enz. De vooraf bestaande consensus tussen partijen betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg is absoluut een conditio sine qua non voor de toepassing van deze overeenkomst. Uitgebreide rechtspraak en uitvoerige rechtsleer zijn het hierover volkomen eens (…). De Rechtbank van Koophandel te Brussel oordeelde tot nu toe steevast dat een koerierdienst geen transportovereenkomst inhoudt. Het is een aanneming van werk die onder de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek ressorteert, ergo ook een onbeperkte aansprakelijkheid met zich meebrengt. Zo de partijen een overeenkomst tot wegvervoer sloten, is de CMR van toepassing ongeacht hoe het vervoer in de realiteit werd bewerkstelligd. In ontkennend geval is de CMR de overeenkomst vreemd. In casu betreft het duidelijk een tussen partijen gesloten sui generis overeenkomst, volkomen vreemd aan de overeenkomst van wegvervoer. De koerierdienst, pakjesdienst, differentieert zich in essentie van de overeenkomst van wegvervoer. De koerierdienst heeft enkel een verzendingsopdracht, noch min of meer. Kortom de absolute keuzevrijheid van de koerier, buiten ieder toezicht en zonder enige inspraak van zijn contractant, is nu net kenmerkend voor de pakjesdienst. De koerier bepaalt soeverein. Dit staat in schril contrast tot een overeenkomst van wegvervoer, waar de vervoerder, in tegenstelling tot de koerier, helemaal niet soeverein bij het materialiseren van zijn opdracht kan beslissen. (…). Het CMR-verdrag is in casu duidelijk niet van toepassing.’41 Duidelijke taal. Contracteren met een koerier is geen vervoer, maar wegens zijn sui-generis-karakter aanneming van werk. Derhalve geen beperkte aansprakelijkheid onder de CMR, dat immers van meet af aan vereist dat het moet gaan om vervoer over de weg. Ook het beroep op de algemene voorwaarden vond geen genade in de ogen van de Vrederechter. Weliswaar was daarin – zoals gebruikelijk in koeriersvoorwaarden – bepaald dat voor wegvervoer de CMR-limiet van 8,33 SDR zou gelden en voor het luchtvervoer de limiet van het Verdrag van Warschau/Haags Protocol van 17 SDR met als slotzin dat

38. CA 27 maart 2002, [2002] 2 Lloyd’s Law Rep., p. 25 (Quantum v. Plane Trucking). Eveneens gepubliceerd in EVR 2004, p. 535, met instructieve noot van P. Laurijssen, p. 562 e.v. 39. Vgl. Basedow, Münchener Kommentar, Art. 1 CMR, Anm. 18, 19. Voor de kwestie van de toepasselijkheid van het luchtrecht op de optionele overeenkomst, vgl. I. Koning, ‘Trucking onder Warschau en Montreal’, NTHR 2004, p. 92 e.v. 40. Onverklaard bleef waar het verlies zich had voorgedaan. Nadere informatie leerde mij dat de meerdere dagelijkse verzendingen als separate overeenkomsten werden beschouwd. Bij een reeks verzendingen werd diefstal vastgesteld. In onderhavige zaak betrof het beschadiging en verlies (diefstal?) van computerproducten, waarvan de tamelijk lage schadeclaim ad € 1123,35 tot de competentie van de Vrederechter behoorde, met de mogelijkheid van beroep bij het Hof van Cassatie (en niet bij de Rechtbank van Koophandel). 41. Vredegerecht Antwerpen 28 mei 2003, rolnr. 01A34; Rep. 874/203. In gelijke zin hetzelfde gerecht d.d. 2 juni 2003, rolnr. 01A509; Rep. 881/2003, kopienr. 3192 alsmede d.d. 4 juli 2003, rolnr. 01A409.

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2010-2

De scope van de CMR: expansief of restrictief?

wanneer, om welke reden ook, geen van beide verdragen van toepassing zou zijn, als limiet 20 USD zou gelden. Het Vredegerecht stak daar een stokje voor door te overwegen dat die verdragen (die hier niet van toepassing waren) niet alsnog via de weg van algemene voorwaarden van toepassing verklaard kunnen worden. Temeer niet wanneer die voorwaarden als eigenlijke onderwerp de computerlicenties hebben en niet het vervoer. Met niet minder dan zeven grieven ging TNT in cassatie. De belangrijkste grief was gericht tegen de uitsluiting van de CMR. TNT betoogde dat de strikte uitleg van de reikwijdteregel van art. 1 CMR niet geboden is aangezien die bepaling niet vereist dat tussen partijen (van meet af aan) wilsovereenstemming werd bereikt over het aan te wenden transportmiddel. Indien kan worden aangetoond dat het vervoer daadwerkelijk over de weg heeft plaatsgehad (hetgeen overigens werd betwist) met behulp van de in art. 1 lid 2 CMR genoemde voertuigen, staat niets de toepasselijkheid van de CMR in de weg. Het Hof van Cassatie bleek voor die ruime uitleg niet te voelen en overwoog: ‘Overwegende dat de toepassing van het CMR-verdrag het bestaan van een overeenkomst vereist die het vervoer van goederen over de weg tot voorwerp heeft; Dat die voorwaarde niet is vervuld indien de overeenkomst de wijze van vervoer niet nader bepaalt en evenmin uit de omstandigheden van de zaak blijkt dat de partijen een vervoer over de weg voor ogen hadden; Overwegende dat het vonnis dat oordeelt dat de vooraf bestaande overeenstemming tussen partijen dat de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg plaatsvindt, “absoluut een conditio sine qua non (is) voor de toepassing van deze overeenkomst”, naar recht is verantwoord.’ Ook via de algemene voorwaarden kwam de CMR niet in beeld, immers: ‘Overwegende dat de rechter oordeelt dat de “computerlicentieovereenkomst” een duidelijk doel en een strikt beperkt voorwerp heeft, namelijk het gebruik te regelen van de door eiseres aan haar cliënten ter beschikking gestelde software en op grond hiervan beslist dat de door eiseres uitgevoerde vervoeropdrachten niet kunnen beschouwd worden als aan de computerlicentieovereenkomst onderliggende transacties, zodat de in die overeenkomst geïncorporeerde algemene contractsvoorwaarden terzake geen toepassing vinden.’42 In een nadien gewezen uitspraak van de Rechtbank Mechelen werd overwogen dat het Hof van Cassatie geenszins uitdrukkelijk (zoals het Vredegerecht had gedaan) stelde dat een koeriersdienst geen vervoerder kan zijn

noch dat overeenkomsten met koeriersdiensten moeten worden beschouwd als contracten sui generis of verhuur van diensten/aanneming van werk. Genoemde rechtbank oordeelde dat een vervoerovereenkomst wel degelijk bestaat zelfs wanneer partijen niets zijn overeengekomen met betrekking tot het vervoermiddel.43 Maar van een dergelijke welwillende lezing van het hiervoor geciteerde arrest van het Hof van Cassatie is bepaald geen sprake bij een nadien gewezen arrest van het Hof van Beroep te Brussel. In een zaak waarin Sony aan TNT de opdracht gaf goederen van België naar Frankrijk te vervoeren was de Rechtbank Brussel tot de conclusie gekomen dat de CMR niet van toepassing was. Er was weliswaar sprake van internationaal vervoer, maar niet was komen vast te staan dat het vervoer over de weg betrof.44 Voornoemd hof liet dit oordeel in stand met overwegingen die in de kern gelijk zijn aan het hiervoor geciteerde Vredegerecht Zaventem en met referte aan het Hof van Cassatie: ‘De toepassing van het CMR-Verdrag vereist het bestaan van een overeenkomst die het vervoer van goederen over de weg tot voorwerp heeft. Die voorwaarde is niet vervuld indien de overeenkomst tussen partijen de wijze van vervoer niet nader bepaalt en evenmin uit de omstandigheden van de zaak blijkt dat de partijen een vervoer over de weg voor ogen hadden (cf. Cass. 8 november 2004, C03.0510.N). Overeenkomstig artikel 1 van het CMR-Verdrag is de overeenkomst, zijnde de consensus tussen de partijen, determinerend om uit te maken of het Verdrag al dan niet toepasselijk is. De vooraf bestaande consensus tussen partijen dat de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg plaatsvindt is een absolute conditio sine qua non voor de toepassing van deze overeenkomst. (…) De vervoeropdracht werd niet in concreto afgesproken. (…) Het feit dat het vervoer geheel of gedeeltelijk over de weg zou hebben plaatsgevonden, waaromtrent terzake overigens onvoldoende gegevens voorliggen, betekent nog niet dat partijen zijn overeengekomen dat de vervoersopdracht over de weg zou dienen te gebeuren.’45 Is deze Belgische leer bevredigend? Ik zou menen dat, hoewel op het moment van het sluiten van de overeenkomst niet expressis verbis is gesproken over de wijze van vervoer en de vervoerder kennelijk de vrijheid heeft die modaliteit te kiezen die hem het meest adequaat voorkomt, daaruit niet de gevolgtrekking dient te worden verbonden dat geen dwingend vervoerverdrag van toepassing is, maar dat veeleer van toepassing is het dwingend recht van het alsnog door de koerier gekozen traject. De keuze achteraf is dan alsnog bepalend voor het op de vervoerovereenkomst toepasselijk recht. Dat is niet in strijd met de wilsovereenstemming van partijen, aangezien deze, mede gelet op de aard van de koeriersdienst, met

42. Hof van Cassatie 8 november 2004, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2005, p. 512 met kritische noot van M. Godfroid. Voor een beknopte weergave van de centrale rechtsoverwegingen, vgl. EVR 2006, p. 228. 43. Rb. Mechelen 18 november 2005, Rep. 2005/4567, rolnr. A/01/736. Toepassing van het Verdrag van Warschau afgewezen wegens het feit dat luchtvervoer niet uitdrukkelijk was overeengekomen. Het vervoer van België naar Engeland zou in de visie van de rechtbank ook via de weg (en de kanaaltunnel) of per schip hebben kunnen plaatsvinden. 44. Rb. Brussel 19 april 2001, rolnr. A/00/04544, nr. 4060. 45. Hof van Beroep Brussel 29 november 2005, 2001/AR/1327; nr. 641.

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2010-2

De scope van de CMR: expansief of restrictief?

deze normale keuzemogelijkheid rekening hebben kunnen houden. Optioneel vervoer mag niet leiden tot vogelvrij vervoer. Waarom zou een afzender (zoals in de hiervoor behandelde Sony/TNT-zaak waar het beroep van de vervoerder op de CMR-limiet werd geweigerd) beter af zijn dan wanneer hem ab initio wegvervoer zou zijn toegezegd? Of andersom, waarom zou de internationale koerier beter af zijn bij het hanteren van van de CMR afwijkende algemene voorwaarden dan zijn collegawegvervoerder? Toepasselijkheid van een internationaal unimodaal verdrag (CMR, CIM, Montreal) biedt een gunstiger perspectief in vergelijking met de onzekere en wisselende uitkomsten volgens het toepasselijke nationaal recht. De omstandigheid dat het (anders dan de hiervoor behandelde Quantum-zaak) in de Belgische zaak een koeriersdienst betrof, doet daaraan niet af. Salva omnia reverentia, het Belgisch arrest kan tot rechtsonzekerheid en rechtsverscheidenheid leiden, terwijl het door de CMR bestreken wegvervoer strekt tot rechtsuniformiteit. De restrictieve uitleg verweven met de formalistische benadering draagt, zowel vanuit het oogpunt van interpretatie als met het oog op de praktijkbehoefte, niet bij aan de beoogde uniformiteit en rechtszekerheid in het internationale vervoerrecht. (n) Dat het anders kan, bewijst een aantal arresten gewezen vanuit een andere optiek. Daarbij zij verwezen naar een arrest van het Duitse BGH in een geschil onder een gebrekkig uitgevoerd pakketvervoer door de koerier.46 De controle van de door de afzender aan de koerier ter beschikking gestelde softwareproducten vond (en vindt gewoonlijk) plaats aan de hand van Electronic Data Interchange (EDI). De te verzenden pakketten werden met behulp van door de koerier aan de afzender ter beschikking gestelde software genummerd en van barcodes voorzien. In het bijzijn van de chauffeur werden de pakketten in een kleine container geplaatst en verzegeld. De verzendlijsten werden vervolgens naar de koerier gemaild. Aan de hand van die lijsten kan de koerier de juistheid van de opgegeven nummers en het aantal pakketten controleren. Wegens vermissing van een pakket software ter waarde van 100 000 DM sprak de afzender de pakketkoerier aan, waartegen laatstgenoemde aanvoerde dat op de afzender het bewijs rust dat het verlies tijdens het vervoer was ontstaan. Het BGH oordeelde dat, wanneer partijen met gebruikmaking van EDI voor de zending belangrijke gegevens uitwisselen, de vervoerder direct bij overname de verzendlijst dient te controleren en bij geconstateerde afwijkingen onmiddellijk bezwaren aan de afzender bekend moet maken. Het beginsel van Treu und Glauben (§ 242 BGB) brengt mee dat de bewijslast ten aanzien van het aantal te vervoeren goederen in deze situatie op de vervoerder ligt. Bij ontijdige ontdekking van het tekort wordt vermoed dat het verlies tijdens het vervoer heeft plaatsgevonden. Aangezien dat vermoeden niet werd ontzenuwd, werd de koerier niet alleen aansprakelijk gehouden voor het verlies, maar werd hij veroordeeld tot onbeperkte schadevergoeding op grond van § 435 HGB, inhoudend dat de vervoerder zich niet kan beroepen op de limiet (naar Duits recht 8,33 SDR)

bij opzet of bewuste roekeloosheid. Die bewuste roekeloosheid bestond niet uit de eerdergenoemde onvoldoende controle bij het aannemen van de zending (die omstandigheid leidde ‘slechts’ tot het bewijsvermoeden dat het verlies zich tijdens het vervoer had voorgedaan), maar in het bewust nalaten van effectieve controle van de zending tijdens de periode dat deze zich onder de hoede van de koerier bevond. Het juridisch contrast met de hiervoor genoemde Belgische zaak is evident. In de Belgische zaak werd het koerierscontract volledig buiten de invloedsfeer van het vervoer gehouden, terwijl in Duitsland de vervoerder met de uiterste consequentie van het vervoerrecht (doorbraak bij bewuste roekeloosheid) werd geconfronteerd. Dat het resultaat van de procedures voor beide koeriers hetzelfde was (namelijk onbeperkte schadevergoeding), heeft dan ook voornamelijk te maken met de relatief gemakkelijke doorbraak van de beperkte aansprakelijkheid in het Duits vervoerrecht. (o) De vraag naar het op een optionele vervoerovereenkomst toepasselijk recht stond eveneens centraal in een procedure, die eindigde met een uitspraak van het Hof ’s-Gravenhage. Packit, een groothandelsbedrijf in verpakkingsmaterialen, gaf TNT, het Nederlandse zusterbedrijf van het Belgische TNT die partij was in de hiervoor genoemde Belgische procedure, opdracht twee expreszendingen van Nijmegen naar haar cliënt in China en één mailzending bestemd voor haar cliënt Aldi in Duitsland over de weg te vervoeren. TNT voerde sinds een aantal jaren regelmatig opdrachten voor Packit uit. Door een vergissing werd de vrachtbrief die bij één van de expreszendingen hoorde bij de mailzending gevoegd, met als gevolg dat deze voor Aldi Duitsland bestemde mailzending als expreszending bij de Chinese klant werd bezorgd. De betreffende mailzending bevatte vertrouwelijke bedrijfsinformatie (waaronder door Packit aan Aldi verzonden facturen met verkoopprijzen). Het Chinese bedrijf heeft deze informatie doorgespeeld naar concurrenten van Packit, waardoor Packit haar prijzen naar beneden heeft moeten bijstellen. Packit vorderde vergoeding van de naar haar oordeel door TNT veroorzaakte schade (ten gevolge van de door de chauffeur van TNT verwisselde vrachtbrieven). TNT voerde het verweer dat het hier gevolgschade betreft die door het luchtvaartverdrag van Warschau alsmede door haar algemene voorwaarden is uitgesloten. Deze door TNT voor de door haar te verzorgen mailzendingen algemene voorwaarden luidden op dit punt als volgt: ‘De aansprakelijkheid van TNT beperkt zich tot het verlies of vertraging van, of schade aan de zending. Dergelijke aansprakelijkheid is beperkt in overeenstemming met het Verdrag van Warschau en andere verdragen die van toepassing zijn (…). De aansprakelijkheid van TNT breidt zich in geen geval uit tot indirecte of gevolgschade in de ruimste zin, veroorzaakt op welke manier dan ook. (…) Echter, geen enkele contractuele beperking of uitsluiting van de aansprakelijkheid vervat in deze clausule is

46. BGH 4 mei 20045, TranspR 2005, p. 403.

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2010-2

De scope van de CMR: expansief of restrictief?

van toepassing bij opzettelijke contractbreuk of grove nalatigheid.’ Een dergelijke exoneratieclausule was eveneens opgenomen in de algemene voorwaarden bestemd voor expreszendingen. Bij het sluiten van de vervoerovereenkomst is niet gesproken over een bepaalde modaliteit. De rechtbank oordeelde Packit niet ontvankelijk in haar vordering, aangezien op onderhavige mailzending het Verdrag van Warschau van toepassing was, omdat het vervoer feitelijk door de lucht plaats had gevonden.47 Dat leidde ertoe dat Packit als afzender niet vorderingsgerechtigd was, omdat na aflevering in China haar niet langer het beschikkingsrecht over de zending toekwam. Het Hof ’s-Gravenhage gooide het over een andere boeg. Uitgaande van de veronderstelling dat de verwisseling door de chauffeur was gemaakt, werd onderzocht of de exoneratie voor deze fout rechtsgeldig was uitgesloten. Anders dan de rechtbank was het hof van oordeel dat het Verdrag van Warschau toepassing miste. Het feitelijk vervoer is niet het geschikte criterium: ‘De aansprakelijkheid van TNT behoort echter te worden beoordeeld naar de regels die gelden bij een juiste uitvoering van het overeengekomen vervoer en niet volgens het regime dat van toepassing is op het feitelijk vervoer dat heeft plaatsgevonden als gevolg van de gemaakte vergissing.’48 Was Packit daarmee geholpen? Nee, want ook de op het internationale wegvervoer toepasselijke CMR sluit gevolgschade uit (art. 23 lid 4 CMR). Opvallend is dat de kous daarmee voor het hof nog niet af was. Het hof ging immers vervolgens na of TNT zich op de hiervoor geciteerde exoneratieclausule kon beroepen. Nu niet was gebleken dat de vergissing te wijten was aan opzet of grove schuld van de chauffeur, was dat beroep toegestaan, mede nu het een in het vervoerrecht gebruikelijke exoneratie betrof. Niet duidelijk is waarom het hof aan een nader onderzoek naar de algemene voorwaarden van TNT nog toekwam na de eerdere vaststelling dat de dwingendrechtelijke CMR van toepassing was. De vraag of de chauffeur al dan niet met opzet, grove schuld of bewuste roekeloosheid had gehandeld, diende dan logischerwijs ook door art. 29 CMR en niet door de algemene voorwaarden te worden beoordeeld. Het Hof ’s-Gravenhage is in dit opzicht niet erg duidelijk waar het enerzijds overwoog dat niet een bepaalde vervoermodaliteit was overeengekomen en anderzijds dat het partijen bekend was dat – wanneer de gemaakte ver-

gissing niet had plaatsgevonden – de zending over de weg zou zijn vervoerd. Welwillende uitleg van het arrest brengt mee dat, wanneer de mailzending over de weg zou zijn vervoerd, de CMR van toepassing zou zijn geweest, hoewel partijen vooraf deze modaliteit niet uitdrukkelijk waren overeengekomen. Daarmee koos het hof, anders dan het Belgische Hof van Cassatie, impliciet voor een expansieve uitleg van art. 1 CMR.49 Kortom, de vervoerder (luchtvaartmaatschappijen, koerier-expresdiensten, pakketvervoerders) behoudt zich bij het sluiten van de overeenkomst het recht voor zijn keuze afhankelijk te maken van op het moment van de uitvoering beschikbare (al dan niet benoemde) modaliteiten, waarbij tijd, ruimte en kosten van doorslaggevende betekenis zijn. Het vervoerrecht biedt voor die contractsvrijheid alle ruimte. Kiezen partijen bij sluiting van de vervoerovereenkomst voor een bepaalde modaliteit, dan geldt van rechtswege het daarop van toepassing (grotendeels) dwingendrechtelijk transportregime aan de hand van de reikwijdteregels van het betreffende verdrag. Wordt in afwijking van de afgesproken modaliteit van een andere modaliteit gebruik gemaakt, dan blijft het oorspronkelijke regime niettemin van toepassing.50 Voor een status aparte van de optionele vervoerovereenkomst is vanuit het perspectief van toepasselijk recht en rechtszekerheid geen plaats.51 5.

TOETSING RESULTATEN

Uit de hierboven weergegeven analyse van de rechtspraak over de reikwijdteregel van art. 1 CMR blijkt een scherpe tegenstelling. In mijn pleidooi voor een revisie van de CMR stond dit pijnpunt als eerste genoteerd op de zwarte lijst.52 In het bijzonder door de uitspraak van juli 2008 van het BGH is de controverse tussen de Nederlandse en Duitse CMR-rechtspraak verder toegenomen, zulks ten koste van de internationale uniformiteit en rechtszekerheid.53 De vraag rijst of en hoe deze controverse kan worden beslecht. Daarvoor is van belang nader in te gaan op de in de rechtspraak en literatuur gebezigde argumenten voor en tegen de pro-CMR-benadering ten aanzien van multimodale vervoerovereenkomsten. De eerste systematische aanval op de heersende Nederlandse rechtspraak is enkele jaren geleden ingezet door Spiegel en Vos in hun bijdrage aan het boek CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg.54 De auteurs betogen (in navolging van de Duitse literatuur) dat de CMR niet rechtstreeks van toepassing behoort te zijn op (het internationaal wegdeel van) multimodale vervoerovereenkomsten. Toepasselijkheid van de CMR is een zaak

47. Rb. Rotterdam 17 december 2003, S&S 2006, 24. 48. Hof ’s-Gravenhage 30 augustus 2005, S&S 2006, 24. 49. De uitspraak van het Hof Amsterdam 6 mei 1993, S&S 1994, 110 past eerder in de Belgische lijn. Het betrof het vervoer van goederen over de weg van Amsterdam naar Parijs en vandaar naar Tripoli door de lucht. Omdat niet kwam vast te staan dat het op de plaats van bestemming vastgestelde verlies zich tijdens het luchtvervoer had voorgedaan, was noch het luchtvervoerrecht noch de CMR van toepassing. 50. Evenzo Basedow, Münchener Kommentar, Art. 1 CMR, Anm. 20, 21. 51. Vgl. Rb. Rotterdam 1 oktober 2003, S&S 2005, 22 waarbij werd overwogen dat, nu de keuze van het vervoermiddel werd opengelaten, zulks mede het vervoer over de weg omvat, met als gevolg de toepassing van de CMR. 52. K.F. Haak, ‘Is het wenselijk/noodzakelijk de CMR te herzien?’, NTHR 2006-3, p. 69 e.v. 53. Voor de kwestie met betrekking tot de verklaring voor recht en de daaruit voortvloeiende problematiek inzake de tenuitvoerlegging van CMR-uitspraken, vgl. K.F. Haak, ‘Naar een vrij verkeer van CMR-vonnissen in Europa?’, NTHR 2009-2, p. 85 e.v. 54. J. Spiegel & J.H. de Vos, ‘Multimodaal vervoer en de toepasselijkheid van de CMR’, in: M.L. Hendrikse & Ph.H.J.G. van Huizen, CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg, 2005, p. 57 e.v.

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2010-2

De scope van de CMR: expansief of restrictief?

van nationaal recht (inclusief IPR). In Duitsland is Koller de grote roerganger die het BGH heeft weten te overtuigen. Wat zijn de belangrijkste argumenten van deze auteurs? (a) De tekst van art. 1 CMR heeft betrekking op overeenkomsten van vervoer over de weg. Toegegeven kan worden dat de opstellers uitsluitend oog hadden voor een regeling voor het wegvervoer. De beide authentieke Engelse en Franse versies zijn daarover duidelijk.55 Betekent dit dat art. 1 lid 1 CMR zich beperkt tot de overeenkomst van vervoer ‘uitsluitend’ over de weg? Daarover hebben de opstellers zich niet uitgelaten. Opmerkelijk is dat ook het BGH overweegt dat de tekst geen doorslaggevend argument tegen de toepasselijkheid van de CMR is.56 Zowel Koller als Spiegel & Vos zijn van oordeel dat de CMR uitsluitend van toepassing kan worden verklaard via het nationaal recht (inclusief IPR). In het bijzonder wordt voor deze opvatting steun gezocht bij het hiervoor in par. 1 genoemde ondertekeningsprotocol, waarin is vermeld dat ondertekenende partijen zullen onderhandelen over een verdrag inzake multimodaal vervoer en verhuisovereenkomst. Anders dan de verhuisovereenkomst, is het multimodaal vervoer echter niet expressis verbis uitgesloten in art. 1 lid 4c CMR. Bovendien ligt voor de hand aan te nemen dat de vermelding van het multimodaal vervoer in het ondertekeningsprotocol afkomstig is van de Zweed Bagge, die niet alleen voorzitter was van de UNECE-werkgroep belast met het opstellen van de CMR, maar tevens medepionier in het zoeken naar een evenwichtig regime voor het internationaal multimodaal vervoer. Anders dan De Meij57, acht ik deze min of meer ‘persoonlijke’ wens tot onderhandelen niet bepalend voor de visie dat de CMR geen enkele rol speelt in multimodaal vervoer voor zover daarin een wegdeel voorkomt dat voldoet aan de vereisten van art. 1 lid 1 CMR. Uit de oproep tot onderhandelen voor een multimodaal regime kan worden afgeleid dat men destijds reeds overtuigd was van de noodzaak van een internationale multimodale regeling. Daaruit tevens af te leiden dat de CMR is uitgesloten van het internationaal vervoer over de weg als onderdeel van een multimodale vervoerovereenkomst, acht ik ongegrond. Ik meen dan ook met de Engelse Court of Appeal in de Quantum-zaak dat art. 1 CMR ruim genoeg is om onderdak te bieden aan de toepasselijkheid van de CMR op het van de multimodale vervoerovereenkomst deel uit makende internationale wegtraject. Anders dan Spiegel & Vos en eerder Van Beelen betogen, is in de rechtspraak nimmer de zienswijze overgenomen dat de pro-CMR-benadering zou meebrengen dat de CMR op de gehele multimodale overeenkomst van toepassing zou zijn.58

55. 56. 57. 58. 59. 60. 61.

(b) De enige wijze waarop de CMR een rechtstreekse rol speelt bij multimodaal vervoer is het stapelvervoer van art. 2 CMR. Dit argument wordt vaak in combinatie met art. 1 genoemd. Beide artikelen maken deel uit van hoofdstuk 1 CMR (Toepasselijkheid). Art. 2 CMR kan worden beschouwd als een variant van het multimodaal vervoer, in die zin dat de regeling slechts van toepassing is wanneer de goederen niet worden overgeladen in/op een ander voertuig. Met andere woorden, de bepaling betreft niet het multimodaal vervoer ‘as such’, hetgeen tevens kan worden afgeleid uit het eerdergenoemde ondertekeningsprotocol. De historie laat zien dat de bepaling als laatste op instigatie van de Engelse afvaardiging uit praktische overwegingen is opgenomen in de CMR.59 Hieraan kan worden toegevoegd dat art. 2 CMR een aanvullende werking heeft op het pure wegdeel als vereist in art. 1 lid 1 CMR. De reikwijdte van de CMR is niet beperkt tot wegvervoer maar strekt zich derhalve in beginsel uit tot andere modaliteiten. Het aansprakelijkheidsregime van de CMR treedt slechts terug voor het dwingend recht dat van toepassing zou zijn op het hypothetisch contract tussen afzender en stapelvervoerder. Art. 2 CMR betreft de (beperkte) toepasselijkheid op andere modaliteiten dan wegvervoer, terwijl art. 1 CMR zich beperkt tot wegvervoer. Dat de toepasselijkheid van de CMR moet wijken wanneer het wegdeel deel uitmaakt van een multimodale vervoerovereenkomst, is een onnodige beperking. Zolang een dwingendrechtelijk multimodaal verdrag ontbreekt, draagt de pro-CMR-benadering bij aan de internationale uniformiteit en daarmee aan de rechtszekerheid in het rechtsverkeer. (c) Anders dan de CMR, bevat het systeem van het luchtvervoer (Verdrag van Warschau en Montreal) een regeling voor multimodaal vervoer (art. 31 resp. art. 38) met de strekking dat het luchtvaartregime uitsluitend van toepassing is op het luchtdeel (behoudens de uitbreiding als voorzien in art. 18 lid 3 resp. art. 18 lid 4). Dit argument zou a contrario ertoe kunnen leiden te betogen dat de CMR die rol in het multimodaal vervoer niet zou kunnen/mogen spelen. Dat die conclusie niet gerechtvaardigd is, wordt ook bevestigd door Koller, die stelt dat voor de combinatie lucht/weg de CMR op het wegdeel van toepassing is.60 (d) Praktisch bezwaar tegen de pro-CMR-benadering is dat de plaats van inlading en aflevering onder het wegvervoer niet correspondeert met de multimodale vervoerovereenkomst. Is voor deze centrale begrippen in het vervoerrecht bepalend de multimodale vervoerovereenkomst of de (ondervervoer)overeenkomst van wegvervoer? Toegegeven kan worden dat dit een serieus probleem is, dat praktische en juridische puzzels kan opleveren.61 In het

I. Koller, TranspR 2003, p. 47. BGH 17 juli 2008, TranspR 2008, p. 365; EVR 2009, p. 196. P. de Meij, Samenloop van CMR-Verdrag en EEX-Verordening (diss. Groningen), p. 85. Spiegel & Vos, a.w., p. 68; A. van Beelen, Multimodaal vervoer (diss. Leiden), p. 86. K.F. Haak, De aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR, 1984, p. 103. I. Koller, TranspR 2005, p. 179-180; vgl. I. Koning, Aansprakelijkheid in het luchtvervoer (diss. Rotterdam), p. 128 e.v. I. Koller, ‘Quantum Corporation Inc. v. Plane Trucking Limited und die Anwendbarkeit der CMR auf die Beförderung mit verschiedenartigen Transportmitteln’, TranspR 2003-2, p. 45-50.

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2010-2

De scope van de CMR: expansief of restrictief?

bijzonder speelt hier het punt van de rechtsmacht die, getuige de hierboven weergegeven analyse van de rechtspraak, een primaire rol opeist bij de exceptie van onbevoegdheid. Dat heeft ertoe geleid dat rechters, die in beginsel bereid zijn de CMR toe te passen op het internationaal wegtransport, zich onbevoegd verklaarden nu de rechtsmacht niet aan art. 31 lid 1b CMR kon worden ontleend. Het betreft hier de plaats van inontvangstneming, zoals de hiervoor besproken geschillen beslist door het OLG Keulen en het Hof ’s-Hertogenbosch.62 Het argument zou bijgevolg niet (althans minder) behoeven te knellen wanneer de plaats van aflevering onder het wegvervoer samenvalt met die onder de multimodale vervoerovereenkomst, wanneer de multimodale vervoerovereenkomst, evenals onder de CMR, rechtsmacht aan de rechter van het land van aflevering zou toedelen. Dat laatste is bij gebrek aan een internationaal verdrag niet het geval. Vaak zal de multimodale vervoerovereenkomst een jurisdictieclausule bevatten (zoals in het merendeel van bovengenoemde gevallen), waarbij de rechter van de plaats van aflevering geconfronteerd wordt met de vraag naar de geldigheid van de jurisdictieclausule met verwijzing naar de burgerlijke rechter of arbiter. Wanneer de rechter van oordeel is dat zijn rechtsmacht stoelt op art. 31 CMR, dient hij vervolgens naar de maatstaf van de CMR (art. 31, 33, 41) te oordelen over de geldigheid en eventuele exclusiviteit van de gebezigde jurisdictieclausule. Die gebezigde clausules zullen meestal niet ‘CMRproof’ zijn, zoals bleek uit de hiervoor behandelde rechtspraak.63 Daar komt nog bij dat de jurisdictiekeuze onder art. 31 CMR doorgaans als optioneel wordt beschouwd64 terwijl de arbitrageclausule (art. 33 CMR) eerder als exclusief wordt aangemerkt, hoewel ook dit geen uitgemaakte zaak is.65 Naar EEX-Vo en nationaal procesrecht wordt (onder voorwaarden) een jurisdictieclausule wél als exclusief aangemerkt. Daarbij komt dat na verwijzing via nationaal recht naar de CMR geen communis opinio bestaat over de vraag of die toepasselijkheid zich mede uitstrekt tot de jurisdictie van art. 31 CMR.66 Het Duitse BGH heeft deze vraag in zijn arrest van 17 juli 2008 onder r.o. 1 sub (a) uitdrukkelijk onbeantwoord gelaten. Spiegel & Vos zijn van oordeel dat de jurisdictie onder Boek 8 BW aan het nationaal recht is overgelaten, hoewel art. 8:41 BW die beperking niet maakt.67 Hoeks bepleit daarentegen dat de toepasselijkheid van de CMR ook de jurisdictie omvat.68 Is de rechter evenwel van oordeel dat hij zijn rechtsmacht niet aan art. 31 CMR kan ontlenen, dan dient hij zijn be62. 63. 64. 65. 66.

voegdheid te ontlenen aan het nationaal (Rv-)procesrecht dan wel aan de EEX-Vo 44/2001 met gevolg dat bevoegd is de rechter van de vestigingsplaats van de vervoerder of de plaats van aflevering. Ook de vraag naar de geldigheid en effectiviteit van de jurisdictieclausule is dan aan zijn oordeel onderworpen. Indien hij tot een positieve beoordeling komt, onttrekt de zaak zich inhoudelijk verder aan zijn oordeel, zoals in de zaak van het Duitse BGH van juli 2008 het geval was. Wanneer de rechter of arbiter van een land dat geen partij is bij de CMR bevoegd is, zal de zaak inhoudelijk waarschijnlijk niet aan de hand van de CMR worden beoordeeld. De CMR verdwijnt aldus achter de horizon, zo het verdrag ooit in beeld is geweest. Opmerkelijk en tegelijkertijd veelzeggend is het standpunt van Spiegel & Vos over deze kwestie: ‘Een belangrijk voordeel van deze oplossing is dat partijen op voorhand weten bij welke rechter(s) geprocedeerd moet worden. Er hoeft dan immers niet eerst te worden vastgesteld welk recht van toepassing is, hoe dat recht de overeenkomst van multimodaal vervoer behandelt en welk regime er vervolgens van toepassing is voordat de vraag welke rechter bevoegd is kan worden beantwoord.’69 De primair op het nationaal recht gestoelde opvatting van de vraag naar de toepasselijkheid van de CMR lijkt zich aldus minder te bekommeren om de materiële rechtseenheid dan de benadering vanuit de reikwijdteregel van de CMR. Dat neemt niet weg dat de kwestie van de bevoegdheid problematisch blijft. Ter wille van de uniformiteit en rechtszekerheid kan worden betoogd dat op dit punt de toepasselijkheid van de CMR mede tot logisch gevolg heeft dat ook de rechtsmacht daaruit voortvloeit.70 Verzoening van de twee zienswijzen leidt tot halfslachtige resultaten, zoals de hiervoor genoemde procedures van het OLG Keulen en Hof ’s-Hertogenbosch aantonen: wel is voldaan aan de eis van de plaats van inontvangstneming als bedoeld in art. 1 lid 1 CMR, maar niet in de zin van art. 31 lid 1 CMR.71 (e) Ook bij de verjaring stuit men op praktische problemen nu hetzij het begin hetzij het einde van de (aansprakelijkheids)periode van de multimodale vervoerovereenkomst en wegvervoerovereenkomst noodzakelijkerwijs uiteenlopen. Ook op dit punt kan eenvoudig worden vastgesteld dat de CMR niet voorziet in dit multimodaal probleem. Op praktische gronden hebben Van Beelen en Hoeks bepleit dat de plaats van aflevering als bedoeld in

70. 71.

Zie de rechtspraak genoemd onder de letters i en j. Vgl. de Rotterdamse rechtspraak genoemd onder de letter f. Vgl. Hof van Cassatie België 8 december 2006, EVR 2007, p. 401. J. van der Meché, CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg, p. 278. Philip van Huizen, EJCCL 2009, p. 12 e.v. betoogt dat art. 31 CMR in zijn geheel wegens de wederzijdse integratie van CMR en EEXVo onder de bevoegdheid van het HvJ EU valt. Het voordeel van deze zienswijze brengt mee dat het Europees Hof van Justitie een belangrijke bijdrage kan leveren in het harmonisatieproces ten aanzien van art. 31 CMR. De conclusie van A-G Kokott d.d. 28 januari 2010 in zaak C-533/08 (TNT/AXA) gaat evenwel minder ver. Spiegel & Vos, a.w., p. 75. M.A.I.H. Hoeks, Multimodal Transport Law (diss. Rotterdam) 2009, p. 146 en 148. Spiegel & Vos, a.w., p. 75. Uit hun verdere betoog en conclusie blijkt overigens dat genoemde auteurs hun zienswijze niet steeds handhaven, maar wel degelijk open blijven staan voor de door hen bestreden opvatting. In die zin eveneens M.A.W. van Maanen, CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg, p. 255; M.A.I.H. Hoeks, diss., p. 146. Zie de rechtspraak genoemd onder de letters i en j.

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2010-2

67. 68. 69.

De scope van de CMR: expansief of restrictief?

art. 32 CMR onder omstandigheden de plaats van aflevering onder de multimodale vervoerovereenkomst en niet van de wegvervoerovereenkomst kan zijn.72 6.

IS THERE A WAY OUT?

Samenvattend kan worden gesteld dat de bezwaren tegen de zienswijze van de rechtstreekse toepasselijkheid van de CMR op het internationale wegtraject dat deel uitmaakt van een internationale multimodale vervoerovereenkomst serieus genomen moeten worden, waarbij zij aangetekend dat er verschil in gewicht is. Dat neemt niet weg dat de bezwaren tezamen niet zo’n gewicht hebben, dat zij de toepasselijkheid van de CMR in multimodale aangelegenheden als regel buitenspel behoren te zetten. Uiteindelijk betreft het hier een verschil van benadering ten aanzien van het toepasselijk recht. Legt men het primaat bij het nationaal recht gekoppeld aan de visie dat de multimodale vervoerovereenkomst een contractus sui generis is, zoals de heersende leer in de Duitse literatuur en nu ook omarmd door het BGH, dan zijn de bezwaren doorslaggevend om de CMR een halt toe te roepen. De toepasselijkheid van de CMR is daarmee afhankelijk van het nationaal recht en speelt hoogstens nog tweede viool. De vraag daarbij is welk nationaal recht aan de hand van de nieuwe Rome I Verordening 593/2008 bepalend is voor de eventuele toepasselijkheid van de CMR.73 We dienen daartoe, zoals Laurijssen heeft aangetoond, ervan uit te gaan dat de rol van documenten in het containervervoer de doorslag kan geven. Het resultaat is bijgevolg erg ongewis, met alle nadelige gevolgen voor de rechtszekerheid en rechtseenheid.74 Daarbij komt nog dat de logische consequentie van dit standpunt ten aanzien van de CMR eveneens voor andere modaliteiten in het multimodaal vervoer dient te gelden. Het hangt steeds van de uitleg van de betreffende scoperule van het betreffende verdrag (HVR, CIM/COTIF, CMNI, MV) af, of dat verdrag een rechtstreekse rol speelt in het internationaal multimodaal vervoer. Een restrictieve uitleg van die reikwijdteregels miskent het network-systeem als praktisch algemeen aanvaard beginsel in het internationaal multimodaal vervoer. Beziet men de kwestie daarentegen vanuit de optiek van de uniformiteit van het internationaal vervoerrecht en de daarmee beoogde rechtszekerheid, dan zal men geneigd zijn over de hierboven gesignaleerde bezwaren heen te stappen en deze niet als een blokkade voor de toepasselijkheid van de CMR te beschouwen. Een keuze voor de expansieve reikwijdteregel ligt dan voor de hand. Door het recente arrest van het BGH van juli 2008 is de tegenstelling in de internationale rechtspraak evident. De door de opstellers beoogde en noodzakelijke uniformiteit van de CMR is daarmee verder achterop geraakt. Een verzoening lijkt uitgesloten, het is een zwart-witkwestie van alles of niets.

Toch daagt er licht aan de horizon. Een centrale doelstelling van de nieuwe Rotterdam Rules is een praktisch en juridisch hanteerbare regeling te bieden voor het wereldwijde ‘door-to door’-vervoer (containerization) die de internationale wereldhandel ten goede komt. Na een moeizaam proces is door de opstellers van de Rotterdam Rules een oplossing bedacht die is gebaseerd op een mix van een uniform en een network-systeem: de ‘maritime plus’-benadering. Om eventuele botsingen met bestaande unimodale verdragen (CMR, CIM, CMNI) te voorkomen, gelden de Rotterdam Rules voor het multimodale hoofdcontract en blijft het bestaande unimodale verdrag van toepassing op de onderliggende ondervervoerovereenkomst. Wanneer de schade, het verlies of de vertraging zich heeft voorgedaan op het aansluitend voor- of natraject onder een andere modaliteit dan het zeevervoer, wijken de Rotterdam Rules in de hoofdovereenkomst voor het unimodale verdrag. Dat verdrag (dat ook van toepassing zal zijn in de verhouding tussen de multimodale vervoerder en diens ondervervoerder) beheerst dan ook de hoofdvervoerovereenkomst, maar uitsluitend voor wat betreft de aansprakelijkheid, de (beperkte) schadevergoeding en de verjaring (art. 26 Rotterdam Rules bevat een beperkt network-systeem). Voor de andere onderwerpen, waaronder de hierboven besproken jurisdictie, blijven de Rotterdam Rules van toepassing, evenals wanneer onbekend is waar de schade zich heeft voorgedaan. Tegen de achtergrond van de in deze bijdrage beschreven tegenstelling tussen de Nederlandse en Duitse CMR-rechtspraak zouden de Rotterdam Rules een nieuwe uniforme oplossing aan kunnen dragen. Op die manier zou de hier beschreven controverse van de toepasselijkheid van de CMR op multimodaal vervoer in materieel opzicht tot het verleden behoren. We kunnen met een schone lei beginnen en de strijdbijl begraven. Er blijft evenwel één serieus probleem, dat de kern van het huidige probleem veroorzaakt. De in de Rotterdam Rules voorziene jurisdictieregeling dient door ondertekenende landen uitdrukkelijk ingesloten te worden75, en dat zal voor Europese landen op bezwaren met Europees procesrecht (EEX-Vo 44/2001) stuiten. Bovendien is de jurisdictiekeuze van de Rotterdam Rules (uitgezonderd voor de volumecontracten) niet exclusief. Juist op dit pijnpunt brengen de Rotterdam Rules geen verlichting.76 In dit opzicht verdient het dan ook aanbeveling de EEX-Vo op dit punt aan te laten sluiten op de op de multimodale vervoerovereenkomst toegesneden jurisdictieregeling van art. 66 Rotterdam Rules. Aangezien met de komst van de Rotterdam Rules een nieuwe algemene internationale multimodale regeling uitgesloten lijkt, zal de praktijk met de bestaande situatie moeten leren leven dan wel moeten aandringen op een revisie van de CMR.

72. A. van Beelen, Multimodaal vervoer (diss. Leiden), 1996, p. 89; M.A.I.H. Hoeks, Multimodal Transport Law (diss. Rotterdam), 2009, p. 148; evenzo Spiegel & Vos, a.w., p. 79. 73. Art. 3 en art. 5 Rome I. 74. P. Laurijssen, EVR 2009, p. 149. 75. Art. 74 RR; dat geldt eveneens voor de arbitrageregeling (art. 78 RR). 76. Zie voor het nieuwe systeem van de Rotterdam Rules en de verhouding met de CMR in het bijzonder, schrijver dezes ‘Carriage Preceding or Subsequent to Sea Carriage under the Rotterdam Rules’, EJCCL 2010-1.

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2010-2