AvdR Webinar

ACTUALITEITEN INSOLVENTIERECHT SPREKER MR. R.M. LEEUWENBURGH, ADVOCAAT HOUTHOFF BURUMA

23 JANUARI 2013 15:00 UUR - 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0206

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave Spreker Mr. R.M. Leeuwenburgh, advocaat Houthoff Buruma

Jusrisprudentie JOR 2012, 121 JOR 2012, 123 JOR 2012, 173 JOR 2012, 236 JOR 2012, 269 Hoge Raad, 6 april 2012, LJN BU3784 JOR 2011, 375 Rechtbank Maastricht, 28 november 2012 JOR 2011, 144 JOR 2011, 204 JOR 2012, 231 JOR 2012, 65

p. 4 p. 10 p. 17 p. 22 p. 25 p. 32 Niet opgenomen Niet opgenomen p. 38 p. 43 p. 47 p. 51

LJN: BN2737, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.037.811 Datum uitspraak: 20-07-2010 Datum publicatie: 28-07-2010 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Verrekening via ‘verrekeningsovereenkomst’. Paulianeus, 45 FW 42 FW Vindplaats(en): JOR 2012, 121 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.037.811 arrest van de tweede kamer van 20 juli 2010 in de zaak van [A.] TRUCKING B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, tegen: BOB PETRUS WILHELMUS VAN BRINK q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [B.] h.o.d.n. [C.] TRANSPORT- en TOURINGCAR CENTRALE KTC, wonende en kantoorhoudende te [woon- en kantoorplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. B.P.W. van Brink, op het bij exploot van dagvaarding van 8 juli 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 29 april 2009 tussen appellante - [A.] - als gedaagde en geïntimeerde – de curator - als eiser.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 82778/HA ZA 07-877) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande vonnis van 27 februari 2008.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven, tevens akte wijziging eis, heeft [A.] vijf grieven en een nadere grief aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven.

2.2. Bij memorie van antwoord, tevens akte punt 14, heeft de curator onder overlegging van twee producties de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

4

3. De gronden van het hoger beroep Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1.1. In overweging 2.1-2.9 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

[B.], h.o.d.n. [C.] Transport- en Touringcar Centrale KTC - hierna te noemen: KTC - heeft in opdracht van [A.] (de rechts- opvolger van de in de stukken genoemde [D.]) vervoer verricht. KTC heeft daarvoor facturen gezonden tot een totaalbedrag van € 31.563,18.

Deze facturen zijn door [A.] zonder protest behouden.

Bij vonnis van de rechtbank Roermond van 1 juni 2005 is KTC in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.

Genoemde facturen dateren van voor de datum van het faillissement.

[A.] heeft – op 3 augustus 2005 daartoe gevraagd door de curator – de facturen niet aan de boedel voldaan maar op 24 augustus 2005 de curator bericht : “Genoemde facturen zijn verrekend conform de opstelling die als bijlage bij deze brief is gevoegd. Tussen de in deze opstelling genoemde bedrijven is een overeenkomst getekend waarin onderling vorderingen en schulden met elkaar mogen worden verrekend. (..)”

Uit genoemde verrekeningsopstelling - ongedateerd, maar opgemaakt na 3 augustus 2005 – (bijlage 5 inl. dagv.) bleek dat [A.] nog slechts een bedrag van € 14,66 aan de boedel verschuldigd zou zijn. Dit bedrag is betaald.

De in de brief van [A.] genoemde overeenkomst dateert van 1 april 2005. Deze overeenkomst is gesloten tussen enerzijds [E.] en [F.] pro se en namens drie vennootschappen waarvan zij directeur zijn (waaronder [A.]) – hierna gezamenlijk te noemen: [G. c.s.] - en anderzijds KTC. Partijen nemen volgens de considerans in aanmerking dat: a) [E.] en [F.] “een huurovereenkomst zijn aangegaan” met KTC, die is ingegaan per 1 april 2005; b) Gerli [vestigingsnaam] B.V. en [H.] Int. Sneltransport B.V. “voornemens zijn activa te verkopen” aan KTC “en eventueel bereid is [zijn] hiervoor een lening te verstrekken”; c) [A.] een “vervoerdersovereenkomst is aangegaan” met KTC. Partijen verklaren te zijn overeengekomen dat “vorderingen uit hoofde van de hierboven genoemde transacties van alle onder 1 genoemde partijen ([G. c.s.], hof) op partij 2 (KTC, hof) mogen, na mondeling overleg vooraf, worden verrekend met schulden van alle onder 1 genoemde partijen aan partij 2.”.

De curator heeft de overeenkomst van 1 april bij brief van 6 september 2005 als zijnde paulianeus vernietigd.

4.1.2. De curator heeft [A.] in rechte betrokken en primair een verklaring van recht gevorderd dat de overeenkomst van 1 april 2005, althans de daaruit voortvloeiende betalingen c.q. verrekeningen rechtsgeldig zijn vernietigd en subsidiair vernietiging van genoemde overeenkomst gevorderd. Voorts heeft hij betaling gevorderd van de openstaande facturen vermeerderd met wettelijke handelsrente.

4.1.3. [A.] heeft bij cva gesteld dat partijen “in 2005” (bij mvg stelde zij “in 2004/2005”) een mondelinge samenwerkings- overeenkomst hadden gesloten en dat de overeenkomst van 1 april 2005 voor [G. c.s.] een voorwaarde was voor het sluiten van die samenwerkingsovereenkomst.

4.1.4. Voorts heeft [A.] de in de opstelling vermelde vorderingen, waarmee [G. c.s.] de vordering van KTC op [A.] hebben verrekend nader geadstrueerd. Het gaat hierbij om de volgende posten:

5

Twee facturen van [H.] Int. Sneltransport B.V. van 25 april resp. 2 mei 2005. Hierop staat vermeld: “Aan u geleverd” Volvo [kentekennummer 1.] resp. MAN [kentekennummer 2.], beide voor de prijs van € 21.890,00. Gefactureerd wordt vervolgens een reparatie- en onderhoudscontract voor 15 resp. 11 maanden en 19% btw. Onder aan de factuur staat vermeld: “Betaling van het bedrag ad (de hoofdsom, hof) conform overeenkomst d.d. 18 april 2005. Gelieve het BTW bedrag (..) per omgaande te voldoen (..)”

Genoemde overeenkomst van 18 april 2005 vermeldt het betalingsschema voor de termijnen ad € 1.353,-- van de totale hoofdsom. Voorts staat er vermeld: “Voertuigen blijven eigendom van [H.] Int. Sneltransport B.V. (leninggever) tot de laatste termijn is voldaan. Bij het niet nakomen van de verplichtingen zal de termijn van € 1.353,-- als huurbedrag gelden, leningnemer heeft geen recht op teruggave van betaalde termijnen”.

In de “verrekenings”opstelling is de direct te betalen btw over de hoofdsommen ad € 5.310,50 (Volvo) resp. € 5.039,18 (MAN) opgenomen als vordering van [H.] Int. Sneltransport B.V. op KTC. Voorts is een bedrag opgenomen van € 344,84 ter zake mautkosten en een bedrag van € 4.059,00 voor de drie vervallen termijnen van de lening voor de vrachtwagens.

Twee facturen van Gerli [vestigingsnaam] B.V. van 7 april 2005 voor de levering van bureaus, bank, tafels en stoel tot een bedrag van € 3.570,--.

Drie facturen van [F.] en [E.] voor de verhuur (en borg) van terrein en kantoorruimte aan de [adres] in april en mei 2005 voor een totaalbedrag van € 12.483,--..

Een factuur van [A.] voor € 742,-- waarvan de curator heeft aangegeven dat deze wel voor verrekening in aanmerking komt.

4.2.1. Het hof zal de eerste vijf grieven gezamenlijk bespreken. Waar nodig zal het hof op een individuele grief ingaan.

4.2.2. In de toelichting op de eerste grief wordt er op gewezen dat het niet gaat om de vraag of de samenwerkingsovereen- komst verplicht of onverplicht door KTC is gesloten, maar dat het gaat om de verrekeningsovereenkomst. Volgens [A.] was de betalingsafspraak een voorwaarde voor het aangaan van (c.q. een verplichting voortvloeiende uit) de samenwerkings- overeenkomst en was zij reeds daarom verplicht die afspraak te maken. De curator heeft het bestaan van de (voorwaarde voor het aangaan van de) samenwerkingsovereenkomst steeds betwist. Daartoe heeft de curator onder meer gewezen op de tekst van de verrekeningsovereenkomst, waarvan de considerans een geheel andere reden geeft voor het aangaan van deze overeenkomst dan de gestelde voorwaarde uit/voor de gestelde samenwerkingsovereenkomst. Ook uit de tekst van de andere, rond april 2005 gesloten overeenkomsten valt het bestaan van de samenwerkingsovereenkomst niet af te leiden. De brief van [F.] aan [A.] van 7 mei 2008, waarin [F.] de verrekeningsovereenkomst bevestigt (prod. 16 [A.]), onderstreept zijn stelling, aldus de curator, nu [F.] hierin melding maakt dat bij het “aangaan van onze zakelijke afspraken” een verrekenings- overeenkomst “is afgesloten”.

4.2.3. Tegenover de onderbouwing van de curator van zijn stelling dat de verrekeningsovereenkomst onverplicht door KTC was gesloten heeft [A.] de samenwerkingsovereenkomst aangevoerd als grondslag voor de verplichting tot het aangaan van de verrekeningsovereenkomst. Het is derhalve aan haar om dit verweer nader te onderbouwen. [A.] heeft gesteld dat KTC en [G. c.s.] “in het kader van hun bedrijfsvoering van elkaar zaken en diensten zouden afnemen”, hetgeen zij vervolgens heeft onderbouwd met de stelling dat KTC kantoormeubelen van Gerli heeft afgenomen, een pand van [E.] en [F.] heeft gehuurd en vrachtwagens van [H.] Int. Sneltransport heeft gekocht, terwijl [A.] anderzijds de vervoersdiensten van KTC nodig had (mvg nrs 27 en 29).

4.2.4. Er voorshands van uitgaande dat [A.] zou slagen in het door haar aangeboden bewijs van het bestaan van de door haar gestelde samenwerkingsovereenkomst, dan heeft nog te gelden dat uit de door [A.] gestelde feiten op geen enkele wijze voortvloeit

6

waarom uit de gestelde samenwerkingsovereenkomst voor KTC een verplichting zou voortvloeien tot het aangaan van de “verrekeningsovereenkomst”. [A.] heeft integendeel ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat partijen met de verrekeningsovereenkomst beoogden “zo min mogelijk bancaire transacties te laten plaatsvinden”. Over een verplichting om die overeenkomst aan te gaan heeft [A.] niets verklaard. Reeds hierom zal [A.] niet worden toegelaten tot het aangeboden bewijs van het bestaan van de samenwerkingsovereenkomst. Ten overvloede overweegt het hof dat [A.] geen enkele verklaring geeft voor het feit dat de verrekeningsovereenkomst wel, en de gestelde (volgens [A.] in de conclusie van antwoord sub 3: meer omvattende) samenwerkingsovereenkomst niet op schrift is gesteld. [A.] heeft derhalve haar standpunten in deze onvoldoende onderbouwd.

4.2.5. Voor het overige heeft te gelden dat door [A.] geen andere relevante feiten en omstandigheden zijn gesteld die haar stelling kunnen ondersteunen dat KTC – in de zin van art. 42 Fw – verplicht was de verrekeningsovereenkomst te sluiten.

4.3.1. Met de “verrekeningsovereenkomst” beogen [G. c.s.] een afwijking van art. 6:127 lid 2 BW (het wederkerigheids- vereiste) te bewerkstelligen. [A.] stelt weliswaar dat met de “verrekeningsovereenkomst” geen echte verrekening wordt beoogd, maar dat veeleer sprake is van een “betalingsafspraak””, inhoudend dat de vorderingen van KTC op [G. c.s.] worden voldaan door betaling van de schulden van KTC aan [G. c.s.] door degene die een schuld aan KTC heeft. Ook op die manier bezien komt het er op neer dat ieder van [G. c.s.] niet alleen zijn/haar eigen vordering op KTC tot betaling kan strekken (kan verrekenen) maar ook die van een ander (dat wil zeggen: een andere [G. c.s.] - genoot).

Op de keper beschouwd wordt met de verrekeningsovereenkomst/ betalingsafspraak bewerkstelligd dat [G. c.s.] ieder voor zich een vordering kan innen waarvan niet hij/zij maar – in dit geval – [A.] de vorderingsgerechtigde is.

4.3.2. Verrekening, anders dan in rekening-courant, vindt eerst plaats wanneer de schuldenaar daar een beroep op doet. Partijen hebben hier ook in voorzien in de verrekeningsovereenkomst, nu daarin staat geregeld dat de verrekening zal plaatsvinden “na mondeling overleg vooraf”. De curator betwist dat een dergelijke verrekeningsverklaring is uitgebracht c.q. dat het overeengekomen mondeling overleg heeft plaatsgehad; [A.] biedt aan te bewijzen dat dit wel is geschied, en wel vóór het faillissement van KTC, zo begrijpt het hof.

4.3.3. Er voorshands van uitgaand dat [A.] in dat bewijs zou slagen, heeft het volgende te gelden. Met het afsluiten van de verrekeningsovereenkomst is voor [G. c.s.] een verrekenings- c.q. inningsmogelijkheid in het leven geroepen die zonder die overeenkomst niet zou hebben bestaan. Op basis van deze overeenkomst zijn [G. c.s.] tot verrekening (c.q. inning) overge- gaan. Het samenstel van de verrekeningsovereenkomst en het daaropvolgende beroep op verrekening heeft naar het oordeel van het hof geleid tot benadeling van de andere schuldeisers van KTC nu de door [A.] verschuldigde prestatie als gevolg van het beroep op verrekening c.q. op bevrijdende betaling aan een derde niet ter beschikking is gekomen van de andere schuldeisers van KTC. [A.] heeft zich er nog op beroepen dat de vordering van KTC op [A.] was verpand aan H.E. Investments BV, en dat de opbrengst daarvan, zelfs als de vordering niet door verrekening teniet was gegaan, nooit in de boedel zou zijn terechtge- komen, zodat ook op die grond geen sprake was van benadeling. Deze stelling is onjuist. Het ijkmoment voor de vraag of er sprake is geweest van benadeling is het moment waarop omtrent het beroep op art. 42 Fw wordt beslist. Uit een in eerste aanleg door [A.] overgelegde verklaring van een van haar advocaten d.d. 17 juli 2006 blijkt dat het pandrecht van HE Investments BV – in ieder geval per die datum – reeds was komen te vervallen (prod. 13 dagv.). Dat voormalige pandrecht speelt derhalve thans geen rol meer. De curator heeft voorts reeds bij de inleidende dagvaarding (sub 7) onweersproken gesteld dat de boedel een tekort heeft.

7

4.3.4. Gesteld noch gebleken is dat KTC van [G. c.s.] enige tegenprestatie heeft ontvangen voor zijn medewerking aan de verrekeningsovereenkomst. Enig voordeel voor KTC valt niet te ontwaren; dat hij een pand huurde van [E.] en [F.] en dat hij mogelijk van Gerli en/of [H.] Int. Sneltransport goederen zou kunnen kopen is geen voordeel dat voor hem uit de verrekeningsovereenkomst voortvloeide. Evenmin is gebleken dat KTC de vervoersopdracht van [A.] alleen maar heeft gekregen omdat hij de verrekeningsovereenkomst had gesloten. Integendeel, uit de overgelegde stukken is zelfs volstrekt niet duidelijk geworden dat en wanneer die vervoersovereenkomst zou zijn gesloten. Voorts komt krachtens de verrekenings- overeenkomst aan KTC ook niet het recht toe om zijnerzijds (schulden aan) met (vorderingen op) [G. c.s.] te verrekenen; dit uitgebreide recht op verrekening is alleen aan [G. c.s.] toegekend. Het hof is derhalve van oordeel dat de verrekenings- overeenkomst niet alleen onverplicht was, maar ook om niet.

4.3.5. De curator heeft met een beroep op de actio Pauliana de verrekeningsovereenkomst vernietigd (waarmee hij indirect ook het beroep op verrekening heeft bestreden). In dit geval is de verrekeningsovereenkomst twee maanden voor het faillissement van KTC gesloten. Het vermoeden van art. 45 Fw brengt met zich dat KTC vermoed wordt te hebben geweten of te hebben behoren te weten dat door zijn medewerking aan de verrekeningsovereenkomst zijn latere schuldeisers zouden worden benadeeld. De wetenschap van [G. c.s.] is in dit geval irrelevant, zodat het door [A.] gedane bewijsaanbod aangaande de wetenschap van [G. c.s.] in deze wordt gepasseerd.

4.3.6. [A.] heeft weliswaar tegenbewijs aangeboden tegen het wettelijk vermoeden aangaande de wetenschap van KTC, maar zij heeft in het geheel geen feiten en omstandigheden gesteld die haar betwisting van dit wettelijk vermoeden onder- steunen.

Bij gebreke van een voldoende gemotiveerd verweer tegen de vermoede wetenschap is er voor (tegen)bewijs- voering daarom geen plaats.

Het hof merkt dienaangaande nog op dat de curator onweersproken heeft gesteld dat KTC kort na 1 april 2005 voorberei- dingen trof om haar eigen faillissement aan te vragen (inl. dagv. blz. 6); hiertegen heeft [A.] slechts beaamd dat de financiële situatie van KTC niet rooskleurig was (cva nr 25) waarmee zij deze feiten die de wetenschap van KTC onderstrepen geheel onweersproken heeft gelaten.

4.3.7. De grieven falen derhalve.

4.4.1. Onder het kopje “overig” is [A.] voorts nog ingegaan op de stellingen van de curator ten aanzien van de in rekening gebrachte btw, de factuur van € 344,85 en de vervallen termijnen uit de overeenkomst van 18 april 2005. Hiermee heeft [A.] in feite haar verweer tegen de vordering tot terugbetaling van de curator subsidiair op een andere grondslag gestoeld. De rechtbank is op deze kwestie niet nader ingegaan. Het hof zal deze passage in de memorie van grieven beschouwen als nadere grief tegen het vonnis van de rechtbank. De curator heeft, blijkens de memorie van antwoord (nrs 34 e.v.), deze passage weliswaar niet als een nadere grief opgevat, maar heeft er als zodanig op gereageerd.

4.4.2. Door [H.] Int. Sneltransport is aan KTC btw in rekening gebracht ter zake de transactie met de vrachtwagens. De curator heeft in eerste aanleg gesteld dat dit onjuist was: de transactie was te beschouwen als een huurovereenkomst en niet btw-plichtig. De door [H.] Int. Sneltransport in rekening gebrachte btw is via de verrekeningsovereenkomst door [A.] “verrekend” met de vordering van KTC op haar. Nu het hof in het voorgaande als zijn oordeel heeft gegeven dat de curator de verrekeningsovereenkomst terecht met een beroep op de pauliana heeft vernietigd zal een discussie over het al dan niet terecht gefactureerd zijn van de btw zich dienen af te spelen tussen [H.] Int. Sneltransport en (de curator van) KTC.

8

4.4.3. De factuur van € 344,85 en de vervallen termijnen uit de overeenkomst van 18 april 2005 met betrekking tot de twee vrachtwagens zijn door [H.] Int. Sneltransport aan KTC in rekening gebracht. In beginsel heeft hiervoor hetzelfde te gelden als voor de btw: de vraag of deze rekening al dan niet terecht is, dient zich tussen [H.] Int. Sneltransport en (de curator van) KTC af te spelen. [A.] heeft zich echter op het standpunt gesteld dat de curator, voorafgaande aan de onderhavige procedure, de verrekening door [H.] Int. Sneltransport van haar vordering op KTC met de vordering van KTC op [A.] zou hebben geaccepteerd. [A.] stelt, zo begrijpt het hof, dat de curator daarop niet meer kan terugkomen. De curator heeft hiertegen ingebracht dat zijn acceptatie van die verrekening op een vergissing berustte: hij meende onder meer uit de verrekeningsopstelling af te leiden dat deze beide vorderingen aan [A.] toekwamen, en daarom wel voor verrekening in aanmerking kwamen. Reeds in de inleidende dagvaarding (sub 10) heeft de curator aangegeven dat deze vorderingen van [H.] Int. Sneltransport in het faillissement van KTC ter verificatie moesten worden ingediend.

Het hof is van oordeel dat de oorspronkelijke vergissing van de curator – die bij dagvaarding is rechtgezet - aan hem niet kan worden tegengeworpen. De verrekeningsopstelling is op dit punt voor tweeërlei uitleg vatbaar. Voorts was aan [A.] bekend, na ontvangst van de brief van de curator van 6 september 2005, wat het standpunt van de curator was omtrent de verrekening door [A.] van haar schuld aan KTC met vorderingen van de andere leden van [G. c.s.]. Verder was aan [A.] bekend dat de onderhavige vorderingen niet aan haar toebehoorden. Zij heeft daarom niet mogen aannemen dat de curator met zijn aanvankelijke instemming met erkenning van de verrekening van deze vorderingen daadwerkelijk bedoelde afstand te doen van zijn recht deze verrekening te vernietigen c.q. daarvan vernietiging in rechte te vragen en zij had moeten begrijpen dat de curator ook deze beide verrekeningen onder de door hem uitgesproken vernietiging wenste te begrijpen. De nadere grief faalt derhalve eveneens.

4.5. Nu alle grieven falen zal het beroepen vonnis worden bekrachtigd, in verband met het in 4.4.3. overwogene onder aanvulling van de gronden waarop het berust, met veroordeling van [A.] in de kosten van het hoger beroep. Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt onder aanvulling van de gronden waarop het berust het beroepen vonnis van de rechtbank Roermond; veroordeelt [A.] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.165,-- aan verschotten en € 1.158,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 juli 2010.

9

LJN: BO1957, Rechtbank 's-Gravenhage , 346096 / HA ZA 09-2856 Datum uitspraak: 29-09-2010 Datum publicatie: 27-10-2010 Rechtsgebied: Faillissement Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Tussenvonnis. Artikel 53 Faillissementswet Geen verrekening van na faillissement met terugwerkende kracht opgelegde heffingen van productschap met voor faillissement ontstane vordering uit onverschuldigde betaling.

Vindplaats(en): JOR 2012, 123 Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 346096 / HA ZA 09-2856 Vonnis van 29 september 2010 in de zaak van JAN JANOWITSJ VAN DER MOLEN In zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Groninger Vleeshandel B.V., wonende te Rolde, eiser, advocaat mr. R.G. Holtz, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon PRODUCTSCHAP VEE EN VLEES, gevestigd te Zoetermeer, gedaagde, advocaat mr. C.M. Bitter.

Partijen zullen hierna de curator en PVV genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 17 juli 2009 met 18 producties; - de conclusie van antwoord van 28 oktober 2009 met 14 producties; - het tussenvonnis van 11 november 2009; - het proces-verbaal van comparitie van 21 mei 2010; - de brief van mr. Holtz van 3 juni 2010; - de brief van mr. Bitter van 9 juni 2010; - de brief van mr. Holtz van 8 juni 2010; - de brief van de rechtbank aan partijen van 16 juni 2010.

10

1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1 Op 1 juni 1999 is de besloten vennootschap Groninger Vleeshandel B.V. (hierna: GVH) failliet verklaard met aanstelling van de curator in die hoedanigheid. GVH was een runderslachterij.

2.2 Voorafgaande aan het faillissement zijn door PVV aan GVH (voorschot)heffingen opgelegd op grond van de Heffingsverordening PVV-fonds runderslachtsector van 14 juli 1993 (hierna: Heffingsverordering I). De heffingen hadden ten doel maatregelen ter verbetering van de structuur van de Nederlandse runderslachtsector te financieren, vanwege overcapaciteit in die sector. Door PVV zijn de volgende voorschotheffingen aan GVH opgelegd en door GVH aan PVV betaald: 1995: € 113.591,40 1996: € 250.552,07 1997: € 214.034,51 1998: € 182.038,27 Totaal: € 760.216,25 2.3 Door GVH is, nadat een bezwaar tegen de heffingen eerder door PVV ongegrond was verklaard, beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (hierna: CBB) tegen de heffingen over de maanden augustus tot en met november 1995. Op 1 december 1999 heeft het CBB in dit beroep geoordeeld dat Heffingsverordering I niet in werking was getreden, zodat de opgelegde heffingen de vereiste wettelijke grondslag ontbeerden, en dat de heffingen dienden te worden vernietigd. PVV diende opnieuw op de bezwaarschriften van GVH te beslissen.

2.4 Op 4 december 1999 is een (nieuwe) heffingsverordering (hierna: Heffingsverordering II) in werking getreden. Heffingsverordering II is gelijkluidend aan Heffingsverordening I, met dien verstande dat Heffingsverordening II terugwerkende kracht kent tot en met 1 augustus 1995.

2.5 Bij besluit van 27 april 2000 heeft PVV de bezwaren tegen de primaire heffingen opnieuw ongegrond verklaard, op de grond dat de in bezwaar bestreden heffingen door Heffingsverordering II door de terugwerkende kracht alsnog van de vereiste wettelijke grondslag waren voorzien. Hiertegen heeft GVH opnieuw beroep ingesteld bij het CBB. 2.6 Vervolgens heeft PVV op 11 mei 2001, onder intrekking van de eerder opgelegde heffingen over dezelfde periode, definitieve heffingen aan GVH opgelegd op basis van Heffingsverordening II. De definitieve heffing is in totaal vastgesteld op fl. 1.643.611,68 (€ 745.837,37).

2.7 In zijn uitspraak van 15 november 2002 heeft het CBB het besluit van PVV van 27 april 2000 vernietigd, met als overweging dat heffingen slechts rechtsgeldig kunnen worden opgelegd, indien de verordening waarin zij hun grond vinden, verbindende kracht heeft op het tijdstip waarop de oplegging plaatsvindt. Indien een heffingsverordering na het tijdstip waarop een heffing is opgelegd in werking is getreden, brengt het feit dat aan de verordening terugwerkende kracht is gegeven tot aan een datum, gelegen voorafgaand aan dit tijdstip, niet mee dat oplegging dientengevolge alsnog op een verbindende verordening berust. Vervolgens diende PVV opnieuw te beslissen op de bezwaarschriften, met inachtneming van de beslissing van het CBB. 2.8 Bij zijn beslissing op bezwaar van 29 maart 2005 (003098) heeft PVV de oorspronkelijke bezwaarschriften van GVH tegen de voorschotheffingen alsnog gegrond verklaard en de besluiten van 10 oktober 1995, 15 november 1995, 12 december 1995 en 11 januari 1996 ingetrokken.

11

2.9 Bij zijn beslissing op bezwaar van 29 maart 2005 (003097) heeft PVV de bezwaren van de curator tegen de op 11 mei 2001 opgelegde definitieve heffingen afgewezen, alsook het verzoek van de curator tot teruggave van de betaalde heffingen, vermeerderd met rente, over de periode vanaf november 1995 tot en met 2001. Het tegen deze besluiten gerichte beroepschrift van de curator is bij de uitspraak van 6 december 2006 door het CBB ongegrond verklaard.

2.9 Op 7 juni 2005 heeft de curator bij PVV een (voorwaardelijk) verzoek ingediend tot het nemen van een zelfstandig schadebesluit wegens door GVH onverschuldigd betaalde (voorschot)heffingen. Bij besluit van 16 november 2005 heeft PVV een bedrag van € 31.066,90 als schadevergoeding toegekend wegens gederfde rente. In dit besluit heeft PVV voorts meegedeeld dat hij deze rentevergoeding verrekent met de bij de besluiten van 11 mei 2001 opgelegde definitieve heffingen ad € 745.837,37. Tegen dit besluit heeft de curator wederom bezwaar gemaakt.

2.10 Ter vermijding van de in het kader van de hiervoor onder 2.9 vermelde bezwaarschriftenprocedure geplande hoorzitting heeft PVV op 4 september 2007 aan de curator een herziene renteberekening toegezonden, waarin hij een rentevergoeding vaststelde van € 167.582,34, welk bedrag PVV op 27 september 2007 aan de curator heeft voldaan. Partijen hebben voorts een aantal afspraken gemaakt die de (raadsman van) de curator in een brief van 4 september 2007 heeft neergelegd en die -voor zover relevant- als volgt luiden: Gegeven het feit dat het enige verschil van inzicht de verrekening betreft en deze een civielrechtelijke kwestie betreft, zal de curator bij de civiele rechter om een oordeel over de rechtmatigheid van die verrekening vragen. (..)

Tegen deze achtergrond maakten wij de volgende concrete afspraken: - (..)

- totdat in de civiele procedure een onherroepelijk eindoordeel over de rechtmatigheid van die verrekening is gekregen, wordt de bezwaarprocedure aangehouden. Het PVV zal zich in de civiele procedure niet beroepen op de niet-ontvankelijkheid of de formele rechtskracht van enig besluit om een inhoudelijk eindoordeel van de burgerlijk rechter te ontlopen; (..).

3. De vordering 3.1. De curator vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (1) primair PVV te veroordelen om aan de curator te voldoen een bedrag van € 1.171.209,73, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 27 september 2007, subsidiair om aan de curator te voldoen een bedrag van € 17.946,72, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 27 september 2007, (2) voor recht te verklaren dat PVV geen beroep toekomt op verrekening van zijn uit hoofde van door de curator onverschuldigd betaalde voorschotheffingen enerzijds met zijn vorderingen op PVV uit hoofde van de op 11 mei 2001 opgelegde definitieve heffingen anderzijds, (3) voor recht te verklaren dat de hiervoor genoemde vordering van PVV op de curator niet door hem behoort te worden geverifieerd, en (4) PVV te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2 De curator stelt daartoe dat PVV ten onrechte de bij wege van voorschotheffing betaalde bedragen met de definitieve heffingen heeft verrekend, omdat de verrekening niet voldoet aan de vereisten als bedoeld in artikel 53 Faillissementswet (Fw). Subsidiair stelt de curator zich op het standpunt dat de door het PVV opgestelde renteberekening niet juist is en dat PVV hem ter zake nog een bedrag dient te voldoen, vermeerderd met rente.

3.3. PVV heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

12

4. De beoordeling Verrekening 4.1 De kern van het tussen de curator en PVV gerezen geschil is de vraag of PVV bevoegd is zijn schuld aan GVH terzake van de voor faillissement op 1 juni 1999 aan PVV (op grond van Heffingsverordering I) betaalde voorschotheffingen te verrekenen met zijn vorderingen op GVH terzake van de bij besluit van 11 mei 2001 op grond van Heffingsverordening II opgelegde definitieve heffingen. PVV grondt zijn beroep op verrekening op artikel 53 Faillissementswet (Fw) en stelt dat zijn vordering op GVH terzake van de definitieve heffingen reeds vóór 1 december 1999 (het tijdstip van het faillissement van GVH) bestond. Weliswaar zijn de definitieve heffingen eerst op 11 mei 2001 aan GVH opgelegd, maar de verplichting tot betaling bestond reeds vóór 1 december 1999 doordat aan Heffingsverordening II terugwerkende kracht is toegekend.

Deze situatie is volgens PVV gelijk aan die van een belastingschuld, waarbij de aanslag niets anders is dan het formaliseren van een materieel reeds bestaande belastingschuld.

De curator betoogt daartegenover dat het verrekeningsverweer van PVV niet opgaat, omdat de vordering van PVV op GVH eerst is ontstaan nà het faillissement van GVH en niet voortvloeit uit een met GHV voor zijn faillissement verrichte handeling of bestaande rechtsverhouding.

4.2 Artikel 53 Fw staat verrekening van een schuld aan de gefailleerde met een vordering aan de gefailleerde toe, indien beide zijn ontstaan voor de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, voor de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.

Tussen partijen is niet in geschil dat de vordering van de curator tot terugbetaling van de onverschuldigd betaalde (voorschot)heffingen op grond van Heffingsverordening I een vordering is die voor faillietverklaring is ontstaan en in die zin voldoet aan het vereiste van artikel 53 Fw. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de vordering van PVV tot betaling van de definitieve heffingen op grond van Heffingsverordening II voor faillietverklaring is ontstaan dan wel voortvloeit uit handelingen, die voor de faillietverklaring zijn verricht.

4.3 Naar het oordeel van de rechtbank vloeit de verplichting tot het betalen van heffingen, ook over de periode voorafgaand aan het faillissement van GVH, voort uit het inwerkingtreden van Heffingsverordening II op 4 december 1999. Hieruit volgt dat de verplichting tot betaling van heffingen een schuld is, die na faillietverklaring is ontstaan.

De terugwerkende kracht die aan de regeling is toegekend brengt niet met zich dat daardoor de vordering vóór faillissement zou zijn ontstaan. De terugwerkende kracht brengt uitsluitend mee dat verhaal over een periode voorafgaand aan inwerkingtreding van de verordening mogelijk is. De rechtbank is voorts van oordeel dat de door PVV gestelde parallel met een belastingschuld mank gaat. In het geval van een belastingaanslag is de wet waarop de aanslag is gebaseerd reeds van kracht in de periode, waarop de belastingaanslag betrekking heeft en op basis van die (bestaande) wet wordt (uiteindelijk) een aanslag wordt opgelegd. Deze situatie is niet vergelijkbaar met het onderhavige geval, waarin Heffingsverordening II pas op 4 december 1999, derhalve na datum faillissement van GVH, in werking is getreden. De heffingen die op basis van Heffingsverordening II zijn opgelegd zijn -anders dan belastingaanslagen- dan ook niet opgelegd op basis van een regeling die reeds voor datum faillissement van kracht was.

4.4 De schuld van GHV aan PVV ter zake van de definitieve heffingen vloeit evenmin voort uit handelingen die voor faillietverklaring met GHV zijn verricht. Onder meer uit de beslissing van de Hoge Raad van 26 maart 1976 (NJ 1977, 612) kan worden afgeleid dat met schulden, die voortvloeien uit handelingen voor faillietverklaring met de gefailleerde verricht, worden bedoeld schulden, die, hoewel niet voor de faillietverklaring ontstaan, voortvloeien uit de afwikkeling van een voor de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking. Beslissend of van verrekening door PVV sprake kan zijn is derhalve de

13

vraag of de schuld tot het betalen van heffingen over de periode 1995 tot en met 1998 voortvloeit uit de afwikkeling van een tussen PVV en GVH bestaande rechtsbetrekking.

De rechtbank neemt daarbij als uitgangspunt dat krachtens vaste rechtspraak dit criterium niet te ruim dient te worden uitgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank is het enkele behoren tot een bepaalde industriesector, zoals GVH behoorde tot de runderslachtsector, onvoldoende om te kunnen spreken van een bestaande rechtsbetrekking, zoals PVV kennelijk betoogt. Ook het feit dat in de runderslachtsector en dus bij GHV- bekend was dat heffingen opgelegd zouden worden ter financiering van de sanering van die sector acht de rechtbank geen rechtsbetrekking waaruit de schuld van GHV voortvloeit. Deze schuld vloeit immers eerst voort uit de nรก faillissementsdatum in werking getreden Heffingsverordening II. 4.5 Gelet op hetgeen in rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 is overwogen is naar het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de schuld van GHV aan PVV niet voldaan aan het vereiste van artikel 53 Fw. PVV kan haar vordering op GHV dan ook niet verrekenen met haar schuld aan GHV terzake van de terugbetaling van onverschuldigd door GVH betaalde heffingen. PVV dient dientengevolge de onverschuldigd betaalde heffingen aan de curator terug te betalen. Daarbij dient overigens het volgende in acht te worden genomen.

Formele rechtskracht 4.6 Van de zijde van PVV is betoogd dat een deel van de betalingen door GVH niet onverschuldigd is gedaan, omdat tegen aan aantal voorschotheffingen door GVH (destijds) geen bezwaar is ingesteld. PVV meent dat daardoor de heffingsbesluiten over genoemde periodes onherroepelijk zijn geworden en dus door GHV verschuldigd zijn.

4.7 De rechtbank gaat voorbij aan het betoog van de curator dat PVV afstand heeft gedaan van het recht zich op de formele rechtskracht te beroepen. De curator verwijst ter onderbouwing van zijn betoog naar de brief van 4 september 2007, waarin is vermeld: Het PVV zal zich in de civiele procedure niet beroepen op de nietontvankelijkheid of de formele rechtskracht om een inhoudelijk eindoordeel van de burgerlijke rechter te ontlopen. Deze zinsnede, gelezen in de context van de gehele brief, wijst niet op de door de curator gegeven uitleg dat PVV onbeperkt afstand heeft gedaan van het recht zich op de formele rechtskracht te beroepen. Immers, de aan de civiele rechtbank voort te leggen kwestie bestond uitsluitend uit de vraag of verrekening mogelijk was. Daaruit valt redelijkerwijs niet af te leiden dat PVV ook afstand heeft gedaan van haar recht zich op de formele rechtskracht te beroepen in het geval een oordeel wordt gevraagd over een ander geschilpunt. Nu de vraag of PVV voldoende rente heeft vergoed over de periode dat de voorschotheffingen onverschuldigd zijn betaald, een ander geschilpunt betreft dan de vraag of PVV zich met vrucht op verrekening kan beroepen, staat het PVV vrij om zich op de formele rechtskracht van de betreffende heffingsbesluiten te beroepen.

4.8 PVV stelt dat uit haar administratie volgt dat GHV tegen de besluiten waarbij de voorschotheffingen over de maanden oktober 1997, november 1997, december 1997 en het hele jaar 1998 zijn opgelegd geen bezwaar heeft ingesteld en dat GHV geen beroep heeft ingesteld tegen het besluit van PVV van 24 februari 1997, waarbij de bezwaren tegen de voorschotheffingen over de maanden december 1995 tot en met december 1996 zijn afgewezen. De curator heeft deze stelling van PVV inhoudelijk niet bestreden, terwijl hij ter comparitie bovendien heeft verklaard dat het waarschijnlijk is dat niet tegen alle voorschotheffingen bezwaar of beroep is ingesteld. De rechtbank moet dan ook tot uitgangspunt nemen dat de besluiten waarbij de heffingen over de periode december 1995 tot en met december 1996, de maanden oktober 1997 tot en met december 1997 en over het jaar 1998 zijn opgelegd, onherroepelijk zijn geworden.

4.9 Het leerstuk van de formele rechtskracht brengt mee dat de rechtbank -in beginseldient uit te gaan van de rechtmatigheid van deze besluiten, nu daartegen

14

bestuursrechtelijke rechtsmiddelen hebben opengestaan. Dit geldt ook dan indien als vaststaand mag worden aangenomen dat de besluiten zouden zijn vernietigd als daartegen tijdig bezwaar zou zijn gemaakt of beroep zou zijn ingesteld (Hoge Raad 16 mei 1986, NJ 1986, 723). Het betoog van de curator dat de opgelegde voorschotheffingen waartegen (naar zijn stelling mogelijk) geen bezwaar en beroep is ingesteld, evident vernietigd zouden zijn, leidt dan ook niet tot een uitzondering op de leer van de formele rechtskracht. Nu de curator geen andere bijzondere omstandigheden heeft gesteld en evenmin zijn gebleken die zo klemmend zijn dat op dat beginsel een uitzondering moet worden gemaakt, dient de rechtbank uit te gaan van de rechtmatigheid van voormelde voorschotheffingen. Dit betekent dat de door GHV betaalde voorschotheffingen over die perioden niet onverschuldigd zijn betaald en dat PVV niet gehouden was over die betalingen rente te vergoeden.

Omvang onverschuldigd betaalde bedragen 4.10 Uit het vorenstaande volgt dat uitsluitend de voorschotheffingen waartegen bezwaar en beroep is ingesteld onverschuldigd zijn voldaan. De voorschotheffingen die zien op de periode december 1995 tot en met december 1996, de maanden oktober 1997 tot en met december 1997 en op het jaar 1998 zijn onherroepelijk opgelegd en derhalve niet onverschuldigd betaald. Terzake van de omvang van de onverschuldigd betaalde bedragen oordeelt de rechtbank als volgt.

4.11 Uit de producties blijkt dat GVH voor de jaren 1996 en 1998 een bedrag van â‚Ź 250.552,07 respectievelijk â‚Ź 182.038,27 aan PVV heeft betaald ter zake van de voorschotheffingen. Uit de overgelegde stukken is voorts te achterhalen dat over de maand december 1995 door GVH aan PVV fl. 34.217,50 is betaald als voorschotheffing.

De rechtbank komt op dit bedrag door van het totale bedrag aan heffingen over 1995 van fl. 250.322,50 het bedrag van de nota's voor de maanden augustus tot en met november 1995, die (onder meer) zijn vermeld op bladzijde 9, eerste gedachtenstreepje van de beslissing van CBB van 1 december 1999 (productie 1 bij dagvaarding) af te trekken. Bij de gehanteerde omrekenkoers is fl. 34.217,50 gelijk aan â‚Ź 15.527,30.

4.12 Uit de overgelegde stukken valt echter niet af te leiden hoeveel GVH over de maanden oktober, november en december 1997 aan voorschotheffingen heeft betaald.

Teneinde te kunnen vaststellen welk bedrag over de genoemde maanden is betaald en om daarna te kunnen vaststellen welk totaalbedrag als niet onverschuldigd betaald dient te worden aangemerkt dient de curator bij akte de voorschotnota's over de betreffende maanden te overleggen. Na het nemen van de akte zal PVV nog in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren. Daarna zal de rechtbank in een eindvonnis het totale bedrag vaststellen, dat niet door PVV dient te worden terugbetaald op grond van de voorgaande rechtsoverwegingen.

4.13 Gelet op het vorenstaande behoeft subsidiaire vordering van de curator onder (1) en de vordering onder (2) in rechtsoverweging 3.1 geen verdere bespreking meer.

4.14 De vordering als vermeld onder (3) in rechtsoverweging 3.1 zal worden afgewezen.

De vraag of de (resterende) vordering van PVV al dan niet door de curator geverifieerd dient te worden dient immers aan de orde te komen bij de verificatie van schuldvorderingen in het kader van het faillissement van GVH. Een beslissing van de rechtbank op dit punt is daarom ontijdig en onnodig en in strijd met het stelsel van de Faillissementswet.

4.15 Nu de rechtbank in dit (tussen)vonnis reeds heeft beslist op het wezenlijke geschil dat partijen verdeeld houdt, zal de rechtbank op de voet van artikel 337 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepalen dat partijen van dit (tussen)vonnis hoger beroep kunnen instellen.

15

5. De beslissing De rechtbank: 5.1 verwijst de zaak naar de rol van 27 oktober 2010 voor een akte aan de zijde van de curator omtrent hetgeen in rechtsoverweging 4.12 is overwogen; 5.2 bepaalt op de voet van artikel 337 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat partijen van dit vonnis hoger beroep kunnen instellen; 5.3 houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.W.D. Bom en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2010.

16

LJN: BT2221, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.043.590 T1 Datum uitspraak: 28-12-2010 Datum publicatie: 21-09-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Over te leggen cassatiearrest tussen Beheer [A .] en Ontvanger.

Vindplaats(en): JOR 2012, 173 m. nt. mr. dr. A.J. Tekstra Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.043.590 arrest van de eerste kamer van 28 december 2010 in de zaak van MR. L.A.M. VAN VLERKEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van HOUSE & COMFORT B.V., kantoorhoudende te Geldrop, appellant, advocaat: mr. L.A.M. van Vlerken, tegen: 1. BEHEERMAATSCHAPPIJ [A.] B.V., 2. HOLDING [B.] B.V., 3. HOLDING [C.] B.V., 4. [D.], 5. [E.], allen gevestigd dan wel wonende te [vestigings- danwel woonplaats], geïntimeerden, advocaat: mr. M.A.J. Kemps, op het bij exploot van dagvaarding van 31 juli 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch op 6 mei 2009 gewezen vonnis tussen appellant als eiser en geïntimeerden als gedaagden.

Appellant zal hierna worden aangeduid als: de curator, en de gefailleerde vennootschap als: House & Comfort. Geïntimeerden zullen worden gezamenlijk worden aangeduid als: [A.] c.s., en afzonderlijk als: Beheer [A.], Holding [B.], [D.], Holding [C.], en [E.].

1. Het geding in eerste aanleg (nr. 164268 / HA ZA 07-1819) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 19 maart 2008.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft de curator, onder overlegging van producties, vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van zijn vorderingen.

17

2.2. Bij memorie van antwoord hebben [A.] c.s., onder overlegging van producties, de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten ter terechtzitting van het hof van 19 oktober 2010. Voor appellant is daarbij het woord gevoerd door mr. Van Vlerken, en voor geïntimeerden door mr. A.J. Kemps. De pleitnotities bevinden zich bij de stukken.

2.4. Ten slotte hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. De rechtbank heeft in r.o. 2.1 tot en met 2.7. vastgesteld van welke feiten in dit geschil is uitgegaan. Tegen deze feitenvaststelling is grief I van de curator gericht.

Het hof zal hierna de feiten opnieuw vaststellen.

4.2. Het gaat in dit geschil om het volgende: a. Bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 24 februari 2005 is het faillissement uitgesproken van House & Comfort B.V., met aanstelling van mr. Van Vlerken als curator. b. House & Comfort is in november 2000 opgericht door haar enig aandeelhouder Beheer [A.]. Bestuurders van House & Comfort waren vanaf de oprichting Holding [B.] en Holding [C.]. c. Holding [B.] en Holding [C.] waren en zijn aandeelhouders van Beheer [A.], samen met Holding [F.] B.V., Holding [G.] B.V. en Holding [H.] B.V., ieder voor 20%. d. Tussen House & Comfort en Beheer [A.] bestond sedert 2000 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb). House & Comfort heeft vanaf haar oprichting verliezen geleden, welke verliezen Beheer [A.] als gevolg van de fiscale eenheid met haar eigen winst heeft verrekend. e. Het Vpb-voordeel dat ten gevolge van de verrekenbare verliezen van House & Comfort door Beheer [A.] werd genoten werd geboekt als vordering in rekening courant van House & Comfort op Beheer [A.]. Per 31 december 2003 had House & Comfort aldus een rekening courantvordering op Beheer [A.] van circa € 430.000,--. f. House & Comfort en Beheer [A.] hebben op 27 december 2004 gezamenlijk de fiscus verzocht de fiscale eenheid per 31 december 2004 te verbreken en House & Comfort te ontvoegen. De belastingdienst Eindhoven heeft dit verzoek in of omstreeks maart 2005 ingewilligd. g. De belastingdienst heeft aan Beheer [A.], als hoofd van de fiscale eenheid, over het jaar 2004 een aanslag Vpb opgelegd van € 867.869,--. Van dit aanslagbedrag is door Beheer [A.] vervolgens € 785.310,-- toegerekend aan de door House & Comfort gerealiseerde winst in verband met de vrijval van crediteuren, hetgeen in de (concept)jaarstukken van House & Comfort over 2004 aldus is verwerkt dat (na verrekening van het bedrag van € 785.310,-- met de vordering van House & Comfort in rekening courant op Beheer [A.] ad € 430.000,--) Beheer [A.] per 31 december 2004 een vordering op House & Comfort heeft van € 300.339,-- (pag. 16 conceptjaarstukken 2004, overgelegd als prod. 5 bij inleidende dagvaarding). h. De curator heeft bij aangetekende brief van 4 mei 2006 (prod. 17 bij inleidende dagvaarding) Beheer [A.] gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 484.971,--, zijnde (aldus de curator) het saldo in rekening courant per 31 december 2004 zonder verrekening van de vennootschapsbelasting. Bij brief van 13 juni 2006 van haar raadsman (prod. 18 bij inleidende dagvaarding) heeft Beheer [A.] te kennen gegeven niet tot betaling te zullen overgaan. i. Beheer [A.] heeft tegen de aanslag Vpb over 2004 bezwaar aangetekend, welk bezwaar

18

door de Inspecteur is afgewezen. De rechtbank Breda heeft bij uitspraak van 20 januari 2009 het hiertegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is in hoger beroep bevestigd bij uitspraak van 20 april 2010 van de belastingkamer van dit hof (overgelegd bij prod. I bij de ter pleitzitting zijdens [A.] c.s. genomen akte). Van deze uitspraak is door Beheer [A.] cassatieberoep ingesteld. In de cassatieprocedure was ten tijde van het fourneren door partijen in de onderhavige procedure nog geen uitspraak gedaan.

4.3. De curator heeft [A.] c.s. in rechte betrokken en gevorderd - samengevat -: (i) veroordeling van Beheer [A.] tot betaling van voormeld bedrag van € 484,971,--, met rente en kosten, alsmede buitengerechtelijke kosten op te maken bij staat, (ii) (voorwaardelijk, voor zover het door gedaagden gedane beroep op verrekening met een tegenvordering op House & Comfort slaagt) hoofdelijke veroordeling van Holding [B.], [D.], Holding [C.], en [E.] tot betaling van hetgeen van Beheer [A.] is gevorderd; (iii) hoofdelijke veroordeling van [A.] c.s. in de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van het door de curator ten laste van [A.] Beheer gelegd derdenbeslag, alsmede in de nakosten.

4.4. De curator legt aan zijn vordering ten grondslag – kort gezegd – dat aan Beheer [A.] geen tegenvordering ter zake de vrijvalwinst van House & Comfort toekomt, althans dat Beheer [A.], gezien het faillissement van House & Comfort, de door haar gepretendeerde tegenvordering niet mag verrekenen, nu fiscaalrechtelijke (en bedrijfseconomische) gronden alsook de artikelen 53 en 54 Fw hieraan in de weg staan. Verder heeft Beheer [A.] met de verrekening bewust de gezamenlijke (faillissements)crediteuren van House & Comfort benadeeld, en bijgevolg onrechtmatig jegens House & Comfort c.q. de faillissementsboedel gehandeld. Geïntimeerden sub II tot en met V zijn als (indirecte) bestuurders van House & Comfort voorts aansprakelijk wegens onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:9 jo 11 BW en schending van artikel 2:256 BW. 4.5. [A.] c.s. hebben de vordering gemotiveerd weersproken.

4.6. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen, en de curator als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

4.7. Met de door de curator aangevoerde grieven ligt het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor.

4.8. De vragen die in dit geschil voorop staan zijn (i) of aan Beheer [A.] in verband met de aan House & Comfort ten gevolge van de ontvoeging per 31 december 2004 opgekomen vrijvalwinst een tegenvordering op House & Comfort toekomt, en (ii) of deze tegenvordering kan worden verrekend met de per 31 december 2003 bestaande vordering in rekening-courant van House & Comfort op Beheer [A.] van € 432.575,--.

De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat zulks niet het geval is.

4.9. [A.] c.s. beroepen zich op een binnen de [A.]-groep bestaande bestendige gedragslijn, hierin bestaande dat het aan Beheer [A.] als moedervennootschap binnen de fiscale eenheid met een dochtervennootschap opgekomen belastingvoordeel c.q. -nadeel als vordering van c.q. vordering op de dochtervennootschap in rekening-courant wordt geboekt. Overeenkomstig deze gedragslijn is ook het door Beheer [A.] in verband de verliezen van House & Comfort in de jaren 2000 tot en met 2003 gerealiseerde belastingvoordeel als vordering van House & Comfort in rekening-courant geboekt. De bestendige gedragslijn bracht vervolgens mee, dat toen als gevolg van de verbreking van de fiscale eenheid tussen Beheer [A.] en House & Comfort per 31 december 2004 door House & Comfort een vrijvalwinst werd gerealiseerd, welke met toepassing van artikel 15aj Vpb tot een belastingaanslag ten belope van € 785.310,-- heeft geleid, het nadeel dat hierdoor door Beheer [A.] werd geleden als vordering van Beheer [A.] op House & Comfort werd geboekt. Zulks met als gevolg dat door verrekening met de per 31

19

december 2003 bestaande vordering van House & Comfort in rekening-courant op Beheer [A.] er per 31 december 2004 een vordering van Beheer [A.] op House & Comfort van € 300.339,00 is ontstaan.

4.10. De curator bestrijdt het bestaan van een bestendige gedragslijn als door [A.] c.s. gesteld. Voorts stelt hij zich op het standpunt dat uit deze gedragslijn niet een draagplicht voortvloeit voor House & Comfort ter zake de door de Belastingdienst aan Beheer [A.] opgelegde Vpb-aanslag; voor draagplichtigheid is, aldus de curator, een overeenkomst nodig, welke in casu ontbreekt. De curator stelt verder dat de belastingschuld voor Beheer [A.] niet had hoeven te ontstaan als artikel 15aj Vpb destijds anders was geïnterpreteerd dan wel een beroep op het overgangsrecht was gedaan.

Compensatie van het eventuele nadeel voor Beheer [A.] tengevolge van de ontvoeging van House & Comfort uit de fiscale eenheid had ook op een andere (voor crediteuren van House & Comfort meer voordelige) wijze kunnen worden gerealiseerd. De curator stelt zich op het standpunt dat Beheer [A.] door het verbreken van de fiscale eenheid en het gebruik maken van artikel 15aj Vpb (verwijtbaar) een tegenvordering op House & Comfort heeft gecreëerd. Een en ander betekent naar de mening van de curator dat het bestaan van een (onvermijdelijke) aanslag Vpb voor Beheer [A.] van € 867.869,--, en bijgevolg van een in rekening-courant met House & Comfort in verrekening te brengen belastingschuld van € 735.310,--, niet is komen vast te staan. Daarbij neemt de curator voorts ook in aanmerking dat door Beheer [A.] zelf in het naar aanleiding van de opgelegde aanslag ingestelde beroep en hoger beroep wordt betwist dat de aanslag op grond van artikel 15aj Vpb verschuldigd is.

4.11. Het hof overweegt als volgt.

4.12. Het hof is van oordeel dat met de in deze procedure overgelegde stukken en hetgeen door [A.] c.s. is aangevoerd, genoegzaam aannemelijk is geworden dat er van vanaf de oprichting van House & Comfort in 2000 binnen de fiscale eenheid tussen Beheer [A.] en House & Comfort een bestendige gedragslijn heeft bestaan als hiervoor onder 4.9. weergegeven. Het door de curator ingenomen standpunt dat er steeds slechts ad hoc zou zijn beslist over het toerekenen van belastingvoordeel aan House & Comfort in de vorm van een vordering in rekening-courant, wordt, nu daarvoor onvoldoende is gesteld, gepasseerd.

4.13. Het hof volgt voorts niet de mening van de curator dat het destijds door Beheer [A.] naar aanleiding van de ontvoeging van House & Comfort uit de fiscale eenheid gedane beroep op artikel 15aj Vpb onterecht is geweest. Uit de omstandigheid dat Beheer [A.] in het tegen de Vpb-aanslag ingestelde beroep en hoger beroep (anders dan in het onderhavige geschil) de toepasselijkheid van artikel 15aj Vpb hebben betwist kan dit niet worden afgeleid (waarbij komt dat [A.] c.s. tijdens pleidooi hebben verklaard dat dit slechts ter bewaring van recht, gezien de opstelling van de curator, is gebeurd). Nu in rechte vaststaat dat het in die procedures door de belastingdienst ingenomen standpunt inzake de toepassing van artikel 15aj Vpb en in verband daarmee de verschuldigdheid van de opgelegde Vpb-aanslag door de rechtbank en het hof is gehonoreerd, dient hiervan vooralsnog te worden uitgegaan. Dat Beheer [A.], zoals door de curator wordt gesteld, mogelijk op een andere, voor crediteuren van de vennootschap (wellicht) meer voordelige wijze compensatie van het door de ontvoeging geleden belastingnadeel had kunnen bewerkstelligen, betekent niet dat de door Beheer [A.] gevolgde handelwijze onjuist was.

4.14. Het hof acht het geraden, nu in appel is gebleken dat van de uitspraak in hoger beroep inmiddels cassatieberoep is ingesteld, en door de curator bij pleidooi is gesteld dat, in afwachting van de uitkomst van die procedure nog niet vaststaat of Beheer [A.] een (verrekenbare) tegenvordering uit hoofde van het opgekomen belastingnadeel op House & Comfort kan pretenderen, de behandeling van het onderhavige geschil aan te houden totdat de Hoge Raad in voormelde cassatieprocedure uitspraak heeft gedaan.

20

Daarbij neemt het hof voorts in aanmerking dat zijdens [A.] c.s. ten pleidooie te kennen is gegeven dat indien de cassatieprocedure tot succes en derhalve tot terugbetaling aan Beheer [A.] zou leiden, er op basis van de bestendige gedragslijn opnieuw tot verrekening met House & Comfort zal worden overgegaan.

4.15. Het hof zal de zaak thans naar de rol verwijzen, en [A.] c.s. als meest gerede partij opdragen het door de Hoge Raad te wijzen arrest, direct na het wijzen daarvan, bij akte in het geding te brengen. In de tussentijd zal het hof elke verdere beslissing in het onderhavige geschil aanhouden.

5. De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 26 april 2011 voor overlegging door [A.] c.s. bij akte van de door de Hoge Raad in de aanhangige cassatieprocedure tussen Beheer [A.] en de Belastingdienst Oost-Brabant te wijzen uitspraak; bepaalt dat, zo de Hoge Raad v贸贸r genoemde roldatum uitspraak doet, [A.] c.s. deze uitspraak bij vervroeging bij akte in het geding zal brengen; houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Coster en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 december 2010.

21

LJN: BV0614, Hoge Raad , 10/04833 Datum uitspraak: 23-03-2012 Datum publicatie: 23-03-2012 Rechtsgebied: Faillissement Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 52 Fw; betalingsopdracht van failliete rekeninghouder aan bank na faillietverklaring; bevrijdende betaling op grond van voor faillissement bestaande verbintenis? HR 28 april 2006, LJN: AV0653.

Verschuldigdheid van creditsaldo is nog geen verbintenis tot uitbetaling aan rekeninghouder of derde.

Vindplaats(en): JOR 2012, 236 m. nt. prof. mr. N.E.D. Faber NJ 2012, 421 m. nt. P. van Schilfgaarde NJB 2012, 829 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 692 TvI 2012, 32

Uitspraak 23 maart 2012 Eerste Kamer 10/04833 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, tegen Mr. Paul Adriaan Maria MANNING, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Balkbrugse Transport Onderneming B.V., gevestigd te Zwolle, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ING en de curator.

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 117201/HA ZA 10-284 van de rechtbank Groningen van 14 juli 2010.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Na een overeenkomst tot sprongcassatie heeft ING tegen het vonnis van de rechtbank

22

beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaat en voor ING door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. J.W.A. Biemans, beiden advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van ING heeft bij brief van 20 januari 2012 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De Balkbrugse Transport Onderneming B.V. (hierna: BTO) heeft bij ING een bankrekening aangehouden. (ii) [A] B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder van BTO. [Betrokkene 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] B.V. (iii) Op 25 maart 2008 heeft [betrokkene 1] ING telefonisch verzocht tot nader order geen betalingsopdrachten uit te voeren ten laste van voornoemde bankrekening.

Naar aanleiding hiervan heeft ING de rekening geblokkeerd voor uitgaande betalingen.

Op 27 maart 2008 vertoonde de rekening een creditsaldo van € 19.919,98. (iv) In de ochtend van 28 maart 2008 heeft BTO (in de persoon van [betrokkene 1]) het faillissement van BTO aangevraagd. De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft diezelfde dag te 14.14 uur het faillissement uitgesproken en mr. Manning tot curator benoemd. (v) Op 28 maart 2008 heeft [betrokkene 1] namens BTO telefonisch aan ING te kennen gegeven enkele betalingen te willen uitvoeren. Naar aanleiding hiervan heeft ING de blokkade van voornoemde rekening ter zake van uitgaande betalingen opgeheven.

Daarop heeft [betrokkene 1], rond 13.30 uur, opdrachten tot betaling verstrekt voor in totaal € 41.732,16. De betalingen hadden betrekking op lonen en looncomponenten. (vi) ING heeft deze betalingsopdrachten uitgevoerd en diezelfde dag in totaal € 41.732,16 afgeschreven van de bankrekening van BTO. Als gevolg van deze afschrijvingen (en na enkele bijboekingen door betalingen van derden aan BTO) vertoonde de rekening op 28 maart 2008 een debetsaldo van € 16.936,13.

3.2 De curator heeft gevorderd ING te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 24.796,03, te vermeerderen met de wettelijke rente. Het gevorderde bedrag bestaat uit het hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde creditsaldo van € 19.919,98, vermeerderd met enkele bijschrijvingen op de rekening. De curator heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat BTO ingevolge art. 23 F. op 28 maart 2008 niet meer bevoegd was over het tegoed op de bankrekening te beschikken.

De rechtbank heeft de vordering toegewezen.

Zij heeft het beroep van de curator op art. 23 F. gehonoreerd en voorts het verweer van ING verworpen dat zij op grond van art. 52 F. niet gehouden is het gevorderde bedrag aan de boedel te voldoen, omdat zij bevrijdend heeft betaald.

3.3 Onderdeel 1, dat is gericht tegen rov. 4.9 en 4.11, klaagt dat de rechtbank het beroep van ING op art. 52 F. ten onrechte heeft verworpen.

De rechtbank heeft, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 28 april 2006, LJN AV0653, NJ 2006/503, het volgende overwogen.

"4.9 (...) Voor een geslaagd beroep op [art. 52 F.] is vereist dat betaling geschiedt ter nakoming van een verbintenis die voor faillissement reeds bestond. De Hoge Raad heeft in eerdergenoemd arrest Huijzer q.q./Rabobank geoordeeld dat tussen de gefailleerde en de bank weliswaar een rekening-courantverhouding bestaat, maar dat de verbintenis tot het doen van een betaling pas ontstaat op het moment dat de rekeninghouder een door de bank aanvaarde concrete betalingsopdracht verstrekt. Eerst vanaf dat moment is de bank verplicht overeenkomstig de instructie van de rekeninghouder ten laste van het saldo van de rekening-courant een betalingsopdracht uit te voeren en gerechtigd het

23

bestaande creditsaldo met een corresponderend bedrag te verminderen. Nu de betalingsopdracht is gegeven op de dag van faillietverklaring is artikel 52 Fw hier niet rechtstreeks van toepassing. (...)

4.11 (...) Uit het arrest Huijzer q.q./Rabobank volgt (...) dat de verplichting waar in dit geval aan wordt voldaan, het gevolg is van een ná het faillissement verstrekte opdracht.

Dan is er pas sprake van een verbintenis waarvan voldoening plaatsvindt."

3.4Onderdeel 1 strekt in de kern ertoe de Hoge Raad te laten terugkomen van zijn oordeel in het hiervoor genoemde arrest van 28 april 2006. De rechtbank heeft overeenkomstig dit arrest beslist dat de verbintenis van ING tot betaling eerst is ontstaan door de concrete betalingsopdracht van BTO op een tijdstip waarop zij ingevolge art. 23 F. niet meer bevoegd was over het tegoed op de rekening te beschikken, en dat de omstandigheid dat de rekening-courantverhouding tussen ING en BTO reeds bestond voor de datum van het faillissement niet voldoende is om te oordelen dat sprake is van een verbintenis die vóór de faillietverklaring is ontstaan als bedoeld in art. 52 F. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank daarmee miskend dat ING, door uitvoering te geven aan de op de dag van de faillietverklaring gegeven betalingsopdrachten, voldeed aan haar verbintenis jegens BTO uit hoofde van het op de rekening van BTO geadministreerde creditsaldo; volgens ING is deze verbintenis niet eerst ontstaan op het moment dat ING op de datum van het faillissement de betalingsopdrachten heeft aanvaard, maar bestond deze verbintenis reeds voor het faillissement aangezien de rekening van BTO voor faillissement een creditsaldo van € 19.919,98 vertoonde.

3.5 Een rekening-courantverhouding met een bank brengt weliswaar mee dat een eventueel creditsaldo ten gunste van de rekeninghouder "op ieder tijdstip" door de bank "verschuldigd" is (art. 6:140 lid 1 BW), maar dit betekent niet dat op die enkele grond reeds een verbintenis tot betaling (aan de rekeninghouder of aan een door deze aangewezen derde) voor de bank bestaat.

Het verschuldigd zijn van het creditsaldo houdt slechts in dat de bank dat saldo ter beschikking van de rekeninghouder dient te houden, zodat deze daarover desgewenst en op een door hem te bepalen wijze en tijdstip kan beschikken. Een verbintenis tot uitbetaling van het saldo (of een deel daarvan) bestaat echter nog niet. Deze "verbintenis" is immers onvoldoende bepaald, omdat het beschikken over het creditsaldo op velerlei wijzen kan geschieden. Het is immers aan de rekeninghouder om te bepalen welke bedragen op welk moment aan welke derden of aan hemzelf ten laste van het saldo van de rekening-courant moeten worden uitbetaald. Daarom ontstaat, zoals is beslist in meergenoemd arrest van 28 april 2006, eerst op het moment dat de rekeninghouder een door de bank aanvaarde concrete betalingsopdracht verstrekt, een verbintenis om overeenkomstig die instructie een betalingsopdracht ten laste van het saldo van de rekening-courant uit te voeren. Het onderdeel faalt derhalve.

3.6 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt ING in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 771,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 23 maart 2012.

24

LJN: BP9091, Rechtbank Rotterdam , 372227 / HA RK 11-101 en 10/775 F en 10/779 F Datum uitspraak: 15-03-2011 Datum publicatie: 25-03-2011 Rechtsgebied: Faillissement Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Artt. 3:246 BW en 57, 67 en 69 Fw. Hoger beroep. Curator moet op verzoek pandhouder alle gewenste informatie uit administratie van failliet verschaffen om inhoud te kunnen geven aan de inning van de verpande vorderingen, daaronder begrepen het weerleggen van tegen de betrokken vorderingen gevoerde verweren. Uitbreiding van HR 30 oktober 2009, LJN: BJ0861 (Hamm q.q./ABN Amro). De curator mag de uitoefening door de pandhouder van zijn uit art. 57 Fw in verbinding met art. 3:246 lid 1 BW voortvloeiende rechten niet frustreren, net zo min als de pandgever dat buiten faillissement mag.

Dit betekent dat de curator, zoals buiten faillissement de pandgever, de pandhouder op diens verlangen alle informatie verstrekt aangaande (de debiteuren van) de verpande vorderingen waarover hij de beschikking heeft en die de pandhouder nodig heeft teneinde de in art.

3:246 lid 1, tweede volzin, BW genoemde mededeling te doen en de inning van de betrokken vordering ter hand te nemen. De Hoge Raad heeft zich in zijn arrest van 30 oktober 2009, LJN: BJ0861 (Hamm q.q./ABN Amro) niet met zoveel woorden uitgelaten over de kwestie die hier aan de orde is, namelijk de vraag of de curator gehouden is op verzoek van de pandhouder méér gegevens uit de administratie van de failliet te verschaffen dan alleen de gegevens die nodig zijn om het pandrecht mede te delen, te weten alle overige gegevens uit de administratie van de pandgever die nodig zijn om vervolgens inhoud te geven aan de inning van de vorderingen, daaronder begrepen het weerleggen van tegen de betrokken vorderingen gevoerde verweren.

De rechtbank is van oordeel dat die verplichting inderdaad bestaat.

Deze ruime verplichting inlichtingen te verschaffen vloeit voort uit de aard en strekking van het pandrecht op vorderingen op naam in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW genoemde rechtsgevolgen die zijn verbonden aan mededeling van het stil pandrecht door de pandhouder aan de debiteur van de verpande vordering, te weten het ontstaan van de nagenoeg exclusieve bevoegdheid van de pandhouder om in en buiten rechte – en in geval van faillissement van de pandgever: alsof dit er niet was (art. 57 Fw) – voldoening van de verpande vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Zou de genoemde verplichting van de gefailleerde pandgever en van de curator inlichtingen te verschaffen beperkt worden geacht tot het doen van opgave van de NAW gegevens van de debiteuren – zoals de curator bepleit – en aldus niet de gegevens omvatten die nodig zijn de inning van de vorderingen daadwerkelijk uit te voeren, dan zou de uitoefening van die bevoegdheden grotendeels illusoir worden.

Vindplaats(en): JOR 2011, 269 m. nt. prof. mr. N.E.D. Faber NJF 2011, 253 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM

25

Sector civiel recht Zaak-/rekestnummer: 372227 / HA RK 11-101 Insolventienummers: 10/775 F en 10/779 F Uitspraak: 15 maart 2011 Beschikking van de meervoudige kamer op het hoger beroep van: de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat mr. J. Kneppelhout, tegen beschikking van 1 februari 2011 van de rechter窶田ommissaris mr. E.A. Vroom (hierna: de rechter-commissaris) in de faillissementen van: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INFRASPECIALS B.V., gevestigd te Ridderkerk, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INFRASPECIALS BEHEER B.V., gevestigd te Ridderkerk, curator mr. H.E.G.P. van Rootselaar, advocaat mr. M. van der Laarse.

Appellante wordt hierna aangeduid als ING en mr. H.E.G.P. van Rootselaar als de curator.

Gefailleerden worden gezamenlijk aangeduid als Infraspecials c.s.

1. Het verloop van de procedure 1.1 De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken: - het beroepschrift van ING van 7 februari 2011, met productie 1 en 2; - het verweerschrift van de curator van 17 februari 2011.

1.2 De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 18 februari 2011. Namens ING is bij deze gelegenheid het hoger beroep nader toegelicht door mr. C.M. Harmsen. Het standpunt van de curator is nader toegelicht door mr. Van der Laarse, voornoemd. Tevens zijn ter zitting verschenen de curator en [persoon 1] recovery officer bij ING. 1.3 De procedure is vervolgens pro forma aangehouden tot 25 februari 2011, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen tot een minnelijke regeling te komen. Op 24 februari 2011 hebben mr. Van der Laarse en mr. Harmsen de rechtbank per fax laten weten dat dat niet gelukt is.

1.4 De rechtbank heeft de uitspraak van de beschikking in hoger beroep nader bepaald op heden.

2. De feiten 2.1 ING heeft een kredietfaciliteit verstrekt aan Infraspecials c.s. Daarbij heeft Infraspecials c.s. zich jegens ING verbonden om voor al hetgeen zij aan ING verschuldigd is en zal worden als zekerheid (onder meer) een stil pandrecht, eerste in rang, te

26

verstrekken op vorderingen op debiteuren. In de overeenkomst tot verpanding komt de volgende bepaling voor: “De pandgever is verplicht aan de bank op haar eerste verzoek alle gegevens te verstrekken die zij nodig heeft om haar pandrecht op de vorderingen uit te oefenen.

Tevens zal de pandgever de bank op haar eerste verzoek steeds in staat stellen uit zijn administratie de gegevens te putten die de bank nodig mocht achten voor de uitoefening van haar pandrecht.”

2.2 In november 2010 heeft ING aan alle debiteuren van de stil aan haar verpande vorderingen van Infraspecials c.s. mededeling gedaan van de verpanding.

2.3 Bij vonnis van 9 december 2010 van deze rechtbank is Infraspecials B.V. – onder intrekking van de op 1 december 2010 aan haar verleende surseance van betaling – in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de rechter-commissaris als zodanig en met aanstelling van de curator als zodanig.

2.4 Bij vonnis van 14 december 2010 van deze rechtbank is Infraspecials Beheer B.V. in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de rechter-commissaris als zodanig en met aanstelling van de curator als zodanig.

2.5 [perso[persoon 2] is (middellijk) enig aandeelhouder en bestuurder van Infraspecials Beheer B.V., welke vennootschap op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van Infraspecials B.V. 2.6 De curator heeft [persoon 2] en de werknemers van Infraspecials c.s. laten weten dat zonder zijn toestemming geen informatie of documentatie uit de administratie van Infraspecials c.s. kan worden verschaft aan derden.

2.7 Tussen de curator en ING is overleg geweest over de uitwinning van de door Infraspecials c.s. aan ING verstrekte zekerheden. Met betrekking tot de verpande vorderingen heeft de curator op 31 december 2010 per email aan ING bericht: “In aansluiting op mijn mail aan u van 21 december j.l. kom ik bij u terug op de informatie en documentatie die benodigd zullen zijn voor een adequate debiteurenincasso.

De contracten van failliet hadden betrekking op infrastructurele projecten, waarbij het voornamelijk ging om de inrichting van kruispunten met stoplichten, detectielussen en verlichting met bijbehorende software.

Zoals gebruikelijk in de bouw diende Infraspecials voor een effectieve facturatie o.a. te beschikken over door de opdrachtgever afgetekende werkbonnen, goedkeuring meerwerk en goedkeuring van de achterliggende opdrachtgever (veelal Rijkswaterstaat), en diende Infraspecials de opdrachtgever te voorzien van tekeningen en overige documentatie. In dat kader hield Infraspecials een uitgebreide, zowel fysieke als digitale projectadministratie bij.

Door de heer [persoon 2] heb ik me laten informeren over hetgeen voor een effectieve debiteurenincasso, waarbij men te maken krijgt met gehaaide claimbehandelaars bij de desbetreffende opdrachtgevers, nodig is.

Men dient minimaal te beschikken over het volgende: a) een up-to-date gemaakte fysieke en digitale projectadministratie; b) het exporteren van de digitale projectadministratie door een systeembeheerder; c) de op faillissementsdatum nog ontbrekende werktekeningen, behorende bij de projecten; d) het maken van de per faillissementsdatum nog ontbrekende facturen; e) de toelichting van [persoon 2] bij de verschillende projecten en zijn commentaar op te

27

verwachten tegenvorderingen van de klanten.

Ik heb zelf de nodige tijd besteed aan het inventariseren en coördineren van de bovengenoemde punten (a) t/m (e) en instructies gegeven in overleg met de heer [persoon 2] aan het daartoe benodigde personeel voor de werkzaamheden genoemd onder (a), (b) en (c). Met de systeembeheerder is overleg gevoerd over het benodigd exporteren van de digitale projectadministratie; hij is bereid dat werk uit te voeren voor ca. €550,= ex BTW. De door de boedel gemaakte kosten laten zich als volgt berekenen.

Twee administratieve krachten ([persoon 3] en [persoon 4]) 58 uur à € 40,- p/u € 2.230 Tekenaar ([persoon 5]) 40 uur x € 70,- p/u € 2.800 [persoon 2] 10 uur à € 150,- p/u € 1.500 Curator – inclusief nog te geven instructies en terbeschikkingstelling 20 uur à € 250,-p/u € 5.000 Systeembeheerder – exporteren € 550 € 12.170 ex BTW Ik hoor graag of u prijs stelt op bovengenoemde gegevens en documentatie, en zo ja, dan zal ik u een factuur sturen voor het genoemde totaal.

Ik kan er voor zorgen dat u of desgewenst Mirus op korte termijn de beschikking over e.e.a. krijgt, en dat de heer [persoon 2] van mij toestemming krijgt om de benodigde informatie te verschaffen.”

2.8 Bij brief van 18 januari 2011 heeft ING de rechter-commissaris verzocht de curator op te dragen (i) zijn aan [persoon 2] opgelegde verbod om met ING zijn kennis over de openstaande debiteuren/vorderingen te delen ten behoeve van de incasso van de debiteuren, op te heffen en (ii) aan ING onderbouwd te berichten wat de redelijke kosten zijn voor het ter beschikking stellen van althans verschaffen van inzage in de projectadministratie van Infraspecials c.s.

2.9 Bij beschikking van 1 februari 2011 heeft de rechter-commissaris het verzoek van ING afgewezen (hierna: de bestreden beschikking). De rechter-commissaris heeft daarbij overwogen dat de curator in zijn email van 31 december 2010 aan ING deugdelijk heeft onderbouwd welke kosten hij in redelijkheid heeft gemaakt voor het ter beschikking stellen van de door ING als pandhouder verlangde informatie. Nu die informatie tegen betaling zal worden verstrekt door de curator, ziet de rechter-commissaris geen aanleiding het verbod aan [persoon 2] tot het verschaffen van informatie op te heffen.

3. De beoordeling 3.1 Het hoger beroep is tijdig ingesteld en ING is aan te merken als partij die het verzoek heeft gedaan dat heeft geleid tot de bestreden beschikking. ING is dan ook ontvankelijk in het hoger beroep.

3.2 Het beroep van ING strekt ertoe dat de bestreden beschikking wordt vernietigd en het oorspronkelijke verzoek van ING (zie 2.8) alsnog wordt toegewezen.

3.3 ING heeft drie grieven geformuleerd. De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de rechter-commissaris dat het in de email van de curator van 31 december 2010 gaat om door ING gevraagde informatie. Volgens ING heeft de curator werkzaamheden verricht en laten verrichten zonder overleg met ING, terwijl die werkzaamheden voor ING niet noodzakelijk zijn. De tweede grief richt zich tegen het oordeel dat de door de curator opgevoerde kosten in redelijkheid gemaakt zijn. Met de derde grief wijst ING erop dat de rechter-commissaris voorbij is gegaan aan de omstandigheid dat het pandrecht is

28

medegedeeld aan de debiteuren van Infraspecials c.s., als gevolg waarvan enkel ING inningsbevoegd is. De curator heeft daarom geen belang bij de incasso van de debiteuren door ING. Daarmee heeft de curator ook geen belang bij het niet meewerken aan het laten verschaffen van informatie door [persoon 2].

3.4 De grieven van ING komen erop neer dat zij inzage wenst in althans terbeschikkingstelling wenst van de projectadministratie, voor welke informatie zij bereid is een vergoeding te betalen, maar uitsluitend een zodanige vergoeding als door de Hoge Raad bepaald in zijn arrest van 30 oktober 2009 (LJN: BJ0861). De curator heeft in zijn email van 31 december 2010 op geen enkele wijze duidelijk gemaakt waarom het door hem opgegeven bedrag redelijk zou zijn als bedoeld in de uitspraak van de Hoge Raad, aldus ING. 3.5 De curator heeft geconcludeerd tot afwijzing van het hoger beroep. De boedel heeft waarde toegevoegd aan de projectdossiers door deze te completeren en up-to-date te maken. De daarmee gemoeide kosten dient ING te vergoeden. De kosten voor het eenvoudig ter beschikking stellen of het verschaffen van inzage zijn begrepen in de specificatie van 31 december 2010, aldus de curator.

3.6 De grieven strekken ertoe het verzoek van ING in volle omvang te laten beoordelen door de rechtbank en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.7 Bij de beoordeling van de middelen moet, mede op grond van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest van 30 oktober 2009, LJN: BJ0861 (Hamm q.q./ABN Amro), het volgende worden vooropgesteld. Zoals de Hoge Raad in voornoemd arrest heeft overwogen, mag de curator de uitoefening door de pandhouder van zijn uit art. 57 Fw in verbinding met art. 3:246 lid 1 BW voortvloeiende rechten niet frustreren, net zo min als de pandgever dat buiten faillissement mag. Dit betekent dat de curator, zoals buiten faillissement de pandgever, de pandhouder op diens verlangen alle informatie verstrekt aangaande (de debiteuren van) de verpande vorderingen waarover hij de beschikking heeft en die de pandhouder nodig heeft teneinde de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW genoemde mededeling te doen en de inning van de betrokken vordering ter hand te nemen.

3.8 De Hoge Raad heeft zich niet met zoveel woorden uitgelaten over de kwestie die hier aan de orde is, namelijk de vraag of de curator gehouden is op verzoek van de pandhouder méér gegevens uit de administratie van de failliet te verschaffen dan alleen de gegevens die nodig zijn om het pandrecht mede te delen, te weten alle overige gegevens uit de administratie van de pandgever die nodig zijn om vervolgens inhoud te geven aan de inning van de vorderingen, daaronder begrepen het weerleggen van tegen de betrokken vorderingen gevoerde verweren.

3.9 De rechtbank is van oordeel dat die verplichting inderdaad bestaat. Deze ruime verplichting inlichtingen te verschaffen vloeit voort uit de aard en strekking van het pandrecht op vorderingen op naam in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW genoemde rechtsgevolgen die zijn verbonden aan mededeling van het stil pandrecht door de pandhouder aan de debiteur van de verpande vordering, te weten het ontstaan van de nagenoeg exclusieve bevoegdheid van de pandhouder om in en buiten rechte – en in geval van faillissement van de pandgever: alsof dit er niet was (art. 57 Fw) – voldoening van de verpande vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Zou de genoemde verplichting van de gefailleerde pandgever en van de curator inlichtingen te verschaffen beperkt worden geacht tot het doen van opgave van de NAW gegevens van de debiteuren – zoals de curator bepleit – en aldus niet de gegevens omvatten die nodig zijn de inning van de vorderingen daadwerkelijk uit te voeren, dan zou de uitoefening van die bevoegdheden grotendeels illusoir worden.

29

3.10 De curator kan aan deze verplichting gevolg geven door de pandhouder de benodigde gegevens uit de administratie aan te reiken, of door de pandhouder toegang te verschaffen tot de administratie. Ook kan de curator aan deze verplichting gevolg geven door (voormalig) bij de failliete rechtspersoon werkzame personen inlichtingen te laten verschaffen, ofwel aan de curator, ofwel aan de pandhouder.

3.11 De curator is gerechtigd van de pandhouder te verlangen dat hij de boedel de kosten vergoedt die de curator in redelijkheid heeft gemaakt om – al dan niet via (voormalige) werknemers van de failliet – de benodigde gegevens te verschaffen dan wel om de pandhouder inzage te verlenen. Anders dan ING betoogt is er geen reden hierover in het geval van een openbaar pandrecht anders te oordelen dan in het geval van een stil pandrecht zoals in voornoemd arrest van de Hoge Raad aan de orde was. Het gaat erom dat de kosten die de curator maakt ten behoeve van een separatist als ING niet ten laste van de boedel behoren te komen, maar ten laste van die separatist.

3.12 Het voorgaande betekent voor de onderhavige zaak dat de curator onverkort de nodige gegevens uit de projectadministratie van Infraspecials c.s. aan ING dient te verstrekken, dan wel daarin genoegzaam inzage te geven, en voorts dat hij [persoon 2] toestemming dient te geven inlichtingen te verschaffen aan ING, op voorwaarde dat ING de kosten vergoedt die de curator in redelijkheid maakt voor het verschaffen van de bedoelde gegevens en inlichtingen of het verlenen van inzage. Nu de curator zijn verplichting hiertoe heeft opgeschort omdat ING niet bereid bleek de kosten die de curator heeft gemaakt te vergoeden, dient beoordeeld te worden of de curator zich terecht op een opschortingsrecht beroept.

3.13 Zoals ter mondelinge behandeling is gebleken, heeft de curator in december 2010 werkzaamheden laten verrichten (waaronder het completeren en up-to-date maken van de projectadministratie), naar zijn zeggen ten behoeve van een succesvolle inning van de verpande vorderingen. ING heeft betwist dat de werkzaamheden noodzakelijk waren; volgens ING was slechts beperkte informatie nodig om tot inning van de verpande vorderingen te kunnen overgaan. Vaststaat dat de curator de werkzaamheden heeft laten verrichten zonder dat hiertoe een verzoek was gedaan door ING en zonder dat over het verrichten van die werkzaamheden laat staan de vergoeding daarvoor overeenstemming bestond met ING. ING hoeft hier niet voor te betalen. Binnen de hiervoor geschetste kaders heeft zij recht op informatie, maar zij hoeft zich niet door de curator te laten voorschrijven dat zij – naast de door haar gewenste informatie – ook nog andere informatie nodig heeft. De curator is dan ook niet gerechtigd de hiervoor omschreven verplichting de nodige inlichtingen te verschaffen – waaronder de inlichtingen te verschaffen door [persoon 2] – op te schorten, totdat voor de in december 2010 verrichte werkzaamheden is betaald door ING. 3.14 Uiteraard moet ING voor het verschaffen van inlichtingen de daarvoor in redelijkheid te maken kosten vergoeden. Uit het voorgaande volgt dat dit niet de door de curator in de email van 31 december 2010 gepresenteerde kosten zijn. De curator zal dan ook onderbouwd aan ING moeten berichten wat de in redelijkheid gemaakte kosten zijn voor de terbeschikkingstelling van de door ING gevraagde gegevens.

3.15 Uit het bovenstaande volgt dat het verbod dat aan [persoon 2] door de curator is opgelegd moet worden opgeheven en dat de curator aan ING opgave dient te doen van de in redelijkheid te maken kosten voor het ter beschikking stellen van de gevraagde gegevens of het verlenen van inzage in de administratie van Infraspecials c.s.

3.16 De slotsom is dat de bestreden beschikking op deze gronden moet worden vernietigd en opnieuw recht zal worden gedaan als hierna in het petitum bepaald.

4. De beslissing

30

De rechtbank, - vernietigt de beschikking van de rechter-commissaris van 1 februari 2010; en, opnieuw recht doende, - beveelt de curator op te heffen het verbod aan de heer [persoon 2] om met ING diens kennis over de debiteuren/openstaande vorderingen te delen; - beveelt de curator aan ING te berichten wat de redelijke kosten zijn voor het ter beschikking stellen van/verschaffen van inzage in de administratie van Infraspecials c.s.

Deze beschikking is gegeven door mr. H.W. Vogels, mr. N. Doorduin en mr. F. Damsteegt-Molier en uitgesproken ter openbare terechtzitting op 15 maart 2011.

1954/1876/2148

31

LJN: BU3784, Hoge Raad , 10/01949 Datum uitspraak: 06-04-2012 Datum publicatie: 06-04-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Regresvordering op hoofdelijk medeschuldenaar verjaard? Art. 3:310 lid 1 BW van toepassing op regresvorderingen uit hoofde van art. 6:10 BW. Vijfjarige verjaringstermijn art. 3:310 lid 1 vangt niet eerder aan dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is (vgl. HR 10 oktober 2003, LJN AF9416, NJ 2003/680).

Regresvordering uit hoofde van art. 6:10 ontstaat pas indien hoofdelijk medeschuldenaar vordering voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Niet uitgesloten dat instellen regresvordering naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, of dat regresnemer zijn recht heeft verwerkt.

Vindplaats(en): JA 2012, 107 m. nt. R.A. Wolf NJB 2012, 978 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 534 VR 2012, 132

Uitspraak 6 april 2012 Eerste Kamer 10/01949 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], wonende te [woonplaats], 2. ASR SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Utrecht, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. N.T. Dempsey, tegen ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Apeldoorn, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K. Teuben.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres 1] en ASR en Achmea.

1. Het geding in feitelijke instanties

32

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 240057/HA ZA 07-2159 van de rechtbank Utrecht van 13 februari 2008 en 23 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.019.982 van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 2 februari 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiseres 1] en ASR beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Achmea heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [eiseres 1] en ASR mede door mr. D.A. van der Kooij, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eiseres 1] en ASR heeft bij brief van 18 november 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres 1] en [betrokkene 1] zijn ieder voor 50% eigenaar van een Fries paard, dat werd gestald en verzorgd in manege [A] in [plaats]. (ii) Op 26 oktober 1990 is [betrokkene 2], die als vrijwilligster in de manege werkzaam was, bij de verzorging door dat paard tegen haar knie getrapt, met ernstig letsel tot gevolg. (iii) [Betrokkene 2] heeft [betrokkene 1] bij brief van 8 september 1995 aangesproken tot vergoeding van haar uit het ongeval voortvloeiende schade en hem ter zake op 1 april 1999 gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 15 juni 2001 voor recht verklaard dat [betrokkene 1] aansprakelijk is voor bedoelde schade. (iv) Achmea is de aansprakelijkheidsverzekeraar van [betrokkene 1]. Tussen Achmea en [betrokkene 2] is in augustus 2005 de totale schade vastgesteld op € 602.335, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Achmea heeft de schade aanvankelijk slechts vergoed tot het maximum van de verzekeringsdekking van [betrokkene 1], circa € 453.780,-- (ƒ 1 miljoen), vermeerderd met rente en kosten.

Nadat [betrokkene 1] in een nieuwe procedure was veroordeeld tot betaling van het restant van de schade, heeft Achmea dat restant op 20 juli 2007 aan [betrokkene 2] betaald. Achmea is door deze betalingen gesubrogeerd in de rechten van [betrokkene 1]. (v) Achmea heeft [eiseres 1] bij brief van 7 augustus 2001 van de inhoud van het vonnis van 15 juni 2001 in kennis gesteld en haar medeaansprakelijk gesteld voor de financiële gevolgen. (vi) ASR is (de rechtsopvolger van) de aansprakelijkheidsverzekeraar van [eiseres 1].

3.2 Achmea vordert in dit geding een verklaring voor recht dat [eiseres 1] en ASR gehouden zijn de helft van de bedragen die Achmea terzake van het ongeval aan [betrokkene 2] heeft betaald, te vergoeden. Zij legt daaraan ten grondslag dat [eiseres 1] voor 50% mede-eigenaar van het paard is en daarom voor 50% hoofdelijk medeaansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van het ongeval.

Voor zover in cassatie nog van belang, hebben [eiseres 1] en ASR zich tegen de vordering verweerd op de grond dat de regresvordering van [betrokkene 1], waarin Achmea is gesubrogeerd, ingevolge art. 3:310 BW is verjaard.

De rechtbank heeft dat verweer (en andere verweren) verworpen en de vordering van Achmea toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

33

3.3 Het hof is in rov. 4.3 veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat art. 3:310 BW op de regresvordering van toepassing is. Ten aanzien van de vraag met ingang van welke datum de in dat artikel bedoelde verjaringstermijn van vijf jaar is aangevangen, overwoog het hof in rov. 4.4 als volgt.

In het midden kan blijven wanneer een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW ontstaat: bij het tot stand komen van de hoofdelijke verbondenheid (in welk geval de regresvordering een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde van betaling is), dan wel pas op het moment dat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn interne aandeel in de schuld aan de schuldeiser betaalt (in welk geval de regresvordering tot dat moment een toekomstige vordering is). Bepalend voor de aanvang van de in art. 3:310 lid 1 bedoelde verjaringstermijn is immers in beginsel het opeisbaar worden van de vordering (vgl. art. 3:313 BW). Deze termijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen (vgl. HR 31 oktober 2003, NJ 2006/112).

De opeisbaarheid van de vordering geldt daarvoor als ondergrens. Met betrekking tot vorderingen onder opschortende voorwaarde begint de verjaring niet te lopen bij het ontstaan van de vordering, maar pas als de voorwaarde is vervuld, omdat de verbintenis dan pas haar werking krijgt. In beide gevallen (zowel indien de regresvordering een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde is, als wanneer het een toekomstige vordering is) is derhalve eerst sprake van een opeisbare vordering nadat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn eigen interne aandeel in de schuld aan de schuldeiser heeft betaald en vangt de verjaring daags nadien aan. De door [eiseres 1] en ASR ingeroepen eisen van redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen hoofdelijke schuldenaren beheersen, leiden niet tot een ander oordeel. Zolang een crediteur niet in staat is zijn vordering in te stellen in de hiervoor bedoelde zin, is ontneming van zijn recht door verjaring niet te rechtvaardigen.

3.4 Het middel is gericht tegen rov. 4.4 en klaagt, naar de kern genomen, dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de verjaringstermijn van de regresvordering van [betrokkene 1], waarin Achmea is gesubrogeerd, pas is gaan lopen nadat de vordering opeisbaar is geworden. Volgens het middel is bij een regresvordering uit hoofde van art.

6:10 BW voor het aanvangen van de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW niet (zonder meer) vereist dat de vordering opeisbaar is. In de verschillende onderdelen van het middel wordt, samengevat weergegeven, betoogd dat de vijfjarige verjaringstermijn blijkens art. 3:310 lid 1 de dag nadat de benadeelde bekend is met de schade en de aansprakelijke persoon aanvangt, hetgeen volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad inhoudt dat de verjaringstermijn begint te lopen de dag nadat de benadeelde (hier: de regresgerechtigde) daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen. Of dat het geval is moet beoordeeld worden aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval, waarbij de opeisbaarheid van de vordering niet (zonder meer) beslissend is. Het hof heeft volgens het middel miskend dat [betrokkene 1] al vanaf 8 september 1995 (toen hij door [betrokkene 2] aansprakelijk werd gesteld), en Achmea in ieder geval vanaf 2 februari 1996 (toen een expertiserapport werd uitgebracht waarin [eiseres 1] als mede-eigenaar van het paard werd genoemd), beiden derhalve geruime tijd voordat de regresvordering opeisbaar werd, bekend waren zowel met de schade van [betrokkene 1] (zijn aansprakelijkheid jegens [betrokkene 2] voor haar gehele schade) als met de aansprakelijke persoon ([eiseres 1] die als de hoofdelijk verbonden medeschuldenaar gehouden is 50% van de schade te dragen). [Betrokkene 1] en Achmea waren derhalve toen reeds daadwerkelijk in staat een voorwaardelijke veroordeling van [eiseres 1] te vorderen (art. 3:296 lid 2 BW), of zij hadden een vordering tot vergoeding van toekomstige schade (art. 6:105 BW) of tot een verklaring voor recht kunnen instellen, dan wel [eiseres 1] in vrijwaring kunnen oproepen of in ieder geval een simpel stuitingsbriefje kunnen sturen. Ook uit de eisen van redelijkheid en billijkheid die op grond van art. 6:8 BW de verhouding tussen hoofdelijk verbonden schuldenaren beheersen, volgt dat een professionele verzekeraar

34

als Achmea het regresrecht geldend moet maken wanneer zij daartoe in staat is, ook al is de vordering nog niet opeisbaar.

3.5 Vooropgesteld kan worden dat het hof in rov. 4.3 terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat art. 3:310 lid 1 BW van toepassing is op regresvorderingen uit hoofde van art. 6:l0 BW. Een dergelijke regresvordering kan beschouwd worden als een "rechtsvordering tot vergoeding van schade" in de zin van art. 3:310 lid 1, welk begrip een ruime strekking heeft. De rechtsvordering strekt ertoe te voorkomen dat de niet aangesproken schuldenaar ten koste van de aangesproken schuldenaar ongerechtvaardigd wordt verrijkt doordat laatstgenoemde het verschuldigde heeft voldaan voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat (vgl. HR 4 juni 2004, LJN AO6210, NJ 2006/323).

3.6 Met betrekking tot de vraag op welk moment een regresvordering uit hoofde van art.

6:10 ontstaat, wordt het volgende overwogen. De tekst van art. 6:10 lid 2 ("De verplichting tot bijdragen (...) komt op iedere medeschuldenaar te rusten") en van art.

6:11 lid 1 en 3 ("op het tijdstip van het ontstaan van de verplichting tot bijdragen") wijst erop, mede in het licht van de in de conclusie van de plaatsvervangend ProcureurGeneraal onder 12 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis, dat de regresvordering pas ontstaat indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Deze betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar is dan ook niet een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW (voorwaardelijke verbintenis), maar een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering. Daarop wijst ook het bestaan van de art. 6:8 en 7:865 BW, die overbodig zouden zijn indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar reeds voor de betaling een (voorwaardelijk) schuldeiser van zijn medeschuldenaren zou zijn; vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 102, en Parl. Gesch. Boek 7, blz. 462. Daarom moet, anders dan wel is afgeleid uit een aantal eerdere uitspraken van de Hoge Raad (HR 3 juni 1994, LJN ZC1386, NJ 1995/340, HR 3 mei 2002, LJN AD9618, NJ 2002/393, en HR 9 juli 2004, LJN AO7575, NJ 2004/618), tot uitgangspunt dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.

3.7.1 Voor zover thans van belang, verjaart ingevolge art. 3:310 lid 1 BW een rechtsvordering tot vergoeding van schade (en dus ook de regresvordering van Achmea, zie hiervoor in 3.5) door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is daarvoor nodig dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen (HR 31 oktober 2003, LJN AL8168, NJ 2006/112).

3.7.2 Het voorgaande kan echter niet meebrengen dat de korte (vijfjarige) verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 reeds gaat lopen voordat de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is geworden. Weliswaar wordt in art. 3:310 lid 1 de opeisbaarheid van de vordering niet uitdrukkelijk als voorwaarde voor het gaan lopen van de korte verjaringstermijn genoemd (anders dan bijvoorbeeld in de art. 3:307 lid 1 en 3:308 lid 1), maar zulks ligt wel besloten in de eis van bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, en in de genoemde eis dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. De bepaling van art. 3:310 lid 1 is kennelijk gebaseerd op het normale geval dat bekendheid met de schade bestaat omdat die schade er al is. Dat de korte (vijfjarige) verjaringstermijn van een rechtsvordering tot schadevergoeding zou kunnen gaan lopen (en eventueel voltooid zou kunnen worden) voordat de schadevordering opeisbaar is geworden, is ook in strijd met het rechtskarakter van deze verjaring, welke immers het rechtsgevolg van het tenietgaan van de rechtsvordering verbindt aan het gedurende zekere tijd niet geldend maken daarvan. Daarvoor is nodig dat de vordering reeds opeisbaar is, zoals ook tot uitdrukking komt in het algemeen luidende art. 3:313 BW.

35

Daarom kan de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 niet eerder een aanvang nemen dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is (vgl. HR 10 oktober 2003, LJN AF9416, NJ 2003/680). Dat onder omstandigheden een vordering tot vergoeding van toekomstige schade kan worden ingesteld (art. 6:105 BW), maakt dat niet anders. Hierbij verdient nog opmerking dat een verjaringstermijn die op de voet van art. 3:310 lid 1 is gaan lopen, mede geldt voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden, omdat in zoverre sprake is van afzonderlijke elementen van de reeds ingetreden schade (vgl. HR 19 oktober 2001, LJN ZC3686, NJ 2001/655 en HR 10 september 2010, LJN BM7041).

3.7.3 [Eiseres 1] en ASR beroepen zich ten betoge van het tegendeel vruchteloos op de hiervoor in 3.7.1 vermelde vaste rechtspraak, aangezien de in die rechtspraak aanvaarde maatstaven slechts de strekking hebben om de verjaringstermijn niet eerder te doen aanvangen dan nadat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen.

Ook in de arresten HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850 en HR 9 juli 2010, LJN BM1688 waarop [eiseres 1] en ASR zich hebben beroepen, ging het om de verjaring van een opeisbare schadevordering van de verhaal zoekende partij (de gemeente Stadskanaal, respectievelijk [B] c.s.), en werd onderzocht of die partij in voldoende mate met haar schade bekend was om daadwerkelijk rechtsmaatregelen tegen de aangesproken partij te kunnen nemen, hetgeen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.

In laatstgenoemd arrest heeft de Hoge Raad weliswaar overwogen "Om deze redenen waren [B] c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken daadwerkelijk in staat de rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen Ernst & Young - al of niet in vrijwaring - in te stellen, ook al was die schade nog niet voor [B] c.s. ontstaan", maar met laatstgenoemde woorden is niet meer bedoeld dan dat de schade van [B] c.s. (bestaande in de claim van de curator op grond van art. 2:248 BW) zich nog niet had gemanifesteerd in een toewijzend vonnis; gezien de feitelijke omstandigheden van dat geval was uitgangspunt dat [B] c.s. vanwege die claim een opeisbare schadevordering tegen Ernst & Young hadden op grond van tekortkoming of onrechtmatige daad. Anders dan in beide genoemde zaken, is evenwel van een opeisbare regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW pas sprake indien en voor zover de hoofdelijk medeschuldenaar de vordering van de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.

3.7.4 Hoofdelijke schuldenaren zijn, ook voordat een regresvordering ontstaat, in hun onderlinge verhouding verplicht zich te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:8 in verbinding met art. 6:2 BW). Dit kan echter niet meebrengen dat, indien een hoofdelijk schuldenaar - ondanks bekendheid met het feit dat hij een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 zal krijgen - degene op wie hij later regres wil gaan nemen daarvan niet op de hoogte stelt, de verjaringstermijn met betrekking tot de nog niet ontstane regresvordering gaat lopen.

Maar in gevallen waarin de regresvordering van art. 6:10 niet is verjaard, is niet uitgesloten dat het instellen van die rechtsvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel dat de regresnemer zijn recht heeft verwerkt, op grond van feiten en omstandigheden die (mede) hebben plaatsgevonden voordat de regresvordering is ontstaan, bijvoorbeeld in verband met de omstandigheid dat de hoofdelijke schuldenaar reeds voordien bekend was met het feit dat de regresvordering zou ontstaan maar de voor hem kenbare belangen van degene op wie hij later regres wil nemen, op onaanvaardbare wijze heeft veronachtzaamd.

3.8 Op het voorgaande stuiten alle klachten van het middel af.

4. Beslissing

36

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres 1] en ASR in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op â‚Ź 385,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 6 april 2012.

37

LJN: BP1408, Hoge Raad , 09/03787 Datum uitspraak: 18-03-2011 Datum publicatie: 18-03-2011 Rechtsgebied: Faillissement Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Faillissement. Bestuurdersaansprakelijkheid, art. 2:248 BW. Doorbraak op de voet van art. 2:11 BW ook in geval (indirect) bestuurder in buitenland (België) is gevestigd? Ingevolge art. 3, aanhef en onder e, Wet conflictenrecht corporaties beheerst het op de corporatie toepasselijke recht onder meer de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van bestuurder, naast de corporatie aansprakelijk is. Dit brengt mee dat Nederlands recht als het incorporatierecht van de rechtspersoon-bestuurder tevens de aansprakelijkheid beheerst van de (Belgische) rechtspersoon die daarvan bestuurder is en dat art. 2:11 BW binnen deze vennootschapsrechtelijke verhouding van toepassing is. Dit laat onverlet dat de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen de Belgische rechtspersoon en háár bestuurders worden beheerst door Belgisch recht. Gelet op context beoordeling, heeft hof de in het kader van art. 2:248 lid 1 BW aan het bijgebrachte tegenbewijs te stellen eisen niet miskend.

Vindplaats(en): JOR 2011, 144 m. nt. prof. mr. G. van Solinge NJ 2011, 132 NJB 2011, 681 ONDR 2011, 71 m. nt. Bastiaan F. Assink Rechtspraak.nl RN 2011, 56 RON 2011, 38 RvdW 2011, 389

Uitspraak 18 maart 2011 Eerste Kamer 09/03787 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De naamloze vennootschap naar Belgisch recht D GROUP EUROPE N.V., gevestigd te Hamont-Achel, België, EISERES tot cassatie, verweerster in het (deels voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J.P. Heering, tegen Mr. Ph.W. SCHREURS, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van VIT Freight Service B.V., [A] B.V. en Techno D Service B.V., kantoorhoudende te Maastricht,

38

VERWEERDER in cassatie, eiser in het (deels voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als D Group en de curator.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 39828/HA ZA 00-524 van de rechtbank Roermond van 27 september 2001 en 9 juni 2004; b. het arrest in de zaak HD 103.004.428 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 april 2009, verbeterd bij herstelarrest van 21 juli 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft D Group beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor D Group mede door mr. J. Brandt, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.

De advocaat van D Group heeft bij brief van 27 januari 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) D Group, een in België gevestigde naamloze vennootschap naar Belgisch recht, was bestuurder en aandeelhouder van de naar Nederlands recht opgerichte vennootschap D Freight Group B.V. (hierna: D Freight).

D Freight was op haar beurt bestuurder en aandeelhouder van vier vennootschappen naar Nederlands recht, te weten [A] B.V. (hierna: [A]), VIT Freight Service B.V. (hierna: VIT), Techno "D" Service B.V. (hierna: Techno D) en Polisol B.V. (hierna: Polisol). (ii) [A], VIT en Techno D zijn op 4 en 5 maart 1999 failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig. (iii) Op 2 maart 1999 is aan D Freight surseance van betaling verleend met benoeming van de curator tot bewindvoerder. Later is D Freight alsnog failliet verklaard met benoeming van een ander tot curator.

3.2 De vordering van de curator strekt ertoe, voor zover in cassatie van belang, dat D Group wordt veroordeeld, onder meer, tot voldoening van het bedrag van de tekorten van de failliete boedels van [A], VIT en Techno D, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en van een voorschot op het - op ƒ 8.000.000,-- begrote - bedrag van de tekorten. De curator heeft daartoe gesteld dat D Group op grond van verscheidene feiten en omstandigheden, waaronder het niet voldoen aan de verplichtingen van art.

2:10 en art. 2:394 BW, haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, hetgeen een belangrijke oorzaak van de faillissementen is geweest. De curator grondde zijn vordering in de eerste plaats op art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met art. 2:10 en 2:394 BW en in de tweede plaats op art. 2:248 lid 1 BW. D Group heeft onder meer als verweer gevoerd dat de faillissementen van [A], VIT en Techno D zijn veroorzaakt door de beëindiging door de ING Bank van haar kredietrelatie met D Freight.

39

3.3 De rechtbank heeft D Group aansprakelijk geoordeeld op de voet van art. 2:248 lid 2 (in verbinding met lid 1) BW en de vorderingen van de curator (goeddeels) toegewezen.

Naar het oordeel van de rechtbank was sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur in verband met het niet voldoen aan de verplichtingen uit art. 2:10 en 2:394 BW, en is D Group - ter weerlegging van het in art. 2:248 lid 2 BW bedoelde wettelijke vermoeden niet erin geslaagd haar stelling te bewijzen dat de faillissementen zijn veroorzaakt door het opzeggen door ING Bank van de aan D Freight verleende kredietfaciliteiten. De rechtbank overwoog in verband met dit laatste als volgt (rov. 2.5 eindvonnis): "Nog in het midden latend of het opzeggen van de kredieten door de ING Bank wel tot de faillissementen heeft moeten leiden (..), leidt al het vorenstaande de rechtbank reeds tot de conclusie dat niet het enkele opzeggen van de verleende kredieten door de ING Bank, die daartoe op zich gerechtigd was en die daarvoor voldoende zwaarwegende redenen had, als de rechtens relevante oorzaak van de faillissementen is aan te merken. Die oorzaak is wel gelegen in het in de gegeven omstandigheden onbehoorlijk besturen van de vennootschappen hetgeen de ING Bank (uiteindelijk) genoodzaakt heeft de kredieten op te zeggen."

3.4 Het hof heeft de in hoger beroep bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator in verband met het faillissement van [A] toegewezen (conform het eindvonnis van de rechtbank), en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het hof oordeelde dat alle op art. 2:248 lid 2 in verbinding met art. 2:10 of art. 2:394 BW gebaseerde verwijten van de curator dienen te worden verworpen dan wel als onbelangrijke verzuimen moeten worden aangemerkt, en dat de rechtbank D Group op dit punt ten onrechte bewijs heeft opgedragen (rov. 11.40.1). Wat betreft de op art. 2:248 lid 1 BW gebaseerde verwijten, oordeelde het hof dat slechts ten aanzien van [A] sprake is geweest van handelen dat als onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt en waarvan aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement (rov. 11.38.4). Bedoeld handelen bestond samengevat hierin dat D Group heeft meegewerkt aan de vervreemding van een aan [A] toebehorende onroerende zaak ('het pand in [plaats A]') aan Polisol tegen een (ver) onder de reĂŤle waarde van deze zaak liggende verkoopprijs, waardoor een belangrijk actief - te weten het verschil tussen de reĂŤle waarde en bedoelde verkoopprijs - voor [A] verloren is gegaan, terwijl dit nu juist bedoeld was om structureel verliesgevende activiteiten te saneren en te herstructureren (rov. 11.38.1-11.38.3). Het hof heeft D Group niet geslaagd geacht in het leveren van tegenbewijs op het punt van het oorzakelijk verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement en overwoog daartoe het volgende: "11.42. Tegenbewijs geleverd?

11.42.1 Voor de vraag of het tegenbewijs als zodanig is geleverd sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank. Uit de getuigenverklaringen kan niet worden afgeleid dat de faillissementen in belangrijke mate [zijn] veroorzaakt doordat onverwacht en zonder redelijke grond het krediet door ING was opgezegd.

Tegen de achtergrond van het vorenoverwogene heeft D Group voorts onvoldoende concrete voor bewijs vatbare aanvullende feiten gesteld welke, indien bewezen, tot de conclusie zouden leiden dat de deconfiture van de vennootschappen (in het bijzonder: [A]) in feite voor een groot deel moet worden toegerekend aan een onterechte en op oneigenlijke gronden gebaseerde kredietopzegging door ING, en niet aan het hiervoor omschreven onbehoorlijk bestuur.

In het kader van de bewijslevering kwamen voldoende aanwijzingen naar voren dat die kredietopzegging zijn grond vond (en redelijkerwijze kon vinden) in de wijze van bestuur.

11.42.2 Gelet op het vorenstaande is D Group niet in haar bewijsopdracht geslaagd. (..)"

4. Beoordeling van het middel in het principaal beroep 4.1.1 Onderdeel 1 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof (in het bijzonder in rov. 11.7.5) dat D Group met toepassing van art. 2:11 BW

40

aansprakelijk kan zijn en dat de enkele omstandigheid dat D Group een buitenlandse Belgische - rechtspersoon is, niet aan toepasselijkheid van art. 2:11 BW in de weg staat.

4.1.2 De motiveringsklacht kan niet tot cassatie leiden, omdat het bestreden oordeel een zuiver rechtsoordeel betreft.

4.1.3 De rechtsklacht faalt, omdat het oordeel van het hof juist is. Ingevolge het bepaalde in art. 3, aanhef en onder e, Wet conflictenrecht corporaties beheerst het op de corporatie toepasselijke recht onder meer de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van bestuurder, naast de corporatie aansprakelijk is. Dit brengt mee dat Nederlands recht als het incorporatierecht van D Freight tevens de aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van deze vennootschap beheerst en dat art. 2:11 BW binnen deze vennootschapsrechtelijke verhouding van toepassing is. Dit laat onverlet, gelijk het hof in rov. 11.7.5 met juistheid heeft overwogen, dat de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en hรกรกr bestuurder(s), worden beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group.

4.2.1Onderdeel 3.2 - onderdeel 3.1 bevat geen klacht - is gericht tegen rov. 11.42.111.42.2, hiervoor weergegeven in 3.4. Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 11.42.1 ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij het oordeel van de rechtbank, nu de rechtbank, anders dan het hof, het door D Group geleverde tegenbewijs heeft gewaardeerd in het kader van art. 2:248 lid 2 BW, en dus heeft getoetst aan een andere, zwaardere, maatstaf dan geldt in het kader van art. 2:248 lid 1 BW, welke grondslag het hof toepasselijk heeft geoordeeld.

4.2.2 Bij de beoordeling van deze klacht is het volgende van belang. Het hof heeft 'de kwestie met betrekking tot het pand in [plaats A]' (vgl. rov. 11.40.3) in rov. 11.38 behandeld als een op art. 2:248 lid 1 BW gebaseerd verwijt van de curator. Nadat het hof dit verwijt gegrond had bevonden, in die zin dat zowel het onbehoorlijke bestuur was komen vast te staan als het oorzakelijk verband met het faillissement aannemelijk was geworden, overwoog het hof dat dit in beginsel leidt tot aansprakelijkheid van D Group voor het tekort in het faillissement van [A], doch dat het D Group vrijstaat tegenbewijs bij te brengen en dat hetgeen door haar is aangevoerd en aan tegenbewijs is bijgebracht dan ook mede tegen die achtergrond dient te worden bezien (rov. 11.40.3). Het hof heeft vervolgens in aanmerking genomen dat D Group zich in dit verband op het standpunt heeft gesteld dat de faillissementen niet zozeer zijn veroorzaakt door onbehoorlijk bestuur, maar door het optreden van ING Bank en het onverwacht en/of zonder redelijke grond opzeggen door ING Bank van het krediet (rov. 11.40.4, 11.40.5 en 11.41.12). Het hof heeft dit standpunt aldus begrepen dat D Group hiermee vooral erop doelt dat ING Bank als zekerheidsgerechtigde D Group onder druk heeft gezet om in te stemmen met een voor D Group zeer nadelige verkoop van een aan Polisol toebehorend pand te [plaats B] (rov. 11.41.12). Het hof heeft eerst dit specifieke verwijt - dat, aldus het hof in rov.

11.41.1, een prominente plaats inneemt in het verweer van D Group - behandeld, en daaromtrent geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat ING Bank bij de gewraakte transactie onredelijk handelde (rov. 11.41.13). Vervolgens heeft het hof zich - zoals volgt uit de inleidende rov. 11.41.1 - begeven in een 'nadere beoordeling' van de in eerste aanleg gehouden getuigenverhoren. Het hof is op basis van deze nadere beoordeling tot de conclusie gekomen dat uit de getuigenverklaringen niet kan worden afgeleid dat de faillissementen in belangrijke mate zijn veroorzaakt doordat onverwacht en zonder redelijke grond het krediet door ING Bank was opgezegd; in het kader van de bewijslevering kwamen juist - zo heeft het hof in rov. 11.42.1, derde alinea, overwogen voldoende aanwijzingen naar voren dat de kredietopzegging door ING Bank haar grond vond (en redelijkerwijze kon vinden) in de wijze van bestuur.

Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat het hof naar aanleiding van een op art.

2:248 lid 1 BW gebaseerd verwijt van de curator, is overgegaan tot een waardering van het door D Group bijgebrachte tegenbewijs en tot een nadere beoordeling van de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen. Tegen deze achtergrond moet het

41

bestreden oordeel aldus worden verstaan dat de curator het oorzakelijk verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement van [A] naar het oordeel van het hof (in rov. 11.38.4) voldoende aannemelijk heeft gemaakt in de zin van art. 2:248 lid 1 BW, en dat hetgeen D Group daartegen ten verwere heeft aangevoerd onvoldoende is om aan de aannemelijkheid van het oorzakelijk verband te twijfelen; enerzijds heeft D Group, gelet op de verwerping van haar specifieke verwijt, onvoldoende concrete en voor bewijs vatbare aanvullende feiten gesteld (vgl. rov. 11.42.1, tweede alinea), anderzijds vinden de stellingen van D Group met betrekking tot de onredelijkheid van de kredietopzegging naar het kennelijk oordeel van het hof onvoldoende steun in de getuigenverklaringen (rov. 11.42.1, eerste en derde alinea). De verwijzing naar het oordeel van de rechtbank, weergegeven hiervoor in 3.3, moet dan ook enkel worden begrepen als een onderschrijving van de daarin opgenomen conclusie dat, samengevat, de opzegging verband hield met het onbehoorlijk besturen van de vennootschappen en (mitsdien) niet zonder grond was. Gelet op de context waarbinnen het bestreden oordeel is gegeven, kan hieruit, anders dan het onderdeel betoogt, niet worden afgeleid dat het hof de in het kader van art. 2:248 lid 1 BW aan het tegenbewijs van D Group te stellen eisen heeft miskend. Hierop stuit de rechtsklacht af.

4.3 De klachten van onderdeel 3.2 alsmede de in onderdeel 2 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidenteel beroep 5.1.1 De in onderdelen 1 tot en met 4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.1.2 Blijkens het hiervoor in 4.1.2 en 4.1.3 overwogene is de voorwaarde waaronder onderdeel 5 is ingesteld niet vervuld, zodat het geen behandeling behoeft.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt D Group in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 6.245,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van D Group begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 maart 2011.

42

LJN: BP1404, Hoge Raad , 10/00502 Datum uitspraak: 18-03-2011 Datum publicatie: 18-03-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Erkenning en tenuitvoerlegging van in Engels faillissement door rechter uitgevaardigd bevel tot verschaffen van informatie; art. 18 en 25 Insolventieverordening, art. 38 en 43 EEX-Verordening. Rechtbank heeft onderzocht of het bevel is te beschouwen als een beslissing (op een rechtsvordering) die haar oorsprong vindt in (en niet alleen maar be誰nvloedt wordt door) het insolventierecht en die uitsluitend tijdens de insolventieprocedure of in direct verband daarmee ingesteld kan worden. Dat is de juiste maatstaf ter beantwoording van de vraag of een beslissing rechtstreeks uit de insolventieprocedure voortvloeit en nauw daarop aansluit als bedoeld in de tweede alinea van het eerste lid van art. 25 Insolventieverordening. Vereiste nauwe samenhang moet worden beoordeeld aan de hand van het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend. Verbod art. 18 lid 3 Insolventieverordening staat niet eraan in de weg dat curatoren in Nederland erkenning en tenuitvoerlegging van het in Engeland gegeven bevel verzoeken, zo nodig met toepassing van in het Nederlandse recht bestaande dwangmiddelen.

Vindplaats(en): JOR 2011, 204 NJ 2011, 238 m. nt. M.V. Polak NJB 2011, 683 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 383

Uitspraak 18 maart 2011 Eerste kamer 10/00502 DV/MD Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: HANDELSVEEM B.V., gevestigd te Rotterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. D. Rijpma, tegen 1. Richard John HILL, 2. Christopher John HUTTING, beiden kantoorhoudende te Stoke-On-Trent, Engeland, 3. Paul FLINT, kantoorhoudende te Manchester, Engeland, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [betrokkene 1],

43

wonende te [woonplaats], Engeland, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. H.H.M. Meijroos.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Handelsveem en de curatoren.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 336522/KG RK 09-2280 van de voorzieningenrechter te Rotterdam van 15 september 2009; b. de beschikking in de zaak 339708/HA RK 09-192 van de rechtbank Rotterdam van 12 januari 2010; De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van de rechtbank heeft Handelsveem beroep in cassatie ingesteld.

Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curatoren hebben verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Op 28 november 2008 is [betrokkene 1] (hierna ook: de failliet) door de County Court van Huddersfield (Engeland) in staat van faillissement verklaard. (ii) Op 10 december 2008 zijn de curatoren in dat faillissement in die hoedanigheid benoemd. (iii) Op verzoek van de curatoren heeft Huddersfield County Court, District Judge John Booth te West Yorkshire (Engeland), op 15 juli 2009 tegen Handelsveem een bevel uitgevaardigd met zaaknummer 417 van 2008 (hierna: het bevel). (iv) Het bevel houdt onder meer in dat Handelsveem - kort gezegd - een gedetailleerde lijst aan de curatoren dient te overhandigen van alle op haar lokalen aanwezig zijnde voorraad die voor de failliet werd bewaard tussen 1 januari 2008 en 31 december 2008, alsmede alle documenten die daarop betrekking hebben.

3.2 Op verzoek van de curatoren heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam op 15 september 2009 met toepassing van art. 25 van de EGInsolventieverordening (Verordening (EG) nr. 1346/2000, PbEG 2000 L 160/1) (hierna: Insolventieverordening) verlof tot tenuitvoerlegging van het bevel in Nederland verleend.

Op het door Handelsveem op de voet van art. 25 Insolventieverordening in verbinding met art. 43 lid 1 EEX-Verordening ingestelde hoger beroep heeft de rechtbank Rotterdam bij beschikking van 12 januari 2010 die beslissing bekrachtigd.

3.3 De rechtbank verwierp het betoog van Handelsveem dat de vordering om informatie te overhandigen geen vordering is die rechtstreeks uit het faillissement voortvloeit en binnen het kader van een faillissement past, en dus buiten het toepassingsgebied van de Insolventieverordening valt, zodat het verzoek van de curatoren niet gegrond kan worden op art. 25 Insolventieverordening (door de rechtbank aangeduid als EIV).

Daartoe overwoog de rechtbank in rov. 4.5 onder meer het volgende: "Vast staat dat bij de Huddersfield County Court een insolventieprocedure aanhangig is, waarin het faillissement van [betrokkene 1] is uitgesproken met aanstelling van de curatoren als zodanig in dat faillissement. Deze procedure ('bankruptcy') is opgenomen in de lijst van procedures in Bijlage A van de EIV en valt derhalve binnen het

44

toepassingsgebied van de EIV. De curatoren hebben de Huddersfield County Court verzocht om Handelsveem te bevelen aan hen gegevens en documenten over te leggen, teneinde vast te kunnen stellen welke voorraad zij hielden vanwege de failliet gedurende de periode tussen 1 januari 2008 en 31 december 2008. Zij hebben dit verzoek gedaan in de uitoefening van hun functie als curator in het faillissement van [betrokkene 1]. Derhalve vloeit het bevel van de Huddersfield County Court rechtstreeks voort uit de insolventieprocedure en past dat bevel geheel binnen het kader van het faillissement. Daaruit vloeit voort dat artikel 25 EIV van toepassing is."

3.4.1 Het hiertegen gerichte eerste onderdeel van het middel voert aan dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft toegepast. Het onderdeel betoogt op zichzelf terecht dat bij beantwoording van de vraag of het bevel van de Engelse rechter behoort tot de in art. 25 lid 1 Insolventieverordening bedoelde tweede categorie beslissingen - "beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten, zelfs indien die beslissingen door een andere rechter worden gegeven" - niet beslissend is het enkele feit dat de curatoren in de uitoefening van hun functie om het bevel hebben gevraagd. Dat heeft de rechtbank echter niet miskend, nu zij haar oordeel dat het bevel van de Huddersfield County Court rechtstreeks voortvloeit uit de insolventieprocedure en geheel past binnen het kader van het faillissement klaarblijkelijk niet alleen heeft gebaseerd op de hoedanigheid waarin de curatoren dat bevel hebben verzocht. De rechtbank heeft ook de aard van het bevel tot het overleggen van gegevens en documenten ter bepaling van de voorraad die de failliet in 2008 bij Handelsveem aanhield bij haar oordeel betrokken, en, in rov. 4.9.1 - in cassatie onbestreden - onder meer vastgesteld dat het bevel zijn grondslag vindt in art. 366 van de Engelse Insolvency Act 1986, aan welk, in de Insolvency Rules 1986 uitgewerkt, artikel de Engelse rechtbank in faillissement (onder meer) de bevoegdheid ontleent om iedere persoon die volgens de rechtbank informatie kan verstrekken over de failliet, diens transacties, zaken en bezittingen, te bevelen die informatie over te leggen.

Uit een en ander blijkt dat de rechtbank heeft onderzocht of het bevel is te beschouwen als een beslissing (op een rechtsvordering) die haar oorsprong vindt in (en niet alleen maar be誰nvloed wordt door) het insolventierecht en die uitsluitend tijdens de insolventieprocedure of in direct verband daarmee ingesteld kan worden. Dat is, zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 13 en 14, de juiste maatstaf ter beantwoording van de vraag of een beslissing rechtstreeks uit de insolventieprocedure voortvloeit en nauw daarop aansluit als bedoeld in de tweede alinea van het eerste lid van art. 25. Het eerste onderdeel stuit in zijn geheel op het voorgaande af.

3.4.2 Opmerking verdient dat, anders dan in onderdeel 1.2 wordt aangevoerd, niet van belang is of de failliet een vergelijkbaar bevel als door de Engelse rechter toegewezen, ook zelf naar Nederlands recht in Nederland zou hebben kunnen verkrijgen. Bij de beantwoording van de vraag of - met het oog op erkenning en tenuitvoerlegging in een andere lidstaat - een beslissing valt onder de hier bedoelde categorie beslissingen van art. 25 moet de daarvoor vereiste nauwe samenhang met de insolventieprocedure worden beoordeeld aan de hand van het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend.

Het ligt niet in de rede bij de beantwoording van die vraag het recht te betrekken van de lidstaat of lidstaten waar erkenning en tenuitvoerlegging op de voet van art. 25 wordt gevraagd.

3.5 Onderdeel 2 keert zich tegen de verwerping van de stelling van Handelsveem dat de curatoren, door in Engeland een beslissing uit te lokken om uitsluitend in Nederland dwangmiddelen aan te wenden, hebben gehandeld in strijd met art. 18 lid 3 Insolventieverordening.

De rechtbank heeft dienaangaande in rov. 4.6 overwogen dat uit het vorenoverwogene (rov. 4.5) voortvloeit dat "naar het oordeel van de rechtbank [...] het handelen van de

45

curatoren niet in strijd is met artikel 18 lid 3 EIV, althans met het systeem van de EIV. Artikel 18 lid 3 EIV is niet van toepassing op de onderhavige situatie."

3.6 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat ingevolge art. 18 lid 1 de curator die is aangewezen door een bevoegde rechter in een andere lidstaat alle bevoegdheden kan uitoefenen die hem zijn verleend door het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend. Het onderdeel voert aan dat het oordeel van de rechtbank blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat art. 18 lid 3 bepaalt dat de curator in andere lidstaten geen dwangmiddelen mag aanwenden, zodat hij zich zo nodig ter plaatse tot de bevoegde instanties moet wenden met een verzoek de vereiste dwangmaatregelen te treffen. Daarmee is niet te verenigen dat de curatoren in Engeland een dwangmiddel (het bevel) zouden kunnen verkrijgen waarop de Nederlandse rechter zonder inhoudelijke toetsing een exequatur zou moeten verlenen, aldus het onderdeel.

3.7 Art. 18 lid 3 houdt ten opzichte van de in art. 18 lid 1 neergelegde hoofdregel dat de curator in een andere lidstaat alle bevoegdheden kan uitoefenen die hem zijn verleend door het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend, in zoverre een beperking in dat deze bevoegdheden niet de aanwending van dwangmiddelen mogen behelzen. Bij dit laatste gaat het echter slechts om rechtstreeks uit dat recht voortvloeiende bevoegdheden tot toepassing van dwangmiddelen. Het verbod tot toepassing van dwangmiddelen heeft geen betrekking op de zich hier voordoende situatie waarin de curator in een andere lidstaat wenst op te treden op grond van een rechterlijke beslissing die op de voet van art. 25 in andere lidstaten voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komt. Het bepaalde in art. 18 lid 3 staat niet eraan in de weg dat de curatoren in Nederland een verzoek doen tot erkenning van het in Engeland gegeven bevel en tenuitvoerlegging daarvan, zo nodig met toepassing van in het Nederlandse recht bestaande dwangmiddelen.

Het oordeel van de rechtbank dat art. 18 lid 3 niet van toepassing is op de onderhavige situatie is derhalve juist. Het onderdeel faalt.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Handelsveem in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op â‚Ź 359,38 aan verschotten en â‚Ź 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 maart 2011.

46

LJN: BW8402, Rechtbank Maastricht , 148373 / HA ZA 10-194 Datum uitspraak: 02-11-2011 Datum publicatie: 14-06-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Art. 3:83 lid 2 BW (ongeldige) verpanding vordering beschikkingsonbevoegdheid Vindplaats(en): JOR 2012, 231 Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK MAASTRICHT Sector Civiel zaaknummer/rolnummer: 148373 / HA ZA 10-194 Vonnis van 2 november 2011 in de zaak van de coรถperatieve vereniging met uitsluiting van aansprakelijkheid RABOBANK CENTRAAL ZUID-LIMBURG U.A., mede gevestigd en kantoorhoudende te Nuth, eiseres, advocaat mr. J.T.J. Gorissen te Heerlen, tegen [Gedaagde Q.Q.] in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen: a. [BV1]]; b. [[BV2]], kantoorhoudende te [woonplaats], advocaat mr. B.W.A. Muurmans te Maastricht.

Partijen zullen hierna de Rabobank en de curator genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure tot 16 juni 2011 blijkt uit het tussenvonnis van die datum. De comparitie van partijen na antwoord heeft plaatsgevonden op 5 november 2010. Verwezen wordt naar het proces-verbaal.

1.2. Partijen hebben vonnis gevraagd, waarvan de uitspraak nader is bepaald op heden.

2. Het geschil 2.1. De Rabobank vordert samengevat - bij vonnis en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

47

te verklaren voor recht dat de Rabobank een rechtsgeldig pandrecht heeft op de vordering van [BV1]] ter zake van het saldo van haar kapitaalrekening in de [CV] en de curator te veroordelen tot betaling van € 40.000,- te vermeerderen met rente en tot het verlenen van medewerking aan de Rabobank om het resterende saldo van de kapitaalrekening in [CV] te kunnen opvorderen met veroordeling in de (proces)kosten.

2.2. Aan deze vordering legt de Rabobank - samengevat - het volgende ten grondslag.

2.2.1. De Rabobank heeft aan [BV3], [BV1]] (hierna: [BV1]]), [[BV2]] en [BV4], ter financiering van hun bedrijfsuitoefening kredieten verstrekt. Genoemde vennootschappen zijn met elkaar in een groep verbonden. Tot zekerheid van de terugbetaling van deze kredieten hebben alle vennootschappen zich jegens de Rabobank over en weer hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de betaling van het door een vennootschap aan de Rabobank uit hoofde van het aan haar verstrekte krediet verschuldigde. Daarnaast hebben [[BV2]] en [BV1]] tot zekerheid van de terugbetaling van al hetgeen een vennootschap aan de Rabobank verschuldigd is, pandrechten gevestigd op hun inventaris, machines, transportmiddelen, voorraden en vorderingen op derden en ter zake van die vorderingen eveneens de rechten uit verzekeringsovereenkomsten. De overeenkomsten van verpanding tussen enerzijds [BV1]] en [[BV2]] en anderzijds de Rabobank werden op 14 januari 2003 en op 27 maart 2006 geregistreerd. De door [BV1]] en [[BV2]] opgemaakte pandlijsten werden laatstelijk geregistreerd op 7 oktober 2008.

2.2.2. Uit hoofde van de kredietverstrekking heeft de Rabobank openstaande vorderingen op [BV1]] (hoofdsom € 33.644,03 en € 328.000,-) en [BV2] (hoofdsom € 94.087,48).

2.2.3. Op 14 oktober 2008 is het faillissement van [BV1]] en [[BV2]] uitgesproken met benoeming van mr. Muurmans tot curator.

2.2.4. [BV1]] houdt - samen met een aantal andere deelnemende installatiebedrijven aandelen in [BV5], welke laatste beherend vennoot is van de [CV] , waarvan onder andere [BV1]] stille vennoot is. [BV1]] heeft een vordering op [CV], welke vordering tot uitdrukking komt in het saldo van haar kapitaalrekening waarvan blijkt uit de jaarstukken van 2007 van [CV] Dit saldo bedraagt € 71.004,00. Op deze vordering rust een pandrecht ten behoeve van de Rabobank, waarvan zij op 6 november 2008 mededeling heeft gedaan aan de curator. Een deel van de vordering van [BV1]] (€ 40.000,-) is reeds aan de curator voldaan. De curator is, ondanks sommatie, niet bereid om het saldo van de kapitaalrekening aan de Rabobank uit te betalen.

2.3. De curator voert gemotiveerd verweer. Kort gezegd komt dit neer op het volgende.

Er is geen pandrecht gevestigd op het aandeel van [BV1]] in [CV], nu slechts goederen kunnen worden verpand die voor overdracht vatbaar zijn. De vennoten hebben overdraagbaarheid van het vennootschapsaandeel in artikel 5 van de “Overeenkomst van commanditaire vennootschap verenigde installatiebedrijven regio Maastricht c.v.” (hierna: de overeenkomst) uitgesloten, zodat ook verpanding onmogelijk is. Voor zover de Rabobank bedoelt te stellen dat [BV1]] haar aandelen in [BV5] heeft verpand, kan ook op die grondslag de vordering niet slagen, nu vestiging van een pandrecht op aandelen in een besloten vennootschap dient te geschieden op overeenkomstige wijze als voor de levering van het te verpanden goed is bepaald. Voor levering is een notariële akte noodzakelijk, welke ontbreekt. Ook de statuten van de B.V. sluiten verpanding uit.

Voorzover de Rabobank bedoelt te stellen dat het gaat om een toekomstige vordering die is gebaseerd op een rechtsverhouding die al bestond op het moment van de overeenkomst van verpanding, dan wel een vordering welke is ontstaan uit een latere rechtsverhouding, stelt de curator dat ook in dat geval geen pandrecht is ontstaan, nu de gestelde vordering nooit op een pandlijst heeft gestaan en zelfs geen pandlijst is opgemaakt.

48

2.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3. De beoordeling 3.1. De Rabobank heeft ter comparitie verklaard dat het niet gaat om een deelneming in [CV], maar “puur om het saldo van de kapitaalrekening”. De rechtbank begrijpt de vordering van de Rabobank aldus dat zij stelt rechthebbende te zijn op de vordering van [BV1]] op [CV] welke vordering tot uitdrukking komt in het saldo van de kapitaalrekening zoals bedoeld in artikel 11, lid 5 van de overeenkomst, namelijk het bedrag waarvoor [BV1]] in de boeken van [CV] was gecrediteerd, vermeerderd of verminderd met haar aandeel in de winst of het verlies.

3.2. In de overeenkomst is opgenomen: “Artikel 5 . Verbod vervreemding/dispositie Het is ieder van de vennoten verboden om zonder toestemming van de andere vennoten haar rechten met betrekking tot de vennootschap te vervreemden of te bezwaren of ten eigen behoeve te beschikken over goederen, zaken of gelden van de vennootschap.” en voorts: “Artikel 11. Voortzetting en verblijving 1. Ingeval van: (…) a) (…) b) overlijden, onder curatelestelling, faillissement van of aanvrage tot surséance van betaling door een van de commanditaire vennoten, eindigt het lidmaatschap van de betreffende commanditaire vennoot in de vennootschap en hebben de overige vennoten het recht om de vennootschap voort te zetten en de firma te blijven voeren. (…)

4. Voorts zijn deze voortzettende vennoten verplicht om aan de ex-vennoot, diens rechtsvertegenwoordiger of rechtverkrijgenden uit te keren de waarde van het belang van de ex-vennoot in de vennootschap en zijn aandelen in het kapitaal van de beherend vennoot: “[BV6]”, over te nemen tegen contante betaling van de waarde daarvan, vast te stellen conform het in de statuten van die besloten vennootschap bepaalde.

5. De waarde van dit belang is het bedrag, waarvoor deze ex-vennoot in de boeken van de vennootschap is gecrediteerd, vermeerderd of verminderd met zijn aandeel in de winst of het verlies blijkens een daartoe op te maken balans en winst- en verliesrekening, en verminderd met de bedragen, waarvoor deze ex-vennoot in de boeken van de vennnootschap mocht zijn gedebiteerd.” en voorts: “Artikel 12. Uitkering kapitaal ex-vennoot.

Het op de voet van artikel 11 lid 6 berekende kapitaal van de ex-vennoot in de vennootschap dient aan haar, zijn rechtsvertegenwoordiger of rechtverkrijgenden te worden uitgekeerd binnen drie maanden na definitieve vaststelling daarvan.”

3.3. Krachtens het bepaalde in artikel 5 van de overeenkomst is het de vennoten in [CV] onder meer niet toegestaan om zonder toestemming van de overige (stille) vennoten hun rechten met betrekking tot de vennootschap te vervreemden of te bezwaren. Nu gesteld noch gebleken is dat [BV1]] toestemming heeft verkregen van de overige stille vennoten (de overige deelnemende installatiebedrijven) om haar vordering op [CV] te vervreemden of te bezwaren met een pandrecht, is deze verpanding ongeldig. Immers, de verpanding van een vordering waarvan bedongen is dat zij niet overdraagbaar zal zijn is krachtens artikel 3:83 lid 2 BW ongeldig. De rechtbank overweegt ten overvloede dat

49

artikel 3:239 lid 4 BW de Rabobank geen bescherming biedt, omdat er geen sprake is van beschikkingsonbevoegdheid van [BV1]] die voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht, die niet het gevolg was van de onbevoegdheid van de toenmalige vervreemder.

3.4. De vordering zal worden afgewezen, met veroordeling van de Rabobank, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van de curator.

4. De beslissing De rechtbank 4.1. wijst het gevorderde af; 4.2. veroordeelt de Rabobank in de proceskosten van de curator, tot de datum van de uitspraak van dit vonnis begroot op â‚Ź 920,- aan vast recht en â‚Ź 1.788,- aan salaris advocaat.

4.3. verklaart dit vonnis, voor wat de proceskosten betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.M.W. Nuijts en in het openbaar uitgesproken op 2 november 2011.?

50

LJN: BU4204, Hoge Raad , 10/02126 Datum uitspraak: 16-12-2011 Datum publicatie: 16-12-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Persoonlijke aansprakelijkheid curator? Voor zover curator bij uitoefening taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel ruime mate van vrijheid toe. Bij toepassing Maclou-norm (HR 19 april 1996, LJN ZC2047, NJ 1996/727) moet rechter vraag beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in gegeven omstandigheden in redelijkheid tot desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid immers persoonlijk verwijt vereist. Daarvoor is vereist dat curator het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.

Vindplaats(en): JOR 2012, 65 m. nt. mr. I. Spinath NJ 2012, 515 m. nt. F.M.J. Verstijlen NJB 2012, 28 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 3

Uitspraak 16 december 2011 Eerste Kamer Nr. 10/02126 RM/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De curator], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. G.R. den Dekker.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Curator en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 380702/HA ZA 07-2709 van de rechtbank Amsterdam van 21

51

mei 2008; b. het arrest in de zaak 200.012.025/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 9 februari 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Curator mede door mr.

R.R. Verkerk, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, zij het slechts voor zover het hof daarin oordeelt dat de Curator ten aanzien van de verkoop van de wijnen niet de zorgvuldigheid heeft betracht die een curator in faillissement betaamt.

De advocaat van de Curator heeft bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie gereageerd; de advocaat van [verweerder] heeft dat eveneens gedaan bij brief van 14 oktober 2011.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) [Verweerder] is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 december 2000 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de Curator tot curator in het faillissement. (ii) [Verweerder] dreef, in de vorm van een eenmanszaak, het restaurant "[...]" aan de Egelantiersstraat te Amsterdam. Het restaurant was gevestigd in aan [verweerder] in eigendom toebehorende panden, waarvan de bovenverdiepingen als woonhuis werden gebruikt. Behalve deze panden behoorden tot de faillissementsboedel ook de inventaris van het restaurant, waaronder een Zeiter & Winkelmann-vleugel, en een aanzienlijke wijnvoorraad. (iii) In het tweede faillissementsverslag van de Curator aan de rechter-commissaris, van 30 mei 2001, staat onder meer vermeld: "(...) bericht ik u dat met ingang van 7 februari het restaurant is gesloten, aangezien, ondanks herhaalde toezeggingen van [verweerder] dienaangaande, op dat moment nog geen reĂŤle concrete koper inclusief een gedegen financierings-voorstel bij mij bekend was. (...) Zoals regelmatig met u besproken, is mijn opstelling met betrekking tot een mogelijke overname van een door [verweerder] voorgestelde koper, dat ik bereid ben ieder voorstel in overweging te nemen, zolang dit op basis is van een op voorhand aan mij ter beschikking gesteld concreet, volledig en uitgewerkt (financieel) plan. (...) Tot op heden heb ik echter nog niet een dergelijk plan ontvangen. (...) Met betrekking tot de enige concreet naar voren geschoven partij door [verweerder], het aannemingsbedrijf [A] uit Noord-Holland, geldt dat niet alleen het, overigens zeer summier gedocumenteerde, bod lager is dan een reeds via de hierna te noemen [B] ontvangen bod, maar bovendien geen bevredigende oplossing is aangedragen voor de fiscale aspecten van de beoogde overname/doorstart. (...)

Aangezien het onder alle omstandigheden en los van het voorgaande aangewezen is dat de panden van [verweerder] aan de Egelantiersstraat op korte termijn te gelde worden gemaakt en de hoogst mogelijke opbrengst dient te worden gegenereerd, heb ik, na daartoe toestemming van u te hebben verkregen, [B] opdracht gegeven om door middel van een openbare veiling voornoemde panden te veilen. (...) Het in mijn opdracht door [B] opgestelde taxatie-rapport maakt melding van een executiewaarde van NLG 1.475.000,00 en een verwachte onderhandse verkoopwaarde van NLG 1.650.000,00. Tot op heden heb ik een geclausuleerd en niet geheel helder overnamebod van NLG 1.325.000,00 van [A] voornoemd en een ongeclausuleerd bod van NLG 1.400.000,00 via

52

[B] ontvangen. (...)

Met betrekking tot de aanwezige inventaris, waaronder begrepen de aanzienlijke wijnvoorraad van [verweerder], in de panden aan de Egelantiersstraat, heb ik een door mij ingeschakelde deurwaarder opdracht gegeven een zo volledig mogelijk procesverbaal van inventarisatie op te maken (...) Bovendien heb ik in een later stadium de lijst met wijnen toegestuurd aan de directeur van [C] teneinde tot een taxatie van de wijnen te komen. (...) (iv) In het derde faillissementsverslag van 17 januari 2003 heeft de Curator onder meer geschreven aan de opvolgend rechter- commissaris in het faillissement: "Zoals ik in mijn laatste verslag heb aangegeven, was voorgesteld de panden op 11 juni 2001 (...) openbaar te veilen. Conform het door [B] opgestelde taxatierapport zouden de panden een executiewaarde vertegenwoordigen van EUR 669.325,82 terwijl de onderhandse verkoopwaarde getaxeerd was op EUR 748.737,36. Zoals ik u in mijn vorige verslag berichtte, zijn voor de veiling enkele biedingen ontvangen van respectievelijk EUR 601.258,79 en EUR 635.292,30. Gezien de door [B] substantieel hoger getaxeerde executie-waarde en het feit dat voor de biedingen - desgevraagd - geen enkele zekerheid kon worden geboden - is met instemming van [uw voorganger] besloten daarmee niet akkoord te gaan. Anderhalf uur voor aanvang van de veiling werd een schriftelijk bod ontvangen van EUR 680.670,32 van, althans via, makelaar [betrokkene 1]. Gezien de persoonlijke garanties van deze makelaar moest het bod dermate serieus worden genomen dat met instemming van [uw voorganger] het bod telefonisch is aanvaard en de veiling van de panden is uitgesteld.

Op 12 juni 2001 is door mij schriftelijk bevestigd hetgeen partijen een dag eerder telefonisch waren overeengekomen. Uiterlijk 15 juni 2001 zou een voorschotbedrag worden voldaan van ruim EUR 90.000, terwijl de koper (zoals overeengekomen) tevens de kosten van de uitgestelde veiling, waaronder salaris curator, voor zijn rekening zou nemen. Uiterlijk 1 augustus 2001 zou de totale koopprijs op de faillissementsrekening zijn bijgeschreven. Ondanks duidelijk gemaakte afspraken is de koper, althans zijn makelaar, de afspraken nimmer nagekomen en zijn beiden direct door mij aansprakelijk gesteld (...).

Gezien het voorgaande en het feit dat de overige biedingen vanwege het ontbreken van de nodige zekerheden (ondanks verzoek daartoe) niet serieus genomen konden worden, is met instemming van [uw voorganger] besloten de panden wederom op 25 juni 2001 ter veiling aan te bieden. De panden zijn vervolgens aan de hoogste bieder voor een bedrag van EUR 517.309,45 verkocht en geleverd." (...) (v) Op de in het laatst aangehaalde verslag genoemde veiling van 25 juni 2001 is geen bodemprijs aangehouden. (vi) De inventaris inclusief de vleugel en de wijnvoorraad zijn aan de koper van de panden verkocht voor een bedrag van € 8.099,--. (vii) Het faillissement is op 15 maart 2005 opgeheven.

De restantschuld bedroeg toen € 459.712,95.

3.2 [Verweerder] meent dat de Curator heeft verzuimd een zo hoog mogelijke boedelopbrengst na te streven. Volgens [verweerder] heeft de Curator ten onrechte niet het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde bod aanvaard ten bedrage van f 1,4 miljoen (€ 635.292,30), dat afkomstig was van Makelaarshuis Amstellanden B.V. Ook heeft hij ten onrechte bij de veiling die heeft plaatsgevonden op 25 juni 2001, geen bodemprijs gehanteerd. Tot slot is, voor zover thans in cassatie nog van belang, de op een waarde van € 240.000,-- geschatte inventaris, met inbegrip van de wijnvoorraad van € 60.000,-, voor een te laag bedrag verkocht, aldus [verweerder]. Voor de schade die hij door deze fouten heeft geleden, is de Curator persoonlijk jegens hem aansprakelijk, volgens [verweerder]. In deze procedure vordert hij een hierop gerichte verklaring voor recht en een veroordeling van de Curator genoemde schade, op te maken bij staat, te vergoeden.

53

3.3 Het hof heeft deze vorderingen in hoger beroep alsnog toegewezen. Het heeft het verwijt gegrond geoordeeld dat de Curator bij de veiling op 25 juni 2001 een bodemprijs had moeten hanteren (rov. 4.4.3 en 4.4.4). Voorts heeft het geoordeeld dat de Curator onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld bij de verkoop van de inventaris en de wijnvoorraad (rov. 4.6 tot en met 4.7.5). Tegen deze oordelen keert het middel zich met een reeks van klachten.

3.4.1 De onderdelen 1.1, 2.1 en 3.1 bevatten de klacht dat het hof bij zijn oordeel niet de terughoudendheid in acht heeft genomen die past bij de beantwoording van de vraag of een faillissementscurator bij de uitvoering van zijn taak niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid van hem mag worden verlangd en deswege persoonlijk aansprakelijk is.

Daarbij heeft de klacht de norm op het oog die is geformuleerd in HR 19 april 1996, LJN ZC2047, NJ 1996/727 (Maclou), te weten dat een curator, kort gezegd, behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.

3.4.2 Deze klacht is gegrond. De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel, waarop de verwijten zien die [verweerder] de Curator in deze zaak maakt, komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe.

3.4.3 De norm van het Maclou-arrest ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de in 3.4.2 bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, inderdaad terughoudendheid, zoals de klacht betoogt. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.

3.4.4 Het hof heeft het vorenstaande miskend. Het heeft weliswaar geoordeeld dat de Curator bij de uitvoering van zijn taak de norm van het Maclou-arrest heeft overtreden, maar blijkens de overwegingen waarop dat oordeel berust, heeft het daarbij - anders dan met het oog op de hiervoor bedoelde terughoudendheid is vereist - geen recht gedaan aan de positie waarin een faillissementscurator verkeert, zoals die hiervoor in 3.4.2 is omschreven.

3.5 Het arrest van het hof kan reeds daarom niet in stand blijven. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Hetgeen de Curator daarin aanvoert, kan, voor zover nodig, in de procedure na verwijzing aan de orde komen.

4. Beslissing De Hoge Raad:

54

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 9 februari 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 'sGravenhage; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Curator begroot op â‚Ź 483,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 december 2011.

55