Magna Charta Webinars

W E B I N A R S

HUWELIJKSVERMOGENS RECHT SPREKER PROF. MR. A.H.N. STOLLENWERCK, HOOGLERAAR NOTARIEEL EN FISCAAL RECHT VRIJE UNIVERSITEIT AMSTERDAM, RAADSHEERPLAATSVERVANGER HOF DEN BOSCH 22 OKTOBER 2013 09:00 – 12:15 UUR WEBINAR 01 021 Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.

Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken.

Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck

Jurisprudentie

Hof ’s-Gravenhage, 7 april 2010, LJN BM4387

p. 4

Hoge Raad, 2 december 2011, NJ 2012,173

p. 9

Hoge Raad, 30 mei 2012, LJN BV1749/NJ 2012,407

p. 48

Hoge Raad, 8 juni 2012, LJN BV9605

p. 52

Hoge Raad, 29 juni 2012, LJN BW9769

p. 66

Hof Arnhem-Leeuwarden 15 januari 2013 LJN BY8418

p. 87

Hoge Raad, 25 januari 2013, LJN BV6689/NJ 2013,200

p. 94

Hoge Raad, 3 mei 2013, LJN BZ1059

p. 125

Hof Amsterdam, 14 mei 2013, LJN CA1866

p. 129

3

ECLI:NL:GHSGR:2010:BM4387 Instantie Gerechtshof 's-Gravenhage Datum uitspraak 07-04-2010 Datum publicatie 02-06-2010 Zaaknummer 200.042.771 Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Huwelijksgemeenschap. Vergoedingsrecht op grond van in de gemeenschap gevloeide gelden uit erfrechtelijke verkrijging met uitsluitingsclausule.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl RN 2010, 73 RFR 2010, 114 JPF 2011, 108 Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Familiesector Uitspraak : 7 april 2010 Zaaknummer : 200.042.771 Rekestnr. rechtbank : FA RK 08-5290 [appellant], wonende te [woonplaats], verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep, hierna te noemen: de man,

4

advocaat mr. M.C. Reichmann te Leiden, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep, hierna te noemen: de vrouw, advocaat mr. E.H. de Milliano-Machielse te Katwijk.

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP De man is op 7 september 2009 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 5 juni 2009 van de rechtbank ’s-Gravenhage.

De vrouw heeft op 30 oktober 2009 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.

Van de zijde van de man zijn bij het hof op 26 januari 2010 en 27 januari 2010 aanvullende stukken ingekomen.

Op 5 februari 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: partijen, vergezeld van hun advocaten. Partijen hebben het woord gevoerd, de raadslieden van partijen onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.

Bij die beschikking is – uitvoerbaar bij voorraad en voor zover in dit hoger beroep van belang – bepaald dat de man met ingang van de dag dat de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand tegen kwijting aan de vrouw tot haar levensonderhoud zal uitkeren een bedrag van € 1.227,- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. Het verzoek tot verdeling is pro forma aangehouden tot 15 oktober 2009.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.

BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP 1. In geschil is ten aanzien van de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw ten laste van de man (hierna ook te noemen: partneralimentatie), de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man, en in incidenteel appel het vergoedingsrecht van de man ten aanzien van een door hem onder een uitsluitingsclausule geërfd geldbedrag.

2. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking (naar het hof begrijpt: uitsluitend ten aanzien van de partneralimentatie) te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het inleidend verzoek van de vrouw alsnog af te wijzen, althans te bepalen dat de man met ingang van de dag dat de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers

5

van de burgerlijke stand tegen kwijting aan de vrouw tot haar levensonderhoud zal uitkeren een bedrag van € 300,- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen, zolang de woning van partijen in Spanje nog niet is verkocht of aan de vrouw is toegedeeld, dan wel een bedrag van € 1.080,- per maand vanaf de eerste dag van de maand dat de woning in Spanje zal zijn verkocht aan derden.

3. De vrouw bestrijdt zijn beroep en verzoekt incidenteel de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarin is bepaald dat de man recht heeft op teruggave van een bedrag van € 13.049,81 ter zake een door hem onder uitsluitingsclausule verkregen erfenis.

Principaal appel De uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw Behoefte van de vrouw 4. De man stelt dat de rechtbank ten onrechte de (aanvullende) behoefte van de vrouw vastgesteld heeft op een bedrag van € 832,- per maand. De man is van mening dat de behoefte van de vrouw in werkelijkheid veel lager ligt indien zij in Spanje verblijft, te weten € 1.072,- netto per maand. Rekening houdend met de eigen inkomsten van de vrouw dient te worden uitgegaan van een aanvullende behoefte van € 300,- bruto per maand zolang zij in Spanje verblijft en anders met een bruto behoefte van € 1.149,- per maand.

5. De vrouw volgt de stelling van de man niet dat zij geen woonlasten zou hebben als zij in Spanje verblijft. De vrouw woont bovendien in Nederland, alwaar zij ook haar artsen heeft.

6. Het hof overweegt dat de man terecht stelt dat de arbeidsongeschiktheidsuitkering van de vrouw hoger is dan het bedrag waarvan de rechtbank is uitgegaan. Blijkens de specificatie bedraagt deze € 826,07 netto per maand. Vermeerderd met vakantietoeslag komt het netto inkomen van de vrouw uit op € 807,- per maand. De behoefte van de vrouw aan een bijdrage van de man is derhalve € 765,- netto, hetgeen neerkomt op € 1.150,- bruto per maand. In zoverre slaagt de grief van de man.

7. De stelling van de man dat de vrouw geen woonlasten heeft in Nederland, omdat zij nagenoeg altijd in het huis in Spanje verblijft, acht het hof – gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de vrouw – niet aannemelijk. Gebleken is dat de man en de vrouw gedurende het huwelijk langere periodes achtereen in hun vakantiehuis in Spanje verbleven, doch dat zij hun hoofdverblijf in Nederland hadden. Het hof is van oordeel dat niet van de vrouw verwacht kan worden dat zij thans in Spanje gaat wonen. Onbestreden is dat de vrouw in Nederland staat ingeschreven en dat zij hier te lande haar familie, vrienden en artsen heeft. Daar komt bij dat het vakantiehuis in de te verdelen huwelijksgoederengemeenschap valt en thans nog onduidelijk is wat er met de woning gaat gebeuren. De vrouw heeft voorts onbetwist gesteld dat de woning in Spanje niet te verhuren valt en door partijen ook nooit is verhuurd, zodat met inkomsten uit verhuur geen rekening zal worden gehouden.

De door de vrouw opgevoerde huurlast van € 560,- per maand acht het hof alleszins redelijk gelet op de welstand van partijen gedurende het huwelijk.

Draagkracht van de man

6

8. De man stelt dat de rechtbank ten onrechte de draagkracht van de man vastgesteld heeft op € 1.227,- per maand. De man geniet inkomen uit een pensioenuitkering en een WAO-uitkering en heeft geen recht op een arbeidskorting. De man beschikt over een maximale draagkracht van € 1.080,- per maand.

9. De vrouw is van mening dat de man voldoende draagkracht heeft om de verzochte partneralimentatie te kunnen voldoen. Met de woonlast in Spanje dient geen rekening gehouden te worden, gelet op het feit dat deze woning ofwel aan de vrouw zal worden toegedeeld of wel zal worden verkocht.

10. Bij het bepalen van de draagkracht van de man houdt het hof rekening met een inkomen uit WAO-uitkering van € 2.289,84 bruto per maand exclusief vakantietoeslag, een inkomen uit pensioen van [werkgever] van € 1.303,97 bruto per maand en de arbeidsongeschiktheidsuitkering van [verzekeringmaatschappij] van € 535,51 bruto per maand, zoals dit blijkt uit de overgelegde specificaties van januari 2010. Daarnaast houdt het hof rekening met een inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet van € 2.233,- per jaar.

11. Met betrekking tot de door de man opgevoerde lasten overweegt het hof als volgt.

Het hof houdt rekening met het eigen woningforfait van € 1.413,-, de rente over de hypothecaire geldlening van € 233,- per maand en het forfait overige eigenaarlasten van € 95,- per maand. Voorts houdt het hof rekening met een premie basisverzekering Zorgverzekeringswet van € 133,- per maand, het eigen risico van € 13,- per maand en een inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet van € 186,- per maand en te verminderen met de correctie nominaal deel van € 43,- per maand. Deze kosten zijn niet, dan wel onvoldoende, door de vrouw bestreden.

12. Ten slotte heeft de man in de door hem overgelegde draagkrachtberekening nog een tweetal kostenposten opgenomen van € 272,- en € 190,- per maand, betrekking hebbende op de kosten van de woning in Spanje respectievelijk de servicekosten van de echtelijke woning. Het hof zal met deze kosten rekening houden, nu gebleken is dat de man deze kosten daadwerkelijk heeft.

13. Rekening houdend met de inkomsten en lasten van de man zoals hiervoor vermeld, alsmede met de gebruikelijke belasting en (alleen) de algemene heffingskorting, is het hof van oordeel dat de draagkracht van de man een alimentatie voor de vrouw toelaat zoals door de rechtbank is vastgesteld. Gelet op de eigen inkomsten van de vrouw, zoals deze uit de overgelegde stukken blijkt, voorziet de man daarmee in de aanvullende behoefte van de vrouw en is er geen noodzaak onderscheid te maken in de periode dat de man de kosten van de woning in Spanje draagt en de periode dat dit niet langer het geval is. De tweede grief van de man faalt.

14. Uit het vorenstaande volgt dat het hof de bestreden beschikking wat betreft de partneralimentatie zal vernietigen en de uitkering tot levensonderhoud zal vaststellen op € 1.150,- per maand.

Incidenteel appel 15. De vrouw kan zich niet verenigen met de overweging van de rechtbank dat de man in beginsel recht heeft op teruggave van een bedrag van € 13.049,81. Zij stelt daartoe dat het bedrag is opgegaan onder meer aan de aanschaf van een auto en caravan, dat er

7

derhalve vermenging met de gemeenschap heeft plaatsgevonden en dat de man thans jegens de vrouw geen aanspraak meer kan maken op terugbetaling van het bedrag.

16. De man stelt dat dit een overweging van de rechtbank en geen beslissing betreft, zodat de vrouw niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar incidenteel appel.

Voor zover het hof anders oordeelt, stelt de man dat deze privégelden geïnvesteerd zijn in de gezamenlijke vakantiewoning in Spanje.

17. Het hof overweegt als volgt. Nu hoger beroep was ingesteld tegen de bestreden beschikking ter zake van de vaststelling van de uitkering tot levensonderhoud, die in zoverre een eindbeschikking betrof, kan de beschikking, voor zover deze nog slechts een tussenbeschikking betrof, ook in hoger beroep worden betrokken. De vrouw is derhalve ontvankelijk in haar incidenteel appel.

18. De belangrijkste uitzonderingen op het hoofdstelsel dat de gemeenschap wat haar baten betreft alle tegenwoordige en toekomstige goederen van de echtgenoten omvat, vormen de erfrechtelijke verkrijgingen en giften onder uitsluitingsclausule. Tussen partijen staat vast dat de man in 1989 een bedrag van € 13.049,81 onder een uitsluitingsclausule heeft verkregen, dat dit bedrag op een gemeenschappelijke rekening van partijen is gestort en vervolgens is uitgegeven aan bestedingen ten gunste van de gemeenschap. Hieruit volgt dat het geërfde geld niet in het privévermogen van de man is gevloeid, dan wel nadien op naam van de man afgezonderd is of is aangewend voor privéschulden van de man. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft overwogen dat de man in beginsel een vergoedingsrecht op de gemeenschap heeft ter hoogte van € 13.049,81. De grief van de vrouw faalt derhalve.

BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP Het hof: vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, opnieuw beschikkende: bepaalt de alimentatie voor de vrouw ten laste van de man, met ingang van de datum dat de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, op € 1.150,- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan 's hofs oordeel onderworpen voor het overige; wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Stille, Mink en Mulder, bijgestaan door mr.

Quarles van Ufford-van Waning als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2010.

8

NJ 2012/173: Afrekening op voet niet nagekomen periodiek verrekenbeding; omzetting in finale verrekenplicht; ingangsdatum wettelijke rente; ontstaa...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

2 december 2011

Magistraten:

Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, W.D.H. Asser, C.E. Drion, G. Snijders

Zaaknr:

10/01293

Conclusie:

plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense

LJN:

BU6591

Noot:

L.C.A. Verstappen

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:2011:BU6591, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 02-12-2011; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2011:BU6591, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 02-09-2011; Beroepschrift, Hoge Raad, 08-03-2010 Wetingang: BW art. 1:141art. 1:141, 142142; BW art. 3:313art. 3:313, 320320, 321321; BW art. 6:38art. 6:38, 8282, 8383, 119119; BW (oud) art. 1:137, 145 Brondocument: HR, 02-12-2011, nr 10/01293HR, 02-12-2011, nr 10/01293 Essentie Afrekening op voet niet nagekomen periodiek verrekenbeding; omzetting in finale verrekenplicht; ingangsdatum wettelijke rente; ontstaan en opeisbaarheid vordering; ingebrekestelling vereist? Verjaring vordering; aanvang; verlenging; Hoge Raad gaat om.

Een tijdens het huwelijk niet-nagekomen periodiek verrekenbeding wordt omgezet in een finaal verrekenbeding (art. 1:141art. 1:141 BW). Voor zover partijen niet anders zijn overeengekomen, of uit de aard van hun overeenkomst dan wel de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet anders voortvloeit, is de uit deze omzetting voortvloeiende vordering ingevolge art. 6:119art. 6:119 BW rentedragend met ingang van het moment waarop zij opeisbaar is terwijl de schuldenaar met voldoening daarvan in verzuim is. De vordering ontstaat in beginsel op het in art. 1:142 lid 1art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW vermelde tijdstip waarop (behoudens andersluidende afspraken) ook de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald, namelijk het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Gezien art. 6:38art. 6:38 BW is deze vordering opeisbaar geworden op het moment van haar ontstaan; daaraan doet niet af dat de omvang van de vordering op dat moment nog niet bekend is. Uit de aard van deze finale verrekenplicht vloeit voort dat de schuldenaar in verzuim verkeert aanstonds na het ontstaan en opeisbaar worden van de vordering.

Het vorenstaande brengt mee dat de Hoge Raad terugkomt van zijn arrest van 6 december 2002, NJ 2005/125NJ 2005/125, m.nt. WMK voor zover daarin is overwogen dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ingevolge art. 3:313art.

3:313 BW de verjaringstermijn eerst dan begint te lopen. De vordering kan niet verjaren voordat het huwelijk is beĂŤindigd gelet op hetgeen inzake verlenging van de verjaring is

9

bepaald in art. 3:321 lid 1art. 3:321 lid 1, aanhef en onder a, BW en art. 3:320art. 3:320 BW. Samenvatting Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Aan het tussen hen overeengekomen periodiek verrekenbeding hebben zij tijdens hun huwelijk geen uitvoering gegeven. Verzoeker tot cassatie (de man) heeft bij verzoekschrift van 15 april 1998 de rechtbank verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. De beschikking waarbij de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken, is op 24 oktober 1999 in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven. Partijen zijn als peildatum voor de berekening van de omvang van het te verrekenen vermogen overeengekomen 31 december 1997. Bij dagvaarding van 14 april 1998 heeft de vrouw een veroordeling van de man gevorderd tot nakoming van het periodiek verrekenbeding, vermeerderd met de wettelijke rente, welke vordering is toegewezen door omzetting ex art. 1:141art. 1:141 BW van het periodiek verrekenbeding in een finaal verrekenbeding. Het hof heeft in hoger beroep geoordeeld dat de wettelijke rente over de door de man te betalen hoofdsom ingaat op 14 april 1998. Hiertegen richt zich het middel.

De in het arrest van de Hoge Raad van 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125NJ 2005/125 m.nt. WMK omschreven omzetting van een tijdens het huwelijk nietnagekomen periodiek verrekenbeding in een finaal verrekenbeding is inmiddels vastgelegd in art. 1:141art. 1:141 BW. In de onderhavige zaak is aan de orde vanaf welke datum de uit deze omzetting voortvloeiende vordering rentedragend is geworden.

Voor zover partijen niet anders zijn overeengekomen, of uit de aard van hun overeenkomst dan wel de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet anders voortvloeit, volgt uit art. 6:119art. 6:119 BW dat de vordering rentedragend is met ingang van het moment waarop zij opeisbaar is geworden, terwijl de schuldenaar met voldoening daarvan in verzuim is geweest. De vordering ontstaat in beginsel op het in art. 1:142 lid 1art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW vermelde tijdstip waarop (behoudens andersluidende afspraken) ook de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald, namelijk het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Gezien art. 6:38art. 6:38 BW is deze vordering opeisbaar geworden op het moment van haar ontstaan; daaraan doet niet af dat de omvang van de vordering op dat moment nog niet bekend is (HR 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400NJ 2008/400 m.nt. L.C.A. Verstappen). Uit de aard van deze finale verrekenplicht vloeit voort dat de schuldenaar in verzuim verkeert aanstonds na het ontstaan en opeisbaar worden van de vordering. Het vorenstaande brengt mee dat de Hoge Raad terugkomt van zijn bovengenoemde arrest van 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125NJ 2005/125 m.nt. WMK voor zover daarin is overwogen dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ingevolge art. 3:313art. 3:313 BW de verjaringstermijn eerst dan begint te lopen. De vordering kan niet verjaren voordat het huwelijk is beĂŤindigd gelet op hetgeen inzake verlenging van de verjaring tussen niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten is bepaald in art. 3:321 lid 1art.

3:321 lid 1, aanhef en onder a, BW en art. 3:320art. 3:320 BW. Partij(en) Naar bovenNaar boven

10

A., te X., verzoeker tot cassatie, adv.: mr. K.G.W. van Oven, tegen B., te Y., verweerster in cassatie, adv.: aanvankelijk mr. J. Brandt, thans mr. G.R. den Dekker.

Bewerkte uitspraak Naar bovenNaar boven Voorgaande uitspraak Naar bovenNaar boven Hof: 4. Behandeling van het hoger beroep De rechtbank heeft in het eindvonnis van 23 april 2008 de man veroordeeld aan de vrouw een bedrag te betalen van â‚Ź 1.653.797,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis. Het principaal appel van de vrouw richt zich niet tegen de hoogte van genoemd bedrag dat de man inmiddels aan de vrouw heeft voldaan op 10 juli 2008, doch tegen de ingangsdatum van de verschuldigde wettelijke rente. Het incidenteel 4.1. appel van de man richt zich tegen het tussenvonnis van 12 oktober 2000 (de grieven 1 en 3), tegen het feit dat de rechtbank de faciliteit ex artikel 3:185 lid 3artikel 3:185 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW), juncto artikel 1:140artikel 1:140 BW heeft afgewezen (grief 2) en een bankrekening in Luxemburg buiten beschouwing heeft gelaten (grief 5). Daarnaast heeft de man een aantal bezwaren naar voren gebracht tegen het in deze zaak uitgebrachte deskundigenrapport (grief 4).

Gelet op de strekking van het incidenteel appel zal het hof dit als eerste bespreken. Het hof zal de man niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep tegen de tussenvonnissen van 12 augustus 1999, 6 oktober 2004, 16 maart 2005 en 21 september 2005 omdat hij tegen deze vonnissen geen grieven heeft gericht. Voorts zal de man niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 12 oktober 2000 omdat de man reeds op 9 januari 4.2. 2001 van dit vonnis bij dit hof in hoger beroep is gekomen en hij volgens vaste rechtspraak niet ten tweede male van dit vonnis in hoger beroep kan komen. Het tweede appel is in strijd met de goede procesorde. Dat betekent dat de grieven 1 en 3 van de man niet zullen worden besproken. De man had zijn bezwaren tegen het vonnis van 12 oktober 2000 dienen te concentreren in het eerdere appel. Hij had daarbij zijn huidige grief 3 in incidenteel appel moeten aanvoeren, hetgeen hij niet heeft gedaan.

In zijn vierde grief somt de man een aantal bezwaren op tegen het 4.3. deskundigenrapport dat op 21 september 2007 is uitgebracht. Ook bij de rechtbank in zijn conclusie na deskundigenbericht van 5 december 2007 heeft de man diverse bezwaren tegen het deskundigenrapport naar voren gebracht,

11

bezwaren die de rechtbank in het eindvonnis onder rechtsoverweging 4 uitvoerig heeft besproken en weerlegd. Gelet op het gegeven dat de bezwaren die de man bij het hof naar voren brengt met betrekking tot de fouten die het deskundigenrapport zou bevatten, de gekozen waarderingsmethode, de verbeterde rentabiliteitsmethode, de weging van de resultaten, het genormaliseerd eigen vermogen, de rendementseis en de latente belastingclaims inkomstenbelasting en aanmerkelijk belang niet inhoudelijk afwijken van de bij de rechtbank naar voren gebrachte bezwaren en het hof zich volledig kan vinden in de overwegingen van de rechtbank dienaangaande, volstaat het hof met te verwijzen naar het eindvonnis van 23 april 2008 en de overwegingen van de rechtbank op genoemde punten tot de zijne te maken.

Resteert het bezwaar tegen de wijze waarop de deskundige de goodwill heeft meegewogen. De man stelt dat hij de drijvende kracht achter de onderneming is.

Hij is het er niet mee eens dat de deskundige zijn stelling dat sprake is van persoonlijke goodwill niet houdbaar acht. De deskundige heeft met betrekking tot de goodwill het navolgende opgemerkt (p. 14 deskundigenrapport): ‘(…) Bij de inbreng van de onderneming op 29 december 1988 heeft de belastingdienst gesteld dat enkel sprake was van persoonlijke goodwill. Het betrof toen een éénmanszaak. Eind 1997 werkte bij A. B.V. circa 19 personen.

Naar mijn idee is de berekende goodwill ten tijde van de inbreng geen referentiekader voor de aanwezige goodwill 1997.

Bij de berekening van de waarde van de onderneming is de balans en resultatenrekening genormaliseerd. Dit betekent dat ook bij de personeelskosten rekening dient te worden gehouden met genormaliseerde loonkosten.

Ik beschik vooralsnog niet over de salarisgegevens en de functies van de werknemers die ultimo 1997 in dienst waren bij A. B.V. Ik ben er van uit gegaan dat de salarissen op het niveau liggen van de specifieke kwaliteiten van de medewerkers. Daaronder valt eveneens de directeur.

Bij de verbeterde rentabilitsmethode worden balans en resultatenrekening genormaliseerd. Zowel voor incidentele baten en lasten als voor andere nietbranche conforme posten.

Hierbij valt te denken aan financieringsverhoudingen en relatief hoge c.q. lage bedrijfslasten. Met betrekking tot de personeelslasten ben ik ervan uitgegaan dat deze marktconform zijn. Het wegvallen van een medewerker hoeft in dat geval niet tot resultaatdalingen te leiden. Gevolg van het normaliseren van de resultatenrekening is dat in dat geval rekening wordt gehouden met de kosten van vervanging van de medewerker met dezelfde specifieke kwaliteiten. Dit geldt eveneens voor de directeur.

De omvang van de onderneming alsmede de branche waarin de onderneming werkzaam is, rechtvaardigen naar mijn mening dat gesteld kan worden dat een eventueel ontbreken c.q. wegvallen van de man in de onderneming kan worden opgevangen (al dan niet door een externe vervanger) zonder dat dit (negatieve) financiële gevolgen heeft voor A. B.V. De stelling van K. (namens de man) dat sprake is van persoonlijke goodwill is naar mijn mening om bovenstaande

12

redenen niet houdbaar.’

Uit het vorenstaande volgt dat de deskundige de bezwaren van de man met betrekking tot de goodwill heeft meegewogen en tot bovenstaande conclusie is gekomen. Het hof verenigt zich met de conclusie van de deskundige op dit punt.

Hetgeen de man in hoger beroep over de goodwill heeft aangevoerd maakt een en ander niet anders.

Het vorenstaande betekent dat de vierde grief faalt.

In zijn vijfde grief stelt de man dat de rechtbank ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat partijen een bankrekening in Luxemburg hadden en dat de vrouw het volledige saldo van deze rekening heeft opgenomen. De deskundige heeft blijkens het deskundigenrapport in zijn vermogensopstelling geen rekening gehouden met deze rekening omdat hij op basis van de beschikbare gegevens niet kon vaststellen of deze rekening per 31 december 1997 al aanwezig was en wat het eventuele saldo op deze rekening was. De rechtbank heeft naar aanleiding van het rapport van de deskundige overwogen dat deze op goede gronden de rekening in Luxemburg buiten beschouwing heeft gelaten omdat de peildatum 31 december 1997 is en voor het vaststellen van de omvang en waardering van het vermogen van de vrouw per die datum, het door de man overgelegde afschrift van de beweerde rekening in Luxemburg (als productie 4 bij de conclusie na deskundigenbericht van de man) hieraan niet kan afdoen.

Het hof oordeelt als volgt. Uit genoemd afschrift blijkt dat er in ieder geval op 30 september 1997 een bankrekening in Luxemburg was bij Bayerische Landesbank International S.A. Wat het saldo op genoemde rekening op de peildatum was, valt uit dit afschrift niet af te leiden. Evenmin valt dit af te leiden uit de aangifte 4.4. inkomstenbelasting over 1997 van de man die — anders dan de vrouw stelt — eveneens aan de deskundige ter hand is gesteld. Genoemde rekening komt daarin niet voor. De man heeft echter aan de deskundige een proces-verbaal van verhoor op verzoekschrift van 14 januari 2002 ter hand gesteld waaruit blijkt dat de vrouw op genoemde datum tegenover dit gerechtshof in de verzoekschriftprocedure onder rekestnummer 974/00 heeft verklaard (p. 5 proces-verbaal): ‘(…) Van het geld op de bankrekening te Luxemburg is f 100.000,- over. (…)’

Uit deze verklaring blijkt dat er ook volgens de vrouw een rekening in Luxemburg was en dat de vrouw in ieder geval op 14 januari 2002 nog € 45.378 (ƒ 100.000) in haar bezit had. De vrouw weerspreekt in haar memorie van antwoord in incidenteel appel niet dat de rekening er was, zij stelt dat de rechtbank terecht de rekening buiten beschouwing heeft gelaten en verwijst naar hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen. Dat is echter in het licht van hetgeen de man heeft gesteld, het overgelegde bankafschrift en hetgeen de vrouw tegenover dit hof heeft verklaard op 14 januari 2002 onvoldoende om tot dezelfde conclusie te komen als de rechtbank. Het hof kan niet vaststellen dat het saldo op deze rekening op de peildatum ƒ 350.000 was zoals de man stelt, het overgelegde rekeningafschrift is daartoe zonder nadere toelichting

13

onvoldoende. Wel stelt het hof op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden vast dat het saldo op deze rekening in ieder geval ƒ 100.000 was. Dit bedrag had, omgerekend naar euro's, dan ook in de vermogensopstelling meegenomen dienen te worden. Het hof acht niet van belang dat deze rekening niet voorkomt op de aangifte inkomstenbelasting over 1997 van de man. In het kader van verdelings- c.q. verrekenvorderingen blijkt vaker dat er gelden te verdelen c.q. te verrekenen zijn die voor de fiscus verborgen zijn gehouden. Dat betekent echter niet dat deze in de verrekening tussen partijen niet meegenomen dienen te worden. De conclusie is dan ook dat de man € 22.689 te veel aan de vrouw heeft betaald. De vrouw zal dit bedrag middels verrekening zoals hierna zal blijken aan de man dienen terug te betalen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 juli 2008. In zoverre slaagt de vijfde grief van de man. Voor zover het bewijsaanbod van de man betrekking heeft op het bedrag boven ƒ 100.000 passeert het hof dit aanbod, omdat de man zijn stelling op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd.

In de tweede grief stelt de man dat de rechtbank ten onrechte niet heeft bepaald dat hij het aan de vrouw verschuldigde in termijnen mag voldoen, dat hij daardoor in de financiële problemen is geraakt en dat partijen daarover al meerdere executieprocedures hebben gevoerd. Het hof is van oordeel dat de 4.5. man zijn stelling dat hij in de financiële problemen is geraakt onvoldoende heeft onderbouwd, hetgeen op zijn weg had gelegen. Nu het aan de vrouw verschuldigde inmiddels is betaald en het hof van financiële problemen niet is gebleken, faalt de grief.

De conclusie van het voorgaande is dat de man in het incidenteel appel deels niet ontvankelijk zal worden verklaard, dat de vijfde grief gedeeltelijk slaagt, dat de man een bedrag van € 22.689,- te veel aan de vrouw heeft betaald en dat zij dit 4.6. bedrag, verhoogd met de wettelijke rente vanaf 10 juli 2008, aan de man middels verrekening zal dienen terug te betalen en dat de overige grieven falen.

Het algemene bewijsaanbod van zowel de man als de vrouw passeert het hof als te vaag en onvoldoende gespecificeerd.

In het principaal appel zal de vrouw niet ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen de vonnissen van 6 oktober 2004, 16 maart 2005 en 21 september 2005 nu zij tegen deze vonnissen geen grieven heeft aangevoerd.

Tegen het eindvonnis van 23 april 2008 voert de vrouw aan dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke rente heeft toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis. Deze grief slaagt. Hoewel het verzoek tot echtscheiding op 15 april 1998 is ingediend, zijn partijen als peildatum een 4.7. eerdere datum, te weten 31 december 1997 overeengekomen. Deze twee data zijn echter voor het hof niet doorslaggevend. Doorslaggevend is dat de vrouw op 14 april 1998 aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen haar reeds toen op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden toekwam, zodat de man vanaf deze datum in verzuim is. Het hof zal dan ook het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigen en de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum over het door de man verschuldigde bedrag toewijzen.

Feitelijk betekent het voorgaande dat de man aan de vrouw de wettelijke rente dient te betalen over een bedrag van € 1.631.107,99 vanaf 14 april 1998 tot aan

14

de dag der algehele voldoening en dat met dit bedrag verrekend zal dienen te worden de wettelijke rente over een bedrag van € 22.689 vanaf 10 juli 2008 tot de dag der verrekening.

Er is geen aanleiding tot een kostenveroordeling zoals door de man gevorderd.

4.8. Nu partijen ex-echtgenoten zijn, zal het hof de proceskosten compenseren als na te melden.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt doordat het Hof heeft overwogen zoals in zijn bestreden arrest vervat en op grond daarvan heeft recht gedaan, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge verband en samenhang te beschouwen, redenen: In zijn arrest van 8 december 2009 overweegt het Hof onder 4.7 onder meer: ‘Tegen het eindvonnis van 23 april 2008 voert de vrouw aan dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke rente heeft toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis. Deze grief slaagt. Hoewel het verzoek tot echtscheiding op 15 april 1998 is ingediend, zijn partijen als peildatum een eerdere datum, te weten 31 december 1997 overeengekomen. Deze twee data zijn voor het hof niet doorslaggevend. Doorslaggevend is dat de vrouw op 14 april 1998 aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen haar reeds toen op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden toekwam, zodat de man vanaf deze datum in verzuim is. Het hof zal dan ook het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigen en de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum over het door de man verschuldigde bedrag toewijzen. Feitelijk betekent het voorgaande dat de man aan de vrouw de wettelijke rente dient te betalen over een bedrag van € 1.631.107,99 vanaf 14 april 1998 tot aan de dag der algehele voldoening en dat met dit bedrag verrekend zal dienen te worden de wettelijke rente over een bedrag van € 22.689 vanaf 10 juli 2008 tot de dag der verrekening.’

1. Eerste reden Uit de geciteerde overweging van het Hof blijkt dat het oordeelt dat het moment waarop de aanspraak ontstaat — waarbij het, ten onrechte, aanneemt dat de aanspraak van de vrouw was ontstaan op de datum van het vorderen van de echtscheiding — bepalend is voor het intreden van het verzuim. Verzuim treedt echter, anders dan het Hof oordeelde, in beginsel niet zonder meer in op het moment waarop de aanspraak ontstaat, maar na ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82art. 6:82 BW dan wel — in bijzondere omstandigheden — zonder ingebrekestelling. Het Hof heeft omtrent een ingebrekestelling echter niets vastgesteld en evenmin geoordeeld dat en waarom zich hier een geval voordoet waarin verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden.

Toelichting Dit bezwaar tegen de overwegingen van het Hof is bijna letterlijk overgenomen uit het arrest van Uw Raad van 30 mei 2008, waarop Uw Raad de vernietiging van het arrest van het Hof 's-Hertogenbosch van 11 april 2006 baseerde. Op deze grond kan

15

het arrest van het Hof in deze zaak niet in stand blijven, ook al zou de wettelijke rente pas ingaan op 24 oktober 1999, zoals hieronder wordt betoogd.

2. Tweede, c.q. subsidiaire reden Door te overwegen zoals in de hierboven geciteerde overweging is opgenomen heeft het Hof zich buiten de rechtsstrijd begeven door de man te veroordelen tot betaling van een bedrag, verhoogd met de wettelijke rente vanaf 14 april 1998.

Toelichting De vrouw had de wettelijke rente aangezegd over de periode tussen de echtscheiding, zijnde 24 oktober 1999, en de datum van algehele voldoening van haar vordering. Het Hof heeft de man veroordeeld tot het betalen van wettelijke rente met ingang van de datum van de dagvaarding tot echtscheiding, 14 april 1998, tot de datum van algehele voldoening. Daarmee is het Hof buiten de rechtsstrijd getreden en kan zijn arrest in zoverre niet in stand blijven.

De context waarin het cassatiemiddel beschouwd dient te worden a. De achtergrond Partijen zijn gehuwd geweest van 23 november 1979 tot 24 oktober 1999.

Bij dagvaarding d.d. 14 april 1998 heeft de vrouw echtscheiding gevorderd voor de rechtbank Alkmaar, met nevenvorderingen. Vanaf die datum hebben partijen procedures tegen elkaar gevoerd. Alle uiteindelijk nog aanwezige geschilpunten zijn beslist bij het arrest van Hof Amsterdam van 8 december 2009. Tegen dit laatste arrest, zij het slechts tegen de hierboven geciteerde overweging, wenst de man zich in cassatie te voorzien.

Voorafgaand aan het huwelijk zijn partijen bij notariële akte d.d. 20 november 1979 huwelijksvoorwaarden overeengekomen, inhoudende in art. 4 een zogenaamd periodiek verrekenbeding, luidende: ‘Indien na verloop van een kalenderjaar blijkt, dat een gedeelte van de inkomsten der echtgenoten uit arbeid en/of goederen niet behoefde te worden aangewend ter bestrijding van de in artikel 3 bedoelde kosten en belastingen, dan zal vóór de eerste juli daarna het overgespaarde bedrag tussen de echtgenoten bij helften worden verdeeld.’

Gedurende de huwelijksperiode heeft nimmer enige verrekening op grond van deze bepaling in de huwelijksvoorwaarden plaatsgevonden. Verrekening diende derhalve ter gelegenheid van de ontbinding van het huwelijk door echtscheiding plaats te vinden, waarbij de man zich vruchteloos heeft beroepen op het overeengekomen beding dat vóór 1 juli van het jaar volgende op het jaar waarover verrekend moest worden, de verrekening diende te geschieden.

16

In cassatie kan er derhalve van worden uitgegaan dat over de gehele huwelijksperiode de niet-verteerde inkomsten der echtgenoten en de beleggingen daarvan verrekend dienden te worden.

Tijdens de procedure is de wet van 14 maart 2002, in werking getreden op 1 september 2002, waarbij regels voor verrekenbedingen werden ingevoerd, van kracht geworden, op grond van de toepasselijke overgangsbepalingen dienen deze regels ook op het onderhavige verrekenbeding te worden toegepast. b. De problematiek waarin de overweging van het Hof is gegeven De Rrechtbank Alkmaar heeft in haar vonnis d.d. 23 april 2008 de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 1.653.797, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis. Hiertegen heeft de vrouw zich in hoger beroep voorzien bij het Hof Amsterdam, waarbij zij — voor zover thans nog van belang — als grief tegen bedoeld vonnis voordroeg: ‘De rechtbank heeft in haar vonnis d.d. 23 april 2008 onder rechtsoverweging sub 6.5 ten onrechte overwogen dat de wettelijke rente over het toegewezen bedrag van € 1.653.797 niet toewijsbaar is vanaf 31 december 1997 en evenmin vanaf 15 april 1998, omdat onvoldoende is gesteld voor verzuim. Ten onrechte oordeelde de rechtbank dat, nu de verrekenvordering eerst bij dat vonnis is vastgesteld, pas vanaf die datum, althans vanaf veertien dagen na betekening van dat vonnis, de wettelijke rente verschuldigd wordt.’

De vrouw heeft in haar toelichting op deze grief verwezen naar het arrest van Uw Raad d.d. 30 mei 2008. Daarin was aan de orde de afrekening op grond van een ‘wettelijk deelgenootschap’, zoals dat in onze wet geregeld is geweest van 1 januari 1970 tot 1 september 2002.

Uw Raad heeft in de overwegingen van bedoeld arrest aangenomen dat de vordering tot verrekening bij dit wettelijke deelgenootschap op grond van het bepaalde in art. 1:145 (oud) BW opeisbaar wordt door de ontbinding van het huwelijk, terwijl bij de berekening van hetgeen verrekend diende te worden uitgegaan moest worden van de datum van indiening van de echtscheidingsvordering, c.q. het echtscheidingsverzoek, zoals volgde uit het bepaalde in de art. 1:136 lid 2 en 1:139 (oud) BW. Uw Raad heeft echter eveneens in dit arrest overwogen dat verzuim bij de betaling van een geldvordering — waarbij wettelijke rente verschuldigd wordt — in beginsel eerst intreedt na een ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82art. 6:82 BW, dan wel — in bijzondere gevallen, waarvan een aantal is opgesomd in art.

6:83art. 6:83 BW — zonder ingebrekestelling.

Nu het Hof in die zaak zonder meer had aangenomen dat het verzuim bij het opeisbaar worden van de vordering was ingetreden, werd zijn betrokken uitspraak door Uw Raad vernietigd, onder verwijzing van de zaak naar het Hof Arnhem.

17

c. Een vergelijking tussen de onderhavige zaak en die van HR 30 mei 2008 In de casus van HR 30 mei 2008 ging het om de afwikkeling van een wettelijk deelgenootschap in de zin van de art. 1:129 t/m 1:145art. 1:129 t/m 1:145 (oud) BW. In deze zaak gaat het om de afwikkeling van een verrekenbeding waarop de huidige art. 1:132 t/m 1:143art. 1:132 t/m 1:143 BW toepasselijk zijn.

In art. 1:36 lid 2art. 1:36 lid 2 (oud) BW wordt uitdrukkelijk bepaald dat de beschrijvingen van de vermogens van de echtgenoten bij scheiding van tafel en bed en echtscheiding dienen plaats te vinden naar de toestand bij de aanvang van de dag waarop de daartoe strekkende rechtsvordering werd ingesteld.

Deze bepaling is vergelijkbaar met het hier toepasselijke huidige art. 1:142 lid 1art. 1:142 lid 1 sub b BW. Nu de huwelijksvoorwaarden geen andere zogenaamde ‘peildatum’ inhouden, diende de berekening van de vorderingen tussen de echtgenoten plaats te vinden naar de toestand op 14 april 1998.

Daarop heeft het cassatieberoep van de man dan ook geen betrekking.

Waar in de regeling van het wettelijk deelgenootschap in art. 1:145 (oud) BW uitdrukkelijk is bepaald dat de vordering tot betaling opeisbaar is bij het einde van het huwelijk, kent de huidige wettelijke regeling geen bepaling hieromtrent.

Het Hof heeft in het thans aan Uw Raad voorgelegde geschil — zonder daarbij enige motivering te geven — in de bestreden rechtsoverweging aangenomen dat de man in verzuim is gekomen op de datum van het instellen van de echtscheidingsvordering door de vrouw — 14 april 1998 — , waarbij zij wettelijke rente had aangezegd.

Nu uit het bepaalde in art. 1:141 lid 1art. 1:141 lid 1 en lid 2lid 2, jo. lid 3lid 3 BW volgt dat de periodieke verrekening die bij de huwelijksvoorwaarden is voorzien, als niet periodiek verrekend is, wordt geconverteerd in een finale verrekening bij het einde van het huwelijk, kan de vordering tot betaling van een bedrag op grond van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding dan ook niet eerder opeisbaar zijn dan bij de ontbinding van het huwelijk. Ook zonder een equivalent van art. 1:145 (oud) BW dient derhalve aangenomen te worden dat de vordering tot verrekening bij een niet-nagekomen periodiek verrekenbeding niet eerder dan bij ontbinding van het huwelijk opeisbaar is.

Langs een andere weg kan men tot dezelfde conclusie komen.

Als één der echtgenoten overlijdt tijdens een echtscheidingsprocedure wordt het huwelijk door de dood ontbonden, waarbij de ‘peildatum’ op grond van art.

1:142 lid 1art. 1:142 lid 1 sub a BW de ontbinding van het huwelijk door de dood is. Pas met de ontbinding van het huwelijk kan derhalve bepaald worden waardoor het huwelijk is ontbonden, zodat ook dan pas vast staat welke ‘peildatum’ gehanteerd dient te worden. Ook daarom dient aangenomen te worden dat de verrekeningsvordering niet eerder opeisbaar is dan bij de

18

ontbinding van het huwelijk.

Uit het feit dat de wetgever — overigens zonder dat hierover uit de parlementaire geschiedenis iets blijkt — de bepaling van art. 1:145 (oud) BW in de huidige wetgeving niet heeft overgenomen, kan dan ook niet geconcludeerd worden dat de verrekeningsvordering al opeisbaar zou zijn bij de indiening van het echtscheidingsverzoek — of, zoals in casu, bij het uitbrengen van de dagvaarding in gevallen waarin de echtscheidingsprocedure met een dagvaarding was begonnen.

In de casus van HR 30 mei 2008 had de vrouw wettelijke rente gevorderd over de haar toekomende betaling door de man, vanaf de datum van ontbinding van het huwelijk. In de onderhavige procedure heeft de vrouw bij haar dagvaarding tot echtscheiding in haar vordering sub 3. wettelijke rente gevorderd ‘per datum echtscheiding tot aan de dag der algehele voldoening’. De casus waarin Uw Raad op 30 mei 2008 arrest wees was in zoverre derhalve identiek aan de onderhavige zaak.

In het arrest van 30 mei 2008 overwoog Uw Raad dat het Hof in zijn uitspraak waarvan cassatie omtrent een ingebrekestelling niets had vastgesteld en evenmin geoordeeld had dat en waarom zich hier een geval voordeed dat de wettelijke rente reeds verschuldigd zou zijn zonder ingebrekestelling.

Zonder naders motivering, die ook hier ontbreekt, is derhalve ook hier onbegrijpelijk dat het Hof Amsterdam in deze zaak geoordeeld heeft dat de man wettelijke rente over het in hoofdsom door hem aan de vrouw verschuldigde dient te betalen. d. Conclusie Mede in het licht van Uw uitspraak in HR 30 mei 2008 is onbegrijpelijk waarom het Hof Amsterdam de man heeft veroordeeld tot betaling van wettelijke rente, zonder dat duidelijk was dat de man in gebreke was met — de betaling van het door het Hof vastgestelde bedrag dat de man aan de vrouw verschuldigd was; waarom het Hof Amsterdam de wettelijke rente tot betaling waarvan de — man veroordeeld werd heeft doen ingaan, op de datum waarop de vrouw hem dagvaardde tot echtscheiding; Conclusie Naar bovenNaar boven Conclusie plv. P-G mr. De Vries Lentsch-Kostense: Inleiding 1.

Het onderhavige geding betreft de vermogensrechtelijke afwikkeling van het door

19

echtscheiding ontbonden huwelijk van partijen (verder: de man en de vrouw) die in hun huwelijkse voorwaarden een zogenoemd Amsterdams verrekenbeding zijn overeengekomen. In cassatie gaat het nog uitsluitend om de vraag vanaf welke datum de man wettelijke rente verschuldigd is over het bedrag dat hij uit hoofde van het staande huwelijk niet ten uitvoer gebrachte verrekenbeding aan de vrouw dient te voldoen, een bedrag dat door het Gerechtshof Amsterdam — in cassatie onbestreden — is bepaald op € 1.631.107,99. Het hof oordeelde dat dit bedrag moet worden verhoogd met de wettelijke rente vanaf 14 april 1998 (de dag waarop de vrouw de inleidende dagvaarding uitbracht waarbij zij wettelijke rente vorderde) tot aan de dag der algehele voldoening (waarbij aantekening verdient dat de man inmiddels op 10 juli 2008 het bedrag van de hoofdsom van € 1.653.797 tot betaling waarvan de rechtbank Alkmaar hem in eerste aanleg had veroordeeld, heeft voldaan vermeerderd met een zeker bedrag aan rente en kosten). Het cassatieberoep van de man richt zich tegen het oordeel van het hof inzake de ingangsdatum van de wettelijke rente. Geklaagd wordt dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat de vordering uit hoofde van het verrekenbeding eerst ontstaat en opeisbaar is bij het einde van het huwelijk en voorts dat — naast opeisbaarheid — in de regel een ingebrekestelling is vereist voor het intreden van verzuim en daarmee voor het verschuldigd worden van wettelijke rente.

In cassatie kan worden uitgegaan van de door de rechtbank Alkmaar in rov. 1 van haar vonnis van 12 augustus 1999 en vervolgens door het hof Amsterdam in rov. 3 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden eindarrest als vaststaand aangemerkte feiten. Het gaat, kort samengevat, om het volgende: Partijen zijn op 23 november 1979 met elkaar gehuwd. Zij zijn bij notariële akte van 20 november 1979 huwelijkse voorwaarden overeengekomen, inhoudende uitsluiting van iedere gemeenschap (met uitzondering van een gemeenschap van inboedel) en — in artikel 4 — een periodiek verrekenbeding inhoudende, kort samengevat, dat indien na verloop van een kalenderjaar blijkt dat een gedeelte van de inkomsten der echtgenoten uit arbeid en/of goederen niet behoefde te 2. i) worden aangewend tot bestrijding van de in artikel 3 van de huwelijkse voorwaarden bedoelde kosten en belastingen, vóór de eerste juli daarna het overgespaarde bedrag tussen de echtgenoten bij helfte zal worden verdeeld en dat de echtgenoten verplicht zijn elkander desverlangd volledige gegevens te verschaffen omtrent de genoten inkomsten en de daaruit betaalde kosten en belastingen.

Bij verzoekschrift van 15 april 1998 heeft de man de rechtbank verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. De beschikking waarbij de ii) echtscheiding tussen partijen is uitgesproken, is op 24 oktober 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

De vrouw heeft de man op 14 april 1998 gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar en — kort samengevat — een verklaring voor recht gevorderd dat partijen op grond 3. van artikel 4 van de akte huwelijkse voorwaarden gehouden zijn alle tijdens het huwelijk ontstane niet-verteerde inkomsten bij helfte te verdelen, vermeerderd met de door beleggingen van dit inkomen verkregen winsten en de man te veroordelen om dit bedrag aan de vrouw te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente per

20

datum echtscheiding tot aan de dag der algehele voldoening.

De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarbij hij zich onder meer heeft beroepen op het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen vervalbeding en voorts heeft betoogd dat de vrouw afstand heeft gedaan van haar recht op verrekening en dat overigens reeds staande huwelijk is verrekend.

Na twee tussenvonnissen, een tussentijds hoger beroep en een tussentijds cassatieberoep van de man die in dat beroep door uw Raad niet ontvankelijk is verklaard bij arrest van 19 december 2003 (LJN AN7540), heeft de rechtbank wederom een aantal tussenvonnissen gewezen waaronder een tussenvonnis waarbij een deskundigenonderzoek werd bevolen en heeft de rechtbank ten slotte bij eindvonnis van 23 april 2008 de man veroordeeld om aan de vrouw een bedrag van € 1.653.797 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis.

Haar beslissing de wettelijke rente toe te wijzen vanaf 14 dagen na betekening van 4. haar vonnis motiveerde de rechtbank in rov. 6.5 van haar eindvonnis als volgt nadat zij (in rov. 3.1) had vastgesteld dat de vrouw stelt dat het door de man te betalen bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 december 1997, de peildatum die partijen zijn overeengekomen, en subsidiair dat de wettelijke rente dient in te gaan per 15 april 1998, de dag waarop de inleidende dagvaarding is uitgebracht: ‘De wettelijke rente over dit bedrag is niet toewijsbaar vanaf 31 december 1997 en evenmin vanaf 15 april 1998, omdat onvoldoende is gesteld voor verzuim: de verrekenvordering is eerst bij dit vonnis vastgesteld. De rechtbank zal de wettelijke rente toewijzen vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis.’

De vrouw heeft principaal en de man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

De vrouw heeft bij memorie van grieven één grief geformuleerd die zich uitsluitend richt tegen het oordeel van de rechtbank inzake de ingangsdatum van de wettelijke rente, met conclusie dat het hof de man zal veroordelen om aan de vrouw te betalen de wettelijke rente over een bedrag van € 1.653.797 vanaf primair 31 december 1997, subsidiair 15 april 1998, meer subsidiair 14 april 1998, althans 7 oktober 1998, althans vanaf zodanige datum als het hof in goede justitie zal bepalen tot aan de dag der algehele voldoening, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 23 april 2008 in zoverre. Onder verwijzing naar HR 30 mei 2008, LJN BC6582, 5. NJ 2008/400NJ 2008/400, m.nt. Verstappen, welke zaak een wettelijk deelgenootschap betrof, heeft de vrouw betoogd dat het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de ingangsdatum van de wettelijke rente onjuist is. Zij heeft gesteld (memorie van grieven, 6–9) dat de wettelijke rente primair berekend dient te worden vanaf de door partijen op voorstel van de rechtbank overeengekomen peildatum van 31 december 1997 (de peildatum voor de vaststelling van de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen). Subsidiair heeft zij gesteld dat de datum van de indiening van het echtscheidingsverzoek, 15 april 1998, als ingangsdatum dient te gelden omdat op die datum de verrekenperiode eindigde, meer subsidiair dat als ingangsdatum dient te gelden 14 april 1998, de datum van de dagvaarding waarbij de wettelijke rente is aangezegd, althans 7

21

oktober 1998, zijnde de datum van de conclusie van antwoord waarin de man heeft gesteld dat hij niet tot betaling van enig bedrag zal overgaan (zulks in verband met het bepaalde in art. 6:83art. 6:83 sub c BW inhoudende dat verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de schuldenaar uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten). Uiterst subsidiair geldt volgens de vrouw als ingangsdatum 24 oktober 1999, zijnde de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.

De vrouw heeft voor de goede orde nog opgemerkt dat de man de hoofdsom vermeerderd met wettelijke rente, door de vrouw ‘bij moderatie’ gesteld op € 1.666.539,30, inmiddels op 10 juli 2008 heeft voldaan.

De man heeft de grief gemotiveerd bestreden. Hij heeft in dat verband betoogd dat nu de regeling van het deelgenootschap van art. 1:145art. 1:145 (oud) BW inzake de opeisbaarheid van de vordering tot deling en tot uitkering niet is overgenomen bij de wettelijke regeling der verrekenbedingen, de rechtbank terecht de algemene regels van het verbintenissenrecht heeft toegepast en voorts dat hij wenst op te merken dat hij nimmer door de vrouw in gebreke is gesteld en dat de inleidende dagvaarding zeker niet als zodanig kan gelden. Bij zijn incidenteel appel heeft de man grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank inzake de hoogte van de door hem aan de vrouw te betalen hoofdsom.

In zijn eindarrest van 8 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam geoordeeld dat de grief van de vrouw ter zake van de ingangsdatum van de wettelijke rente slaagt en dat de wettelijke rente vanaf 14 april 1998 moet worden toegewezen. Het hof overwoog daartoe als volgt: (…) Tegen het eindvonnis van 23 april 2008 voert de vrouw aan dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke rente heeft toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis. Deze grief slaagt. Hoewel het verzoek tot echtscheiding op 15 april 1998 is ingediend, zijn partijen als peildatum een eerdere datum, te weten 31 december 1997 overeengekomen. Deze twee data zijn echter voor het hof niet doorslaggevend. Doorslaggevend is dat de vrouw ‘4.7. op 14 april 1998 aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen haar reeds toen op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse 6. voorwaarden toekwam, zodat de man vanaf deze datum in verzuim is. Het hof zal dan ook het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigen en de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum over het door de man verschuldigde bedrag toewijzen. (…)’

Het hof heeft voorts geoordeeld dat het incidentele appel van de man ten dele slaagt met als gevolg dat de man, die het door de rechtbank bepaalde bedrag inmiddels op 10 juli 2008 aan de vrouw heeft voldaan, reeds € 22.689 teveel aan de vrouw heeft betaald, zodat de vrouw dit bedrag middels verrekening aan de man dient terug te betalen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 juli 2008.

Het hof heeft ten slotte met vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank in zoverre, de man veroordeeld aan te vrouw te voldoen een bedrag van € 1.631.107,99 verhoogd met de wettelijke rente vanaf 14 april 1998 tot de dag der algehele voldoening en verminderd met de wettelijke rente over een bedrag van

22

€ 22.689 vanaf 10 juli 2008 tot de dag der verrekening.

De man heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot 7. verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna van repliek en van dupliek is gediend.

Het cassatiemiddel Het cassatiemiddel, dat twee onderdelen bevat, komt op tegen de hierboven weergegeven rov. 4.7 van 's hofs eindarrest.

Het eerste middelonderdeel stelt voorop dat uit de geciteerde rechtsoverweging blijkt dat het hof oordeelt dat het moment waarop de aanspraak ontstaat bepalend is voor het intreden van het verzuim, waarbij het hof, zo betoogt het middelonderdeel, ten onrechte aanneemt dat de aanspraak van de vrouw was ontstaan op de datum van het ‘vorderen van de echtscheiding’. Het onderdeel stelt dat verzuim, anders dan het hof oordeelde, in beginsel niet zonder meer intreedt op het moment waarop de aanspraak ontstaat, maar eerst na ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82art. 6:82 BW dan wel — in bijzondere omstandigheden — zonder ingebrekestelling. Het onderdeel klaagt dat het hof omtrent een ingebrekestelling evenwel niets heeft vastgesteld en dat het hof evenmin heeft geoordeeld dat en waarom zich hier een geval voordoet waarin verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden, zodat het arrest van het hof niet in stand kan blijven, ook al zou — zo voegt het middelonderdeel hieraan toe — de wettelijke rente pas ingaan op 24 oktober 1999 zoals in het tweede middelonderdeel wordt verdedigd. In de cassatiedagvaarding wordt bij dit onderdeel ter toelichting opgemerkt dat de onderhavige klacht bijna letterlijk is overgenomen uit HR 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400NJ 2008/400, m.nt. Verstappen en dat uw Raad destijds de vernietiging 8. van het daar bestreden arrest op de ook hier aangevoerde klacht baseerde.

In de cassatiedagvaarding wordt onder het kopje ‘De context waarin het cassatiemiddel beschouwd dient te worden’ voorts — aan de hand van een vergelijking met evengenoemd arrest — betoogd dat waar in de regeling van het wettelijk deelgenootschap in art. 1:145 (oud) BW uitdrukkelijk was bepaald dat de vordering tot betaling opeisbaar is bij het einde van het huwelijk, de in casu toepasselijke nieuwe wettelijke regeling inzake verrekenbedingen geen bepaling bevat inzake de opeisbaarheid van de vordering uit hoofde van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding. Betoogd wordt dat het hof in zijn thans bestreden arrest zonder enige motivering heeft aangenomen dat de man in verzuim is gekomen op de datum van het instellen van ‘de echtscheidingsvordering’ door de vrouw — 14 april 1998 — waarbij zij wettelijke rente had aangezegd. Nu uit het bepaalde in art.

1:141art. 1:141 lid 1 en 2 juncto lid 3 BW volgt dat de bij de huwelijkse voorwaarden voorziene periodieke verrekening wordt geconverteerd in een finale verrekening bij het einde van het huwelijk ingeval periodiek niet verrekend is, kan de vordering tot betaling van een bedrag op grond van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding dan ook niet eerder opeisbaar zijn dan bij de ontbinding van het huwelijk. Aldus de man. Verder wordt nog geconcludeerd dat in het licht van de genoemde uitspraak van uw Raad onbegrijpelijk is

23

waarom het hof de man heeft veroordeeld tot betaling van wettelijke rente a) zonder dat duidelijk was dat de man in gebreke was met de betaling van het door het hof vastgestelde bedrag dat de man aan de vrouw verschuldigd was en b)

waarom het hof de wettelijke rente heeft doen ingaan op de datum waarop de vrouw de man dagvaardde tot echtscheiding.

Het tweede, subsidiaire, middelonderdeel klaagt dat het hof zich buiten de rechtsstrijd heeft begeven door de man te veroordelen tot betaling van een bedrag verhoogd met de wettelijke rente vanaf 14 april 1998. In de cassatiedagvaarding wordt bij dit onderdeel ter toelichting opgemerkt dat de vrouw de wettelijke rente immers had aangezegd over de periode tussen de echtscheiding, zijnde 24 oktober 1999, en de datum van algehele voldoening van haar vordering.

Middelonderdeel 1 Het eerste middelonderdeel strekt aldus ten betoge dat het hof heeft miskend dat staande huwelijk niet nageleefde periodieke verrekenplichten worden omgezet in een finale verrekenplicht en dat nakoming van deze finale verrekenplicht eerst kan worden gevorderd bij het einde van het huwelijk, dat wil zeggen na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, zodat de wettelijke rente over de geldvordering uit hoofde van die finale verrekenplicht, welke rente immers eerst verschuldigd is als de schuldenaar met de voldoening van zijn vordering tot betaling van een geldsom in verzuim is, niet is verschuldigd voordat het huwelijk is geëindigd, waarbij dan voorts nog geldt dat verzuim eerst intreedt na ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82art. 6:82 BW dan wel zonder 9. ingebrekestelling ingeval sprake is van bijzondere omstandigheden, waaromtrent het hof evenwel niets heeft vastgesteld. Het middelonderdeel beroept zich daarbij op HR 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400NJ 2008/400 m.nt. Verstappen, waarin het ging om de vermogensrechtelijke afwikkeling van een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen wettelijk deelgenootschap als bedoeld in de inmiddels vervallen regeling van art. 132–145 van Boek 1 (oud) BW. Voordat ik het middelonderdeel bespreek, stel ik — onder verwijzing naar mijn conclusie voor genoemd arrest — het volgende voorop omtrent het voor de verschuldigdheid van wettelijke rente vereiste van verzuim, omtrent opeisbaarheid en het vereiste van een ingebrekestelling.

Wettelijke rente: verzuim van de schuldenaar Wettelijke rente is de schadevergoeding die is verschuldigd wegens vertraging in de nakoming van een verplichting tot voldoening van een geldsom. Wettelijke rente is eerst verschuldigd ingeval de schuldenaar met de voldoening van zijn verplichting in verzuim is geraakt (behoudens het hier niet ter zake doende geval 10. van handelsovereenkomsten). Dit volgt uit art. 6:119 lid 1art. 6:119 lid 1 BW dat bepaalt dat de schadevergoeding verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. Of sprake is van verzuim, moet worden vastgesteld aan de hand van art. 6:81art.

24

6:81 e.v. BW. Art. 6:81 BW bepaalt dat de schuldenaar in verzuim is gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden én aan de eisen van de art. 6:82art. 6:82 en 6:836:83 BW is voldaan, behalve voor zover de vertraging hem niet kan worden toegerekend of nakoming reeds blijvend onmogelijk is. Dat pas sprake kan zijn van verzuim ingeval de prestatie opeisbaar is geworden, spreekt vanzelf. Uit de artt. 6:82artt. 6:82 en 6:836:83 BW volgt dat in de regel ook een ingebrekestelling is vereist wil de schuldenaar van een opeisbare prestatie in verzuim geraken.

De ingebrekestelling Met betrekking tot het vereiste van een ingebrekestelling geldt het volgende. Art. 6:82 lid 1Art. 6:82 lid 1 BW bepaalt dat het verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Een ingebrekestelling is daarmee de handeling waardoor de schuldeiser het tijdstip aanwijst waarop de prestatie uiterlijk moet worden verricht en waardoor hij de schuldenaar aansprakelijk stelt voor de nadelige gevolgen van verder uitstel. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 387.

Het tweede lid van art. 6:82tweede lid van art. 6:82 BW bepaalt dat indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning zinloos zou zijn, de ingebrekestelling kan plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Art. 6:83Art. 6:83 BW regelt een drietal, niet als limitatief te beschouwen gevallen waarin verzuim — als uitzondering op de hoofdregel — zonder ingebrekestelling intreedt, waaronder de onder a van deze bepaling genoemde uitzondering dat een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen.

11. In de MvA II (Parl. Gesch. Boek 6, p. 289) wordt erop gewezen dat het hier niet zozeer gaat om het geven van strakke regels die de schuldenaar, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen, maar dat deze artikelen veeleer aan de rechter de mogelijkheid dienen te verschaffen om in de gevallen dat partijen — zoals meestal — zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht. De wetgever dient — aldus de MvA — de schuldeiser tegemoet te komen in die gevallen dat een aanmaning in de gegeven omstandigheden niet voor de hand lag en het dan ook begrijpelijk is dat zij door hem achterwege is gelaten, terwijl de schuldenaar ook niet erop mocht rekenen nog een nadere termijn voor de nakoming te krijgen, terwijl anderzijds weer behoefte kan bestaan aan een zekere bescherming van de schuldenaar in die gevallen waarin hij op zijn minst mag rekenen op een waarschuwing van de schuldeiser dat het deze inderdaad ernst is, voordat de gevolgen van het verzuim intreden. In de rechtspraak van uw Raad is inmiddels onder het gemeenschappelijk motto van ‘de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel’ aanvaard dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of dat kan worden aangenomen dat op grond van redelijkheid en billijkheid een

25

ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Zie bijv. HR 4 oktober 2002, NJ 2003/257NJ 2003/257 m.nt. JH, HR 28 november 2003, NJ 2004/237NJ 2004/237 en HR 22 oktober 2004, NJ 2006/597NJ 2006/597 m.nt. Jac. Hijma.

Zie hierover W. Snijders (Beperkende werking, een paradox of een instrument?, WPNR 6693 (2007), p. 6 e.v., i.h.b. p. 10) die met instemming het betoog van Lewin (NJB 2006, p. 628) aanhaalt: ‘De vraag of er sprake is van beperkende werking of van aanvullende werking wordt daardoor een academische vraag waarmee de praktijk zich niet behoeft bezig te houden.’

Breederveld is nader ingegaan op de vraag of onder alle omstandigheden een ingebrekestelling is om de verrekenplichtige echtgenoot in verzuim te doen zijn.

Hij is van oordeel dat de rechter op grond van aangedragen feiten en omstandigheden tot het oordeel kan komen dat het niet voor de hand heeft gelegen en begrijpelijk was dat een echtgenoot een ingebrekestelling achterwege heeft gelaten en de andere echtgenoot ook niet erop mocht rekenen dat hem nog een nadere termijn tot betaling zou worden gegeven. (B. Breederveld, Wettelijke rente bij verdeling, verrekening en vergoeding, in: In dienst van het recht grenzen verleggen; Liber Amicorum aangeboden aan Van der Burght (2009), p. 28–29).

Een ingebrekestelling moet, zoals gezegd, aan de schuldenaar een redelijke termijn voor de nakoming stellen. Van opeisbare geldsommen zal in de regel onmiddellijke betaling kunnen worden verlangd, zij het dat ook hier de redelijkheid moet worden betracht. Zie daarover Asser/Hartkamp & Sieburgh 6I* 2008, nr. 390. Zie voorts Losbladige Kluwer Verbintenissenrecht (Katan), art.

6:82 BW, aant. 29, en ook HR 5 september 2008, LJN BD3127, NJ 2010/272NJ 2010/272, m.nt. Jac. Hijma voor een geval waarin vanaf het moment der dagvaarding wettelijke rente kon worden gevorderd over een verbeurde boete.

Hartkamp en Sieburgh gaan ook in op de vraag wat geldt indien de gestelde termijn te kort is. Zij betogen dat de rechtspraak oordeelt dat een sommatie met te korte termijn de schuldenaar slechts dan niet in gebreke stelt indien hij op de aanmaning alles heeft gedaan om zo spoedig mogelijk te voldoen. De houding 12. van de schuldenaar zou in zodanig geval gelijk gesteld kunnen worden aan een weigering om te presteren zodat een ingebrekestelling overbodig wordt. Men zou — aldus Hartkamp en Sieburgh — ook kunnen aanvoeren dat een aanmaning met een te korte termijn wordt geconverteerd in een aanmaning met een redelijke termijn.

Algemeen wordt aangenomen dat een ingebrekestelling ook bij voorbaat kan worden uitgebracht, dat wil zeggen voordat de schuld opeisbaar is, mits daarbij geen voldoening vóór de vervaldag wordt verlangd. Zie Hartkamp en Sieburgh, a.w., nr. 391.

De schuldeiser kan zijn schuldenaar in hetzelfde exploot in gebreke stellen en dagvaarden. In het geval dat de ingebrekestelling op de voet van art. 6:82 lid 1 een aanmaning met een redelijke termijn moet bevatten, moet de dagvaarding

26

hier geacht worden te zijn uitgebracht voor het geval niet aan de sommatie zal zijn voldaan. Aldus Hartkamp & Sieburgh, a.w., nr. 388.

Aantekening verdient dat de schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente naar huidig recht niet is uitgesloten van de algemene matigingsbevoegdheid die aan de rechter wordt toegekend door art. 6:109art. 6:109 BW, een bepaling die moet worden beschouwd als een bijzondere toepassing van de regeling van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van de art. 6:2art. 6:2 en 6:2486:248 BW. Zie HR 2 maart 2001, NJ 2001/584NJ 2001/584, m.nt. S.F.M. Wortmann.

Opeisbaarheid Is voor het intreden van verzuim — en daarmee voor de verschuldigdheid van wettelijke rente ingeval het gaat om verzuim in de nakoming van een geldvordering — in de regel een ingebrekestelling vereist, zoals gezegd kan — vanzelfsprekend — pas sprake zijn van verzuim van de schuldenaar ingeval de door hem te verrichten prestatie opeisbaar is.

In het onderhavige geval gaat het om de vraag wanneer de vordering uit hoofde van het in de huwelijkse voorwaarden van partijen overeengekomen periodieke verrekenbeding waaraan partijen geen uitvoering hebben gegeven, opeisbaar is.

Daarbij zij aangetekend dat in het onderhavige geding partijen en ook het hof (impliciet) in navolging van de rechtbank — terecht — zijn uitgegaan van de toepasselijkheid van de algemene regeling inzake verrekenbedingen van de art.

13. 1:132–143art. 1:132–143 BW die in Boek 1 is opgenomen bij de op 1 september 2002 in werking getreden Wet van 14 maart 2002 (Stb. 2002, 152).

Het middel betoogt dat van opeisbaarheid eerst sprake is bij het einde van het huwelijk. Het beroept zich daarbij, zoals gezegd, op uw arrest van 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400NJ 2008/400, m.nt. Verstappen, waarin het ging om de vermogensrechtelijke afwikkeling van een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen wettelijk deelgenootschap als bedoeld in de inmiddels vervallen regeling van art. 132–145 van Boek 1 (oud) BW. In cassatie ging het in die zaak om de vraag vanaf welke datum de man wettelijke rente verschuldigd was over het bedrag dat hij aan de vrouw diende te voldoen uit hoofde van de deling (verrekening) van de vermogensvermeerdering op de voet van het wettelijk deelgenootschap.

Uw Raad oordeelde in genoemd arrest dat in geval van een wettelijk deelgenootschap de vordering tot verrekening (deling) eerst opeisbaar is bij het einde van het huwelijk. Uw Raad verwees daarbij naar art. 1:134art. 1:134 (oud) BW dat bepaalde dat het deelgenootschap (onder meer) eindigt door het 14. eindigen van het huwelijk en naar art. 1:137 lid 1 (oud) BW dat bepaalde dat na het eindigen van het deelgenootschap ieder der echtgenoten de deling van de vermogensvermeerdering kan vorderen. Dit betekent, aldus uw Raad, dat die vordering ontstaat op het moment dat het deelgenootschap eindigt. Omdat de deling geschiedt door de uitkering als bedoeld in art. 1:138 lid 1 (oud) BW, betreft de vordering aanstonds die uitkering zodat geen onderscheid bestaat

27

tussen de vordering tot deling en de vordering tot uitkering, anders dan bij de verdeling van een gemeenschap, in welk geval de deelgenoten een vordering tot verdeling hebben en de verdeling de rechtshandeling is waaruit de vordering van de deelgenoot tot uitkering of overdracht van het hem toegedeelde ontstaat. Uw Raad voegde hieraan toe dat het voorgaande hierin bevestiging vindt dat uit art.

1:139 lid 1 (oud) BW in verbinding met art. 1:136 lid 2 (oud) BW voortvloeit dat voor de berekening van de vermogensvermeerdering de datum waarop het deelgenootschap is geëindigd, de peildatum is voor de waardering van het eindvermogen van ieder der echtgenoten, terwijl bij een verdeling van een gemeenschap de datum waarop de verdeling tot stand komt de peildatum is voor de waardering van de goederen die tot de gemeenschap behoren. Met zijn referte aan hetgeen geldt voor de verdeling van de gemeenschap respondeerde uw Raad op de cassatieklacht van de man dat het hof had miskend dat voor het deelgenootschap — evenals voor een gemeenschap van goederen waarbij het gaat om de verplichting tot betaling van een bedrag wegens overbedeling — geldt dat de verplichting van de deelgenoot tot betaling eerst ontstaat door de uitspraak van de rechter die de deling van de vermogensvermeerdering vaststelt, zodat de wettelijke rente over een te verrekenen bedrag pas is verschuldigd vanaf het moment waarop de tot betaling verplichte deelgenoot met deze door de rechter bevolen afdracht in verzuim is. De man had in dat verband voorts nog betoogd dat de vordering tot deling (verrekening) eerst opeisbaar kan zijn op het moment dat het bedrag van de vordering vaststaat, d.w.z. wanneer de slotberekening van art. 1:139 lid 1 (oud) BW is uitgevoerd.

Ik teken hierbij overigens nog aan dat uit de door uw Raad genoemde art. 1:139 lid 1 juncto 1:136 lid 2 (oud) BW moet worden afgeleid dat als peildatum voor de waardering van het eindvermogen van ieder der echtgenoten ingeval het gaat om het eindigen van het huwelijk door echtscheiding, niet geldt de datum waarop het deelgenootschap is geëindigd, dat wil zeggen de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, doch de datum waarop de daartoe strekkende rechtsvordering (of het daartoe strekkend verzoek) is ingesteld, tenzij partijen anders overeenkomen.

Uw Raad overwoog in hier bedoeld arrest voorts dat de vordering tot deling ingevolge art. 1:145 lid 1 (oud) BW onmiddellijk opeisbaar is, hetgeen aldus moet worden begrepen dat de vordering opeisbaar is vanaf het moment waarop zij ontstaat, dus op het moment dat het deelgenootschap eindigt. Daaraan doet — aldus uw Raad — niet af dat de omvang van de vordering eerst na de in art.

1:139 (oud) BW bedoelde vaststelling kan worden berekend, nu een vordering ook opeisbaar kan zijn indien haar omvang nog niet is vastgesteld (vgl. HR 21 september 2007, LJN BA9610, NJ 2009/50NJ 2009/50, m.nt. Jac. Hijma). In dit verband breng ik in herinnering dat ik in mijn conclusie voor het hier besproken arrest opmerkte dat bij de beantwoording van de vraag wat een redelijke termijn is die ingevolge art. 6:82art. 6:82 BW aan de schuldenaar moet worden gesteld, als omstandigheid mede in aanmerking genomen zal moeten worden hoeveel tijd redelijkerwijs gemoeid zal zijn met het vaststellen van een slotberekening. Ook ingeval men zou willen aannemen dat tussen echtgenoten onder omstandigheden gelet op de ‘hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel’ op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling

28

achterwege kan blijven, zal van het intreden van verzuim voordat een redelijke termijn is verstreken naar mijn oordeel geen sprake kunnen zijn. Bij dit alles geldt dat de echtgenoten in het kader van hun onderhandelingen over de afrekening ook afspraken over de ingangsdatum van de wettelijke rente kunnen maken.

Geldt nu — evenals gold voor de vordering tot deling (verrekening) uit hoofde van het wettelijk deelgenootschap — ook voor de vordering tot verrekening uit hoofde van een tijdens het huwelijk niet nagekomen periodiek verrekenbeding 15. dat zij in geval van echtscheiding pas ontstaat en dan ook onmiddellijk opeisbaar is bij het einde van het huwelijk? Of moet worden aangenomen, nu het gaat om een periodiek verrekenbeding, al is daaraan door partijen geen uitvoering gegeven, dat de vordering tot verrekening al eerder ontstaat en opeisbaar is?

In de oude, inmiddels vervallen, wettelijke regeling inzake het wettelijke deelgenootschap was, zoals zojuist aan de orde kwam, door de wetgever expliciet bepaald dat het deelgenootschap eindigt bij het einde van het huwelijk en dat de vordering tot deling (verrekening) alsdan onmiddellijk opeisbaar is, hetgeen impliceert dat voor het einde van het huwelijk geen sprake kan zijn van verzuim in de nakoming van de vordering tot deling (verrekening) en evenmin 16. van het verschuldigd worden van wettelijke rente. Als peildatum voor de waardering van het te verrekenen vermogen gold bij echtscheiding — ingeval partijen niet anders waren overeengekomen — het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding, zodat de datum waarop wettelijke rente verschuldigd kon worden en de peildatum niet konden samenvallen, anders dan het geval is bij de verdeling van een gemeenschap die leidt tot een vordering tot betaling van een geldsom wegens overbedeling.

De nieuwe wettelijke regeling inzake verrekenbedingen is opgenomen in afdeling 2 van titel 8 van Boek 1 BW. De regeling bevat grotendeels regelend recht (zie art. 1:132 lid 2art. 1:132 lid 2 BW). De afdeling bestaat uit drie paragrafen: § 1 bevat algemene regels voor verrekenbedingen; § 2 bevat slechts één bepaling (art. 1:141) en ziet uitsluitend op periodieke verrekenbedingen; § 3, die twee bepalingen bevat (art. 142 en art. 143), ziet op finale verrekenbedingen.

Art. 1:142Art. 1:142 BW bepaalt voor finale verrekenbedingen, dat wil zeggen verrekenbedingen waarbij verrekening eerst bij het einde van het huwelijk plaatsvindt, welke datum geldt als peildatum voor de samenstelling en de 17. omvang van het te verrekenen vermogen. Lid 1 aanhef en onder b bepaalt dat bij beëindiging van het huwelijk door echtscheiding het tijdstip van indiening van het verzoek tot scheiding als peildatum geldt. Van deze bepaling kan bij op schrift gestelde overeenkomst (art. 1:142 lid 2 BW) of huwelijkse voorwaarden (art. 1:132 lid 2art. 1:132 lid 2 BW) worden afgeweken. Of bij huwelijkse voorwaarden is afgeweken van art. 1:142art. 1:142 BW, is een kwestie van uitleg van de huwelijkse voorwaarden die dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Aldus Daarmee geldt voor finale verrekenbedingen dezelfde peildatum als gold voor het wettelijk deelgenootschap. In de parlementaire geschiedenis (MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3, p. 18 en 19) wordt ter toelichting onder meer opgemerkt dat ingeval van een

29

gemeenschap, de deelgenoten tegen benadelende handelingen worden beschermd door de regels van titel 7 van Boek 3, doch dat dergelijke regels niet gelden voor verrekenbedingen, dat het uitgangspunt dat geldt bij medeeigendom, dat men deelt in de waardestijging en in de waardedaling, daarom niet zonder meer behoeft te gelden voor verrekenbedingen, en dat uit de bedoelingen van het verrekenbeding ook niet kan worden afgeleid dat het delen in waardestijgingen en waardedalingen op het moment dat duidelijk is geworden dat aan de verrekening een einde zal komen, van zelf spreekt.

In de nieuwe wettelijke regeling is niet overgenomen de bepaling van het eerste lid van art. 1:145 (oud) BW inzake het wettelijk deelgenootschap, inhoudende dat de uitkering waartoe de ene echtgenoot jegens de andere krachtens de deling gehouden is, onmiddellijk opeisbaar is bij het einde van het deelgenootschap. In de parlementaire geschiedenis wordt dit niet toegelicht.

Aangenomen zal moeten worden dat ook voor finale verrekenbedingen, dat wil zeggen verrekenbedingen die inhouden dat de echtgenoten eerst bij het einde van het huwelijk verplicht zijn tot verrekening op de voet van het overeengekomen verrekenbeding, geldt dat bij het einde van het huwelijk, dat wil zeggen ingeval van echtscheiding na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, sprake is van onmiddellijke opeisbaarheid van hetgeen uit hoofde van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding is verschuldigd.

Periodieke verrekenbedingen behelzen periodieke verrekenverplichtingen gedurende het huwelijk over een bepaald tijdvak, waarbij het doorgaans gaat om een tijdvak van een jaar. Het is evenwel de vraag wat geldt, in casu in het bijzonder wat betreft de opeisbaarheid in verband met de ingangsdatum van de wettelijke rente, ingeval de verrekenplicht nimmer, of gedurende een of meer tijdvakken, niet is nagekomen.

Art. 1:141 lid 1Art. 1:141 lid 1 BW bepaalt dat de verrekenverplichting bij niet nagekomen periodieke verrekenbedingen in stand blijft en zich uitstrekt tot het saldo ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan. Het tweede lid van art. 1:141tweede lid van art. 1:141 BW bepaalt dat indien bij het einde van het huwelijk een periodieke verrekenplicht niet is nagekomen, die verrekenplicht eindigt op het tijdstip als in 18. art. 1:142art. 1:142 BW bepaald als dat tijdvak nog loopt. Daarmee wordt aansluiting gezocht bij hetgeen art. 1:142 BW bepaalt inzake de peildatum voor finale verrekenbedingen. Daarmee is evenwel bovenstaande vraag niet beantwoord.

Bij de beantwoording van bedoelde vraag dient naar mijn oordeel voorop te staan dat ingeval partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben verrekend, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan, en dat aldus de periodieke verrekenplichten die niet zijn nageleefd, worden omgezet in een finale verrekenplicht. Daarmee strookt het mijns inziens aan te nemen dat nakoming van hetgeen op grond van

30

deze finale verrekenplicht aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ook pas bij het einde van het huwelijk, dat wil zeggen ingeval van echtscheiding na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, sprake is van opeisbaarheid van hetgeen uit hoofde van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding is verschuldigd. Zie HR 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125NJ 2005/125, m.nt. WMK, waarin het ging om de vraag wanneer de verjaringstermijn aanvangt van de verrekenvordering uit hoofde van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding. Als peildatum waarop de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen moet worden bepaald, geldt dan hetgeen in art. 1:142art. 1:142 BW wordt bepaald. Zoals gezegd, kan van deze bepaling bij op schrift gestelde overeenkomst (art. 1:142 lid 2 BW) of huwelijkse voorwaarden (art. 1:132 lid 2art. 1:132 lid 2 BW) worden afgeweken en is de vraag of bij huwelijkse voorwaarden is afgeweken van art. 1:142art. 1:142 BW, een kwestie van uitleg van de huwelijkse voorwaarden die dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf.

Aan dit alles doet naar mijn oordeel niet af dat het zesde lid van art. 1:141zesde lid van art. 1:141 BW bepaalt dat de vordering tot verrekening, bedoeld in het eerste lid van art. 1:141eerste lid van art. 1:141 BW niet eerder verjaart dan drie jaren na de beëindiging van het huwelijk. Zie hierover ook Breedveld-de Voogd, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, 2009, aant. 7 bij art. 1:141 BW. Zie evenwel ook L.C.A. Verstappen, De Wet regels verrekenbedingen in de praktijk, WPNR 04/6584, p. 529 en 530.

Opvattingen in de literatuur In de literatuur wordt de vraag op welk tijdstip de verrekenvordering uit een (niet ten uitvoer gebracht) periodiek verrekenbeding ontstaat en opeisbaar is, niet eenduidig beantwoord.

Wortmann betoogt in haar annotatie onder HR 8 juli 2005, LJN AT2623, NJ 2005/486NJ 2005/486, m.nt. SW, (waarin het overigens ging over de verdeling van een huwelijksgemeenschap) dat de verrekenvordering is aan te merken als een vordering tot betaling van een geldsom die opeisbaar is vanaf het tijdstip dat in de huwelijkse voorwaarden is bepaald (bijv. het tijdstip van feitelijk uiteengaan) dan wel het tijdstip van het einde van het huwelijk. Zij verwijst 19. daarbij naar HR 28 maart 1997, LJN ZC2318, NJ 1997/581NJ 1997/581, m.nt.

WMK, waarin uw Raad overwoog dat in een geval als daar aan de orde — waarin partijen bij huwelijkse voorwaarden periodieke verrekening van inkomsten zijn overeengekomen, zij deze verrekening achterwege hebben gelaten, maar het recht tot verrekening is blijven bestaan — een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het verrekenbeding meebrengt dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld is gebleven, in de verrekening wordt betrokken. Wortmann wijst voorts erop dat wettelijke rente eerst is verschuldigd na in verzuim te zijn geraakt met de betaling.

31

De Boer (Asser/De Boer 1*, 2010, nr. 517Asser/De Boer 1*, 2010, nr. 517) stelt dat een vordering wegens een periodiek verrekenbeding opeisbaar is op het in de huwelijkse voorwaarden bepaalde tijdstip, of, als het beding niet is nagekomen, op het tijdstip waarop de verrekenplicht eindigt, ook al staat de omvang van de vordering nog niet vast. Wettelijke rente is pas verschuldigd na het intreden van het verzuim. Hij betoogt voorts dat art. 1:142art. 1:142 BW niet het tijdstip bepaalt van opeisbaarheid van de geldvordering. Hij verwijst daarbij naar het hiervoor door mij genoemde arrest van uw Raad van 6 december 2002 (LJN AE9241, NJ 2005/125NJ 2005/125, m.nt. WMK) waarin uw Raad, zoals gezegd, in verband met de vraag op welk moment de verjaringstermijn van art.

3:313art. 3:313 BW aanvangt, oordeelde dat de periodieke, tussen partijen niet nageleefde, verrekenplichten op grond van de redelijkheid en billijkheid, mede i.v.m. de aard van het verrekenbeding, worden omgezet in een finale verrekenplicht en dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd. Ik leid hieruit af dat ook De Boer van oordeel is dat niet nageleefde periodieke verrekenbedingen pas opeisbaar zijn bij het einde van het huwelijk, waarbij dan sprake is van onmiddellijke opeisbaarheid, al staat de omvang van de vordering dan nog niet vast, en dat daaraan niet kan afdoen dat ingeval van echtscheiding als peildatum voor de vaststelling van de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen geldt het tijdstip van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding, tenzij partijen bij op schrift gestelde overeenkomst anders hebben bepaald.

In het handboek De Bruijn/Huijgen/Reinhartz wordt betoogd dat op de vraag wanneer de vordering tot verrekening opeisbaar is, de algemene bepaling van art. 6:38art. 6:38 BW van toepassing is, hetgeen inhoudt dat de vordering tot verrekening opeisbaar is vanaf het moment waarop zij ontstaat. Onder verwijzing naar het meergenoemde arrest van 30 mei 2008 wordt opgemerkt dat de verrekenvordering opeisbaar kan zijn, ook al is nog niet duidelijk wie een bedrag aan de ander moet betalen en ook al staat de omvang van het te betalen bedrag nog niet vast. Onder verwijzing naar het ook door mij en De Boer genoemde arrest van uw Raad van 6 december 2002, wordt betoogd dat een finaal verrekenbeding in de regel eerst opeisbaar zal zijn aan het einde van het huwelijk. Daarbij wordt echter opgemerkt dat indien niet anders is overeengekomen, de in artikel 1:142 lid 1artikel 1:142 lid 1 BW genoemde tijdstippen waarop de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen moet worden bepaald, ook kunnen worden toegepast bij de bepaling van het moment waarop de opeisbaarheid intreedt. (De Bruijn/Huijgen/Reinhartz, Het Nederlands huwelijksvermogensrecht, 2010, nr.

116).

Van Mourik en Verstappen wijzen eveneens de in art. 1:142 genoemde tijstippen aan als tijdstip per wanneer het vermogen verrekend dient te worden en betogen dat in het verlengde van deze kwestie de vraag ligt vanaf wanneer rente gevraagd kan worden (Nederlands vermogensrecht bij scheiding (2006), par.

7.4.14).

Van Mourik merkt op dat een verrekenvordering in beginsel direct opeisbaar is en dat daaraan niet afdoet dat de omvang van de vordering wellicht nog niet exact

32

vaststaat. Hij betoogt dat na ingebrekestelling de wettelijke rente mitsdien verschuldigd is vanaf de datum van opeisbaarheid. Hij merkt op dat het hiervoor besproken arrest van uw Raad van 30 mei 2008 weliswaar een wettelijk deelgenootschap betrof maar dat het in dat arrest gegeven oordeel ook geldt voor het daarmede verwante verrekenstelsel. (M.J.A. van Mourik, Huwelijksvermogensrecht, Mon. Privaatrecht 12 (2009), nr. 97).

Meijer is van oordeel dat de verrekenvordering pas opeisbaar is indien na ontbinding van het huwelijk duidelijk is welke echtgenoot welk bedrag dient te betalen en neemt daarmee afstand van het meergenoemde arrest van uw Raad van 30 mei 2008. Onverminderd haar bezwaren tegen het arrest, acht zij het overigens wel voor de hand te liggen dat uw Raad gelet op dit arrest een andere dan de door haar voorgestane benadering zal kiezen (W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden (2008), nr. 141–143, 158, 171, 213).

Zonnenberg verwerpt in zijn proefschrift de visie van Meijer. Hij is van oordeel dat de betalingsvordering bij een verrekenbeding — anders dan bij het wettelijk deelgenootschap — reeds opeisbaar op het tijdstip genoemd in art. 1:142 lid 1art. 1:142 lid 1 BW nu in de huidige wet bepalingen als art. 1:137 en 1:145 lid 1 (oud) BW ontbreken. De verrekenverplichting eindigt naar zijn oordeel bij echtscheiding zowel bij periodieke als bij finale verrekenbedingen uiterlijk op het tijdstip van indiening van een echtscheidingsverzoek. Vanaf dat moment (indien geen afwijkend tijdstip is overeengekomen) kan de verrekenplichtige worden verplicht mee te werken aan de vaststelling van de hoogte van het verschuldigde bedrag en de uitbetaling daarvan. Voor de opeisbaarheid is naar zijn oordeel niet nodig dat het huwelijk eindigt (L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding (diss.

2009), p. 181–182 en hoofdstuk 6.4).

Ook Breederveld is van mening dat nu voor verrekenbedingen geldt dat ten aanzien van de vordering tot verrekening van de vermogensvermeerdering na het einde van de verrekenperiode — en bij een periodieke verrekening in feite ook al eerder — de verrekening verzocht kan worden door middel van de vaststelling ervan, de vordering tot verrekening van de vermogensvermeerdering — in ieder geval — op dat moment ontstaat en voorts dat de vordering tot verrekening opeisbaar is vanaf het tijdstip dat deze vordering ontstaat, dat wil zeggen op de in art. 1:142 lid 1art. 1:142 lid 1 BW daarvoor bepaalde momenten. (B. Breederveld, Wettelijke rente bij verdeling, verrekening en vergoeding, in: In dienst van het recht grenzen verleggen; Liber Amicorum aangeboden aan Van der Burght (2009), p. 22–24).

Bespreking van de in het eerste middelonderdeel vervatte klachten Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven vooropstellingen, kom ik tot de slotsom dat middelonderdeel 1 slaagt met zijn hiervoor onder 9 samengevat weergegeven klachten dat het hof heeft miskend dat nakoming van de finale 20. verrekenplicht waarin staande huwelijk niet nageleefde periodieke verrekenplichten worden omgezet eerst opeisbaar is bij het einde van het huwelijk, zodat wettelijke rente over de geldvordering uit hoofde van die finale verrekenplicht, welke rente immers eerst verschuldigd is als de schuldenaar met

33

de voldoening van zijn vordering tot betaling van een geldsom in verzuim is, niet is verschuldigd voordat het huwelijk is geëindigd, waarbij dan voorts nog geldt dat verzuim eerst intreedt na ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82art. 6:82 BW dan wel zonder ingebrekestelling ingeval sprake is van bijzondere omstandigheden, waaromtrent het hof evenwel niets heeft vastgesteld. Ik licht dit hieronder nog slechts kort toe.

Het hof heeft, zoals gezegd, in de door het middel gewraakte rov. 4.7 overwogen dat partijen, hoewel het verzoek tot echtscheiding op 15 april 1998 is ingediend, als peildatum een eerdere datum, te weten 31 december 1997 zijn overeengekomen, dat deze data voor het hof echter niet doorslaggevend zijn, dat ‘doorslaggevend is dat de vrouw op 14 april 1998 aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen haar toen reeds op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden toekwam, zodat de man vanaf deze datum in verzuim is’, en dat de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum moet worden toegewezen. Het hof heeft in cassatie onbestreden vastgesteld dat de echtscheidingsbeschikking die is gewezen op het inleidend verzoekschrift d.d. 15 april 1998 van de man, in de registers van de burgerlijke stand is ingeschreven op 24 oktober 1999 zodat het huwelijk eerst op laatstgenoemde datum is ontbonden. Het hof heeft met zijn gewraakte overweging dan ook miskend dat ingeval partijen, zoals in casu, aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben verdeeld, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan, en dat aldus de periodieke verrekenplichten die niet zijn nageleefd, worden omgezet in een finale verrekenplicht, waarmee het strookt aan te nemen dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ook pas bij het einde van het huwelijk, dat wil zeggen ingeval van echtscheiding na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, sprake is van opeisbaarheid (vgl. HR 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125NJ 2005/125, m.nt. WMK), zodat eerst dan sprake kan zijn van verzuim waarbij geldt dat verzuim eerst intreedt na ingebrekestelling, waarbij aan de schuldenaar (in casu de man) een redelijke termijn voor nakoming is gegund en nakoming binnen deze termijn uitblijft, danwel zonder ingebrekestelling onder meer in gevallen als bedoeld in art. 6:83art. 6:83 BW. Met zijn oordeel dat de man vanaf 14 april 1998 in verzuim is omdat de vrouw bij haar dit geding inleidende dagvaarding aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen zij van de man uit hoofde van het verrekenbeding te vorderen had, heeft het hof — daargelaten nog dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat de verrekenvordering op genoemde datum opeisbaar was — bovendien eraan voorbijgezien dat verzuim eerst intreedt na ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82art. 6:82 BW waarbij aan de man een redelijke termijn voor nakoming wordt gegund, danwel zonder ingebrekestelling onder meer in de gevallen als bedoeld in art. 6:83art. 6:83 BW. Het hof heeft daaromtrent evenwel niets vastgesteld en ook niet geoordeeld dat en waarom zich hier een geval voordoet waarin verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Het hof

34

had niet zonder meer mogen oordelen dat de wettelijke rente — zo de verrekenvordering van de vrouw reeds opeisbaar zou zijn geweest ten tijde van de inleidende dagvaarding (hetgeen zoals gezegd in casu niet het geval was) — verschuldigd was vanaf de datum waarop de vrouw deze bij inleidende dagvaarding vorderde. Zie HR 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400NJ 2008/400, m.nt. Verstappen. Ik verwijs hier verder naar hetgeen ik hiervoor heb vooropgesteld omtrent het vereiste van een ingebrekestelling en omtrent de ingebrekestelling bij dagvaarding mede in verband met het vereiste van een redelijke termijn.

De slotsom is dat 's hofs arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing zal moeten volgen. Ik teken hierbij nog aan dat in de inleidende dagvaarding aanspraak werd gemaakt op de wettelijke rente ‘per datum echtscheiding’ en dat de vrouw zich in hoger beroep heeft beroepen op art. 6:83art. 6:83 onder c BW (memorie van grieven onder 8), in welk verband zij heeft aangevoerd dat de man in dit geding in zijn conclusie van antwoord d.d. 7 oktober 1998 heeft gesteld dat hij niet tot betaling van enig bedrag zal overgaan.

Het tweede middelonderdeel Het tweede middelonderdeel met zijn klacht over overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd is subsidiair voorgesteld.

Het middelonderdeel faalt omdat het hof niet buiten de rechtsstrijd van partijen 21. in appel is getreden. Gelet op de door de vrouw voorgestelde grief vormde de ingangsdatum van de wettelijke rente een onderdeel van de rechtsstrijd in appel, waarbij de vrouw (meer subsidiair) heeft gesteld dat de datum vanaf de dagvaarding waarbij de wettelijke rente is aangezegd (14 april 1998) dient te worden aangehouden voor de berekening van de wettelijke rente.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

Uitspraak Naar bovenNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a.

de vonnissen in de zaak 33052/HA ZA 98-639 van de Rechtbank Alkmaar van 6 oktober 2004, 16 maart 2005, 21 september 2005 en 23 april 2008;

35

b.

het arrest in de zaak 200.010.468/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 december 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De advocaat van verweerster heeft bij brief van 16 september 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Partijen zijn op 23 november 1979 met elkaar gehuwd. Zij zijn bij notariële akte van 20 november 1979 huwelijkse voorwaarden overeengekomen, inhoudende uitsluiting van iedere gemeenschap (met uitzondering van een (i) gemeenschap van inboedel) en — in art. 4 — een periodiek verrekenbeding, waarin onder meer is bepaald dat vóór de eerste juli van elk jaar de 3.1. overgespaarde inkomsten van het voorafgaande kalenderjaar tussen de echtgenoten bij helfte worden verdeeld.

Bij verzoekschrift van 15 april 1998 heeft de man de rechtbank verzocht echtscheiding tussen partijen uit te spreken. De beschikking waarbij de (ii) echtscheiding tussen partijen is uitgesproken, is op 24 oktober 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

In dit geding heeft de vrouw gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat partijen op grond van art. 4 van de akte huwelijkse voorwaarden zijn gehouden alle tijdens het huwelijk verkregen en niet-verteerde inkomsten bij helfte te verdelen, vermeerderd met de door belegging van dit inkomen verkregen 3.2.1. winsten, en dat de man wordt veroordeeld dit bedrag aan de vrouw te betalen.

Wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente verlangde de vrouw primair dat deze wordt gesteld op 31 december 1997, de peildatum die partijen zijn overeengekomen voor de berekening van de omvang van het te verrekenen vermogen.

De rechtbank heeft de man bij eindvonnis veroordeeld aan de vrouw een 3.2.2. bedrag van € 1.653.797 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van haar vonnis. Zij motiveerde

36

deze laatste beslissing aldus dat de wettelijke rente niet toewijsbaar is vanaf 31 december 1997 en evenmin vanaf 15 april 1998 omdat onvoldoende is gesteld voor verzuim, daar de verrekenvordering eerst bij eindvonnis is vastgesteld.

Beide partijen zijn in hoger beroep gegaan tegen dit eindvonnis. De door de man in hoger beroep aangevoerde grieven, die geen doel troffen, zijn in cassatie niet meer van belang. De vrouw keerde zich in appel tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente en vorderde primair dat deze worden zal worden bepaald op 31 december 1997 omdat aansluiting dient te worden gezocht bij de tussen partijen overeengekomen peildatum voor de vaststelling van de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen. Subsidiair vorderde zij dat de wettelijke rente zal ingaan op 15 april 1998 omdat op die datum de verrekenperiode eindigde. Meer subsidiair vorderde zij dat de rente zal ingaan op 14 april 1998, de datum van dagvaarding waarbij de wettelijke 3.2.3. rente is aangezegd. Nog meer subsidiair vorderde zij dat als ingangsdatum 7 oktober 1998 zal worden aangehouden, op welke datum de man zich bij conclusie van antwoord in eerste aanleg op het standpunt stelde dat hij niet tot betaling van enig bedrag zal overgaan. Uiterst subsidiair voerde de vrouw aan dat als ingangsdatum 24 oktober 1999 dient te worden aangehouden omdat op die datum de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

De man bestreed de grief, voerde aan dat de rechtbank terecht de algemene regels van verbintenissenrecht heeft toegepast, en beriep zich erop dat hij nimmer in gebreke is gesteld.

Het hof heeft geoordeeld dat de wettelijke rente over de door de man te betalen hoofdsom ingaat op 14 april 1998. Het overwoog daartoe als volgt: ‘4.7. (…) Tegen het eindvonnis van 23 april 2008 voert de vrouw aan dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke rente heeft toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis. Deze grief slaagt. Hoewel het verzoek tot echtscheiding op 15 april 1998 is ingediend, zijn partijen als peildatum een 3.2.4. eerdere datum, te weten 31 december 1997 overeengekomen. Deze twee data zijn echter voor het hof niet doorslaggevend. Doorslaggevend is dat de vrouw op 14 april 1998 aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen haar reeds toen op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden toekwam, zodat de man vanaf deze datum in verzuim is. Het hof zal dan ook het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigen en de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum over het door de man verschuldigde bedrag toewijzen. (…)’

Het hiertegen door de man aangevoerde cassatiemiddel bevat twee onderdelen die beide ertoe strekken dat het hof de ingangsdatum van de wettelijke rente 3.2.5. over het door de man verschuldigde bedrag ten onrechte heeft gesteld op 14 april 1998. Het eerste onderdeel houdt, samengevat weergegeven, in dat de onderhavige vordering pas ontstond bij het einde van het huwelijk, dus bij inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke

37

stand, en dat deze pas rentedragend kon worden nadat tevergeefs een ingebrekestelling was uitgebracht, waarover het hof echter niets heeft vastgesteld. Het hof heeft ook niet gemotiveerd dat en waarom in dit geval verzuim zonder ingebrekestelling zou zijn ingetreden. Het tweede onderdeel houdt in dat het hof zich buiten de rechtsstrijd van partijen heeft begeven doordat de vrouw de wettelijke rente heeft aangezegd over de periode tussen de echtscheiding, 24 oktober 1999, en de datum van algehele voldoening van haar vordering, en dus niet tegen de door het hof gehanteerde datum van 14 april 1998.

Het gaat in deze zaak om een geval waarin tussen de man en de vrouw een periodiek verrekenbeding is overeengekomen waaraan tijdens het huwelijk geen uitvoering is gegeven.

In het arrest van de Hoge Raad van 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125NJ 2005/125 is onder meer geoordeeld dat ‘ingeval partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde 3.3. inkomsten hebben gedeeld, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan (…). Aldus worden de periodieke verrekenplichten, die niet zijn nageleefd, omgezet in een finale verrekenplicht (…).’

De in dit arrest omschreven omzetting van een tijdens het huwelijk nietnagekomen periodiek verreken-beding in een finaal verrekenbeding is inmiddels vastgelegd in art. 1:141art. 1:141 BW. In de onderhavige zaak is aan de orde vanaf welke datum de uit deze omzetting voortvloeiende vordering rentedragend is geworden. Voor zover partijen niet anders zijn overeengekomen, of uit de aard van hun overeenkomst dan wel de 3.4. maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet anders voortvloeit, volgt uit art.

6:119art. 6:119 BW dat de vordering rentedragend is met ingang van het moment waarop zij opeisbaar is geworden, terwijl de schuldenaar met voldoening daarvan in verzuim is geweest.

De man heeft het eerste onderdeel met name toegelicht met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400NJ 2008/400. In dit arrest werd, zeer verkort weergegeven, en met een verwijzing 3.5.1. naar met name de artikelen 1:137 lid 1 en 1:145 lid 1 (oud) BW, geoordeeld dat in geval van een wettelijk deelgenootschap de vordering tot verrekening opeisbaar is vanaf het moment waarop zij ontstaat, dus op het moment waarop het deelgenootschap eindigt, dat wil zeggen bij het einde van het huwelijk.

Anders dan de man bepleit is hetgeen in dit arrest is overwogen, niet van beslissende betekenis in het onderhavige geval. De uit het vroegere wettelijk 3.5.2. deelgenootschap voortvloeiende vordering tot verrekening kon immers uit haar aard pas ontstaan bij beëindiging van het huwelijk. De hiervoor in 3.5.1 aangehaalde artikelen 1:137 lid 1 en 1:145 lid 1 (oud) BW waren mede daarop

38

gebaseerd. Deze bepalingen zijn echter vervallen bij de wetswijziging waarbij het wettelijk deelgenootschap uit de wet werd geschrapt. Wat betreft de aard van de vordering uit een finale verrekenplicht die is ontstaan door omzetting van niet nageleefde periodieke verrekenplichten, is voorts van belang dat de nakoming van die periodieke verrekenplichten naar de bedoeling van partijen jaarlijks kon worden verlangd. In de praktijk wordt echter, zolang het huwelijk nog goed is, verrekening veelal niet door de rechthebbende verlangd. Tegen deze achtergrond is de in het arrest van 6 december 2002 door de Hoge Raad omschreven omzetting gebaseerd op de aard van het verrekenbeding en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Met de aard van dit beding en deze maatstaven strookt het om wat betreft het tijdstip van ontstaan van de vordering uit de door omzetting ontstane finale verrekenplicht, zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de oorspronkelijke partijbedoeling. Mede gelet op art.

1:141 lid 2art. 1:141 lid 2 BW moet daarom worden aangenomen dat deze vordering in beginsel ontstaat op het in art. 1:142 lid 1art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW vermelde tijdstip waarop (behoudens andersluidende afspraken) ook de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald, namelijk het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Gezien art. 6:38art. 6:38 BW is deze vordering opeisbaar geworden op het moment van haar ontstaan. Zoals reeds in het arrest van 30 mei 2008, met een verwijzing naar eerdere rechtspraak, is overwogen doet daaraan niet af dat de omvang van de vordering op dat moment nog niet bekend is, nu een vordering ook opeisbaar kan zijn indien haar omvang nog niet is vastgesteld.

Het vorenstaande brengt mee dat de Hoge Raad terugkomt van zijn hiervoor in 3.3 aangehaalde arrest van 6 december 2002, voor zover daarin is overwogen dat moet worden aangenomen dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ingevolge art. 3:313art. 3:313 BW de verjaringstermijn eerst dan begint te lopen. In dit verband verdient opmerking dat de thans (ten opzichte van het arrest van 2002) aanvaarde vervroeging van 3.6. het moment waarop de door omzetting ontstane finale verrekeningsplicht ontstaat, niet meebrengt dat de vordering kan verjaren voordat het huwelijk is beëindigd. Ingevolge art. 3:321 lid 1art. 3:321 lid 1, aanhef en onder a, BW bestaat immers een grond voor verlenging van de verjaring tussen niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten, terwijl 3:320 BW bepaalt dat, wanneer een verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen daarvan, de termijn doorloopt totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond zijn verstreken.

Met betrekking tot de vraag wanneer de schuldenaar in verzuim is met de nakoming van zijn door omzetting van niet nagekomen periodieke verrekenplichten ontstane finale verrekenplicht, geldt het volgende. Art. 4 van de 3.7. onderhavige huwelijkse voorwaarden bepaalt dat vóór de eerste juli van elk jaar de overgespaarde inkomsten van het voorafgaande kalenderjaar tussen de echtgenoten bij helfte worden verdeeld. In een zodanig geval — waarin voor de nakoming van de periodieke verrekenplichten een termijn als bedoeld in art.

6:83art. 6:83, aanhef en onder a, BW is overeengekomen — treedt het verzuim

39

ter zake van de door omzetting ontstane finale verrekenplicht aanstonds en zonder ingebrekestelling in op het (hiervoor in 3.5.2 omschreven) moment waarop de vordering ontstaat en opeisbaar wordt, ook al is voor die finale verrekenplicht niet een dergelijke termijn overeengekomen. Zoals in de MvA II bij art. 6:82art. 6:82 BW is opgemerkt (Parl. Gesch.

Boek 6, p. 289) gaat het in de artikelen 6:82artikelen 6:82 en 6:836:83 BW — kort samengevat — niet zozeer om het geven van strakke regels die de schuldeiser naar de letter zal kunnen toepassen, maar verschaffen deze artikelen veeleer aan de rechter de mogelijkheid in de gegeven omstandigheden tot een redelijke oplossing te komen. Tegen deze achtergrond vloeit uit de aard van de finale verrekenplicht die door omzetting is ontstaan uit niet nagekomen periodieke verrekenplichten ter zake waarvan een termijn als bedoeld in art.

6:83, aanhef en onder a, is overeengekomen voort dat de schuldenaar met de nakoming van zijn aldus ontstane verrekenplicht in verzuim verkeert aanstonds na het ontstaan en opeisbaar worden daarvan.

3.8.

Het vorenoverwogene brengt mee dat de klachten van onderdeel 1 falen omdat zij berusten op een onjuiste rechtsopvatting.

De in onderdeel 2 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten 3.9. niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Noot Naar bovenNaar boven Auteur: L.C.A. Verstappen Voor de casus van dit arrest verwijs ik naar de uitspraak, die inmiddels is geannoteerd door A.J.M. Nuytinck in het februarinummer 2012 van Ars Aequi. Het gaat in dit arrest om een niet uitgevoerd periodiek (Amsterdams) verrekenbeding. Daarin is bepaald dat vóór de eerste juli van elk jaar de overgespaarde inkomsten van het voorafgaande 1. kalenderjaar tussen de echtgenoten bij helfte worden verdeeld. In cassatie gaat het alleen maar om de vraag wanneer een periodieke verrekenvordering rentedragend wordt. Daarvoor is overeenkomstig art. 6:119art. 6:119 BW vereist dat de verrekenvordering opeisbaar is geworden en de schuldenaar met de voldoening in verzuim is. De verrekenvordering in deze zaak bedraagt € 1.653.797.

2.

De vrouw noemt een aantal data waarop de wettelijke rente zou moeten zijn gaan lopen. In chronologische volgorde: a. 31 december 1997, omdat aansluiting dient te worden gezocht bij de tussen partijen overeengekomen peildatum voor de vaststelling van de samenstelling en

40

omvang van het te verrekenen vermogen; b.

14 april 1998, de datum van de dagvaarding waarbij de wettelijke rente is aangezegd;

c.

15 april 1998, de datum van indiening van het echtscheidingsverzoek waarop ook de verrekenperiode eindigde;

7 oktober 1998, de datum waarop de man zich bij conclusie van antwoord in eerste d. aanleg op het standpunt stelde dat hij niet tot betaling van enig bedrag zal overgaan; e.

24 oktober 1999, de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Ik voeg hier aan toe: de datum van het vonnis van de rechtbank, het arrest van het hof dan wel de f. uitspraak van de Hoge Raad, als zijnde de datum waarop in rechte is beslist op de verrekenvordering.

De rechtbank bepaalt dat de rente verschuldigd was 14 dagen na betekening van het vonnis, dus de sub f genoemde datum. Het hof ziet dit anders en bepaalt dat de 3. wettelijke rente ingaat op 14 april 1998, de datum waarop de wettelijke rente is aangezegd. De Hoge Raad laat deze uitspraak in stand en week daarmee af van het advies van de plv. procureur-generaal.

Voor een goed begrip van het financiële belang van deze rechtsvraag: de wettelijke rente bedraagt vanaf de eerste tot de laatste hiervoor genoemde datum 6 % en is daarna almaar gestegen tot 11,2 % per 1 januari 2008, waarna een daling inzette 4. naar thans 8,0 %. Tussen de eerste en laatste hiervoor genoemde datum gaat het dus om een bedrag van (6% van € 1.653.797) + 297/365 x (6% van € 1.653.797) = € 99.227,82 + € 80.741,54 = € 179.969,36. Dat is de moeite waard om over te procederen.

In het arrest Schwanen-Hundscheid (HR 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125NJ 2005/125, m.nt. W.M. Kleijn) had de Hoge Raad beslist dat indien 5. partijen niet jaarlijks zijn overgegaan tot verrekening, zij ‘bij het einde van het huwelijk’ alsnog tot verrekening dienen over te gaan. Aldus worden ‘de periodieke verrekenplichten, die niet zijn nageleefd, omgezet in een finale verrekenplicht’.

Overeenkomstig deze jurisprudentie schrijft de plv. procureur-generaal in haar conclusie onder 18 dat als partijen niet periodiek hebben verrekend, zij alsnog aan het einde van het huwelijk finaal moeten verrekenen. Daarom moet worden aangenomen 6. dat nakoming van hetgeen op grond van een in een finale verrekenplicht omgezette niet nagekomen periodiek verrekenbeding aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd. De plv. procureur-generaal komt tot de conclusie dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat de verrekenvordering op het moment van indienen van de echtscheidingsverzoek

41

opeisbaar is en vanaf dat moment rente draagt. Zij past in wezen de hoofdregel die de Hoge Raad eerder in het arrest HR 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400NJ 2008/400, m.nt. L.C.A. Verstappen, had geformuleerd voor het wettelijk deelgenootschap, ook toe op de finale verrekenplicht ingevolge een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding.

De Hoge Raad volgt dit advies echter niet en bepaalt in het onderhavige arrest een ander tijdstip waarop die finale vordering ontstaat (ik voeg daaraan toe: en opeisbaar is omdat geen tijd voor de nakoming is bepaald, art. 6:38art. 6:38 BW): ‘in beginsel’ op het in art. 1:142 lid 1art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW vermelde tijdstip waarop (behoudens andersluidende afspraken) ook de samenstelling en de omvang 7. van het te verrekenen vermogen worden bepaald. Dat is het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding en niet pas bij het einde van het huwelijk zoals in het arrest Schwanen-Hundscheid was bepaald. Op dit punt is de Hoge Raad dus expliciet omgegaan. De Hoge Raad beargumenteert dit door te wijzen op ‘de aard van dit beding’ en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Zoveel mogelijk moet aansluiting worden gezocht ‘bij de oorspronkelijke partijbedoeling’.

Deze redenering van de Hoge Raad is minst genomen vreemd te noemen omdat de partijbedoeling bij een periodiek verrekenbeding er onmiskenbaar op ziet om niet enkel finaal, maar juist periodiek tijdens het huwelijk te verrekenen. Ik kan het ook 8. wat scherper formuleren: de uitspraak van de Hoge Raad strijdt juist met de partijbedoeling als de strekking is dat een dergelijke verrekenplicht niet ook al staande huwelijk bestaat.

Mij lijkt echter dat een echtgenoot ook staande huwelijk voordat de echtscheiding aanhangig wordt gemaakt, op de voet van art. 1:141 lid 1art. 1:141 lid 1 BW nakoming kan vorderen van een gedurende een aantal jaren niet nagekomen periodiek (Amsterdams) verrekenbeding. Precieze lezing van art. 1:141 lid 1 BW leert immers dat die ‘finale’ verrekenplicht ook al staande huwelijk bestaat: ‘Indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven 9. tijdvak van het huwelijk en over dat tijdvak niet is afgerekend, blijft de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand en strekt deze zich uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan.’ Noch in de wet, noch bij mijn weten in huwelijkse voorwaarden wordt bepaald dat die vordering pas ontstaat bij de indiening van het verzoekschrift of bij het einde van het huwelijk. Evenmin wordt bepaald dat die vordering pas dan opeisbaar is.

Deze kwestie is met name fiscaal relevant omdat nogal eens om uiteenlopende redenen niet uitgevoerde (Amsterdamse) verrekenbedingen tijdens het huwelijk vrijwillig worden uitgevoerd op de voet van art. 1:141 lid 1art. 1:141 lid 1 BW. Notarissen en accountants willen daarmee juist voorkomen dat er bij een mogelijke 10. echtscheiding geschillen ontstaan over de uitvoering van verrekenbedingen door dit vast te leggen als de verhoudingen nog goed zijn. Mag dat nu niet meer omdat de Hoge Raad heeft bepaald dat de verrekenvordering pas bij het indienen van het verzoekschrift tot echtscheiding ontstaat?

42

Met het tussentijds alsnog uitvoeren van niet uitgevoerde periodieke verrekenbedingen wordt vermogen ten titel van verrekening van de ene echtgenoot overgeheveld naar de andere echtgenoot. Als de opvatting van de Hoge Raad juist zou zijn, dan heeft dat tot consequentie dat dergelijke overheveling onverplicht geschiedt omdat de finale verrekenvordering volgens de Hoge Raad nog niet bestaat.

Dan is sprake van overheveling om niet die zou kunnen worden gekwalificeerd als een schenking, hetgeen schenkbelasting verschuldigd doet zijn. In geval van faillissement van de betalende echtgenoot zal diens curator dergelijke overheveling 11. ´om niet´ kunnen terugdraaien. Mogelijk is uiteraard om te betogen dat niet de finale verrekenvordering wordt voldaan, maar de periodieke verrekenvorderingen.

Maar als die niet jaarlijks zijn vastgesteld, zal de opgetelde omvang van die vorderingen lastig zo niet onmogelijk vast te stellen zijn. Bovendien converteert art.

1:141 lid 1art. 1:141 lid 1 BW die vorderingen in één vordering op het ‘saldo’ van de totale beleggingen van de niet uitgekeerde bedragen. Ik meen dat dit allemaal niet wenselijk is en dat daarom de uitspraak van de Hoge Raad enkel betekenis heeft voor het geval partijen bij het aanhangig maken van de echtscheiding niet eerder op enige wijze tot verrekening zijn overgegaan.

De Hoge Raad gaat ook op een ander punt om. Opeisbare vorderingen zijn niet altijd zonder meer rentedragend. Rentedragend is een opeisbare vordering pas nadat men in verzuim is om die te voldoen. Verzuim treedt in het algemeen pas in na ingebrekestelling. Daarop bestaan drie uitzonderingen (art. 6:83art. 6:83 BW), waarvan hier relevant is de uitzondering dat men in verzuim is wanneer voor de voldoening van de vordering een bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen (tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft). Bij 12. een periodiek verrekenbeding is doorgaans een termijn opgenomen waarbinnen de verrekenvordering jaarlijks moet worden voldaan. In het onderhavige geval voor de eerste juli van elk jaar. Toepassing van deze wettelijke regeling op verrekenbedingen zou betekenen dat ook jaarlijks rente begint te lopen over de verrekenvordering ter zake van het laatste verrekentijdvak. Dat zou leiden tot almaar oplopende, torenhoge vorderingen. Ik vermoed dat maar weinigen in de rechtspraktijk zich die consequentie hebben gerealiseerd.

De Hoge Raad heeft nu beslist dat in gevallen waarin voor de nakoming van periodieke verrekenvorderingen een termijn is gesteld: ‘het verzuim ter zake van de door omzetting ontstane finale verrekenplicht aanstonds en zonder ingebrekestelling in[treedt] op het (…) moment waarop de vordering ontstaat en opeisbaar wordt, ook al is voor die finale verrekenplicht niet een dergelijke termijn overeengekomen.’ De Hoge Raad baseert dit met name op de aard van een zodanig verrekenbeding. Anders geformuleerd: ook al hebben partijen geen enkele termijn voor die finale 13. verrekenplicht bepaald, omdat ze dat wel hebben gedaan bij het periodiek (Amsterdams) verrekenbeding, werkt dat door in de finale verrekenplicht door aan te nemen dat de vordering dan niet alleen ontstaat en opeisbaar wordt, maar het verzuim ook direct intreedt. Daarmee loopt de wettelijke rente direct vanaf dat moment, zonder dat in gebreke hoeft te worden gesteld. In het onderhavige arrest van de Hoge Raad ligt besloten dat met de conversie van de periodieke verrekenplicht in een finale verrekenplicht, ook de wettelijke rente die ter zake van de periodieke verrekenvorderingen zou zijn gaan lopen, wordt geconverteerd in een wettelijke rente die pas begint te lopen vanaf de indiening van het verzoek tot

43

echtscheiding.

Als gezegd lijkt me het oordeel dat de finale verrekenvordering pas ontstaat en opeisbaar is op het in art. 1:142 lid 1art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW vermelde tijdstip,niet juist. De vordering bestaat uiteraard al eerder en is ook al eerder opeisbaar. Maar het wordt wel erg lastig rekenen als de wettelijke rente staande huwelijk al zou gaan lopen op de verrekenvordering die wordt berekend op het saldo als bedoeld in art. 1:141 lid 1art. 1:141 lid 1 BW, omdat de wettelijke rente dan moet worden berekend over een door jaarlijkse toevoegingen en afboekingen fluctuerend bedrag, omvattende het beleggingsresultaat inclusief alle vruchten. Het is dan ook goed verdedigbaar de wettelijke rente niet eerder te laten lopen dan de in art. 1:142 lid 1art. 1:142 lid 1 BW genoemde momenten, vanaf welke doorgaans ook 14. aanspraak wordt gemaakt op de wettelijke rente. Doordat dit saldo in geval van echtscheiding als het ware wordt bevroren op de in art. 1:142 lid 1 BW genoemde momenten en de verrekeningsgerechtigde dus vanaf dat moment niet meer meedoet in de waardemutaties en de opbrengsten van het te verrekenen vermogen, komen die momenten ook logischerwijs het meest in aanmerking als aanvangsmomenten van de wettelijke rente. De vraag is nu wat rechtens is als de verrekeningsgerechtigde eerder aanspraak op de verrekenvordering en de daaraan gekoppelde wettelijke rente maakt. Mij lijkt dat in dat geval de wettelijke rente om dezelfde reden gerekend zou moeten worden vanaf de peildatum waarop samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald.

Evenals Nuytinck in zijn bespreking in Ars Aequi meen ik dat het merkwaardig is dat de Hoge Raad in het geheel geen aandacht besteedt aan de datum 31 december 1997, de door partijen overeengekomen peildatum voor de berekening van de omvang van het te verrekenen vermogen, welke datum de vrouw ook als ingangsdatum van de wettelijke rente wenste te zien. Immers, art. 1:142 lid 2art.

1:142 lid 2 BW laat expliciet toe om van de peildata af te wijken en de ratio van de regeling van de wettelijke rente in relatie tot verrekenbedingen zoals hiervoor 15. weergegeven, brengt nu juist met zich voor de wettelijke rente aansluiting te zoeken bij de peildatum voor het vaststellen van de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen. Ook is het wat vreemd dat de Hoge Raad de uitspraak van het hof, dat de wettelijke rente ingaat op 14 april 1998, in stand laat, hoewel hij in zijn overwegingen eigenlijk een dag later als uitgangspunt neemt, op het sub b genoemde moment, het moment waarop op grond van art. 1:142 lid 1art. 1:142 lid 1 aanhef en onder b BW de omvang en samenstelling van het te verrekenen vermogen moet worden bepaald. Veel zal het niet hebben uitgemaakt.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400NJ 2008/400, m.nt. L.C.A. Verstappen, beslist in een geval waarin het ging om de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden die een wettelijk deelgenootschap bevatten, dat het vorderingsrecht niet pas ontstaat en opeisbaar is bij de vaststelling door de 16. rechter, maar op het moment waarop het deelgenootschap eindigt, onder meer bij het einde van het huwelijk. Daaraan doet niet af dat de omvang van de vordering eerst nadat de te verrekenen vermogensvermeerdering is vastgesteld kan worden berekend. Een vordering kan ook opeisbaar zijn als haar omvang nog niet is vastgesteld. Deze laatste beslissing herhaalt de Hoge Raad uitdrukkelijk in de onderhavige uitspraak. Anders dan in de onderhavige uitspraak, heeft de Hoge Raad

44

in voormeld arrest in geval van de afwikkeling van een wettelijk deelgenootschap beslist dat om de wettelijke rente te laten lopen, ingebrekestelling is vereist.

Doorgaans worden in huwelijkse voorwaarden inhoudende het wettelijk deelgenootschap geen betalingstermijnen genoemd, waarmee de verschillende benadering op zichzelf wel gerechtvaardigd wordt.

Het eindvonnis van de rechtbank in de onderhavige zaak was van 23 april 2008 en was toen min of meer in overeenstemming met wat een substantieel deel van de literatuur destijds vond: wettelijke rente kan pas lopen als vaststaat welk bedrag verschuldigd is. Vgl. onder meer W.R Meijer, De afwikkeling van 17. huwelijksvoorwaarden, nr. 5.2.12, alsmede Klaassen/Eggens/Luijten/Meijer, Huwelijksgoederenrecht, 2005, nr. 699. De rechtbank kon toen nog niet weten dat de Hoge Raad een maand later deze problematiek vanuit een heel ander standpunt zou benaderen.

Deze destijds door veel auteurs aangehangen opvatting, als zou de wettelijke rente pas kunnen lopen als vast staat welk bedrag verschuldigd is, leidt ertoe dat de echtgenoot die vermoedelijk per saldo een bedrag zal moeten betalen, door de echtscheidingsprocedure eindeloos te traineren op een eenvoudige manier renteloos 18. kan lenen. Dat is natuurlijk onaanvaardbaar en vindt ook geen steun in het recht (vgl. HR 21 september 2007,NJ 2009/50NJ 2009/50 m.nt. Jac. Hijma). Vanuit dit oogpunt zijn de genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 30 mei 2008 en de onderhavige uitspraak te begroeten.

De regels met betrekking tot de wettelijke rente zijn van regelend recht. Men kan er van afwijken. De notaris zal naar aanleiding van dit arrest ongetwijfeld zijn modellen huwelijkse voorwaarden aanpassen. In de eerste plaats zal hij nagaan of er betalingstermijnen ter zake van periodieke of finale verrekenplichten in zijn modellen staan. Mij lijkt het voor de hand te liggen om ter zake van huwelijkse voorwaarden die een combistelsel inhouden voor periodieke en finale verrekenplichten ĂŠĂŠn lijn te 19. trekken. Indien wordt gekozen om betalingstermijnen op te nemen is het uiteraard mogelijk om als alternatief af te wijken van de door de Hoge Raad gegeven hoofdregel van directe opeisbaarheid door te bepalen dat verzuim pas intreedt wanneer de verrekenplichtige echtgenoot in gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft.

Wat betekent deze jurisprudentie voor de advocaat? Omdat de literatuur nogal verdeeld was en de onderhavige uitspraak van de Hoge Raad bepaald niet door de meerderheid der auteurs werd aangehangen, vraag ik me af hoeveel echtscheidingen 20. er voor wat betreft de berekening van de verschuldigde wettelijke rente op verkeerde wijze zijn afgewikkeld en of daar nog wat aan te doen is. De Hoge Raad geeft geen regel van overgangsrecht.

Ik denk dat voor lopende echtscheidingen geldt dat deze uitspraak wellicht kan leiden tot herrekening van de verschuldigde wettelijke rente. Omdat in 21. echtscheidingsconvenanten vaak bepalingen staan waarin afstand wordt gedaan van eventuele vernietigingsmogelijkheden, al dan niet gegoten in de vorm van een vaststellingsovereenkomst, en de wet toelaat om af te wijken van de verrekenregels,

45

zal na ondertekening van een echtscheidingsconvenant vermoedelijk geen aanspraak meer kunnen worden gemaakt op wettelijke rente die gelet op de onderhavige uitspraak ten onrechte niet is berekend.

Tot slot nog een zijdelingse opmerking over verjaring. Een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven zoals bijvoorbeeld een geldvordering, verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden, art. 3:307art. 3:307 BW. Voor verrekenvorderingen geldt dat er een grond voor verlenging bestaat tussen niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten (en tussen geregistreerde partners), art. 3:321art. 3:321 BW. Wanneer een verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen van een zodanige grond, loopt de termijn voort totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond zijn verstreken, art. 3:320art. 3:320 BW. De termijn van zes maanden is vrij kort wanneer het gaat om niet uitgevoerde jaarlijkse verrekenvorderingen. Daarom heeft de wetgever in art. 1:141 lid 6art. 1:141 lid 6 BW bepaald dat de 22. verrekenvordering niet eerder verjaart dan drie jaren na de beĂŤindiging van het huwelijk. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van HR 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125NJ 2005/125, m.nt. W.M. Kleijn, ook uitgemaakt dat de verjaringstermijn bij een dergelijke finale verrekenvordering pas begint te lopen wanneer die vordering ontstaat. Uitgaande van het ontstaan en de opeisbaarheid van een in een finale verrekenplicht omgezette, niet uitgevoerde periodieke verrekenplicht vanaf het moment van indienen van het verzoekschrift tot echtscheiding, begint dan een verjaringstermijn te lopen van vijf jaar, die echter op grond van art. 1:141 lid 6art. 1:141 lid 6 BW nimmer eerder afloopt dan drie jaar na het eindigen van de verlengingsgrond, de echtscheiding. Dat betekent dat de termijn wordt verlengd mocht de echtscheidingsprocedure dan al langer dan twee jaren duren.

Terug naar bovenTerug naar boven Toon Meta dataToon Meta data doc-id

idbad30c93befd441599c91cc2aff74d92

keyword

verrekenbeding

title

NJ 2012/173: Afrekening op voet niet nagekomen periodiek verrekenbeding; omzetting in finale verrekenplicht; ingangsdatum wettelijke rente; ontstaa...

primaryclass

ruling/commentary

publishingstatus

modified

publishingdates

available-date: 2012-03-14T00:00:00 modified-date: 2012-03-22T00:00:00 revised-date: 2011-12-02T00:00:00

46

sort-date: 2011-12-02T00:00:00 notification-date: searchable

yes

ŠKluwer 2013. Alle rechten voorbehouden.

47

ECLI:NL:HR:2012:BV1749 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 30-03-2012 Datum publicatie 30-03-2012 Zaaknummer 11/03045 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BV1749 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verdeling huwelijksgoederengemeenschap. Art. 1:94 lid 3 BW; bankkrediet voor huwelijk verleend aan echtgenoot, zonder verantwoording over besteding ervan, is niet verknocht.

Onbegrijpelijk oordeel over verdeling; afwijking hoofdregel art. 1:100 BW (verdeling bij helfte) in zeer uitzonderlijke omstandigheden mogelijk, HR 6 oktober 2000, LJN AA7362.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 407 met annotatie door S.F.M. Wortmann RvdW 2012, 493 RFR 2012, 79 JPF 2012, 126 Uitspraak 30 maart 2012 Eerste Kamer 11/03045 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden

48

Beschikking in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak 323697/FA RK 08-8911 van de rechtbank 's-Gravenhage van 7 september 2009 en 19 februari 2010; b. de beschikking in de zaak 200.066.616/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 april 2011.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend cassatierekest zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

De man heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De man en de vrouw zijn beiden in Nederland geboren en hebben beiden zowel de Nederlandse als de Marokkaanse nationaliteit. Zij zijn op 17 april 2008 in 's-Gravenhage gehuwd in algehele gemeenschap van goederen. Het huwelijk is op 30 oktober 2009

49

ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 7 september 2009 in de registers van de burgerlijke stand. (ii) Voor zover van een samenleving tussen partijen sprake is geweest, is deze van korte duur geweest; zij zijn per 1 oktober 2008 uit elkaar gegaan. Er zijn geen kinderen uit het huwelijk geboren.

3.2.1 In dit geding heeft zowel de man als de vrouw onder meer verzocht de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen. Voor zover in cassatie van belang, heeft hun geschil zich toegespitst op de vraag of tot de gemeenschap een tweetal schulden behoort ter zake van aan de man verleende bankkredieten. De man heeft verzocht de helft van deze twee schulden aan de vrouw toe te scheiden; de vrouw heeft het bestaan en de omvang van de schulden betwist en subsidiair aangevoerd dat het hier om verknochte schulden gaat, althans dat de schulden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid uitsluitend aan de man moeten worden toebedeeld.

3.2.2 De rechtbank heeft het bestaan van de door de man gestelde schulden bewezen geacht ten bedrage van achtereenvolgens â‚Ź 7.777,04 en â‚Ź 12.554,96.

Met verwerping van de subsidiaire verweren van de vrouw bepaalde zij dat de man de aflossing van de schulden voor zijn rekening dient te nemen, en dat de vrouw de helft van de schulden, nadat deze zijn afgelost, aan de man dient te vergoeden.

3.2.3 In het hiertegen door de vrouw ingestelde appel heeft het hof vooropgesteld dat dit zich uitsluitend richt tegen het oordeel van de rechtbank dat de vrouw de helft van de door de man aangegane schulden aan hem dient te voldoen (rov. 4). Het overwoog vervolgens dat de aard van de schulden van de man niet zodanig is dat deze naar maatschappelijke normen moeten worden aangemerkt als verknochte schulden, zodat zij in de verdeling moeten worden betrokken (rov. 6). Het overwoog voorts dat partijen in beginsel ieder voor de helft draagplichtig zijn voor gemeenschapsschulden. Een afwijking daarvan is niet geheel uitgesloten, maar kan slechts in zeer uitzonderlijke gevallen worden aangenomen. De door de vrouw gestelde feiten en omstandigheden zijn niet van dien aard dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de schulden in het kader van de verdeling door de man dienen te worden gedragen (rov. 8).

3.3 Onderdeel 2.1.1 van het hiertegen gerichte middel keert zich tegen rov. 4 van de beschikking van het hof en houdt kort samengevat in dat het hof ten onrechte niet mede het bestaan en de omvang van de door de man gestelde schulden heeft onderzocht. Het onderdeel faalt. Het hof is als feitenrechter vrij in de uitleg van de processtukken; deze uitleg kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het kennelijke oordeel van het hof dat de vrouw geen grieven heeft gericht tegen het hiervoor in 3.2.2 (eerste zin) weergegeven oordeel van de rechtbank, is niet onbegrijpelijk.

3.4 Onderdeel 2.1.4 bevat diverse klachten.

Het onderdeel is in de eerste plaats gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6 dat de schulden van de man niet moeten worden aangemerkt als verknochte schulden.

In zoverre kan dit onderdeel geen doel treffen. De vraag of een schuld, wegens het hoogstpersoonlijke karakter daarvan, in afwijking van de hoofdregel van art. 1:94 lid 2 BW aan een der echtgenoten is verknocht en dus op de voet van art. 1:94 lid 3 BW niet in de gemeenschap valt, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord.

50

De beantwoording is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder met name de aard van die schuld, zoals deze mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald (vgl. HR 15 februari 2008, LJN BC0377, NJ 2008/275).

Een schuld die is ontstaan door een aan een der echtgenoten verleend bankkrediet kan niet op deze enkele grond worden aangemerkt als een verknochte schuld, ook niet als deze is ontstaan voor het huwelijk van partijen, en als aan de andere echtgenoot geen verantwoording is of wordt afgelegd van de besteding van de aldus verkregen financiĂŤle middelen.

3.5 Onderdeel 2.1.4 richt bovendien een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 8 dat de door de vrouw gestelde feiten en omstandigheden niet van dien aard zijn dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de schuld in het kader van de verdeling door de man dient te worden gedragen. Deze klacht is gegrond. Ingevolge art. 1:100 BW hebben de echtgenoten een gelijk aandeel in de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap, zodat de ontbonden gemeenschap bij helfte dient te worden verdeeld. Een afwijking van deze regel is echter niet geheel uitgesloten; zij kan evenwel niet dan in zeer uitzonderlijke gevallen worden aangenomen (HR 6 oktober 2000, LJN AA7362, NJ 2004/58). Het oordeel van het hof houdt in dat zodanige feiten en omstandigheden niet door de vrouw zijn gesteld.

Dit oordeel is onbegrijpelijk, nu de vrouw heeft aangevoerd - dat tijdens het korte huwelijk van partijen niet of nauwelijks van samenwoning sprake is geweest en dat partijen in elk geval geen gemeenschappelijke huishouding hebben gevoerd, - dat de onderhavige schulden door de man voor het huwelijk zijn aangegaan, - dat zij daarvan pas kennis heeft gekregen tijdens de echtscheidingsprocedure, - dat de stelling van de man dat met de uit de kredieten verkregen gelden onder meer de bruiloft van partijen is betaald, niet juist kan zijn, en - dat aannemelijk is dat de man, die geen behoorlijke verantwoording heeft afgelegd van de besteding van de uit de kredieten verkregen gelden, deze heeft aangewend voor de aankoop van auto's of van onroerend goed in Marokko.

3.6 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 april 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 maart 2012.

51

ECLI:NL:PHR:2012:BV9605 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum uitspraak 08-06-2012 Datum publicatie 08-06-2012 Zaaknummer 11/03261 Formele relaties Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSHE:2011:BX6810 Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BV9605 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Huwelijksvermogensrecht. Echtscheiding. Periodiek verrekenbeding. Art. 1:141 lid 3 BW; bewijsvermoeden. Verwerping beroep man op “tenzij”-clausule. Beleggingsleer.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 365 NJB 2012, 1425 RvdW 2012, 827 RFR 2012, 93 JPF 2012, 103 met annotatie door B.E. Reinhartz Conclusie 11/03261 Mr. F.F. Langemeijer 16 maart 2012 Conclusie inzake: [De man]

52

tegen [De vrouw] Dit geschil betreft een verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden. Moet de waarde van de aandelen in een onderneming worden betrokken in de verrekening tussen de exechtgenoten?

1. De feiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): 1.1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) zijn op 28 augustus 1981 met elkaar gehuwd op huwelijkse voorwaarden.

1.1.2. De huwelijkse voorwaarden houden onder meer het volgende in: Artikel 1.

Er zal tussen de echtgenoten geen gemeenschap van goederen, hoe ook genaamd bestaan, zodat niet slechts de wettelijke algehele gemeenschap van goederen, maar ook de gemeenschap van winst en verlies en die van vruchten en inkomsten en elke andere gemeenschap uitdrukkelijk wordt uitgesloten, met dat gevolg, dat alle goederen, welke de echtgenoten ten huwelijk aanbrengen of staande huwelijk door (...) arbeid, belegging, wederbelegging of op welke andere wijze ook, verkrijgen, ieders persoonlijke eigendom zullen zijn en blijven (...).

Artikel 3.

De kosten der huishouding (...) zullen uit de inkomsten van de echtgenoten worden betaald, zonder dat dit tot enige verrekening aanleiding zal geven.

Overtreffen die kosten in enig jaar de gezamenlijke inkomsten, dan zal het meerdere uit de vermogens van de echtgenoten worden betaald, zo mogelijk door ieder voor de helft.

Ook te dezer zake zal nimmer enige verrekening plaatsvinden.

Artikel 4.

1. Na verloop van ieder kalenderjaar zullen de echtgenoten v贸贸r 茅茅n mei daaropvolgend vaststellen en samenvoegen hetgeen van ieders inkomsten, zo uit arbeid als uit vermogen in het afgelopen jaar niet behoefde te worden aangewend ter bestrijding van de in Artikel 3 bedoelde kosten en belastingen, en dit overschot bij helfte delen.

2. De echtgenoten zijn verplicht elkander desverlangd volledige gegevens te verschaffen omtrent de genoten inkomsten en de daaruit betaalde kosten en belastingen (...)

1.1.3. De man heeft op 17 januari 1986 een besloten vennootschap, Holding [A] B.V., opgericht. De man houdt alle aandelen in deze vennootschap, welke het hof kortheidshalve heeft aangeduid als 'de holding'.

1.1.4. De holding bezit 50% van de aandelen in MSE Holding B.V. (hierna: MSE). De andere 50% van de aandelen in MSE zijn in handen van Holding [B] B.V., waarvan [betrokkene 1] directeur en grootaandeelhouder is. MSE heeft (via een tussenholding) enkele werkmaatschappijen.

53

1.1.5. Voor de verkrijging althans voor het volstorten van de aandelen in de holding heeft de man omstreeks begin 1986 f 35.000,- betaald.

1.1.6. Volgens de aangifte Inkomstenbelasting van de man over 2007 waren de 40 aandelen van de man in de holding op 31 december 2007 â‚Ź 3.076.448,- waard.

1.2. Bij inleidend verzoekschrift van 4 mei 2009 heeft de vrouw echtscheiding verzocht met nevenvoorzieningen, waaronder vaststelling van de verdeling van de gemeenschappelijke goederen en een huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling (verrekening) overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden. De man heeft verweer gevoerd en zelfstandig het verzoek aan de rechtbank gedaan te bepalen dat de aandelen van de man in de holding niet behoren tot het tussen partijen te verrekenen vermogen.

De vrouw heeft zich daartegenover op het standpunt gesteld dat de waarde van de aandelen van de man in de holding wel behoort tot hetgeen tussen partijen moet worden verrekend. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat de in de holding 'opgepotte' winsten behoren tot hetgeen tussen partijen moet worden verrekend.

1.3. Bij beschikking van 25 mei 2010 heeft de rechtbank te Breda de echtscheiding uitgesproken(2). Met betrekking tot de verdeling en de verrekening hebben partijen ter zitting aan de rechtbank te kennen gegeven dat zij met elkaar in overleg zijn geraakt en verwachtten op korte termijn tot overeenstemming te kunnen komen. Zij verlangden slechts nog een beslissing van de rechtbank over de vraag of de waarde van de aandelen van de man in de holding, dan wel de eventueel in die vennootschap 'opgepotte' winsten, tot het tussen hen te verrekenen vermogen behoort. Partijen waren het erover eens dat in dat geval de peildatum 1 oktober 2008 zal zijn (rov. 3.35 Rb). De beslissingen omtrent de overige nevenvoorzieningen blijven in deze conclusie onbesproken.

1.4. Na een bespreking van de stellingen over en weer heeft de rechtbank vastgesteld dat de aandelen van de man in de holding zijn aangekocht met overgespaarde inkomsten die (nog) niet tussen partijen zijn verrekend. De rechtbank kwam op die grond tot het oordeel dat de waarde van de aandelen in de holding in zijn geheel moet worden betrokken in de verrekening tussen partijen (rov. 3.40 Rb). De rechtbank overwoog dat benoeming van een deskundige noodzakelijk is voor het vaststellen van deze waarde. In het dictum heeft de rechtbank iedere verdere beslissing op dit punt aangehouden. Op verzoek van partijen heeft de rechtbank beslist dat tegen het rechtsoordeel in de overwegingen 3.35 - 3.40 tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.

1.5. De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Grief 13 was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de waarde van zijn aandelen in de holding geheel in de verrekening moet worden betrokken. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Haar zevende grief had betrekking op de afwikkeling van het verrekenbeding, maar behoeft op deze plaats geen bespreking(3).

1.6. Bij beschikking van 19 april 2011 heeft het hof de beschikking van de rechtbank, voor zover deze betrekking had op de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, onder aanvulling van gronden bekrachtigd. Het hof heeft de zaak te dien aanzien ter verdere behandeling en beslissing teruggewezen naar de rechtbank te Breda(4). Kort samengevat overwoog het hof dat het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW in beginsel van toepassing is (rov. 3.4.4 - 3.4.7). Voor dat geval had de man in appel een beroep gedaan op het slot van de eerste volzin van dat artikellid, luidende: "tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en de omvang van de verrekenplicht

54

anders voortvloeit" (in de gedingstukken ook wel aangeduid als de 'tenzij-clausule').

Daartoe had de man drie argumenten aangevoerd, die het hof achtereenvolgens in rov.

3.5.1, rov. 3.5.2 en rov. 3.5.3 heeft verworpen. Het hof kwam tot de slotsom dat het aan de man is om tegenbewijs te leveren tegen het wettelijk vermoeden dat de waarde van de aandelen is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden: "De man dient dus aannemelijk te maken dat het bedrag dat voor de volstorting van de aandelen is betaald, niet uit overgespaard inkomen afkomstig is" (rov. 3.6.1).

1.7. Na een bespreking van de wederzijdse stellingen en het bewijsmateriaal (in rov.

3.6.2 - 3.6.10) kwam het hof tot de gevolgtrekking dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat het bedrag dat voor de volstorting van de aandelen is betaald, niet uit overgespaard inkomen afkomstig is. Het hof achtte de man niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs (rov. 3.6.11). Op deze grond kwam het hof tot de slotsom dat de waarde van de aandelen van de man in de holding geheel in de verrekening dient te worden betrokken (rov. 3.7.1). Ten slotte heeft het hof overwogen dat deze uitkomst niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.7.1 en 3.7.3). Het hof heeft de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep tegen deze beslissing opengesteld(5).

1.8. De man heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft in cassatie verweer gevoerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1. Middel 1 keert zich tegen de verwerping van het beroep van de man op de 'tenzijclausule' in het derde lid van art. 1:141 BW (rov. 3.5.1 - 3.5.3) en heeft dus betrekking op de verdeling van de bewijslast. Het cassatieberoep is uitdrukkelijk niet gericht tegen het oordeel van het hof dat het bewijsvermoeden van art. 1:141, derde lid, BW in beginsel van toepassing is(6). Middel 2 is gericht tegen het daarop volgende oordeel, dat de waarde van de aandelen van de man moet worden verrekend tussen partijen en dat deze uitkomst niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.6.11 en rov. 3.7.1 - 3.7.3).

2.2. Alvorens de klachten te bespreken, schets ik het wettelijke kader. Op 1 september 2002 is de Wet regels verrekenbedingen in werking getreden(7). Een verrekenbeding kan in beginsel betrekking hebben op verrekening van inkomsten of van vermogen (art.

1:132 BW). De verplichting tot verrekening heeft uitsluitend betrekking op inkomsten die, of op vermogen dat, de echtgenoten tijdens het bestaan van deze verplichting hebben verkregen. De verplichting tot verrekening heeft geen betrekking op vermogen dat krachtens erfopvolging (bij versterf), making of gift wordt verkregen en ook niet op de vruchten daaruit of de voor dat vermogen of voor die vruchten in de plaats getreden goederen (art. 1:133 lid 2 BW)(8). In hun huwelijkse voorwaarden kunnen de echtgenoten anders overeenkomen. Daarnaast kent de wet nog een uitzondering, die hier verder onbesproken blijft(9).

2.3. Een beding dat tot periodieke verrekening van vermogen verplicht is in dit geding niet aan de orde. Een beding tot periodieke verrekening van inkomsten verplicht de echtgenoten om periodiek (doorgaans: eenmaal per jaar) hun overgespaarde inkomsten met elkaar te verrekenen(10). Een beding tot periodieke verrekening van inkomsten kan in beginsel betrekking hebben op inkomsten uit arbeid en/of op inkomsten uit vermogen.

Echtgenoten kunnen in hun huwelijkse voorwaarden preciseren op welke (bronnen van)

55

inkomsten de verplichting tot periodieke verrekening betrekking heeft. Wanneer de echtgenoten tot de periodieke verrekening overgaan, kan elke echtgenoot het hem of haar toekomende saldo vervolgens naar eigen inzicht beleggen.

2.4. Art. 1:141, eerste lid, BW bepaalt wat er moet gebeuren indien de bedongen periodieke verrekeningen tijdens het huwelijk achterwege zijn gebleven: "Indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk en over dat tijdvak niet is afgerekend, blijft de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand en strekt deze zich uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan."

2.5. In veel gevallen waarin periodieke verrekening achterwege is gebleven zolang het huwelijk nog goed was, is het praktisch ondoenlijk vast te stellen hoe groot het in het eerste lid van art. 1:141 BW bedoelde saldo is. Voor die situatie bevat het derde lid van dit artikel een bewijsregel: "Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Artikel 143 is van overeenkomstige toepassing."

2.6. Deze bewijsregel was voor de invoering ervan al aanvaard in de rechtspraak; zie HR 26 oktober 2001 (LJN: ZC3695), NJ 2002/93 m.nt. W.M. Kleijn: "Bij de beoordeling van het middel dient vooreerst in aanmerking genomen te worden dat partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre nimmer uitvoering hebben gegeven dat zij tijdens hun huwelijk niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben verdeeld en dat zij ook niet een zodanige administratie hebben bijgehouden dat deze verdeling in overeenstemming met de strekking van het overeengekomen verrekenbeding nog zou kunnen plaatsvinden. Aan dit een en ander moet, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg worden verbonden dat partijen gehouden zijn de vermogensbestanddelen die zij tijdens hun huwelijk hebben verworven en waarvan niet kan worden vastgesteld dat zij naar de bedoeling van partijen of van een derde zonder enig recht op verrekening behoren tot het vermogen van ĂŠĂŠn van de partijen, alsnog te verdelen alsof deze vermogensbestanddelen aan hen gemeenschappelijk toebehoren. In beginsel en behoudens bewijs van het tegendeel moet in een dergelijk geval immers ervan worden uitgegaan dat partijen deze vermogensbestanddelen hebben verkregen uit of door belegging van overgespaarde inkomsten." (rov. 5.2).

2.7. In het wetsvoorstel regels verrekenbedingen was een bewijsregel opgenomen die volgens de toelichting ten doel had de afwikkeling van periodieke verrekenbedingen te vergemakkelijken: "In de praktijk zal er in het merendeel van de gevallen van uit kunnen worden gegaan, dat het vermogen dat aan het einde van het huwelijk aanwezig is, bestaat uit het overgespaarde inkomen en de belegging daaruit"(11). Op de aanvankelijk voorgestelde bewijsregel werd kritiek geleverd, met voorbeelden van gevallen waarin juist niet ervan kan worden uitgegaan dat het aanwezige vermogen bestaat uit overgespaarde en nog niet verrekende inkomsten of de belegging daarvan(12). Vanuit de

56

Tweede Kamer is daarom aan de regering de vraag voorgelegd of het geen aanbeveling verdiende, uitdrukkelijk te bepalen dat het vermoeden van artikel 141 lid 3 niet geldt ten aanzien van vermogen dat ingevolge art. 1:134 BW buiten de verrekening blijft. Verder werd gevraagd waarom, indien het beding slechts verplicht tot verrekening van inkomsten, ervan zou moeten worden uitgegaan dat het aanwezige vermogen is ontstaan uit overgespaarde inkomsten.

2.8. Hierop heeft de regering bij nota van wijziging de 'tenzij-clausule' opgenomen in het derde lid van art. 1:141 BW. De staatssecretaris lichtte dit toe als volgt: "In het nader rapport is aangegeven dat het vermoeden van artikel 141, derde lid, zowel geldt ten aanzien van aangebracht vermogen als ten aanzien van vermogen dat onder uitsluitingsclausule krachtens erfrecht of schenking verkregen is. Dat betekent dat een echtgenoot die stelt dat een deel van het vermogen krachtens erfrecht of schenking verkregen is of die stelt dat het aangebracht vermogen betreft, dat dient aan te tonen. In het omgekeerde geval (zoals, voor zover het krachtens erfrecht of schenking verkregen vermogen betreft, bepleit door de Raad van State) zou de andere echtgenoot dienen aan te tonen dat vermogen, waarvan door de ene echtgenoot gesteld wordt dat het aangebracht of krachtens erfrecht of schenking onder uitsluitingsclausule verkregen is, tot het te verrekenen vermogen behoort.

In feite gaat de wet ervan uit dat, als periodieke verrekening niet heeft plaatsgevonden deze zich aan het einde van het huwelijk of geregistreerd partnerschap oplost in een finaal verrekenbeding. Ik geef toe dat, als het alsdan aanwezige vermogen grotendeels betrekking heeft op aangebracht en/of krachtens erfrecht of schending onder uitsluitingsclausule verkregen vermogen, terwijl er uitsluitend een periodiek verrekenbeding met betrekking tot arbeidsinkomsten (die van veel geringere omvang bleken te zijn) is overeengekomen, de aard en waarschijnlijke omvang van de verrekenverplichting bij de bewijslastverdeling een rol zouden behoren te spelen, zoals Luijten opmerkt. Ik stel daarom voor het bewijsvermoeden van artikel 141, derde lid, te verzachten door daarop een uitzondering te formuleren. De rechter wordt daarmee een handvat geboden om, indien de aard en omvang van de verrekenverplichting daartoe aanleiding geeft, de bewijslast anders te verdelen. Met deze uitzondering wordt ook tegemoet gekomen aan de wens van de commissie om artikel 134 van het bewijsvermoeden uit te sluiten, zij het dat het geen dwingendrechtelijke uitsluiting betreft. Met het vorenstaande is ook tegemoet gekomen aan de bezwaren van Van der Burght tegen, wat hij noemt, het 'te ruim gestelde bewijsvermoeden' (...)."(13) 2.9. De regel van art. 1:141 lid 3 BW is aan te merken als een bijzondere regel als bedoeld in art. 150 Rv. Overigens bevat ook art. 150 Rv zelf een uitzondering voor gevallen waarin "uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit". In de rechtspraak van de Hoge Raad na 1 september 2002 is het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW enkele malen aan de orde geweest(14).

2.10. Indien een echtgenoot inkomsten heeft uit een door hem of haar op eigen naam gedreven onderneming, kan de akte van huwelijkse voorwaarden inhouden dat de winsten uit deze onderneming in de periodieke verrekening moeten worden betrokken.

Indien de (jaarlijks boekhoudkundig vast te stellen) ondernemingswinst niet aan de ondernemer/eigenaar wordt uitgekeerd maar in het bedrijf wordt 'opgepot', geldt de bepaling van het vijfde lid van art. 1:141 BW. Het vijfde lid blijft verder onbesproken.

57

2.11. Indien een echtgenoot eigenaar is van aandelen in een besloten vennootschap die een onderneming drijft, worden de (jaarlijks boekhoudkundig vast te stellen) winsten uit deze onderneming niet zonder meer betrokken in de periodieke verrekening tussen de echtgenoten. In de onderneming gemaakte winst blijft immers in de vennootschap, tenzij het bevoegde orgaan van de vennootschap besluit tot uitkering van de winst of een gedeelte daarvan aan de aandeelhouders (zie voor de besloten vennootschap: art. 2:216 BW). In dit verband is van belang dat een directeur/grootaandeelhouder op verschillende manieren inkomsten kan ontvangen(15): (i) als werknemer van de vennootschap: loon uit dienstbetrekking; (ii) als aandeelhouder: inkomsten in de vorm van uitgekeerde winst, nadat het bevoegde orgaan van de vennootschap tot uitkering van de winst of een gedeelte daarvan heeft besloten(16); (iii) door het beschikken over zijn aandelen, bijv. door deze te verkopen.

2.12. De uitleg van een verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden dient te geschieden aan de hand van het Haviltex-criterium. De wettelijke regeling in de artikelen 1:132 1:143 BW schrijft niet voor wat moet worden verstaan onder inkomsten die voor verrekening in aanmerking komen. De wetgever heeft de omschrijving van het object van verrekening bewust overgelaten aan de echtgenoten in samenspraak met de notaris die de akte van huwelijkse voorwaarden opstelt.

2.13. Het vierde lid van art. 1:141 BW luidt: "Indien een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, en een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ondernemingswinsten omvat, worden de niet uitgekeerde winsten uit zodanige onderneming, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, eveneens in aanmerking genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht van die echtgenoot, onverminderd het eerste lid."

Het vierde lid beschermt de andere echtgenoot: zonder deze bepaling zou de verrekenplichtige echtgenoot elk jaar de in de onderneming behaalde winst in de vennootschap kunnen laten en, zo doende, het bedrag kunnen minimaliseren dat hij aan de andere echtgenoot moet afdragen op grond van het periodiek verrekenbeding. Wel profiteert hij op de lange termijn van de toegenomen waarde van zijn aandelen, namelijk op het moment waarop hij tot verkoop van deze aandelen overgaat. Wanneer de huwelijkse voorwaarden de echtgenoten niet verplichten tot het verrekenen van winsten uit onderneming, bestaat uiteraard geen behoefte aan zo'n beschermende bepaling.

2.14. Het vierde lid van art. 1:141 BW brengt niet mee dat een verrekenbeding dat een echtgenoot verrekenplichtig doet zijn ten aanzien van het salaris dat hij ontvangt van een besloten vennootschap waarover hij zelf zeggenschap heeft, geacht moet worden ook ondernemingswinsten te omvatten. Het vierde lid brengt evenmin mee dat het begrip 'inkomsten uit arbeid' in een verrekenbeding steeds ondernemingswinsten omvat tenzij zulks uitdrukkelijk zou zijn uitgesloten. Wel is mogelijk, dat een verplichting tot verrekening van ondernemingswinsten impliciet in de huwelijkse voorwaarden is overeengekomen(17).

58

2.15. Uit het voorgaande wordt duidelijk dat het vierde lid van art. 1:141 BW van belang kan zijn zowel wanneer de echtgenoten jaarlijks overgaan tot verrekening van hun overgespaarde inkomsten als in de situatie dat partijen geen gevolg hebben gegeven aan deze verplichting en bij echtscheiding alsnog tot (finale) verrekening overgaan. De tussenzin "voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd" is ge誰nspireerd door art. 126 (oud) BW. Toen de wetgever deze tussenzin in artikel 1:141 lid 4 BW plaatste, had hij kennelijk de situatie voor ogen waarin partijen jaarlijks werkelijk tot verrekening overgaan. In die situatie zullen zij willen komen tot een vaststelling van wat - de beslissingsmacht van de echtgenoot-grootaandeelhouder weggedacht - een normale, in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwde winstuitkering over dat jaar zou zijn geweest. De winst wordt vastgesteld volgens goed koopmansgebruik. Het bevoegde orgaan bij een objectieve beslissing als bedoeld in art.

2:216 BW zal een prudent beleid voeren, overeenkomstig hetgeen in het maatschappelijk verkeer als redelijk wordt beschouwd. Het bevoegde orgaan zal niet automatisch elk jaar de in dat jaar behaalde ondernemingswinst volledig onder de aandeelhouders uitkeren.

Dikwijls, afhankelijk van de omstandigheden, zal een deel van de winst in de vennootschap worden gelaten (en zelfs in de boekhouding worden gereserveerd), bijvoorbeeld voor in de toekomst te verwachten kosten of voor het opvangen van eventuele tegenvallers.

2.16. In HR 2 maart 2001 (LJN: AB0382), NJ 2001/584 m.nt. S.F.M. Wortmann (Visserijbedrijf) werden de klachten verworpen tegen het oordeel van het hof dat in dat geval de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrachten dat de overgespaarde gelden met de (her)beleggingen daaruit in beginsel voor verrekening in aanmerking komen, "maar dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval ook meebrengen dat de vrouw uit dien hoofde niet meer krijgt (naast vergoeding voor alle andere activa) dan hetgeen de man met behulp van het bedrijfsvermogen kan financieren"(18).

2.17. Aan toepassing van het vierde lid van art. 1:141 - subsidiair door de vrouw verzocht - is het hof in dit geval niet toegekomen. Het hof heeft op grond van het eerste lid van art. 1:141 BW een verplichting van de man tot verrekening van de waarde van de aandelen aangenomen. De beslissing van het hof is gebaseerd op de beleggingsleer(19).

De verwerving, althans de volstorting, van de aandelen in 1986 wordt door het hof geacht te zijn geschied met overgespaarde, nog niet met de vrouw verrekende inkomsten als bedoeld in het verrekenbeding. Daarvan uitgaande, heeft de vrouw volgens het hof aanspraak op verrekening van het resultaat van deze belegging(20).

2.18. Ik keer terug naar het cassatiemiddel. Middel 1 valt uiteen in een rechtsklacht (1.1) en twee motiveringsklachten (1.2.1 en 1.2.2). De man had in appel drie argumenten aangevoerd om de 'tenzij-clausule' in dit geval van toepassing te achten. Twee daarvan zijn in cassatie nog aan de orde: (i)het argument dat de waarde van de aandelen in de holding enorm is gestegen in de loop der jaren en dat dit vooral te danken is geweest aan de ondernemerskwaliteiten van de man en van zijn zakenpartner, [betrokkene 1]. Het hof heeft dit argument verworpen in rov. 3.5.2. (ii)het argument dat de huwelijkse voorwaarden niet de strekking hadden dat de waarde van de aandelen volledig in de verrekening wordt betrokken. Het hof heeft dit argument verworpen in rov. 3.5.3.

59

2.19. Onderdeel 1.1 behelst de volgende rechtsklacht. Volgens de tekst van art. 1:141, derde lid, BW en de wetsgeschiedenis behoren de aard en omvang van de verrekenplicht een rol te spelen bij de bewijslastverdeling. Aard en omvang van de verrekenplicht worden volgens de man in belangrijke mate bepaald door het inkomstenbegrip in de huwelijkse voorwaarden. Indien het hof deze regel heeft miskend, is het bestreden oordeel volgens de man rechtens onjuist.

2.20. Het middelonderdeel mist doel omdat het hof deze regel niet heeft miskend.

Blijkens zijn verwijzing naar de wettelijke maatstaf, heeft het hof onderkend dat de aard en omvang van de verrekenplicht bij de bewijslastverdeling een rol spelen. De wetsgeschiedenis geeft voorbeelden van gevallen waarin het op de peildatum aanwezige vermogen voor een belangrijk deel is opgebouwd met vermogensbestanddelen of inkomsten die buiten de overeengekomen verplichting tot verrekening vallen, zoals vermogen dat krachtens erfopvolging, making of gift is verkregen. Met de steller van het middel meen ik dat in dit verband ook het inkomstenbegrip in de huwelijkse voorwaarden van belang kan zijn. Zou bijvoorbeeld zijn overeengekomen dat uitsluitend "inkomsten uit dienstbetrekking" behoeven te worden verrekend en zouden aanwijzingen bestaan dat het op de peildatum aanwezige vermogen grotendeels is opgebouwd met andere financiĂŤle middelen dan inkomsten uit dienstbetrekking, dan kan de rechter, gelet op de aard en omvang van de verrekenplicht, hierin aanleiding vinden om de bewijslast anders te verdelen dan de hoofdregel van het derde lid van art. 1:141 BW meebrengt. Het hof heeft dit niet miskend. Het hof heeft de drie stellingen van de man ontoereikend geacht voor een geslaagd beroep op de 'tenzij-clausule'. Dat is iets anders. Het oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.21. Onderdeel 1.2.1 klaagt dat het oordeel onbegrijpelijk is indien het inhoudt dat de door de man aangevoerde argumenten niet een beroep behelzen op voor de toepassing van de "tenzij-clausule" relevante omstandigheden betreffende de aard en omvang van de verrekenplicht. In het verlengde daarvan klaagt onderdeel 1.2.2 dat het hof aan de essentie van het betoog van de man voorbij is gegaan: hij heeft niet de waardestijging als zodanig aan zijn beroep op de 'tenzij-clausule' ten grondslag gelegd, maar de omstandigheid dat deze waardestijging goeddeels is toe te schrijven aan de inzet en ondernemerskwaliteiten van de man en zijn zakenpartner en dus niet zonder meer kan worden beschouwd als rendement op de belegging van het startkapitaal. Bovendien zou het hof hebben miskend dat deze stelling niet los kon worden gezien van het betoog dat het verrekenbeding een beperkte strekking heeft en geen ondernemingswinsten omvat.

2.22. De klacht onder 1.2.1 faalt, omdat het hof beide argumenten van de man heeft onderkend en besproken. Wat betreft het argument dat de stijging van de waarde van de aandelen in de holding niet uitsluitend is toe te schrijven aan de belegging (in casu: de inleg van f 35.000,- in 1986), maar ook aan de inzet en kwaliteiten van de man en zijn zakenpartner, is waar dat een onderneming in economisch opzicht wordt beschouwd als een combinatie van kapitaal en arbeid. Echter: de vruchten van het combineren van arbeid en kapitaal (te weten de jaarwinsten die in de onderneming van de vennootschap worden behaald) komen toe aan de vennootschap en daarmee aan de aandeelhouders zodra tot uitkering van de winst is besloten. Zij die arbeid voor de vennootschap verrichten worden daarvoor betaald in de vorm van salaris: het hof wijst daarop in rov.

3.5.2.

2.23. Zoals gezegd, is het hof niet toegekomen aan toepassing van het vierde lid van art.

1:141 BW. De bestreden beslissing is uitsluitend gebaseerd op de belegging van

60

overgespaarde inkomsten in 1986. Nu de bedongen periodieke verrekening tijdens het huwelijk achterwege is gebleven, heeft de vrouw op grond van het eerste lid van art.

1:141 BW recht op alsnog verrekening van het resultaat van deze belegging in aandelen.

Dat resultaat kan in beginsel worden gesteld op de waarde van die aandelen op de peildatum. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn.

2.24. Wat in onderdeel 1.2.2 is aangevoerd baat de man niet. Volgens de toelichting op deze klacht(21) zou de man in de feitelijke instanties erop hebben gewezen dat de huwelijkse voorwaarden een beperkt inkomstenbegrip kennen, namelijk alleen 'inkomsten uit arbeid en inkomsten uit vermogen' en, meer bepaald, dus niet 'winst uit onderneming'. Deze klacht miskent dat de vordering van de vrouw niet strekte tot het verrekenen van overgespaarde inkomsten (waarbij van belang zou kunnen zijn of dividenduitkeringen uit deze vennootschap behoorden tot het begrip "inkomsten uit arbeid en inkomsten uit vermogen"), maar tot het verrekenen van het resultaat van de belegging in 1986 van de toen overgespaarde en niet met de vrouw verrekende inkomsten. Zoals gezegd, is het hof niet toegekomen aan het beroep van de vrouw op het vierde lid van art. 1:141 BW. Het hof behoefde daarom niet in te gaan op de vraag of aan alle vereisten voor toepassing van het vierde lid was voldaan, waaronder het vereiste dat het verrekenbeding ondernemingswinsten omvat.

2.25. Onderdeel 1.3 bouwt slechts voort op de vorige klachten en behoeft verder geen bespreking. De slotsom is dat middel 1 faalt.

2.26. Middel 2 is gericht tegen het bewijsoordeel. Onderdeel 2.1 dient slechts ter inleiding. Onderdeel 2.2 bouwt voort op middel 1 en behoeft na het voorgaande geen verdere bespreking.

2.27. De rechtsklacht in onderdeel 2.3 houdt in dat de slotsom van het hof (i) dat de gehele waarde van de aandelen moet worden verrekend, (ii) dat daaraan niet afdoet dat die waarde vooral gevormd is door de ondernemerskwaliteiten van de man en (iii) dat dit resultaat niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 1:141, eerste lid, in verbinding met het vierde lid. Aangenomen dat de aandelen door middel van overgespaarde en nog niet met de vrouw verrekende inkomsten van de man zijn verworven - over die vraag ging middel 1 - , brengt volgens de man een redelijke uitleg van het eerste lid, in het licht van de veronderstelde beperkte strekking van het beding (dat volgens de man inhield dat ondernemingswinsten niet voor verrekening in aanmerking komen), mee dat de waarde respectievelijk waardestijging van de aandelen niet verder in de verrekening wordt betrokken dan voor zover deze is te beschouwen als een redelijk rendement op de investering in de koopprijs van de aandelen. In ieder geval dient daarbij niet te worden betrokken de waardestijging die het gevolg is van oppotten van winsten of van de verwachtingen omtrent toekomstige winsten van (werkmaatschappijen van) de holding, aldus het middelonderdeel.

2.28. Deze rechtsklacht gaat niet op. Het hof heeft slechts toepassing gegeven aan de beleggingsleer. Het hof heeft niet meer of minder in de verrekening betrokken dan het resultaat van een belegging van overgespaarde en niet met de vrouw verrekende inkomsten die in 1986 heeft plaatsgevonden. In feite pleit de man met zijn uitleg van art.

1:141 BW ervoor, in gevallen van belegging in aandelen in een onderneming waarin de verrekenplichtige echtgenoot zeggenschap heeft, een door het eerste lid van art. 1:141

61

BW bestreken situatie te behandelen als ware het een door het vierde lid van art. 1:141 BW bestreken geval. De wetgever heeft beide situaties echter van elkaar onderscheiden, gezien ook de zinsnede "onverminderd het eerste lid" in het vierde lid van art. 1:141 BW. 2.29. Het door de man ingenomen standpunt is eerder verdedigd door Subelack(22).

Deze baseerde zich onder meer op HR 7 april 1995 (NJ 1996/486). In rov. 3.3.2 overwoog de Hoge Raad: (...) Laten partijen tijdens het bestaan van hun huwelijk deling van het overgespaarde inkomen achterwege en blijft het recht om deling te vorderen bestaan, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding mee dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot bespaard, maar ongedeeld is gebleven, in de verrekening wordt betrokken. (...).

Uit de woorden "ontstaan door" zou dan volgen dat een waardestijging zoals hier aan de orde goeddeels buiten de verrekening behoren te blijven, op de grond dat zij niet het resultaat is van de investering van overgespaarde inkomsten, maar van de inspanningen of van het ondernemerschap van de man, respectievelijk van bestaande verwachtingen omtrent de toekomstige winsten van de onderneming. Het middelonderdeel lijkt op een soortgelijke redenering te berusten, daar waar de man stelt dat voor verrekening slechts plaats is indien het gaat om inkomsten die op enigerlei wijze zijn te herleiden tot overgespaarde inkomsten van een der echtgenoten en dat aan die voorwaarde niet is voldaan als het gaat om ondernemingswinsten die zijn gegenereerd door de activiteiten van een der echtgenoten en/of door winstverwachtingen voor de toekomst.

2.30. Deze redenering miskent dat een waardestijging van aandelen, ongeacht door welke factoren deze teweeg is gebracht, in beginsel toekomt aan degene die in de aandelen heeft belegd; niet aan al degenen die tot de waardestijging hebben bijgedragen. Indien de man in de jaren tot 1986 zijn overgespaarde inkomsten over dat jaar telkens zou hebben verrekend met de vrouw, zou zij het haar toekomende saldo telkens hebben kunnen beleggen naar keuze. In plaats daarvan zijn de overgespaarde inkomsten belegd in de aandelen in de holding.

2.31. Hiermee wil ik niet de ogen sluiten voor de problemen die het vaststellen van de waarde van aandelen in een vennootschap op de peildatum voor de verrekening met zich meebrengt. Het begrip "winst uit onderneming" is niet hetzelfde als de waarde van de aandelen. Bij de vaststelling in ieder jaar van de uitkeerbare jaarwinst van de vennootschap (respectievelijk: bij de vaststelling op grond van het vierde lid van art.

1:141 BW van hetgeen, overeenkomstig hetgeen in het maatschappelijk verkeer als redelijk wordt beschouwd, een uitkeerbare jaarwinst zou zijn geweest) wordt naar boekhoudkundige normen vastgesteld hoe hoog de winst van de onderneming is.

Wanneer men spreekt over de waarde van aandelen in het economisch verkeer(23), spelen allerlei andere factoren een rol, zoals het op de peildatum toevallig heersende marktsentiment, de krapte op de kapitaalmarkt, de verwachtingen omtrent de in de toekomst door de vennootschap te behalen winsten en andere. Wanneer van de man zou worden gevorderd zijn overgespaarde inkomsten (inclusief de aan hem uitgekeerde jaarwinsten van de vennootschap en/of - bij toepassing van het vierde lid - de in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwde uitkeerbare jaarwinsten) met de vrouw af te rekenen (nominaal, al dan niet verhoogd met een rentevergoeding), resulteert dit in een ander bedrag dan wanneer van hem wordt gevorderd het resultaat van een

62

belegging met de vrouw te verrekenen. Dat is het gevolg van de toepassing van de beleggingsleer.

2.32. Het hof heeft een benoeming van deskundigen in het vooruitzicht gesteld om de waarde van de aandelen op de peildatum te kunnen vaststellen. Het hof heeft in rov.

3.7.3 slechts aangegeven d谩t de gehele waarde van de aandelen verrekend moet worden, maar niet h贸e die waarde moet worden bepaald. Weliswaar heeft de man aan het slot van het cassatierekest verzocht de door hem aan de orde gestelde vragen betreffende de waardering niet af te doen als prematuur, maar de mogelijkheden van een cassatierechter zijn beperkt tot klachten over een gegeven rechterlijke beslissing. De cassatierechter kan geen oordeel geven over een beslissing die het hof nog moet geven.

Dit volgt ook uit art. 399 Rv. 2.33. Na het voorgaande kan ik kort zijn over de resterende klachten. Onderdeel 2.4 klaagt dat de verwijzing in rov. 3.7.2 naar rov. 3.5.2 geen toereikende motivering vormt voor de verwerping van de stelling van de man dat de waarde van de aandelen vooral is gevormd door zijn ondernemerskwaliteiten, aangezien rov. 3.5.2 betrekking had op een andere kwestie, namelijk het oordeel dat deze stelling niet voldoende is om het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW buiten toepassing te laten.

2.34. De lezer van de beschikking zal de verwijzing naar rov. 3.5.2 bij het verwerpen van deze stelling van de man in rov. 3.7.2 mutatis mutandis begrijpen. Uit het voorgaande volgt dat en waarom ook in de context van rov. 3.7.2, de genoemde stelling de man niet baat.

2.35. In onderdeel 2.5 klaagt de man dat rov. 3.7.3 onbegrijpelijk is voor zover zij inhoudt dat, mede in aanmerking genomen dat partijen een ruim verrekenbeding zijn overeengekomen (zowel inkomsten uit arbeid als inkomsten uit vermogen), de uitkomst ook overigens niet onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Volgens de klacht valt zonder nadere motivering niet in te zien hoe het bestaan van een verplichting tot periodiek verrekenen van inkomsten uit arbeid en vermogen kan bijdragen aan het oordeel "dat het aannemen van een (indirecte) verrekenplicht inzake winsten uit onderneming en aanmerkelijk belang (terwijl die uitdrukkelijk niet begrepen zijn in het inkomstenbegrip van de huwelijkse voorwaarden) niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt".

2.36. De klacht mist belang, omdat het hier gaat om een overweging ten overvloede. Dat het hof heeft overwogen dat het onderhavige verrekenbeding partijen verplichtte tot het periodiek verrekenen van hun inkomsten uit arbeid en uit vermogen, is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft hiermee duidelijk willen maken dat ook de vergelijking van de man, gebaseerd op de stelling dat het beding in de huwelijkse voorwaarden geen betrekking kan hebben gehad op ondernemingswinsten, niet opgaat.

2.37. In onderdeel 2.6 klaagt de man dat onbegrijpelijk is waarop het oordeel in rov.

3.7.3 berust dat de uitkomst ook voor het overige niet onaanvaardbaar is. Volgens de klacht valt niet in te zien dat de door het hof genoemde omstandigheid dat de vrouw tijdens het huwelijk de zorg voor het gezin met de opgroeiende kinderen op zich heeft genomen, het onredelijke karakter kan ontnemen aan een verplichting tot verrekening die ruimer is dan (volgens de man) voortvloeit uit de wettelijke regeling, in samenhang met het inkomstenbegrip in de akte van huwelijkse voorwaarden. Daarnaast acht de man het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu daaruit niet blijkt of, en zo ja hoe,

63

is meegewogen dat de vrouw op grond van de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk al aanzienlijke bedragen heeft ontvangen.

2.38. Wat het eerste punt betreft: het hof heeft hiermee, op een voor de lezer van de beschikking begrijpelijke wijze, aangegeven dat de omstandigheid dat de vrouw meeprofiteert van een beleggingsresultaat (de stijging van de waarde van de aandelen vanaf 1986) niet onaanvaardbaar is, zelfs niet als de man door inzet en ondernemerskwaliteiten in overwegende mate aan dat beleggingsresultaat heeft bijgedragen. Daartegenover staat immers, in de redenering van het hof, dat de vrouw tijdens het huwelijk de zorg voor het gezin met de opgroeiende kinderen op zich heeft genomen. Daardoor, zo voeg ik toe, had de man de tijd om zich in die mate voor de onderneming in te zetten.

2.39. Wat het tweede punt betreft: de bestreden beslissing wordt niet onbegrijpelijk enkel door te stellen dat de vrouw uit anderen hoofde dan verrekening enig bedrag heeft ontvangen. De slotsom is dat middel 2 faalt.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, a. - g.

1 Zie de bestreden beschikking onder 3.1.

2 De echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 13 juni 2010; zie rov. 3.1 onder g van de beschikking van het hof.

3 Zie rov. 3.8.1 en 3.8.2 van de beschikking van het hof.

4 Een kennelijke verschrijving in het dictum is bij herstelbeschikking van 12 juli 2011 verbeterd.

5 Zie art. 401a in verbinding met art. 426 lid 4 Rv. 6 Cassatierekest blz. 2, voetnoot 2.

7 Wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen), Stb. 2002, 152.

8 Deze bepaling is met ingang van 1 januari 2012 gewijzigd (wet van 18 april 2011, Stb. 2011, 205).

9 Art. 1:134 BW bepaalt dat bij uiterste wilsbeschikking van de erflater of bij de gift kan worden bepaald dat geen verrekening van krachtens erfopvolging, making of gift verkregen vermogen en van de vruchten daarvan plaatsvindt, indien verrekening daarvan ingevolge huwelijkse voorwaarden zou behoren plaats te vinden.

10 Het begrip overgespaarde inkomsten kan in de akte van huwelijkse voorwaarden worden gepreciseerd. Dikwijls is hiermee bedoeld: het bedrag van de inkomsten dat

64

onverteerd overblijft nadat uit de inkomsten de kosten van de gemeenschappelijke huishouding zijn voldaan.

11 MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3, blz. 17.

12 Zie met name: E.A.A. Luijten, Panta rhei, ook in het huwelijksvermogensrecht, WPNR 2001 (6432), blz. 95 - 101, i.h.b. blz. 99; G. van der Burght, Wetsvoorstel nieuw huwelijksvermogensrecht. Beter laat dan nooit, maar toch te vroeg (II, slot), WPNR 2001 (6438) blz. 277 - 280. De discussie in de vakliteratuur is samengevat in: L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding, 2012, blz. 169 e.v.

13 Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 2001/02, 27 554, nr. 5, blz. 12 - 13 (ook aangehaald in het cassatierekest blz. 15); zie voorts de Nota van wijziging, ibidem nr. 6; L.C.A. Verstappen en S.F.M. Wortmann, Parlementaire geschiedenis modernisering huwelijksvermogensrecht, 2003, blz. 275 - 277.

14 HR 2 september 2005 (AT4537), NJ 2006/29 m.nt. W.M. Kleijn, rov. 4.3 (overgangsrecht); HR 28 april 2006 (LJN: AV0043), JBPr 2006/78 m.nt. H.W. Wiersma; HR 25 april 2008 (LJN: BB7043), NJ 2008/394 m.nt. L.C.A. Verstappen.

15 Zie uitgebreider over het inkomstenbegrip: conclusie voor HR 6 oktober 2006 (LJN: AX8847), NJ 2008/565 m.nt. L.C.A. Verstappen; HR 3 september 2010 (LJN: BM6085), NJ 2011/5 m.nt. L.C.A. Verstappen; HR 8 januari 2010 (LJN: BK1618).

16 De discussie of winstuitkeringen behoren tot de categorie "inkomsten uit arbeid" (o.a.

M.J.A. van Mourik, Huwelijksvermogensrecht, 2009, blz. 129 en 142) dan wel gerekend moeten worden tot de categorie "inkomsten uit vermogen" (zie over deze discussie laatstelijk: L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding, 2012, blz. 277 - 291), kan in deze cassatiezaak onbeslist blijven: het onderhavige verrekenbeding omvat zowel inkomsten uit arbeid als inkomsten uit vermogen.

17 HR 6 oktober 2006 (LJN: AX8847), NJ 2008/565 m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.5.1.

18 Zie ook de conclusie voor HR 8 juli 2005 (LJN: AT4557).

19 Deze leer is aanvaard in HR 7 april 1995 (LJN: ZC169), NJ 1996/486 m.nt. W.M. Kleijn.

20 Voor een opgaaf van literatuur over verrekenbedingen: zie Personen- en Familierecht, losbladig, aant. 3 op Boek 1, Titel 8, Afdeling 2 (A.L.G.A. Stille). Van de vakliteratuur nadien noem ik: Asser-De Boer, 1*, 2010, nrs. 486 e.v.; l. Driessen-Kleijn, Verrekenbedingen, in: F. Schonewille (red.), Relatievermogensrecht geschetst, 2011; L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding, 2012, in het bijzonder hoofdstuk 8.

21 Cassatierekest blz. 5 bovenaan.

22 T.M. Subelack, Beleggingsleer en onderneming, EB 2011/4, blz. 64-68.

23 Dat wil zeggen naar de vrije verkoopwaarde op de peildatum: het bedrag waarvoor de aandelen op die datum aan de hoogste bieder zouden kunnen worden verkocht.

65

ECLI:NL:PHR:2012:BW9769 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum uitspraak 29-06-2012 Datum publicatie 29-06-2012 Zaaknummer 10/05187 Formele relaties Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BW9769 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Huwelijkse voorwaarden met koude uitsluiting en nihilbeding. Art. 1:84 BW, valt aflossing op hypotheek onder kosten der huishouding? Voldoen aan natuurlijke verbintenis?

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 409 RvdW 2012, 911 NJB 2012, 1607 JPF 2012, 104 met annotatie door B.E. Reinhartz RFR 2012, 105 Conclusie 10/05187 Mr. E.B. Rank-Berenschot Parket, 14 maart 2012 CONCLUSIE inzake: [De vrouw], verzoekster tot cassatie,

66

adv.: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen [De man], verweerder in cassatie, adv.: mr. R.F. Thunnissen.

Deze echtscheidingszaak betreft de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden inhoudende een 'koude' uitsluiting met een nihilbeding inzake de kosten van de huishouding ten laste van de man. De man verzoekt om vergoeding door de vrouw van de helft van de door hem betaalde aflossingen op een annuïteitenhypotheek respectievelijk stortingen op een spaarhypotheek met daaraan gekoppelde levensverzekering, aangegaan ter financiering van een door partijen tijdens het huwelijk in gemeenschappelijke eigendom verkregen echtelijke woning. In cassatie gaat het om de vraag of de betreffende financieringslasten dienen te worden aangemerkt als kosten van de huishouding en, zo dit niet het geval is, of de man met de betalingen heeft voldaan aan een natuurlijke verbintenis jegens de vrouw.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): a) Partijen (hierna: de vrouw resp. de man) zijn op 27 juli 1976 onder huwelijkse voorwaarden gehuwd. Hun huwelijk is op 15 mei 2008 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 4 juli 2007 in de registers van de burgerlijke stand. b) In de huwelijkse voorwaarden(2) is onder meer het volgende bepaald: "Artikel 1 Tussen de echtgenoten zal geen enkele vermogensgemeenschap bestaan, zodat zowel de wettelijke algehele gemeenschap van goederen, als de gemeenschap van winst en verlies en elk andere beperkte vermogensgemeenschap zijn uitgesloten. (...)

Artikel 4 De kosten der huishouding en van het onderhoud en de opvoeding der kinderen die uit het huwelijk der aanstaande echtgenoten mochten geboren worden, zijn ten laste van de man, behoudens vrijwillige bijdragen van de vrouw. (...)" c) In 1979 hebben partijen de echtelijke woning aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de woning) gekocht en in gemeenschappelijke eigendom verkregen. d) De woning was gefinancierd door middel van een annuïteitenhypotheek.(3) Deze is in 1989 voor het toen resterende bedrag omgezet in een spaarhypotheek(4) met een daaraan gekoppelde levensverzekering op naam van de man.(5) e) De levensverzekering is op 1 december 2006 tot uitkering gekomen en daarmee is (op een kleine € 400,- na) de spaarhypotheek in zijn geheel afgelost.(6)

67

f) De woning is op 12 februari 2008 aan de vrouw toegescheiden.

1.2 Bij inleidend verzoekschrift tot echtscheiding met nevenvoorzieningen d.d. 21 februari 2007 heeft de man de rechtbank Amsterdam verzocht - onder meer en voor zover in cassatie relevant - te bepalen dat de vrouw aan hem een bedrag van € 59.500,dient te voldoen.

Hij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de vrouw voor de helft dient bij te dragen in het bedrag ad ca € 119.000,- (bestaande in door hem betaalde aflossingen en premies) waarmee hij eind 2006 uit eigen inkomen/vermogen de hypotheek op de gemeenschappelijke echtelijke woning heeft afgelost.

De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd en voorts zelfstandig verzocht om vaststelling van een door de man aan haar te betalen partneralimentatie ad € 4.200,- per maand.

1.3 Bij beschikking van 7 mei 2008 heeft de rechtbank een door de man verschuldigde partneralimentatie ad € 1.220,- per maand vastgesteld en de behandeling omtrent de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aangehouden.

Op het hoger beroep van de vrouw tegen voormelde alimentatiebeschikking heeft het gerechtshof Amsterdam, nadat op 20 oktober 2008 een mondelinge behandeling had plaatsgevonden, bij beschikking van 14 april 2009 (zaaknummer 200.008.187/01) de bestreden beschikking vernietigd en de door de man te betalen partneralimentatie vastgesteld op € 3.000,- per maand.

1.4 Bij beschikking van 23 september 2009 heeft de rechtbank het verzoek van de man tot veroordeling van de vrouw tot betaling aan hem van een bedrag van € 59.500,afgewezen. Zij oordeelde daartoe dat de door de man betaalde hypotheeklasten waarvan vergoeding wordt verzocht behoren tot de kosten van de huishouding zoals omschreven in art. 4 van de huwelijkse voorwaarden en dat niet is gebleken dat partijen hierover anders dachten dan wel op enig moment - in het bijzonder het moment van omzetting van de hypotheek - afspraken hebben gemaakt over verrekening van de door de man betaalde hypotheeklasten (beschikking, p. 3).

1.5 De man is van de beschikking van 23 september 2009 in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam met verzoek de beschikking te vernietigen en - voor zover in cassatie relevant - de vrouw alsnog te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 59.500,-, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2006 dan wel de datum van uiteengaan van partijen (juni 2007), subsidiair de toescheidingsdatum (12 februari 2008), meer subsidiair de datum van de door het hof te geven beschikking.

De vrouw heeft verweer gevoerd en verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.

1.6 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 31 augustus 2010 (zaaknummer 200.051.771/01) heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, de beschikking van de rechtbank vernietigd voor wat betreft de afwijzing van de door de man verzochte veroordeling van de vrouw tot betaling aan hem van een bedrag van € 59.500,- en, opnieuw rechtdoende, bepaald dat de vrouw aan de man een bedrag van € 59.500,- dient te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 17 december 2009 tot en met de dag van voldoening.

68

1.7 De vrouw heeft tegen de beschikking van 31 augustus 2010 tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld. De man heeft een verweerschrift ingediend, waarna de vrouw nog een aanvullend verzoekschrift heeft ingediend. De man heeft daar niet op gereageerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het middel van cassatie valt uiteen in drie onderdelen, genummerd A tot en met C. 2.2 Onderdeel A ziet op rov. 4.3 van de beschikking van het hof, waarin het hof overwoog: "4.3. Het hof volgt de man in zijn stelling dat het aflossingsdeel van de (annuïteiten- en spaar)hypotheek en de premies voor de levensverzekeringspolis niet behoren tot de kosten van huishouding. Betaling van die kosten leidt immers tot vermogensvorming: de polis levert vermogen op zodra deze tot uitkering komt en door aflossing van de hypotheekschuld blijft er in geval van verkoop van de woning meer over voor de eigenaar. De omstandigheid dat er bij gelegenheid van de omzetting van de spaarhypotheek in de annuïteitenhypotheek(8) geen nadere afspraken tussen partijen zijn gemaakt, maakt dit niet anders. Het hof kan de vrouw niet volgen in haar stelling dat de woning geheel met geleend geld is gefinancierd. Vaststaat dat de man de kosten terzake van de woning voor zijn rekening heeft genomen. De door de vrouw aangehaalde uitspraak van dit hof van 7 april 2009 betreft een niet te vergelijken zaak, aangezien dat een volstrekt ander geval betrof. Nu partijen in hun huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen dat de man (uitsluitend) de kosten van huishouding voor zijn rekening zou nemen en de aflossingen en premiebetalingen niet daartoe behoren, heeft de man een vergoedingsrecht jegens de vrouw van € 59.500,-."

Onderdeel A bevat, na een inleiding, twee klachten, aangeduid als klacht A.1a en klacht A.1b.

2.3 Klacht A.1a is met een rechts- en een (subsidiaire) motiveringsklacht gericht tegen het oordeel van het hof dat het aflossingsdeel van de (annuïteiten- en spaar)hypotheek en de premies voor de levensverzekeringspolis niet behoren tot de kosten van huishouding omdat betaling van die kosten leidt tot vermogensvorming (rov. 4.3, eerste twee volzinnen).

2.4 Volgens de rechtsklacht (cassatieverzoekschrift p. 6, onder 2) heeft het hof miskend dat het enkele feit dat voldoening van bepaalde kosten binnen een huishouding leidt (of kan leiden) tot vermogensvorming niet (zonder meer) meebrengt dat dergelijke kosten nimmer tot de kosten van de huishouding (in de zin van art. 1:84 BW of de geldende huwelijkse voorwaarden) kunnen worden gerekend. Zulks is namelijk afhankelijk van de inhoud van de rechtsverhouding tussen de echtgenoten die mede aan de hand van de gehele inhoud van de huwelijksvoorwaarden en/of de wettelijke bepalingen wordt bepaald, aldus het middel. Voorts wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat in het recht geen steun te vinden is voor de opvatting dat premiebetalingen als de onderhavige uit hun aard niet als kosten van de huishouding kunnen worden aangemerkt. Meer in het bijzonder vloeit een dergelijke regel ook niet voort uit HR 28 maart 1997, LJN: ZC2318, NJ 1997, 581 m.nt. WMK en HR 10 juli 2009, LJN: BI4387, NJ 2009, 337 m.nt. SFMW, aldus het middel.

Volgens de motiveringsklacht (cassatieverzoekschrift p. 7, onder 3) is, indien het hof het vorenstaande niet mocht hebben miskend, 's hofs oordeel niet toereikend gemotiveerd

69

omdat daaruit niet blijkt op grond van welke (andere) omstandigheden het hof dan tot het oordeel is gekomen dat de premiebetalingen ter zake van de spaarpolis niet als kosten van de huishouding kunnen worden aangemerkt.

Voorts wordt geklaagd dat het oordeel onbegrijpelijk is omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de premiebetalingen, gelet op (i) de inhoud van de onderhavige huwelijkse voorwaarden (koude uitsluiting met nihilbeding betreffende huishoudelijke kosten) en (ii) de wijze waarop partijen de regeling blijkens hun gedragingen tijdens het huwelijk kennelijk hebben uitgelegd, niet als kosten van de huishouding in de zin van art. 4 kunnen worden aangemerkt. Volgens de klacht had het hof niet zonder motivering voorbij mogen gaan aan het beroep van de vrouw op de strekking(9) van het beding omtrent de kosten van de huishouding en de wijze van uitvoering(10) ervan. Meer in het bijzonder zou het hof onvoldoende hebben gerespondeerd op de in het betoog van de vrouw onmiskenbaar besloten liggende stelling dat de omstandigheid dat partijen bij gelegenheid van de omzetting van de annuĂŻteitenhypotheek in de spaarhypotheek geen nadere afspraken hebben gemaakt over ieders bijdrageplicht een aanwijzing vormt dat partijen niet van een bijdrageplicht van de vrouw zijn uitgegaan.

Ten slotte is de beschikking van het hof onvoldoende gemotiveerd waar het hof overweegt dat "de door de vrouw aangehaalde uitspraak van dit hof van 7 april 2009 een niet te vergelijken zaak (betreft), aangezien dat een volstrekt ander geval betrof", aan welke overweging, aldus de klacht, iedere argumentatie ontbreekt.

Volgens het middel (cassatieverzoekschrift p. 8, onder 4) vitieert gegrondbevinding van bovengenoemde klachten tevens het daarop voortbouwende oordeel (rov. 4.3, slot) dat de man jegens de vrouw een vergoedingsrecht heeft van â‚Ź 59.500,-.

2.5 De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij is het volgende van belang.

2.6 Art. 1:84 BW geeft een wettelijke regeling van de draag- en fourneerplicht voor de 'kosten der huishouding'. De wet voorziet niet in een definitie van dit begrip, behoudens de vermelding dat daaronder mede de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen worden begrepen. Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft het begrip huishouding betrekking op 'het gemeenschappelijk belang'(11) en mag men er in het algemeen vanuit gaan dat tot het begrip huishoudelijke kosten kan worden gerekend hetgeen verteerd of verbruikt wordt en hetgeen ten behoeve van het draaiende houden van de huishouding wordt uitgegeven.(12) In de literatuur wordt aangenomen dat het gaat om aan het samenlevingsverband dienstbare consumptieve uitgaven ter bevrediging van materiĂŤle en geestelijke behoeften van de echtgenoten en de kinderen. Naast de kosten verbonden aan de dagelijkse gang van de huishouding (voedsel, kleding), ontwikkeling en ontspanning worden ook genoemd de kosten van huisvesting, daaronder begrepen huurtermijnen en rentebetalingen ter zake van een met geleend geld verworven echtelijke woning.(13) Over de kwalificatie van premies van levensverzekeringen wordt verschillend gedacht.(14) Veelal wordt betoogd dat de premies voor verzekeringen die als belegging zijn gesloten - anders dan verzekeringen in het kader van een oudedags- of nabestaandenvoorziening - niet als kosten van de huishouding kunnen worden aangemerkt.(15) Er bestaat echter ook de opvatting dat indien de levensverzekering is gesloten in het kader van een hypothecaire lening ten

70

behoeve van de echtelijke woning - en derhalve met het oog op het gemeenschappelijk belang van de echtgenoten - sprake is van huishoudelijke kosten.(16) 2.7 De regeling betreffende de kosten der huishouding is van regelend recht (art. 1:84 lid 3 BW). De echtgenoten kunnen, zoals in het onderhavige geval, bij huwelijkse voorwaarden overeenkomen dat één hen alle kosten van de huishouding draagt (nihilbeding). Voorts kunnen de echtgenoten zelf bepalen wat zij onder kosten van de huishouding verstaan.(17) 2.8 Volgens vaste rechtspraak dient de uitleg van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden(18) te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Hierbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan de bepalingen in de overeenkomst mochten toekennen en aan hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Te denken valt aan de bewoordingen en context van de bepaling, de totstandkomingsgeschiedenis, aard en uitvoering van de overeenkomst, alsmede de hoedanigheid en deskundigheid van partijen. Bij toepassing van de Haviltex-maatstaf bij de uitleg van huwelijkse voorwaarden komt mede gewicht toe aan hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting aan partijen heeft meegedeeld omtrent de inhoud en strekking van de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden, en aan de betekenis die veel voorkomende bepalingen daarin volgens notarieel gebruik normaal gesproken hebben. Voor de uitleg zijn derhalve uiteindelijk de omstandigheden van het geval bepalend. De rechter is niet verplicht bij zijn uitleg andere dan de door partijen over en weer naar voren gebrachte gezichtspunten in zijn overwegingen te betrekken. Indien de rechter bij de uitleg de juiste maatstaven hanteert, is zijn feitelijke beslissing in cassatie in beginsel onaantastbaar. Zij kan niet op juistheid worden getoetst en is slechts cassabel wegens onbegrijpelijkheid of onvoldoende motivering. Hierbij geldt dat een door de feitenrechter gegeven uitleg van een overeenkomst niet onbegrijpelijk is enkel op de grond dat een andere uitleg evenzeer mogelijk is.

2.9 Bij de beoordeling van de klachten is het verloop van het partijdebat van belang. Dit luidt als volgt.

Tegenover de aan zijn verzoek tot betaling van € 59.500,- ten grondslag gelegde stelling van de man dat hem ter zake van de door hem betaalde aflossingen op de annuïteitenhypotheek en de door hem gedane stortingen op het spaardeel van de spaarhypotheek/levensverzekering (ter zake van rentebetalingen resp. risicopremies wordt uitdrukkelijk geen vergoeding gevorderd(19)) een vergoedingsrecht toekomt, heeft de vrouw tot ver in de eerste aanleg uitsluitend het (met een notitie onderbouwde) verweer gevoerd dat de man met deze betalingen heeft voldaan aan een op hem rustende natuurlijke verbintenis.(20) Eerst ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 11 juni 2009 heeft zij zich (tevens) op het standpunt gesteld dat de hypotheeklasten door de man zijn "gedragen conform de huwelijksvoorwaarden" (aantekeningen mr. Van 't Hoogerhuijs d.d. 11 juni 2009, onder 4 en 5). In de processtukken wordt geen enkele onderbouwing van of toelichting op deze stelling aangetroffen.(21) De rechtbank heeft er kennelijk het verweer in gelezen dat de hypotheeklasten zijn aan te merken als kosten van de huishouding in de zin van art. 4 van de huwelijkse voorwaarden, welk verweer zij heeft gehonoreerd.

71

In hoger beroep heeft de man zich op het standpunt gesteld dat de hypotheeklasten ter zake waarvan hij vergoeding heeft verzocht niet kunnen worden aangemerkt als kosten van huishouding, omdat deze uitgaven leiden tot vermogensvorming.(22) De vrouw heeft daarop, onder verwijzing naar haar verweer in eerste aanleg, volstaan met de - wederom op geen enkele wijze toegelichte - stelling dat "de hypotheeklasten onder de kosten van huishouding vallen".(23) 2.10 Gelet op het zojuist geschetste partijdebat is niet onbegrijpelijk dat het hof, in het kader van de voorliggende vraag hoe het begrip 'kosten der huishouding' in de zin van art. 4 van de huwelijkse voorwaarden dient te worden uitgelegd, kennelijk gemeend heeft geen enkel door partijen ter adstructie van de door hem respectievelijk haar voorgestane uitleg aangevoerd gezichtspunt te hebben aangetroffen.

Anders dan het middelonderdeel wil doen voorkomen, was het hof niet gehouden om in de stellingen van de vrouw een expliciet en in het kader van uitleg gedaan beroep te lezen op de strekking van art. 4 en de wijze waarop partijen daaraan uitvoering hebben gegeven (cassatieverzoekschrift, p. 7), althans in het betoog van de vrouw de 'onmiskenbaar besloten liggende' stelling te ontwaren dat de hypotheeklasten, gelet op de aard en strekking van het beding en de gedragingen van partijen tijdens het huwelijk, als kosten van de huishouding moeten worden opgevat (cassatieverzoekschrift, p. 8 bovenaan en p. 11 bovenaan). Nauwkeurige lezing van de twee aangegeven vindplaatsen van het vermeende (impliciete) beroep op de strekking van het nihilbeding leert immers dat het gaat om een opmerking over de strekking van nihilbedingen in het algemeen, er in de kern op neer komend dat dergelijke bedingen de gevolgen van een koude uitsluiting plegen te verzachten.(24) Voorts gaat het bij ĂŠĂŠn van de twee genoemde vindplaatsen om een summiere opmerking in een als productie overgelegde notitie die voor het overige geheel is gewijd aan het leerstuk van de natuurlijke verbintenis en waarnaar in het betreffende processtuk dan ook uitsluitend wordt verwezen ter onderbouwing van het verweer dat de man met de betaling van de hypotheeklasten heeft voldaan aan een natuurlijke verbintenis.(25) Ook de enkele stelling dat de man nooit een bijdrage van de vrouw in de hypotheeklasten heeft verlangd(26) en het feit dat de vrouw het oordeel van de rechtbank heeft onderschreven dat betekenis toekomt aan het feit dat partijen bij de omzetting geen afspraken hebben gemaakt over verrekening van de door de man betaalde hypotheeklasten(27) noopten het hof niet tot de lezing dat de vrouw daarmee beoogde gezichtspunten aan te voeren in het kader van een door haar voorgestane uitleg van het begrip 'kosten der huishouding'.(28) 2.11 Nu art. 4 van de huwelijkse voorwaarden geen eigen definitie van het begrip 'kosten der huishouding' bevat, is niet onbegrijpelijk dat het hof kennelijk aansluiting heeft gezocht bij de meest gangbare uitleg van dat begrip, er op neer komend dat dit wel omvat hetgeen verteerd of verbruikt wordt en hetgeen wordt uitgegeven ten behoeve van het draaiende houden van de (dagelijkse) huishouding, maar niet hetgeen wordt uitgegeven ter belegging.

2.12 Uit het voorgaande volgt dat de motiveringsklachten, voor zover gericht tegen 's hofs uitleg van het begrip huishoudelijke kosten, falen.

2.13 Uit het voorgaande volgt tevens dat de rechtsklacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Anders dan waar het middel vanuit gaat, biedt de bestreden beschikking geen aanknoping voor de lezing dat het hof van oordeel is dat uitgaven nimmer tot de kosten der huishouding kunnen worden gerekend op grond van het enkele feit dat zij (kunnen)

72

leiden tot vermogensvorming(29), of dat (uit de in het middel aangegeven jurisprudentie valt af te leiden dat) stortingen op spaarpolissen uit hun aard nooit als kosten van huishouding kunnen worden aangemerkt.(30) Het hof is kennelijk tot het oordeel gekomen dat de hypotheeklasten in het onderhavige geval, bij gebreke van aanwijzingen voor een andere uitleg, niet kunnen worden aangemerkt als kosten van huishouding in de zin van het nihilbeding.

2.14 De motiveringsklacht betreffende 's hofs verwerping van het beroep van de vrouw op de uitspraak van het hof Amsterdam van 7 april 2009 (zie aantekeningen mr. Van 't Hoogerhuijs d.d. 29 april 2010, onder 5-6) (31) kan de vrouw niet baten. Zoals zij ook zelf heeft opgemerkt, was in dat geval de afwijzing van het verzoek van de man tot vergoeding van door hem gedane hypothecaire aflossingen reeds gebaseerd op de omstandigheid dat bij gebreke van nadere specificaties omtrent o.m. de aflossingen en (het verloop van) de rekeningen ten laste waarvan deze waren gedaan, het ervoor moest worden gehouden dat de aflossingen door ieder van de echtgenoten voor een gelijk deel waren gedragen (rov. 4.9).

2.15 Het cassatieverzoekschrift bevat in de nadere uitwerking van en toelichting op middelonderdeel A (p. 11, onder 7-8) voorts nog de klacht dat het hof er ten onrechte aan voorbij heeft gezien dat als extra argument voor de kwalificatie van de hypotheeklasten als kosten van de huishouding geldt dat die kwalificatie de weg zou openen naar een beroep op rechtsverwerking(32), voor welk beroep, aldus de vrouw, gelet op haar bewijspositie - zij stelt aan de woonlasten te hebben meebetaald - alle aanleiding zou bestaan.

Deze klacht faalt nu zij berust op een nieuwe stelling in cassatie.

2.16 Klacht A.1b (cassatieverzoekschrift p. 6) keert zich tegen "de vaststelling dat tussen partijen niet in geschil is dat de man altijd alle lasten verbonden aan de echtelijke woning heeft betaald" en klaagt dat, indien het hof met die vaststelling zou hebben bedoeld dat er rechtens vanuit moet worden gegaan dat de betalingen geheel ten zijnen laste zijn gekomen en de vrouw daar geen enkele bijdrage aan heeft geleverd, het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans dat het hof tot een onbegrijpelijke vaststelling van de feiten is gekomen. Nu de aangehaalde zinsnede niet in rov. 4.3 te lezen valt(33), begrijp ik de klacht aldus dat zij zich keert tegen de overweging (in rov.

4.3) dat "vaststaat dat de man de kosten terzake van de woning voor zijn rekening heeft genomen". Daartoe wordt aangevoerd dat uit de tussen partijen rechtens vaststaande feiten valt af te leiden dat de vrouw met haar inkomen heeft meebetaald aan de woonlasten.

In vervolg daarop bevat het aanvullend cassatieverzoekschrift de aanvullende klacht dat het hof voorshands tot het oordeel had moeten komen dat de vrouw zelfs geheel aan haar (eventuele) bijdrageplicht heeft voldaan en, nu de man geen tegenbewijs heeft aangeboden, het verzoek van de man reeds op die grond had moeten afwijzen. Daartoe wordt aangevoerd dat (uit het proces-verbaal van de zitting van 20 oktober 2008 blijkt dat) de vrouw ruimschoots de helft van de maandelijkse premies heeft betaald.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.17 De klachten nemen, als gezegd, tot uitgangspunt dat uit de vaststaande feiten kan worden afgeleid dat de vrouw de hypotheeklasten reeds voor een deel, ja zelfs voor de helft heeft gedragen. Die vaststaande feiten zijn volgens het middel dat (i) de vrouw

73

gedurende het huwelijk geringe inkomsten heeft genoten welke volledig zijn opgegaan aan de huishouding(34), (ii) de hypothecaire lasten werden betaald van de normale rekening van partijen, waarop soms ook het inkomen van de vrouw werd gestort(35), en (iii) de man aan de vrouw als consultant een bedrag van € 900,- netto per maand heeft betaald, welk bedrag aan het huishouden is besteed(36), terwijl (iv) de premie bijvoorbeeld in 1994 slechts ƒ 778,79 per maand bedroeg.(37) 2.18 Bij de beoordeling van de klachten staat voorop dat in cassatie niet wordt opgekomen tegen 's hofs vaststelling (in rov. 4.1) dat de hoogte van het al dan niet te vergoeden bedrag van € 59.500,- tussen partijen niet in geschil is. Indien de klachten niet reeds hierop afstuiten, moeten zij falen op grond van het volgende.

2.19 De vrouw heeft in feitelijke instanties niet het expliciete verweer gevoerd - het middel geeft ook geen vindplaatsen van een dergelijk verweer - dat, anders dan de man stelt, de totale hypotheeklasten ad € 119.000,- niet geheel of zelfs slechts ten hoogste voor de helft voor zijn rekening zijn gekomen. Het is ook niet onbegrijpelijk dat het hof kennelijk niet - evenmin als de rechtbank(38) - een voldoende concreet verweer van die strekking heeft afgeleid uit de enkele stelling dat de hypotheeklasten 'werden voldaan uit de normale rekening van partijen, waarop soms dus ook inkomen van de vrouw kwam'.(39) Uit die laatste omstandigheid volgt niet zonder meer dat - laat staan in welke mate - de vrouw, die naar eigen zeggen op deze wijze vrijwillig heeft bijgedragen aan de kosten der huishouding(40), (tevens) heeft bijgedragen aan de hypotheeklasten. Wat betreft het bedrag van € 900,- per maand dat de vrouw als inkomen zou hebben ontvangen: het aanvullend cassatieverzoekschrift ontleent dit bedrag aan het procesverbaal van de zitting in hoger beroep in de alimentatieprocedure (zaaknummer 200.008.187/01, zie hiervoor onder 1.3); de vrouw heeft zich op dit gegeven niet beroepen in de onderhavige procedure. Echter ook indien dit wel het geval was geweest, volgt uit deze enkele stelling, mede in het licht van de onbetwiste stellingen van de man dat hij de vrouw een huishoudgeld van € 900,- per maand verschafte en dat haar nettoinkomen gedurende de jaren 1976-1998 in totaal ca € 13.500,- bedroeg(41), niet zonder meer dat over de gehele periode van 1979 tot 2006 een bijdrage van de vrouw ter grootte van de helft van de hypotheeklasten aan de periodiek verrichte betalingen moet worden toegerekend.

2.20 De conclusie is dat de klachten van middelonderdeel A en het aanvullend verzoekschrift falen.

2.21 In onderdeel B (cassatieverzoekschrift p. 13, onder 1 en 2) wordt voorts een rechtsklacht gericht tegen rov. 4.3 voor zover daarin wordt overwogen: " 4.3. (...) Betaling van die kosten leidt immers tot vermogensvorming: de polis levert vermogen op zodra deze tot uitkering komt en door aflossing van de hypotheekschuld blijft er in geval van verkoop van de woning meer over voor de eigenaar."

Volgens de klacht geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het karakter van een spaarpolis (als de onderhavige) nu het kennelijk tot uitgangspunt neemt dat de spaarpolis (voor partijen) eerst een waarde verkrijgt en bij hen eerst tot vermogensvorming leidt op het moment dat die polis tot uitkering komt. Betoogd wordt dat het een feit van algemene bekendheid is dat spaarpolissen een afkoopwaarde en/of een contante waarde hebben.

74

2.22De klacht kan niet tot cassatie leiden. Ook indien met het onderdeel wordt aangenomen dat reeds de periodieke stortingen op de spaarpolis een evenredige vermogensopbouw tot gevolg hebben, brengt deze omstandigheid niet mee - en het onderdeel betoogt zulks ook niet - dat deze stortingen, die uiteindelijk (na uitkering en aflossing) tot de verwerving van een onbezwaard registergoed leiden, als kosten der huishouding moeten worden aangemerkt.

2.23 Onderdeel B voor het overige en onderdeel C hebben betrekking op rov. 4.4 en 4.5.

Daarin overwoog het hof, na tot het oordeel te zijn gekomen dat de man in beginsel een vergoedingsrecht ad â‚Ź 59.500,- toekomt (rov. 4.3), naar aanleiding van het verweer van de vrouw dat een eventuele terugbetalingsverplichting afstuit op de voldoening aan een natuurlijke verbintenis (vgl. rov. 4.1) als volgt (met door mij aangebrachte cursiveringen): "4.4. Met de stelling van de vrouw dat de man jegens haar aan een natuurlijke verbintenis zou hebben voldaan, geldt het volgende. Ingevolge vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (laatstelijk de uitspraak van 1 oktober 2004, LJN A09558) dient de vraag of in een dergelijk geval sprake is van een natuurlijke verbintenis van de man jegens de vrouw naar een objectieve maatstaf te worden beoordeeld. Bepalend is de situatie op het moment van het verrichten van de prestatie, waaronder de wederzijdse welstand en behoefte van partijen. Daarbij is hun vermogenspositie ten tijde van het ontstaan van het vergoedingsrecht van grote importantie. Het bestaan van een natuurlijke verbintenis kan ertoe leiden dat vergoeding achterwege blijft.

4.5. Het hof overweegt dat, in tegenstelling tot hetgeen de vrouw betoogt, voor het antwoord op de vraag of sprake is van een natuurlijke verbintenis, bepalend is de situatie van partijen op het moment waarop de betaling wordt verricht, dat wil zeggen in dit geval het moment waarop voor het grootste deel aflossing van de op de voormalig echtelijke woning gevestigde hypotheek in 2006 plaatsvond. Op dat moment is immers sprake van vermogensvorming. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting is naar voren gekomen dat de vrouw in 2006 over een vermogen van circa â‚Ź 190.000,- beschikte, terwijl niet is gebleken op welk moment zij dat vermogen heeft verworven. Daarnaast heeft de vrouw gedurende een langere periode tijdens het huwelijk van partijen een eigen inkomen gehad, zodat niet is gebleken van een traditionele rolverdeling binnen het huwelijk op grond waarvan thans een verzorgingsgedachte van de man jegens de vrouw aangenomen dient te worden. In dat licht heeft vrouw tegenover de gemotiveerde betwisting door de man onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, waaruit zou kunnen blijken dat de man door het doen van de aflossingen en premiebetalingen heeft voldaan aan een natuurlijke verbintenis jegens haar. De omstandigheid dat de vrouw ervoor heeft gekozen haar vermogen aan de meerderjarige dochter van partijen te schenken, dient voor haar rekening en risico te blijven. Gelet op het voorgaande wordt het verzoek van de man te bepalen dat de vrouw een bedrag van â‚Ź 59.500,- aan hem dient te vergoeden, toegewezen."

De onderdelen B en C richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de keuze van het hof voor het moment van aflossing van de hypotheek (in 2006) als peildatum voor het antwoord op de vraag of sprake is van voldoening aan een natuurlijke verbintenis. Onderdeel C bevat voorts klachten tegen het oordeel dat, uitgaande van die peildatum, onvoldoende is gesteld om het oordeel te dragen dat sprake is van voldoening aan een natuurlijke verbintenis.

75

2.24 Bij de beoordeling van de onderdelen B en C is het volgende van belang.

2.25.1 Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad verkrijgt in geval van 'koude uitsluiting' de echtgenoot die ter zake van een gedurende het huwelijk op beider naam verkregen goed de gehele tegenprestatie heeft voldaan, jegens de andere echtgenoot in beginsel een recht op vergoeding van de helft van de waarde van die tegenprestatie. Dit kan anders zijn - onder meer - wanneer een en ander is geschied om te voldoen aan een natuurlijke verbintenis van de ene echtgenoot tot verzorging van de andere.(42) 2.25.2 Op grond van art. 6:3 lid 2 aanhef en onder b BW bestaat een natuurlijke verbintenis wanneer iemand jegens een ander een dringende morele verplichting heeft van zodanige aard dat naleving daarvan, ofschoon rechtens niet afdwingbaar, naar maatschappelijke opvattingen als voldoening van een aan die ander toekomende prestatie moet worden aangemerkt. De verwijzing naar de maatschappelijke opvattingen brengt mee dat de vraag of sprake is van een natuurlijke verbintenis moet worden beoordeeld naar een objectieve maatstaf en dat aan het subjectieve inzicht van degene die de prestatie heeft verricht, geen beslissende betekenis toekomt.(43) Voor het bestaan van een natuurlijke verbintenis moet niet alleen de verplichting, maar ook de aanspraak als dringend kunnen worden gekwalificeerd.(44) 2.25.3 Volgens de rechtspraak van Uw Raad(45) zal in het algemeen als een objectieve aanwijzing voor de aanwezigheid van een natuurlijke verbintenis mogen worden beschouwd de omstandigheid dat de prestatie bestond in het verstrekken door de man van gelden voor de aankoop van een op beider naam of alleen op naam van de vrouw te plaatsen, gemeenschappelijke of alleen voor de vrouw bestemde woning, nu het voor de hand ligt dat een zodanige prestatie ertoe strekt te waarborgen dat de vrouw ook na het einde van het huwelijk in die woning kan blijven wonen en deze waarborg niet tot zijn recht zou komen, wanneer zij het gevaar loopt deze woning te moeten verkopen om aan een vergoedingsplicht jegens de man te kunnen voldoen. Het verschaffen van een zodanige waarborg zal vaak naar maatschappelijke opvattingen kunnen worden beschouwd als een prestatie die aan de vrouw op grond van een dringende morele verplichting toekomt. Daarbij zal evenwel mede acht moeten worden geslagen op de omstandigheden van het geval, waaronder de wederzijdse welstand en behoefte van partijen.(46) 2.25.4 In uitzonderlijke situaties is niet uitgesloten dat partijen de objectieve aanwijzing dat sprake is van voldoening aan een natuurlijke verbintenis kunnen doorbreken, bijvoorbeeld door ten tijde van het verrichten van de prestatie overeen te komen dat later ter zake van de prestatie zal worden betaald. Ook de omstandigheid dat partijen een gescheiden boekhouding voeren, kan bijdragen aan het oordeel dat van het voldoen aan een natuurlijke verbintenis geen sprake is.(47) 2.25.5 Voor het antwoord op de vraag of sprake is van voldoening aan een natuurlijke verbintenis is bepalend de situatie op het moment van het verrichten van de prestatie; niet van belang is hoe partijen er later (bijvoorbeeld tijdens het echtscheidingsgeding) financieel blijken voor te staan noch of het huwelijk van partijen door overlijden of door echtscheiding werd beĂŤindigd.(48) 2.25.6 Aan een natuurlijke verbintenis tot het treffen van een voorziening voor de vrouw kan ook worden voldaan door het in de loop der jaren geheel aflossen door de man van een hypothecaire lening die door de vrouw is aangegaan ter financiering van een door

76

haar tijdens het huwelijk gekocht en in eigendom verkregen appartementsrecht, als gevolg van welke prestatie de vrouw eigenares werd van een onbelast pand en daaruit revenuen trok.(49) 2.26 Onderdeel B onder 3 t/m 5 bestrijdt vanuit verschillende invalshoeken het oordeel van het hof (in rov. 4.5, eerste volzin) dat als het moment waarnaar dient te worden beoordeeld of sprake is van voldoening aan een natuurlijke verbintenis in dit geval moet worden aangemerkt het moment van aflossing van de hypotheek in 2006. Dit oordeel moet worden begrepen in het licht van het volgende.

2.27 De man heeft zijn gestelde vergoedingsrecht gebaseerd op het totaal van de door hem ten laste van zijn inkomen/vermogen verrichte periodieke aflossingen op de annuĂŻteitenhypotheek en de periodieke stortingen op de spaarhypotheek/levensverzekering welke er toe hebben geleid dat over de periode 19791989 eerst gedeeltelijk (voor ca f 30.000) en vervolgens in 2006 voor het restant (â‚Ź 104.693,-)(50) de hypotheek op de woning is afgelost.(51) De vrouw heeft vervolgens als verweer aangevoerd dat de daardoor bewerkstelligde vermogensoverheveling dient ter nakoming van een natuurlijke verbintenis van de man jegens de vrouw tot het verschaffen en laten behouden van een dak boven haar hoofd; zij heeft in dat verband een beroep gedaan op de - volgens haar maatgevende - situatie van partijen op het moment van aankoop/verwerving van de woning in 1979.(52) De man heeft daarop het beroep op voldoening aan een natuurlijke verbintenis bestreden met (onder meer) de stelling dat de vrouw op het relevante tijdstip - volgens hem: het moment van aflossing in 2006 - gelet op haar vermogen (ad ca â‚Ź 200.000,-) geen behoefte aan verzorging had.(53) 2.28 Tegen de achtergrond van voormelde discussie heeft het hof - terecht, zie hiervoor onder 2.25.5 - tot uitgangspunt genomen dat voor het antwoord op de vraag of een prestatie naar objectieve maatstaven strekt ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis bepalend is de situatie op het moment van het verrichten van die prestatie (rov. 4.4). Kennelijk heeft het hof vervolgens in rov. 4.5 als zodanige prestatie (waarop het vergoedingsrecht van de man is gebaseerd en waarvan de vrouw stelt dat deze is geschied ter nakoming van een natuurlijke verbintenis) aangemerkt 'de betaling', welke volgens het hof 'in dit geval' gelegen is in de aflossing in 2006, omdat op dat moment vermogensvorming plaatsvond.

2.29 Onderdeel B onder 3 komt op tegen 's hofs kwalificatie van de aflossing in 2006 als 'de betaling'. Geklaagd wordt dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de juridische kwalificatie van de rechtsverhouding tussen de hypotheekverstrekker en de echtelieden en van de door de man in dat kader verrichte periodieke betalingen. Daartoe wordt aangevoerd dat i) van betaling door partijen aan Aegon in 2006 geen sprake was, aangezien het Aegon was die krachtens eerste begunstiging de uitkering aanwendde ter delging van de schuld van partijen, en ii) indien deze delging wel als betaling door partijen aan Aegon zou moeten worden gekwalificeerd, de waarde van de polis rechtens tevens is opgebouwd ten behoeve van de vrouw als hoofdelijk verbonden schuldenaar, zodat aanwending van de polis voor de aflossing van de hypothecaire schuld niet kan worden aangemerkt als betaling door de man ten laste van zijn vermogen (maar, zo lees ik, van gemeenschappelijk vermogen).

2.30 Deze klachten falen. Zij berusten op de lezing dat het hof met 'de betaling' heeft gedoeld op de juridische betaling - in de zin van nakoming - van de hoofdelijke

77

verbintenis uit geldlening van de echtgenoten jegens de hypotheekverstrekker. Mede uit hetgeen hiervoor onder 2.27 en 2.28 is opgemerkt, kan mijns inziens echter worden afgeleid dat het hof met 'de betaling' veeleer het oog heeft gehad op een feitelijk/economisch betalingsbegrip, te weten het fourneren van gelden ter verkrijging van (onbelast) vermogen. Zulks volgt naar mijn mening enerzijds uit het feit dat het hof 'de betaling' afzet tegen 'de aankoop' (zie rov. 4.5, eerste regel: "in tegenstelling tot hetgeen de vrouw betoogt"), anderzijds uit zijn verwijzing naar 'de vermogensvorming'.

De klachten missen derhalve feitelijke grondslag.

2.31 Onderdeel B onder 4 betoogt in de kern dat het hof de periodieke aflossingen op de annuĂŻteitenhypotheek en de periodieke stortingen op de spaarpolis had moeten aanmerken als de prestatie van de man waarop zijn vergoedingsrecht is gebaseerd en het verweer van voldoening aan een natuurlijke verbintenis betrekking heeft. Geklaagd wordt dat het hof, door niet deze periodieke betalingen maar de aflossing in 2006 als zodanig te kwalificeren, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden althans een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stellingen van partijen.(54) Voortbouwend klaagt onderdeel B onder 5 dat het hof ten onrechte de aflossing in 2006 heeft aangewezen als het peilmoment waarnaar moet worden beoordeeld of sprake is van voldoening aan een natuurlijke verbintenis.

2.32 Voorop staat dat het hof wel degelijk het vergoedingsrecht van de man heeft geĂŤnt op de door de man voor zijn rekening genomen 'aflossingen en premiebetalingen' (rov.

4.3 laatste zin), evenals het hof de eventuele voldoening aan een natuurlijke verbintenis heeft gezocht in 'het doen van de aflossingen en premiebetalingen' (rov. 4.5). Zoals hiervoor onder 2.27 werd opgemerkt, heeft de man zijn gestelde vergoedingsrecht echter gebaseerd op het totaal van deze betalingen op de grond dat deze - via gedeeltelijke aflossing respectievelijk aanwending van de uitkering - uiteindelijk hebben geleid tot algehele aflossing van de hypothecaire schuld en heeft de vrouw zich op het standpunt gesteld dat de daardoor bewerkstelligde vermogensoverheveling dient ter nakoming van een natuurlijke verbintenis van de man jegens de vrouw tot het waarborgen van een 'dak boven haar hoofd'. Daarbij verschillen zij van mening over het ijkmoment voor de beoordeling van de eventuele voldoening aan een natuurlijke verbintenis: de man situeert dit op het moment van volledige aflossing van de hypothecaire lening in 2006, de vrouw daarentegen op het moment van aankoop/verwerving van de woning in 1979.

2.33 In het licht van het voorgaande is het hof naar mijn mening niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, noch heeft het een onbegrijpelijke uitleg aan hun stellingen gegeven door het (na voldoening van de laatste termijn) tot volledige aflossing doen komen van de hypothecaire schuld in 2006 aan te merken als de prestatie van de man waarop diens gepretendeerde vergoedingsrecht en het verweer van de vrouw betrekking hebben. Daarbij kan worden aangetekend dat eerst bij de volledige aflossing in 2006 daadwerkelijk sprake kon zijn van de door de vrouw gepretendeerde 'vermogensoverheveling' ter nakoming van een natuurlijke verbintenis tot het waarborgen van 'een dak boven haar hoofd', aangezien een hypotheek ondeelbaar is en de met hypotheek bezwaarde woning derhalve voor het geheel verbonden blijft c.q. kan worden uitgewonnen totdat de gezekerde vordering geheel is voldaan (art. 3:230 BW(55)).

Hieruit volgt dat de klachten onder 4 falen. Reeds hierom faalt ook de voortbouwende klacht onder 5.

78

2.34 Terzijde merk ik op dat onderdeel B onder 5 kennelijk berust op de opvatting dat als peilmoment voor de voldoening aan een natuurlijke verbintenis in een geval als het onderhavige, waarin de aankoop van een woning is gefinancierd door middel van een hypothecaire lening, geldt de gehele periode gedurende welke aflossingen/stortingen zijn gedaan (zie cassatieverzoekschrift p. 17 onder 5 en 7, verwijzend naar de 'relevante periode' van 1979 tot 2006). Anders dan het onderdeel wil doen voorkomen(56), heeft de vrouw in feitelijke instanties niet een dergelijke stelling aan haar verweer ten grondslag gelegd.(57) 2.35 Met betrekking tot voormelde stelling kan nog worden aangetekend dat uit de rechtspraak van Uw Raad betreffende financiering door de ene echtgenoot van (mede) door de andere echtgenoot verworven onroerend goed op dit punt geen algemene regel te destilleren valt. Het ging in die rechtspraak in bijna alle gevallen om rechtstreekse voldoening van de koopsom door de ene echtgenoot (mede) ten behoeve van de andere, zodat de bepaling van de relevante prestatie en het bijbehorende peilmoment geen problemen opleverde.(58) Voor zover het in een van die gevallen ging om verrichte premiebetalingen ter zake van een spaarpolis was niet weersproken dat die strekten tot voldoening aan een natuurlijke verbintenis. De annotator merkt op dat als ijkmoment het tijdstip van 'de premiebetaling' moet worden aangemerkt, maar hieruit blijkt niet duidelijk of het gaat om alle betalingen gedurende de gehele looptijd afzonderlijk of alleen de laatste betaling.(59) In het (onder 2.25.6 hiervoor genoemde) geval waarin de man de door de vrouw gesloten hypothecaire lening had afgelost, heeft Uw Raad uitsluitend geoordeeld dat door de betreffende prestatie - door het hof omschreven als 'het door de man betalen (in de loop der jaren) van de gevorderde som, waardoor de vrouw eigenares werd van een onbelast pand en daaruit revenuen trok' - kan worden voldaan aan een natuurlijke verbintenis tot het treffen van een voorziening voor de vrouw.(60) Het vraagstuk van de bepaling van het peilmoment was in cassatie niet aan de orde.

In de literatuur zijn, voor zover mij bekend, aan de hier bedoelde kwestie geen beschouwingen gewijd.

2.36 In gevallen als het onderhavige, waarin de ene echtgenoot door middel van periodieke betalingen heeft bewerkstelligd dat een (mede) op de andere echtgenoot rustende hypothecaire lening tot aflossing is gekomen, verdient het mijns inziens de voorkeur om als 'prestatie' van eerstbedoelde echtgenoot het uiteindelijk gerealiseerde totaal van de betalingen aan te merken en niet, zoals het middel kennelijk voorstaat, een reeks van afzonderlijke prestaties te onderscheiden. Dit doet het meest recht aan aard en doel van de betalingen, die - evenals het onmiddellijk fourneren van de volledige koopsom - strekken tot het verschaffen van (onbezwaarde) (mede)eigendom. Het heeft ook als bijkomend praktisch voordeel dat lastige toepassingsproblemen worden vermeden. Zo is het de vraag - het middel geeft hierop geen antwoord - hoe, uitgaande van evenveel prestaties als er periodieke betalingen zijn, over een doorgaans langjarige termijn de 'dringende aanspraak' van de begunstigde echtgenoot in de zin van art. 6:3 BW moet worden bepaald. Dient daartoe bijvoorbeeld in geval van toenemend, afnemend of fluctuerend vermogen/inkomen een gemiddelde te worden genomen van alle per afzonderlijke periodieke betaling al of niet bestaande aanspraken?

2.37 Onderdeel C onder 1 en 2 herhaalt de klacht van onderdeel B onder 5 dat het hof het verkeerde peilmoment heeft gehanteerd en faalt op de hiervoor aangegeven gronden.

79

2.38 Onderdeel C onder 3 bevat een motiveringsklacht, inhoudende dat uit de overwegingen van het hof niet blijkt dat en hoe het hof bij zijn oordeel in rov. 4.5 rekening heeft gehouden met i) de verhouding tussen de omvang van het inkomen van de man en dat van de vrouw en ii) de inhoud en aard van de huwelijkse voorwaarden van partijen (koude uitsluiting met nihilbeding betreffende de kosten der huishouding).

Indien het hof deze factoren wel in aanmerking heeft genomen is, gelet op het vaststaande feit dat de geringe inkomsten van de vrouw geheel zijn opgegaan aan de huishouding(61), zijn oordeel dat geen sprake is van voldoening aan een natuurlijke verbintenis onbegrijpelijk, aldus nog steeds de klacht.

De klachten vermelden geen vindplaatsen waaruit blijkt dat de vrouw bedoelde factoren heeft aangevoerd in het kader van haar beroep op de voldoening aan een natuurlijke verbintenis. Zulks blijkt ook niet uit de gedingstukken. De klachten treffen derhalve geen doel.

2.39 Onderdeel C onder 4 gaat er vanuit dat het hof, gelet op zijn overweging dat de vermogenspositie van partijen 'van grote importantie' is (rov. 4.4, voorlaatste zin), van oordeel is dat bij de beoordeling van de aanwezigheid van een natuurlijke verbintenis aan de aanwezigheid van vermogen een groter gewicht toekomt dan aan (bijvoorbeeld) het hebben van eigen inkomsten en (in combinatie daarmee) de inhoud van de huwelijkse voorwaarden. Geklaagd wordt dat dit oordeel blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het gewicht van de relevante omstandigheden.

De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Conform vaste rechtspraak (waarover hiervoor onder 2.25.3) heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat bij de beantwoording van de vraag of naar objectieve maatstaven sprake is van voldoening aan een natuurlijke verbintenis mede acht moet worden geslagen op de omstandigheden ten tijde van het verrichten van de prestatie, waaronder de 'wederzijdse welstand en behoefte van partijen'. Het hof heeft in dit verband kennelijk en niet ten onrechte de vermogenspositie van partijen van groot belang geacht. Deze overweging geeft mijns inziens geen aanleiding voor de veronderstelling dat het hof uitgaat van, zoals het middelonderdeel het noemt, een gradatie in gewicht van relevante omstandigheden. Zij lijkt veeleer te zijn geïnspireerd door de in identieke bewoordingen geformuleerde feitelijke conclusie zoals die in de literatuur is getrokken na een analyse van jurisprudentie betreffende natuurlijke verbintenissen in het huwelijksvermogensrecht.(62) De klacht (onder 4, laatste volzin) dat het hof het verkeerde ijkpunt voor het vermogen heeft gehanteerd, stuit af op het falen van onderdeel B onder 5.

2.40 Onderdeel C onder 5 en 6 ziet op de overweging dat "niet is gebleken op welk moment de vrouw het vermogen heeft verworven" waarover zij is gebleken in 2006 te beschikken. Het onderdeel berust op de lezing dat het hof er, gelet op deze overweging, van uitgaat dat de vrouw ook al (ver) vóór 2006 (in de relevante periode) over dat vermogen (ad ca € 190.000,-) beschikte. Het klaagt vervolgens in de eerste plaats (onder 5) dat het hof zich schuldig maakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer van de man. Daartoe wordt aangevoerd dat de man een dergelijke stelling nergens heeft betrokken. In de tweede plaats wordt (onder 5) geklaagd dat het hof aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, nu de man geen grief heeft gericht tegen de overweging van de rechtbank (beschikking van 23 september 2009, p. 4 bovenaan) dat de vrouw 'later' (het middel leest kennelijk: ná 2006) vermogen heeft verworven. Ten derde wordt geklaagd (onder

80

6) dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de stelling van de man dat hij er in 1998 mee heeft ingestemd dat toentertijd vrijgekomen vermogen van de vrouw voor de dochter zou worden bewaard.

2.41 De klachten falen bij gebrek aan belang, nu het hof - in cassatie tevergeefs bestreden - heeft geoordeeld dat de vermogenspositie van de vrouw ten tijde van de aflossing in 2006 bepalend is voor de vraag of sprake is van voldoening aan een natuurlijke verbintenis.

Ook indien daarover anders zou moeten worden geoordeeld - en derhalve de gehele periode van 1979 tot 2006 maatgevend moet worden geacht - falen de klachten nu zij in meerdere opzichten feitelijke grondslag ontberen. Daarbij staat voorop dat het hof er, gegeven de aangehaalde overweging, kennelijk niet van uitgaat dat de vrouw al (veel) eerder dan in 2006 over een relevant eigen vermogen beschikte; het hof heeft dit, integendeel, uitdrukkelijk in het midden gelaten. Echter ook indien dit anders zou zijn, geldt dat de man, anders dan de klacht betoogt, gesteld heeft dat de vrouw in 2004/2005 een vrij beschikbaar vermogen had van ca € 200.000(63), dat dit de opbrengst is van de verkoop van een haar toebehorend appartement na het overlijden van de laatste ouder(64), en dat dit vermogen beschikbaar is gekomen in 1998.(65) Voorts geven de gedingstukken geen enkel aanknopingspunt voor de lezing dat de rechtbank is uitgegaan van verwerving van vermogen na 2006; de rechtbank heeft kennelijk het oog op 'later' in de zin van 'tijdens het huwelijk' verkregen vermogen, ten aanzien waarvan de vrouw heeft gesteld dat dit voor de dochter van partijen is bedoeld (beschikking van 23 september 2009, p. 2). De klacht onder 6 faalt nu niet wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat de vrouw ervoor heeft gekozen haar vermogen aan de dochter te schenken voor haar rekening en risico dient te blijven (rov. 4.5, voorlaatste zin).

2.42 De motiveringsklacht in onderdeel C onder 7 berust andermaal op het hiervoor (onder 2.33) verworpen uitgangspunt dat de vraag of de man door het voor zijn rekening nemen van de hypothecaire lasten aan een natuurlijke verbintenis heeft voldaan, moet worden gemeten naar de momenten van betaling daarvan in de periode vanaf de aankoop van de woning in 1979 tot de aflossing in 2006. Zij faalt derhalve.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, A-G 1 Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.2 en 4.2 van de beschikking van het hof Amsterdam van 31 augustus 2010 i.v.m. de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 23 september 2009 onder 'De feiten' en p. 3, eerste en tweede alinea.

2 (Ongenummerde) prod. bij inleidend verzoekschrift.

3 Notariële akte d.d. 22 maart 1979 (prod. 1 bij inleidend verzoekschrift). Hieruit blijkt dat het gaat om een aan de man en de vrouw als hoofdelijk schuldenaren verstrekte lening van ƒ 262.500,- in hoofdsom.

81

4 Akte van omzetting d.d. 8 december 1989 (prod. 2 bij inleidend verzoekschrift). De pro-resto hoofdsom bedroeg op dat moment ƒ 230.712,-.

5 Zie polissen en specificatie, overgelegd als ongenummerde prod. bij beroepschrift.

6 Brief Aegon d.d. 3 november 2006 (prod. 3 bij inleidend verzoekschrift). Het saldo van de hypothecaire lening ad € 104.692,41 (excl. een rentetermijn) werd afgelost met de uitkering van levensverzekering ad € 104.693,-.

7 Het verzoekschrift tot cassatie is op 30 november 2010 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

8 Het hof spreekt hier kennelijk abusievelijk van een omzetting van de spaarhypotheek in de annuïteitenhypotheek. Zoals het hof in rov. 4.2 heeft vastgesteld, is de annuïteitenhypotheek omgezet in een spaarhypotheek.

9 Verwezen wordt (in voetnoot 10) naar de notitie van de advocaat van de vrouw, p. 2, 3e alinea (overgelegd als prod. 4 bij verweerschrift tevens zelfstandig verzoek (ontbreekt in beide procesdossiers) en tevens als prod. a bij verweerschrift in hoger beroep) en de pleitaantekeningen van mr Van 't Hoogerhuijs d.d. 11 juni 2009, nrs. 1-2.

10 Verwezen wordt (in voetnoot 8 jo voetnoot 7) naar de stelling van de vrouw dat de man nooit een bijdrage van de vrouw in de betaling van de hypotheeklasten heeft verlangd (pleitaantekeningen mr. Van 't Hoogerhuijs d.d. 11 juni 2009, nr. 11) en naar de door de vrouw in haar verweerschrift in appel als juist onderschreven zienswijze van de rechtbank (beschikking van 23 september 2009, p. 3) dat betekenis toekomt aan de omstandigheid dat partijen nooit hebben afgesproken dat de vrouw na omzetting alsnog zou bijdragen aan de kosten.

11 TM, Parl. Gesch. Boek 1, p. 242.

12 Nota n.a.v. verslag, Kamerstukken II 2001-2002, 27 554, nr. 5, p. 5.

13 Zie o.m. Asser/De Boer I* 2010, nr. 204, 499 en 509, met verwijzing naar HR 27 januari 2006, LJN: AU5698, NJ 2008, 564, m.nt. LCAV; Personen- en familierecht (Stille) art. 84 aant. 1; Mon. Privaatrecht 12 (Van Mourik) 2009, nr. 14; L.C.A. Verstappen, WPNR 6708 (2007), p. 367. Vgl. ook Nota n.a.v. verslag, Kamerstukken II, 2001-2002, 27 554, nr. 5, p. 9-10 en Klaassen-Eggens-Luijten I, 1999, p. 8.

14 Zie over en naar aanleiding van deze onduidelijkheid in literatuur en jurisprudentie ook het Besluit van de Minister van Financiën van 13 februari 2007, nr. CPP2007/130M, Stcrt. nr. 38, par. 8. Door de inwerkingtreding van dit besluit is vervallen het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 29 februari 2000 (VB2000/394) V-N 2000, p. 1284 e.v. waarnaar wordt verwezen door Van Mourik, a.w., nr. 14. In beide besluiten wordt goedgekeurd dat premies van levensverzekeringen voor de toepassing van de Successiewet niet worden aangemerkt als kosten van de huishouding, welke goedkeuring niet geldt als de echtgenoten uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de premies van levensverzekeringen wel worden aangemerkt als kosten van de huishouding in de zin van art. 1:84 BW. 15 Zie o.m. Gr. van der Burght, WPNR 6374 (1999), p. 757, en de in de vorige noot vermelde Besluiten.

82

16 Zie W.M.A. Kalkman, Begunstiging bij levensverzekering, in het bijzonder met betrekking tot het huwelijksvermogensrecht, diss. Leiden 1997, p. 293 e.v.

17 Asser/De Boer I* 2010, nr. 212; De Bruijn/Huijgen en Reinhartz 2010, p. 47. Vgl. o.m. HR 19 oktober 2007, LJN: BA7644, RvdW 2007, 884 en HR 28 maart 1997, LJN: ZC2318, NJ 1997, 581 m.nt. WMK: in de huwelijkse voorwaarden was expliciet bepaald dat premiebetalingen wegens levensverzekeringen niet tot de kosten van de huishouding behoren.

18 Deze alinea betreffende de uitleg van huwelijkse voorwaarden is ontleend aan mijn conclusie (onder 2.4-2.5) voor HR 25 februari 2011, LJN: BO7277, NJ 2011, 99. Deze bevat een uitgebreide vermelding van jurisprudentie en literatuur (voetnoten 6-16), waarnaar ik hier kortheidshalve verwijs.

19 Zie o.m. verweerschrift op het zelfstandig verzoek, p. 10; beroepschrift, p. 4-5.

20 Verweerschrift tevens zelfstandig verzoekschrift, onder 10 (met verwijzing naar een als prod. 4 overgelegde notitie van haar advocaat); reactie op verweerschrift zelfstandig verzoek d.d. 12 februari 2008, onder 9 (met name sub c e.v.); brief d.d. 19 maart 2008, p. 4; brief d.d. 9 februari 2009, p. 1-2.

21 Van de zitting van 11 juni 2009 is door de rechtbank geen proces-verbaal verstrekt.

Zie de brief van de rechtbank van 29 november 2010, gehecht aan de inventarislijst bij het namens de vrouw overgelegde procesdossier.

22 Beroepschrift, p. 5 en 8; proces-verbaal d.d. 29 april 2010, p. 2 ('mr. Jonker').

23 Verweerschrift in hoger beroep, p. 1, 2 (vette tekst, sub c), 8; aantekeningen mr. Van 't Hoogerhuijs d.d. 29 april 2010, onder 7.

24 Notitie van de advocaat van de vrouw, p. 2, 3e alinea (in het dossier alleen te vinden als prod. a bij verweerschrift in hoger beroep); aantekeningen van mr. Van 't Hoogerhuijs d.d. 11 juni 2009, onder 1-2.

25 Notitie van de advocaat van de vrouw, oorspronkelijk overgelegd als prod. 4 bij verweerschrift tevens zelfstandig verzoekschrift (dit verwijst onder 10 naar de notitie).

26 Aantekeningen van mr. Van 't Hoogerhuijs d.d. 11 juni 2009, onder 11.

27 Verweerschrift in hoger beroep, p. 3, i.v.m. beschikking van de rechtbank, p. 3.

28 Zelfs al zou dit anders zijn, dan is m.i. de omstandigheid dat partijen gedurende het huwelijk geen nadere afspraken hebben gemaakt over de verrekening van de door de man betaalde kosten en de man de vrouw ook niet heeft gevraagd bij te dragen onvoldoende om op basis van de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de huwelijkse voorwaarden aan te nemen dat partijen bedoeld hebben de hypotheeklasten als kosten van de huishouding aan te merken. Het is immers niet ongebruikelijk - getuige de vele rechtspraak m.b.t. verrekenbedingen en vergoedingsrechten - dat men vanwege de relatie gedurende het huwelijk de verrekening van kosten niet bespreekt maar hiertoe eerst overgaat indien men voornemens is om het huwelijk te ontbinden. Vgl. C.A. Kraan, FTV 2006/11, p. 3 e.v.

83

29 L.C.A. Verstappen, WPNR 6708 (2007), p. 368, onder 2.5, wijst erop dat ook de aanschaf van 'huishoudelijke' inboedelgoederen (koelkast, strijkijzer, keukengerei) leidt tot vermogensvorming.

30 De man heeft zich in zijn beroepschrift, p. 8 (toelichting grief I) jo p. 5 beroepen op analoge toepassing van HR 11 juli 2009, LJN: BI4387 NJ 2009, 377 m.nt. SFMW ten betoge dat aflossingen van hypotheken en stortingen op een spaarpolis leiden tot vermogensvorming en daarmee ook een vergoedingsrecht kunnen creĂŤren. De vrouw heeft bestreden dat deze uitspraak van toepassing is (verweerschrift in hoger beroep, p.

6 (onder 6)). Het hof is op deze discussie niet ingegaan.

31 De juiste vindplaats is: Hof Amsterdam 7 april 2009, LJN: BI1621, JPF 2009, 105.

32 Verwezen wordt naar HR 22 mei 1987, LJN: AC9851, NJ 1988, 23 m.nt. EAAL en HR 29 april 1994, LJN: ZC1362, NJ 1995, 561 m.nt. WMK. 33 In rov. 4.2 had het hof wel vastgesteld dat de man de hypotheeklasten heeft betaald.

Volgens klacht A.1b is dit alleen juist voor zover het betreft de betalingshandeling.

34 Voetnoot 6 verwijst (o.m.) naar de uitdrukkelijke erkenning van de man dat het gehele (geringe) inkomen van de vrouw is opgegaan aan de huishouding (beroepschrift, p. 8).

35 Voetnoot 7 verwijst naar de aantekeningen van mr. Van 't Hoogerhuijs d.d. 11 juni 2009, onder 9.

36 Het aanvullend verzoekschrift verwijst naar het p-v van 20 oktober 2008 (zie p. 2, onder 'Mr. Van 't Hoogerhuijs').

37 Verwezen wordt naar de polis van 8 maart 1994, overgelegd als prod. bij beroepschrift.

38 Zie de beschikking van de rechtbank, p. 3.

39 Aantekeningen mr. Van 't Hoogerhuijs d.d. 11 juni 2009, onder 9.

40 Verweerschrift in hoger beroep, p. 2, onder c.

41 Verweerschrift op het zelfstandig verzoek, p. 4 resp. p. 9 (met verwijzing naar een overgelegd lijstje). In het beroepschrift, p. 3, stelt de man dat de vrouw in 1979 inkomsten had uit haar arbeid als journaliste en lerares.

42 HR 15 september 1995, LJN: ZC1808, NJ 1996, 616 m.nt. WMK; HR 10 januari 1992, LJN: ZC0469, NJ 1992, 651 m.nt. EAAL; HR 30 januari 1991, LJN: ZC4525, NJ 1992, 191 m.nt. EAAL; HR 12 juni 1987, LJN: AC2558, NJ 1988, 150 m.nt. EAAL. Zie over vergoedingsrechten voorts De Bruijn/Huijgen en Reinhartz 2010, p. 332 e.v.; W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden, 2008, nrs. 85-90.

43 HR 15 september 1995, LJN: ZC1808, NJ 1996, 616 m.nt. WMK. 44 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, nr. 75.

45 Zie voor een overzicht van jurisprudentie betreffende vermogensoverheveling ter nakoming van een natuurlijke verbintenis o.m. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012,

84

nr. 76; Asser/De Boer I* 2010, nr. 454 sub f; De Bruijn/Huijgen en Reinhartz 2010, p.

334-336; Verbintenissenrecht (Huijgen), art. 3, aant. 8 sub c; Mon. Privaatrecht (Van Mourik) 2009, nr. 90; W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden, 2008, nrs.

97-107; Van Mourik-Verstappen, Handboek scheiding, 2006, p. 368-369. Zie voor een overzicht van hierop geĂŤnte lagere jurisprudentie M. Groenleer, EB Tijdschrift voor scheidingsrecht 2010, 23; Personen- en familierecht (Stille), art. 122, aant. 3-4.

46 HR 1 oktober 2004, LJN: AO9558, NJ 2005, 1 m.nt. WMK; HR 15 september 1995, LJN: ZC1808, NJ 1996, 616 m.nt. WMK. Zie daarover kritisch Van Mourik, Mon. Privaatrecht 12, 2009, nr. 90, die erop wijst dat het ten name van de vrouw of op beider naam stellen van de woning nogal eens zal geschieden met een ander doel dan het verschaffen van een 'woonwaarborg', namelijk ter onttrekking aan het verhaal van crediteuren.

47 HR 1 oktober 2004, LJN: AO9558, NJ 2005, 1 m.nt. WMK. 48 HR 1 oktober 2004, LJN: AO9558, NJ 2005, 1 m.nt. WMK; HR 17 oktober 1997, LJN: ZC2459, NJ 1998, 692 m.nt. WMK. 49 HR 4 december 1987, LJN: AB8960, NJ 1988, 610, m.nt. EAAL. 50 Zie voetnoten 3, 4 en 6 bij deze conclusie.

51 Beroepschrift p. 2-3 en p. 8 (toelichting op grief I) i.v.m. inleidend verzoekschrift p.

3; verweerschrift op het zelfstandig verzoek, p. 9-10; aantekeningen mr. Jonker d.d. 12 februari 2008, p. 3-4; brief d.d. 26 februari 2008, p. 3; brief d.d. 2 juli 2008, p. 1-2, en aantekeningen mr. Jonker d.d. 11 juni 2009, p. 2.

52 Verweerschrift tevens zelfstandig verzoekschrift, onder 10 (met verwijzing naar de als prod. 4 overgelegde notitie van haar advocaat); reactie op verweerschrift zelfstandig verzoek d.d. 12 februari 2008, onder 10 sub c-d; brief d.d. 9 februari 2009, p. 1-2; aantekeningen mr. Van 't Hoogerhuijs d.d. 11 juni 2009, onder 14; verweerschrift in hoger beroep, onder 1 sub d, 8 en 11.

53 Verweerschrift op het zelfstandig verzoek, p. 10; brief d.d. 8 februari 2008, p. 2; aantekeningen mr. Jonker d.d. 12 februari 2008, p. 4; brief d.d. 31 maart 2008, p. 2 (midden); aantekeningen mr. Jonker d.d. 11 juni 2009, p. 4; beroepschrift, p. 6-7; aantekeningen mr. Jonker d.d. 29 april 2010, p. 4. De vrouw heeft de stellingen van de man ook in deze zin opgevat, zie o.m. brief d.d. 9 februari 2009, p. 2.

54 Zie de vindplaatsen vermeld in onderdeel B onder 3 (cassatieverzoekschrift p. 14).

55 Goederenrecht (Rank-Berenschot), 2012, nr. 522.

56 Zie cassatieverzoekschrift p. 14, ingesprongen alinea, voorlaatste volzin, de tussen haakjes geplaatste zinsnede "en de daarop volgende periode tijdens het huwelijk".

57 Zie voetnoot 52 van deze conclusie. Een dergelijke stelling zou strijdig zijn met het door de vrouw ingenomen standpunt dat het ontstaan van vermogen na de verwerving van de woning niet in de weg staat aan het aannemen van een natuurlijke verbintenis (verweerschrift in hoger beroep, onder 8).

85

58 HR 1 oktober 2004, LJN: AO9558, NJ 2005, 1 m.nt. WMK; HR 17 oktober 1997, LJN:ZC2459, NJ 1998, 692 m.nt. WMK; HR 15 september 1995, LJN: ZC1808, NJ 1996, 616 m.nt. WMK; HR 30 januari 1991, LJN: ZC4525, NJ 1992, 191 m.nt. EAAL. 59 W.M. Kleijn, noot (onder 6) bij HR 1 oktober 2004, LJN: AO9558, NJ 2005, 1.

60 HR 4 december 1987, LJN: AB8960, NJ 1988, 610, m.nt. EAAL. 61 Verwezen wordt o.m. naar de uitdrukkelijke erkenning van de man dat het gehele (geringe) inkomen van de vrouw is opgegaan aan de huishouding (beroepschrift, p. 8).

62 Zie M. Groenleer, EB Tijdschrift voor scheidingsrecht 2010, 23, onder het kopje 'Wederzijdse welstand en behoefte', tweede volzin.

63 Brief van 8 februari 2008, onder 3; aantekeningen mr. Jonker d.d. 12 februari 2008, p. 1; brief d.d. 31 maart 2008, p. 1.

64 Beroepschrift, p. 3.

65 Aantekeningen mr. Jonker d.d. 29 april 2010, p. 2; proces-verbaal d.d. 29 april 2010, p. 3. Vgl. ook het verweerschrift in appel in de alimentatieprocedure, p. 10 (ad grief 3).

86

ECLI:NL:GHARL:2013:BY8418 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 15-01-2013 Datum publicatie 15-01-2013 Zaaknummer 200.096.900/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie De tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden behelzen een koude uitsluiting. Tijdens het huwelijk is het vermogen van de man aanzienlijk toegenomen. De vrouw bepleit aanpassing van de huwelijkse voorwaarden met toepassing van artikel 6:258 BW, onvoorziene omstandigheden. Dit beroep strandt. In het arrest wordt ingegaan op verhouding tussen artikel 6:248 lid 2 BW en artikel 6:258 BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN vestiging Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.096.900/01 (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 84685/HA ZA 07-689) arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken van 15 januari 2013 in de zaak van [appellante], wonende te [woonplaats],

87

appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. F.P. van Dalen, kantoorhoudende te Leeuwarden, tegen [ge誰ntimeerde], wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [ge誰ntimeerde], advocaat: mr. Tj.H. Pasma, kantoorhoudende te Harlingen.

De inhoud van het tussenarrest van 12 juni 2012 wordt hier overgenomen.

Het verdere procesverloop Ter uitvoering van het arrest van 12 juni 2012 is op 14 juni 2012 een comparitie van partijen gehouden. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan het dossier is toegevoegd.

Vervolgens hebben partijen hun zaak op 19 november 2012 doen bepleiten door hun advocaten onder overlegging van pleitnota's.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden.

De verdere beoordeling De ontvankelijkheid 1. [appellante] heeft hoger beroep ingesteld tegen de arresten van het hof van 14 september 2010 en 15 februari 2011.

2. Het hof stelt vast dat deze arresten in het kader van deze procedure zijn aan te merken als tussenarresten. In het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) valt geen bepaling aan te wijzen op grond waarvan bij het hof hoger beroep kan worden ingesteld tegen een door het hof in een eerder stadium van de procedure gewezen tussenarrest.

3. [appellante] dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar hoger beroep tegen de arresten van 14 september 2010 en 15 februari 2011.

88

Wijziging van eis 4. [appellante] heeft bij memorie van grieven haar eis gewijzigd in die zin dat zij thans vordert voor recht te verklaren dat zij een rechtsgeldig beroep doet op artikel 6:258 BW en dat [geïntimeerde] derhalve naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de ongewijzigde instandhouding van de akte van huwelijkse voorwaarden van 22 november 1976 niet kan verwachten, althans op dit onderdeel een beslissing te nemen die het hof in goede justitie zal vermenen te behoren. Voor het geval haar beroep op artikel 6:258 BW slaagt heeft [appellante] voorwaardelijk gevorderd het vergoedingsrecht ten laste van [geïntimeerde] en ten gunste van [appellante] ex aequo et bono vast te stellen.

De grief 5. [appellante] heeft één grief naar voren gebracht tegen het vonnis van de rechtbank van 20 juli 2011, waarin zij zich op het standpunt heeft gesteld dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op het bepaalde in artikel 6:258 BW niet heeft gehonoreerd.

6. Alvorens nader in te gaan op deze grief zal het hof het verweer van [geïntimeerde] bespreken dat [appellante] in haar grief niet-ontvankelijk moet worden verklaard. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellante] zich in eerste aanleg naast artikel 6:248 BW ook al op artikel 6:258 BW heeft beroepen. In de visie van [geïntimeerde], die daarbij met name heeft verwezen naar rechtsoverweging 4.1. van het vonnis van 8 oktober 2008, heeft de rechtbank in haar (tussen)vonnissen van 8 oktober 2008 en 14 januari 2009 de vordering van [appellante] tot aanpassing van de huwelijkse voorwaarden met toepassing van artikel 6:258 BW afgewezen.

Nu [appellante] geen gebruik heeft gemaakt van de in het vonnis van 14 januari 2009 geboden gelegenheid hoger beroep in te stellen tegen deze in de vonnissen van 8 oktober 2008 en 14 januari 2009 gegeven beslissing kan [appellante], aldus [geïntimeerde], in deze procedure niet alsnog tegen dat oordeel van de rechtbank opkomen. De grief is volgens [geïntimeerde] te laat voorgedragen.

7. Naar het oordeel van het hof treft het verweer van [geïntimeerde] geen doel.

Weliswaar kan van een tussenvonnis slechts eenmaal worden geappelleerd, zodat degene die zijn keuze aldus bepaalt dat hij reeds dadelijk van het tussenvonnis in hoger beroep gaat, niet later alsnog bezwaren tegen dat vonnis kan aanvoeren, maar hieruit vloeit niet voort dat een procespartij, wier wederpartij hoger beroep heeft ingesteld tegen een tussenvonnis, genoopt zou zijn om harerzijds onmiddellijk (incidenteel) beroep tegen dat vonnis in te stellen, en niet meer de vrijheid zou hebben om haar bezwaren tegen dat tussenvonnis eerst in het kader van een tegelijk met het beroep tegen het eindvonnis in te stellen beroep naar voren te brengen. Evenmin brengen regels van goede procesorde een dergelijke verplichting mee (zie HR 24 september 1993, LJN: ZC1073, NJ 1994,299). [appellante] had op dat moment ook geen enkel belang tot het instellen van hoger beroep tegen de vonnissen van 8 oktober 2008 en

89

14 januari 2009, omdat de rechtbank haar vorderingen zou toewijzen met toepassing van artikel 6:248 BW. 8. [geïntimeerde] heeft verder gesteld dat het hof zich in het arrest van 14 september 2010 uitdrukkelijk heeft uitgelaten over het bereik van zowel artikel 6:248 BW, als artikel 6:258 BW. Aangezien dit arrest volgens [geïntimeerde] gezag van gewijsde heeft gekregen kan naar de mening van [geïntimeerde] de discussie over de toepassing van artikel 6:258 BW niet voor de tweede keer ten overstaan van het hof worden gevoerd.

Ook om die reden moet [appellante] in de opvatting van [geïntimeerde] niet-ontvankelijk worden verklaard in haar grief.

9. Het hof stelt voorop dat het debat naar aanleiding van het hoger beroep van [geïntimeerde] tegen de vonnissen van de rechtbank van 8 oktober 2008 en 14 januari 2009 zich heeft toegespitst op de toepassing van artikel 6:248 BW en dat het hof zich niet expliciet heeft uitgelaten over het bepaalde in artikel 6:258 BW. Maar ook al zou dat wel het geval zijn geweest dan zou dat nog niet tot een andere uitkomst hebben geleid.

Het arrest van het hof van 14 september 2010 heeft geen gezag van gewijsde als bedoeld in artikel 236 Rv verkregen, omdat het niet in kracht van gewijsde is gegaan, nu - na het in deze zaak te wijzen eindarrest - het rechtsmiddel van cassatie nog steeds openstaat.

10. Het hof zal thans inhoudelijk ingaan op de grief van [appellante]. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellante] bevestigd, zoals zij ook in de memorie van grieven reeds had aangegeven (zie punt 71), het oordeel van het hof in het arrest van 14 september 2010 met betrekking tot de toepassing van artikel 6:248 BW op dit moment als een gegeven te beschouwen. [appellante] wenst het debat nu toe te spitsen op haar standpunt dat er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 6:258 BW die moet leiden tot een aanpassing van de tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden.

11. Ter onderbouwing van haar grief heeft [appellante] aangevoerd dat wat haar betreft de kern van de zaak is dat er een grote leemte is ontstaan tussen de verwachtingen die partijen hadden bij het sluiten van de huwelijkse voorwaarden in november 1976 en de situatie zoals die bij de scheiding op 6 maart 2007 werkelijk bleek te zijn. Volgens [appellante] was in het christelijk milieu waarin zij en [geïntimeerde] zijn opgegroeid ten tijde van het sluiten van de huwelijkse voorwaarden in november 1976 een echtscheiding ondenkbaar. Zij heeft tot het moment dat [geïntimeerde] tot echtscheiding besloot op geen enkele wijze rekening gehouden met het feit dat zij ooit zouden kunnen scheiden.

Destijds zijn, zo heeft [appellante] verder betoogd, huwelijkse voorwaarden opgemaakt omdat zij en [geïntimeerde] wensten dat haar voorhuwelijkse vermogen, bestaande uit de boerderij aan de [adres], veilig was gesteld, indien [geïntimeerde] de camping van zijn ouders zou voortzetten en deze onderneming eventueel zou failleren. In genoemd milieu is het volgens [appellante] gebruikelijk dat de man in het gezin de zaken doet en daarmee het vermogen op zijn naam krijgt. Ten tijde van het huwelijk hebben partijen zich nooit bekommerd om de vraag wie welke werkzaamheden verrichtte. Naast het opvoeden van de kinderen heeft [appellante], zo heeft zij gesteld, veel werkzaamheden verricht voor de ondernemingen van [geïntimeerde]. Zij was in haar eigen bewoordingen het gezicht van deze ondernemingen. [geïntimeerde] en zij zijn er altijd vanuit gegaan dat het vermogen dat tijdens het huwelijk werd opgebouwd gemeenschappelijk was.

Partijen hebben volgens [appellante] nooit begrepen wat de werking van de koude uitsluiting in de huwelijkse voorwaarden is. De notaris heeft hen op dat punt niet goed

90

voorgelicht. Destijds is bij het sluiten van de huwelijkse voorwaarden niet voorzien dat het vermogen van [geïntimeerde] zeer aanzienlijk zou stijgen mede als gevolg van het feit dat het toerisme op Terschelling in de zeventiger, tachtiger en negentiger jaren van de vorige eeuw explosief zou toenemen, aldus [appellante].

Naar de mening van [appellante] moeten de huwelijkse voorwaarden dan ook zo worden aangepast dat er sprake is van een huwelijksgoederengemeenschap die bij helfte tussen partijen dient te worden verdeeld.

12. [geïntimeerde] heeft een en ander gemotiveerd bestreden. Naar zijn mening heeft de notaris wel degelijk de werking van de koude uitsluiting uitgelegd en is koude uitsluiting ook altijd het uitgangspunt geweest. Hij heeft er op gewezen dat van elke onderneming afzonderlijk een administratie is bijgehouden, ook van de verhuur van de (woon)boerderij van [appellante], waarbij gebruik is gemaakt van gescheiden bankrekeningen. Elk jaar werd in aanwezigheid van [appellante] met de accountant de financiële stand van zaken en de vermogenspositie van partijen doorgenomen. [appellante] heeft volgens [geïntimeerde] in de loop der jaren nooit aangegeven zich financieel achtergesteld te voelen en een wijziging in de huwelijkse voorwaarden te willen aanbrengen. [geïntimeerde] heeft er op gewezen dat de toename van zijn vermogen, naast goed ondernemerschap, het gevolg is van de toegenomen welvaart in Nederland en de daarmee gepaard gaande stijging van de waarde van onroerende zaken.

Vooruitgang is voorzienbaar volgens [geïntimeerde]. Tot slot heeft [geïntimeerde] bij pleidooi naar voren gebracht dat uit de verhouding tussen artikel 6:248 BW en artikel 6:258 BW voortvloeit dat een partij moet kiezen tussen één van deze twee bepalingen.

Omdat [appellante] reeds in een eerder stadium een uitdrukkelijk beroep op artikel 6:248 lid 2 BW heeft gedaan, kan zij in de opvatting van [geïntimeerde] nu niet meer kiezen voor een beroep op artikel 6:258 BW. 13. Met betrekking tot laatstgenoemd verweer overweegt het hof dat dit moet stranden.

Artikel 6:258 BW is ten opzichte van artikel 6:248 lid 2 BW een lex specialis die betrekking heeft op extreme gevallen die nopen tot een wijziging of gehele, dan wel gedeeltelijke ontbinding van een overeenkomst (vgl. MvA II, Parl. Gesch. 6, p. 974). In die zin is sprake van een bepaalde rangorde tussen deze bepalingen en zal wanneer een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW niet slaagt, een beroep op artikel 6:258 BW evenmin kunnen slagen. Dat leidt er echter niet toe dat een partij die zich aanvankelijk heeft beroepen op artikel 6:248 lid 2 BW zich naderhand niet zou kunnen beroepen op artikel 6:258 BW. Integendeel, uit de wetgeschiedenis blijkt dat volgens de wetgever een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW zal moeten worden afgewezen op grond dat degene die zich beroept op die bepaling niet van de weg van artikel 6:258 BW gebruik maakt, terwijl hetgeen hij uit artikel 6:248 afgeleid wil zien zo diep in de contractuele rechtsverhouding ingrijpt dat de rechter meent dat hij slechts bij een constitutief vonnis aan de belangen van beide partijen en eventuele derden voldoende recht kan doen (vgl. MvA II, Parl.

Gesch. 6, p. 974 en MvT, Parl. Gesch. InvW 6, p. 1827).

14. Ten aanzien van de door [appellante] opgeworpen onvoorziene omstandigheden stelt het hof voorop dat van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW eerst sprake is wanneer het betreft omstandigheden ingetreden na het sluiten van de overeenkomst, die partijen niet uitdrukkelijk of stilzwijgend in hun overeenkomst, in dit geval de huwelijkse voorwaarden, hebben verdisconteerd.

91

15. [appellante] mag er bij het sluiten van de huwelijkse voorwaarden en ook tijdens het huwelijk met [geïntimeerde] vanuit zijn gegaan dat het nooit tot een echtscheiding zou komen, dat neemt niet weg dat naar objectieve maatstaven beoordeeld huwelijkse voorwaarden met name een interne werking hebben en er toe strekken de vermogensrechtelijke verhouding tussen partijen te regelen met het oog op onder meer een eventuele echtscheiding. Met andere woorden: echtscheiding is in de huwelijkse voorwaarden verdisconteerd.

16. Onvolledige of onjuiste advisering door de notaris over de gevolgen van de tussen partijen overeengekomen koude uitsluiting, zo daar sprake van zou zijn geweest, is ook niet aan te merken als een onvoorziene omstandigheid, alleen al niet omdat het geen omstandigheid betreft die is ingetreden na het sluiten van de huwelijkse voorwaarden.

17. Evenmin kan een vermogenstoename als gevolg van een explosieve ontwikkeling van het toerisme op Terschelling, zo deze stelling van [appellante] juist is, worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW. Door bij het sluiten van de huwelijkse voorwaarden een koude uitsluiting overeen te komen hebben partijen het risico aanvaard dat het vermogen van één van hen zich in verhouding tot het vermogen van de ander aanmerkelijk sneller en tot een belangrijk grotere omvang zou kunnen ontwikkelen. Of die vermogenstoename is ontstaan door goed ondernemerschap, hulp van de echtgenote bij het exploiteren van de onderneming, dan wel een toevallige ontwikkeling, zoals de groei van het toerisme op Terschelling, maakt daarbij geen verschil.

18. Verder is bij gelegenheid van het pleidooi komen vast te staan dat [geïntimeerde] elk jaar met de accountant in aanwezigheid van [appellante] hun financiële situatie heeft besproken en de vermogenspositie heeft doorgenomen. Zij had naar aanleiding van die besprekingen tijdens het huwelijk kunnen trachten in overleg met [geïntimeerde] een wijziging van de huwelijkse voorwaarden te bewerkstelligen, dan wel anderszins een vermogensverschuiving kunnen bewerkstelligen. Het feit dat [appellante] bij die jaarlijkse besprekingen geen belangstelling voor de cijfers aan de dag heeft gelegd en zich daarin niet heeft verdiept komt voor haar risico en kan niet aan [geïntimeerde] worden tegengeworpen.

19. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden.

Echter, zelfs indien er vanuit zou moeten worden gegaan dat één van de genoemde omstandigheden wel als onvoorzien zou moeten worden beschouwd, dan slaagt het beroep van [appellante] op artikel 6:258 BW nog niet.

Het resultaat waartoe in dit geval de overeengekomen huwelijkse voorwaarden leiden is, zoals ook in het arrest van 14 september 2010 (rechtsoverweging 12) is overwogen, niet van dien aard dat [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de huwelijkse voorwaarden zou mogen verwachten.

20. De grief van [appellante] slaagt niet.

Slotsom 21. [appellante] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen de arresten van het hof van 14 september 2010 en 15 februari 2011.

92

Het vonnis van de rechtbank van 20 juli 2011 moet worden bekrachtigd.

Aangezien partijen gewezen echtgenoten zijn, zal het hof de kosten van de procedure in hoger beroep compenseren, in die zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen.

De beslissing Het gerechtshof verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen de arresten van het hof van 14 september 2010 en 15 februari 2011; bekrachtigt het vonnis van 20 juli 2011; compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.

Aldus gewezen door mrs. B.J.H. Hofstee, voorzitter, J.D.S.L Bosch en R.Ch. Verschuur en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 januari 2013 in bijzijn van de griffier.

93

ECLI:NL:PHR:2013:BV6689 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum uitspraak 25-01-2013 Datum publicatie 25-01-2013 Zaaknummer 10/05467 Formele relaties Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSHE:2008:BQ3490 Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSHE:2010:BQ3491 Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BV6689 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Nakoming echtscheidingsconvenant, vernietigingsvordering; (overeenkomstige) toepassing art. 3:196 en 3:199 BW op verdeling van v贸贸r 1 september 1992?

Beoordeling benadeling op onderdelen? Beroep op (wederzijdse) dwaling, grenzen van de rechtsstrijd. Verrekenbeding, opeisbaarheid, intreden verzuim zonder ingebrekestelling, art. 6:83 aanhef en onder a BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2013, 200 met annotatie door L.C.A. Verstappen NJB 2013, 297 RvdW 2013, 194 RFR 2013, 38 EB 2013, 37 Conclusie 10/05467 mr. Keus Zitting 17 februari 2012

94

Conclusie inzake: [[C] (hierna: de man) eiser tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep tegen [De vrouw] (hierna: de vrouw) verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep In deze zaak, waarin de vrouw zich met betrekking tot een tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant onder meer op dwaling heeft beroepen, gaat het in het principale beroep vooral om de vraag of het hof op toereikende gronden een relevante dwaling heeft aangenomen, terwijl in het incidentele beroep onder meer aan de orde is of het hof heeft kunnen aannemen dat van een wederzijdse dwaling sprake is en dat de vrouw slechts op met ingang van de dag van de inleidende dagvaarding te berekenen wettelijke rente over het aan haar toegewezen bedrag aanspraak kan maken.

1. Feiten(1) en procesverloop 1.1 Partijen zijn op 9 september 1977 onder huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd.

De huwelijkse voorwaarden bevatten een zogenoemd "Amsterdams verrekenbeding" en een finaal verrekenbeding, op grond waarvan bij ontbinding van het huwelijk tussen de echtelieden zal worden afgerekend, alsof zij in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd.

1.2 Bij beschikking van 12 februari 1999 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch, op gezamenlijk verzoek van partijen, de echtscheiding tussen hen uitgesproken. Deze beschikking is op 18 maart 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Geldrop.

1.3 In de aanloop naar de echtscheiding hebben partijen de gevolgen daarvan geregeld in een op 20 december 1998 ondertekend convenant.

1.4 Ten aanzien van de kosten van levensonderhoud en de kosten van verzorging en opvoeding voor de kinderen van partijen is in art. 1.2 bepaald: "De man betaalt met ingang van de datum dat de vrouw en de kinderen de echtelijke woning zullen hebben verlaten ten behoeve van de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen totdat zij 18 jaar zijn rechtstreeks aan de vrouw en zulks maandelijks bij vooruitbetaling, een bedrag van f 500,= per maand per kind, welke bijdrage jaarlijks wordt ge誰ndexeerd overeenkomstig artikel 1:402a BW." Met betrekking tot de kosten van levensonderhoud hebben partijen in art. 2 bepaald: "2.1 Partijen komen, mede in verband met het bepaalde in artikel 3, overeen dat na ontbinding van het huwelijk de een ten opzichte van de ander niet tot enige uitkering tot

95

levensonderhoud gehouden is. Partijen doen definitief afstand van hun recht op alimentatie jegens elkander.

2.2 In afwijking van het in lid 1 bepaalde zal de man echter aan de vrouw ter overbrugging gedurende een niet voor verlenging of wijziging vatbare periode van 6 maanden, te rekenen vanaf de datum van vertrek van de vrouw en de kinderen uit de echtelijke woning een bruto alimentatie betalen ad f 8.500,= per maand."

1.5 Ter zake van de vermogenrechtelijke afwikkeling is in art. 3 in het convenant van 20 december 1998 bepaald: "3.1 Zoals reeds in de considerans overwogen, zijn de strekking en inhoud van de geldende huwelijkse voorwaarden aan beide partijen genoegzaam bekend.

Partijen geven er de voorkeur aan geen gespecificeerde omschrijving en waarde-bepaling op te nemen van het voor de afwikkeling in aanmerking te nemen vermogen.

Uitgangspunt voor die afwikkeling evenwel is de vermogensopstelling ultimo juni 1998, opgesteld door [A] B.V., welke partijen ter inzage en bestudering is verstrekt. De vrouw heeft een en ander besproken met haar adviseur [B] BV. (....).

3.2 Indien en voor zoveel nodig, en niet reeds voortvloeiende uit het huwelijksgoederenregime, worden aan de man alle activa en passiva toebedeeld, onder de gehoudenheid aan de vrouw schuldig te erkennen en haar uit te keren een bedrag ad f 1.750.000,=. (...)"

In art. 4 van het convenant is nog bepaald: "4.1 Partijen verklaren hierbij alle uit de echtscheiding en uit de tussen hen geldende huwelijkse voorwaarden voortvloeiende vermogensrechtelijke aanspraken met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, in goed onderling overleg te hebben verdeeld.

4.2 Behoudens met betrekking tot de rechten en verplichtingen als genoemd in dit convenant, verklaren partijen niets meer van elkaar te vorderen te hebben, en elkaar terzake algehele en finale kwijting te verlenen, met uitzondering van de lijst van goederen, die als bijlage 1 aan dit convenant is gehecht. Deze goederen worden aan de vrouw toebedeeld. Ter zake van zes op de lijst aangekruiste goederen worden deze enkel en alleen aan de vrouw toebedeeld indien deze niet worden verkocht als inboedel bij verkoop van het huis. (...)

4.5 Partijen doen over en weer uitdrukkelijk en onherroepelijk afstand van hun eventuele recht ontbinding van deze overeenkomst te vorderen wegens niet of niet-tijdige of nietbehoorlijke nakoming, dan wel van hun eventuele recht vernietiging van deze overeenkomst te vorderen wegens wilsgebrek c.q. wegens benadeling voor meer dan 1/4."

1.6 De vrouw heeft eind 1999 een woning gekocht, waarin zij op 17 december 1999 met de kinderen van partijen is gaan wonen. De vrouw heeft voor deze woning een bedrag van fl. 1.205.000,- betaald. Ter financiering van deze te Valkenswaard gelegen woning

96

heeft de vrouw een hypothecaire lening afgesloten bij de ING(-bank) ad fl. 880.000,-.

Voor het resterende bedrag heeft zij een regeling met de man getroffen. Deze regeling is opgenomen in een aanvullend convenant van 25 november 1999.

1.7 Voor zover van belang voor dit geding is in het aanvullende convenant bepaald: "Artikel 1.3 De man is onder nader te stellen voorwaarden bereid om voor de voor de aankoop van die woning nog resterende benodigde geldmiddelen aan de vrouw een geldbedrag ad f 300.000,= renteloos ter leen te verstrekken, zulks mede ter voldoening aan zijn (gezien de ontbonden huwelijksrelatie, de zorg voor de kinderen en het vermogensregime zoals dat gold tussen partijen) dringende verplichting van moraal en fatsoen. (...)

Artikel 2.1 Tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van het in deze overeenkomst genoemde bedrag zal de vrouw de man het recht van tweede hypotheek verlenen op het hierboven vermelde registergoed, onder de daarvoor gebruikelijke bedingen. (....).

Artikel 4 In verband met het in dit aanvullend convenant nader overeengekomene, komt het in het echtscheidingsconvenant d.d. 20 december 1998 in artikel 2.2 bepaalde hierbij onherroepelijk te vervallen, en doet de vrouw uitdrukkelijk afstand van haar aanspraken op de man uit dien hoofde.

Artikel 5 Behoudens effectuering van het in dit convenant en het echtscheidingsconvenant d.d. 20 december 1998 overeengekomene, verklaren partijen uitdrukkelijk over en weer niets meer van elkaar te vorderen te hebben en elkaar ter zake algehele en finale kwijting te verlenen, terwijl zij afstand doen van hun recht om ontbinding of vernietiging van deze overeenkomst(en) te vorderen, uit welke hoofde dan ook."

1.8 De man heeft de in het convenant van 20 december 1998 bepaalde som van fl.

1.750.000,- aan de vrouw voldaan.

1.9 Bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst heeft de toenmalige raadsvrouw van de vrouw zich op 14 maart 2002 tot de man gewend en in dat schrijven gesteld dat de man de tussen partijen bij echtscheidingsconvenant overeengekomen regeling over de inboedel niet is nagekomen. De raadsvrouw schrijft verder: "Bovendien heeft cliënte enige tijd geleden tot haar schrik moeten constateren dat de waarde van het vermogen (schulden en bezittingen) dat als uitgangspunt diende voor de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden daadwerkelijk veel meer bedroeg dan destijds is aangegeven. Het blijkt dat zij niet recht had op een bedrag van fl.

1.750.000,= maar op minimaal fl. 5.370.000,=.

Cliënte heeft derhalve tijdens het tot stand komen van het echtscheidingsconvenant gedwaald omtrent de waarde van het vermogen en/of de vermogensbestanddelen, althans de afspraken zijn door misbruik van omstandigheden tot stand gekomen. Cliënte heeft eveneens gedwaald omtrent de inhoud van de huwelijkse voorwaarden en omtrent hetgeen waarop zij recht had na de echtscheiding. Zij is hierdoor benadeeld voor minimaal een bedrag van fl. 3.620.000,= waardoor de tot stand gekomen overeenkomst vernietigbaar is. (...)

97

Ik verzoek u dan ook, zonodig sommeer ik u een bedrag van fl. 3.620.000,= vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 maart 1999 en de achterstallige alimentatie, binnen veertien dagen na dagtekening van deze brief over te maken naar de op pagina 1 genoemde derdengeldrekening, alsmede over te gaan tot afgifte van voornoemde goederen, dan wel een vergoeding hiervoor te betalen als vermeld op de lijst. Bij gebreke hiervan behoudt cliënte al haar rechten en weren voor en zal zij zonder nadere aankondiging rechtsmaatregelen treffen. Ik vertrouw erop dat het zover niet hoeft te komen.

Tenslotte vernam ik van cliënte dat nimmer afspraken zijn gemaakt omtrent de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenaanspraken. Nu dit het geval is wenst cliënte over te gaan tot verevening van de door u tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten.

Graag verneem ik op korte termijn van u of u hiermee akkoord gaat."

1.10 Bij exploot van 10 september 2002 heeft de vrouw de man gedagvaard voor de rechtbank Maastricht. De vrouw heeft op grond van het vorenstaande en na wijziging van eis gevorderd dat het de rechtbank behage om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (i) primair de overeenkomst (het echtscheidingsconvenant) van 20 december 1998 partieel, voor zover het de bepaling(en) aangaande de verrekening tussen partijen betreft - te vernietigen; (ii) subsidiair het nadeel dat de vrouw ten gevolge van dwaling dan wel misbruik van omstandigheden heeft geleden op te heffen; (iii) meer subsidiair te bepalen dat de overeenkomst (het echtscheidingsconvenant) van 20 december 1998 - gedeeltelijk, voor zover het de bepaling(en) aangaande de verrekening tussen partijen betreft - in strijd is met de redelijkheid en billijkheid; (iv) de man te veroordelen om aan de vrouw tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de ter zake voorschreven verschuldigde som van € 1.641.549,93 (fl. 3.627.500,), althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren; (v) de man te veroordelen om aan de vrouw tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen in zake de stamrechtverplichting de helft van de boekwaarde ad fl. 52.465,- (€ 23.807,58), derhalve een bedrag van fl. 26.232,50 (€ 11.903,79); (vi) de man te veroordelen om aan de vrouw tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de helft van de in [C] Holding B.V. ondergebrachte pensioenvoorziening met een boekwaarde van fl. 179.172,- (€ 81.304,71), derhalve een bedrag van fl. 89.586,- (€ 40.652,35); (vii) de geldbedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 maart 2000 tot aan de dag der algehele voldoening.

1.11 Bij vonnis van 1 september 2004 heeft de rechtbank de vorderingen van de vrouw afgewezen. Aan dat oordeel heeft de rechtbank naar de kern genomen ten grondslag gelegd dat hetgeen partijen in het convenant van 20 december 1998 zijn overeengekomen, door de vrouw is bekrachtigd door met de man op 25 november 1999 een aanvullend convenant te sluiten(2).

98

1.12 Bij exploot van 30 november 2004 is de vrouw bij het hof 's-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. Bij memorie heeft de vrouw 15 grieven aangevoerd. De man heeft verweer gevoerd.

1.13 Bij arrest, tevens beschikking, van 18 april 2006 heeft het hof onder meer een comparitie van partijen bevolen, welke comparitie op 24 november 2006 heeft plaatsgehad.

1.14 Bij akte na comparitie van 9 januari 2007 heeft de vrouw, naar aanleiding van HR 1 september 2006, LJN: AT4544, NJ 2008, 166, m.nt. Jac. Hijma onder NJ 2008, 165, haar vordering voor zover gegrond op de art. 3:196 en 199 BW ingetrokken en kenbaar gemaakt dat zij het geding wenst voort te zetten op grond van bedrog en/of misbruik van omstandigheden en dwaling. In zijn verzet tegen deze wijziging van eis is de man bij beslissing van het hof van 22 mei 2007 niet-ontvankelijk verklaard.

1.15 Bij arrest van 27 november 2007 heeft het hof de grieven van de vrouw, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij door ondertekening van het aanvullende echtscheidingsconvenant het echtscheidingsconvenant van 20 december 1998 heeft bekrachtigd, gegrond geoordeeld(3).

Aan dat oordeel heeft het hof onder meer ten grondslag gelegd dat (i) de tekst van het convenant nergens wijst op een bevestiging of bekrachtiging van het echtscheidingsconvenant, maar volgens de tekst een aanpassing en aanvulling van het eerder gesloten convenant betreft(4) (ii) de uitleg van het aanvullende convenant dient te geschieden aan de hand van de Haviltexmaatstaf(5), en (iii) er geen feiten of omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan de man de bekrachtiging of bevestiging door de vrouw van het eerder gesloten echtscheidingsconvenant mocht verwachten(6).

Het hof heeft voorts geoordeeld dat, alvorens te kunnen beslissen of van een wilsgebrek (of onrechtmatig handelen van de man, dan wel van het bestaan van gronden van redelijkheid en billijkheid) sprake is, het noodzakelijk is de omvang en waarde van de boedel vast te stellen, alsmede hetgeen de man daarvan wist. Indien, zoals de vrouw stelt, maar de man betwist, de waarde van de boedel in de orde van grootte van fl. 10 miljoen heeft gelegen en de man dat wist, vormt dit feit volgens het hof een zwaarwegend argument voor de juistheid van de stellingen van de vrouw. In het geval de waarde van de boedel in de orde van grootte ligt zoals die waarvan partijen bij het echtscheidingsconvenant zijn uitgegaan, hoeft er volgens hof geen nader onderzoek naar de overige stellingen van de vrouw te volgen(7). Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen, opdat partijen zich bij akte over de te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen kunnen uitlaten.

1.16 Bij arrest van 5 februari 2008 heeft het hof het verzoek van de man om tussentijds cassatieberoep te mogen instellen, afgewezen.

1.17 Bij arrest van 10 juni 2008 heeft het hof deskundigen benoemd, kort gezegd om de waarde van de ondernemingen van de man, van de voormalige echtelijke woning en van de aandelen van de man te bepalen.

1.18 Bij arrest van 31 augustus 2010 heeft het hof overwogen dat de ondernemingen van de man door de deskundige Van Spaendonck zijn gewaardeerd op in totaal fl.

7.272.243,- en dat het deze waardering overneemt(8). De bezwaren van de man tegen de door de deskundige gehanteerde DCF(9)-methode heeft het hof verworpen(10).

99

Voorts heeft het hof overwogen dat indien van laatstgenoemde waarde in plaats van fl.

4.000.000,- zou zijn uitgegaan, de vrouw recht zou hebben op ongeveer het dubbele van wat zij heeft gekregen (fl. 1.750.000,-), zodat in ieder geval sprake is van een benadeling voor meer dan een kwart(11). Hoewel art. 3:196 BW niet rechtstreeks van toepassing is, moet ook hier worden aangenomen dat de vrouw omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald, aldus het hof.

Met betrekking tot de waarde van de woning en de aandelen heeft het hof overwogen dat de deskundige Soro de waarde van de woning lager heeft gewaardeerd dan de waarde waarvan partijen uitgingen(12) en dat de door de deskundige Van Spaendonck vastgestelde waarde van de effectendepots nauwelijks verschilt van de waarde waarvan partijen uitgingen(13), zodat de grieven van de vrouw daarop afstuiten.

Het hof heeft het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een bedrag van â‚Ź 330.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 september 2002 tot aan de dag der voldoening, het meer of anders door de vrouw gevorderde met betrekking tot (de waarde van) de ondernemingen en de woning afgewezen en de zaak verwezen naar de rol voor voortzetting van het partijdebat over de inboedel, de boot, de hoogte van een lening aan [C] Holding B.V., de afstorting van het pensioen en het stamrecht.

1.19 De man heeft tijdig(14) cassatieberoep tegen de arresten van 27 november 2007, 10 juni 2008 en 31 augustus 2010 ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft harerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. De man heeft geconcludeerd tot referte ten aanzien van de incidentele klachten onder 1 en 2 en tot verwerping van de incidentele klachten onder 3 en 4.

Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep 2.1 Het cassatiemiddel omvat, naast een inleiding, onder een vijftal rubrieken (I-V) een zevental klachten (1-7; hierna aan te duiden als onderdelen), die steeds in subklachten (hierna aan te duiden als subonderdelen) uiteenvallen.

2.2 Alvorens de klachten te bespreken merk ik het volgende op. Sinds 1 september 2002 zijn op de verrekening van inkomsten of van vermogen ingevolge huwelijkse voorwaarden onder meer de art. 3:196 en 3:199 BW - betreffende de nietigheid en vernietigbaarheid van verdelingen van gemeenschappen - van overeenkomstige toepassing(15). Art. 3:196 BW bepaalt dat een deelgenoot de vernietiging van een verdeling kan vorderen wanneer hij omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld (de zogenoemde laesio enormis). Art. 3:199 BW bepaalt dat de art. 6:228230 (dwaling) op een verdeling niet van toepassing zijn. Uitgangspunt is dat de artikelen die zijn ingevoerd bij de Wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen)(16) onmiddellijke werking hebben, zodat - tenzij sprake is van huwelijkse voorwaarden met uitsluitend een finaal verrekenbeding(17) - overeenkomsten die een afwikkeling van te verrekenen vermogen bevatten, per 1 september 2002 alleen met een beroep op de laesio enormis en niet met een beroep op dwaling kunnen worden aangetast. De vraag of de art. 3:196 en 3:199 BW ook van toepassing moeten worden geacht op een overeenkomst ter uitvoering van

100

een periodiek verrekenbeding, gesloten vóór 1 september 2002, is door de Hoge Raad ontkennend beantwoord(18).

De stand van zaken is nu als volgt. Op overeenkomsten ter uitvoering van een periodiek verrekenbeding, die zijn gesloten vóór 1 september 2002, zijn de bepalingen over dwaling en niet de art. 3:196 en 3:199 BW van toepassing. Voor overeenkomsten ter uitvoering van een periodiek verrekenbeding die zijn gesloten na 1 september 2002 geldt dat de art. 3:196 en 3:199 BW van toepassing zijn, met als gevolg dat geen beroep kan worden gedaan op dwaling, maar alleen vernietiging kan worden verzocht op grond van benadeling voor meer dan een kwart.

2.3 In het onderhavige geval is sprake van een overeenkomst, alsmede van een nadere overeenkomst, die beide zijn gesloten ter afwikkeling van huwelijkse voorwaarden die zowel een periodiek als een finaal verrekenbeding bevatten. De hiervoor bedoelde uitzonderingsgrond van huwelijksvoorwaarden die uitsluitend finale verrekening van vermogen bevatten, doet zich hier niet voor. Beslissend is - volgens de hoofdregel - of de overeenkomsten van vóór of na 1 september 2002 dateren.

Zowel het echtscheidingsconvenant als het aanvullende convenant dateert van vóór 1 september 2002. Op deze overeenkomsten is derhalve het "oude" recht van toepassing, hetgeen inhoudt dat de art. 6:228-230 BW (dwaling) en niet de art. 3:196 (laesio enormis) en 3:199 BW van toepassing zijn.

2.4 Het middel omvat onder de rubriek "I Dwaling en Laesio enormis" twee klachten (de onderdelen 1-2). Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 14.4.1 van het deelarrest van 31 augustus 2010: "14.4.1. In de vermogensopstelling staat de waarde van de ondernemingen van de man opgenomen voor een bedrag van fl. 4.000.000,-, zijnde € 1.815.120,86.

Deskundige Van Spaendonck waardeert de waarde van [C] Holding B.V. per medio 1998 op € 1.600.225,- en van [D] Beheer B.V. per medio 1998 op € 1.699.739,-, derhalve in totaal € 3.300.000,- (afgerond), zijnde fl. 7.272.243,-. Het hof aanvaardt deze waardering en maakt deze tot de zijne. Het hof ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de berekeningen en waardering.

Het hof merkt op dat als in de vermogensopstelling uitgegaan zou zijn van de laatstgenoemde waarde de vrouw recht zou hebben op ongeveer het dubbele van wat zij gekregen heeft (fl. 1.750.000,-) zodat in ieder geval sprake is van een benadeling voor meer dan een kwart. Hoewel art. 3:196 BW niet rechtstreeks van toepassing is, moet ook hier worden aangenomen dat de vrouw omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald."

2.5 Het onderdeel klaagt dat rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk is dat het hof het vermoeden van art. 3:196 lid 2 BW heeft toegepast. Daarbij wijst het onderdeel erop dat het hof in rov. 14.4.6 van hetzelfde arrest ook ten onrechte heeft geoordeeld dat het verschil tussen de getaxeerde waarde in de vermogensopstelling en de waarde die is vastgesteld door de deskundige een toereikende grond vormt voor het aannemen van wederzijdse dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid 1 BW. In de desbetreffende overweging heeft het hof geoordeeld als volgt:

101

"14.4.6. Naar het oordeel van het hof vormt het verschil tussen de getaxeerde waarde van de ondernemingen in de vermogensopstelling en die vastgesteld door de deskundige een toereikende grond voor het aannemen van wederzijdse dwaling als bedoeld in art.

6:228 lid 1 BW (vgl. HR 25 februari 1937, NJ 1937/1058). Zowel de man als de vrouw zijn van een verkeerde veronderstelling uitgegaan omtrent de waarde en wel in zodanige mate dat, was de vrouw op de hoogte van de werkelijke waarde, zij het convenant niet zou hebben gesloten, hetgeen de man had dienen te begrijpen. Het verschil beloopt immers, afgerond, en bovendien de belastinglatentie in aanmerking nemende, € 660.000,-, zodat de vrouw een vordering op de man heeft van de helft, € 330.000,-."

2.6 Subonderdeel 1a klaagt dat het hof weliswaar heeft onderkend dat de vrouw art.

3:196 BW als grondslag van haar vordering heeft laten varen (rov. 6.2.1 van het tussenarrest van 27 november 2007), maar vervolgens ten onrechte is uitgegaan van het vermoeden van art. 3:196 lid 2 BW, als ware het hier wél - dan wel: per analogiam toepasselijk.

Subonderdeel 1b betoogt dat voor zover het hof ervan is uitgegaan dat het vermoeden van art. 3:196 lid 2 BW in zijn algemeenheid op dwalingsacties op grond van art. 6:228 BW toepasselijk zou zijn, 's hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft.

Voor het welslagen van een dwalingsactie op grond van art. 6:228 BW is benadeling van meer dan een kwart niet voldoende (en zelfs niet relevant), maar dient om te beginnen sprake te zijn van dwaling in één van de drie in art. 6:228 lid 1 (onder a, b of c) BW bedoelde gevallen, terwijl de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling zoals bedoeld in art. 6:228 lid 2 BW. Ook is geen sprake van een vermoeden van dwaling in geval van een benadeling van meer dan een kwart.

Subonderdeel 1c klaagt dat voor zover het hof ervan is uitgegaan dat het gerechtvaardigd is van het hier bedoelde vermoeden uit te gaan, indien het gaat om de afwikkeling van verrekenbedingen (zoals in dit geval aan de orde), het hof heeft miskend dat bedoeld vermoeden ten tijde van het sluiten van de echtscheidingsconvenanten wettelijk gold voor verdelingen en niet voor de afwikkeling van verrekenbedingen. Voorts geldt volgens het subonderdeel dat weliswaar art. 1:135 lid 2 BW onder meer art. 3:196 BW ook toepasselijk heeft verklaard op verrekeningen als de onderhavige, maar dat daaraan nu juist geen terugwerkende kracht kan worden toegekend en art. 3:196 BW dus niet kan worden toegepast op de onderhavige convenanten die van voor het van kracht worden van art. 1:135 lid 2 BW dateren.

Subonderdeel 1d voert aan dat 's hofs oordeel rechtens onjuist is, dan wel onvoldoende is gemotiveerd, in het licht van de omstandigheid dat de wetgever het vermoeden van art. 3:196 lid 2 BW weliswaar heeft gekoppeld aan de specifieke procedure van verrekening ingevolge huwelijkse voorwaarden, maar voor die specifieke procedure tevens een vervaltermijn heeft ingesteld van drie jaren nadat de verdeling respectievelijk de verrekening had plaatsgehad (art. 3:200 BW), een termijn die (in dit geval) was verstreken voordat de vrouw de onderhavige procedure aanhangig had gemaakt. Het is volgens het subonderdeel van tweeën één: of men past zowel het vermoeden als de vervaltermijn toe, of men past geen van beide toe.

Subonderdeel 1e klaagt dat het hof heeft miskend dat de art. 6:228-230 BW op een verdeling c.q. (sinds de Wet regels verrekenbedingen) een verrekening niet toepasselijk zijn. Het is ook hier van tweeën één, aldus het subonderdeel. Of men laat art. 3:196

102

(inclusief het vermoeden van lid 2) BW volledig terzijde, of men past ook art. 3:199 BW toe.

Subonderdeel 1f klaagt dat indien het hof op grond van de omstandigheden van het geval tot het hier bedoelde vermoeden is gekomen, 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd. In de eerste plaats had het hof die bedoeling dan duidelijker tot uitdrukking moeten brengen in de overwegingen van de hier bestreden arresten. In de tweede plaats had het hof dan met voldoende nauwkeurigheid tot uitdrukking moeten brengen welke feiten en omstandigheden het, voorshands, tot op tegenbewijs zijdens de man, tot het oordeel hebben gebracht dat de vrouw omtrent de waarde van één of meer van de te verdelen verrekenen goederen en schulden had gedwaald.

Subonderdeel 1g klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden, aangezien door de vrouw is gesteld, niet dat zij een verkeerde voorstelling had over de waarde van het te verrekenen vermogen, maar dat zij dacht dat zij op grond van de huwelijkse voorwaarden ("koude uitsluiting") nergens recht op had.

2.7 Bij de bespreking van de klachten van het onderdeel stel ik voorop dat het hof ervan is uitgegaan dat de art. 3:196 e.v. BW, mede gelet op HR 1 september 2006, LJN: AT4544, NJ 2008, 166, m.nt. Jac. Hijma onder NJ 2008, 165, "géén (rechtstreekse) toepassing (kunnen) vinden" (rov. 5.4 van het tussenarrest van 27 november 2007) en dat "art. 3:196 BW niet rechtstreeks van toepassing is" (rov. 14.4.1 van het deelarrest van 31 augustus 2010). Blijkens de verwijzing naar de beschikking van de Hoge Raad van 1 september 2006 (in rov. 3.7 van welke beschikking de Hoge Raad buiten twijfel heeft gesteld dat, nu art. 3:196 BW in verbinding met art. 1:135 lid 2 BW een nieuwe, vóór 1 september 2002 nog niet bestaande grond voor vernietiging van verrekeningen inhoudt, de beoogde onmiddellijke werking van de Wet regels verrekenbedingen niet meebrengt dat de art. 3:196 en 3:199 BW onmiddellijk van toepassing zijn op een verrekening ter uitvoering van een periodiek verrekenbeding waarover, zoals ook in dit geval, vóór de invoering op 1 september 2002 van de Wet regels verrekenbedingen al overeenstemming was bereikt) heeft het hof zich terdege rekenschap gegeven dat art.

3:196 BW niet ingevolge art. 1:135 lid 2 BW van overeenkomstige toepassing is op de verrekening, zoals vervat in het convenant van 20 december 1998 en het aanvullende convenant van 25 november 1999. De subonderdelen 1c-1e, die het tegendeel veronderstellen, missen bij die stand van zaken feitelijke grondslag.

Voor zover het onderdeel klaagt over het oordeel dat benadeling voor meer dan een kwart bij toepassing van de dwalingsregeling van art. 6:228 BW een vermoeden van dwaling rechtvaardigt, acht ik het gegrond. Zoals subonderdeel 1b terecht betoogt, volstaat benadeling voor meer dan een kwart niet voor vernietiging van een overeengekomen verdeling op grond van dwaling. Als het hof dit laatste zou hebben bedoeld, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Voor het geval dat het hof zou hebben bedoeld dat benadeling voor meer dan een kwart onder de bijzondere omstandigheden van het geval een vermoeden van dwaling rechtvaardigt, klaagt subonderdeel 1f terecht, dat het hof, dat niet heeft aangegeven welke omstandigheden het in zijn oordeel heeft betrokken, zijn oordeel in dat geval niet naar behoren heeft gemotiveerd.

Bij haar uitlating na comparitie van 9 januari 2007 heeft de vrouw weliswaar het standpunt ingenomen dat de art. 3:196 en 3:199 BW in het onderhavige geval niet van toepassing zijn, maar zich daarbij tevens op het standpunt gesteld dat bij dwaling de art.

103

6:228-230 BW onverkort van toepassing zijn en blijven, en heeft zij zich uitdrukkelijk in die zin uitgelaten, dat zij het hoofdgeding (subsidiair) op de rechtsgrond dwaling als bedoeld in art. 6:228 BW wenste voort te zetten. Bij die stand van zaken behoefde het hof zich in het kader van de toepassing van art. 6:228 BW niet te laten weerhouden van het hanteren van een (op de omstandigheden van het geval steunend) vermoeden, ook niet als dat vermoeden met een benadeling voor meer dan een kwart zou samenhangen.

In zoverre is subonderdeel 1a tevergeefs voorgesteld. Dat laatste geldt ook voor subonderdeel 1g, nu de vrouw wel degelijk (subsidiair) aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat zij heeft gedwaald omtrent het te verdelen vermogen en dat, indien zij had geweten dat het gezamenlijk vermogen een omvang van fl. 10.735.00,- had, zij het convenant niet of onder andere voorwaarden zou hebben gesloten (zie in die zin ook rov.

2.8 van het vonnis van de rechtbank van 1 september 2004). Tegen die achtergrond kan niet worden geconcludeerd dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.

Iets anders is dat zich met een dwaling zoals door de vrouw bedoeld moeilijk laat verenigen dat de vrouw, zoals zij in eerste aanleg heeft gesteld maar door de rechtbank onvoldoende aannemelijk is geacht, tot aanvang 2002 onbekend was met de huwelijkse voorwaarden, dat zij uitging van gescheiden vermogens, dat zij niet ervan op de hoogte was dat zij aanspraak op haar aandeel in het (gezamenlijk) vermogen kon maken en dat zij zich het belang van een juiste berekening van dat vermogen dan ook überhaupt niet heeft gerealiseerd, noch ten tijde van het convenant van 20 december 1998, noch ten tijde van het aanvullende convenant van 25 november 1999 (rov. 3.2.2 van het vonnis van de rechtbank van 1 september 2004).

2.8 Onderdeel 2 voegt aan het eerste onderdeel nog toe dat het hof heeft miskend dat noch de door het hof aangenomen benadeling, noch óók eventuele bijzondere omstandigheden van het geval zonder meer tot het oordeel kan (kunnen) leiden dat de vrouw omtrent de waarde van één of meer van de te verrekenen goederen of schulden heeft gedwaald. Hooguit kan hier sprake zijn van een voor tegenbewijs vatbaar vermoeden, en heeft het hof verzuimd de man tot tegenbewijs toe te laten. Dat zou mogelijk anders zijn, indien de man wat dit betreft niet voldoende zou hebben gesteld, maar een dergelijk oordeel zou minst genomen nadere motivering behoeven, aldus het onderdeel.

2.9 Ook de klacht van onderdeel 2 is terecht voorgesteld. Zou het gegeven van een benadeling voor meer dan een kwart onder de (overige) omstandigheden van het geval al een vermoeden van dwaling door de vrouw omtrent de waarde van een of meer van de te verdelen goederen en schulden rechtvaardigen, dan zou daarmee nog niet vaststaan dat de vrouw daadwerkelijk omtrent die waarde heeft gedwaald. In dat geval had het hof minst genomen uitdrukkelijk moeten beslissen en motiveren, dat en waarom het de man niet tot tegenbewijs toeliet.

2.10 Onderdeel 3, dat samen met onderdeel 4 wordt aangevoerd onder rubriek "II Wederzijdse dwaling", keert zich tegen het oordeel dat van wederzijdse dwaling sprake is geweest (rov. 14.4.6 van het deelarrest van 31 augustus 2010): "14.4.6. Naar het oordeel van het hof vormt het verschil tussen de getaxeerde waarde van de ondernemingen in de vermogensopstelling en die vastgesteld door de deskundige een toereikende grond voor het aannemen van wederzijdse dwaling als bedoeld in art.

6:228 lid 1 BW (vgl. HR 25 februari 1937, NJ 1937/1058). Zowel de man als de vrouw zijn van een verkeerde veronderstelling uitgegaan omtrent de waarde en wel in zodanige

104

mate dat, was de vrouw op de hoogte van de werkelijke waarde, zij het convenant niet zou hebben gesloten, hetgeen de man had dienen te begrijpen. (...)"

2.11 Subonderdeel 3b - subonderdeel 3a bevat ten opzichte van onderdeel 6 geen zelfstandige klacht - klaagt dat het hof zijn conclusie dat de vrouw heeft gedwaald omtrent de waarde van een of meer van de te verdelen goederen en schulden niet zonder meer mocht trekken uit het achteraf getaxeerde waardeverschil, zeker in het licht van de eigen stellingen van de vrouw en die van de man. Voor de man geldt volgens het subonderdeel mutatis mutandis hetzelfde. In het kader van de echtscheidingsonderhandelingen (in 1998) is, nog steeds volgens het subonderdeel, uitgegaan van een waardebepaling door deskundigen. Het hof heeft daarop een waardebepaling door één andere deskundige laten uitvoeren. Als deze dan tot een andere uitkomst komt - en dat is niet alleen mogelijk, maar zelfs zeer waarschijnlijk, aldus het subonderdeel - dan kan niet alleen daardoor de conclusie gerechtvaardigd worden dat de man en/of de vrouw zich dus in de waarde van de ondernemingen heeft/hebben vergist. Op zijn minst is, om die conclusie te bereiken, een nadere analyse noodzakelijk van de wijze waarop de deskundige (en daarmee: van de wijze waarop het hof) tot zijn vaststelling is gekomen. Blijkt dan de getaxeerde hogere waarde verdedigbaar op basis van een daarbij gehanteerde methode, maar blijkt de waarde waarvan partijen - op voorspraak van de toen door hen geraadpleegde deskundigen destijds zijn uitgegaan, eveneens verdedigbaar, dan zal van te dezen rechtens relevante dwaling omtrent de waarde, althans in het algemeen, geen sprake zijn. Er is dan immers alleen sprake van een meningsverschil, respectievelijk een verschil in aanpak van deskundigen, waarin óók partijen (een echtscheidingsconvenant sluitend) zich niet behoefden te verdiepen, toen zij hun echtscheidingsconvenant overeenkwamen, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 3c klaagt dat voorts in aanmerking moet worden genomen dat partijen in hun echtscheidingsgeding de volledige vrijheid hadden om de deskundigen aan te trekken die zij wilden. Als zij op basis van de schatting van die deskundigen vervolgens een echtscheidingsconvenant aangaan, dan kan men niet in redelijkheid stellen, dat zij beiden (of één van hen) rechtens relevant hebben gedwaald op de enkele grond dat meer dan tien jaar later andere, door het hof benoemde, dan wel door de vrouw geraadpleegde, deskundigen tot een andere, hogere, uitkomst komen. Op zijn minst zal men dan de eis moeten stellen, dat de eerdere taxaties en aannamen waarvan partijen bij het sluiten van hun overeenkomst uitgingen, naar objectieve maatstaven niet houdbaar zijn en dat partijen zich dus bij het sluiten van hun overeenkomst in de werkelijke waarde van hetgeen zij verrekenden hadden vergist. Het hof heeft - zich beperkend tot een waardeoordeel over de bedrijven - de inzet van het geschil te ruim opgevat. Het gaat hier niet (althans niet primair) om een van het hof verlangd oordeel over de vraag wat de te verrekenen bedrijven destijds waard waren. Het gaat om de vraag of partijen aan die bedrijven destijds (1998) al dan niet de waarde konden toekennen, die zij (en hun financiële adviseurs) voor redelijk en aanvaardbaar hielden.

2.12 De beide subonderdelen bestrijden de beslissende betekenis die het hof aan de vaststelling van de deskundige Van Spaendonck heeft toegekend. Subonderdeel 3b betoogt dat die afwijkende vaststelling de eerdere vaststellingen waarop het echtscheidingsconvenant was gebaseerd, niet zonder meer diskwalificeert. Subonderdeel 3c benadrukt de vrijheid van partijen om uit te gaan van de taxaties en de aannamen die hun goeddunken, en dat minst genomen is vereist dat die taxaties en vaststellingen naar objectieve maatstaven niet houdbaar zijn voordat men kan concluderen dat partijen zich

105

hebben vergist. Anders dan de beide subonderdelen veronderstellen, heeft het hof niet uitgesloten dat ook de eerdere taxaties naar objectieve maatstaven houdbaar zijn en dat daaraan mogelijk zelfs de voorkeur zou moeten worden gegeven boven die van de deskundige Van Spaendonck. Het hof is aan de eerdere taxaties voorbijgegaan, omdat de man weliswaar heeft gesteld dat de adviseurs in 1998 een juist bedrag voor de ondernemingen hebben berekend, maar onvoldoende heeft gesteld om een vergelijking tussen die eerdere taxaties en die van de deskundige Van Spaendonck mogelijk te maken. In rov. 14.4.3 van het deelarrest van 31 augustus 2010 heeft het hof overwogen: "14.4.3. (...) Waar het op aankomt is te onderzoeken of de waarde, zoals die thans wordt vastgesteld, afwijkt van die waarvan partijen zijn uitgegaan. Als de man meent dat de adviseurs in 1998 een juist bedrag voor de ondernemingen (fl. 4.000.000,-) hebben berekend, is het aan hem dat waar te maken, in het bijzonder door inzicht te geven in de berekenmethode en de verschillen met de huidige taxatie inzichtelijk te maken. De man heeft de stelling dat het bedrag van fl. 4.000.000,- juist is evenwel op geen enkele wijze onderbouwd, zodat aan die stelling voorbij moet worden gegaan. De enkele omstandigheid dat de adviseurs in 1998 een andere berekeningmethodiek zouden hebben gebruikt (het is niet bekend welke methode zij hebben gevolgd) is ontoereikend om daaruit af te leiden dat de door hen berekende waarde de juiste zou zijn. (...)"

2.13 Onderdeel 4 voegt aan het voorgaande toe dat het hof in rov. 14.4.6 van het deelarrest van 31 augustus 2010 wel erg gemakkelijk heeft geconcludeerd, niet alleen dat het verschil tussen de in het kader van het echtscheidingsconvenant getaxeerde waarde en de waarde, zoals door de door het hof benoemde deskundige is getaxeerd, een toereikende grond geeft voor het aannemen van wederzijdse dwaling, maar ook dat de man destijds had dienen te begrijpen dat de vrouw het convenant niet zou hebben gesloten, ware zij wel op de hoogte van de werkelijke waarde.

Subonderdeel 4a klaagt dat het hof aldus oordelende kennelijk grote paranormale gaven aan de man heeft toegedicht. Het subonderdeel werpt de vraag op hoe de man had moeten bevroeden dat de taxaties van de - mede door de vrouw ingeschakelde - bij uitstek deskundigen, bij de echtscheidingsonderhandelingen betrokken, meer dan tien jaar later door een andere, door de rechter benoemde, deskundige zouden worden "overruled", en of de man niet gewoon kon vertrouwen op de juistheid en de aanvaardbaarheid van de cijfers en de schattingen die de deskundigen toen produceerden. Daarbij wijst het subonderdeel op stellingen van de man in de feitelijke instanties dat het hier mede ging om een door de vrouw ingeschakelde deskundige.

Subonderdeel 4b voert aan dat ook niet te rechtvaardigen is dat het hof zo maar ervan is uitgegaan dat de man had dienen te begrijpen dat de vrouw het convenant niet zou hebben gesloten als zij op de hoogte was van de door het hof vastgestelde waarde van de ondernemingen. Voor partijen die, op het punt van scheiden, een echtscheidingsconvenant sluiten, kunnen zoveel andere factoren een rol spelen dan een precieze verdeling. Het subonderdeel noemt in dit verband dat voor de vrouw een belangrijk aspect was dat zij kon blijven leven overeenkomstig de stand waarin zij tijdens het huwelijk leefde, dat voor partijen van belang was dat de echtscheiding gemakkelijk en zonder strijd tot stand kwam en dat de man het overeengekomen bedrag daadwerkelijk en cash ter beschikking kon stellen. Dat de vrouw, zo zij had geweten van een (mogelijke) hogere waarde, door een deskundige meer dan tien jaar later, na een ellenlange en slopende procedure, aan de bedrijven toe te kennen, de

106

echtscheidingsregeling niet zou hebben geaccepteerd, vergt toch tenminste een nadere motivering, aldus nog steeds het subonderdeel.

2.14 Subonderdeel 4a kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. Anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen, heeft het hof niet van de man verlangd dat hij had moeten bevroeden dat de in 1998 uitgevoerde taxaties na ruim tien jaar door een door de rechter benoemde deskundige zouden worden "overruled" en dat de man ten tijde van het convenant niet op de juistheid en aanvaardbaarheid van de toen beschikbare schattingen kon vertrouwen. Met de passage in rov. 14.4.6 "dat, was de vrouw op de hoogte van de werkelijke waarde, zij het convenant niet zou hebben gesloten, hetgeen de man had dienen te begrijpen", heeft het hof kennelijk toepassing gegeven aan de zogenaamde kenbaarheidscorrectie van art. 6:228 lid 1 onder c (slot) BW. Volgens die correctie is een onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst niet vernietigbaar, als de wederpartij die bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende partij is uitgegaan, ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden. Het gaat dus niet erom wat de man ten tijde van het sluiten van het echtscheidingsconvenant daadwerkelijk wist of kon bevroeden (naar het oordeel van het hof verkeerde immers ook de man in dwaling), maar of, als hij een juiste voorstelling van zaken had gehad, voor hem al dan niet kenbaar zou zijn geweest dat de omstandigheid waaromtrent (volgens het hof) werd gedwaald, voor de dwalende wederpartij van essentieel belang was.

2.15 Ook subonderdeel 4b kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Blijkens de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen heeft de man weliswaar gesteld dat de vrouw "niet gefocust (was) op de ontvangst van het maximale bedrag, waarop zij mogelijk conform het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen Amsterdams verrekenbeding aanspraak zou kunnen maken" en dat het doel van de vrouw was "de huidige levensstandaard te handhaven na de scheiding" (conclusie van antwoord onder 16), respectievelijk "dat geen van beide partijen destijds in het kader van de onderhandelingen "het onderste uit de kan wilde halen"" (memorie na deskundigenbericht zijdens de man onder 20), maar dat maakt ook zonder nadere toelichting niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de vrouw, die naar het oordeel van het hof, uitgaande van de waardering door de deskundige Van Spaendonck, "recht zou hebben op ongeveer het dubbele van wat zij gekregen heeft", indien zij dat laatste zou hebben geweten, het convenant van 20 december 1998 niet (onder gelijke voorwaarden) zou hebben gesloten, en dat de man, bij een juiste voorstelling van zaken, dat had moeten begrijpen.

2.16 Onder rubriek "III Vaststellingsovereenkomst/art. 6:228 lid 2" keert onderdeel 5 zich tegen het oordeel dat het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant niet als een vaststellingsovereenkomst kan worden beschouwd. Voorts keert het onderdeel zich tegen het oordeel dat het echtscheidingsconvenant met een beroep op dwaling is aan te tasten. In rov. 6.6.3 van het tussenarrest van 27 november 2007 heeft het hof dienaangaande geoordeeld als volgt: "6.6.3. In punt 45 van de memorie van grieven plaatst de man zijn stellingen in het kader van een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. Tevergeefs. Het convenant van december 1998 strekt ertoe uitvoering te geven aan de verplichtingen van partijen uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden. In zoverre het betreft de financiĂŤle afwikkeling van het finaal verrekenbeding is het convenant aan te merken als een

107

overeenkomst die er toe strekt de uit hoofde van die voorwaarden bestaande verplichtingen teniet te doen door vaststelling van de nog niet uitgerekende betalingsverplichting. De strekking is niet, althans dat blijkt uit niets, geweest om een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW te sluiten en aan een bestaand geschil een einde te maken, noch om geschillen of onzekerheden te voorkomen. Met het sluiten van het convenant wordt, zoals geldt voor elke (niet-vaststellings)overeenkomst, weliswaar mede beoogd om geschillen, onzekerheden en rechtgedingen te voorkomen, maar dat maakt een gewone overeenkomst nog geen vaststellingsovereenkomst."

2.17 Subonderdeel 5a klaagt dat het hof de stellingname van de man op dit punt te beperkt heeft weergegeven, door deze te plaatsen onder het hoofd "Afstand van recht op ontbinding en vernietiging". De man vindt ten principale dat de onderhavige echtscheidingsconvenanten naar hun aard niet vernietigbaar zijn op grond van dwaling, in ieder geval niet op basis van dwaling, zoals die in dit geding is gepresenteerd.

Subonderdeel 5b klaagt dat niet valt in te zien dat en waarom de echtscheidingsovereenkomsten, in het bijzonder het convenant van december 1998 - dat ertoe strekt uitvoering te geven aan de verplichtingen van partijen uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden en de financiĂŤle afwikkeling van het finaal verrekenbeding geen vaststellingsovereenkomst zou zijn. Volgens het subonderdeel geven rov. 6.6.3 van het tussenarrest van 27 november 2007 en het daarop voortbouwende deelarrest van 31 augustus 2010 blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de strekking en de draagwijdte van een vaststellingsovereenkomst, door de onderhavige echtscheidingsconvenanten niet als zodanig aan te merken. Althans is de daartoe gegeven motivering, nog steeds volgens het subonderdeel, niet toereikend.

Subonderdeel 5c klaagt dat het hof heeft miskend dat hier in wezen de vraag aan de orde is of een dwaling zoals het hof hier heeft aangenomen, in verband met de aard van de overeenkomst al dan niet voor rekening van de dwalende moet blijven. Daarbij heeft de man gewezen op het karakter van een vaststellingsovereenkomst dat aan de echtscheidingsconvenanten kleefde en voorts, onder verwijzing naar HR 15 november 1995 (Ebele Dillema II), NJ 1996, 228(19), betoogd dat in het geval van een vaststellingsovereenkomst in beginsel geen beroep op dwaling kan worden gedaan ter zake van hetgeen waarover de onzekerheid nu juist zou kunnen ontstaan, in casu wat en hoeveel tussen partijen zou kunnen worden verrekend. Het hof heeft het voorgaande met name in rov. 6.6.3 van het tussenarrest miskend, aldus het subonderdeel, met als gevolg dat het hof ten onrechte in het daaropvolgende arrest van 10 juni 2008 een deskundige heeft opgedragen de bedrijven te taxeren en in het deelarrest van 31 augustus 2010 ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat van wederzijdse dwaling sprake is geweest.

Subonderdeel 5d klaagt dat ook los van de kwalificatie "vaststellingsovereenkomst" niet valt in te zien dat van een rechtens relevante dwaling sprake is geweest. Het subonderdeel betoogt dat men, voor het sluiten van een echtscheidingsconvenant als hier aan de orde, de waarde van de te verrekenen goederen moet vaststellen en aan de hand daarvan de door de ene deelgenoot aan de andere te betalen som moet vaststellen, en dat, als men de aldus bereikte overeenstemming vervolgens ongedaan zou kunnen maken door te stellen dat datgene wat vastgesteld is, onjuist is, men even zo goed geen vaststellingsovereenkomst c.q. echtscheidingsconvenant kan sluiten. Volgens het subonderdeel valt niet goed in te zien, waarom de dwaling niet voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

108

Subonderdeel 5e klaagt dat het hof aan het in subonderdeel 5d bedoelde aspect is voorbijgegaan en zijn oordeel op zijn minst nader had moeten motiveren. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het hier geen vaststellingsovereenkomst betreft, heeft het hof volgens het subonderdeel duidelijk van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Maar ook overigens, voor zover het hof de stelling heeft verworpen dat de gestelde dwaling nu juist de feiten en omstandigheden betreft die partijen met de echtscheidingsconvenanten beoogden te regelen, geven 's hofs arresten volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk, of zijn zij althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Subonderdeel 5f keert zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 6.6.2 van het tussenarrest van 27 november 2007: "6.6.2. Naar het oordeel van het hof kan deze afstand geen doel treffen. Voor afstand van recht is minimaal vereist dat degene die afstand doet zich bewust is van hetgeen waarvan hij of zij afstand doet en om en nabij de waarde daarvan. Aan de vrouw wordt, ter uitvoering van het finaal verrekenbeding, toegekend een bedrag van fl. 1.750.000,-, zijnde € 794.115,38. Blijkens de appeldagvaarding vordert de vrouw een aanvullende uitkering van € 1.641.549,93. Er bestaan geen aanwijzingen dat de vrouw, in bedoelde slotpassages (van de convenanten: LK), afstand heeft willen doen van een recht op een bedrag als thans door haar gevorderd. Daarbij komt dat, als de vrouw recht zou hebben op een dergelijk bedrag, het reeds vanwege de disproportionaliteit, voorshands naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man de vrouw zou kunnen houden aan de gemaakte afspraken. Dit wordt niet anders als juist zou zijn, zoals de man stelt maar de vrouw betwist, dat de vrouw zou zijn begeleid door een ter zake deskundige advocaat en accountant."

Het subonderdeel voert aan dat, gezien de aard, het doel en de strekking van een echtscheidingsconvenant, ook het geciteerde oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft. Het is, zoals de man ook heeft gesteld, in de echtscheidingspraktijk volstrekt gebruikelijk om een afstand van recht wegens wilsgebreken in een echtscheidingsconvenant op te nemen. Het valt, onder meer in verband met de eisen van de praktijk, volgens het subonderdeel niet te verlangen dat degene die afstand doet, zich bewust is van (de omvang van) hetgeen waarvan hij of zij afstand doet. Het daarnaast door het hof gehanteerde argument dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de man de vrouw zou kunnen houden aan de gemaakte afspraken als zij inderdaad € 1.641.549,93 te vorderen zou hebben, kan de beslissing op dit punt niet (zelfstandig) dragen, aldus het subonderdeel. Het hof heeft immers niet beslist dat de vrouw dat bedrag (dan wel een bedrag in die orde van grootte) te vorderen heeft, en heeft zijn beslissing in dit opzicht niet herhaald met inachtneming van het bedrag dat zij volgens het hof wel te vorderen zou hebben.

2.18 Subonderdeel 5a kan niet tot cassatie leiden. Anders dan het opschrift van de rov.

6.6.1-6.6.3 zou kunnen doen vermoeden, heeft het hof zich blijkens rov. 6.6.3 wel degelijk rekenschap gegeven van de stellingen van de man, voor zover deze (in de woorden van het hof) "in het kader van een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW" zijn geplaatst.

2.19 Ook subonderdeel 5b, dat betoogt dat niet valt in te zien waarom de litigieuze echtscheidingsovereenkomsten géén vaststellingsovereenkomsten zouden zijn, mist mijns inziens doel. Dat in het bijzonder het convenant van 20 december 1998 (ook in de woorden van rov. 6.6.3 van het tussenarrest van 27 november 2007) een "vaststelling

109

van de nog niet uitgerekende betalingsverplichting" belichaamt, is voor een kwalificatie als vaststellingsovereenkomst op zichzelf niet voldoende. Evenmin volstaat daartoe dat partijen ten gevolge van hun echtscheiding zouden belanden in een onzekere situatie, waarin zij volgens het subonderdeel "niet bijster geconcretiseerde aanspraken zouden hebben op verrekening van vermogensbestanddelen, waarvan de waarde niet vaststond", en dat die "diffuse situatie werd geconcretiseerd in één eenvoudig hanteerbaar bedrag", zulks "natuurlijk (althans mede) ter voorkoming van onzekerheid of geschil daaromtrent, zo het al niet (althans niet mede) is om aan bestaande onzekerheden of geschillen (op hoeveel de vrouw krachtens het finaal verrekenbeding aanspraak kan maken) een einde te maken of deze te voorkomen".

Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (art. 7:900 lid 1 BW). Of een overeenkomst de bedoelde strekking heeft, dient door uitleg van die overeenkomst te worden vastgesteld(20). Ook voor echtscheidingsconvenanten geldt dat het bij de uitleg van de overeenkomst aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van het convenant mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de "Haviltexnorm")(21). Of een echtscheidingsconvenant geheel of gedeeltelijk als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW is te beschouwen, zal per geval aan de hand van de Haviltexmaatstaf dienen te worden beoordeeld (22).

Het hof heeft geoordeeld dat het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant niet als een vaststellingsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Daartoe heeft het hof vastgesteld dat het convenant van 20 december 1998 ertoe strekt uitvoering te geven aan de verplichtingen van partijen uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden. Voor zover het convenant de financiële afwikkeling van het finaal verrekenbeding betreft, is het convenant naar het oordeel van het hof aan te merken als een overeenkomst die ertoe strekt de uit hoofde van die voorwaarden bestaande verplichtingen teniet te doen door vaststelling van de nog niet uitgerekende betalingsverplichting. De strekking van de overeenkomst is naar het oordeel van het hof niet geweest om een overeenkomst als bedoeld in art. 7:900 BW te sluiten; die strekking zou althans uit niets blijken. Gezien het slot van rov. 6.6.3 van het tussenarrest van 27 november 2007, was het hof kennelijk van oordeel dat ook voor zover het convenant in het onderhavige geval (mede) ertoe strekt onzekerheden of geschillen te voorkomen of te beëindigen(23), niet is gebleken dat partijen hebben beoogd het overeengekomene eveneens te laten gelden voor zover de in het convenant opgenomen aanspraken mochten blijken af te wijken van hetgeen waarop partijen op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden aanspraak konden maken. Dat oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin onbegrijpelijk(24).

2.20 Subonderdeel 5c, dat voorbouwt op de gedachte dat de echtscheidingsconvenanten het karakter van een vaststellingsovereenkomst aankleefde, kan evenmin als subonderdeel 5b tot cassatie leiden.

2.21 Subonderdeel 5d lijkt te verdedigen dat, ook los van de kwalificatie van het echtscheidingsconvenant als vaststellingsovereenkomst, in verband met de aard van de overeenkomst voor een rechtens relevante dwaling zoals het hof heeft aangenomen, geen plaats is. Daartoe betoogt het subonderdeel dat men, voor het sluiten van een

110

echtscheidingsconvenant als hier aan de orde, de waarde van de te verrekenen goederen moet vaststellen en aan de hand daarvan de door de ene deelgenoot aan de andere te betalen som moet vaststellen, en dat, als men de aldus bereikte overeenstemming vervolgens ongedaan zou kunnen maken door te stellen dat datgene wat vastgesteld is, onjuist is, men even zo goed geen echtscheidingsconvenant kan sluiten. Dat betoog kan ik niet volgen. De mogelijkheid dat een echtscheidingsconvenant op grond van dwaling wordt vernietigd, impliceert allerminst dat het (dus) geen zin zou hebben een echtscheidingsconvenant te sluiten. Daarbij moet worden bedacht dat voor het ongedaan maken van een convenant niet volstaat te stellen dat datgene wat vastgesteld is, onjuist is, maar dat daartoe aan de voorwaarden van art. 6: 228 BW moet zijn voldaan.

2.22 Subonderdeel 5e, dat op het voorgaande subonderdeel voortbouwt, kan evenmin als dat subonderdeel tot cassatie leiden.

2.23 Subonderdeel 5f is gericht tegen het in rov. 6.6.2 van het tussenarrest van 27 november 2007 vervatte oordeel over de in de convenanten vervatte afstand van het recht om vernietiging wegens wilsgebreken te vorderen.

Afstand van recht is een rechtshandeling waarmee de rechthebbende beoogt een recht prijs te geven. Om afstand te kunnen doen van een recht is - naast een daarop gerichte wil - vereist dat de rechthebbende kennis heeft van het recht waarvan hij afstand wenst te doen(25). Illustratief in dit verband is het bepaalde in art. 1166 BW (oud), over het doen van afstand van de mogelijkheid om een verdeling te vernietigen: "Alle afstand van het regt om vernietiging eener scheiding te vragen is van onwaarde". De bepaling is niet overgenomen in het huidige BW, hetgeen in de Toelichting-Meijers als volgt is toegelicht(26): "(...), omdat deze regel alleen reden van bestaan heeft, voor zover van het recht om vernietiging te vragen afstand wordt gedaan, voordat de deelgenoot ontdekt heeft, dat hij op de grond van de omstandigheden van het gegeven geval vernietiging kan vragen. (...) In deze beperkte zin opgevat, geldt de regel bij iedere rechtshandeling ook zonder dat een wetsbepaling dit behoeft te bepalen."

Zoals blijkt uit deze toelichting, moet het vereiste dat afstand van recht eerst kan worden gedaan, nadat de betrokken partij met het bestaan van het recht bekend is geworden, aldus worden verstaan, dat het niet mogelijk is "bij voorbaat" in een overeenkomst een beroep op wilsgebreken uit te sluiten(27). Van een recht dat iemand nog niet heeft, maar mogelijk zal verkrijgen, kan geen afstand worden gedaan(28). Voor zover in een echtscheidingsconvenant bij voorbaat afstand wordt gedaan van de mogelijkheid het convenant op grond van een wilsgebrek te vernietigen, mist dat het beoogde rechtsgevolg(29). Bij die stand van zaken heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door in rov. 6.6.2 voor een afstand van recht de eis te stellen dat de vrouw zich bewust was van hetgeen waarvan zij afstand deed en om en nabij de waarde daarvan.

Voor zover het subonderdeel tevens klaagt over het ten overvloede gegeven oordeel ("(d)at daarbij komt") dat het reeds vanwege de disproportionaliteit voorshands naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man de vrouw aan de bedoelde afstand van recht zou kunnen houden, kan het subonderdeel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

111

2.24 Onder rubriek "IV Discounted Cash Flow Methode" keert onderdeel 6 keert zich tegen de verwerping door het hof van het bezwaar van de man tegen het gebruik door de deskundige van de DCF(30)-methode in rov. 14.4.2 van het deelarrest van 31 augustus 2010: "14.4.2. Het hof verwerpt het bezwaar van de man tegen het gebruik door de deskundige van de DCF-methode. De deskundige heeft deze waarderingsmethode kennelijk als passend en geboden geacht voor de betreffende situatie. De omstandigheid dat de door de man genoemde deskundigen daar anders over denken (partij-deskundigen R. Dohmen en C.J.M. Zantboer), geeft het hof geen aanleiding om de visie van Van Spaendonck niet te volgen. Daarbij komt dat ook de door de vrouw ingeschakelde deskundigen (Van Oers, prod 38 CvR, Kalb, prod. 41 CvR, en Van Hout, prod. 42 CvR) zijn uitgegaan van de DCFmethode. Het is niet aan het hof om dit meningsverschil tussen deskundigen te beslechten. Hier komt het er slechts op aan vast te stellen dat de DCF-methode redelijkerwijs gehanteerd kan worden. Uit de door de man genoemde jurisprudentie valt niet af te leiden dat de DCF-methode niet gehanteerd zou mogen worden."

2.25 Subonderdeel 6a voert aan dat 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Partijen hebben in 1998 van de adviseurs (waaronder de eigen financieel adviseur van de vrouw, [betrokkene 1]) meegekregen dat de waarde van de bedrijven fl. 4 miljoen beliep en hebben vervolgens de hier in geding zijnde echtscheidingsconvenanten gesloten. Indien vervolgens de vrouw stelt dat partijen over de waarde van die bedrijven hebben gedwaald (en dat de bedrijven meer waard zijn), is het aan de vrouw om te stellen en bij tegenspraak - te bewijzen dat partijen toen inderdaad over de werkelijke waarde hebben gedwaald. Het hof heeft het voorgaande miskend, door op de man de stelplicht en de bewijslast te leggen dat de oorspronkelijk aangehouden waarde de juiste was, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 6b voegt aan het voorgaande toe dat hetgeen subonderdeel 6a betoogt, niet alleen volgt uit art. 150 Rv, maar ook uit de bewijskracht die toekomt aan de echtscheidingsconvenanten.

Subonderdeel 6c klaagt dat het hof heeft miskend dat de man heeft gesteld dat hij niet weet welke methode de deskundigen destijds voor de waardebepaling hebben gebruikt, maar dat hij denkt dat zij zijn uitgegaan van de intrinsieke waarde van de aandelen, gecorrigeerd voor stille reserves en gecombineerd met de rentabiliteitswaarde. Het was aan de vrouw om aan te tonen dat die waardebepaling onjuist was en dat partijen over de waarde van die bedrijven hebben gedwaald, maar zij doet dat, naar de man heeft betoogd, niet (en zeker niet zonder meer) door een andere deskundige een waardebepaling te laten uitvoeren conform een methode, waarvan niet duidelijk is, dat deze ook destijds is gehanteerd. Het hof heeft ook hier miskend dat het de vraag had dienen te beantwoorden of partijen destijds (rechtens relevant) hebben gedwaald. Het hof had daartoe, aldus nog steeds het subonderdeel, de invloed van de onderscheiden berekeningsmethodes dienen te elimineren, uit moeten gaan van de destijds gehanteerde methode, dan wel, als het niet meer mogelijk zou zijn die destijds gebezigde methode te achterhalen, anderszins moeten trachten de werkelijke waarde van de onderneming te benaderen.

Subonderdeel 6d klaagt dat het hof in rov. 14.4.2 van het deelarrest van 31 augustus 2010 ten onrechte heeft overwogen dat het er "slechts op aan (komt) vast te stellen dat de DCF-methode redelijkerwijs gehanteerd kan worden." Het hanteren van een nieuwe,

112

respectievelijk een andere methode kan geredelijk ertoe leiden dat een veel hogere waarde aan een onderneming wordt toegekend, zonder dat daarmee gezegd is dat de eerdere taxatie, verricht volgens een andere methodiek, onjuist is, aldus het subonderdeel. In een dergelijke situatie kan men dan ook niet, althans niet zonder meer zeggen, dat partijen rechtens relevant over die waarde hebben gedwaald. Tot een dergelijke conclusie kan men slechts komen indien wordt vastgesteld dat de waarde van de ondernemingen los van subjectieve inzichten en los van de keuze voor een bepaalde methode (veel) hoger is dan de waarde waarvan partijen oorspronkelijk zijn uitgegaan.

Ook hier heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat het ten processe niet erom gaat de waarde van de ondernemingen vast te stellen, maar om de vraag of partijen bij hun vaststelling van de waarde van de ondernemingen in 1998 rechtens relevant hebben gedwaald.

Subonderdeel 6e klaagt dat het hof de keuze voor de DCF-methode in het licht van de stellingname van de man nader had moeten motiveren en zich niet had mogen beperken tot de dooddoener dat het slechts erop aankomt vast te stellen dat de DCF-methode redelijkerwijze kan worden gehanteerd. Deze klacht wordt uitgewerkt met de subklacht onder i - waarin wordt aangevoerd dat de man onder verwijzing naar literatuur en een advies van [betrokkene 2] heeft betoogd dat de DCF-methode in de tijd dat het echtscheidingsconvenant werd ondertekend "bepaald niet alleen zaligmakend" was en dat een andere methode gebruikelijk was, welke argumentatie het hof buiten beschouwing heeft gelaten. Voorts wordt het subonderdeel uitgewerkt met de subklacht - onder ii - dat het hof zich niet heeft mogen beperken tot de vraag of de DCF-methode redelijkerwijze kon worden gehanteerd, maar daarin ook de vraag had moeten betrekken of het wel passend was in een echtscheidingssituatie een methode te betrekken waarbij toekomstige kasstromen over een periode van twintig jaar contant worden gemaakt, waarbij verwachte omzetontwikkelingen, verwachte kostenontwikkelingen en verwachte investeringen een bepalende rol spelen en wel in zodanige mate, dat het hanteren van een andere methode zodanig onjuist was, dat partijen, een andere waarde bij hun echtscheidingsconvenant in acht nemend, geacht moeten worden rechtens relevant omtrent de waarde te hebben gedwaald.

2.26 Subonderdeel 6a kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, naar aanleiding van de door de man betwiste stellingen van de vrouw dat de waarde van de boedel in de orde van grootte van fl. 10 miljoen heeft gelegen, een deskundigenonderzoek gelast en de berekeningen en de waardering van de deskundige aanvaard en tot de zijne gemaakt, nu het geen aanleiding heeft gezien aan de juistheid daarvan te twijfelen. Daarbij is het hof niet voorbijgegaan aan de punten van bezwaar die de man naar aanleiding van het deskundigenrapport heeft aangevoerd. Het is in dat kader dat het hof (in rov. 14.4.3 van het deelarrest van 31 augustus 2010) heeft geoordeeld dat, als de man, niettegenstaande het rapport van de door het hof benoemde deskundige, meent dat de adviseurs in 1998 een juist bedrag voor de ondernemingen (fl. 4.000.000,-) hebben berekend, het aan hem is dat waar te maken, in het bijzonder door inzicht te geven in de berekenmethode en de verschillen met de huidige taxatie inzichtelijk te maken, maar dat de man de stelling dat het bedrag van fl. 4.000.000,- juist is, op geen enkele wijze heeft onderbouwd, zodat daaraan voorbij moet worden gegaan. Deze benadering impliceert niet dat het hof de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de werkelijke waarde van de betrokken ondernemingen bij de man heeft gelegd. Het hof heeft, naar aanleiding van de voldoende gemotiveerde maar door de man betwiste stellingen van de vrouw, een deskundigenonderzoek gelast en de resultaten daarvan bij gebreke van een voldoende

113

onderbouwde betwisting van de juistheid daarvan door de man aanvaard en tot de zijne gemaakt. Aldus heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de stelplicht en de bewijslast. Nu de man meende dat niet de waarde zoals vastgesteld door de door het hof benoemde deskundige, maar de in 1998 berekende waarde de juiste was, lag het inderdaad op de weg van de man dat te stellen en naar behoren te onderbouwen, hetgeen de man naar het oordeel van het hof echter niet heeft gedaan.

2.27 Subonderdeel 6b doet in dat verband, naast art. 150 Rv, tevens een beroep op de bewijskracht van de echtscheidingsconvenanten. Uit de bespreking van subonderdeel 6a vloeit voort dat van een schending van art. 150 Rv geen sprake is. Evenmin is sprake van een miskenning van de bewijskracht van de echtscheidingsconvenanten, nu daaruit weliswaar voortvloeit dat partijen van de in 1998 berekende waarde zijn uitgegaan, maar niet dat die waarde ook de juiste is.

2.28 Subonderdeel 6c betoogt dat het aan de vrouw was aan te tonen dat de waardebepaling in 1998 (waarvan de man heeft gesteld dat hij niet weet welke methode destijds voor die waardebepaling is gebruikt) onjuist was en dat de vrouw zulks niet kan door een andere deskundige een waardebepaling te laten uitvoeren volgens een methode waarvan niet duidelijk is dat deze ook destijds is gehanteerd. Volgens het subonderdeel kan een oordeel over de vraag of partijen in 1998 hebben gedwaald, niet worden gegeven zonder de invloed van de onderscheiden berekeningsmethoden te elimineren, door ook thans van de destijds gehanteerde methode uit te gaan, dan wel, als het niet meer mogelijk zou zijn die destijds gehanteerde methode te achterhalen, de werkelijke waarde anderszins te benaderen.

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat niet de vrouw, maar het hof de litigieuze waardebepaling heeft laten uitvoeren en daartoe de betrokken deskundige heeft verzocht "de ondernemingen te waarderen overeenkomstig hetgeen gebruikelijk is en daarbij aan te geven welke methode gebruikt is en, zo de deskundige een andere methode hanteert, tevens aan te geven wat de uitkomst is als de DCF-methode wordt gehanteerd" (rov. 6.7.4 van het tussenarrest van 27 november 2007). Bij gebreke van een voldoende onderbouwde betwisting van de resultaten van het deskundigenonderzoek kon het hof wel degelijk bewezen achten dat de waardebepaling in 1998 niet juist was en dat in die zin bij het sluiten van het echtscheidingsconvenant van 20 december 1998 van een onjuiste voorstelling van zaken als bedoeld in art. 6:228 BW sprake was. Overigens wijs ik erop dat, waar het hof onmiskenbaar een vaststelling van de werkelijke waarde van de betrokken ondernemingen heeft beoogd, ook het subonderdeel het gebruik van een andere dan de in 1998 gehanteerde methode om de werkelijke waarde te benaderen niet ter discussie stelt, "als het niet meer mogelijk zou zijn die destijds gebezigde methode te achterhalen".

2.29 Subonderdeel 6d betoogt dat, anders dan het hof (in rov. 14.4.2 van het deelarrest van 31 augustus 2010) heeft geoordeeld, het niet louter erop aankomt of de DCFmethode redelijkerwijs kan worden gehanteerd, omdat (ook) in dat geval ten opzichte van een andere methode afwijkende uitkomsten niet, althans niet zonder meer, impliceren dat de uitkomsten van een waardering volgens die andere methode onjuist zijn.

Het subonderdeel kan reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat het hof met het bestreden oordeel niet heeft willen uitsluiten dat (ook) de uitkomsten van de waardering

114

in 1998, gerelateerd aan de daarbij gehanteerde methode, als juist moeten worden aanvaard. In rov. 14.4.3 is het hof echter aan die mogelijkheid voorbijgegaan bij gebrek aan voldoende onderbouwde stellingen van de man ter zake: "14.4.3. (...) Als de man meent dat de adviseurs in 1998 een juist bedrag voor de ondernemingen (fl. 4.000.000,-) hebben berekend, dan is het aan hem dat waar te maken, in het bijzonder door inzicht te geven in de berekenmethode en de verschillen met de huidige taxatie inzichtelijk te maken. De man heeft de stelling dat het bedrag van fl. 4.000.000,- juist is evenwel op geen enkele wijze onderbouwd, zodat aan die stelling voorbij moet worden gegaan. (...)"

2.30 Subonderdeel 6e klaagt over de motivering van de keuze voor de DCF-methode.

Onder i verwijst het subonderdeel naar stellingen van en verwijzingen door de man waaruit zou blijken dat de DCF-methode in de tijd dat het echtscheidingsconvenant werd ondertekend "bepaald niet alleen zaligmakend" was. Onder ii stelt het subonderdeel ter discussie of de DCF-methode in een echtscheidingssituatie bruikbaar is, waarbij het wijst op de rol die toekomstige factoren (waaronder de verwachte kasstromen over een periode van twintig jaar) bij toepassing van die methode spelen.

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat de Hoge Raad over de motiveringsplicht van de rechter ten aanzien van deskundigenbewijs onlangs als volgt heeft geoordeeld(31): "3.4.5 (...) Vooropgesteld moet worden dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Ingeval partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door haar geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten, geldt het volgende.

Indien de rechter in een geval waarin de opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van deze deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Volgt de rechter echter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken (zie voor een en ander HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004/74; HR 19 oktober 2007, LJN BB5172 en HR 8 juli 2011, LJN BQ3519)."

115

In het licht van dit oordeel dwong de enkele stellingname van de man dat de methode die de door de rechter benoemde deskundige had gevolgd "bepaald niet alleen zaligmakend" was, anders dan het subonderdeel onder i verdedigt, het hof niet tot een verdere dan de gegeven motivering van zijn keuze de zienswijze van die deskundige te volgen. Het subonderdeel kan evenmin tot cassatie leiden, voor zover het klaagt dat het hof de onder ii bedoelde gezichtspunten met betrekking tot de toekomstige factoren die de uitkomsten van de DCF-methode zouden bepalen, niet in zijn oordeel heeft betrokken.

Nog daargelaten dat niet zonder meer valt in te zien waarom de rol van die toekomstige factoren de DCF-methode ongeschikt zouden maken voor een waardebepaling in een echtscheidingssituatie, kan het subonderdeel in zoverre al daarom niet tot cassatie leiden, omdat het niet vermeldt dat en waar de man die gezichtspunten in de feitelijke instanties heeft aangevoerd.

2.31 Onder rubriek "V Te beoordelen als één geheel" klaagt onderdeel 7 dat het hof het onderhavige geschil ten onrechte niet heeft beoordeeld als één geheel. Bij het deelarrest van 31 augustus 2010 worden slechts de kwesties van de verrekening van de bedrijven, de woning en de effectendepots afgedaan. Ten aanzien van de resterende punten (inboedel, boot, lening, pensioen en stamrecht) heeft het hof aangegeven later te zullen beslissen en partijen ter zake om nadere gegevens verzocht. Daarmee heeft het hof miskend - aldus subonderdeel 7a - dat het had moeten beoordelen of de vrouw door de convenanten als geheel en niet per vermogenscategorie rechtens relevant is benadeeld, dan wel over de inhoud van de convenanten als geheel rechtens relevant heeft gedwaald.

Subonderdeel 7b voegt aan het voorgaande nog de klacht toe dat in ieder geval onjuist is dat het hof voor wat betreft de bedrijven heeft geoordeeld dat de waarde te laag is geschat en als gevolg daarvan de man heeft veroordeeld het waardeverschil bij te passen, terwijl het hof, na de constatering dat de woning voor een te hoog bedrag in verrekening is gebracht, daaraan geen consequenties ten laste van de vrouw en ten voordele van de man heeft verbonden.

2.32 Naar ik meen is het onderdeel terecht voorgesteld. Waarop het uiteindelijk (bij toepassing van art. 6:230 lid 2 BW) aankomt is de vraag of en met welk bedrag de vrouw bij de finale verrekening ingevolge de huwelijkse voorwaarden is tekortgedaan(32). Daarover en over de vraag hoe het (eventuele) nadeel dat de vrouw bij instandhouding van de echtscheidingsconvenanten lijdt, door wijziging van de gevolgen van die convenanten dient te worden opgeheven, kan mijns inziens eerst worden beslist nadat alle in geschil zijnde posten van de aan de aangevochten verrekening ten grondslag liggende vermogensopstelling zijn beoordeeld. Daaraan kan niet afdoen dat het hof het gewenst heeft geacht de vordering van de vrouw reeds ten dele toe te wijzen, in verband met de (door het hof aan de man toegerekende) lange duur van de procedure (zie de rov. 14.4.7 en 14.7.3 van het deelarrest van 31 augustus 2010). In elk geval acht ik met subonderdeel 7b onbegrijpelijk dat het hof een reeds vastgestelde bevoordeling van de vrouw voor een bedrag van € 67.450,54 in verband met de eveneens door haar ter discussie gestelde waardering van de woning niet op het toewijsbaar geachte bedrag in mindering heeft gebracht.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen in het incidentele beroep 3.1 De vrouw heeft in het incidentele cassatieberoep vier middelen van cassatie voorgesteld. Middel 1 keert zich tegen rov. 14.2 van het deelarrest van 31 augustus 2010:

116

"14.2. Inzet van dit geding vormt de vraag of het tussen partijen op 20 december 1998 gesloten echtscheidingsconvenant tot stand is gekomen onder invloed van een wilsgebrek, dan wel onrechtmatig handelen door de man, dan wel dat er sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid. (...)"

Volgens het middel is deze overweging in strijd met het recht en de feiten, nu de vrouw in prima heeft gesteld dat zij omtrent de rechtsgevolgen van de bij aanvang van het huwelijk gesloten huwelijksvoorwaarden heeft gedwaald. De vrouw heeft nimmer gesteld dat de man eveneens zou hebben gedwaald. Ook de man heeft nimmer aangegeven dat hij eveneens zou hebben gedwaald, aldus het middel.

3.2 Het middel kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat het hof zich in de bestreden rechtsoverweging noch over de exacte aard van het bedoelde wilsgebrek aan de zijde van de vrouw, noch over een eventuele dwaling aan de zijde van de man heeft uitgelaten.

3.3 Middel 2 is gericht tegen rov. 14.4.6 van het deelarrest van 31 augustus 2010: "14.4.6 Naar het oordeel van het hof vormt het verschil tussen de getaxeerde waarde van de ondernemingen in de vermogensopstelling en die vastgesteld door de deskundige een toereikende grond voor het aannemen van wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 BW (vgl. HR 25 februari 1937, NJ 1937/1058). Zowel de man als de vrouw zijn van een verkeerde veronderstelling uitgegaan omtrent de waarde en wel in zodanige mate dat, was de vrouw op de hoogte van de werkelijke waarde, zij het convenant niet zou hebben gesloten, hetgeen de man had dienen te begrijpen. (...)"

Het middel klaagt onder verwijzing naar het eerste middel dat het hof, door te oordelen dat sprake is geweest van wederzijdse dwaling, ultra petita en derhalve in strijd met de art. 23 en 24 Rv heeft geoordeeld. Het middel herinnert eraan dat de vrouw zich mede op art. 1:135 lid 3 BW heeft beroepen, welk beroep impliceert dat in haar visie van wederzijdse dwaling geen sprake was, en dat ook de man zich tot zijn verweer nimmer op wederzijdse dwaling heeft beroepen. Volgens het middel kan ook in het licht van de beslissing van het hof, dat het risico geheel aan de man heeft toegeschreven, althans het gedrag van de man verwijtbaar heeft geoordeeld, althans heeft geoordeeld dat de man alsnog een juiste finale verrekening dient na te komen, van een wederzijdse dwaling geen sprake zijn en wist de man of behoorde hij te weten dat de gegevens zoals neergelegd in de vermogensopstelling niet juist waren.

3.4 De klacht van het middel is gegrond. In de feitelijke instanties heeft de vrouw zich consequent op het standpunt gesteld dat de man wist dat het echtscheidingsconvenant van 20 december 1998 van een te lage waardering van de beide ondernemingen van de man uitging. Met dit expliciet door de vrouw ingenomen standpunt is onverenigbaar dat, zoals het hof heeft aangenomen, ook de man bij het sluiten van het convenant van een onjuiste veronderstelling met betrekking tot de waarde van de beide ondernemingen is uitgegaan, welke omstandigheid de vrouw in de feitelijke instanties dan ook niet heeft gesteld. Aan haar vordering, voor zover die op dwaling was gebaseerd, heeft de vrouw ook nimmer wederzijdse dwaling ten grondslag gelegd. Ook de man heeft in de feitelijke instanties nimmer gesteld en aan zijn verweer ten grondslag gelegd dat hij bij het sluiten van het convenant omtrent de waarde van de beide ondernemingen heeft gedwaald. Bij die stand van zaken meen ik dat het hof in elk geval art. 24 Rv heeft geschonden.

3.5 Middel 3 is gericht tegen rov. 14.4.7 van het deelarrest van 31 augustus 2010:

117

"14.4.7. Het hof ziet aanleiding om dit deel van de vordering van de vrouw aanstonds toe te wijzen nu de man in de onderhavige procedure uiterst traag procedeert en sedert de inleidende dagvaarding van 10 september 2002 inmiddels acht jaar zijn verstreken. De gevorderde rente is toewijsbaar vanaf de dag der inleidende dagvaarding nu niet blijkt dat de vrouw de man eerder in verzuim heeft gesteld."

Het middel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is(33), nu art. 7 sub c van de huwelijksvoorwaarden bepaalt dat het bedrag dat de ene echtgenoot op grond van het verrekenbeding aan de andere echtgenoot dient te voldoen, ĂŠĂŠn jaar na ontbinding van het huwelijk opeisbaar is(34). Nu het huwelijk is ontbonden op 18 maart 1999, is de man volgens het middel vanaf 18 maart 2000 in verzuim en vanaf die datum wettelijke rente verschuldigd.

3.6 Uit art. 6:119 BW volgt dat de vordering rentedragend is met ingang van het moment waarop zij opeisbaar is geworden en de schuldenaar met voldoening daarvan in verzuim is geraakt. De vordering van de vrouw op de man is opeisbaar geworden op 18 maart 2000. Voor beantwoording van de vraag wanneer de man in verzuim is geraakt, is van belang hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in HR 2 december 2011, LJN: BU6591, RvdW 2011, 1493: "3.3 Het gaat in deze zaak om een geval waarin tussen de man en de vrouw een periodiek verrekenbeding is overeengekomen waaraan tijdens het huwelijk geen uitvoering is gegeven.

In het arrest van de Hoge Raad van 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125 is onder meer geoordeeld dat "ingeval partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben gedeeld, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan (...). Aldus worden de periodieke verrekenplichten, die niet zijn nageleefd, omgezet in een finale verrekenplicht (...)."

De in dit arrest omschreven omzetting van een tijdens het huwelijk niet-nagekomen periodiek verrekenbeding in een finaal verrekenbeding is inmiddels vastgelegd in art.

1:141 BW. 3.4 In de onderhavige zaak is aan de orde vanaf welke datum de uit deze omzetting voortvloeiende vordering rentedragend is geworden. Voor zover partijen niet anders zijn overeengekomen, of uit de aard van hun overeenkomst dan wel de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet anders voortvloeit, volgt uit art. 6:119 BW dat de vordering rentedragend is met ingang van het moment waarop zij opeisbaar is geworden, terwijl de schuldenaar met voldoening daarvan in verzuim is geweest.

3.5.1 De man heeft het eerste onderdeel met name toegelicht met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400. In dit arrest werd, zeer verkort weergegeven, en met een verwijzing naar met name de artikelen 1:137 lid 1 en 1:145 lid 1 (oud) BW, geoordeeld dat in geval van een wettelijk deelgenootschap de vordering tot verrekening opeisbaar is vanaf het moment waarop zij ontstaat, dus op het

118

moment waarop het deelgenootschap eindigt, dat wil zeggen bij het einde van het huwelijk.

3.5.2 Anders dan de man bepleit is hetgeen in dit arrest is overwogen, niet van beslissende betekenis in het onderhavige geval. De uit het vroegere wettelijk deelgenootschap voortvloeiende vordering tot verrekening kon immers uit haar aard pas ontstaan bij be毛indiging van het huwelijk. De hiervoor in 3.5.1 aangehaalde artikelen 1:137 lid 1 en 1:145 lid 1 (oud) BW waren mede daarop gebaseerd. Deze bepalingen zijn echter vervallen bij de wetswijziging waarbij het wettelijk deelgenootschap uit de wet werd geschrapt. Wat betreft de aard van de vordering uit een finale verrekenplicht die is ontstaan door omzetting van niet nageleefde periodieke verrekenplichten, is voorts van belang dat de nakoming van die periodieke verrekenplichten naar de bedoeling van partijen jaarlijks kon worden verlangd. In de praktijk wordt echter, zolang het huwelijk nog goed is, verrekening veelal niet door de rechthebbende verlangd. Tegen deze achtergrond is de in het arrest van 6 december 2002 door de Hoge Raad omschreven omzetting gebaseerd op de aard van het verrekenbeding en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Met de aard van dit beding en deze maatstaven strookt het om wat betreft het tijdstip van ontstaan van de vordering uit de door omzetting ontstane finale verrekenplicht, zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de oorspronkelijke partijbedoeling. Mede gelet op art. 1:141 lid 2 BW moet daarom worden aangenomen dat deze vordering in beginsel ontstaat op het in art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW vermelde tijdstip waarop (behoudens andersluidende afspraken) ook de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald, namelijk het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Gezien art. 6:38 BW is deze vordering opeisbaar geworden op het moment van haar ontstaan. Zoals reeds in het arrest van 30 mei 2008, met een verwijzing naar eerdere rechtspraak, is overwogen doet daaraan niet af dat de omvang van de vordering op dat moment nog niet bekend is, nu een vordering ook opeisbaar kan zijn indien haar omvang nog niet is vastgesteld.

3.6 Het vorenstaande brengt mee dat de Hoge Raad terugkomt van zijn hiervoor in 3.3 aangehaalde arrest van 6 december 2002, voor zover daarin is overwogen dat moet worden aangenomen dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ingevolge art. 3:313 BW de verjaringstermijn eerst dan begint te lopen. In dit verband verdient opmerking dat de thans (ten opzichte van het arrest van 2002) aanvaarde vervroeging van het moment waarop de door omzetting ontstane finale verrekeningsplicht ontstaat, niet meebrengt dat de vordering kan verjaren voordat het huwelijk is be毛indigd. Ingevolge art. 3:321 lid 1, aanhef en onder a, BW bestaat immers een grond voor verlenging van de verjaring tussen niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten, terwijl 3:320 BW bepaalt dat, wanneer een verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen daarvan, de termijn doorloopt totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond zijn verstreken.

3.7 Met betrekking tot de vraag wanneer de schuldenaar in verzuim is met de nakoming van zijn door omzetting van niet nagekomen periodieke verrekenplichten ontstane finale verrekenplicht, geldt het volgende. Art. 4 van de onderhavige huwelijkse voorwaarden bepaalt dat v贸贸r de eerste juli van elk jaar de overgespaarde inkomsten van het voorafgaande kalenderjaar tussen de echtgenoten bij helfte worden verdeeld. In een zodanig geval - waarin voor de nakoming van de periodieke verrekenplichten een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW is overeengekomen - treedt het verzuim

119

ter zake van de door omzetting ontstane finale verrekenplicht aanstonds en zonder ingebrekestelling in op het (hiervoor in 3.5.2 omschreven) moment waarop de vordering ontstaat en opeisbaar wordt, ook al is voor die finale verrekenplicht niet een dergelijke termijn overeengekomen. Zoals in de MvA II bij art. 6:82 BW is opgemerkt (Parl. Gesch.

Boek 6, blz. 289) gaat het in de artikelen 6:82 en 6:83 BW - kort samengevat - niet zozeer om het geven van strakke regels die de schuldeiser naar de letter zal kunnen toepassen, maar verschaffen deze artikelen veeleer aan de rechter de mogelijkheid in de gegeven omstandigheden tot een redelijke oplossing te komen. Tegen deze achtergrond vloeit uit de aard van de finale verrekenplicht die door omzetting is ontstaan uit niet nagekomen periodieke verrekenplichten ter zake waarvan een termijn als bedoeld in art.

6:83, aanhef en onder a, is overeengekomen voort dat de schuldenaar met de nakoming van zijn aldus ontstane verrekenplicht in verzuim verkeert aanstonds na het ontstaan en opeisbaar worden daarvan."

3.7 In (rov. 3.7 van) het geciteerde arrest heeft de Hoge Raad het intreden van het verzuim uit de niet nageleefde verplichting tot periodieke verrekening afgeleid. Eenzelfde gedachtegang kan mijns inziens niet worden gevolgd als een verrekening aan de orde is op grond van een in de huwelijkse voorwaarden opgenomen finaal verrekenbeding op grond waarvan partijen dienen af te rekenen alsof zij in gemeenschap van goederen waren gehuwd.

Over de vraag wanneer de vordering uit hoofde van een finaal verrekenbeding opeisbaar wordt, bestaat enige discussie(35). Die discussie kan voor de beoordeling van de onderhavige klacht worden gepasseerd, nu in de litigieuze huwelijkse voorwaarden is bepaald dat de vordering uit hoofde van de finale verrekenplicht eerst één jaar na ontbinding van het huwelijk opeisbaar is.

Wat betreft de vraag wanneer de schuldenaar geacht moet worden in verzuim te zijn, acht ik van belang dat de verrekenvordering in casu niet een periodiek, maar een finaal verrekenbeding betreft. Anders dan in het geciteerde arrest kan niet worden gezegd dat reeds tijdens het huwelijk niet tijdig aan de verplichting tot verrekening uit hoofde van dat beding is voldaan. De verrekenvordering is immers eerst na ontbinding van het huwelijk ontstaan.

Van verzuim is in beginsel pas sprake na een ingebrekestelling of zonder ingebrekestelling in de gevallen als bedoeld in art. 6:83 BW(36). In casu is niet aan de orde dat is verzuimd af te rekenen binnen de daartoe in de huwelijkse voorwaarden bepaalde termijn. Ook overigens kan ik niet inzien waarom - zoals het middel betoogt, de datum van opeisbaarheid in casu ook geacht moet worden de datum van het intreden van het verzuim te zijn.

In het licht van het voorgaande faalt de klacht dat het hof heeft miskend dat, nu het bedrag dat de ene echtgenoot aan de andere dient te voldoen op grond van het verrekenbeding één jaar na ontbinding van het huwelijk opeisbaar is, de man ook per die datum in verzuim is.

3.8 Middel 4 keert zich tegen het oordeel in rov. 14.4.4 van het deelarrest van 31 augustus 2010 dat bij de waardering van de B.V.'s rekening dient te worden gehouden met de latente aanmerkelijk belang-claim, zoals de man in hoger beroep heeft aangevoerd.

120

Het middel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheid dat de man bij pleidooi heeft aangegeven dat de aandelen niet op naam staan van hem maar op naam staan van Stichting Administratiekantoor [E].

3.9 Voor zover de klacht letterlijk moet worden gelezen, faalt zij, omdat de omstandigheid dat de man bij pleidooi in hoger beroep "niet heeft aangegeven dat de aandelen niet op naam staan van hem maar op naam van een stichting 'Stichting Administratiekantoor [E]'", het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk maakt. Een ter zake niet door de man ingenomen stelling kan bezwaarlijk aan het bestreden oordeel afdoen.

Voor zover de klacht zo moet worden verstaan dat de man bij pleidooi in hoger beroep "heeft aangegeven dat de aandelen niet op naam staan van hem maar op naam van een stichting 'Stichting Administratiekantoor [E]'", merk ik op dat de klacht feitelijke grondslag mist, nu van deze stelling niet blijkt uit de pleitnotitie zijdens de man (pleidooi 9 april 2010) en het middel verzuimt nader aan te geven waar deze stelling is betrokken.

Ook voor zover de stelling wel is betrokken door de man, maakt dat 's hofs oordeel geenszins onbegrijpelijk, aangezien het - mede gelet op de naam van de Stichting Administratiekantoor [E] - ervoor moet worden gehouden dat die stichting de aandelen ten titel van beheer houdt voor de man, die als certificaathouder de economisch gerechtigde is tot de aandelen. Van een aanmerkelijk belang is ook sprake indien men middellijk gerechtigde is tot de aandelen(37). 's Hofs oordeel is dan ook niet onbegrijpelijk.

4. Conclusie De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Rov. 2.1-2.6 van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 1 september 2004.

2 Zie de rov. 3.2 en 3.2.1 van het vonnis van de rechtbank van 1 september 2004.

3 Rov. 6.5.2.

4 Rov. 6.5.3.

5 Rov. 6.5.4.

6 Rov. 6.5.5.

7 Rov. 6.7.1.

8 Rov. 14.4.1.

9 Discounted Cash Flow.

10 Rov. 14.4.2. en 14.4.3.

121

11 Rov. 14.4.1.

12 Rov. 14.5.1.

13 Rov. 14.6.2.

14 Het bestreden (deel)arrest is op 31 augustus 2010 gewezen; de cassatiedagvaarding is op 30 november 2010 uitgebracht.

15 Art. 1:135 lid 2 BW. 16 Stb. 2002, 152.

17 Art. IV lid 1 van de Wet van 14 maart 2002 bepaalt: "Op huwelijkse voorwaarden die uitsluitend finale verrekening van vermogen bevatten, blijft het recht zoals dat gold onmiddellijk voorafgaande aan het tijdstip van de inwerkingtreding van deze wet, van toepassing."

18 HR 1 september 2006, LJN: AT4544, NJ 2008, 166, m.nt. Jac. Hijma onder NJ 2008, 165.

19 Bedoeld is kennelijk HR 15 november 1985 (Ebele Dillema II), LJN: AC4400, NJ 1986, 228, m.nt. G. 20 Zie bijv. HR 7 april 1995, LJN: ZC1696, NJ 1995, 681, m.nt. PAS, rov. 3.4.1: "(...) Of een door partijen in hun arbeidsovereenkomst overeengekomen afvloeiingsregeling mede de strekking heeft met het oog op het bepaalde in art. 1639s bij voorbaat bindend vast te leggen welke voorziening voor de werknemer aan de vereisten van deze bepaling voldoet, is een vraag van uitleg van de individuele overeenkomst. Voor zover voormelde stelling, meer beperkt, inhoudt dat de onderhavige afvloeiingsregeling moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst als hiervoor bedoeld, kan zij de Bank reeds daarom niet baten, omdat niet blijkt dat de Bank haar reeds in de feitelijke instanties heeft aangevoerd. Bovendien kan niet worden gezegd dat de onderhavige afvloeiingsregeling geen andere uitleg toelaat dan die welke daaraan thans door de Bank wordt gegeven. (...)"

21 Zie HR 5 maart 2004, LJN: AO1974, NJ 2005, 494, rov. 3.7.

22 Vgl. A-G Wuisman in zijn conclusie, onder 2.14, voor HR 20 maart 2009, LJN: BG9917, NJ 2010, 153, m.nt. H.J. Snijders; A-G Vlas in zijn conclusie, onder 2.3 e.v., voor HR 29 oktober 2010, LJN: BN6132, RvdW 2010, 1289.

23 Volgens het hof wordt met het sluiten van iedere overeenkomst (mede) beoogt geschillen, onzekerheden en rechtsgedingen te voorkomen. Zonder die opvatting als zodanig te bestrijden, voert het subonderdeel daartegen aan dat, terwijl v贸贸r het sluiten van een "gewone" overeenkomst "niets" tussen partijen gold, het echtscheidingsconvenant in het gegeven geval een reeds tussen partijen bestaande rechtsverhouding concreter heeft geordend. Art. 7:900 BW verlangt echter niet dat een vaststellingsovereenkomst op een reeds bestaande rechtsverhouding betrekking heeft.

"Hetgeen tussen hen rechtens geldt" in de zin van art. 7:900 lid 1 BW is een ruimer begrip dan de tussen hen bestaande rechtsverhouding. Zo kan een vaststellingsovereenkomst ook inhouden dat tussen partijen geen rechtsverhouding

122

bestaat. Zie T&C BW (2011), art. 7:900, aant. 2 onder c, met verwijzing naar Toelichting-Meijers, p. 1135 (B.J. Broekema-Engelen).

24 Vgl. HR 20 maart 2009, LJN: BG9917, NJ 2010,153, m.nt. H.J. Snijders, rov. 5.3.

25 Reeds vaste jurisprudentie onder het oude BW, zie R.P.J.L. Tjittes, Afstand van recht (1992), p. 27. Zie over de problematiek van afstand van recht in een echtscheidingsconvenant ook de conclusie van A-G Vlas v贸贸r HR 29 oktober 2010, LJN: BN6132, RvdW 2010, 1289, onder 2.9 en 2.10.

26 Parl. Gesch. Boek 3, p. 637.

27 Vgl. Asser/Perrick 3-V (2011), nr. 148.

28 Vgl. in dit verband ook art. 3:55 BW, dat de partij aan wie de bevoegdheid toekomt ter vernietiging van een rechtshandeling een beroep op een vernietigingsgrond te doen, de mogelijkheid biedt de vernietigbare rechtshandeling te bevestigen. Op grond van art.

3:55 lid 2 BW kan een onmiddellijk belanghebbende de persoon aan wie de bedoelde bevoegdheid toekomt een termijn stellen waarbinnen deze dient te kiezen tussen bevestiging en vernietiging.

29 Zie hof Amsterdam 9 november 1995, LJN: AC1115, NJ 1997, 709; hof 'sHertogenbosch 18 november 2003, LJN: AO0346, NJF 2004, 200, rov. 4.3.2. Vgl. hof Amsterdam 29 september 2009, LJN: BN2387, RAR 2010, 112, waarin het beroep op een beding in een vaststellingsovereenkomst waarin afstand was gedaan van het recht op grond van dwaling vernietiging te vorderen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar werd geoordeeld.

30 Discounted Cash Flow.

31 HR 9 december 2011, LJN: BT2921, NJ 2011, 599.

32 Bij toepassing van art. 3:196 BW is dat overigens niet anders. Bij de beantwoording van de vraag of een deelgenoot die omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald, daardoor voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld, dient in beginsel met alle goederen en schulden van de gemeenschap rekening te worden gehouden; T&C BW (2011), art. 3:196, aant. 4 (T.J. MellemaKranenburg).

33 De aanhef van het middel ("Het Gerechtshof overweegt, overigens geheel ten onrechte en in strijd met het recht en de feiten (...)") lijkt erop te wijzen dat de te formuleren klacht ook als rechtsklacht is bedoeld.

34 Art. 7c bepaalt als volgt: "c. de uitkering waartoe een echtgenoot jegens de andere echtgenoot krachtens voormelde verrekeningsbeding is gehouden, geschiedt in geld en is eerst opeisbaar een jaar na de ontbinding van het huwelijk casu quo de scheiding van tafel en bed"; zie prod. 1 bij de inleidende dagvaarding.

35 Zo betoogt L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding (2009), p. 181-182, dat zowel bij periodieke als finale verrekenbedingen de opeisbaarheid ontstaat op het tijdstip van het indienen van het echtscheidingsverzoek. Voor opeisbaarheid is niet vereist dat het huwelijk is ge毛indigd. Het komt mij voor dat bij finale verrekenbedingen in beginsel voor zover de huwelijkse voorwaarden niet anders bepalen - het einde van het huwelijk

123

de verplichting tot verrekening doet ontstaan. Hetgeen uit hoofde van deze verrekenverplichting kan worden gevorderd is - tenzij anders wordt bepaald in de huwelijkse voorwaarden - dan direct per einde huwelijk ook opeisbaar. Zie Plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie v贸贸r HR 2 december 2011, LJN: BU6591, RvdW 2011, 1493, onder 17 (slot).

36 Uit de hiervoor aangehaalde overwegingen uit HR 2 december 2011, LJN: BU6591, maak ik niet op dat de Hoge Raad ook heeft willen terugkomen van rov. 3.5 van HR 30 mei 2008, LJN: BC6582, NJ 2008, 400, m.nt. L.C.A. Verstappen: "3.5 Het onderdeel slaagt evenwel voorzover het (onder nr. 8) klaagt over het oordeel van het hof dat het moment waarop de aanspraak ontstaat bepalend is voor het intreden van het verzuim. Verzuim treedt immers, anders dan het hof oordeelde, in beginsel niet zonder meer in op het moment waarop de aanspraak ontstaat, maar na ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 BW danwel zonder ingebrekestelling onder meer in de gevallen bedoeld in art. 6:83 BW. Het hof heeft omtrent een ingebrekestelling niets vastgesteld, en ook niet geoordeeld dat en waarom zich hier een geval voordoet waarin verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Het hof mocht de door de vrouw gevorderde wettelijke rente met ingang van 18 februari 1998 niet reeds toewijzen op de daartoe door het hof gebezigde grond."

37 Zie art. 20a Wet op de inkomstenbelasting 1964 (inmiddels vervallen) en art. 4.6 Wet inkomstenbelasting 2001.

124

ECLI:NL:HR:2013:BZ1059 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 03-05-2013 Datum publicatie 03-05-2013 Zaaknummer CPG 12/02593 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ1059 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Afwikkeling huwelijkse voorwaarden na echtscheiding. Beroep op verrekening van in appel erkende vordering niet verdisconteerd eindbeschikking. Hoge Raad doet zelf af.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013, 1310 RvdW 2013, 674 Uitspraak 3 mei 2013 Eerste Kamer 12/02593 TT/EE Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van:

125

[De man], wonende te [woonplaats], Groot-Brittannië, VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak 359221 FA RK 10-1219 van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 januari 2011 en 15 juli 2011; b. de beschikking in de zaak 200.095.336/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 februari 2012.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In deze echtscheidingsprocedure gaat het in cassatie uitsluitend nog om de vraag of het hof terecht niet, dan wel afwijzend, heeft beslist op het bij wijze van nevenvoorziening gedane verzoek van de man om in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden de vrouw te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 13.408,69 ter zake van een lening aan de moeder van de vrouw.

3.2 Het hof heeft, naar aanleiding van de over en weer gepretendeerde verrekenvorderingen, de in hoger beroep tussen partijen nog in geschil zijnde verrekenposten beoordeeld en op grond daarvan geoordeeld dat de vrouw een bedrag van in totaal € 18.435,51 van de man te vorderen heeft, terwijl de vrouw een bedrag van € 7.251,30 aan de man moet vergoeden, zodat per saldo een bedrag van € 11.184,21 aan de vrouw toewijsbaar is (rov. 27). Daarbij heeft het hof ter zake van de lening aan

126

de moeder van de vrouw overwogen dat de grief van de man tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn hiervoor in 3.1 bedoelde verzoek "geen verdere bespreking behoeft, nu de vrouw ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat zij aan de man zal betalen het bedrag dat haar moeder ter zake aan haar heeft betaald" (rov. 11). Het hof heeft in het dictum van zijn beschikking de man veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 11.184,21, en het meer of anders verzochte afgewezen.

3.3 Blijkens het proces-verbaal van de zitting van het hof van 13 januari 2012 heeft de vrouw over de lening aan haar moeder onder meer verklaard: "(...) Met de man is afgesproken dat hij het geld terug zou krijgen. Ik heb het op advies van mijn advocaat nog niet aan hem betaald. (...)"

3.4 Op grond van de hiervoor weergegeven rov. 11 en het proces-verbaal van de zitting, dient in cassatie te worden aangenomen dat de moeder van de vrouw een bedrag (volgens de man £ 12.944,--, volgens de vrouw £ 12.900,--) aan de vrouw heeft betaald ter aflossing van de lening en dat de vrouw heeft verklaard dit bedrag aan de man te zullen betalen. Uit het in rov. 11 in verbinding met rov. 27 overwogene volgt dat het hof dit bedrag niet heeft verdisconteerd in het aan de vrouw toegewezen saldo van € 11.184,21.

3.5 Het middel klaagt in het licht van het voorgaande terecht dat, nu de man zijn verzoek om de vrouw tot betaling van € 13.408,69 te veroordelen niet heeft ingetrokken en hij recht en belang heeft terzake een executoriale titel te verkrijgen, het hof hetzij ten onrechte niet heeft beslist op dat verzoek, hetzij ten onrechte dat verzoek geheel heeft afgewezen. De beschikking kan derhalve niet in stand blijven.

3.6 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De door de man gepretendeerde verrekenvordering ten bedrage van € 13.408,69 is gebaseerd op het door hem genoemde bedrag van £ 12.944,--, waarbij blijkens de eindbeschikking van de rechtbank (blz. 3) partijen uitgaan van een wisselkoers op de overeengekomen peildatum van 1 januari 2009 van 1 £ = € 1,0359. Nu de vrouw erkent dat zij een bedrag van £ 12.900,-van haar moeder heeft ontvangen en heeft verklaard dit bedrag aan de man te zullen betalen, is ter zake van de lening aan de moeder van de vrouw aan de man toewijsbaar een door de vrouw te betalen bedrag van (12.900,-- x 1,0359 =) € 13.363,11.

Dit betekent dat, gelet op hetgeen het hof (in cassatie onbestreden) in rov. 27 heeft overwogen, de vrouw per saldo een bedrag van € 2.178,90 aan de man verschuldigd is.

3.7 De man heeft verzocht de vrouw in de proceskosten in cassatie te veroordelen.

Daartoe ziet de Hoge Raad echter onvoldoende aanleiding.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 februari 2012, voor zover de man is veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 11.184,21; veroordeelt de vrouw ter zake van de afwikkeling van hun huwelijkse voorwaarden tot betaling aan de man van een bedrag van € 2.178,90.

127

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 3 mei 2013.

128

ECLI:NL:GHAMS:2013:CA1866 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 14-05-2013 Datum publicatie 03-06-2013 Zaaknummer 200.117.652/01 Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Afwijking van het uitgangspunt dat de gemeenschap wat haar lasten betreft, alle schulden van ieder der echtgenoten omvat en dat echtgenoten ingevolge artikel 1:100 BW een gelijk aandeel hebben in de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap, zodat de ontbonden gemeenschap bij helfte dient te worden verdeeld.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civiel recht en belastingrecht Team III (familie- en jeugdrecht) Uitspraak: 14 mei 2013 Zaaknummer: 200.117.652/ 01 Zaaknummer eerste aanleg: FA RK 08-8911 in de zaak in hoger beroep van: […], wonende te […],

129

appellante, advocaat: mr. K. van der Meij te Amsterdam, tegen […], wonende te […], geïntimeerde.

1. Het geding in hoger beroep 1.1. Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.

1.2. De Hoge Raad der Nederlanden (hierna: de Hoge Raad) heeft bij beschikking van 30 maart 2012 (met zaaknummer 11/03045) de beschikking van het gerechtshof ‘s Gravenhage van 6 april 2011 met zaaknummer 200.066.616/01 vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.

1.3. Voor het verloop van de procedure tot de beschikking van de Hoge Raad verwijst het hof naar rechtsoverweging 1 uit voornoemde beschikking van de Hoge Raad.

1.4. De vrouw heeft bij dagvaarding van 31 oktober 2012 de zaak aangebracht ter griffie van het hof. Bij rolbeslissing van 20 november 2012 is de zaak verwezen naar team III (familie- en jeugdrecht) van de afdeling civiel recht en belastingrecht en is bevolen de zaak voort te zetten volgens de regels die gelden voor de verzoekschriftprocedure.

1.4. De zaak is op 4 maart 2013 ter terechtzitting behandeld.

1.5. Ter terechtzitting is verschenen: - de advocaat van de vrouw.

De vrouw, noch de man is, hoewel behoorlijk opgeroepen, ter terechtzitting verschenen.

2. De feiten 2.1. Partijen zijn [in] 2008 in gemeenschap van goederen gehuwd. Hun huwelijk is op 30 oktober 2009 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 7 september 2009 in de registers van de burgerlijke stand. Er zijn geen kinderen uit het huwelijk geboren.

2.2. Tot de huwelijksgoederengemeenschap behoren (onder meer) een tweetal schulden ter zake van aan de man voor het huwelijk verleende bankkredieten: - het doorlopend krediet bij de ING (voorheen Postbank), met contractnummer [1]; - het flexibel krediet bij de ABN AMRO bank, met contractnummer [2].

2.3. Bij de bestreden beschikking van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 19 februari 2010 is – voor zover in hoger beroep van belang – bepaald dat de man (de aflossing van de) hiervoor onder 2.2 genoemde schulden voor zijn rekening dient te nemen, onder de verplichting van de vrouw tot vergoeding aan de man van de helft van die schulden per

130

de peildatum, te weten een bedrag van € 3.888,52 met betrekking tot de schuld aan de ING en een bedrag van € 6.277,48 met betrekking tot de schuld aan de ABN AMRO bank, met dien verstande dat betaling door de vrouw eerst dient plaats te vinden na (aangetoonde) aflossing van de schulden door de man. Bij beschikking van 6 april 2011 heeft het gerechtshof ’s-Gravenhage de beschikking van de rechtbank op dit punt bekrachtigd.

2.4. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 30 maart 2012 de beschikking van het gerechtshof ’s-Gravenhage vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing.

3. Het geschil in hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover de beslissing betrekking heeft op voormelde schulden en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn zelfstandige verzoeken, althans deze verzoeken (het hof leest: tot toerekening van zijn schulden aan ieder der partijen bij helfte) af te wijzen, althans zodanige beslissing te nemen als het hof juist zal achten.

4. Beoordeling van het hoger beroep 4.1. Het hoger beroep van de vrouw richt zich uitsluitend tegen het oordeel van de rechtbank dat de vrouw de helft van de door de man aangegane schulden aan hem dient te voldoen. De vrouw stelt dat in het onderhavige geval sprake is van zodanig uitzonderlijke feiten en omstandigheden dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de schuld in zijn geheel door de man dient te worden gedragen. Zij voert daartoe aan: - dat tijdens het korte huwelijk van partijen niet of nauwelijks van samenwoning sprake is geweest en dat partijen in elk geval geen gemeenschappelijke huishouding hebben gevoerd; - dat de onderhavige schulden door de man vóór het huwelijk zijn aangegaan; - dat zij daarvan pas kennis heeft gekregen tijdens de echtscheidingsprocedure; - dat de stelling van de man dat met de uit de kredieten verkregen gelden onder meer de bruiloft van partijen is betaald, niet juist kan zijn, en - dat aannemelijk is dat de man, die geen behoorlijke verantwoording heeft afgelegd omtrent de besteding van de uit de kredieten verkregen gelden, deze heeft aangewend voor de aankoop van auto’s of van onroerend goed in [land].

4.2. De man heeft in hoger beroep geen verweer gevoerd.

4.3. Het hof overweegt als volgt. Uitgangspunt is dat de gemeenschap, wat haar lasten betreft, alle schulden van ieder der echtgenoten omvat en dat echtgenoten ingevolge artikel 1:100 Burgerlijk Wetboek (BW) een gelijk aandeel hebben in de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap, zodat de ontbonden gemeenschap bij helfte dient te worden verdeeld. Een afwijking van deze regels is niet geheel uitgesloten, maar kan, niet dan in zeer uitzonderlijke gevallen worden aangenomen. De man heeft zich in eerste aanleg op de draagplicht van de vrouw ten aanzien van de twee schulden beroepen. De vrouw bestrijdt haar draagplicht.

131

4.4. In deze procedure staat vast dat de man bij het aangaan van het huwelijk de desbetreffende schulden voor de vrouw heeft verzwegen, terwijl deze (vrijwel geheel) stammen uit de tijd vóór het huwelijk, dat het huwelijk van zeer korte duur is geweest en dat het huwelijk niet of nauwelijks tot een samenwoning en gemeenschappelijke huishouding heeft geleid. Deze omstandigheden impliceren dat alleen de man wetenschap van de achtergrond van de schulden heeft. In eerste aanleg heeft de man in dit verband (uitsluitend) aangevoerd dat de schulden voor gemeenschappelijke uitgaven, waaronder de bruiloft, zijn aangegaan. De vrouw heeft deze stellingen gemotiveerd betwist. Het had dan ook, gelet op die gemotiveerde betwisting, op de weg van de man gelegen om zich in deze procedure (in hoger beroep) concreet en duidelijk over het ontstaan en de achtergrond van de schulden (nader) uit te laten, althans zijn stelling dat meergenoemde schulden zijn aangegaan voor gemeenschappelijke uitgaven anderszins aannemelijk te maken, hetgeen hij echter heeft nagelaten.

4.5. De hiervoor omschreven feiten en omstandigheden acht het hof zodanig uitzonderlijk dat zij een afwijking van de hiervoor onder 4.3 weergegeven hoofdregel rechtvaardigen.

De redelijkheid en billijkheid brengen naar het oordeel van het hof met zich mee dat de vrouw in het kader van de verdeling niet draagplichtig is voor de beide schulden en dat de draagplicht van de door de man aangegane schulden geheel op de man dient te rusten. Dat betekent dat de schulden volledig door de man dienen te worden afgelost, zonder dat hij de helft van de aflossing kan verhalen op de vrouw. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook vernietigen en bepalen dat de man zowel de aflossing van de schuld aan de ING als die aan de ABN AMRO bank geheel voor zijn rekening dient te nemen.

4.6. Dit leidt tot de volgende beslissing.

5. Beslissing Het hof: vernietigt de beslissing van de rechtbank ’s-Gravenhage van 19 februari 2010 voor zover het betreft de onderdelen 2 en 3 van het dictum en in zoverre opnieuw rechtdoende: bepaalt in het kader van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap dat de man de aflossing van de schuld aan de ING met contractnummer [1] en de aflossing aan de ABN AMRO bank met contractnummer [2] in hun geheel voor zijn rekening dient te nemen; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.J. Driessen-Poortvliet, mr. C.G. Kleene-Eijk en mr. A.R. Sturhoofd in tegenwoordigheid van mr. H.T. Klein Schiphorst als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2013.

132