Magna Charta Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

W E B I N A R S

HUWELIJKSVERMOGENS RECHT SPREKER PROF. MR. L.C.A. VERSTAPPEN, HOOGLERAAR PRIVAATRECHT, IN HET BIJZONDER NOTARIEEL RECHT, ACADEMISCH DIRECTEUR GRONINGEN CENTRE FOR LAW AND GOVERNANCE, LEGAL ADVISOR HEKKELMAN LAWYERS AND NOTARIES (ARNHEM AND NIJMEGEN) 23 OKTOBER 2013 14:00 – 17:15 UUR Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

F 030 – 220 53 27

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen. Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken. Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Mr. L.C.A. Verstappen Jurisprudentie Hof Amsterdam 30 maart 2010, LJN BW6705, NJ 2012, 302

p. 4

HR 19 november 2010, LJN BN8027 NJ 2011, 112

p. 21

HR 2 december 2011, LJN BU6591, NJ 2012, 173

p. 54

Hof Den Bosch 28 februari 2012, LJN BV7624

p. 82

HR 30 maart 2012, LJN BV3103, NJ 2012, 422

p. 87

HR 5 oktober 2012 LJN BW9239, NJ 2013, 140

p. 94

HR 7 december 2012, LJN BY0957, NJ 2013, 141

p. 127

HR 25 januari 2013, LJN BV6689, NJ 2013, 200

p. 131

HR 8 februari 2013, LJN BY4279, NJ 2013, 201

p. 160

Hof Den Haag 19 juni 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA4010

p. 167

HR 27 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3739

p. 185

NJ 2012/302: Familierecht. Uitleg kwijtingsbeding echtscheidingsconvenant. Instantie: Hof Amsterdam (Familiekamer) Datum: 30 maart 2010 Magistraten: Mrs. G.J. Driessen-Poortvliet, J.C.W. Rang, C.G. Kleene-Eijk Zaaknr: 106.006.812 Conclusie: Noot: L.C.A. Verstappen Roepnaam: Brondocumenten: Uitspraak, Hof Amsterdam (Familiekamer), 30‑03‑2010 Wetingang: BW art. 1:135 lid 2, 3:196 Brondocument: Hof Amsterdam, 30-03-2010, nr 106.006.812 Essentie Familierecht. Uitleg kwijtingsbeding echtscheidingsconvenant. Vrouw heeft ter gelegenheid van opmaken echtscheidingsconvenant haar rechten op verrekening ingevolge akte van huwelijkse voorwaarden prijsgegeven. Samenvatting De vrouw en de man zijn in 1987 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd, waarbij een verrekenbeding is opgenomen. In 2002 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken en ingeschreven. Ter gelegenheid van de echtscheiding hebben partijen een convenant gesloten, waarin is bepaald dat partijen ter zake van de verdeling niet meer van elkaar te vorderen te hebben en elkaar over en weer finale kwijting te verlenen. De vrouw vordert in rechte de man te veroordelen zijn medewerking te verlenen aan uitvoering van het verrekenbeding. De man beroept zich in zijn verweer op de in het convenant opgenomen kwijtingsclausule. De rechtbank heeft de vordering van de vrouw afgewezen. In hoger beroep vordert de vrouw voor recht te verklaren primair dat met het convenant nog geen uitvoering is gegeven aan het verrekenbeding, en subsidiair, dat het hof de overeenkomst wegens dwaling, bedrog dan wel misbruik van omstandigheden zal vernietigen dan wel nietig verklaren. Bij tussenarrest van 16 september 2008 oordeelt het hof onder meer dat de kwijting in het convenant mede betrekking heeft op de afwikkeling van hetgeen partijen op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden van elkaar te vorderen hadden (rov. 4.6) en heeft het hof het beroep op misbruik van omstandigheden afgewezen (rov. 4.8). Bij tussenarrest van 23 juni 2009 wijst het hof de vordering af, omdat de vrouw niet heeft voldaan aan haar stelplicht, inhoudende dat de door haar in de bodemprocedure genoemde vermogensbestanddelen zijn verkregen uit inkomen uit arbeid dat in aanmerking komt voor verrekening (rov. 2.2). Bij eindarrest van 30 maart 2010 overweegt het hof dat het in zijn tussenarrest van 16 september 2008 heeft miskend dat, gezien HR 1 september 2006 (LJN AT4544; NJ 2008/166) art. 1:135 lid 2 BW niet van toepassing is op dit geval, zodat het hof niet meer toekomt aan een verdere beoordeling van de vraag, of de vrouw bij de ondertekening van het convenant voor meer dan een vierde is benadeeld (rov. 2.1-2.1). Voorts oordeelt het hof daarbij dat het beroep op dwaling geen doel treft, nu de vrouw daartoe onvoldoende heeft gesteld (rov. 2.3). Volgt bekrachtiging vonnis waarvan beroep. [Opm. red.: cassatieberoep m.t.v. art. 81 RO verworpen: HR 16 december 2011, 10/03332, LJN BU3780, RvdW 2012/8; conclusie A-G strekte tot verwerping.] Partij(en) de vrouw, appellante, adv.: mr. J. Bouter te Amsterdam, tegen de man, geïntimeerde, adv.: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. Uitspraak

Hof (tussenarrest 16 september 2008): Het geding in hoger beroep 1.1. De vrouw is bij exploot van 10 april 2007 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank te Alkmaar onder zaak/rolnummer 75279/HA ZA 04-830 tussen partijen, de man als eiser in conventie tevens gedaagde in reconventie en de vrouw als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie, is gewezen en dat is uitgesproken op 10 januari 2007, met dagvaarding van de man voor dit hof. 1.2. De vrouw heeft bij memorie tien grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende: I. voor recht zal verklaren dat partijen met het tekenen van het convenant d.d. 7 februari 2002 geen uitvoering hebben gegeven aan het in de akte huwelijksvoorwaarden opgenomen verrekenbeding conform artikel 1:132 e.v. BW en subsidiair, voor zover het hof zal oordelen dat partijen hieraan wel uitvoering hebben gegeven, deze overeenkomst wegens dwaling zijdens de vrouw c.q. bedrog door de man c.q. misbruik van omstandigheden zal vernietigen c.q. nietig zal verklaren; II. voor recht zal verklaren dat alle vermogensbestanddelen van partijen gezamenlijk dan wel een van hen die zij ten tijde van de indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding (20 februari 2002) in hun bezit hadden, door partijen conform de tussen hen overeengekomen akte huwelijksvoorwaarden verrekend c.q. verdeeld hadden moeten worden; III. de omvang van alle te verrekenen en te verdelen vermogensbestanddelen van partijen per datum indiening verzoekschrift echtscheiding zal vaststellen waarbij de man bij weigering tot overlegging van de hiervoor noodzakelijke (financiĂŤle) bescheiden, veroordeeld zal worden tot afgifte van alle noodzakelijke gegevens te rekenen vanaf 5 jaar voorafgaand aan de echtscheiding waaronder (economische) eigendomsbewijzen, alle bankafschriften en overzichten, eventuele leenovereenkomst, aan/verkoop en leveringsbewijzen van opties en aandelen, jaarverslagen van zijn bedrijven, belastingaangiften en definitieve aanslagen, etc. etc. in de ruimste zin van het woord; IV. de man zal veroordelen aan de vrouw binnen 14 dagen na het ten deze te wijzen arrest een bedrag zal betalen gelijk aan hetgeen de man in het kader van de verrekening en verdeling aan de vrouw verschuldigd zal zijn, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2002 zijnde de datum van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking dan wel vanaf een datum die het hof in goede justitie als rechtens juist zal voorkomen tot aan de dag van de algehele voldoening; V. zonodig een deskundige zal aanwijzen voor het verrichten van een financieel onderzoek van het positieve c.q. negatieve vermogen van de man door een door het hof aan te wijzen accountant en makelaar alsmede dat de kosten hiervan volledig voor rekening komen van de man; VI. voor het geval op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid bepaald zal worden dat de vrouw ter verrekening van het zakelijk vermogen van de man niet meer krijgt dan de man met behulp van het ondernemingsvermogen zal kunnen financieren, de man zal veroordelen om: a. binnen 14 dagen na betekening van het in deze te geven arrest ten behoeve van de vrouw het recht op eerste pand te verlenen op alle ondernemingen van de mam en het aldus gevestigde pandrecht op rechtsgeldige wijze op te nemen in het handelsregister,

5 Â

zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000 voor iedere dag dat de man in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen; b. steeds binnen 1 week na het totstandkomen van een overeenkomst die direct of indien, strekt tot wijziging van de onderneming(en) in andere onderneming(en) danwei in een rechtspersoonlijkheid de vrouw hiervan bij aangetekende brief of deurwaardersexploot in kennis zal stellen onder gelijktijdige overlegging van een door een notaris voor met het origineel overeenstemmende gewaarmerkte fotokopie van de overeenkomst(en) en alle daartoe behorende stukken, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000 voor iedere dag die de man in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen; c. terstond na de levering van de onderneming (en) c.q. de daarvoor in de plaatstredende onderneming(en) c.q. rechtspersoon of personen aan een derde, aan de vrouw zal voldoen een bedrag gelijk aan de helft van de overwinst, met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van levering van de ondernemingen tot aan de dag van de algehele voldoening; d. steeds indien en voor zover de man, dan wel een door hem gecontroleerde rechtspersoon, overgaat tot liquidatie van het gehele dan wel enig onderdeel van de onderneming(en), aan de vrouw zal voldoen een bedrag gelijk aan de helft van de intrinsieke waarde van het aldus geliquideerde (onderdeel) van de onderneming(en), met de wettelijke rente over het door de man uit dien hoofde te betalen bedrag vanaf 14 dagen na de liquidatie tot de dag der algehele voldoening; VII. de man zal veroordelen in de kosten van het geding. 1.3. De man heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden, enige producties in het geding gebracht en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie dat het hof de vrouw niet- ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen als zijnde rechtens ongegrond en/of niet bewezen, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, althans de door de vrouw aangevochten overwegingen in het vonnis van de rechtbank waarvan beroep, met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties. 1.4. De vrouw heeft zich vervolgens bij akte uitgelaten over de producties van de man. 1.5. De vrouw heeft op de rol van 28 februari 2008 stukken gefourneerd voor pleidooi, waarna op de rol van 10 april 2008 als datum en tijdstip voor pleidooi 26 juni 2008, 09.30 is bepaald. De vrouw is ter gelegenheid van het pleidooi niet verschenen, noch haar procureur. De procureur van de vrouw heeft, nadat de griffier telefonisch contact had gezocht, doen weten dat ze geen oproep had gekregen, maar geen aanhouding gevraagd. Nadat het hof had vastgesteld dat de datum voor pleidooi ter rolle is meegedeeld, heeft de man de zaak, onder overlegging van pleitnotities, doen bepleiten door mr. F.H. Eijmaal te Maastricht. Vervolgens is een datum voor arrest bepaald. 1.6. De procureur van de vrouw heeft zich in de middag van 26 juni 2008 schriftelijk tot het hof gericht met een verzoek haar alsnog de gelegenheid te geven om te pleiten dan wel een schriftelijke conclusie te nemen. Het hof heeft de vrouw op 10 juli 2008 meegedeeld dat zij in de gelegenheid werd gesteld ter rolle — uiterst peremptoir — een korte nadere conclusie te nemen, welke conclusie zij uiterlijk 7 augustus 2008 aan de wederpartij diende te zenden, zodat deze op 14 augustus 2008 daarop kort kon reageren. 1.7. Bij faxbericht van 4 augustus 2008 heeft de advocaat van de man het hof verzocht de nadere conclusie van de vrouw gelet op de omvang daarvan buiten beschouwing te laten dan wel een langere termijn te gunnen om daarop te reageren. 1.8.

Het hof heeft partijen vervolgens laten weten dat de procureur van de vrouw gelegenheid werd gegeven voor het nemen van een korte nadere conclusie van maximaal zes pagina's ter rolle van 14 augustus 2008, uiterst peremptoir, welke conclusie uiterlijk 7 augustus 2008 aan de wederpartij gezonden diende te worden zodat deze eveneens op 14 augustus 2008 kon reageren. 1.9. De procureur van de vrouw heeft vervolgens aan de griffier van het hof aangekondigd ter rolle van 14 augustus 2008 een conclusie willen nemen bestaande uit zes pagina's, die met weglating van het voor- en achterblad, inhoudelijk identiek zou zijn aan de eerder aan de wederpartij toegezonden conclusie. Slechts het lettertype en de regelafstand waren gewijzigd. De wederpartij had daartegen bezwaar. Deze conclusie is ter rolle van 14 augustus 2008 door de rolrechter geweigerd. 1.10. vervolgens is de zaak door het hof wederom op de rol geplaatst voor arrest. 2. De grieven voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 3. Waarvan het hof uitgaat De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 9 november 2005 in rechtsoverweging nummer 2.1 tot en met 2.5 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geding, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 4. Behandeling van het hoger beroep 4.1. De vrouw heeft blijkens de dagvaarding in hoger beroep slechts appel ingesteld tegen het eindvonnis van 10 januari 2007. In de memorie van grieven heeft zij echter ook grieven gericht tegen het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 9 november 2005. De man voert aan dat het hof de grieven tegen laatstgenoemd vonnis buiten beschouwing dient te laten en dat hetgeen in dit vonnis is bepaald als vaststaand dient te worden beschouwd. 4.2. Volgens vaste rechtspraak heeft een appellant die enkel vernietiging vraagt van een eindvonnis in het algemeen de vrijheid om bij nadere omlijning van zijn hoger beroep in zijn memorie van grieven ook grieven te richten tegen beslissingen in tussenvonnissen indien deze nog niet in een eerder appel zijn bestreden en voor zover zij niet tevens eindvonnis zijn. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake, zodat het hof dit verweer van de man passeert. 4.3. Partijen in deze zaak zijn op 4 september 1987 gehuwd op huwelijkse voorwaarden, welke voorwaarden in artikel 1 een gemeenschap van inboedel en in artikel 9 een verrekenbeding van arbeidsinkomsten inhouden. Tijdens het huwelijk hebben partijen geen uitvoering gegeven aan dit beding. Het huwelijk van partijen is op 15 mei 2002 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 21 maart 2002 in de registers van de burgerlijke stand. Op 7 februari 2002 hebben partijen een echtscheidingsconvenant ondertekend. De gang van zaken daarbij is als volgt geweest. De man heeft zich begin januari 2002 telefonisch gewend tot de heer betrokkene 1, wonende te a-plaats en van beroep echtscheidingsbemiddelaar. Blijkens de door genoemde betrokkene 1 in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaring heeft de man toen een uur met hem gesproken over de problemen in de relatie. De man is geadviseerd het nog een tijdje aan te kijken. Eind van die maand heeft de man opnieuw contact met betrokkene 1 opgenomen omdat hij de echtscheiding wilde doorzetten. De man vroeg betrokkene 1 hem daarin bij te staan. Er is toen telefonisch gesproken over de mogelijkheid dat betrokkene 1 ook voor de vrouw kon optreden maar dat daarvoor de instemming van de vrouw nodig was. Uiteindelijk is een afspraak gemaakt voor 7 februari 2002. In de ochtend heeft betrokkene 1 kort gesproken met de man en zijn

7 Â

belastingadviseur de heer betrokkene 2 te b-plaats. Die bespreking had blijkens de door betrokkene 2 in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaring tot doel de financiële situatie en de jaarrekening over 2001 in kaart te brengen, waarbij alle vermogensbestanddelen zijn besproken. Daartoe behoorden volgens betrokkene 2 de woning (hof: bedoeld wordt de echtelijke woning) en het spaarvermogen. De waardering van de woning is volgens betrokkene 2 toen niet aan de orde gekomen. In de middag heeft betrokkene 1 gedurende de gehele middag gesproken met de man en de vrouw in aanwezigheid van een vriendin van de vrouw, mevrouw betrokkene 3 te c-plaats. Gesproken is over de kinderen, de alimentatie en het bedrag dat de vrouw van de man wilde ontvangen voor elke maand dat het huwelijk had geduurd. Zowel betrokkene 1 in zijn getuigenverklaring als de man tijdens het pleidooi verklaren dat de waarde van alle verschillende afzonderlijke vermogensbestanddelen tijdens de bespreking met betrokkene 1 niet aan de orde is geweest. Zij verklaren dat de vrouw het bedrag dat zij wilde ontvangen al lang in haar hoofd had. Betrokkene 1 verklaart dat zij aan het begin van het gesprek duidelijk maakte dat zij zich tevoren had laten informeren en dat zij zich baseerde op het uitgangspunt dat zij ƒ 1000 per dag wilde voor iedere maand dat partijen getrouwd waren geweest. Uiteindelijk zijn partijen overeen gekomen dat de man de vrouw een bedrag van € 44.305 in gedeelten zou betalen. Een eerste deel van € 13.615 op of omstreeks het moment dat de vrouw de beschikking zou krijgen over zelfstandige woonruimte, terwijl het restant van € 30.690,- door de man in zes gelijke jaarlijkse termijnen van € 5115 zou worden voldaan. De man heeft het volledige bedrag inmiddels aan de vrouw betaald. Na de bespreking in de middag heeft betrokkene 1 het convenant opgesteld. Omstreeks 21.00 uur diezelfde avond hebben partijen in aanwezigheid van betrokkene 1 en mevrouw betrokkene 3 het convenant ondertekend. 4.4. Het convenant luidt voor zover thans van belang als volgt: “De boedelverdeling Artikel 5. Omvang van de huwelijksgemeenschap en peildatum Als peildatum voor de omvang van de gemeenschap van partijen geldt 1 februari 2002; als peildatum voor de waardering van de goederen van de gemeenschap geldt 1 februari 2002. (…) Artikel 6. Verdeling Aan de vrouw worden toegedeeld de in huwelijkse voorwaarden bedoelde stoffering en meubilering en alle aan de gemeenschappelijke huishouding dienstbare goederen. Aan de man worden toegedeeld alle overige stoffering, meubilering en aan de gemeenschappelijke huishouding dienstbare goederen. Ten titel van overbedeling zal de man met inachtneming van artikel 5 van dit convenant aan de vrouw voldoen een totaal bedrag van € 44.305, (…) Vrijwaring en finale kwijting Artikel 9. Vrijwaring en finale kwijting Partijen vrijwaren elkaar over en weer, indien de ene partij wordt aangesproken tot voldoening van een schuld, welke ingevolge deze overeenkomst ten laste van de andere partij komt. Partijen verklaren terzake van de verdeling na uitvoering van bovenstaande niets meer van elkaar te vorderen te hebben en verlenen elkaar over en weer te dier zake finale kwijting.” 4.5. De vrouw betoogt primair dat met het convenant geen uitvoering is gegeven aan het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden omdat — naar het hof begrijpt — het convenant slechts spreekt over ‘boedelverdeling’ en niet over verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden. 4.6. Het hof volgt de vrouw niet in dit standpunt. De man en Betrokkene 1 hebben als getuige verklaard dat tijdens de bespreking op 7 februari 2002 over het verrekenbeding is gesproken respectievelijk dat hij (Betrokkene 1) partijen heeft voorgehouden dat partijen jaarlijks hadden moeten verrekenen, maar dat dit niet is

gebeurd, terwijl mevrouw betrokkene 3 heeft verklaard dat zij tot dat moment dacht dat partijen in gemeenschap van goederen waren getrouwd en dat betrokkene 1 uitlegde dat dat niet het geval was. Voorts erkent de vrouw in de memorie van grieven (III. 9) dat zij bij de notaris de huwelijkse voorwaarden heeft opgevraagd toen zij tijdelijk was opgenomen. Of de vrouw voorafgaande aan de bespreking met betrokkene 1 daarvan kennis heeft genomen, doet in dit verband niet ter zake. De vrouw wist dat er huwelijkse voorwaarden waren en dat er geen sprake was van een algehele gemeenschap van goederen en met die wetenschap is zij de bespreking met betrokkene 1 ingegaan. Krachtens artikel 6 van het convenant zijn aan de vrouw toebedeeld de in de huwelijkse voorwaarden bedoelde stoffering en meubilering en alle aan de gemeenschappelijke huishouding dienstbare goederen. Aan de man zijn toebedeeld alle overige stoffering, meubilering en aan de gemeenschappelijke huishouding dienstbare goederen. De vrouw heeft in hoger beroep op geen enkele wijze onderbouwd dat de goederen die de man krachtens artikel 6 van het convenant toebedeeld heeft gekregen in verhouding tot hetgeen aan haar werd toebedeeld, zodanige waarde hadden, dat alleen al de toedeling van deze zaken aan de man een overbedeling van € 44.305 rechtvaardigt, zonder dat het verrekenbeding daarbij in aanmerking wordt genomen. Uit de getuigenverklaringen van de man, betrokkene 1 en mevrouw betrokkene 3 blijkt dat partijen gesproken hebben over een alles omvattende regeling en dat niet alleen is gesproken over hetgeen partijen op grond van de huwelijkse voorwaarden gemeenschappelijk hadden. De vrouw vroeg blijkens genoemde getuigenverklaringen een bedrag van € 1000,- voor iedere maand dat zij met de man getrouwd was geweest. De bedoeling die partijen hebben gehad met de kwijting die zij elkaar over en weer in artikel 9 van hef convenant hebben verleend, heeft dan ook naar het hof aanneemt mede betrekking op de afwikkeling van hetgeen partijen op grond van het in de huwelijkse voorwaarden vervatte verrekenbeding van elkaar te vorderen hadden. 4.7. De vrouw verwijt de man misbruik vanomstandigheden te hebben gemaakt bij de ondertekening van het convenant. Zij voert daartoe aan dat zij in de periode voorafgaand aan de bespreking van 7 februari 2002 in een overspannen toestand heeft verkeerd, dat zij enige tijd opgenomen is geweest en daardoor niet in staat geacht kon worden haar belangen bij het aangaan van rechtshandelingen te behartigen. Door de in labiele toestand verkerende vrouw na een bespreking van vier uur nog diezelfde avond een convenant te laten tekenen zonder haar in de gelegenheid te stellen nader juridisch advies in te winnen, heeft de man misbruik van omstandigheden gemaakt en is het convenant vernietigbaar, aldus de vrouw. 4.8. Van misbruik van omstandigheden is sprake wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. De vrouw heeft ten bewijze van haar stelling een email bericht overgelegd van 3 oktober 2006, gericht aan de procureur van de vrouw en afkomstig van M. Raimond, psycholoog die schrijft: “Mevrouw de vrouw was in de periode november 2001 tot februari/maart 2002 overspannen. Ze is naar aanleiding daarvan in die periode opgenomen geweest in een herstellingsoord. Iemand die overspannen is kan het contact met de buitenwereld niet goed aan. De buitenwereld is dan bedreigend en daarom worden contacten uit de weg gegaan. Ook het concentratievermogen is dan slecht. Het moge duidelijk zijn dat iemand in overspannen toestand niet in staat kan worden geacht de eigen belangen goed te behartigen of de gevolgen te overzien bij het aangaan van (rechts)handelingen en dat zo iemand zeker niet in staat is te vechten voor de eigen belangen.” Deze verklaring, die in algemene bewoordingen is gesteld, is onvoldoende voor het bewijs dat de man tijdens de bespreking met betrokkene 1 heeft moeten begrijpen dat de vrouw door bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 Burgerlijk

Wetboek (BW) tot het maken van de afspraken en het ondertekenen van het convenant werd bewogen en gesprekken voerde met een psycholoog/psychiater. Het enkele feit dat de vrouw niet lang tevoren enige tijd in een klooster heeft verbleven, betekent nog niet dat de man daarop bedacht had moeten zijn, zeker niet nu de vrouw zelf als getuige heeft verklaard: “ik was niet ziek, ik wilde alleen rust”. Gesteld noch gebleken is dat de vrouw tegen haar wil de bespreking met betrokkene 1 heeft gevoerd. Uit de verklaring van mevrouw betrokkene 3 blijkt dat niet alleen de vrouw maar ook de man tijdens de bespreking bij tijd en wijle emotioneel was, hetgeen gelet op het feit dat een echtscheiding en onderhandelingen over de gevolgen daarvan in het algemeen voor partners een emotionele aangelegenheid is, onvoldoende is om misbruik van omstandigheden bij de man aan te nemen. De vrouw heeft daartoe onvoldoende gesteld. Voorts acht het hof van belang voor verwerping van hetgeen de vrouw hieromtrent aanvoert dat ook mevrouw betrokkene 3, die ter ondersteuning van de vrouw was meegekomen, blijkens haar verklaring geen aanleiding heeft gevonden te veronderstellen dat de vrouw niet tot afhandeling van een en ander in staat was. 4.9. De vrouw beroept zich voorts op benadeling van meer dan een vierde, conform het bepaalde in artikel 1:135 lid 2 juncto 3:196 BW. Zij noemt een aantal vermogensbestanddelen die niet in de verrekening zijn betrokken, te weten: • de economische eigendom van de voormalig echtelijke woning te c-plaats aan de a-straat 1; • de economische eigendom van het kassenbedrijf ‘A’ inclusief grond en toebehoren, inclusief niet uitbetaalde winsten; • het schadeherstelbedrijf ‘Eurocaravans’; • de effectenrekeningen ten name van de man met nr. 001 Bank en de daarbij behorende abonnementen; • de saldi van de bankrekeningen: 002, 003, 004 en 005; • de lijfrentepolissen zoals benoemd in de brief van de Bank d.d. 11 oktober 2004, inclusief de AXA-polis; • de inhoud van de bankkluis; • eventuele overige bestanddelen. De vrouw stelt dat aannemelijk is dat de schuld van de man aan zijn ouders met betrekking tot de overdracht van de economische eigendom van de voormalig echtelijke woning en de bedrijfspanden volledig is afgelost en dat deze vermogensbestanddelen niet belast zijn met enige hypotheek. Voorts stelt zij dat de man nog geen jaar na de echtscheiding heeft erkend dat de woning tenminste € 750.000 bedraagt, zodat de conclusie geen andere kan zijn dan dat de vrouw met de toedeling van een bedrag van € 44.305 voor meer dan een vierde is benadeeld. Op grond daarvan dient de vordering van de vrouw tot vernietiging te worden gehonoreerd, aldus de vrouw. De man heeft een en ander gemotiveerd weersproken. 4.10. Het hof oordeelt als volgt. Krachtens het bepaalde in artikel 3:196 BW lid 1 is een verdeling vernietigbaar wanneer een deelgenoot omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld. Lid 2 van artikel 3:196 BW bepaalt dat, wanneer een benadeling voor meer dan een vierde is bewezen, de benadeelde wordt vermoed omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden te hebben gedwaald. Om te beoordelen of benadeling heeft plaatsgehad, worden de goederen en schulden der gemeenschap geschat naar hun waarde op het tijdstip van de verdeling. Tot slot is in lid

4 bepaald dat een verdeling niet op grond van dwaling omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden vernietigbaar is, indien de benadeelde de toedeling te zijnen bate of schade heeft aanvaard. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:135 lid 2 BW is geciteerd artikel van overeenkomstige toepassing op de verrekening waarvan in casu sprake is. Voor de beoordeling van de vraag of benadeling als bedoeld in artikel 3:196 BW heeft plaatsgevonden, is het in artikel 1:142 lid 1 sub b BW genoemde tijdstip bepalend. Het tweede lid van dit artikel bepaalt echter dat van dit tijdstip bij op schrift gestelde overeenkomst kan worden afgeweken. In casu zijn partijen als peildatum zowel voor de omvang als voor de bepaling van de waarde van het te verrekenen vermogen 1 februari 2002 overeengekomen. Van deze datum dient dan ook te worden uitgegaan. 4.11. In het algemeen geldt dat van dwaling omtrent de waarde van een of meer van de te verdelen of verrekenen vermogensbestanddelen in de zin van artikel 3:196 BW sprake is, ingeval een deelgenoot of een tot verrekening gerechtigde weliswaar weet of behoort te weten dat hij voor meer dan een vierde is benadeeld, maar niet weet noch behoeft te weten wat de te verdelen vermogensbestanddelen waard zijn of in welke orde van grootte deze waarde ligt (HR 7 april 1995, NJ 1996/499). In de onderhavige zaak hebben partijen in het op 7 februari 2002 ondertekende convenant weliswaar verklaard terzake van de verdeling na uitvoering van het convenant niets meer van elkaar te vorderen te hebben, doch volgens vaste rechtspraak voorkomt deze clausule vernietiging wegens benadeling voor meer dan een kwart niet, indien men de omvang van de benadeling niet kende. Gelet op de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen staat vast dat betrokkene 1 niet met partijen, heeft besproken welke concrete vermogensbestanddelen in de verrekening dienden te worden betrokken en welke waarde partijen aan die vermogensbestanddelen hebben toegekend. Er is in het algemeen gesproken over een bedrag dat de vrouw wilde ontvangen. Betrokkene 1 heeft als getuige verklaard dat de waarde van de vermogensbestanddelen niet aan de orde is geweest. De man heeft dat bevestigd. In casu is derhalve sprake van een zogenaamde blinde verrekening, de te verrekenen vermogensbestanddelen zijn niet gewaardeerd, terwijl evenmin voldoende bepaald is welke vermogensbestanddelen zijn verrekend omdat het convenant slechts in algemene termen is gesteld. 4.12. Het voorgaande betekent echter niet dat daarmee nu vaststaat dat sprake is van benadeling voor meer dan een vierde gelet op het navolgende. In de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden is bepaald dat de echtgenoten verplicht zijn over elk kalenderjaar hetgeen van hun netto inkomen uit arbeid overblijft na aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, onderling te verrekenen. De verplichting tot verrekening heeft geen betrekking op vermogen dat krachtens erfopvolging, making of gift wordt verkregen, noch op vermogensbestanddelen die niet uit het inkomen uit arbeid zijn verkregen. De vrouw noemt een aantal vermogensbestanddelen met de daarbij behorende waarde, welke waardes door de man worden betwist. De man voert aan dat de echtelijke woning bij de verrekening geen rol heeft gespeeld omdat hij deze van zijn ouders in economische eigendom heeft overgenomen, waarna de schuld aan hem die hij aldus verkreeg, door jaarlijkse schenkingen is verminderd. De vrouw onderbouwt niet nader waarom zij thans de stelling inneemt dat zij in de waarde van de woning zou moeten delen. Voorts heeft de vrouw in eerste aanleg bij de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie een aantal bankafschriften overgelegd van diverse zogenaamde en/of rekeningen die dateren van juni en september 2001, terwijl de tussen partijen overeengekomen peildatum 1 februari 2002 is, zodat deze afschriften voor de beoordeling van de waarde van het te verrekenen vermogen onbruikbaar zijn. Dat er tijdens het huwelijk een aantal polissen van levens- c.q. lijfrenteverzekeringen zijn afgesloten, staat, mede gelet op de door de man afgelegde getuigenverklaring in eerste aanleg, vast. Of deze polissen zijn betaald uit overgespaarde inkomsten uit arbeid en wat de waarde van de diverse polissen is op de peildatum, is vooralsnog onduidelijk.

11 Â

Voorts staat tussen partijen vast dat de vrouw een bedrag aan contanten uit de kluis van partijen heeft meegenomen bij haar vertrek uit de echtelijke woning. De invloed daarvan op de verrekening is voor het hof onduidelijk. 4.13. Op de vrouw rust niet alleen de stelplicht, maar ook de bewijslast van de benadeling van meer dan een vierde. Het kan immers niet zo zijn dat de vrouw door het louter opwerpen van vragen achteraf, nadat zij reeds met een verrekening akkoord is gegaan, de man kan noodzaken verantwoording af te leggen, zonder dat zij de benadeling van haar zijde eerst voldoende onderbouwt. De vrouw zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte een opstelling, voorzien van bewijsstukken, in het geding te brengen, waaruit de omvang en waarde van de te verrekenen vermogensbestanddelen blijkt op 1 februari 2002. Te denken valt daarbij aan het in het geding brengen van taxatierapporten, bankafschriften en waardes van de diverse polissen en voorts bewijs voor haar stelling dat overgespaard inkomen is benut voor de echtelijke woning en de bedrijfspanden. Voor wat betreft de polissen geldt overigens dat het er niet toe doet op wiens naam de betreffende polis is gesteld of afgesloten. Bepalend is of de betreffende polis is betaald uit overgespaarde inkomsten uit arbeid. Voor wat betreft de polissen die op naam van de man zijn afgesloten zal de man aan de vrouw toestemming moeten geven om de benodigde informatie bij de diverse verzekeringsmaatschappijen op te vragen. Nadat de vrouw een akte heeft genomen zal de man in de gelegenheid zijn een antwoordakte te nemen en zonodig tegenbewijs te leveren. De vrouw wordt voorts toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat overgespaard inkomen is gebruikt voor buiten de verrekening gebleven vermogensbestanddelen door het desgewenst doen horen van getuigen. Berst daarna zal het hof kunnen beslissen omtrent de door de vrouw gestelde benadeling van meer dan kwart. 5. Beslissing Het hof: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 14 oktober 2008 voor het nemen van een akte aan de zijde van de vrouw als omschreven in rechtsoverweging 4.13 van dit arrest; laat de vrouw toe door getuigen bewijs te leveren van haar stelling dat overgespaard inkomen is gebruikt voor buiten de verrekening gebleven vermogensbestanddelen en bepaalt dat getuigen zullen worden gehoord door mr. G.J. Driessen-Poortvliet, die hierbij wordt benoemd tot raadsheer- commissaris in het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht 436 te Amsterdam op een in nader overleg met de raadsheer- commissaris te bepalen datum en tijdstip; houdt iedere verdere beslissing aan. Hof (tussenarrest 23 juni 2009): 1. Het geding in hoger beroep 1.1. Het hof heeft op 16 september 2008 een tussenarrest gewezen. Voor de loop van het geding tot genoemde datum verwijst het hof naar dit arrest. 1.2. De vrouw heeft vervolgens een incidentele conclusie genomen tevens houdende akte overlegging producties en aanbod van bewijs middels het horen van getuigen. 1.3. De man heeft daarna een incidentele conclusie van antwoord genomen en twee producties in het geding gebracht. 1.4. De vrouw heeft vervolgens een akte uitlating producties genomen. 1.5. Partijen hebben daarna de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident. 2. Beoordeling van het incident 2.1.

12 Â

In het incident vordert de vrouw — kort gezegd — dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de man: I. toestemming geeft tot taxatie van het registergoed aan de a-straat X te a-plaats; II. zijn accountant of boekhouder toestemming geeft tot afgifte aan de vrouw van de jaarrekeningen van de door hem gedreven ondernemingen over de jaren 1999 tot en met 2001 en van de aangiften inkomstenbelasting en aanslagen van de man over deze jaren; III. de onder II genoemde stukken afgeeft; IV. aan de door de vrouw in te schakelen deskundige alle door deze deskundige noodzakelijk geachte stukken afgeeft; V. bekend maakt voor welke notaris schenkingsakten zijn verleden en de vrouw toestemming geeft van deze akten kopieën op te vragen; VI. te belasten met het bewijs van schenkingen indien daarvan geen akten zijn opgemaakt; VII. toestemming geeft aan diverse verzekeringsmaatschappijen voor het inwinnen door de vrouw van informatie over op zijn naam staande lijfrente- en levensverzekeringspolissen; VIII. toestemming verleent voor het inwinnen van informatie bij de Bank terzake van saldi van op zijn naam staande bank- en/of effectenrekeningen; IX. een dwangsom verbeurt van € 5000 per dag voor elke dag dat de man weigert aan het gevorderde te voldoen. 2.2. In het tussenarrest van 16 september 2008 heeft het hof overwogen dat op de vrouw niet alleen de stelplicht rust, maar ook de bewijslast van de door haar gestelde benadeling van meer dan een vierde. De vrouw is in de gelegenheid gesteld bij akte een opstelling, voorzien van bewijsstukken, in het geding te brengen, waaruit de omvang en waarde van de te verrekenen vermogensbestanddelen blijkt op 1 februari 2002, alsmede bewijs van haar stelling dat overgespaard inkomen is gebruikt voor buiten de verrekening gebleven vermogensbestanddelen. In plaats daarvan heeft de vrouw een incidentele conclusie genomen en de vordering zoals onder 2.1 omschreven ingesteld. De door de vrouw ingestelde vordering is een specificatie van hetgeen zij bij memorie van grieven onder III heeft gevorderd. De vrouw lijkt het standpunt in te nemen dat op de man jegens haar een algemene exhibitieplicht rust en dat de man gedwongen kan worden tot het verschaffen van informatie en documenten zodat de vrouw kan voldoen aan de haar in het tussenarrest gegeven opdracht. Dit standpunt is — behoudens hetgeen hierna zal worden overwogen met betrekking tot de lijfrente- c.q. levensverzekeringspolissen — onjuist nu het hier niet gaat om een verrekenbeding dat nog moet plaatsvinden, in welk geval het verschaffen van opening van zaken over en weer verwacht mag worden, maar om een reeds afgewikkeld convenant dat de vrouw achteraf nog wil aantasten. De vrouw zal allereerst moeten voldoen aan de op haar rustende stelplicht dat de door haar in de bodemprocedure genoemde vermogensbestanddelen, inclusief de voormalig echtelijke woning en de bedrijven, zijn verkregen uit inkomen uit arbeid dat in aanmerking komt voor verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden. Tot nu toe heeft zij iedere onderbouwing en concretisering op dat punt met betrekking tot de verschillende vermogensbestanddelen achterwege gelaten, hetgeen gelet op het feit dat uit de stukken blijkt dat de vrouw in het verleden belast was met de boekhouding van partijen en de door de man gedreven ondernemingen en dat er zogenaamde en/of rekeningen waren, opmerkelijk is en in de gegeven omstandigheden onvoldoende.

Een vordering als thans door de vrouw ingesteld behoort niet het karakter te hebben van een zoekactie, zoals thans het geval lijkt te zijn. Eerst indien de vrouw heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht en bewijslast kan de man toegelaten worden tot tegenbewijs en kan zo nodig van hem verlangd worden dat hij bescheiden in het geding brengt en taxaties toestaat, hetgeen thans nog niet aan de orde is. 2.3. Het voorgaande betekent dat de incidentele vorderingen onder I, II, III, IV, V, VI en VIII zullen worden afgewezen. 2.4. Het gevorderde onder VII zal daarentegen wel worden toegewezen. In de als productie 1 bij de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie in eerste aanleg overgelegde brief van de Bank van 11 oktober 2004 blijkt dat er op dat moment nog zeven lopende polissen waren op naam van de man die gedurende het huwelijk van partijen afgesloten zijn. Bovendien was er nog een polis met nummer 006, naar het hof aanneemt de zogenaamde AXA-polis. Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat de man aan de vrouw toestemming zal moeten geven om de benodigde informatie bij de diverse verzekeringsmaatschappijen op te vragen. De man stelt in zijn incidentele conclusie van antwoord (nr. 20) dat hij in beginsel wel bereid is om medewerking te verlenen aan het opvragen van de poliswaarden, maar dat hij dit vanzelfsprekend niet zal doen als hierdoor zijn eigen procespositie wordt benadeeld. Dit standpunt van de man is, gelet op het tussenarrest, onbegrijpelijk en kan gelet op de redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen ex- echtgenoten beheerst, geen stand houden. De vrouw heeft met betrekking tot de polissen aan haar stelplicht voldaan. Vaststaat dat deze polissen zijn aangekocht met overgespaarde inkomsten en dat de waarden van genoemde acht polissen in principe bij de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden verrekend hadden moeten worden. Dat is niet gebeurd. Of dit alsnog zal moeten gebeuren hangt af van het antwoord op de vraag of de vrouw bij het sluiten van het convenant is benadeeld voor meer dan een vierde. Bij de berekening daarvan dient de waarde van alle polissen per peildatum bekend te zijn. De twee aan de man gerichte brieven van Bank Levensverzekering NV van 4 november 2008, zijn daartoe onvoldoende. Het hof zal de man veroordelen om binnen twee weken na betekening van het onderhavige arrest toestemming te verlenen aan de vrouw voor het inwinnen door de vrouw van de waardes van de op de peildatum bestaande polissen, te weten de in de brief van 11 oktober 2004 van Bank Verzekeringen NV genoemde polissen en de AXApolis, partijen genoegzaam bekend op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag voor iedere dag dat de man niet aan deze veroordeling voldoet met een maximum van € 10.000. 2.5. In haar incidentele conclusie noemt de vrouw een aantal getuigen die zij wil doen horen indien en voor zover de incidentele vorderingen niet worden toegewezen. Het hof wijst het horen van getuigen in dit stadium van de procedure af. De vrouw is in het tussenarrest toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat overgespaard inkomen is gebruikt voor buiten de verrekening gebleven vermogensbestanddelen door het desgewenst doen horen van getuigen. Aan het onderhavige verzoek tot het horen van de door de vrouw genoemde getuigen liggen echter in de hoofdzaak onvoldoende concrete stellingen ten grondslag op grond waarvan het hof deze getuigen reeds thans zou moeten horen. Zolang de vrouw niet heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht is het horen van getuigen (nog) niet aan de orde. 2.6. Omdat partijen ex-echtgenoten zijn zullen de proceskosten in het incident zullen gecompenseerd als na te melden. 3. Beslissing Het hof: In het incident

veroordeelt de man binnen twee weken na betekening van dit arrest toestemming te geven aan de vrouw voor het opvragen bij de betrokken levensverzekeringsmaatschappijen van de waardes van de in de brief van ABN AMRO Verzekeringen NV van 4 november 2004 genoemde polissen alsmede van de zogenaamde AXA-polis op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250 per dag vanaf twee weken na betekening tot de dag dat de man aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 10.000; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten in het incident in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde. Hof (eindarrest 30 maart 2010): 1. Het geding in hoger beroep 1.1. Het hof heeft op 23 juni 2009 een tussenarrest gewezen en op 25 augustus 2009 een herstelarrest. Voor de loop van het geding tot genoemde data verwijst het hof naar deze arresten. 1.2. De vrouw heeft daarna op 14 september 2009 een akte genomen, producties in het geding gebracht en een bewijsaanbod gedaan. 1.3. De man heeft vervolgens een antwoordakte genomen, eveneens producties in het geding gebracht en een bewijsaanbod gedaan. 1.4. De vrouw heeft daarna nog een akte uitlating producties genomen. 1.5. Partijen hebben andermaal de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. 2. Nadere beoordeling van het hoger beroep 2.1. De vrouw is bij tussenarrest van 16 september 2008 in de gelegenheid gesteld bij akte een opstelling, voorzien van bewijsstukken, in het geding te brengen, waaruit de omvang en waarde van de te verrekenen vermogensbestanddelen blijkt op 1 februari 2002. Deze akte heeft zij, nadat het hof op 23 juni 2009 een tussenarrest had gewezen in het door de vrouw opgeworpen incident, op 14 september 2009 genomen. Onder 16 van de door de man op 13 oktober 2009 genomen antwoordakte stelt de man onder verwijzing naar Hoge Raad 1 september 2006, LJN AT 4544, dat de vrouw geen beroep op artikel 1:135 lid 2 juncto artikel 3:196 Burgerlijk Wetboek (BW) toekomt. Dit standpunt van de man is juist. In zijn tussenarrest van 16 september 2008 heeft het hof miskend dat de Wet regels verrekenbedingen die op 1 september 2002 in werking is getreden weliswaar onmiddellijke werking heeft, doch dat de Hoge Raad in voornoemd arrest heeft bepaald dat deze onmiddellijke werking niet tot gevolg heeft dat artikel 3:196 BW met terugwerkende kracht van toepassing is op een verrekening ter uitvoering van een periodiek verrekenbeding waarover, zoals in het onderhavige geval, vóór de invoering van genoemde wet al overeenstemming was bereikt. 2.2. Het voorgaande betekent dat het hof niet meer toekomt aan verdere beoordeling van de vraag of de vrouw bij de ondertekening van het convenant op 7 februari 2002 is benadeeld voor meer dan een vierde. 2.3. De vrouw vordert in haar vordering in hoger beroep onder I onder meer dat het hof het op 7 februari 2002 getekende convenant zal vernietigen op grond van dwaling zijdens de vrouw c.q. bedrog door de man van de vrouw. Hetgeen zij ter onderbouwing van deze vorderingen heeft gesteld is echter onvoldoende om die vorderingen te dragen. Met name valt uit haar stellingen niet af te leiden dat de man zich realiseerde of had moeten

realiseren dat de vrouw — naar zij stelt — tot de ondertekening van het convenant werd bewogen door onwetendheid over de financiële situatie van de man en de inhoud van haar eigen aanspraken. 2.4. In zijn tussenarrest van 16 september 2008 heeft het hof reeds beslist over het eveneens onder I van de vordering gestelde misbruik van omstandigheden. Voorts heeft het hof in genoemd tussenarrest onder 4.6 beslist dat de bedoeling die partijen hebben gehad met de kwijting die zij elkaar over en weer in artikel 9 van het convenant hebben verleend, mede betrekking heeft op de afwikkeling van hetgeen partijen op grond van het in de huwelijkse voorwaarden vervatte verrekenbeding van elkaar te vorderen hadden. Het gevolg van die beslissing is dat alle overige vorderingen van de vrouw in hoger beroep afstuiten op artikel 9 van genoemd convenant. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. 2.5. Nu partijen ex-echtgenoten zijn, zullen de kosten van dit hoger beroep worden gecompenseerd als na te melden. Er is geen aanleiding om de vrouw te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, zoals door de man is gevorderd. 3. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 10 januari 2007; compenseert de proceskosten van het hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde. NootNaar boven Auteur: L.C.A. Verstappen 1. In deze zaak, die door de Hoge Raad met toepassing van art. 81 RO is afgedaan, gaat het met name om de betekenis van een finale kwijting in een echtscheidingsconvenant die algemeen is geformuleerd, terwijl uit het echtscheidingsconvenant niet expliciet blijkt dat het bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen verrekenbeding daarin is betrokken 2. In het echtscheidingsconvenant, dat op 7 februari 2002 is ondertekend, is de verdeling van de gemeenschappelijke inboedel en het pensioen geregeld. Over enige verrekening wordt echter met geen woord gesproken. Wel komt een kwijtingsclausule voor: ”Partijen verklaren ter zake van de verdeling van bovenstaande niets meer van elkaar te vorderen te hebben en verlenen elkaar over en weer te dier zake finale kwijting.” De vrouw vordert van de man dat hij medewerking verleent aan de verrekening van zijn vermogen. Volgens de man zou de vrouw haar rechten op verrekening hebben prijsgegeven. 3. De rechtbank geeft de man gelijk. Daartegen komt de vrouw in hoger beroep op. Haar stellingen in hoger beroep zijn dat nog geen uitvoering is gegeven aan het verrekenbeding en subsidiair dat de overeenkomst wegens wilsgebreken dient te worden vernietigd. 4. Het hof oordeelt dat de kwijting mede betrekking heeft op de verrekenplicht, maar dat die kwijting niet in de weg staat aan een beroep op dwaling wegens benadeling voor meer dan een kwart. Maar in het eindarrest corrigeert het Hof zichzelf gelet op HR 1 september 2006, NJ 2008/166, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de van overeenkomstige toepassing verklaring van onder meer art. 3:196 BW in art. 1:135 lid 2 BW niet van toepassing is op een verrekening ter uitvoering van een periodiek verrekenbeding waarover voor 1 september 2002 al overeenstemming was bereikt. 5. De A-G gaat in zijn conclusie in op de kwijting in deze casus als afstand van recht na een blinde verrekening als de onderhavige: “3.7. Voor elke afspraak geldt, dat zij alleen betrekking heeft op datgene wat partijen met die afspraak wensen te regelen. Het middel neemt daarom terecht tot uitgangspunt

dat ook een finale kwijting die in algemene bewoordingen is geformuleerd alleen betrekking heeft op de onderwerpen waarop de kwijting ziet.(4) Waarop de kwijting in het echtsscheidingsconvenant ziet, moet aan de hand van Haviltexmaatstaf worden bepaald met inachtneming van de omstandigheden van het geval.” , en even later: “3.15. Een blinde verdeling en/of verrekening vergroot mogelijk het risico, dat wordt vergeten bepaalde vermogensbestanddelen in de afspraak te betrekken, omdat daarover niet is gesproken. Daardoor kan eerder de vraag rijzen of een kwijting, die (ook) daarop ziet, een element in zich bergt van afstand van recht dat bepaalde vermogensbestanddelen alsnog moeten worden verdeeld en/of verrekend. Of sprake is van de rechtshandeling afstand van recht, moet worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer. De wil om afstand te doen van een recht veronderstelt kennis van dat recht. Ondanks het ontbreken van een daarop gerichte wil, kan bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen bestaan dat afstand van recht wordt gedaan, zodat de rechtshandeling op die grondslag tot stand komt. Daarvoor is nodig dat de wederpartij heeft begrepen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de rechthebbende zich bewust was van zijn recht. Wanneer niet door partijen is geïdentificeerd wat de relevante vermogensbestanddelen (en de daaraan toe te kennen waarden) zijn, moet men om te bepalen of sprake is van afstand van recht, terugvallen op het beeld dat elke partij voor zich had van het vermogen dat verdeeld en/of verrekend moest worden en op hetgeen een partij meende en mocht menen omtrent het beeld dat de wederpartij daarvan had.” 6. Wat is een blinde verdeling of verrekening? Vgl. onderdeel 3.13 van de conclusie van de AG, die het ‘blinde’ karakter van de verdeling of verrekening vooral ziet in de vraag welke vermogensbestanddelen in de verdeling of verrekening worden betrokken, welke waarde zij vertegenwoordigen en welke vermogensbestanddelen onvermeld zijn gebleven. Een blinde verdeling of verrekening ziet inderdaad in het algemeen gesproken op het niet expliciet vermelden van vermogensbestanddelen of hun waarde bij de verdeling of verrekening. Daarin bestaan verschillende gradaties, zoals bijvoorbeeld het zonder vermelding van enig vermogensbestanddeel alles toebedelen aan één echtgenoot en aan de ander een onderbedelingsvordering toekennen of bij het uitvoeren van een verrekenbeding slechts één bedrag noemen zonder nadere onderbouwing van de verrekenplicht door een beschrijving en waardering van het te verrekenen vermogen. Mogelijk is ook dat slechts één of enkele belangrijke goederen worden genoemd en de overige onvermeld of onvoldoende vermeld worden gelaten. Ten slotte kan het zijn dat van geen of niet van alle in de verdeling of verrekening betrokken goederen of schulden de waarde of het bedrag wordt vermeld. Kortom: de ene blinde verdeling of verrekening is de andere nog niet. 7. Er bestaan natuurlijk legio bezwaren tegen dergelijke blinde verdelingen of verrekeningen, voornamelijk wanneer die nadelig voor een der partijen uitpakt. Het sluiten van een overeenkomst veronderstelt toch in de eerste plaats wilsovereenstemming over wat daarin is geregeld. Die wilsovereenstemming laat zich nu eenmaal moeilijker voorstellen als het object van de verdeling of verrekening niet of niet voldoende is beschreven of gewaardeerd. Nu zijn er twee mogelijkheden: of men is wel op de hoogte van de samenstelling en omvang (waarde) van hetgeen in de verdeling of verrekening is betrokken, of men is daarvan geheel of gedeeltelijk onkundig. In het eerste geval heeft men de benadeling gewild en kan zelfs sprake zijn van een gift. In het laatste geval kan het zijn dat men bewust het risico neemt dat men benadeeld wordt. De vraag is dan of men daarmee de facto afstand heeft gedaan van de aanspraken op toedeling of verrekening. Hebben partijen deze consequentie van de overeenkomst gewild en mocht de wederpartij daarop vertrouwen? Kan men dan toch een beroep op benadeling voor meer dan een kwart doen, art. 3:196 lid 3 BW, welke bepaling ingevolge art. 1:135 lid 2 BW ook voor verrekenen geldt? Hier speelt de uitleg van de kwijtingsbepaling een belangrijke rol. Het kan echter ook zijn dat men dit risico niet heeft willen lopen. Dan kan beargumenteerd worden dat de overeenkomst, met name het

kwijtingsbeding, niet op de onbekende goederen en schulden ziet. Dan zou bijvoorbeeld gesteld kunnen worden dat die goederen zich nog in een onverdeeldheid bevinden of nog verrekend moeten worden en is er voor de echtgenoot die anders benadeeld zou zijn, nog geen man overboord. In het onderhavige arrest speelde echter ook nog een overgangsrechtelijk probleempje waarover HR 1 september 2006, NJ 2008/166 al eerder een uitspraak heeft gedaan. Daarover hierna meer. 8. Aan een blinde verdeling als titel voor levering van vermogensbestanddelen kleven ook in een ander opzicht bezwaren. Als er registergoederen blind zijn verdeeld, zal het registergoed toch expliciet moeten worden omschreven in de notariële leveringsakte die ter uitvoering van de verdeling in de openbare registers moet worden ingeschreven. Anders kan de afstand van het registergoed die in de blinde verdeling begrepen is, eenvoudigweg niet uitgevoerd worden. Een notaris zal zich dan toch moeten vergewissen of registergoederen in de blinde verdeling zijn begrepen. Ook overneming van vorderingen en rechtsverhoudingen zoals bijvoorbeeld rekening-courantverhoudingen, verzekeringsovereenkomsten e.d., is aan vormen gebonden, zie art. 6:159 BW. Ook daarvoor geldt dat uiterlijk bij de levering of overneming duidelijk moet zijn om welke goederen en rechtsverhoudingen het gaat. 9. Uit het vorenstaande volgt dat blinde verdelingen of verrekeningen veel vragen oproepen en reeds daarom geen schoonheidsprijs verdienen. In de notariële praktijk wordt dan ook met veel terughoudendheid hiervan gebruik maakt. Hoogstens in een lichte vorm, waarbij de belangrijkste goederen en schulden zijn toegedeeld en al het overige, bestaande uit bijvoorbeeld enkel roerende zaken, als restcategorie aan de ene of de andere echtgenoot wordt toegedeeld. De meest vergaande vorm van blinde verdeling of verrekening, waarin alle goederen zonder specificatie aan één echtgenoot worden toegedeeld en de ander een vordering uit hoofde van onderverdeling krijgt, komt althans in de notariële praktijk bij mijn weten niet of nauwelijks voor. Dat is anders bij verrekenen. Omdat het bij verrekenen niet om een goederenrechtelijke maar verbintenisrechtelijke afwikkeling gaat, bestaat minder schroom om te doen alsof er niet verrekend hoeft te worden of om een lump sum op te nemen met de gedachte ‘dat bedrag moet het maar zijn’ zonder het te verrekenen vermogen te beschrijven en uit te rekenen welk bedrag het werkelijk is. Daarom is het gevaar dat onbezonnen akkoord gegaan wordt met een blinde verrekening groter dan bij blinde verdelingen. 10. Over de toelaatbaarheid van een blinde verdeling of verrekening kan geen algemene uitspraak worden gedaan omdat dat sterk afhangt van de omstandigheden van het geval, met name hoe dat beding precies luidt en hoe dat zich verhoudt tot de overige inhoud van de overeenkomst waarin het is opgenomen, mede in het licht van alle omstandigheden van het geval. 11. In de onderhavige zaak ging het ook om de vraag of een dergelijke afstand gelezen kan worden in het algemeen geformuleerde kwijtingsbeding (“Partijen verklaren terzake van de verdeling van bovenstaande niets meer van elkaar te vorderen te hebben en verlenen elkaar over en weer te dier zake finale kwijting.”). Dat hierover discussie kan ontstaan mag niet bevreemden, aangezien dit beding enkel rept over ‘verdeling’ en niet ook verrekening. Hoe dit ook zij, het Hof heeft in feitelijke instantie al uitgemaakt dat dit beding ook ziet op verrekening, dus dat heeft de Hoge Raad als een gegeven moeten aannemen. 12. In het arrest van HR 7 april 1995, LJN ZC1697, NJ 1996/499 m.nt. WMK, ging het om een geval van blinde verdeling waarbij de vrouw in een ter tekening voorgelegd echtscheidingsconvenant afstand van de helft van de haar toekomende huwelijksgemeenschap ten behoeve van de man deed, met dien verstande dat zij op grond van de handgeschreven aanvulling toch nog enkele roerende goederen en fl. 25 000 bruto toebedeeld kreeg. De verdeling werd vervolgens aanvaard ‘te zijnen bate of schade’ als bedoeld in art. 3:196 lid 4 BW. De man moest feiten en omstandigheden

stellen en bewijzen waaruit zou volgen dat de vrouw in het convenant haar recht op vernietiging wegens benadeling voor meer dan een vierde heeft prijsgegeven. Daar slaagde de man niet in omdat de vrouw weliswaar wist dat zij werd benadeeld, maar niet de omvang van de benadeling kende en de man haar hieromtrent heeft nagelaten in te lichten. Nu is het verschil tussen deze uitspraak en de onderhavige, dat in de onderhavige niet expliciet de toedeling is aanvaard ‘te zijnen bate of schade’ als bedoeld in art. 3:196 lid 4 BW. De vraag is in hoeverre aanvaarding ‘te zijnen bate of schade’ en kwijting ook afstand van recht kan inhouden en of daar dan vervolgens andere eisen voor zouden gelden. Het is jammer dat de Hoge Raad niet aan deze kwestie kon toekomen vanwege zijn eerdere, hierna nog te bespreken uitspraak over toepasselijkheid van de nieuwe regels die betrekking hebben op verrekenbedingen op echtscheidingsconvenanten waarover voor de invoering van de Wet regels verrekenbedingen al overeenstemming werd bereikt. 13. In zijn arrest van HR 1 september 2006, LJN AT4544, NJ 2008/166, oordeelde de Hoge Raad dat de art. 3:196 en 199 BW niet van toepassing zijn op een verrekening ter uitvoering van een periodiek verrekenbeding waarover voor 1 september 2002 al overeenstemming was bereikt. In dat arrest wordt toepasselijkheid van de regels inzake het wettelijk deelgenootschap, waarin in art. 1:137 oud BW onder meer art. 3:196 BW van overeenkomstige toepassing was verklaard, afgewezen, mede gelet op de aard van het periodiek verrekenbeding en de kritiek die door de literatuur op overeenkomstige toepassing van de regels van het wettelijk deelgenootschap is geuit. Het arrest steunt op de gedachte van het overgangsrecht dat verkregen rechten dienen te worden geëerbiedigd (art. 69 Ow) en dat ook de geldigheid van rechtshandelingen naar oud recht door het nieuwe recht moeten worden geëerbiedigd (art. 79 Ow). Uitgaande van het standpunt dat de regeling van het wettelijk deelgenootschap op dit punt niet van overeenkomstige toepassing was op de afwikkeling van een niet-uitgevoerd Amsterdams verrekenbeding, impliceerde de nieuwe regeling van art. 1:135 lid 2 BW, een nieuwe grond voor vernietigbaarheid van reeds overeengekomen echtscheidingsconvenanten. Daarop is inderdaad art. 79 Ow van toepassing, inhoudende kort door de bocht geformuleerd: wat geldig was, blijft geldig. Let wel: deze uitspraak heeft alleen betrekking op echtscheidingsconvenanten waarin de afwikkeling van verrekenbedingen is begrepen. 14. Of de uitspraak een gelukkige is valt om een andere reden te betwijfelen. Het lijkt alsof de Hoge Raad heeft opgezien tegen toepasselijkheid van de laesio enormis (benadeling voor meer dan een kwart) bij de uitvoering van verrekenbedingen. Dat is naar mijn mening echter niet geheel terecht. De wetgever heeft met de laesio enormis regel juist willen beperken dat over elke achteraf tegenvallende verdeling (of verrekening) dwaling in stelling kan worden gebracht door een drempel op te werpen. De vernietiging van een verdeling moet volgens de wetgever wegens de ingrijpende gevolgen zoveel mogelijk worden voorkomen. De wetgever heeft het wenselijk gevonden om de mogelijkheid tot vernietiging wegens dwaling in te perken, omdat met name over de waarde van de goederen gemakkelijk kan worden (Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 1308-1309). Men moet immers voor meer dan een kwart zijn benadeeld om te kunnen vernietigen. Dat volgens de Hoge Raad deze regel niet van toepassing is op zaken waar reeds een echtscheidingsconvenant is getekend, heeft het averechtse effect, dat de normale dwaling (art. 6:228-230 BW) in stelling kan worden gebracht. Het lijkt daarmee juist gemakkelijker te worden om echtscheidingsconvenanten aan te tasten vanwege benadeling. Maar de regels van dwaling stellen weer eigen eisen van stel- en bewijsplicht waaraan in benadelingsgevallen ook lastiger kan worden voldaan dan simpel het stellen en bewijzen van de benadeling voor meer dan een kwart. Het hof oordeelt overigens hierover in de onderhavige zaak dat het beroep op dwaling geen doel treft, omdat de vrouw daartoe onvoldoende heeft gesteld. 15. Dan nog een paar woorden over het kwijtingsbeding als vaststellingsovereenkomst. Dat speelde in de onderhavige procedure in zoverre een rol, dat de vrouw klaagt dat het Hof

niet heeft beoordeeld of aan de criteria van een vaststellingsovereenkomst is voldaan (“een onzekerheid en/of een geschil inzake de gevolgen van het verrekenbeding”). In cassatie speelde dat geen rol omdat in feitelijke instantie dit niet aan de orde is geweest. Toch wil ik dit onderwerp aanroeren omdat sinds een uitspraak van Hof Den Haag (23 september 2008, LJN BG5068), men verdelingen en verrekeningen in de praktijk dichttimmert door de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap of de uitvoering van een verrekenbeding te voorzien van een ‘vaststellings’-clausule. Men beargumenteert dan dat men onzekerheid en/of geschillen over de wijze waarop moet worden verdeeld of verrekend wenst te beëindigen dan wel te voorkomen. Daarmee wordt volgens Hof Den Haag art. 3:196 BW opzij gezet, en eigenlijk ook andere manieren om de verdeling of verrekening achteraf nog aan te tasten. Deze route om verdelingen en verrekeningen onaantastbaar te maken is minst genomen discutabel als partijen zich niet realiseren wat de rechtsgevolgen daarvan zijn. Als zo’n clausule standaard wordt opgenomen, dan wordt die gebruikt voor situaties waarvoor de vaststellingsovereenkomst niet in het leven is geroepen. Maar het wordt nog een lastige om dergelijk gebruik te bestrijden (vgl. echter Rechtbank Breda 9 februari 2011 LJN BP3867). Ik denk dat het steeds de vraag is of werkelijk sprake is van een (mogelijke) onzekerheid of geschil, terwijl men zich in voorkomende gevallen mag afvragen of partijen die met zo’n beding akkoord gaan de strekking daarvan voldoende hebben begrepen. De vraag is dan welke specifieke voorlichting is gegeven voorafgaand aan het sluiten van het echtscheidingsconvenant met een dergelijk clausule.

NJ 2011/112: Vermogensrechtelijke afwikkeling huwelijk op voet Amsterdams verrekenbeding; ‘beleggingsleer’; gezamenlijk aangegane hypothecaire leni... Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 19 november 2010 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.E. Drion Zaaknr: 09/02341 Conclusie: plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense LJN: BN8027 Noot: L.C.A. Verstappen Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2010:BN8027, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 19‑11‑2010; ECLI:NL:PHR:2010:BN8027, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 17‑09‑2010; Beroepschrift, Hoge Raad, 10‑06‑2009 Wetingang: BW1 art. 136, 141 Brondocument: HR, 19-11-2010, nr 09/02341 Essentie Vermogensrechtelijke afwikkeling huwelijk op voet Amsterdams verrekenbeding; ‘beleggingsleer’; gezamenlijk aangegane hypothecaire lening waarop niet is afgelost. Met de bepaling van art. 1:136 lid 1 BW is in samenhang met art. 1:141 lid 1 BW in belangrijke mate beoogd de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde ‘beleggingsleer’ inzake verrekenbedingen te codificeren. Partijen die periodieke deling van de overgespaarde inkomsten achterwege hebben gelaten maar bij het einde van het huwelijk tot verrekening overgaan, behoeven daarin niet te betrekken de waarde(vermeerdering) van privé-goederen die niet zijn verworven door aanwending van uit hun inkomsten bespaard en ongedeeld gebleven vermogen. Het feit dat de hypothecaire lening gezamenlijk is aangegaan, brengt niet mee dat de koopsom van de woning ten laste van het verrekenplichtig vermogen is gekomen, ook al hebben de rentebetalingen als kosten van de huishouding te gelden en is van aflossingen in welke vorm dan ook geen sprake geweest. Samenvatting In dit (echtscheidings)geding waarin tussen de man en de vrouw de echtscheiding is uitgesproken, gaat het in cassatie om de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk van partijen op de voet van hun huwelijkse voorwaarden, inhoudende uitsluiting van iedere gemeenschap en een periodiek verrekenbeding dat tijdens het huwelijk niet is nageleefd. Kern van het geschil in cassatie is of de man aanspraak kan maken op de helft van de netto-opbrengst van de voormalige echtelijke woning die aan de vrouw in eigendom toehoorde. De aankoop door de vrouw is destijds gefinancierd met een hypothecaire geldlening, gesteld ten name van zowel de man als de vrouw. Hoewel op deze lening niet is afgelost, behoort volgens de man de waarde van de woning tot het te verrekenen vermogen nu de hypothecaire geldlening op naam van zowel de man als de vrouw stond en derhalve sprake is van een schuld die tot het te verrekenen vermogen moet worden gerekend als bedoeld in art. 1:136 lid 1 tweede volzin BW met als gevolg dat ook de waarde van het met de geldlening verworven goed in de verrekening dient te worden betrokken. Het hof heeft dit betoog verworpen. Het cassatieberoep van de man komt op tegen dit oordeel. Het middelonderdeel dat klaagt dat het hof heeft miskend dat de schuld tot terugbetaling van de door partijen gezamenlijk aangegane hypothecaire leningen een gemeenschappelijke schuld is, die ‘reeds op die grond valt onder de reikwijdte van art. 1:136 lid 1 slot BW, te weten een schuld die tot het te verrekenen vermogen moet worden gerekend, faalt. Zij berust in tweeërlei opzicht op een onjuiste opvatting inzake art. 1:136 lid 1 BW, de bepaling waarmee in samenhang met art. 1:141 lid 1 BW in

belangrijke mate is beoogd de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde ‘beleggingsleer’ inzake verrekenbedingen te codificeren. Onjuist is in de eerste plaats het uitgangspunt dat partijen die periodieke deling van de overgespaarde inkomsten achterwege hebben gelaten maar bij het einde van het huwelijk tot verrekening overgaan, daarin ook zouden moeten betrekken de waarde(vermeerdering) van privégoederen die niet zijn verworven door aanwending van uit hun inkomsten bespaard en ongedeeld gebleven vermogen. Onjuist is tevens het uitgangspunt dat het feit dat de hypothecaire lening gezamenlijk is aangegaan, meebrengt dat de koopsom van de woning ten laste van het verrekenplichtig vermogen is gekomen, ook al hebben de rentebetalingen als kosten van de huishouding te gelden en is van aflossingen in welke vorm dan ook geen sprake geweest. Partij(en) R., te P., België, verzoekster tot cassatie, adv.: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen B., te M, België, verweerster in cassatie, adv.: mr. L. van den Eshof. Hof (tussenarrest 14 augustus 2008): 3. De beoordeling van de ontvankelijkheid van het principaal appel 3.1. In deze zaak gaat het om het volgende. 3.1.1. Bij inleidend verzoekschrift van 25 november 2005 heeft de vrouw verzocht de echtscheiding uit te spreken en te beslissen op gevraagde nevenvoorzieningen. In het verweerschrift heeft ook de man nevenvoorzieningen gevraagd. Beide partijen verzoeken om de ‘afwikkeling overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden’. Het gaat daarbij om een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding. 3.1.2. Tot de mogelijk te verrekenen vermogensbestanddelen behoort de voormalige tijdens het huwelijk van partijen gekochte echtelijke woning, die ten name is gesteld van de vrouw. De woning is kort ná de peildatum (indiening echtscheidingsverzoek) door de vrouw verkocht. De vrouw stelt zich, kort gezegd, op het standpunt dat de (over)waarde niet behoeft te worden verrekend omdat er in de woning (evenals de vorige echtelijke woning) geen overgespaard inkomen is belegd of herbelegd daar er op de hypotheek geen aflossingen zijn gedaan. De man stelt zich, kort gezegd, op het standpunt dat hij recht heeft op de helft van die overwaarde omdat de hypotheek op beider naam stond, hij de rente daarop heeft betaald, het onderhoud van de woning voor zijn rekening heeft genomen en er een levensverzekeringspolis heeft bestaan, terwijl het voorts de bedoeling van partijen was in de overwaarde te delen. 3.1.3. In rov. 3.27 van de beschikking van 16 januari 2007 wordt onder meer overwogen en beslist: ‘het voorgaande brengt mee dat de netto-opbrengst van de echtelijke woning (…) dient te worden verrekend aldus dat de vrouw de helft van die opbrengst aan de man dient uit te keren’. De rechtbank komt tot deze beslissing, kort gezegd, op grond van het bewijsvermoeden van artikel 1:141 BW. 3.1.4. In het dictum van de beschikking van 16 januari 2007 wordt de echtscheiding uitgesproken, de verblijfplaats van de minderjarige zoon van partijen bepaald, de kinderalimentatie vastgesteld en de beslissing op de overige verzoeken aangehouden in afwachting van nader schriftelijk bericht van de procureur van de vrouw met betrekking tot de verrekening van de onderneming. 3.1.5. In het dictum van de beschikking van 13 september 2007 wordt onder meer de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden vastgesteld overeenkomstig hetgeen werd

overwogen in de beide beschikkingen, in het bijzonder in rov. 3.27 van de beschikking van 16 januari 2007. 3.1.6. Tegen de beschikking van 16 januari 2007 is niet binnen drie maanden nadien hoger beroep ingesteld. Hoger beroep tegen die beschikking is door de vrouw ingesteld tegelijk met dat tegen de beschikking van 13 september 2007, en wel bij appelschrift dat op 7 december 2007 bij het hof is binnengekomen, dus binnen drie maanden ná de laatste beschikking. De vrouw komt alleen op tegen de wijze waarop de rechtbank de echtelijke woning verrekent. 3.2. De man stelt zich op het standpunt dat voor de vrouw alleen binnen drie maanden ná 16 januari 2007 hoger beroep openstond, het op 7 december 2007 ingestelde hoger beroep mitsdien te laat is ingesteld, zodat het principaal appel niet-ontvankelijk is. Hij voert daartoe aan dat de beschikking een eindbeslissing inhoudt. 3.3. Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het principaal hoger beroep faalt. Het hof overweegt daartoe als volgt. 3.3.1. De beschikking van 16 januari 2007 is een zogenaamde deelbeschikking. Dat wil zeggen dat niet alleen in de overwegingen, maar ook in het dictum van die beschikking op een deel van het verzochte wordt beslist. Ten aanzien van de echtscheiding, het hoofdverblijf van de minderjarige zoon en de kinderalimentatie is aldus sprake van een eindbeschikking, waartegen binnen drie maanden na die beschikking in hoger beroep dient te worden gekomen, bij gebreke waarvan die onderdelen kracht van gewijsde krijgen. 3.3.2. Ten aanzien van het onderdeel ‘afwikkeling overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden’ wordt weliswaar in de overwegingen een definitieve beslissing genomen met betrekking tot de verrekening van de echtelijke woning, maar in het dictum wordt daarop nog niet definitief beslist. In zoverre is derhalve nog sprake van een interlocutoire beschikking. 3.3.3. Tegen het interlocutoire gedeelte kan — het hoeft niet, het mag ook gelijk met de eindbeschikking — hoger beroep worden ingesteld binnen drie maanden ná die beschikking, maar dan alleen als tevens grieven worden gericht tegen een of meer van de beslissingen waarop in het dictum is beslist. Hoger beroep kan — mits niet eerder hoger beroep tegen het interlocutoire gedeelte van de deelbeschikking was ingesteld — ook binnen drie maanden ná de (eind)beschikking waarin in het dictum een einde wordt gemaakt aan het geschil, in casu binnen drie maanden ná 13 september 2007. Nu van de eerste mogelijkheid geen gebruik is gemaakt, stond voor de vrouw ten tijde van de indiening van het appelschrift hoger beroep open. 3.3.4. In het standpunt van de man wordt miskend dat de mogelijkheid van het instellen van hoger beroep niet afhankelijk is van een beslissing in de overwegingen, maar alleen van een uitdrukkelijke (niet-interlocutoire) beslissing in het dictum. Vgl. Hof Den Bosch 20 februari 2008, NJF 2008/181. 3.4. De conclusie is dan dat het hoger beroep van de vrouw ontvankelijk is. Het hof zal de zaak voortzetten. Nu partijen in de processtukken ook op de zaak inhoudelijk zijn ingegaan, kan een mondelinge behandeling worden gelast. Hof (eindarrest 12 december 2008): 6. De verdere beoordeling In principaal appel 6.3.

De echtelijke woningen

6.3.1.

De grieven in het principaal appel hebben alle betrekking op de verrekening van de echtelijke woningen. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. 6.3.2. Partijen hebben tussen het sluiten van het huwelijk en juni 1993 gewoond in een (van het bedrijf van de vader van de vrouw) gehuurde woning. Over deze periode is verrekening niet aan de orde. 6.3.3. Deze (eerste) woning is door de vrouw gekocht en op 1 juni 1993 haar eigendom geworden en is blijven dienen als echtelijke woning. De man werd geen mede-eigenaar. De aankoop is gefinancierd met een hypothecaire geldlening gesteld ten name van zowel de man als de vrouw. Blijkens de hypotheekakte is tevens sprake van een polis van levensverzekering. De koopprijs, in verhuurde staat, bedroeg ƒ 345.000. De vrije waarde bedroeg, aldus de vrouw, een factor 100/60 hoger derhalve, ƒ 575.000. Op 1 augustus 1995 is de woning verkocht. Op de hypothecaire geldlening is niet afgelost. 6.3.4. Op 4 augustus 1995 heeft de vrouw (door koop van haar moeder) de tweede woning in eigendom verkregen. Ook deze woning is niet tevens ten name van de man gesteld. De koopprijs is betaald uit de verkoopopbrengst van de eerste woning en een geldlening van ƒ 500.000, waarvoor alleen de vrouw aansprakelijk was (althans volgens de vrouw). Er resteerde een bedrag van ƒ 49.122,83 dat aan de vrouw is uitbetaald en is aangewend voor een verbouwing. Op de geldlening is gedurende de looptijd (tot april 1999) niet afgelost. 6.3.5. Op 9 april 1999 is bij de ING een nieuwe hypothecaire geldlening gesloten, van ƒ 650.000. Deze is gesteld ten name van zowel de man als de vrouw. Daarmee is de eerdere geldlening afgelost. Het restant is aangewend voor een verbouwing. Tot de peildatum, 25 november 2005, is er niet afgelost. 6.3.6. Na de peildatum, te weten in oktober 2006, is — na vervanging/herstel van het rieten dak — de woning verkocht en geleverd aan een derde voor ruim 1 miljoen euro (aldus de vrouw). 6.3.7. In rov. 3.27 jo 3.24 van de beschikking van 16 januari 2007 heeft de rechtbank overwogen dat de netto-verkoopopbrengst van de echtelijke woning dient te worden verrekend aldus dat de vrouw de helft van de opbrengst aan de man dient uit te keren. De rechtbank heeft derhalve geen rekening gehouden met het tijdsverloop tussen peildatum en de verkoopdatum en met de kosten voor de reparaties/herstel van het rieten dak. De grieven van de vrouw zijn in zoverre gegrond. 6.3.8. De man stelt op het standpunt dat hij recht heeft op de helft van de overwaarde. Hij beroept zich daartoe op artikel 1:141 BW, de bedoeling van partijen, het bestaan van een natuurlijke verbintenis, de redelijkheid, het feit dat de hypotheek op beider naam stond en zijn aanspraak op de beleggingen van overgespaard inkomen, in de vorm van betaalde rente, premie levensverzekering en onderhoudskosten. 6.3.9. De rechtbank heeft, mede gelet op het bepaalde in artikel 1:141 lid 3 BW, geoordeeld dat de echtelijke woning dient te worden verrekend en aan de man een vordering toegekend van de helft van de verkoopopbrengst. De man verdedigt dit oordeel. Naar het oordeel van het hof kan deze beslissing van de rechtbank niet in stand blijven. Voor toepassing van het wettelijk bewijsvermoeden is eerst plaats als er sprake is van een bewijsfase. Ten aanzien van die feiten die niet zijn betwist, komt dit vermoeden niet aan de orde. Voor zover wel aan dit vermoeden wordt toegekomen dan volgt daaruit, of uit het ontbreken van feiten en omstandigheden die dit vermoeden ontzenuwen, nog niet dat een vordering ter grootte van de helft van de woning dient te worden toegewezen. Welk bedrag kan worden toegepast hangt af van de stellingen van partijen en de overige omstandigheden.

6.3.10. Voor wat betreft de bedoeling van partijen om de echtelijke woning (adres 1 en adres 2) en gemeenschappelijk te doen zijn, berusten de stellingen van de man uitsluitend op zijn eigen verklaring geplaatst in het licht van beweerde moeilijke tijden die het bedrijf (waarin de vrouw indirect aandelen hield en de man werkzaam was) omstreeks 1993– 1995 doormaakte. De vrouw betwist deze bedoeling. De man beroept zich kennelijk niet op een concreet met de vrouw gemaakte afspraak die tot een vordering tot nakoming aanleiding zou kunnen geven. Naar het oordeel van het hof is hetgeen de man aanvoert onvoldoende om daarop enig aanspraak aan de man toe te kennen. De huwelijkse voorwaarden bepalen uitdrukkelijk dat geen sprake is van een gemeenschap van goederen, ook niet een tot de echtelijke woning beperkte gemeenschap. Zowel de eerste als de tweede woning zijn alleen ten name van de vrouw gesteld (naar de man stelt op advies van zijn schoonvader). Daarin is tijdens het huwelijk geen verandering gebracht, ook niet toen de — beweerdelijke — moeilijke tijden achter de rug waren. Dat daartoe pogingen zijn ondernomen, wordt evenmin gesteld. De gestelde bedoeling is derhalve niet vast komen te staan. 6.3.11. In punt 22 van het verweerschrift in hoger beroep stelt de man recht te hebben op de helft van de overwaarde van de woning ‘omdat op de vrouw een natuurlijke verbintenis jegens hem rust ex art. 6:3 lid 2b BW’. Wat er ook van deze stelling zij: zij is in rechte niet afdwingbaar. 6.3.12. De man heeft zich er voorts op beroepen dat de hypotheken mede op zijn naam hebben gestaan, dat wil zeggen dat hij tijdens de looptijd van de met hypotheek gedekte leningen voor de rente en aflossing mede aansprakelijk was. Het is volgens hem volstrekt onredelijk dat de vrouw, zonder een cent eigen vermogen te hebben geïnvesteerd en (vrijwel) zonder in de kosten van de huishouding te hebben bijgedragen, de gehele overwaarde van de woning zou toekomen. Het hof overweegt daaromtrent als volgt. 6.3.13. Vaststaat dat op de leningen niet is afgelost. Er kan dan ook in zoverre geen sprake zijn van een belegging of herbelegging van overgespaard inkomen in de woningen, waarop artikel 141 lid 1 BW doelt. De aansprakelijkstelling zelf kan evenmin als zodanige belegging worden aangemerkt, zoals hiervoor overwogen. De man doet nog een beroep op de mening van prof. Verstappen ter zake, maar het hof deelt die mening niet. Het resultaat (dat de man vrijwel geen aanspraak op de overwaarde heeft) is immers een gevolg van de keuze van partijen om te huwen met uitsluiting van een goederengemeenschap en de tenaamstelling van de woningen op die van de vrouw. De vrouw heeft daarom als eerste alle risico's gedragen verbonden aan deze eigendom. Anders dan de man meent heeft de vrouw wel degelijk in de woning geïnvesteerd, namelijk middels de (hypothecaire) geldleningen. Die leningen zijn immers aangegaan om de vrouw in staat te stellen de koopprijs — die alleen zij, niet de man, verschuldigd was — te betalen. De omstandigheid dat op de man als hoofdelijk aansprakelijk voor de rentebetalingen en aflossing na afloop van de lening verhaal zou kunnen worden gehaald — welke risico's zich bovendien niet hebben verwezenlijkt — kan niet worden aangemerkt als een investering van de man. Het is ook de eigendom/het huis van de vrouw geweest dat als onderpand heeft gediend. De omstandigheid dat de man de rentelasten en overige kosten heeft gedragen vloeit voort uit de keuze van partijen, gemaakt bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden (in artikel 4 lid 2) om die kosten ten laste van de huishoudkosten te brengen. Ook het enkele feit dat partijen tijdens de verrekenperiode in de woning hebben samengewoond (punt 24 verweerschrift in hoger beroep) is ontoereikend voor enige aanspraak van de man op de vrouw. 6.3.14. Rentebetaling is verteren van inkomen, zodat zij niet als onverteerde in-komsten in aanmerking genomen kunnen worden, HR 27 januari 2006, LJN AU5698 (NJ 2008/564, m.nt. L.C.A. Verstappen; red.). De vrouw bestrijdt in grief 1 derhalve terecht het andersluidende oordeel van de rechtbank (rov. 3.27 jo rov. 3.24). 6.3.15.

Blijkens de hypotheekakte uit juni 1993 (die heeft gegolden tot augustus 1995) heeft er een polis van levensverzekering bestaan. Geen van partijen heeft nadere informatie over deze polis kunnen verstrekken. Gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van een verzekering met een spaarelement, noch dat er in de betreffende periode een bedrag is gespaard dat later met bij de aflossing in mindering is gebracht op het terug te betalen bedrag. Derhalve moet het ervoor worden gehouden dat, zo er daadwerkelijk een verzekering heeft bestaan, sprake is geweest van een verzekering zonder spaarelement. Premiebetalingen zijn dan, net als rentebetalingen, verteringen die niet voor verrekening in aanmerking komen. Overigens zou het hier gaan om een relatief kleine bedragen aan (spaar)premie gedurende een termijn van 26 maanden. Dit feit is, in aanmerking nemende dat hooguit sprake is op een evenredige vergoeding, onvoldoende om de man aanspraak te geven zoals door de rechtbank uit het bepaalde in artikel 1:141 lid 3 BW afgeleid (in de orde van grootte van € 350.000). De beschikking van 16 januari 2007 kan ook in zoverre niet in stand blijven. 6.3.16. Uit het inkomen van de man is gedurende het hier aan de orde zijnde deel van de verrekenperiode van 1 juni 1993 tot 25 november 2005 (bijna 150 maanden) bijgedragen in de kosten van het onderhoud van de woningen. Partijen hebben niet nader aangegeven waarvoor deze bijdragen zijn aangewend, noch wat de hoogte is geweest. De vrouw heeft (in eerste aanleg) opgemerkt dat hiermee niet meer dan € 5000 per jaar gemoeid kan zijn geweest (naar het hof begrijpt aan het eind van de verrekenperiode). In hoger beroep is de vrouw hierop teruggekomen en zij heeft gesteld dat werknemers van het bedrijf een deel van dit onderhoud hebben uitgevoerd. Verder is van belang dat de man erkent dat grote verbouwingen zijn gefinancierd uit geldleningen (waarop niet is afgelost). Partijen stellen verbouwingen en onderhoud kennelijk naast elkaar. Het hof is van oordeel dat kosten van het gebruikelijke onderhoud aan een echtelijke woning, dus kosten om de woning in nette staat te houden zoals kleine reparaties, verven, tuinonderhoud en dergelijke, moeten worden aangemerkt als kosten van de huishouding. Het gaat hierbij om verteren van genoten inkomsten en niet om een belegging van overgespaard inkomen. Bij dit oordeel heeft het hof mede gelet op artikel 4 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden waarin wordt bepaald dat onder de kosten van de huishouding mede zijn begrepen ‘alle dagelijkse uitgaven welke passen in het leefpatroon van partijen’. Anderzijds kan het voorshands niet uitgesloten worden geacht dat een deel van bedoelde onderhoudskosten heeft gestrekt tot verfraaiing van de woning en ter dekking van eigenaarslasten, niet zijnde huishoudkosten en zijn betaald uit inkomen van de man. Voorts valt niet uit te sluiten dat een klein deel van de verbouwingen uit het inkomen van de man is betaald, De waarde van de echtelijke woning dan kan derhalve vermoed worden (in de zin van artikel 1:141 lid 3 BW) mede te zijn gevormd door deze bijdragen. Nu partijen niet beschikken over enige relevante administratie is het hof aangewezen op een schatting. Het hof begroot de vordering van de man als volgt. Er kan van uitgegaan worden dat de bijdragen aan onderhoud/verfraaiing uit het inkomen van de man in de verrekenperiode van ruim 12 jaar (150 maanden) gemiddeld ongeveer € 250 per maand zal hebben bedragen. Dan is in totaal € 37.500 uit overgespaard inkomen in de woning geïnvesteerd. Een derde deel kan worden toegerekend als verfraaiing, dus € 12.500. Mede als gevolg van deze investeringen is de woning over de verrekenperiode ongeveer 4 maal zoveel waard geworden. Die waardevermeerdering wordt toegerekend aan de hier bedoelde investering zodat van de waarde van de woning op de peildatum € 60.000 valt te kwalificeren als overgespaard inkomen. De man heeft een vordering op de vrouw van de helft daarvan. Tegen deze achtergrond zal het, ex aequo et bono oordelende, de man een bedrag toekennen van € 30.000. In incidenteel appel 6.4.

De man heeft hoger beroep ingesteld tegen zowel de tussenbeschikking van 16 januari 2007 als de eindbeschikking van 13 september 2007. Hij heeft evenwel geen grieven gericht tegen de tussenbeschikking. De man is mitsdien in zoverre niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep. 6.5. Betaalde hypotheekrente 6.5.1. De man vordert bij wege van vermeerdering van verzoek een bedrag van € 5.850,terzake van door hem over de maanden december 2005 tot augustus 2006 betaalde hypotheekrentetermijnen, termijnen dus die betrekking op een periode ná de peildatum. De vrouw betwist deze vordering stellende dat in het kader van het bepalen van de voorlopige voorzieningen bepaald is dat de man de betaling van deze rente voor zijn rekening dient te nemen. 6.5.2. Het hof neemt eerst in aanmerking dat hetgeen is bepaald in het kader van de voorlopige voorzieningen geen definitief karakter draagt. In het kader van de definitieve financiële afwikkeling van het huwelijk kan daarop worden teruggekomen. Het hof neemt dan in overweging dat de woning inmiddels is verkocht en de vrouw daaraan een aanzienlijke som aan overwaarde heeft overgehouden, zodat er aanleiding bestaat daarmee rekening te houden. Naar het oordeel dienen de kosten van de hypotheekrente in de bedoelde periode in alle redelijkheid door de vrouw te worden gedragen omdat het haar woning is en zij het genot daarvan heeft gehad. Er bestaat geen aanleiding meer om deze lasten door de man te laten dragen. De vordering zal derhalve worden toegewezen. 6.6. De aandelen in X. Holding B.V. 6.6.1. In rov. 2.4 van de beschikking van 13 september 2007 heeft de rechtbank overwogen en beslist dat de man geen aanspraak kan maken op een verrekeningsbijdrage zijdens de vrouw ter zake van het aan haar toebehorende aandeelkapitaal in X. Holding B.V. (noch voor wat betreft de waardestijging noch ten aanzien van eventueel opgepotte winsten). De grief in het incidenteel appel keert zich tegen beslissing. Tevergeefs. Het hof is met de rechtbank, op de door haar aangegeven gronden die het hof tot de zijne maakt, van oordeel dat de man ter zake geen aanspraak jegens de vrouw heeft. 6.6.2. Vast staat dat de aandelen de vrouw zijn geschonken zodat de waarde daarvan buiten de verrekening valt. Ten aanzien van de winsten is de toepasselijkheid van artikel 1:141 lid 4 BW in geschil. De man erkent dat de vrouw formeel en juridisch gezien geen zeggenschap heeft in de uitgeoefende bedrijven, maar stelt dat zij die zeggenschap feitelijk wel heeft, in aanmerking nemende dat de broers en vader van de vrouw die zeggenschap uitoefenen. Het hof verwerpt deze stelling. De enkele omstandigheid dat de vrouw naaste familie is van degene die de zeggenschap in de ondernemingen uitoefenen, leidt niet tot de conclusie dat de vrouw ook daadwerkelijk zeggenschap heeft. Feiten en omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de vrouw zodanige invloed kan uitoefenen op haar broers en vader dat zij in feite zeggenschap heeft zijn gesteld noch gebleken en ook niet aannemelijk nu de man erkent dat de vrouw zich in de verrekenperiode afzijdig heeft gehouden van de bedrijfsvoering. 6.6.3. De man voert verder aan dat het een keuze van de vrouw is geweest om zich niet bezig te houden met het bestuur van de ondernemingen, een keuze die ‘enkel en alleen gebaseerd [is] op het benadelen van de man’. Het hof kan de man hierin niet volgen. De feitelijke situatie, waarin de vrouw geen zeggenschap heeft, heeft van meet af aan, 1994, bestaan. Er bestaat geen grond om aan te nemen dat al in 1994 de bestaande verhoudingen zijn opgezet ter benadeling van de man. Feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van misbruik of benadeling zijn het hof niet gebleken.

Dat de vrouw zich niet bezig houdt met het bestuur van de onderneming is bovendien niet alleen een keuze van de vrouw. Ook haar broers en vader zijn betrokken bij de inrichting van het bestuur. Kennelijk zijn de verhoudingen zodanig dat de vrouw in dat bestuur geen rol speelt. 6.7. De proceskosten zullen worden gecompenseerd. Cassatiemiddel: Klacht 1: de aandelen van A Holding BV 1. Het Hof stelt in rov. 6.6.1 naar aanleiding van het door de man ingestelde incidentele hoger beroep voorop dat de grief van de man zich richt tegen het oordeel van de beschikking van 13 september 2007 dat de man geen aanspraak kan maken op een verrekeningsbijdrage zijdens de vrouw terzake van het aan haar toebehorende aandelenkapitaal in de A Holding BV (noch wat betreft de waardestijging daarvan noch ten aanzien van eventueel opgepotte winsten) en overweegt vervolgens dat deze grief van de man faalt nu het Hof het met de Rechtbank en de door haar aangegeven gronden, die het Hof tot de zijne maakt, eens is dat de man terzake geen aanspraak heeft jegens de vrouw. Uit de overweging die daarop volgt (rov. 6.6.2) blijkt dat het Hof, evenals de Rechtbank, de vordering van de man in verband met de waardevermeerdering van het aandelenkapitaal van de vrouw aldus heeft gelezen dat deze berust op een dubbele grondslag, te weten enerzijds de stelling dat de koopsom van de aandelen (geheel of gedeeltelijk) is gefinancierd ten laste van overgespaarde inkomsten en anderzijds het betoog dat (middellijk, namelijk via het certificaathouderschap inzake B Holding BV) binnen de A Holding BV sprake is van ingehouden winsten die met toepassing van art. 1:141 lid 4 BW, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd, voor verrekening in aanmerking komen. Het Hof overweegt dat derhalve de toepasselijkheid van art. 1:141 lid 4 BW in het geding is en oordeelt te dier zake dat de man heeft erkend dat de vrouw formeel en juridisch geen zeggenschap heeft in de uitgeoefende bedrijven en dat de man weliswaar stelt dat zij die zeggenschap feitelijk wel heeft, in aanmerking genomen dat de broers en vader van de vrouw die zeggenschap uitoefenen, maar dat die stelling moet worden verworpen; de enkele omstandigheid dat de vrouw naaste familie is van degene die de zeggenschap over de onderneming uitoefent, leidt volgens het Hof niet tot de conclusie dat ook de vrouw daadwerkelijk zeggenschap heeft, terwijl naar het oordeel van het Hof geen feiten en omstandigheden door de man zijn gesteld noch gebleken en ook niet aannemelijk — nu de man erkent dat de vrouw zich in de verrekenperiode afzijdig heeft gehouden van de bedrijfsvoering — die tot een andere conclusie kunnen leiden. Uit rov. 6.6.3 blijkt dat het Hof in de stellingen van de man tenslotte nog heeft gelezen dat de vrouw misbruik zou hebben gemaakt van de man en/of de opzet zou hebben gehad de man te benadelen, welke stellingen het Hof eveneens verwerpt. 1.1. Waar het Hof onderkent dat ook feitelijke zeggenschap van een echtgenoot over de winstbestemming ertoe kan leiden dat niet uitgekeerde winsten op de voet van art. 1:141 lid 4 BW bij de verrekening in aanmerking moeten worden genomen, kan het Hof niet worden verweten dat het op dit punt blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.[30.] Het oordeel van het Hof dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vrouw die zeggenschap feitelijk wel heeft, is voorts, naar de man zich realiseert, feitelijk van aard en leent zich derhalve niet voor toetsing in cassatie. De man ziet er dan ook van af om tegen dit oordeel over de zeggenschap als bedoeld in art. 1:141 lid 4 BW cassatieklachten te formuleren. De klachten in cassatie betreffen iets anders, te weten het navolgende. 1.2. Zoals uit het hiervoor in onderdeel A, achter 0.4 gesteld blijkt, heeft de man zich behalve op een integrale verrekening van de waarde van de aandelen van de vrouw in A Holding BV (op één van de hiervoor vermelde, door het Hof in aanmerking genomen, grondslagen, te weten financiering van de aandelen in deze BV ten laste van

overgespaarde inkomsten respectievelijk het voldaan zijn aan de vereisten van art. 1:141 lid 4 BW voor verrekening van ingehouden winsten) óók beroepen op een billijkheidsvergoeding wegens ‘ontsparing’. De man heeft aan die vordering gemotiveerd[31.] ten grondslag gelegd dat zijn salaris (evenals de overige emolumenten overigens) gelet op de omvang, omzet- en resultaatontwikkeling van het concern als uiterst mager moet worden gekenschetst wanneer dit salaris wordt afgezet tegen wat bij vergelijkbare ondernemingen gemiddeld aan directeursalarissen werd betaald en dat als gevolg daarvan een deel van de marktconform aan de man toekomende beloning in de onderneming is achtergebleven en indirect tot uitdrukking komt in de waardestijging van het aandelenpakket van de vrouw. De man heeft daartoe doen berekenen (door de fiscalist Van de Beek) dat hij op deze wijze ongeveer € 600.000 heeft gemist en dat dit tot een waardestijging van het aandelenpakket van de vrouw heeft geleid van (netto) € 420.000. Het Hof laat in zijn beschikking van 10 maart 2009 de juistheid van de stellingen van de man over de geringe hoogte van zijn salaris en het door de heer Van de Beek in verband daarmee berekende bedrag aan ontsparing aan de zijde van de man en vermogenstoename bij de vrouw in het midden, zodat van de juistheid daarvan in cassatie (minst genomen) bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag moet worden uitgegaan. Het Hof verzuimt evenwel om op deze op de billijkheid gebaseerde verrekeningsvordering van de man (kenbaar) een oordeel te geven. 1.2.1. Indien het Hof een dergelijke vordering niet in de stellingen van de man heeft gelezen, is dat oordeel onbegrijpelijk. De man heeft reeds bij aanvang van de onderhavige procedure zich uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat met deze omstandigheid van ontsparing ‘bij de beoordeling van deze zaak rekening dient te worden gehouden’.[32.] De man heeft die stelling later (nog steeds in eerste aanleg) nog verder verduidelijkt door een uitdrukkelijk beroep te doen op de redelijkheid en billijkheid en te betogen dat de vrouw mede op grond hiervan verplicht is om met de man ‘(een deel van) de toename van de waarde van haar aandelen te verrekenen met de man op een wijze zoals door uw rechtbank nader vast te stellen’.[33.] In deze stellingen van de man ligt onmiskenbaar besloten dat de man zijn vordering tot verrekening van (een deel van de waardestijging van de aandelen van de vrouw) niet slechts heeft gebaseerd op art. 1:141 lid 1 BW (kort gezegd: financiering koopprijs aandelen ten laste van overgespaarde inkomsten) of art. 1:141 lid 4 BW (kort gezegd: zeggenschap over bestemming van ingehouden winsten) maar ook op de uitvoering van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden naar redelijkheid en billijkheid, welke beginselen meebrengen dat — gelet op de feitelijke gang van zaken die leidde tot een ontsparing aan de zijde van de man (door genoegen te nemen met een lager inkomen dan markconform was) met als onmiddellijk effect een toename van de waarde van de aandelen van [A] Holding BV en daarmee van het vermogen van de vrouw — de man een vordering jegens de vrouw heeft ter grootte van (maximaal) de direct daaruit voortvloeiende waardestijging van het aandelenkapitaal van de vrouw. 1.2.2. Indien het Hof zou hebben geoordeeld dat de man deze grondslag voor zijn vordering in appel niet langer heeft gehandhaafd, berust dat oordeel op een te beperkte en daarmee onbegrijpelijk uitleg van de grieven van de man in zijn incidenteel appel. De man heeft uitdrukkelijk gegriefd over het oordeel van de Rechtbank dat hij van de vrouw niets te vorderen zou hebben uit hoofde van verrekening van overgespaarde inkomsten[34.] en hij heeft in de toelichting op zijn grief hetgeen hij daarover in eerste aanleg naar voren heeft gebracht herhaald.[35.] Zonder nadere, ontbrekende, motivering is dan niet begrijpelijk waarom het Hof het incidenteel beroep van de man aldus zou hebben opgevat dat de man zijn vordering op grond van een uitleg naar redelijkheid en billijkheid van het verrekenbeding niet langer heeft gehandhaafd. 1.2.3. Indien het Hof zou hebben geoordeeld dat een aanspraak op verrekening van een deel van de waardestijging van de aandelen van de vrouw, op de wijze als door de heer Van de Beek bedoeld (en becijferd) en door de man aan zijn vordering (mede) ten grondslag gelegd nimmer uit (een uitleg naar redelijkheid en billijkheid van) het verrekenbeding in

de huwelijkse voorwaarden kan voortvloeien, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Welke verplichtingen uit een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden voortvloeien wordt immers niet uitsluitend door (de tekst van) de huwelijkse voorwaarden bepaald maar ook door de redelijkheid en billijkheid, waarbij onder meer belang kan worden gehecht aan het gedrag tijdens het huwelijk (HR 18 juni 2004, NJ 2004/399).[36.] In die gevallen waarin sprake is van een niet nagekomen verrekenbeding en een DGA schap van een der echtgenoten wordt in de praktijk bij de beoordeling van de verrekeningsvordering van de andere echtgenoot steevast de vraag gesteld of het verrekenbeding (in ieder geval) in die zin naar redelijkheid en billijkheid is uitgevoerd dat de DGA zichzelf niet ten koste van de andere echtgenoot een te laag salaris heeft toegekend. In het onderhavige geval is sprake van een gespiegelde situatie, met welke situatie eveneens naar redelijkheid en billijkheid rekening dient te worden gehouden.[37.] 1.2.4. Indien het Hof de stellingen van de man en de grondslag van zijn vordering, noch zijn grief te beperkt heeft uitgelegd en evenmin blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake de betekenis van de redelijkheid en billijkheid voor de vaststelling van hetgeen uit een (niet nagekomen) periodiek verrekenbeding aan verplichtingen voortvloeit, dan is het oordeel van het Hof niet voorzien van een toereikende motivering. Waar de man zich nadrukkelijk heeft beroepen op de specifieke omstandigheden van partijen (te laag salaris, leidend tot groei van het vermogen van de vrouw) en heeft betoogd dat de redelijkheid en billijkheid om die reden meebrengen dat de man jegens de vrouw recht heeft op enige verrekening terzake de waarde(stijging) van de aandelen van de vrouw (welke vordering door de man bovendien is berekend), had het Hof aan deze essentiële stelling van de man niet zonder enige motivering voorbij mogen gaan. Klacht 2 De waarde van de echtelijke woning aan het a-straat 1 te a-plaats 2. In rov. 6.3.10 overweegt het Hof dat de bedoeling van partijen om de echtelijke woning (b-straat en a-straat) gemeenschappelijk te doen zijn uitsluitend berust op de eigen verklaring van de man afgezet tegen de beweerdelijk moeilijke tijden die het bedrijf omstreeks 1993–1995 doormaakte en dus niet op enige concrete afspraak met de vrouw, waaraan het Hof de conclusie verbindt dat hetgeen de man aanvoert onvoldoende is om enige aanspraak aan de man toe te kennen. Het Hof onderbouwt dat oordeel daarna nader door te overwegen (1) dat de huwelijkse voorwaarden van partijen geen gemeenschap inhouden, ook geen beperkte gemeenschap van woning en dat de woningen die als echtelijke woning hebben gediend beide op naam van de vrouw zijn gesteld (rov. 6.3.10 slot), (2) het beroep van de man op een natuurlijke verbintenis van de vrouw jegens hem niet opgaat, reeds omdat een dergelijke verbintenis niet afdwingbaar is (rov. 6.3.11) en (3) dat op de leningen niet is afgelost (rov. 6.3.13) en rentebetalingen geen aanspraak kunnen opleveren (rov. 6.3.14), terwijl de opvatting van Verstappen dient te worden afgewezen. Het oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting (meer in het bijzonder inzake het bepaalde in art. 1:136 lid 1 BW), althans is het niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd. 2.1. De bedoeling van partijen om de echtelijke woning (b-straat en a-straat) gemeenschappelijk te doen zijn Het oordeel van het Hof dat de door de man gestelde bedoeling om de echtelijke woning gemeenschappelijk te doen zijn uitsluitend berust op zijn eigen verklaring en dus niet op enige concrete afspraak die tot een vordering tot nakoming aanleiding zou kunnen geven is zonder nadere, ontbrekende, motivering onbegrijpelijk. De man heeft bij herhaling gesteld dat het op naam stellen van de woningen alleen op naam van de vrouw uitsluitend externe redenen had, maar dat in de onderlinge verhouding de woning (in

obligatoire zin dus) door de echtelieden wel als gemeenschappelijk werd aangemerkt, welke stelling de man overigens met concrete feiten heeft onderbouwd (zoals het gemeenschappelijk aangaan van de lening, de betaling van de rente en de premie op de levensverzekering en onderhoudskosten [alsmede enkele verbouwingskosten] ten laste van het inkomen van de man en de situatie waarin B en de man zich toentertijd bevonden; verder kan aan het betoog van de man over de ‘ontsparing’ door zijn te lage salaris ook in dit verband de relevantie niet worden ontzegd). Indien het Hof bedoelt dat een dergelijke (stilzwijgende) afspraak tussen echtgenoten geen recht op nakoming geeft, is dat oordeel rechtens onjuist. Indien het Hof met het door hem aangebrachte onderscheid iets anders heeft bedoeld, heeft het verzuimd inzichtelijk te maken wat, zodat het oordeel ontoereikend is gemotiveerd. 2.2. Dat de huwelijkse voorwaarden van partijen geen gemeenschap inhouden, ook geen beperkte gemeenschap van woning en dat de woningen op naam van de vrouw zijn gesteld Deze vaststelling in rov. 6.3.10 slot (herhaald in rov. 6.3.13) zegt uitsluitend iets over de goederenrechtelijke status van de echtelijke woning en is dus niet (zonder meer) beslissend voor de vraag of de waarde(stijging) van de woning (al dan niet naar evenredigheid) op grond van het verrekenbeding of anderszins tussen partijen verrekend dient te worden. Deze vaststelling kan 's Hofs oordeel dat de man geen aanspraken geldend kan maken (behoudens de vergoeding die het Hof in rov. 6.3.16 toekent) dus niet (zelfstandig) dragen. 2.3. Het beroep van de man op een natuurlijke verbintenis van de vrouw jegens hem gaat niet op, reeds omdat een dergelijke verbintenis niet afdwingbaar is (rov. 6.3.11) Dit oordeel berust ofwel op een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van de man, of het geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De man heeft steeds betoogd dat het de bedoeling van partijen was om de woning intern gemeenschappelijk te doen zijn. In dat kader heeft hij zich ook beroepen op een natuurlijke verbintenis van de vrouw jegens hem. Deze stelling van de man kan moeilijk anders begrepen worden dan dat de man heeft betoogd dat de afspraak tussen hem en de vrouw om de echtelijke woning in hun interne verhouding als gemeenschappelijk te beschouwen (in obligatoire zin dus) moet worden gezien als de omzetting van een natuurlijke verbintenis in een rechtens afdwingbare (art. 6:5 BW). Indien het Hof een andere uitleg aan de stellingen van de man heeft gegeven, is die uitleg zonder nadere, ontbrekende, motivering onbegrijpelijk. Indien het Hof zou hebben geoordeeld dat een afspraak in de door de man gestelde zin (d.i. de afspraak om obligatoir een goed als gemeenschappelijk te beschouwen, terwijl dit goed in goederenrechtelijke zin niet gemeenschappelijk is) nimmer als een omzetting van een natuurlijke verbintenis kan worden beschouwd, maar dat daarvan alleen sprake kan zijn indien het betreffende goed (mede) op naam van de andere echtgenoot wordt gesteld, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting; voor een dergelijke beperking van de mogelijkheden voor omzetting van een natuurlijke verbintenis is geen steun te vinden in het recht. 2.4. De man heeft zich erop beroepen dat de hypothecaire leningen mede op ziin naam hebben gestaan, dat wil zeggen dat hij (…) mede aansprakelijk was; aansprakelijkstelling zelf kan niet als belegging worden aangemerkt (rov. 6.3.12 en rov. 6.3.13) De man heeft zich er op beroepen dat de lening voor de echtelijke woning door beide partijen is aangegaan[38.] en dat is iets anders dan dat de man zou hebben gesteld dat hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar[39.] zou hebben verbonden voor een lening die alleen door de vrouw is aangegaan. Weliswaar heeft de vrouw hier een verkeerde indruk gewekt door hardnekkig te blijven spreken over een ‘hoofdelijke aansprakelijkheid’ die bovendien volgens de vrouw nog uitsluitend door toedoen van de bank (per abuis dus) in de akte terecht zou zijn gekomen, maar de gedingstukken geven geen enkele steun voor die zienswijze. In de door de vrouw overgelegde hypotheekakte inzake de geldlening aangegaan bij de ING Bank[40.] worden de echtgenoten tezamen aangeduid als ‘de

schuldenaar’ en wordt ervan uitgegaan (zie de passage achter het kopje ‘Het geleende bedrag’) dat het geleende bedrag aan de echtgenoten tezamen ter lening is verstrekt en dat de echtgenoten dus uit dien hoofde (en derhalve niet op grond van een meeverbinden als hoofdelijk schuldenaar voor de schuld van een ander) gehouden zijn terugbetaling van het geleende bedrag. Het oordeel van het Hof berust derhalve ofwel op een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van de man over zijn hoedanigheid bij de hypothecaire geldlening(en), ofwel geeft het, indien het Hof het (belang van het) onderscheid tussen gezamenlijk schuldenaarschap enerzijds en hoofdelijke verbondenheid voor eens anders schuld anderzijds heeft miskend, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van de man door het Hof respectievelijk de onjuiste rechtsopvatting inzake de hypothecaire geldlening werkt ook door in rov. 6.3.13, tweede alinea beginnend met de passage ‘De vrouw heeft daarom als eerste alle risico's gedragen verbonden aan deze eigendom’ en eindigend met het slot van de betreffende rechtsoverweging, welke oordelen dus evenmin in stand kunnen blijven. Het hof miskent daar met name dat niet uitsluitend de vrouw heeft geïnvesteerd ‘middels de hypothecaire geldleningen’ maar beide echtgenoten nu die leningen niet uitsluitend door de vrouw maar mede door de man zijn aangegaan. Dit onderscheid is niet irrelevant voor de beoordeling van de vraag of ‘de leer Verstappen’ hier toepassing kan vinden en tot een (evenredige) aanspraak van de man had behoren te leiden. Zie daarover ook hierna bij middelonderdeel 2.5. 2.5. Vaststaat dat op de leningen niet is afgelost. Er kan dan ook in zoverre geen sprake zijn van een belegging of herbelegging van overgespaard inkomen in de woningen (…). De man doet nog een beroep op de mening van prof. Verstappen ter zake, maar het Hof deelt die mening niet (rov. 6.3.13) Zoals hiervoor in onderdeel 2.4 is betoogd, heeft het Hof ten onrechte niet tot uitgangspunt genomen dat in casu sprake is van een door partijen gezamenlijk aangegane lening. De schuld tot terugbetaling van de lening is dus een gemeenschappelijk schuld, die — naar moet worden aangenomen — reeds op die grond valt onder de reikwijdte van art. 1:136 lid 1 slot BW, te weten een schuld die tot het te verrekenen vermogen moet worden gerekend.[41.] Indien rechtens zou moeten worden aangenomen dat er voor het oormerken van een schuld als behorend tot het verrekenplichtig vermogen meer nodig is dan het gezamenlijk aangaan daarvan, dan is in dit geval eveneens aan die voorwaarde voldaan, nu uit alle feiten en omstandigheden de (geobjectiveerde) bedoeling van partijen kan worden afgeleid dat partijen de schuld en de daarmee samenhangende kosten als gezamenlijk hebben beschouwd. Beide woningen die als echtelijke woning hebben gediend zijn tijdens het huwelijk gekocht (en geleverd) en de hypothecaire leningen zijn steeds op beider naam gesloten, terwijl alle lasten (rente, premie, onderhoud en een deel van de verbouwingen) door de man zijn betaald. Nu de koopsom van de woning waar het thans om gaat (de woning aan het a-straat 1 te a-plaats) aldus beschouwd geheel is betaald ten laste van het verrekenplichtig vermogen (nu de schuld daartoe gerekend moet worden), behoort de waarde(stijging) van de woning tussen partijen verrekend te worden zoals door Verstappen[42.] in verschillende artikelen is bepleit. De man heeft zich ter onderbouwing van zijn stelling dat de (gehele) waarde van de woning/respectievelijk de verkoopopbrengst daarvan (conform hetgeen de Rechtbank had beslist) met hem verrekend dient te worden expliciet beroepen op de mening van Verstappen. Dat het Hof die mening niet deelt, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is het oordeel van het Hof niet voorzien van een toereikende motivering nu het Hof niet aangeeft waarom het de door partijen gezamenlijk aangegane hypothecaire lening niet aanmerkt als een schuld die moet worden gerekend tot het verrekenplichtig vermogen te behoren. 2.6. Oordeel over de kosten van verbouwing en onderhoud in rov. 6.3.16 In rov. 6.3.16 stelt het Hof vast dat in de periode 1 juni 1993 tot 25 november 2005 uit het inkomen van de man is bijgedragen aan de kosten van het onderhoud van de

woningen. Het Hof overweegt dat partijen niet hebben aangegeven waaraan deze bedragen zijn besteed noch wat de hoogte is geweest. Vervolgens overweegt het Hof dat de vrouw in eerste aanleg wel heeft erkend dat voor onderhoud een bedrag van € 5000 uit het inkomen van de man voor de woning zou zijn aangewend, maar dat de vrouw daar in hoger beroep op is teruggekomen, nu zij heeft gesteld dat werknemers van het bedrijf een deel van het onderhoud hebben uitgevoerd en grote verbouwingen zijn gefinancierd uit geldleningen (waarop niet is afgelost), waaraan het Hof de conclusie verbindt dat partijen verbouwingen en onderhoud kennelijk naast elkaar stellen en vervolgens tot een schatting komt van de kosten ten laste van het inkomen van de man die aan verfraaiing zullen zijn besteed en op grond daarvan ex aequo et bono het vergoedingsrecht van de man begroot op een bedrag van € 30.000. 2.6.1. Dat het Hof het vergoedingsrecht van de man heeft beperkt tot genoemde aanspraak ex aequo et bono, is niet alleen onjuist om redenen als vermeld in de voorgaande klachten, maar ook omdat het Hof bepaalde stellingen van de man ten onrechte niet als rechtens vaststaand heeft aangemerkt, nu deze stellingen door de vrouw niet zijn betwist dan wel niet (tijdig) in hoger beroep door middel van een grief in de rechtsstrijd in hoger beroep zijn betrokken.[43.] 2.6.2. De man heeft gesteld dat er ingrijpende verbouwingen aan de woning hebben plaatsgevonden en dat hij voor de badkamer € 20.000 cash heeft betaald, de vrouw heeft slechts de hoogte van het bedrag betwist stellende dat er € 10.000 van gemeenschappelijke middelen is betaald ten behoeve van de badkamer. Zoals de advocaat van de man tijdens de mondelinge behandeling[44.] bij het Hof terecht heeft geconstateerd, heeft de vrouw nimmer betwist dat de verbouwing van de badkamer is bekostigd door de man, ook niet in appel. Het Hof had dit feit dus als vaststaand moeten aannemen. Dat het Hof dat niet gedaan is rechtens onjuist (art. 149 Rv). Althans is het oordeel onbegrijpelijk, namelijk indien het Hof de stelling van de man tot het door de vrouw erkende bedrag van € 10.000 niet als onbetwist en dus evenmin als rechtens vaststaand heeft aangemerkt. 2.6.3. Evenzeer rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is dat het Hof overweegt dat de vrouw in eerste aanleg heeft erkend dat voor onderhoud een bedrag van € 5000 uit het inkomen van de man voor de woning is aangewend, maar dat de vrouw daar in hoger beroep op is teruggekomen, stellende dat werknemers van het bedrijf een deel van het onderhoud hebben uitgevoerd en grote verbouwingen zijn gefinancierd uit geldleningen (waarop niet is afgelost) en dat het Hof vervolgens daarmee rekening houdt. Kennelijk doelt het Hof hier op uitlatingen tijdens de mondelinge behandeling (hoewel het procesverbaal van die zitting geen melding maakt van de stelling van de vrouw over onderhoud door de werknemers van het bedrijf). Het betreft hier echter onmiskenbaar een (nieuwe) grief tegen rov. 3.26 beschikking van de Rechtbank van 16 januari 2007,[45.] welke grief in het appelschrift van de vrouw niet valt lezen zodat met de eerst tijdens de mondelinge behandeling bij het Hof geformuleerde grief volgens vaste rechtspraak van Uw Raad[46.] geen rekening mocht worden gehouden tenzij de man daarmee ondubbelzinnig heeft ingestemd. Het oordeel van het Hof geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof in het appelschrift van de vrouw wel een grief van deze strekking heeft gelezen of heeft geoordeeld dat het niet noodzakelijk was om te grieven dan wel dat de vrouw met het betrekken van deze nieuwe grief in de rechtsstrijd in appel ondubbelzinnig heeft ingestemd, is dat oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk nu de gedingstukken daarvoor geen steun bieden. 2.6.4. Samenvattend, indien dus al zou moeten worden geoordeeld dat de man genoegen moet nemen met een billijkheidsvergoeding in de door het Hof bedoelde zin, dan geldt dat het Hof daarbij verkeerde uitgangspunten heeft gehanteerd, omdat het Hof dan als uitgangspunt had dienen te nemen dat onbetwist een bedrag van € 10.000,= ten laste van het inkomen van de man aan verbouwing van de badkamer is besteed en gedurende

12 jaar een bedrag van € 5000 aan onderhoud/verbouwing ten laste van dit inkomen is betaald. 2.6.5. Gelet op de stellingen van de man over de ‘ontsparing’ is het voorts onbegrijpelijk dat het Hof in het kader van de vaststelling van een vergoeding ex aequo et bono aan dat aspect kennelijk geen enkele betekenis heeft toegekend, bijvoorbeeld door te bepalen dat de redelijkheid en billijkheid — gelet op het ‘achterblijven’ van inkomen van de man in de onderneming (en daarmee in het vermogen van de vrouw) — in dit geval meebrengen dat het vergoedingsrecht voor 100% (althans een hoger percentage dan 50%) aan de man moet worden toegekend en dus niet tussen de echtelieden bij helfte behoeft te worden gedeeld. Bij gegrondbevinding van een of meer klachten uit dit middelonderdeel (2.6) zou met dit aspect in de verwijzingsprocedure nog rekening kunnen worden gehouden. Indien Uw Raad die opvatting van de man deelt, verzoekt hij Uw Raad om in de te wijzen beschikking ten behoeve van de verwijzingsrechter daarover een aanwijzing te geven. ConclusieNaar boven Conclusie plv. P-G mr. De Vries Lentsch-Kostense: Inleiding 1. In dit (echtscheidings)geding waarin tussen partijen (verder: de man en de vrouw) de echtscheiding is uitgesproken, gaat het in cassatie om de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk van partijen op de voet van hun huwelijkse voorwaarden, inhoudende uitsluiting van iedere gemeenschap en een periodiek verrekenbeding dat tijdens het huwelijk niet is nageleefd. Kern van het geschil daarbij is of de man aanspraak kan maken op een deel van de waarde van de aandelen die tot het privévermogen van de vrouw behoren, alsmede op de helft van de netto-opbrengst van de voormalige echtelijke woning die aan de vrouw in eigendom toehoorde. Het hof heeft beide vragen ontkennend beantwoord en overigens geoordeeld dat aan de man met betrekking tot bedoelde opbrengst een verrekenvordering van € 30.000 toekomt in verband met uit overgespaarde inkomsten in de woning gedane investeringen die tot een waardevermeerdering hebben geleid. Het cassatieberoep van de man richt zich tegen de ontkennende beantwoording van genoemde vragen. 2. Tussen partijen zijn de volgende feiten als vaststaand aangemerkt (zie rov. 3.1, 3.14 en 3.15 van de beschikking van de rechtbank van 16 januari 2007, tegen welke overwegingen geen grieven zijn gericht): i) Partijen zijn op 23 mei 1984 in de gemeente Loon op Zand met elkaar gehuwd op huwelijkse voorwaarden. ii) De akte van huwelijksvoorwaarden van partijen van 21 mei 1984 sluit iedere gemeenschap van goederen uit en houdt voorts, voor zover in deze van belang, het navolgende in: ‘Artikel 4: 1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding (…) komen ten laste van de inkomsten der echtgenoten naar evenredigheid van die inkomsten en indien deze niet toereikend zijn ten laste van hun vermogens naar evenredigheid van die vermogens. 2. Onder kosten van de huishouding worden (onder andere) begrepen de uitgaven ter zake van de verwerving van huishoudelijke inboedelgoederen, gebruikelijke verzekeringen en gezamenlijke vakanties, de rentetermijnen met betrekking tot geldleningen welke aangegaan werden ter financiering van de echtelijke woning, (…) alsmede alle dagelijkse uitgaven welke passen in het leefpatroon van partijen. Artikel 7 lid 1:

Partijen verplichten zich jegens elkaar om ter verdeling bij helfte bijeen te voegen hetgeen van hun inkomsten resteert na voldoening van de kosten der huishouding en de belastingen, een en ander met inachtneming van het hiervoor bepaalde, en na aftrek van hetgeen op andere wijze gelijkelijk aan beiden ten goede is gekomen. (…) Artikel 8: Bij het bepalen van het inkomen van een echtgenoot worden de winsten van een door hem of haar uitgeoefend(e) onderneming of vrij beroep in aanmerking genomen naar de normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd. Voor zover een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefend(e) onderneming of vrij beroep hem rechtstreeks of onmiddellijk ten goede komen, wordt die onderneming of dat beroep voor de toepassing van de vorige alinea aangemerkt als een door die echtgenoot zelf uitgeoefend(e) onderneming of vrij beroep.’ iii) Het in de huwelijksvoorwaarden opgenomen periodieke verrekenbeding is tijdens het huwelijk niet nageleefd. 3. De onderhavige procedure is ingeleid door de vrouw bij verzoekschrift (ingekomen ter griffie van de Rechtbank Breda op 25 november 2005) waarin de vrouw onder meer heeft verzocht de echtscheiding uit te spreken. In deze procedure hebben voorts beide partijen verzocht de omvang van de verrekenplichten op basis van de huwelijkse voorwaarden vast te stellen. 4. Bij tussenbeschikking van 16 januari 2007 heeft de rechtbank vooropgesteld dat vaststaat dat het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding niet is nageleefd tijdens huwelijk, zodat de gehele vermogens in beginsel in de verrekening dienen te worden betrokken, en dat daarbij in geschil is op welke wijze in de verrekening moeten worden betrokken a) de waarde van de aandelen A. B.V. en b) de opbrengst van de (tijdens het huwelijk gekochte) echtelijke woning. (rov. 3.15 en 3.18) Ten aanzien van de aanspraak van de man op de opbrengst van de voormalige, aan de vrouw in eigendom toebehorende, echtelijke woning heeft de rechtbank overwogen dat de netto-opbrengst in de verrekening dient te worden betrokken in die zin dat de man aanspraak heeft op de helft van die opbrengst. (rov. 3.27) Ten aanzien van de aandelen heeft de rechtbank vastgesteld dat de vrouw directeur en enig aandeelhouder is van A. B.V. (hierna: A.), dat deze vennootschap is opgericht op 15 december 1994 en dat deze vennootschap vervolgens op 30 december 1994 23,3% van het totale aandelenkapitaal van B. B.V. (hierna: B.) heeft verworven, dat deze aandelen vervolgens zijn overgedragen aan Stichting Administratiekantoor B. B.V., die deze aandelen is gaan houden ten titel van beheer en die in ruil voor deze aandelen certificaten heeft uitgegeven, dat aanvankelijk de vader van de vrouw de enige bestuurder van voornoemde stichting was en dat daarna de vader is afgetreden ten gunste van de drie broers van de vrouw. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat het in de holding van de vrouw aanwezige vermogen in beginsel moet worden vermoed te zijn gevormd uit te verrekenen vermogen, doch dat voor een adequate beoordeling van dit aspect nadere informatie door partijen moet worden verschaft. (rov. 3.19 en 3.22–3.23) De rechtbank heeft de echtscheiding uitgesproken en de zaak naar de rol verwezen onder aanhouding van de beslissing op het verzoek omtrent de vermogensrechtelijke afwikkeling. 5. Bij (eind)beschikking van 13 september 2007 heeft de rechtbank ten aanzien van de aandelen A. overwogen dat de waarde niet in de verrekening dient te worden betrokken aangezien uit de overgelegde stukken blijkt dat bij oprichting van deze B.V. de volstorting van de aandelen is gefinancierd met een schenking aan de vrouw (en niet mede aan de man) van haar vader, zodat geen sprake kan zijn van een verrekening van de waarde van de aandelen. Verder heeft de rechtbank overwogen dat voor zover de man heeft bedoeld te stellen dat onuitgekeerde winsten in B. zijn achtergebleven welke

hadden moeten c.q. kunnen worden uitgekeerd en welke alsnog tot verrekening zouden moeten leiden, dat betoog eveneens moet worden verworpen aangezien de vrouw via A. slechts certificaten van aandelen B. hield en zij geen deel uitmaakte van het bestuur van de Stichting Administratiekantoor B., zodat zij niet in overwegende mate bij machte was invloed uit te oefenen op het al dan niet uitkeren van winsten door B. (zoals bedoeld in art. 1:141 lid 4 BW). (rov. 2.4) Ten slotte heeft de rechtbank de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden vastgesteld overeenkomstig hetgeen zij daaromtrent heeft overwogen. 6. De vrouw heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof 's‑Hertogenbosch tegen de beslissing omtrent de opbrengst van de voormalige echtelijke woning en de man heeft incidenteel appel ingesteld tegen de beslissing omtrent de aandelen A.. Nadat het hof bij tussenbeschikking van 14 augustus 2008 het beroep van de man op niet-ontvankelijkheid van het principale beroep van de vrouw had verworpen, heeft het hof bij eindbeschikking van 10 maart 2009 in principaal en incidenteel appel de beschikkingen van de rechtbank van 16 januari 2007 en van 13 september 2007 vernietigd, maar alleen voor zover daarin is beslist dat de vrouw de helft van de nettoverkoopopbrengst van de woning aan de man dient uit te keren, en heeft het hof — opnieuw recht doende — de vrouw veroordeeld tot betaling van een verrekenvordering van € 30.000 aan de man. Het hof heeft de beschikkingen van 16 januari 2007 en 13 september 2007 voor het overige bekrachtigd (en recht doende op het in cassatie niet meer aan de orde zijnde verzoek van de man de vrouw veroordeeld om aan de man te betalen € 5850). Het hof heeft daartoe overwogen als hierna weergegeven. 7. Het hof heeft in het door de vrouw ingestelde principale appel vastgesteld dat de eerste echtelijke woning door de vrouw is gekocht op 1 juni 1993, dat de man geen medeeigenaar werd, dat de aankoop is gefinancierd met een hypothecaire geldlening gesteld ten name van zowel de man als de vrouw, dat de woning op 1 augustus 1995 is verkocht en dat op de hypothecaire geldlening niet is afgelost. Het hof heeft voorts vastgesteld dat de vrouw op 4 augustus 1995 de tweede echtelijke woning (over de waardevermeerdering van welke woning thans wordt gestreden) door koop van haar moeder in eigendom heeft verkregen, dat ook deze woning niet tevens ten name van de man is gesteld, dat de koopprijs is betaald uit de verkoopopbrengst van de eerste woning en uit een geldlening van ƒ 500.000, waarvoor alleen de vrouw aansprakelijk was (althans volgens de vrouw), dat een bedrag van ƒ 49.122,83 resteerde dat aan de vrouw is uitbetaald en is aangewend voor een verbouwing, en dat op de geldlening gedurende de looptijd (tot april 1999) niet is afgelost. Het hof heeft verder vastgesteld dat op 9 april 1999 bij de ING een nieuwe hypothecaire geldlening is gesloten van ƒ 650.000, dat deze is gesteld ten name van zowel de man als de vrouw, dat met deze lening de eerdere geldlening is afgelost, dat het restant is aangewend voor een verbouwing, dat tot de peildatum, 25 november 2005, niet is afgelost, dat de woning na de peildatum, te weten in oktober 2006, is verkocht en geleverd aan een derde voor ruim 1 miljoen euro (aldus de vrouw). (rov. 6.3.3–6.3.6) Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de beslissing van de rechtbank dat de echtelijke woning dient te worden verrekend en aan de man een vordering toekomt van de helft van de verkoopopbrengst, niet in stand blijven. Daartoe overwoog het hof — kort samengevat — als volgt. De stellingen van de man met betrekking tot de bedoeling van partijen om de echtelijke woning gemeenschappelijk te doen zijn, welke stellingen door de vrouw zijn betwist, berusten uitsluitend op zijn eigen verklaring geplaatst in het licht van beweerde moeilijke tijden die het bedrijf (waarin de vrouw indirect aandelen hield en de man werkzaam was) omstreeks 1993–1995 doormaakte. De man beroept zich kennelijk niet op een concreet met de vrouw gemaakte afspraak die tot een vordering tot nakoming aanleiding zou kunnen geven. Naar het oordeel van het hof is hetgeen de man aanvoert onvoldoende om de man enige aanspraak toe te kennen op de waarde van het huis. De door de man gestelde bedoeling van partijen is derhalve niet vast komen te staan. (rov. 6.3.10)

De aanspraak van de man op de helft van de overwaarde van de woning ‘omdat op de vrouw een natuurlijke verbintenis jegens hem rust ex art. 6:3 lid 2b BW’, moet worden verworpen omdat een natuurlijke verbintenis niet in rechte afdwingbaar is. (rov. 6.3.11) Nu vaststaat dat op de leningen niet is afgelost, kan in zoverre geen sprake zijn van een belegging of herbelegging van overgespaard inkomen in de woningen, waarop artikel 1:141 lid 1 BW doelt. De aansprakelijkstelling zelf kan evenmin als zodanige belegging worden aangemerkt. De man doet nog een beroep op de mening van Verstappen terzake, maar het hof deelt die mening niet. Het resultaat (dat de man vrijwel geen aanspraak op de overwaarde heeft) is een gevolg van de keuze van partijen om te huwen met uitsluiting van een goederengemeenschap en de tenaamstelling van de woningen op die van de vrouw. De omstandigheid dat op de man als hoofdelijk aansprakelijk voor de rentebetalingen en aflossing na afloop van de lening verhaal zou kunnen worden verhaald — welke risico's zich bovendien niet hebben verwezenlijkt — kan niet worden aangemerkt als een investering van de man. De omstandigheid dat de man de rentelasten en overige kosten heeft gedragen, vloeit voort uit de keuze van partijen, gemaakt bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden (in artikel 4 lid 2), om die kosten ten laste van de huishoudkosten te brengen. (rov. 6.3.13.) Rentebetaling is het verteren van inkomen, zodat zij niet als onverteerde inkomsten in aanmerking genomen kunnen worden (HR 27 januari 2006, LJN AU5698 (NJ 2008/564, m.nt. L.C.A. Verstappen; red.)). (rov. 6.3.14.) Blijkens de hypotheekakte uit juni 1993 (die heeft gegolden tot augustus 1995) heeft een polis van levensverzekering bestaan. Geen van partijen heeft nadere informatie over deze polis kunnen verstrekken. Gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van een verzekering met een spaarelement, zodat het ervoor moet worden gehouden dat, zo daadwerkelijk een verzekering heeft bestaan, sprake is geweest van een verzekering zonder spaarelement. (rov. 6.3.15.) Uit het inkomen van de man is gedurende het hier aan de orde zijnde deel van de verrekenperiode van 1 juni 1993 tot 25 november 2005 (bijna 150 maanden) bijgedragen in de kosten van het onderhoud van de woningen. Partijen hebben niet nader aangegeven waarvoor deze bijdragen zijn aangewend, noch wat de hoogte is geweest. Het hof is van oordeel dat kosten van het gebruikelijke onderhoud aan een echtelijke woning, dus kosten om de woning in nette staat te houden zoals kosten voor kleine reparaties, verven, tuinonderhoud en dergelijke, moeten worden aangemerkt als kosten van de huishouding. Het gaat hierbij om het verteren van genoten inkomsten en niet om een belegging van overgespaard inkomen. Anderzijds kan het voorshands niet uitgesloten worden geacht dat een deel van bedoelde onderhoudskosten heeft gestrekt tot verfraaiing van de woning en ter dekking van eigenaarslasten, niet zijnde huishoudkosten en dat deze kosten zijn betaald uit inkomen van de man. Voorts valt niet uit te sluiten dat een klein deel van de verbouwingen uit het inkomen van de man is betaald. De waarde van de echtelijke woning kan derhalve vermoed worden (in de zin van artikel 1:141 lid 3 BW) mede te zijn gevormd door deze bijdragen. Nu partijen niet beschikken over enige relevante administratie is het hof aangewezen op een schatting. Het hof begroot de waardevermeerdering van de woning die aan bedoelde investeringen uit overgespaard inkomen valt toe te rekenen op € 60.000. Tegen deze achtergrond zal het hof, ex aequo et bono oordelende, de man een bedrag toekennen van € 30.000. (6.3.16.) 8. Het hof heeft in het door de man ingestelde incidentele appel overwogen met de rechtbank van oordeel te zijn, op de door haar aangegeven gronden die het hof tot de zijne maakt, dat de man geen aanspraak op een verrekeningsbijdrage jegens de vrouw heeft ter zake van het aan haar toebehorende aandelenkapitaal in A.. 9. De man heeft — tijdig — cassatieberoep ingesteld tegen de eindbeschikking van het hof. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend. Het cassatiemiddel 10.

Het middel van cassatie bevat twee middelonderdelen (‘klachten’), die ieder diverse subonderdelen bevatten. Middelonderdeel 1 richt zich tegen 's hofs oordeel inzake de aandelen A.. Middelonderdeel 2 bestrijdt 's hofs oordeel inzake de waarde van de voormalige echtelijke woning. Middelonderdeel 1: de aandelen A. 11. Het eerste middelonderdeel bestrijdt 's hofs oordeel — in rov. 6.6.1–6.6.3 van zijn eindbeschikking — dat de man met zijn grief in het incidentele appel tevergeefs opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat de man geen aanspraak kan maken op een verrekeningsbijdrage zijdens de vrouw ter zake van het aan haar toebehorende aandelenkapitaal in A. (noch voor wat betreft de waardestijging noch ten aanzien van eventueel opgepotte winsten). Het hof overwoog met de rechtbank, op de door haar aangegeven gronden, van oordeel te zijn dat de man terzake geen aanspraak jegens de vrouw heeft. Het hof overwoog in dat verband voorts nog dat de aandelen aan de vrouw zijn geschonken zodat de waarde daarvan buiten de verrekening valt en dat voorts dat het beroep op toepasselijkheid van art. 1:141 lid 4 BW faalt, aangezien de man erkent dat de vrouw formeel en juridisch geen zeggenschap in de uitgeoefende bedrijven heeft en de stelling van de man dat de vrouw die zeggenschap feitelijk wél heeft, faalt aangezien feiten en omstandigheden waaruit zou kunnen blijken dat vrouw in feite zeggenschap heeft, zijn gesteld noch gebleken en de man erkent dat de vrouw zich in de verrekenperiode afzijdig heeft gehouden van de bedrijfsvoering. 12. Middelonderdeel 1.1 stelt voorop dat uit 's hofs bestreden overwegingen blijkt dat het hof ervan is uitgegaan dat de vordering van de man in verband met de waardevermeerdering van de aandelen A. berust op een dubbele grondslag, te weten enerzijds de stelling dat de koopsom van de aandelen (geheel of gedeeltelijk) is gefinancierd ten laste van overgespaarde inkomsten en anderzijds het betoog dat (middellijk, namelijk via het certificaathouderschap inzake B.) binnen A. sprake is van ingehouden winsten die met toepassing van art. 1:141 lid 4 BW voor verrekening in aanmerking komen. Het middelonderdeel neemt tot uitgangspunt dat de man evenwel óók aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat uitvoering van het verrekenbeding naar redelijkheid en billijkheid meebrengt dat de man een vordering op de vrouw ter zake van de waardevermeerdering van de aandelen heeft nu sprake is geweest van ‘ontsparing’ aan de zijde van de man omdat deze — als een van de directeuren van B. B.V. — genoegen heeft genomen met een lager inkomen dan marktconform was, met als onmiddellijk effect een toename van de waarde van de aandelen A. en daarmee van het vermogen van de vrouw. (De man heeft doen berekenen dat hij ongeveer € 600.000 aan inkomen heeft gemist en dat dit tot een waardestijging van het aandelenpakket van de vrouw heeft geleid van (netto) € 420.000.) Daarbij verwijst het middelonderdeel naar hetgeen de man in eerste aanleg heeft aangevoerd in zijn verweerschrift op de wijziging en vermeerdering van eis van de verzoeken zijdens de vrouw (par. 25–27) en voorts in zijn verweerschrift in eerste aanleg tevens houdende zelfstandig verzoek (par. 16). Middelonderdeel 1.2.1 klaagt dat indien het hof een dergelijke vordering niet in de stellingen van de man heeft gelezen, 's hofs oordeel onbegrijpelijk is. Middelonderdeel 1.2.2. klaagt dat indien het hof zou hebben geoordeeld dat de man deze grondslag van zijn vordering in appel niet langer heeft gehandhaafd, dat oordeel onbegrijpelijk is. Middelonderdeel 1.2.3 klaagt dat indien het hof zou hebben geoordeeld dat een aanspraak op verrekening wegens de gestelde ‘ontsparing’ nimmer uit een uitleg naar redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Middelonderdeel 1.2.4 klaagt dat indien het hof noch de grondslag van de vordering noch de grief te beperkt heeft uitgelegd en geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake de betekenis van de redelijkheid en billijkheid, het hof zonder enige motivering is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van de man inzake de redelijkheid en billijkheid. 13.

In zijn incidentele appel heeft de man één grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de waarde van de aandelen niet in de verrekening dient te worden betrokken. Deze grief luidt als volgt: ‘De man meent uitdrukkelijk dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd hetgeen staat vermeld in ro. 2.4 en dat de rechtbank derhalve ten onrechte heeft geconcludeerd dat de man behoudens de helft van de overwaarde van de echtelijke woning niets van de vrouw te vorderen zou hebben uit hoofde van de verrekening van overgespaard inkomen, nu de vrouw niet in overwegende mate bij machte zou zijn om invloed uit te oefenen op het al dan niet uitkeren van de winsten door B. BV.’ De grief wordt nader toegelicht in de par. 44–56 van het verweerschrift in appel, tevens houdende incidenteel appel, in welk verband wordt betoogd dat de vrouw formeel en juridisch gezien geen zeggenschap had, doch dat de vrouw feitelijk wel degelijk zeggenschap had. Uit de grief noch uit de toelichting op de grief valt naar mijn oordeel op te maken dat wordt betoogd dat aan de man, daargelaten of de vrouw zeggenschap had in de uitgeoefende bedrijven, op gronden van redelijkheid en billijkheid een vergoedingsrecht zou moeten worden toegekend ten laste van de vrouw gelet op het lagere inkomen waarmee hij (als één van de directeuren van het bedrijf B.) genoegen heeft genomen. Het hof heeft — gelet op rov. 6.6.1 t/m 6.6.3 van zijn eindarrest en met name op rov. 6.6.2, waarin het overwoog dat ten aanzien van de winsten de toepasselijkheid van art. 1:141 lid 4 BW in geschil is — klaarblijkelijk in de grief van de man een dergelijk betoog ook niet gelezen. Deze aan de grief van de man gegeven uitleg kan niet als onbegrijpelijk worden gekwalificeerd. De slotsom is dat alle middelonderdelen falen nu zij alle tot uitgangspunt nemen dat aan het hof wél is voorgelegd de stelling dat de man — gelet op het lagere inkomen waarmee hij genoegen heeft genomen — op gronden van redelijkheid en billijkheid aanspraak kan maken op een deel van de waarde van de aandelen A. ook al behoorden de aandelen tot het privévermogen van de vrouw en ook al heeft de vrouw in de verrekenperiode noch formeel en juridisch noch feitelijk zeggenschap gehad in de bedrijven waarvan A. de (certificaten van de) aandelen hield, zoals het hof in cassatie onbestreden overwoog. In het midden kan dan ook blijven of deze stelling stand zou kunnen houden. Middelonderdeel 2: de voormalige echtelijke woning 14. Middelonderdeel 2 komt op tegen 's hofs oordeel in rov. 6.3.10–6.3.16 van zijn eindbeschikking, hiervoor samengevat weergegeven, dat de man — behoudens de vergoeding die het hof in rov. 6.13.16 aan de man toekent — geen aanspraak geldend kan maken op de opbrengst van de voormalige echtelijke woning die aan de vrouw in privé in eigendom toebehoort. Het middelonderdeel, dat diverse subonderdelen bevat, klaagt dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder inzake het bepaalde in art. 1:136 lid 1 BW, althans dat 's hofs oordeel niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd. De middelonderdelen 2.1–2.3 15. De middelonderdelen 2.1 en 2.2 keren zich tegen 's hofs oordeel in rov. 6.3.10 van zijn eindbeschikking dat de man ter adstructie van zijn door de vrouw betwiste stelling dat de bedoeling van partijen is geweest dat de echtelijke woning gemeenschappelijk zou zijn (zodat hij aanspraak zou kunnen maken op de helft van de verkoopopbrengst), onvoldoende heeft gesteld en dat de gestelde bedoeling derhalve niet is komen vast te staan. Middelonderdeel 2.1 klaagt dat onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is 's hofs oordeel dat de door de man gestelde bedoeling om de echtelijke woning gemeenschappelijk te doen zijn, uitsluitend berust op zijn eigen verklaring en dus niet op enige concrete afspraak die tot een vordering tot nakoming aanleiding zou kunnen gegeven. Het middelonderdeel betoogt dat de man immers bij herhaling heeft gesteld dat het op naam van de vrouw stellen van de woning alleen externe redenen had, welke stelling de man — aldus het middelonderdeel — met concrete feiten heeft onderbouwd door erop te wijzen dat de lening gemeenschappelijk is aangezien de betaling van de

rente en de premie op de levensverzekering en van de onderhoudskosten, alsmede van enkele verbouwingskosten ten laste zijn gekomen van het inkomen van de man. Middelonderdeel 2.2 klaagt dat 's hofs vaststelling dat de huwelijkse voorwaarden van partijen geen gemeenschap inhouden, ook geen beperkte gemeenschap van woning, en dat de woningen op naam van de vrouw zijn gesteld, niet zelfstandig kan dragen 's hofs oordeel dat de man geen aanspraken op de woning geldend kan maken. Middelonderdeel 2.3 komt op tegen 's hofs oordeel in rov. 6.3.11 dat het beroep van de man op een natuurlijke verbintenis van de vrouw jegens hem niet opgaat reeds omdat een dergelijke verbintenis niet afdwingbaar is. Het middelonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de man heeft betoogd dat de afspraak tussen hem en de vrouw om de echtelijke woning in hun interne verhouding als gemeenschappelijk te beschouwen, moet worden gezien als een omzetting van een natuurlijke verbintenis in een rechtens afdwingbare. 16. Middelonderdeel 2.1 faalt. 's Hofs oordeel dat de man onvoldoende heeft gesteld ter adstructie van zijn door de vrouw betwiste stelling dat de bedoeling van partijen is geweest dat de echtelijke woning gemeenschappelijk zou zijn, in welk verband het hof overwoog dat de man zich kennelijk niet beroept op een concreet met de vrouw gemaakte afspraak die tot een vordering tot nakoming aanleiding zou kunnen geven, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Aan de begrijpelijkheid van dat oordeel kan niet afdoen dat door de man is aangevoerd dat het stellen van de woningen op naam van de vrouw uitsluitend externe redenen had, dat de lening gemeenschappelijk is aangegaan, alsmede dat de man de rente heeft betaald, premie op de levensverzekering heeft voldaan en onderhoudskosten alsmede enkele verbouwingskosten heeft betaald. Middelonderdeel 2.2 faalt met zijn klacht dat 's hofs bestreden ‘vaststelling’ zijn oordeel niet zelfstandig kan dragen omdat de bestreden ‘vaststelling’ niet een zelfstandig dragende grond is. Middelonderdeel 2.3 faalt reeds omdat het hof heeft geoordeeld dat de man zich kennelijk niet beroept op een concreet met de vrouw gemaakte afspraak en dat oordeel door middelonderdeel 2.1 tevergeefs wordt bestreden. De middelonderdelen 2.4 en 2.5 17. De middelonderdelen 2.4 en 2.5, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, bestrijden 's hofs oordeel in rov. 6.3.12 en 6.3.13 van zijn eindbeschikking (hiervoor samengevat weergegeven) dat het betoog van de man dat hij aanspraak kan maken op de overwaarde van de (tweede) echtelijke woning omdat de hypotheken mede op zijn naam hebben gestaan (dat wil zeggen dat de man tijdens de looptijd van de met hypotheek gedekte leningen voor de rente en aflossing mede aansprakelijk was) faalt omdat bedoelde omstandigheid niet meebrengt dat sprake is geweest van een belegging of herbelegging van overgespaard inkomen in de woningen waarop art. 1:141 lid 1 doelt, nu vaststaat dat op de leningen niets is afgelost. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat de aansprakelijkstelling zelf niet als een zodanige belegging kan worden aangemerkt en dat het hof de mening van Verstappen waarop de man een beroep doet, niet deelt. 18 Middelonderdeel 2.4 klaagt dat het hof — gelet op de stellingen van de man —tot uitgangspunt had moeten nemen dat in casu sprake is geweest van een door partijen gezamenlijk aangegane lening (en niet van een hoofdelijk schuldenaarschap van de man). Middelonderdeel 2.5 klaagt dat het hof heeft miskend dat de schuld tot terugbetaling van de door partijen gezamenlijk aangegane hypothecaire lening een gemeenschappelijke schuld is, die reeds op die grond valt onder de reikwijdte van art. 1:136 lid 1 slot BW (inhoudende dat een goed tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend ‘voor zover de schuld daartoe wordt gerekend’). Daaraan voegt middelonderdeel 2.5 toe dat indien al rechtens zou moeten worden aangenomen dat voor het oormerken van een schuld als behorend tot het verrekenplichtig vermogen meer nodig is dan het gezamenlijk aangaan daarvan, in dit geval eveneens aan die voorwaarde

is voldaan nu uit alle feiten en omstandigheden de (geobjectiveerde) bedoeling van partijen kan worden afgeleid dat partijen de schuld en de daarmee samenhangende kosten als gezamenlijk hebben beschouwd. Het middelonderdeel adstrueert deze klacht door erop te wijzen dat beide woningen die als echtelijke woning hebben gediend tijdens het huwelijk zijn gekocht (en geleverd) en dat de hypothecaire leningen steeds op beider naam zijn gesloten, terwijl alle lasten (rente, premie, onderhoud en een deel van de verbouwingen) door de man zijn betaald. Nu de koopsom van de woning waar het thans om gaat (de tweede echtelijke woning) aldus beschouwd geheel is betaald ten laste van het verrekenplichtig vermogen (nu de schuld daartoe gerekend moet worden), behoort — zo betoogt middelonderdeel 2.5 — de waardestijging van de woning tussen partijen verrekend te worden, zoals Verstappen heeft bepleit in zijn bijdragen in WPNR (2007) nr. 6708, 6724 en 6725. 19. Bij de beoordeling van de middelonderdelen kan het volgende worden vooropgesteld. Het eerste lid van art. 1:136 BW, dat deel uitmaakt van de wettelijke regeling inzake verrekenbedingen van afdeling 2 van titel 8 van Boek 1 BW (art. 1:132–1:143 BW) die is ingevoerd bij de op 1 september 2002 in werking getreden Wet regels verrekenbedingen, luidt als volgt: ‘1. Indien een goed onder aanwending van te verrekenen vermogen is verkregen, wordt het verkregen goed tot het te verrekenen vermogen gerekend voor het aandeel dat overeenkomt met het bij de verkrijging uit het te verrekenen vermogen aangewende gedeelte van de tegenprestatie gedeeld door de totale tegenprestatie. Indien een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed op de voet van de eerste volzin tot het te verrekenen vermogen gerekend voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald.’ Dit wetsartikel beoogt — in samenhang met art. 1:141 lid 1 BW — een codificatie van de door uw Raad ontwikkelde ‘beleggingsleer’ (zie de MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3, p. 10 en de Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken I 2001/02, 27 554, 99b, p. 1). Deze leer houdt het volgende in. Ingeval partijen bij een verrekenbeding — dat naar zijn aard ertoe strekt dat periodiek wordt verrekend hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard, waarna ieder der echtgenoten vervolgens in staat is zijn aandeel in de besparingen, door belegging, te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen — tijdens het huwelijk deling van de overgespaarde inkomsten achterwege laten, dan moet daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan en dat in deze verrekening ook wordt betrokken de vermogensvermeerdering die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld is gebleven; hetzelfde geldt voor een belegging die is gefinancierd met geleend geld, voor zover de lening is afgelost met bespaarde maar onverdeeld gebleven inkomsten; rentebetalingen ter zake van de geldlening waarmee de echtelijke woning is gefinancierd zijn kosten der huishouding in de zin van art. 1:84 BW en komen derhalve niet als onverteerd inkomen voor verrekening in aanmerking. In art. 1:136 lid 1 BW is de maatstaf neergelegd aan de hand waarvan moet worden bepaald voor welk deel de andere echtgenoot meedeelt in de waardestijging van het goed dat (mede) met overgespaarde maar niet verrekende inkomsten is verworven of gefinancierd. Zie voor deze beleggingsleer de volgende uitspraken die ten dele zijn gewezen na invoering van de nieuwe wettelijke regeling inzake verrekenbedingen: HR 7 april 1995, LJN ZC1695, NJ 1996/486, m.nt. WMK (Vossen/Swinkels); HR 28 maart 1997, LJN ZC2318, NJ 1997/581, m.nt. WMK; HR 2 maart 2001, LJN AB0378, NJ 2001/583 (Slot/Ceelen), m.nt. Wortmann onder HR 2 maart 2001, NJ 2001/584; HR 6 december 2002, LJN AE9241 NJ 2005/125, m.nt. WMK (Schwanen/Hundscheid I); HR 18 april 2003, LJN AF3415, NJ 2003/441; HR 27 januari 2006, LJN AU5698, NJ 2008/564, m.nt. Verstappen (Schwanen/Hundscheid II) en HR 25 april 2008, LJN BB7043, NJ 2008/394. Zie recenter HR 10 juli 2009, LJN BI4387, NJ 2009/377, m.nt. Wortmann, waarin is geoordeeld dat onverschillig is of de tijdens het verrekentijdvak verrichte belegging is geschied in vermogen van een der

echtgenoten dat tijdens dat tijdvak is verworven dan wel reeds voordien en waarin tevens nader is ingegaan op de maatstaf van art. 1:136 lid 1 BW (‘de evenredigheidsmaatstaf’) aan de hand waarvan de hoogte van de verrekeningsvordering moet worden bepaald. 20. In de parlementaire geschiedenis wordt niet expliciet ingegaan op de betekenis van de zinswending ‘voor zover de schuld daartoe wordt gerekend’. In de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2000/01, 27 554, nr. 3, p. 14) is de strekking van art. 1:136 lid 1 BW als volgt toegelicht: ‘(Art. 1:136 lid 1 BW, plv. P-G) verdeelt het voor- en nadeel van eventuele waardeschommelingen naar evenredigheid van het in het desbetreffende goed geïnvesteerde bedrag van de tegenprestatie uit het te verrekenen vermogen en uit het niet te verrekenen vermogen. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat deze regel niet van dwingend recht is.’ Op de vraag van de vaste commissie voor Justitie van de Tweede Kamer hoe het antwoord moet luiden op de door Van der Burght (WPNR (2001) 6437, p. 256) opgeworpen vraag wat rechtens is ingeval bij een gemengde financiering nooit wordt afgelost maar wel rente is betaald, is in de nota naar aanleiding van het verslag als volgt geantwoord (Kamerstukken II, 2001/02, 27 554, nr. 5, p. 9): ‘De derde vraag betreft een gemengde financiering waarin aflossingsvrije hypothecaire leningen betrokken zijn. Er wordt niet afgelost, maar er wordt wel rente betaald. Naar het oordeel van Van der Burght dient de betaalde rente wel op enigerlei wijze te worden verrekend, nominaal dan wel als fractie van het verworven goed. Van belang is hier hoe tegen rentebetalingen aangekeken wordt. Indien de rentebetaling de hypothecaire lening ter zake van de tijdens het huwelijk of geregistreerd partnerschap verworven echtelijke woning betreft, valt goed te verdedigen dat deze betalingen een vergoeding voor het genot van de woonruimte vormen en daarom tot de kosten van de huishouding worden gerekend. In dat geval wordt de rente in het algemeen als kosten van de huishouding in aanmerking genomen. De rente komt alsdan in mindering op de te verrekenen inkomsten of het te verrekenen vermogen. Indien evenwel bijvoorbeeld om fiscale redenen, de te verrekenen inkomsten of het te verrekenen vermogen niet worden aangewend voor de aankoop van een belegging, maar daartoe een lening wordt gesloten, is het de vraag of niet ook de rentebetalingen tot te verrekenen inkomsten gerekend dienen te worden.’ Het is de vraag of uit deze passages afgeleid zou kunnen worden dat de wetgever met de zinswending ‘voor zover de schuld tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend’ het oog heeft gehad op de situatie dat de rentelasten — anders dan het geval is volgens vaste jurisprudentie van uw Raad met betrekking tot rentelasten die zijn voldaan voor hypothecaire geldleningen die zijn aangegaan met betrekking tot de echtelijke woning — niet tot de kosten van de huishouding gerekend kunnen worden doch wél uit de overgespaarde en nog niet verdeelde inkomsten zijn voldaan. Verstappen betoogt in zijn door het middel genoemde bijdrage ‘Hoe ver reikt de beleggingsleer’, WPNR (2007) 6708, dat indien met overgespaarde inkomsten niets is afgelost op een lening, de rentebetalingen aanleiding kunnen geven om zowel de schuld als de waarde van het daarmee verworven goed in de verrekening te betrekken. In zijn uit 2007 daterende bijdragen in het WPNR, waarop het middelonderdeel zich beroept, verdedigt Verstappen dat bij niet uitgevoerde verrekenbedingen ook niet afgeloste schulden en de daarmee aangeschafte goederen, zoals een echtelijke woning, tot het te verrekenen vermogen kunnen behoren ingeval de rente geheel uit de ‘gemeenschappelijke pot’ betaald wordt, en dat alles afhangt van het antwoord op de vraag in hoeverre door partijen ‘de schuld daartoe wordt gerekend’, hetgeen weer afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Hij betreurt de opvatting dat slechts bij afbetaling of aflossing van de hypothecaire lening het goed/de echtelijke woning tot het te verrekenen vermogen ingevolge een niet uitgevoerd verrekenbeding kan behoren. Hij betoogt dat deze opvatting in strijd is met de wet, en dan met name met de tweede zin van art. 1:136 lid 1 BW, inhoudende dat een goed op de voet van de eerste volzin tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend voor zover de schuld daartoe wordt

gerekend of daaruit is afgelost of betaald. Verstappen had deze opvatting ook reeds verdedigd in een uit 2004 daterende WPNR-bijdrage (‘De wet verrekenbedingen in de praktijk’, WPNR (2004) 6584). De opvatting van Verstappen heeft in de literatuur discussie opgeroepen. Zo hebben Kraan (WPNR (2005) 6621, p. 400 en 401 en Zonnenberg WPNR (2007) 6724, p. 807 e.v. de opvatting bestreden Zie in die zin ook: Klaassen-Luijten-Meijer I, 2005, nr. 651. Zonnenberg geeft in zijn dissertatie (‘Het verrekenbeding’, diss. 2009, p. 212 e.v.) een overzicht van deze discussie. Zonnenberg betoogt in zijn dissertatie (p. 213) dat in de hiervoor geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis niet wordt gesproken over de mogelijkheid dat de schuld tot het te verrekenen vermogen zou kunnen behoren, doch dat slechts de vraag wordt opgeworpen of rentebetalingen tot de te verrekenen inkomsten kunnen worden gerekend. Voorts betoogt Zonnenberg dat de opvatting van Verstappen in strijd is met de vaste jurisprudentie van uw Raad en dat niet kan worden aangenomen dat de wetgever met de passage ‘voor zover de schuld daartoe wordt gerekend’ in de tweede volzin van het eerste lid van art. 1:136 BW iets nieuws heeft willen brengen nu de wetgever met de inwerkingtreding van de Wet regels verrekenbedingen niet heeft bedoeld af te wijken van de koers die uw Raad vanaf 1995 in diverse uitspraken heeft uitgezet, zoals blijkt uit de parlementaire geschiedenis. Asser/De Boer I* 2010, nr. 509, leest in de zinswending ‘voor zover de schuld tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend’ een maatstaf ter bepaling van het aandeel waarvoor een privégoed in de onder het te verrekenen vermogen dient te worden geboekt ingeval dat privé-goed is verkregen door middel van een lening waarop gedurende het verrekentijdvak rente is betaald terwijl deze rentebetalingen niet kunnen worden beschouwd als kosten van de huishouding doch wel zijn voldaan uit overgespaarde maar onverdeeld gebleven inkomsten. 22. Tegen de achtergrond van het hier vooropgestelde, kom ik tot de slotsom dat de middelonderdelen moeten falen. Zij strekken met een beroep op het bepaalde in de tweede volzin van art. 1:136 lid 1 BW ten betoge dat de gehele netto verkoopopbrengst (waardestijging) van de echtelijke woning tussen partijen verrekend moet worden omdat de hypothecaire leningen op naam van beide partijen zijn gesloten en aldus (zo betoogt het middel) de koopsom van de woning geheel ten laste van het verrekenplichtig vermogen is betaald nu de schuld daartoe gerekend moet worden als bedoeld in art. 1:136 lid 1 BW. Dit betoog faalt reeds omdat het berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat ten onrechte ervan uit dat tussen partijen die tijdens hun huwelijk deling van de overgespaarde inkomsten achterwege hebben gelaten en die bij het einde van hun huwelijk tot verrekening overgaan, ook in de verrekening zouden moeten betrekken de waarde(vermeerdering) van de privé-goederen die niet zijn verworven/gefinancierd door aanwending van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld gebleven. Dit betoog gaat voorts ten onrechte ervan uit dat de omstandigheid dat de hypothecaire schuld door beide partijen gezamenlijk is aangegaan, mee zou brengen dat aldus de koopsom is betaald ten laste van het verrekenplichtig vermogen ook al moeten de rentebetalingen worden beschouwd als kosten van de huishouding en ook al is op de hypothecaire lening niets afgelost, ook niet in de vorm van betaling van premies voor een verzekering met een spaarelement, zoals het hof in cassatie onbestreden heeft geoordeeld. Het betoog miskent met andere woorden dat gelet op de aard en de strekking van een verrekenbeding als het onderhavige uitsluitend voor zover overgespaarde maar onverdeeld gebleven inkomsten zijn aangewend bij de verwerving/financiering van een privé-goed, de andere echtgenoot op de voet van art. 1:136 lid 1 BW kan meedelen in de waardevermeerdering van het goed, zoals ook volgt uit de vaste jurisprudentie van uw Raad. Zie ook Asser/De Boer I* 2010, nr. 509. Middelonderdeel 2.6 23. Middelonderdeel 2.6 keert zich tegen rov. 6.3.16 van 's hofs eindbeschikking waarin het hof — kort samengevat — heeft geoordeeld dat kosten van het gebruikelijke onderhoud

aan de echtelijke woning moeten worden aangemerkt als kosten van de huishouding, doch dat niet uitgesloten kan worden dat een deel van de onderhoudskosten heeft gestrekt tot verfraaiing van de woning en ter dekking van eigenaarslasten, niet zijnde kosten van de huishouding, en zijn betaald uit inkomen van de man. Alsmede valt niet uit te sluiten, aldus nog steeds het hof, dat een klein deel van de verbouwingen uit het inkomen van de man is betaald, met als gevolg dat de waarde van de echtelijke woning derhalve vermoed kan worden (in de zin van artikel 1:141 lid 3 BW) mede te zijn gevormd door deze bedragen. Nu partijen niet beschikken over enige relevante administratie, heeft het hof de vordering van de man aan de hand van een schatting begroot op € 30.000. 24. Het middelonderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof is voorbijgegaan aan stellingen van de man die door de vrouw niet zijn betwist dan wel niet (tijdig) in hoger beroep door middel van een grief in de rechtsstrijd in hoger beroep zijn betrokken. Daarbij wijst het middelonderdeel erop dat door de man is gesteld dat een ingrijpende verbouwing aan de badkamer heeft plaatsgevonden waarvoor de man € 20.000 contant heeft betaald, en dat de vrouw slechts de hoogte van het bedrag heeft betwist, stellende dat € 10.000 uit de gemeenschappelijke middelen is betaald ten behoeve van de badkamer. Voorts betwist het middelonderdeel (onder 2.6.3) dat de vrouw (tijdig) zou hebben betwist dat een bedrag van € 5000 uit het inkomen van de man is aangewend voor onderhoud van het huis. 25. Deze klachten falen beide omdat zij niet opkomen tegen 's hofs oordeel dat niet kan worden vastgesteld welk deel van de door de man betaalde kosten betrekking heeft op kosten om de woning ‘in nette staat te houden’ (kosten van de huishouding), en welk deel heeft gestrekt tot verfraaiing van de woning (overgespaard inkomen). 's Hof oordeel impliceert dat het hof niet heeft kunnen vaststellen welk gedeelte van de door de man en vrouw genoemde bedragen als belegging van overgespaarde inkomsten valt aan te merken. Bij de door het hof gemaakte schatting behoefde het hof dan ook niet de door het middelonderdeel genoemde bedragen tot uitgangspunt te nemen. 26. De klacht (onder 2.6.5) dat onbegrijpelijk is dat het hof in het kader van de vaststelling van een vergoeding ex aequo et bono geen betekenis heeft toegekend aan de stellingen van de man over de ‘ontsparing’, faalt omdat zij kennelijk voortbouwt op middelonderdeel 1. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak 153600 FA RK 05-4848 van de Rechtbank Breda van 16 januari 2007 en 13 september 2007; b. de beschikkingen in de zaak HV 103.009.672/01 (voorheen R200701392) van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 14 augustus 2008 en 10 maart 2009 (eindbeschikking). De eindbeschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof van 10 maart 2009 heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1. In deze zaak betreffende een periodiek verrekenbeding kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan: (i) Partijen zijn op 23 mei 1984 met elkaar gehuwd op huwelijkse voorwaarden. Het huwelijk is op 4 mei 2007 door echtscheiding geëindigd. (ii) De akte van huwelijksvoorwaarden van 21 mei 1984 sluit iedere gemeenschap van goederen uit en houdt voorts, voor zover in cassatie van belang, het volgende in: ‘Artikel 4: 1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding (…) komen ten laste van de inkomsten der echtgenoten naar evenredigheid van die inkomsten en indien deze niet toereikend zijn ten laste van hun vermogens naar evenredigheid van die vermogens. 2. Onder kosten van de huishouding worden (onder andere) begrepen de uitgaven ter zake van de verwerving van huishoudelijke inboedelgoederen, gebruikelijke verzekeringen en gezamenlijke vakanties, de rentetermijnen met betrekking tot geldleningen welke aangegaan werden ter financiering van de echtelijke woning, (…) alsmede alle dagelijkse uitgaven welke passen in het leefpatroon van partijen. Artikel 7 lid 1: Partijen verplichten zich jegens elkaar om ter verdeling bij helfte bijeen te voegen hetgeen van hun inkomsten resteert na voldoening van de kosten der huishouding en de belastingen, een en ander met inachtneming van het hiervoor bepaalde, en na aftrek van hetgeen op andere wijze gelijkelijk aan beiden ten goede is gekomen. (…) Artikel 8: Bij het bepalen van het inkomen van een echtgenoot worden de winsten van een door hem of haar uitgeoefend(e) onderneming of vrij beroep in aanmerking genomen naar de normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd. Voor zover een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefend(e) onderneming of vrij beroep hem rechtstreeks of onmiddellijk ten goede komen, wordt die onderneming of dat beroep voor de toepassing van de vorige alinea aangemerkt als een door die echtgenoot zelf uitgeoefend(e) onderneming of vrij beroep.’ (iii) Het in de huwelijksvoorwaarden opgenomen periodieke verrekenbeding is tijdens het huwelijk niet nageleefd. (iv) De eerste, aanvankelijk gehuurde, echtelijke woning is door de vrouw gekocht op 1 juni 1993. De man werd geen mede-eigenaar. De aankoop is gefinancierd met een hypothecaire geldlening, gesteld ten name van zowel de man als de vrouw. Op deze lening is niet afgelost. De woning is op 1 augustus 1995 verkocht. (v) Op 4 augustus 1995 heeft de vrouw de tweede echtelijke woning (hierna: de woning) door koop van haar moeder in eigendom verkregen. Ook deze woning is niet tevens ten name van de man gesteld. De koopprijs is betaald uit de verkoopopbrengst van de eerste echtelijke woning en uit een geldlening van ƒ 500.000. Een bedrag van ƒ 49.122,83 dat resteerde, is aan de vrouw uitbetaald en aangewend voor een verbouwing. Op de geldlening is gedurende de looptijd (tot april 1999) niet afgelost. (vi)

Op 9 april 1999 is een nieuwe hypothecaire geldlening gesloten van ƒ 650.000, welke is gesteld ten name van zowel de man als de vrouw. Met deze lening is de eerdere geldlening afgelost. Het restant is aangewend voor een verbouwing. Tot de peildatum, 25 november 2005, is niet afgelost. De woning is in oktober 2006 verkocht en geleverd aan een derde. (vii) De vrouw is directeur en enig aandeelhouder van A. B.V., welke vennootschap op 15 december 1994 is opgericht en op 30 december 1994 23,3% van het aandelenkapitaal van B. B.V. heeft verworven. De volstorting van aandelen A. is door de vrouw met privégelden gefinancierd. De aandelen B. zijn ten titel van beheer overgedragen aan de Stichting Administratiekantoor B. B.V., die in ruil daarvoor certificaten heeft uitgegeven. Aanvankelijk was de vader van de vrouw enig bestuurder van deze stichting; sinds 25 november 2005 wordt het bestuur gevormd door haar drie broers, de middellijk houders van de overige certificaten. (viii) De man was gedurende 22 jaar directeur bij de exporttak van B. Sinds 1 augustus 2005 is hij daar niet meer werkzaam. 3.2. Partijen hebben de rechtbank verzocht de omvang van de verrekenplichten op basis van de huwelijkse voorwaarden vast te stellen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de nettoopbrengst van de woning diende te worden verrekend, aldus dat de vrouw de helft daarvan uitkeert aan de man. Van verrekening van de waarde van de aandelen A. daarentegen kon volgens de rechtbank geen sprake zijn. 3.3. In hoger beroep heeft het hof de beschikkingen van de rechtbank uitsluitend vernietigd voor zover daarin is beslist dat de vrouw de helft van de netto-opbrengst van de woning aan de man dient uit te keren en heeft het de vrouw veroordeeld om van het € 60.000 bedragende deel van de waardevermeerdering van de woning dat valt toe te rekenen aan bepaalde investeringen uit overgespaard inkomen ‘als verrekenvordering aan de man € 30.000 te betalen’. 3.4.1. De Hoge Raad ziet aanleiding onderdeel 2.5 als eerste te behandelen. Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof (eindbeschikking rov. 6.3.12 en 6.3.13) dat het betoog van de man dat ertoe strekte dat hij aanspraak kan maken op de helft van de overwaarde van de woning, niet opgaat. Volgens de man was dat wel het geval omdat de hypotheken mede op zijn naam stonden (dat wil zeggen: dat hij tijdens de looptijd van de met hypotheek gedekte leningen voor de rente en aflossing mede aansprakelijk was). Het hof, dat — in cassatie terecht onbestreden — de, door de man gedane, rentebetalingen aanmerkte als niet voor verrekening in aanmerking komende kosten van de huishouding, verwierp dat standpunt aldus: ‘Vaststaat dat op de leningen niets is afgelost. Er kan dan ook in zoverre geen sprake zijn van een belegging of herbelegging van overgespaard inkomen in de woningen, waarop artikel 141 lid 1 BW doelt. De aansprakelijkstelling zelf kan evenmin als zodanige belegging worden aangemerkt ,zoals hiervoor overwogen. De man doet nog een beroep op de mening van prof. Verstappen ter zake, maar het hof deelt die mening niet (…)’. 3.4.2. Onderdeel 2.5 klaagt dat het hof met dit oordeel miskent dat de schuld tot terugbetaling van de door partijen gezamenlijk aangegane hypothecaire leningen een gemeenschappelijke schuld is, die ‘reeds op die grond valt onder de reikwijdte van art. 1:136 lid 1 slot BW, te weten een schuld die tot het te verrekenen vermogen moet worden gerekend. Indien rechtens zou moeten worden aangenomen dat er voor het oormerken van een schuld als behorend tot het verrekenplichtig vermogen meer nodig is dan het gezamenlijk aangaan daarvan, dan is in dit geval eveneens aan die voorwaarde voldaan, nu uit alle feiten en omstandigheden de (geobjectiveerde) bedoeling van partijen kan worden afgeleid dat partijen de schuld en de daarmee samenhangende kosten als gezamenlijk hebben beschouwd’, aldus het onderdeel. 3.4.3.

Deze klacht moet worden verworpen. Zij berust in tweeërlei opzicht op een onjuiste opvatting inzake art. 1:136 lid 1 BW, de bepaling waarmee in samenhang met art. 1:141 lid 1 BW in belangrijke mate is beoogd de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde ‘beleggingsleer’ inzake verrekenbedingen te codificeren. Onjuist is in de eerste plaats het uitgangspunt dat partijen die periodieke deling van de overgespaarde inkomsten achterwege hebben gelaten maar bij het einde van het huwelijk tot verrekening overgaan, daarin ook zouden moeten betrekken de waarde(vermeerdering) van privégoederen die niet zijn verworven door aanwending van uit hun inkomsten bespaard en ongedeeld gebleven vermogen. Onjuist is tevens het uitgangspunt dat het feit dat de hypothecaire lening gezamenlijk is aangegaan, meebrengt dat de koopsom van de woning ten laste van het verrekenplichtig vermogen is gekomen, ook al hebben de rentebetalingen als kosten van de huishouding te gelden en is van aflossingen in welke vorm dan ook geen sprake geweest. 3.5. De overige klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. NootNaar boven Auteur: L.C.A. Verstappen 1. In deze uitspraak neemt de Hoge Raad over een uitgebreid bediscussieerd vraagpunt rondom niet uitgevoerde periodieke (Amsterdamse) verrekenbedingen een duidelijk standpunt in. 2. De achtereenvolgens in eigendom verkregen echtelijke woningen staan uitsluitend op naam van de vrouw. De echtelijke woningen zijn evenwel steeds verkregen met behulp van hypothecaire leningen waarvoor ook de man zich heeft verbonden. De middelen uit de aangegane geldleningen zijn niet alleen besteed voor de aankoop, maar ook voor verbouwingen en aflossingen van eerdere leningen. De verschuldigde rente is steeds geheel betaald uit de inkomsten die voor verrekening in aanmerking kwamen. Op de hypothecaire geldleningen is niets afgelost. Moet de overwaarde van de echtelijke woning worden verrekend? 3. In de literatuur is deze vraag uiteenlopend beantwoord. Een groot aantal auteurs vindt van niet, een aantal andere auteurs, onder wie ondergetekende, vindt van wel. Zie het proefschrift van L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding, diss. Open Universiteit, Heerlen 2009, p. 141, door mij kritisch besproken in WPNR 6817 (2009). Ook de rechtspraak was verdeeld. Voor zover bekend, vinden de hoven Den Bosch (Hof 's‑Hertogenbosch 29 maart 2005, LJN AT9886) en Amsterdam (Hof Amsterdam 16 november 2006, LJN AZ5667, RFR 2007/44) van niet, terwijl Hof Den Haag vindt dat er wel verrekend moet worden (Hof Den Haag 13 april 2005, LJN AT4362, RFR 2005/94 en Hof Den Haag 25 juli 2007, LJN BB0198, RFR 2007/124). De beantwoording van de rechtsvraag is in voorkomende gevallen van grote betekenis, omdat in de ene opvatting niets te verrekenen valt en in de andere opvatting de overwaarde geheel verrekend moet worden. Zoals bekend wordt het familiekapitaal in veel gevallen gevormd door de echtelijke woning, hetgeen de beantwoording aan gewicht doet toenemen. Een en ander moet ook worden bezien tegen het licht van de waardeontwikkeling van vastgoed in de afgelopen tientallen jaren. Die heeft vanaf de jaren zeventig een constante stijgende lijn te zien gegeven, met een behoorlijke dip in de tachtiger jaren en een dipje dat een paar jaar geleden begon met de financiële crisis. 4. De Hoge Raad heeft mijns inziens voor de invoering van de Wet regels verrekenbedingen geen eenduidige koers gevaren. Er zijn arresten aan te wijzen waarin de ene opvatting doorklinkt en er zijn arresten waarin de andere opvatting aangehangen wordt. Ik ben

daarop uitgebreid ingegaan in mijn bespreking van de zogenaamde Postbode-beschikking in WPNR 6820 (2009). Met name Lindner-Mannaerts, HR 26 oktober 2001, LJN ZC3695, NJ 2002/93 (met noot W.M. Kleijn), moet hier genoemd worden. In dit arrest werd door de Hoge Raad expliciet geoordeeld dat de netto overwaarde van de volledig gefinancierde, op naam van de man staande eerste echtelijke woning moest worden beschouwd als overgespaard inkomen en dat de met behulp daarvan op beider naam aangeschafte tweede echtelijke woning geheel moest worden verrekend zonder dat hij de overwaarde uit de verkoop van de eerste woning gerestitueerd kreeg. Vergelijk ook HR 8 juni 2007, LJN BA0894, waarin de Hoge Raad een geschil over de peildatum beslecht en vervolgens de verrekenvordering op advies van de A-G zelf berekent op de helft van de waarde van het pand nadat hij daarop eerst de hypothecaire schuld in mindering brengt. Weliswaar wordt in cassatie slechts geklaagd over de peildatum, maar het is opmerkelijk dat de Hoge Raad zelf een berekeningsmethode hanteert waarbij hij de overwaarde van de woning, de volle waarde van de woning verminderd met het restant van de hypothecaire schuld, kennelijk als te verrekenen belegging beschouwt. Dan is er ten slotte het arrest van HR 25 april 2008, LJN BB7043, NJ 2008/394, met noot L.C.A. Verstappen, waarin de Hoge Raad het oordeel van het hof in stand laat, inhoudende dat het deel van de overwaarde van de echtelijke woning dat toegeschreven kan worden aan de staande huwelijk gedane investeringen in de woning, verminderd met de restant lening die was aangegaan ter bekostiging van die investeringen, moest worden verrekend. Dat verschil is de meerwaarde die de investering per saldo heeft opgebracht. Expliciet oordeelt de Hoge Raad in dit arrest dat dit op gelijke wijze geldt onder de per 1 september 2002 in werking getreden wettelijke regeling inzake verrekenbedingen. Ook al eerder is de Hoge Raad uitgegaan van deze aanpak, verrekening van de meerwaarde, zie HR 28 maart 1997, LJN ZC2318, NJ 1997/581, m.nt. W.M. Kleijn, waarin het weliswaar ging om een gemeenschappelijke woning, maar de woning, met de hypothecaire schuld en de waarde van de polis tot het te verrekenen vermogen werden gerekend. Ware men van de andere opvatting uitgegaan, dan zouden de onverdeelde helften van de echtelijke woning tot het niet te verrekenen vermogen van partijen hebben behoord en zouden de regels van mede-eigendom in dit arrest toegepast moeten worden. 5. Daar staat tegenover dat de Hoge Raad ook arresten heeft gewezen waaruit blijkt van een andere visie. In het arrest Slot Ceelen (HR 2 maart 2001, LJN AB0378, NJ 2001/583, m.nt. S.F.M. Wortmann onder HR 2 maart 2001, NJ 2001/584) oordeelde de Hoge Raad: ‘In een dergelijk geval zal, indien de lening waarmee de verwerving is gefinancierd niet volledig ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten, de rechter aan de hand van de beschikbare gegevens dienen te begroten voor welk gedeelte de aandelen in de verrekening dient te worden betrokken. Daarbij dienen niet slechts de aflossingen op de hoofdsom van de geldlening, maar ook de rente en andere kosten en, indien van belang voor een redelijke toerekening, ook de tijdstippen waarop de verschillende betalingen hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden, in de beschouwing te worden genomen.’ Deze overwegingen riepen op zichzelf weer een aantal vragen op, zoals met name de vraag welke rol rentebetalingen naast aflossingen kunnen hebben en welke rol de tijdstippen van betaling van rente en/of aflossing hebben bij de redelijke toerekening. In het algemeen was onduidelijk wanneer en hoe ‘redelijk’ moest worden toegerekend. 6. In HR 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125 (Schwanen/Hundscheid I), m.nt. W.M. Kleijn, gaf de Hoge Raad enige helderheid: ‘In zodanig geval moeten de aflossingen aan de woning worden toegerekend, hetgeen ook strookt met de gedachte dat met een verwerving uit overgespaard inkomen moet worden gelijkgesteld een verwerving tegen betaling uit een lening die vervolgens wordt afgelost uit overgespaard inkomen.’ Rentebetalingen moeten worden beschouwd als kosten van de huishouding als het om schulden ter zake van de echtelijke woning gaat en die komen dus niet voor verrekening in aanmerking, aldus uitdrukkelijk HR 27 januari 2006, LJN AU5698, NJ 2008/564 (Schwanen/Hundscheid II), m.nt. L.C.A. Verstappen. In de zogenaamde Postbode beschikking (HR 10 juli 2009, LJN BI4387, NJ 2009/377, m.nt. S.F.M. Wortmann) heeft

de Hoge Raad geoordeeld dat ook voorhuwelijkse goederen op de voet van art. 1:136 lid 1 BW onder de verrekenplicht kunnen vallen en berekent de verrekenvordering vervolgens overeenkomstig de methode ‘Schwanen/Hundscheid’. Uit deze laatste uitspraak heeft menigeen de conclusie al getrokken dat de Hoge Raad deze andere visie huldigt. Vgl. onder meer de noot van S.F.M. Wortmann. Mijns inziens kon die conclusie niet zonder meer worden getrokken vanwege de vele verwijzingen naar voormelde eerdere uitspraken waarin de Hoge Raad juist van een andere opvatting blijk gaf. Een duidelijke lijn was er simpelweg niet, ook al wordt in de literatuur frequent gesteld dat dat wel het geval was. 7. De Hoge Raad wijst in de onderhavige uitspraak de opvatting van de hand, dat gezamenlijk aangegane hypothecaire leningen ter zake van de op naam van één van de echtgenoten staande woning kunnen leiden tot verrekening van de overwaarde van die woning in geval van een niet uitgevoerd periodiek (Amsterdams) verrekenbeding. Hij gebruikt daarvoor twee standpunten: a. Als partijen het periodiek verrekenbeding niet hebben uitgevoerd en aan het einde van het huwelijk alsnog moeten uitvoeren, hoeven ze daarin niet ook de waarde(vermeerdering) van privégoederen die niet zijn verworven door aanwending van uit hun inkomsten bespaard en ongedeeld gebleven vermogen te betrekken. b. Als de hypothecaire lening gezamenlijk is aangegaan, brengt dat nog niet mee dat de koopsom van de woning ten laste van het te verrekenplichtig vermogen is gekomen, ook al hebben de rentebetalingen als kosten van de huishouding te gelden en is van aflossingen in welke vorm dan ook geen sprake geweest. 8. Ietwat merkwaardig zijn de woorden ‘ook al’. Had hier niet ‘omdat’ moeten staan? De enige argumentatie die ik heb aangetroffen in de uitspraak is dat de Hoge Raad aangeeft dat met art. 1:136 lid 1 BW in samenhang met art. 1:141 lid 1 BW ‘in belangrijke mate is beoogd de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde "beleggingsleer" inzake verrekenbedingen te codificeren.’ Uit de hiervoor weergegeven jurisprudentie blijkt echter dat de Hoge Raad in het verleden niet eenduidig is geweest in zijn jurisprudentie. Gegeven de discussie in de literatuur en in de rechtspraktijk is het ook bepaald niet verwonderlijk dat de Hoge Raad in het verleden omzichtig te werk is gegaan en daardoor uit zijn uitspraken voor beide opvattingen goede argumenten waren te distilleren. De onderhavige uitspraak is dan ook niet zozeer de continuering van bestaande rechtspraak, als wel veeleer een keuze voor een bepaalde opvatting, die zich langzaam aftekende in de rechtspraak van de Hoge Raad. De argumenten die in de literatuur zijn gebruikt voor de andere opvatting worden noch in de conclusie van de plv-PG, noch in het arrest van de Hoge Raad voldoende besproken. 9. De uitspraak lijkt voornamelijk te rusten op het oordeel dat rentebetalingen kosten van de huishouding zijn en dat dus geen sprake kan zijn van een belegging. Met de rentebetalingen wordt echter zonder enige twijfel de echtelijke woning gefinancierd en is dus sprake van een belegging. Dat element heeft de Hoge Raad niet onderkend of misschien wel niet willen onderkennen. Het levert mijns inziens echter voor de toepassing van art. 1:136 lid 1 BW een zelfstandig argument op om de overwaarde wel in de verrekening te betrekken. 10. Dat de wetgever ‘in belangrijke mate’ de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde beleggingsleer heeft willen codificeren is juist. De wetgever heeft de lijn van de Hoge Raad echter niet in alle opzichten willen volgen. De minister heeft aangegeven dat de wettelijke regeling beoogt ‘een aantal onduidelijkheden en onvolledigheden in de huidige wettelijke regeling over deelgenootschappen en verrekenbedingen weg te nemen’. Uit de bewoordingen van de minister is niet af te leiden dat het niet de bedoeling is geweest om nieuw recht te scheppen. De minister heeft juist op verschillende plekken laten blijken het niet slechts te laten bij codificatie van

jurisprudentie, maar een algemene regeling op het oog te hebben. Vergelijk de MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3, p. 2: ‘De redenen voor het onderhavige wetsvoorstel zijn enerzijds gelegen in de wens om de wetgeving op het terrein van het huwelijkvermogensrecht te moderniseren en anderzijds dat huwelijkse voorwaarden met periodieke of finale verrekenbedingen de laatste jaren mede vanwege de aard van dergelijke bedingen vaak onderwerp van juridische geschillen zijn geweest.’ … ‘Op deze onderdelen van het huwelijksvermogensrecht bestaat thans rechtsonzekerheid en daarom behoefte aan een wettelijke regeling.’ en even later: ‘Het onderhavige wetsvoorstel beoogt voor zover mogelijk hierin te voorzien door het verschaffen van een algemene wettelijke regeling voor verrekenbedingen.’ alsmede op p. 9: ‘In het wetsvoorstel is ervoor gekozen alleen die aspecten van verrekenbedingen op te nemen in een algemene wettelijke regeling, die voor elk periodiek of finaal verrekenbeding van belang zijn. De aspecten van verrekenbedingen die in elk individueel geval kunnen en doorgaans zullen variëren, zijn uit hun aard niet goed vatbaar voor een wettelijke regeling; die behoren in de betreffende huwelijkse voorwaarden geregeld te worden.’ 11. Het codificeren van jurisprudentie van de Hoge Raad, uit zijn aard casuïstisch, moest ingebed worden in een algemene regeling over verrekenbedingen. Het is mede daarom niet gebleven bij codificeren van jurisprudentie van de Hoge Raad. De wettelijke regeling bevat dan ook tal van nieuwe elementen die eveneens een aantal onduidelijkheden en onvolledigheden in wet en jurisprudentie hebben weggenomen. Ik wijs op een aantal in de wet geformuleerde uitgangspunten en nieuwe regelingen (wederkerigheid, art. 1:133 lid 1 BW; betaling in geld en inbetalinggeving, art. 1:137 en 140 BW), de op art. 3:194 lid 2 geënte regel van art. 1:135 lid 3 BW (opzettelijk te verrekenen goederen verzwijgen of verbergen), de regel dat geen verantwoording over het gevoerde bestuur hoeft te worden afgelegd (art. 1:139 lid 1 BW, behoudens de uitzondering in lid 2); de regeling ter zake van opgepotte winst (art. 1:141 leden 4 en 5 BW); de verlenging van de verjaringstermijn (art. 1:141 lid 6 BW). De zienswijze als zou in de Wet regels verrekenbedingen geen nieuw recht of afwijking van de jurisprudentie van de Hoge Raad kunnen voorkomen (vgl. L.H.M. Zonnenberg, ‘Het verrekenbeding’, diss. Open Universiteit, Heerlen 2009, p. 141), is daarom niet juist. 12. Uit de tekst van de wet vloeit voort dat het te verrekenen vermogen ingevolge een niet uitgevoerd periodiek (Amsterdams) verrekenbeding niet slechts goederen kan omvatten, maar ook schulden. (‘Indien een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed op de voet van de eerste volzin tot het te verrekenen vermogen gerekend voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald.’). Art. 1:136 lid 1 BW is niet voor niets opgenomen in de afdeling ‘Algemene regels voor verrekenbedingen.’ De zinsnede ‘voor zover de schuld daartoe wordt gerekend’ in deze bepaling is geen vergissing van de wetgever. Het is juist gebaseerd op de jurisprudentie die al bestond toen de wettelijke regels voor verrekenbedingen werd gemaakt. 13. Niet alleen uit art. 1:136 lid 1 tweede zin BW blijkt dat ook schulden tot het te verrekenen vermogen kunnen behoren ingevolge een niet uitgevoerd periodiek (Amsterdams) verrekenbeding. De wetgever is in geval van een niet uitgevoerd Amsterdams verrekenbeding ervan uitgegaan dat in beginsel het gehele vermogen dat echtgenoten aan het einde van de rit bezitten in aanmerking komt om te worden verrekend. Zie art. 1:136 lid 2 BW en met name art. 1:141 lid 3 BW: ‘wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden’. Het begrip ‘saldo’ in lid 1 van art. 1:141 BW ziet op activa en passiva, evenals het begrip ‘vermogen’ in lid 3 dat doet. Zie ook de minister: ‘In feite gaat de wet ervan uit dat, als periodieke verrekening niet heeft plaatsgevonden deze zich aan het einde van het huwelijk of geregistreerd partnerschap oplost in een finaal verrekenbeding.’ (Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 2001/02, 27 554, nr. 5, p. 12). Zo ook de Hoge Raad in Schwanen-Hundscheid (HR 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125 (Schwanen/Hundenscheid I), m.nt. W.M. Kleijn): ‘Aldus worden de periodieke

verrekenplichten, die niet zijn nageleefd, omgezet in een finale verrekenplicht, waarbij veelal een andere wijze van berekening dan bij de periodieke verrekenplichten zal moeten worden toegepast.’ 14. De argumentatie van de Hoge Raad lijkt gelet op het vorenstaande moeilijk in overeenstemming te brengen met deze voorgeschiedenis. Er was immers geen eenduidige rechtspraak en de wetgeving heeft niet in alle opzichten de Hoge Raad willen volgen. Ik vermoed dat de Hoge Raad zich heeft willen aansluiten bij het meerderheidsstandpunt in de literatuur. Het zal geen verbazing wekken dat ik het niet eens ben met de uitspraak van de Hoge Raad. Los van alle juridische argumentatie die in stelling kan worden gebracht, moet ook worden gekeken naar de redelijkheid van de einduitkomst. Die redelijkheid wordt vaak ingevuld door te wijzen op de rechtszekerheid en op de algemene wens dat rechterlijke uitspraken in dit soort familievermogensrechtelijke zaken tot evenwichtige eindresultaten zouden moeten leiden. 15. Omdat niemand weet hoe verrekenbedingen moeten worden uitgevoerd, moeten wetgever en rechter heldere en duidelijke regels stellen die weinig ruimte voor interpretatie laten. Dat voorkomt dat er lang over rechtsvragen wordt geprocedeerd, zo luidt het rechtszekerheidsargument. Ik betwijfel of deze zienswijze in de praktijk opgaat. 16. In de eerste plaats moet het argument van de (rechts)zekerheid zeer worden gerelativeerd. In veel gevallen zijn aanstaande echtgenoten zich niet echt goed bewust van de inhoud van de huwelijkse voorwaarden die zij voor het aangaan van het huwelijk ondertekenen en als ze dat al zijn, dan is de kennis daarover snel vervlogen. Bij de echtscheiding aangekomen, heeft iedere partij zijn eigen — vaak achteraf geconstrueerde — verhaal over het motief om huwelijkse voorwaarden aan te gaan en de uitleg daarvan. Daar komt bij dat men periodieke (Amsterdamse) verrekenbedingen slechts zelden naleeft. Gegeven deze ervaringsfeiten, mag men zich afvragen welk gewicht de rechtszekerheid in discussies over de afwikkeling van verrekenbedingen toekomt. Is het werkelijk zo’n probleem als de rechter bij de afwikkeling van verrekenbedingen verschillende oplossingen kan kiezen in plaats van één door de Hoge Raad als enig juist aanvaarde oplossing? Verschaft die vermeende onzekerheid niet ook de ruimte om op maat toegesneden oplossingen te bedenken, waarbij rekening kan worden gehouden met alle feiten en omstandigheden van het geval? Leidt de zo gewenste zekerheid vooraf over de uitvoering van het verrekenbeding ook achteraf tot billijke eindresultaten? 17. Men kan hier in zekere zin de vergelijking trekken met de problematiek van waardebepaling, met name van ondernemingsvermogen. Waardering van goederen is moeilijk. De verschillende methoden zijn bekend, maar de keuze voor een bepaalde methode van waardering in een bepaalde context is notoir lastig. Er zijn hiervoor eenvoudigweg geen algemene regels te stellen. Het hangt zozeer af van de feiten en omstandigheden van het geval, dat de feitenrechter de ruimte moet worden gelaten om binnen een zekere bandbreedte beredeneerde keuzes te maken. Aldus in het zogenaamde Zeevissersbedrijf-arrest (HR 2 maart 2001, LJN AB0378, NJ 2001/583 (m.nt. S.F.M. Wortmann onder HR 2 maart 2001, NJ 2001/584): voor de bepaling van de waarde van incourante aandelen is geen algemeen geldende maatstaf te geven, omdat deze afhankelijk is van de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. Voor de beoordeling in cassatie betekent dit dat de maatstaf waarnaar in een gegeven geval de waardebepaling van zodanige aandelen heeft plaatsgevonden, in beginsel als berustende op de keuze en waardering van de feitenrechter niet op juistheid kan worden getoetst. Daarover kan in cassatie alleen met motiveringsklachten over worden geklaagd. Zou dit niet ook moeten gelden voor de keuzes die kunnen worden gemaakt bij het uitvoeren van verrekenbedingen? Is de keuze die de Hoge Raad in het onderhavige arrest heeft gemaakt niet te radicaal? Sluit die keuze niet te veel mogelijkheden voor billijke oplossingen in concrete casusposities af? 18.

Uit het recentelijk verschenen WODC-onderzoek naar problemen die kunnen ontstaan ten gevolge van huwelijkse voorwaarden inhoudende koude uitsluiting (NILG-serie Familie & Recht, deel 2, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2011), blijkt dat de rechtspraktijk behoefte heeft aan instrumenten om een huwelijksgoederenregime als koude uitsluiting onder omstandigheden te kunnen relativeren vanwege de onbillijkheden die daaruit kunnen voortvloeien. Ook al biedt het bestaande wettelijke kader middelen om dat te doen, de rechterlijke macht is uitermate terughoudend om die middelen ook daadwerkelijk toe te passen. Men stelt zich in het algemeen formeel-juridisch en weinig creatief op (p. 323 en 325), ongetwijfeld ingegeven door de lijn die de Hoge Raad door de jaren heen heeft uitgezet. Die in het rapport geconstateerde houding van de rechterlijke macht bespeur ik ook in het onderhavige arrest van de Hoge Raad. Door te kiezen voor één antwoord op de onderhavige rechtsvraag, wordt niet alleen zekerheid verschaft, maar ook de onderhandelingsruimte beperkt. Dat heeft het nadeel dat er minder mogelijkheden zijn voor het bereiken van billijke oplossingen. Zeker recht staat nu eenmaal niet altijd gelijk aan billijk recht. 19. Over het billijkheidsaspect tenslotte nog het volgende. Het arrest van de Hoge Raad impliceert dat de financiering van een op naam van een echtgenoot staande woning kan worden afgewenteld op het voor verrekening in aanmerking komende inkomen doordat de rente daarop in mindering mag worden gebracht. De andere echtgenoot betaalt daarmee niet alleen indirect mee aan de financiering van de belegging in de echtelijke woning, maar hij is in veel gevallen, zoals in de casus van het arrest, ook nog hoofdelijk aansprakelijk voor de hypothecaire schuld. Is het dan billijk, dat na jaren van gestage waardestijging en dus van vermogensvorming, namelijk van overwaarde in de woning, de andere echtgenoot daarin geen aandeel heeft? De uitspraak van de Hoge Raad brengt zelfs met zich dat als de rente door de echtgenoot die de echtelijke woning niet op naam heeft staan wordt betaald omdat deze het gezinsinkomen verdient, hij geen enkele aanspraak op de overwaarde van de woning heeft als op de hypothecaire lening niets is afgelost. De andere echtgenoot gaat er met de gehele overwaarde vandoor, ook al heeft deze geen eurocent aan de financiering bijgedragen. Dit is onbillijk en lijkt me daarom ook moeilijk verdedigbaar. Voetnoten Voetnoten [30.] Vergelijk HR 4 mei 2007, RvdW 2007/489, LJN AZ7621. [31.] Zie verweerschrift op de wijziging en vermeerdering van eis van de verzoeken zijdens de vrouw, par. 25 t/m 27. [32.] Zie het verweerschrift in eerste aanleg, tevens houdend zelfstandig verzoek, par. 16 Deze stellingen van de man zijn niet weersproken in verweerschrift op zelfstandig verzoek, maar eerst later door de vrouw betwist. [33.] Zie de brief van mr. Spronk aan de Rechtbank van 14 mei 2007, p. 8. [34.] Zie het verweerschrift in appel tevens houdende incidenteel appel, par. 42 en 43 (grief I). [35.] Zie het verweerschrift van de man in appel tevens houdende incidenteel appel, par. 42 e.v. (zie met name par. 42 en 43 en 55). [36.] De man heeft uitdrukkelijk een beroep gedaan op dit arrest in zijn verweerschrift op de wijziging en vermeerdering van eis van de verzoeken zijdens de vrouw, par. 28 en 29. [37.] Aldus uitdrukkelijk de man in zijn verweerschrift op de wijziging en vermeerdering van eis van de verzoeken zijdens de vrouw, par. 25 en 26. [38.] Zie verweerschrift echtscheiding tevens houdend zelfstandig verzoek par. 15, doch met name verweerschrift in appel tevens houdend incidenteel appel par. 6, waarin heel nadrukkelijk wordt gesteld dat de lening door beide partijen is aangegaan. [39.] Als bedoeld in art. 1:88 lid 1 sub c BW. [40.] Productie 21 bij het verweerschrift op zelfstandig verzoek tevens houdende wijziging en vermeerdering verzoek van de vrouw.

[41.] Vergelijk ook HR 18 april 2003, NJ 2004/441, RVV, 3.3., waar Uw Raad oordeelde dat financiering door middel van een lening die leidde tot een privéschuld als een financiering van privévermogenmoet worden aangemerkt. [42.] Zie zijn artikelen in WPNR (2007), nr. 6708, 6724 en 6725. [43.] De man verwijst hier naar het hiervoor in onderdeel A, achter 0.8 geschetste procesverloop. [44.] Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 18 december 2006, p. 5. [45.] Dat ook de vrouw zich heeft gerealiseerd dat de beschikking van de Rechtbank een voor haar nadelige beslissing bevatte waartegen zij tijdig had moeten grieven, blijkt uit hetgeen haar advocaat tijdens de mondelinge behandeling bij het Hof heeft erklaard: ‘Betreffende de verbouwingen, deze zijn volgens de vrouw gefinancierd met een verhoging van de hypothecaire geldlening. De vrouw heeft ter zitting in eerste aanleg medegedeeld dat er voor ongeveer € 5000 per jaar aan onderhoud aan de woning gepleegd (werd ). Zij heeft dit naderhand nagevraagd en toen bleek dat de onderhoudskosten niet uit de gezamenlijke inkomsten zijn voldaan. Volgens de vrouw heeft de rechtbank dit onjuist in haar beschikking geformuleerd.’ [46.] Zie ondermeer HR 22 juni 2007, NJ 2007/344.

NJ 2012/173: Afrekening op voet niet nagekomen periodiek verrekenbeding; omzetting in finale verrekenplicht; ingangsdatum wettelijke rente; ontstaa... Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 2 december 2011 Magistraten: Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, W.D.H. Asser, C.E. Drion, G. Snijders Zaaknr: 10/01293 Conclusie: plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense LJN: BU6591 Noot: L.C.A. Verstappen Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2011:BU6591, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 02‑12‑2011; ECLI:NL:PHR:2011:BU6591, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 02‑09‑2011; Beroepschrift, Hoge Raad, 08‑03‑2010 Wetingang: BW art. 1:141, 142; BW art. 3:313, 320, 321; BW art. 6:38, 82, 83, 119; BW (oud) art. 1:137, 145 Brondocument: HR, 02-12-2011, nr 10/01293 Essentie Afrekening op voet niet nagekomen periodiek verrekenbeding; omzetting in finale verrekenplicht; ingangsdatum wettelijke rente; ontstaan en opeisbaarheid vordering; ingebrekestelling vereist? Verjaring vordering; aanvang; verlenging; Hoge Raad gaat om. Een tijdens het huwelijk niet-nagekomen periodiek verrekenbeding wordt omgezet in een finaal verrekenbeding (art. 1:141 BW). Voor zover partijen niet anders zijn overeengekomen, of uit de aard van hun overeenkomst dan wel de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet anders voortvloeit, is de uit deze omzetting voortvloeiende vordering ingevolge art. 6:119 BW rentedragend met ingang van het moment waarop zij opeisbaar is terwijl de schuldenaar met voldoening daarvan in verzuim is. De vordering ontstaat in beginsel op het in art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW vermelde tijdstip waarop (behoudens andersluidende afspraken) ook de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald, namelijk het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Gezien art. 6:38 BW is deze vordering opeisbaar geworden op het moment van haar ontstaan; daaraan doet niet af dat de omvang van de vordering op dat moment nog niet bekend is. Uit de aard van deze finale verrekenplicht vloeit voort dat de schuldenaar in verzuim verkeert aanstonds na het ontstaan en opeisbaar worden van de vordering. Het vorenstaande brengt mee dat de Hoge Raad terugkomt van zijn arrest van 6 december 2002, NJ 2005/125, m.nt. WMK voor zover daarin is overwogen dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ingevolge art. 3:313 BW de verjaringstermijn eerst dan begint te lopen. De vordering kan niet verjaren voordat het huwelijk is beëindigd gelet op hetgeen inzake verlenging van de verjaring is bepaald in art. 3:321 lid 1, aanhef en onder a, BW en art. 3:320 BW. Samenvatting Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Aan het tussen hen overeengekomen periodiek verrekenbeding hebben zij tijdens hun huwelijk geen uitvoering gegeven. Verzoeker tot cassatie (de man) heeft bij verzoekschrift van 15 april 1998 de rechtbank verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. De beschikking waarbij de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken, is op 24 oktober 1999 in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven. Partijen zijn als peildatum voor de berekening van de omvang van het te verrekenen vermogen overeengekomen 31 december 1997. Bij dagvaarding van 14 april 1998 heeft de vrouw een veroordeling van de man gevorderd tot nakoming van het periodiek verrekenbeding, vermeerderd met de wettelijke rente, welke vordering is

toegewezen door omzetting ex art. 1:141 BW van het periodiek verrekenbeding in een finaal verrekenbeding. Het hof heeft in hoger beroep geoordeeld dat de wettelijke rente over de door de man te betalen hoofdsom ingaat op 14 april 1998. Hiertegen richt zich het middel. De in het arrest van de Hoge Raad van 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125 m.nt. WMK omschreven omzetting van een tijdens het huwelijk niet-nagekomen periodiek verrekenbeding in een finaal verrekenbeding is inmiddels vastgelegd in art. 1:141 BW. In de onderhavige zaak is aan de orde vanaf welke datum de uit deze omzetting voortvloeiende vordering rentedragend is geworden. Voor zover partijen niet anders zijn overeengekomen, of uit de aard van hun overeenkomst dan wel de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet anders voortvloeit, volgt uit art. 6:119 BW dat de vordering rentedragend is met ingang van het moment waarop zij opeisbaar is geworden, terwijl de schuldenaar met voldoening daarvan in verzuim is geweest. De vordering ontstaat in beginsel op het in art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW vermelde tijdstip waarop (behoudens andersluidende afspraken) ook de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald, namelijk het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Gezien art. 6:38 BW is deze vordering opeisbaar geworden op het moment van haar ontstaan; daaraan doet niet af dat de omvang van de vordering op dat moment nog niet bekend is (HR 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400 m.nt. L.C.A. Verstappen). Uit de aard van deze finale verrekenplicht vloeit voort dat de schuldenaar in verzuim verkeert aanstonds na het ontstaan en opeisbaar worden van de vordering. Het vorenstaande brengt mee dat de Hoge Raad terugkomt van zijn bovengenoemde arrest van 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125 m.nt. WMK voor zover daarin is overwogen dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ingevolge art. 3:313 BW de verjaringstermijn eerst dan begint te lopen. De vordering kan niet verjaren voordat het huwelijk is beëindigd gelet op hetgeen inzake verlenging van de verjaring tussen niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten is bepaald in art. 3:321 lid 1, aanhef en onder a, BW en art. 3:320 BW. Partij(en)Naar boven A., te X., verzoeker tot cassatie, adv.: mr. K.G.W. van Oven, tegen B., te Y., verweerster in cassatie, adv.: aanvankelijk mr. J. Brandt, thans mr. G.R. den Dekker. Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: 4. Behandeling van het hoger beroep 4.1. De rechtbank heeft in het eindvonnis van 23 april 2008 de man veroordeeld aan de vrouw een bedrag te betalen van € 1.653.797,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis. Het principaal appel van de vrouw richt zich niet tegen de hoogte van genoemd bedrag dat de man inmiddels aan de vrouw heeft voldaan op 10 juli 2008, doch tegen de ingangsdatum van de verschuldigde wettelijke rente. Het incidenteel appel van de man richt zich tegen het tussenvonnis van 12 oktober 2000 (de grieven 1 en 3), tegen het feit dat de rechtbank de faciliteit ex artikel 3:185 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW), juncto artikel 1:140 BW heeft afgewezen (grief 2) en een bankrekening in Luxemburg buiten beschouwing heeft gelaten (grief 5). Daarnaast heeft de man een aantal bezwaren naar voren gebracht tegen het in deze zaak uitgebrachte deskundigenrapport (grief 4). 4.2. Gelet op de strekking van het incidenteel appel zal het hof dit als eerste bespreken. Het hof zal de man niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep tegen de tussenvonnissen van 12 augustus 1999, 6 oktober 2004, 16 maart 2005 en 21 september 2005 omdat hij tegen deze vonnissen geen grieven heeft gericht. Voorts zal de man niet-ontvankelijk

worden verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 12 oktober 2000 omdat de man reeds op 9 januari 2001 van dit vonnis bij dit hof in hoger beroep is gekomen en hij volgens vaste rechtspraak niet ten tweede male van dit vonnis in hoger beroep kan komen. Het tweede appel is in strijd met de goede procesorde. Dat betekent dat de grieven 1 en 3 van de man niet zullen worden besproken. De man had zijn bezwaren tegen het vonnis van 12 oktober 2000 dienen te concentreren in het eerdere appel. Hij had daarbij zijn huidige grief 3 in incidenteel appel moeten aanvoeren, hetgeen hij niet heeft gedaan. 4.3. In zijn vierde grief somt de man een aantal bezwaren op tegen het deskundigenrapport dat op 21 september 2007 is uitgebracht. Ook bij de rechtbank in zijn conclusie na deskundigenbericht van 5 december 2007 heeft de man diverse bezwaren tegen het deskundigenrapport naar voren gebracht, bezwaren die de rechtbank in het eindvonnis onder rechtsoverweging 4 uitvoerig heeft besproken en weerlegd. Gelet op het gegeven dat de bezwaren die de man bij het hof naar voren brengt met betrekking tot de fouten die het deskundigenrapport zou bevatten, de gekozen waarderingsmethode, de verbeterde rentabiliteitsmethode, de weging van de resultaten, het genormaliseerd eigen vermogen, de rendementseis en de latente belastingclaims inkomstenbelasting en aanmerkelijk belang niet inhoudelijk afwijken van de bij de rechtbank naar voren gebrachte bezwaren en het hof zich volledig kan vinden in de overwegingen van de rechtbank dienaangaande, volstaat het hof met te verwijzen naar het eindvonnis van 23 april 2008 en de overwegingen van de rechtbank op genoemde punten tot de zijne te maken. Resteert het bezwaar tegen de wijze waarop de deskundige de goodwill heeft meegewogen. De man stelt dat hij de drijvende kracht achter de onderneming is. Hij is het er niet mee eens dat de deskundige zijn stelling dat sprake is van persoonlijke goodwill niet houdbaar acht. De deskundige heeft met betrekking tot de goodwill het navolgende opgemerkt (p. 14 deskundigenrapport): ‘(…) Bij de inbreng van de onderneming op 29 december 1988 heeft de belastingdienst gesteld dat enkel sprake was van persoonlijke goodwill. Het betrof toen een éénmanszaak. Eind 1997 werkte bij A. B.V. circa 19 personen. Naar mijn idee is de berekende goodwill ten tijde van de inbreng geen referentiekader voor de aanwezige goodwill 1997. Bij de berekening van de waarde van de onderneming is de balans en resultatenrekening genormaliseerd. Dit betekent dat ook bij de personeelskosten rekening dient te worden gehouden met genormaliseerde loonkosten. Ik beschik vooralsnog niet over de salarisgegevens en de functies van de werknemers die ultimo 1997 in dienst waren bij A. B.V. Ik ben er van uit gegaan dat de salarissen op het niveau liggen van de specifieke kwaliteiten van de medewerkers. Daaronder valt eveneens de directeur. Bij de verbeterde rentabilitsmethode worden balans en resultatenrekening genormaliseerd. Zowel voor incidentele baten en lasten als voor andere niet-branche conforme posten. Hierbij valt te denken aan financieringsverhoudingen en relatief hoge c.q. lage bedrijfslasten. Met betrekking tot de personeelslasten ben ik ervan uitgegaan dat deze marktconform zijn. Het wegvallen van een medewerker hoeft in dat geval niet tot resultaatdalingen te leiden. Gevolg van het normaliseren van de resultatenrekening is dat in dat geval rekening wordt gehouden met de kosten van vervanging van de medewerker met dezelfde specifieke kwaliteiten. Dit geldt eveneens voor de directeur. De omvang van de onderneming alsmede de branche waarin de onderneming werkzaam is, rechtvaardigen naar mijn mening dat gesteld kan worden dat een eventueel ontbreken c.q. wegvallen van de man in de onderneming kan worden opgevangen (al dan niet door een externe vervanger) zonder dat dit (negatieve) financiële gevolgen heeft voor A. B.V. De stelling van K. (namens de man) dat sprake is van persoonlijke goodwill is naar mijn mening om bovenstaande redenen niet houdbaar.’ Uit het vorenstaande volgt dat de deskundige de bezwaren van de man met betrekking tot de goodwill heeft meegewogen en tot bovenstaande conclusie is gekomen. Het hof

verenigt zich met de conclusie van de deskundige op dit punt. Hetgeen de man in hoger beroep over de goodwill heeft aangevoerd maakt een en ander niet anders. Het vorenstaande betekent dat de vierde grief faalt. 4.4. In zijn vijfde grief stelt de man dat de rechtbank ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat partijen een bankrekening in Luxemburg hadden en dat de vrouw het volledige saldo van deze rekening heeft opgenomen. De deskundige heeft blijkens het deskundigenrapport in zijn vermogensopstelling geen rekening gehouden met deze rekening omdat hij op basis van de beschikbare gegevens niet kon vaststellen of deze rekening per 31 december 1997 al aanwezig was en wat het eventuele saldo op deze rekening was. De rechtbank heeft naar aanleiding van het rapport van de deskundige overwogen dat deze op goede gronden de rekening in Luxemburg buiten beschouwing heeft gelaten omdat de peildatum 31 december 1997 is en voor het vaststellen van de omvang en waardering van het vermogen van de vrouw per die datum, het door de man overgelegde afschrift van de beweerde rekening in Luxemburg (als productie 4 bij de conclusie na deskundigenbericht van de man) hieraan niet kan afdoen. Het hof oordeelt als volgt. Uit genoemd afschrift blijkt dat er in ieder geval op 30 september 1997 een bankrekening in Luxemburg was bij Bayerische Landesbank International S.A. Wat het saldo op genoemde rekening op de peildatum was, valt uit dit afschrift niet af te leiden. Evenmin valt dit af te leiden uit de aangifte inkomstenbelasting over 1997 van de man die — anders dan de vrouw stelt — eveneens aan de deskundige ter hand is gesteld. Genoemde rekening komt daarin niet voor. De man heeft echter aan de deskundige een proces-verbaal van verhoor op verzoekschrift van 14 januari 2002 ter hand gesteld waaruit blijkt dat de vrouw op genoemde datum tegenover dit gerechtshof in de verzoekschriftprocedure onder rekestnummer 974/00 heeft verklaard (p. 5 procesverbaal): ‘(…) Van het geld op de bankrekening te Luxemburg is f 100.000,- over. (…)’ Uit deze verklaring blijkt dat er ook volgens de vrouw een rekening in Luxemburg was en dat de vrouw in ieder geval op 14 januari 2002 nog € 45.378 (ƒ 100.000) in haar bezit had. De vrouw weerspreekt in haar memorie van antwoord in incidenteel appel niet dat de rekening er was, zij stelt dat de rechtbank terecht de rekening buiten beschouwing heeft gelaten en verwijst naar hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen. Dat is echter in het licht van hetgeen de man heeft gesteld, het overgelegde bankafschrift en hetgeen de vrouw tegenover dit hof heeft verklaard op 14 januari 2002 onvoldoende om tot dezelfde conclusie te komen als de rechtbank. Het hof kan niet vaststellen dat het saldo op deze rekening op de peildatum ƒ 350.000 was zoals de man stelt, het overgelegde rekeningafschrift is daartoe zonder nadere toelichting onvoldoende. Wel stelt het hof op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden vast dat het saldo op deze rekening in ieder geval ƒ 100.000 was. Dit bedrag had, omgerekend naar euro's, dan ook in de vermogensopstelling meegenomen dienen te worden. Het hof acht niet van belang dat deze rekening niet voorkomt op de aangifte inkomstenbelasting over 1997 van de man. In het kader van verdelings- c.q. verrekenvorderingen blijkt vaker dat er gelden te verdelen c.q. te verrekenen zijn die voor de fiscus verborgen zijn gehouden. Dat betekent echter niet dat deze in de verrekening tussen partijen niet meegenomen dienen te worden. De conclusie is dan ook dat de man € 22.689 te veel aan de vrouw heeft betaald. De vrouw zal dit bedrag middels verrekening zoals hierna zal blijken aan de man dienen terug te betalen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 juli 2008. In zoverre slaagt de vijfde grief van de man. Voor zover het bewijsaanbod van de man betrekking heeft op het bedrag boven ƒ 100.000 passeert het hof dit aanbod, omdat de man zijn stelling op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd. 4.5. In de tweede grief stelt de man dat de rechtbank ten onrechte niet heeft bepaald dat hij het aan de vrouw verschuldigde in termijnen mag voldoen, dat hij daardoor in de financiële problemen is geraakt en dat partijen daarover al meerdere executieprocedures hebben gevoerd. Het hof is van oordeel dat de man zijn stelling dat hij in de financiële problemen is geraakt onvoldoende heeft onderbouwd, hetgeen op zijn weg had gelegen.

Nu het aan de vrouw verschuldigde inmiddels is betaald en het hof van financiële problemen niet is gebleken, faalt de grief. 4.6. De conclusie van het voorgaande is dat de man in het incidenteel appel deels niet ontvankelijk zal worden verklaard, dat de vijfde grief gedeeltelijk slaagt, dat de man een bedrag van € 22.689,- te veel aan de vrouw heeft betaald en dat zij dit bedrag, verhoogd met de wettelijke rente vanaf 10 juli 2008, aan de man middels verrekening zal dienen terug te betalen en dat de overige grieven falen. Het algemene bewijsaanbod van zowel de man als de vrouw passeert het hof als te vaag en onvoldoende gespecificeerd. 4.7. In het principaal appel zal de vrouw niet ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen de vonnissen van 6 oktober 2004, 16 maart 2005 en 21 september 2005 nu zij tegen deze vonnissen geen grieven heeft aangevoerd. Tegen het eindvonnis van 23 april 2008 voert de vrouw aan dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke rente heeft toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis. Deze grief slaagt. Hoewel het verzoek tot echtscheiding op 15 april 1998 is ingediend, zijn partijen als peildatum een eerdere datum, te weten 31 december 1997 overeengekomen. Deze twee data zijn echter voor het hof niet doorslaggevend. Doorslaggevend is dat de vrouw op 14 april 1998 aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen haar reeds toen op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden toekwam, zodat de man vanaf deze datum in verzuim is. Het hof zal dan ook het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigen en de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum over het door de man verschuldigde bedrag toewijzen. Feitelijk betekent het voorgaande dat de man aan de vrouw de wettelijke rente dient te betalen over een bedrag van € 1.631.107,99 vanaf 14 april 1998 tot aan de dag der algehele voldoening en dat met dit bedrag verrekend zal dienen te worden de wettelijke rente over een bedrag van € 22.689 vanaf 10 juli 2008 tot de dag der verrekening. 4.8. Er is geen aanleiding tot een kostenveroordeling zoals door de man gevorderd. Nu partijen ex-echtgenoten zijn, zal het hof de proceskosten compenseren als na te melden. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt doordat het Hof heeft overwogen zoals in zijn bestreden arrest vervat en op grond daarvan heeft recht gedaan, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge verband en samenhang te beschouwen, redenen: In zijn arrest van 8 december 2009 overweegt het Hof onder 4.7 onder meer: ‘Tegen het eindvonnis van 23 april 2008 voert de vrouw aan dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke rente heeft toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis. Deze grief slaagt. Hoewel het verzoek tot echtscheiding op 15 april 1998 is ingediend, zijn partijen als peildatum een eerdere datum, te weten 31 december 1997 overeengekomen. Deze twee data zijn voor het hof niet doorslaggevend. Doorslaggevend is dat de vrouw op 14 april 1998 aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen haar reeds toen op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden toekwam, zodat de man vanaf deze datum in verzuim is. Het hof zal dan ook het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigen en de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum over het door de man verschuldigde bedrag toewijzen. Feitelijk betekent het voorgaande dat de man aan de vrouw de wettelijke rente dient te betalen over een bedrag van € 1.631.107,99 vanaf 14 april 1998 tot aan de dag der algehele voldoening en dat met dit bedrag verrekend zal dienen te worden de wettelijke rente over een bedrag van € 22.689 vanaf 10 juli 2008 tot de dag der verrekening.’ 1. Eerste reden Uit de geciteerde overweging van het Hof blijkt dat het oordeelt dat het moment waarop de aanspraak ontstaat — waarbij het, ten onrechte, aanneemt dat de aanspraak van de vrouw was ontstaan op de datum van het vorderen van de echtscheiding — bepalend is voor het intreden van het verzuim. Verzuim treedt echter, anders dan het Hof oordeelde, in beginsel niet zonder meer in op het moment waarop de aanspraak ontstaat, maar na

ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 BW dan wel — in bijzondere omstandigheden — zonder ingebrekestelling. Het Hof heeft omtrent een ingebrekestelling echter niets vastgesteld en evenmin geoordeeld dat en waarom zich hier een geval voordoet waarin verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Toelichting Dit bezwaar tegen de overwegingen van het Hof is bijna letterlijk overgenomen uit het arrest van Uw Raad van 30 mei 2008, waarop Uw Raad de vernietiging van het arrest van het Hof 's‑Hertogenbosch van 11 april 2006 baseerde. Op deze grond kan het arrest van het Hof in deze zaak niet in stand blijven, ook al zou de wettelijke rente pas ingaan op 24 oktober 1999, zoals hieronder wordt betoogd. 2. Tweede, c.q. subsidiaire reden Door te overwegen zoals in de hierboven geciteerde overweging is opgenomen heeft het Hof zich buiten de rechtsstrijd begeven door de man te veroordelen tot betaling van een bedrag, verhoogd met de wettelijke rente vanaf 14 april 1998. Toelichting De vrouw had de wettelijke rente aangezegd over de periode tussen de echtscheiding, zijnde 24 oktober 1999, en de datum van algehele voldoening van haar vordering. Het Hof heeft de man veroordeeld tot het betalen van wettelijke rente met ingang van de datum van de dagvaarding tot echtscheiding, 14 april 1998, tot de datum van algehele voldoening. Daarmee is het Hof buiten de rechtsstrijd getreden en kan zijn arrest in zoverre niet in stand blijven. De context waarin het cassatiemiddel beschouwd dient te worden a.

De achtergrond

Partijen zijn gehuwd geweest van 23 november 1979 tot 24 oktober 1999. Bij dagvaarding d.d. 14 april 1998 heeft de vrouw echtscheiding gevorderd voor de rechtbank Alkmaar, met nevenvorderingen. Vanaf die datum hebben partijen procedures tegen elkaar gevoerd. Alle uiteindelijk nog aanwezige geschilpunten zijn beslist bij het arrest van Hof Amsterdam van 8 december 2009. Tegen dit laatste arrest, zij het slechts tegen de hierboven geciteerde overweging, wenst de man zich in cassatie te voorzien. Voorafgaand aan het huwelijk zijn partijen bij notariële akte d.d. 20 november 1979 huwelijksvoorwaarden overeengekomen, inhoudende in art. 4 een zogenaamd periodiek verrekenbeding, luidende: ‘Indien na verloop van een kalenderjaar blijkt, dat een gedeelte van de inkomsten der echtgenoten uit arbeid en/of goederen niet behoefde te worden aangewend ter bestrijding van de in artikel 3 bedoelde kosten en belastingen, dan zal vóór de eerste juli daarna het overgespaarde bedrag tussen de echtgenoten bij helften worden verdeeld.’ Gedurende de huwelijksperiode heeft nimmer enige verrekening op grond van deze bepaling in de huwelijksvoorwaarden plaatsgevonden. Verrekening diende derhalve ter gelegenheid van de ontbinding van het huwelijk door echtscheiding plaats te vinden, waarbij de man zich vruchteloos heeft beroepen op het overeengekomen beding dat vóór 1 juli van het jaar volgende op het jaar waarover verrekend moest worden, de verrekening diende te geschieden. In cassatie kan er derhalve van worden uitgegaan dat over de gehele huwelijksperiode de niet-verteerde inkomsten der echtgenoten en de beleggingen daarvan verrekend dienden te worden. Tijdens de procedure is de wet van 14 maart 2002, in werking getreden op 1 september 2002, waarbij regels voor verrekenbedingen werden ingevoerd, van kracht geworden, op grond van de toepasselijke overgangsbepalingen dienen deze regels ook op het onderhavige verrekenbeding te worden toegepast. b. De problematiek waarin de overweging van het Hof is gegeven

De Rrechtbank Alkmaar heeft in haar vonnis d.d. 23 april 2008 de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 1.653.797, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis. Hiertegen heeft de vrouw zich in hoger beroep voorzien bij het Hof Amsterdam, waarbij zij — voor zover thans nog van belang — als grief tegen bedoeld vonnis voordroeg: ‘De rechtbank heeft in haar vonnis d.d. 23 april 2008 onder rechtsoverweging sub 6.5 ten onrechte overwogen dat de wettelijke rente over het toegewezen bedrag van € 1.653.797 niet toewijsbaar is vanaf 31 december 1997 en evenmin vanaf 15 april 1998, omdat onvoldoende is gesteld voor verzuim. Ten onrechte oordeelde de rechtbank dat, nu de verrekenvordering eerst bij dat vonnis is vastgesteld, pas vanaf die datum, althans vanaf veertien dagen na betekening van dat vonnis, de wettelijke rente verschuldigd wordt.’ De vrouw heeft in haar toelichting op deze grief verwezen naar het arrest van Uw Raad d.d. 30 mei 2008. Daarin was aan de orde de afrekening op grond van een ‘wettelijk deelgenootschap’, zoals dat in onze wet geregeld is geweest van 1 januari 1970 tot 1 september 2002. Uw Raad heeft in de overwegingen van bedoeld arrest aangenomen dat de vordering tot verrekening bij dit wettelijke deelgenootschap op grond van het bepaalde in art. 1:145 (oud) BW opeisbaar wordt door de ontbinding van het huwelijk, terwijl bij de berekening van hetgeen verrekend diende te worden uitgegaan moest worden van de datum van indiening van de echtscheidingsvordering, c.q. het echtscheidingsverzoek, zoals volgde uit het bepaalde in de art. 1:136 lid 2 en 1:139 (oud) BW. Uw Raad heeft echter eveneens in dit arrest overwogen dat verzuim bij de betaling van een geldvordering — waarbij wettelijke rente verschuldigd wordt — in beginsel eerst intreedt na een ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 BW, dan wel — in bijzondere gevallen, waarvan een aantal is opgesomd in art. 6:83 BW — zonder ingebrekestelling. Nu het Hof in die zaak zonder meer had aangenomen dat het verzuim bij het opeisbaar worden van de vordering was ingetreden, werd zijn betrokken uitspraak door Uw Raad vernietigd, onder verwijzing van de zaak naar het Hof Arnhem. c. Een vergelijking tussen de onderhavige zaak en die van HR 30 mei 2008 In de casus van HR 30 mei 2008 ging het om de afwikkeling van een wettelijk deelgenootschap in de zin van de art. 1:129 t/m 1:145 (oud) BW. In deze zaak gaat het om de afwikkeling van een verrekenbeding waarop de huidige art. 1:132 t/m 1:143 BW toepasselijk zijn. In art. 1:36 lid 2 (oud) BW wordt uitdrukkelijk bepaald dat de beschrijvingen van de vermogens van de echtgenoten bij scheiding van tafel en bed en echtscheiding dienen plaats te vinden naar de toestand bij de aanvang van de dag waarop de daartoe strekkende rechtsvordering werd ingesteld. Deze bepaling is vergelijkbaar met het hier toepasselijke huidige art. 1:142 lid 1 sub b BW. Nu de huwelijksvoorwaarden geen andere zogenaamde ‘peildatum’ inhouden, diende de berekening van de vorderingen tussen de echtgenoten plaats te vinden naar de toestand op 14 april 1998. Daarop heeft het cassatieberoep van de man dan ook geen betrekking. Waar in de regeling van het wettelijk deelgenootschap in art. 1:145 (oud) BW uitdrukkelijk is bepaald dat de vordering tot betaling opeisbaar is bij het einde van het huwelijk, kent de huidige wettelijke regeling geen bepaling hieromtrent. Het Hof heeft in het thans aan Uw Raad voorgelegde geschil — zonder daarbij enige motivering te geven — in de bestreden rechtsoverweging aangenomen dat de man in verzuim is gekomen op de datum van het instellen van de echtscheidingsvordering door de vrouw — 14 april 1998 — , waarbij zij wettelijke rente had aangezegd. Nu uit het bepaalde in art. 1:141 lid 1 en lid 2, jo. lid 3 BW volgt dat de periodieke verrekening die bij de huwelijksvoorwaarden is voorzien, als niet periodiek verrekend is, wordt geconverteerd in een finale verrekening bij het einde van het huwelijk, kan de vordering tot betaling van een bedrag op grond van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding dan ook niet eerder opeisbaar zijn dan bij de ontbinding van het huwelijk. Ook zonder een equivalent van art. 1:145 (oud) BW dient derhalve

aangenomen te worden dat de vordering tot verrekening bij een niet-nagekomen periodiek verrekenbeding niet eerder dan bij ontbinding van het huwelijk opeisbaar is. Langs een andere weg kan men tot dezelfde conclusie komen. Als één der echtgenoten overlijdt tijdens een echtscheidingsprocedure wordt het huwelijk door de dood ontbonden, waarbij de ‘peildatum’ op grond van art. 1:142 lid 1 sub a BW de ontbinding van het huwelijk door de dood is. Pas met de ontbinding van het huwelijk kan derhalve bepaald worden waardoor het huwelijk is ontbonden, zodat ook dan pas vast staat welke ‘peildatum’ gehanteerd dient te worden. Ook daarom dient aangenomen te worden dat de verrekeningsvordering niet eerder opeisbaar is dan bij de ontbinding van het huwelijk. Uit het feit dat de wetgever — overigens zonder dat hierover uit de parlementaire geschiedenis iets blijkt — de bepaling van art. 1:145 (oud) BW in de huidige wetgeving niet heeft overgenomen, kan dan ook niet geconcludeerd worden dat de verrekeningsvordering al opeisbaar zou zijn bij de indiening van het echtscheidingsverzoek — of, zoals in casu, bij het uitbrengen van de dagvaarding in gevallen waarin de echtscheidingsprocedure met een dagvaarding was begonnen. In de casus van HR 30 mei 2008 had de vrouw wettelijke rente gevorderd over de haar toekomende betaling door de man, vanaf de datum van ontbinding van het huwelijk. In de onderhavige procedure heeft de vrouw bij haar dagvaarding tot echtscheiding in haar vordering sub 3. wettelijke rente gevorderd ‘per datum echtscheiding tot aan de dag der algehele voldoening’. De casus waarin Uw Raad op 30 mei 2008 arrest wees was in zoverre derhalve identiek aan de onderhavige zaak. In het arrest van 30 mei 2008 overwoog Uw Raad dat het Hof in zijn uitspraak waarvan cassatie omtrent een ingebrekestelling niets had vastgesteld en evenmin geoordeeld had dat en waarom zich hier een geval voordeed dat de wettelijke rente reeds verschuldigd zou zijn zonder ingebrekestelling. Zonder naders motivering, die ook hier ontbreekt, is derhalve ook hier onbegrijpelijk dat het Hof Amsterdam in deze zaak geoordeeld heeft dat de man wettelijke rente over het in hoofdsom door hem aan de vrouw verschuldigde dient te betalen. d. Conclusie Mede in het licht van Uw uitspraak in HR 30 mei 2008 is onbegrijpelijk — waarom het Hof Amsterdam de man heeft veroordeeld tot betaling van wettelijke rente, zonder dat duidelijk was dat de man in gebreke was met de betaling van het door het Hof vastgestelde bedrag dat de man aan de vrouw verschuldigd was; — waarom het Hof Amsterdam de wettelijke rente tot betaling waarvan de man veroordeeld werd heeft doen ingaan, op de datum waarop de vrouw hem dagvaardde tot echtscheiding; ConclusieNaar boven Conclusie plv. P-G mr. De Vries Lentsch-Kostense: Inleiding 1. Het onderhavige geding betreft de vermogensrechtelijke afwikkeling van het door echtscheiding ontbonden huwelijk van partijen (verder: de man en de vrouw) die in hun huwelijkse voorwaarden een zogenoemd Amsterdams verrekenbeding zijn overeengekomen. In cassatie gaat het nog uitsluitend om de vraag vanaf welke datum de man wettelijke rente verschuldigd is over het bedrag dat hij uit hoofde van het staande huwelijk niet ten uitvoer gebrachte verrekenbeding aan de vrouw dient te voldoen, een bedrag dat door het Gerechtshof Amsterdam — in cassatie onbestreden — is bepaald op € 1.631.107,99. Het hof oordeelde dat dit bedrag moet worden verhoogd met de wettelijke rente vanaf 14 april 1998 (de dag waarop de vrouw de inleidende dagvaarding uitbracht waarbij zij wettelijke rente vorderde) tot aan de dag der algehele voldoening (waarbij aantekening verdient dat de man inmiddels op 10 juli 2008 het bedrag van de hoofdsom van € 1.653.797 tot betaling waarvan de rechtbank Alkmaar

hem in eerste aanleg had veroordeeld, heeft voldaan vermeerderd met een zeker bedrag aan rente en kosten). Het cassatieberoep van de man richt zich tegen het oordeel van het hof inzake de ingangsdatum van de wettelijke rente. Geklaagd wordt dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat de vordering uit hoofde van het verrekenbeding eerst ontstaat en opeisbaar is bij het einde van het huwelijk en voorts dat — naast opeisbaarheid — in de regel een ingebrekestelling is vereist voor het intreden van verzuim en daarmee voor het verschuldigd worden van wettelijke rente. 2. In cassatie kan worden uitgegaan van de door de rechtbank Alkmaar in rov. 1 van haar vonnis van 12 augustus 1999 en vervolgens door het hof Amsterdam in rov. 3 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden eindarrest als vaststaand aangemerkte feiten. Het gaat, kort samengevat, om het volgende: i) Partijen zijn op 23 november 1979 met elkaar gehuwd. Zij zijn bij notariële akte van 20 november 1979 huwelijkse voorwaarden overeengekomen, inhoudende uitsluiting van iedere gemeenschap (met uitzondering van een gemeenschap van inboedel) en — in artikel 4 — een periodiek verrekenbeding inhoudende, kort samengevat, dat indien na verloop van een kalenderjaar blijkt dat een gedeelte van de inkomsten der echtgenoten uit arbeid en/of goederen niet behoefde te worden aangewend tot bestrijding van de in artikel 3 van de huwelijkse voorwaarden bedoelde kosten en belastingen, vóór de eerste juli daarna het overgespaarde bedrag tussen de echtgenoten bij helfte zal worden verdeeld en dat de echtgenoten verplicht zijn elkander desverlangd volledige gegevens te verschaffen omtrent de genoten inkomsten en de daaruit betaalde kosten en belastingen. ii) Bij verzoekschrift van 15 april 1998 heeft de man de rechtbank verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. De beschikking waarbij de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken, is op 24 oktober 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 3. De vrouw heeft de man op 14 april 1998 gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar en — kort samengevat — een verklaring voor recht gevorderd dat partijen op grond van artikel 4 van de akte huwelijkse voorwaarden gehouden zijn alle tijdens het huwelijk ontstane niet-verteerde inkomsten bij helfte te verdelen, vermeerderd met de door beleggingen van dit inkomen verkregen winsten en de man te veroordelen om dit bedrag aan de vrouw te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente per datum echtscheiding tot aan de dag der algehele voldoening. De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarbij hij zich onder meer heeft beroepen op het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen vervalbeding en voorts heeft betoogd dat de vrouw afstand heeft gedaan van haar recht op verrekening en dat overigens reeds staande huwelijk is verrekend. 4. Na twee tussenvonnissen, een tussentijds hoger beroep en een tussentijds cassatieberoep van de man die in dat beroep door uw Raad niet ontvankelijk is verklaard bij arrest van 19 december 2003 (LJN AN7540), heeft de rechtbank wederom een aantal tussenvonnissen gewezen waaronder een tussenvonnis waarbij een deskundigenonderzoek werd bevolen en heeft de rechtbank ten slotte bij eindvonnis van 23 april 2008 de man veroordeeld om aan de vrouw een bedrag van € 1.653.797 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis. Haar beslissing de wettelijke rente toe te wijzen vanaf 14 dagen na betekening van haar vonnis motiveerde de rechtbank in rov. 6.5 van haar eindvonnis als volgt nadat zij (in rov. 3.1) had vastgesteld dat de vrouw stelt dat het door de man te betalen bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 december 1997, de peildatum die partijen zijn overeengekomen, en subsidiair dat de wettelijke rente dient in te gaan per 15 april 1998, de dag waarop de inleidende dagvaarding is uitgebracht: ‘De wettelijke rente over dit bedrag is niet toewijsbaar vanaf 31 december 1997 en evenmin vanaf 15 april 1998, omdat onvoldoende is gesteld voor verzuim: de

verrekenvordering is eerst bij dit vonnis vastgesteld. De rechtbank zal de wettelijke rente toewijzen vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis.’ 5. De vrouw heeft principaal en de man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. De vrouw heeft bij memorie van grieven één grief geformuleerd die zich uitsluitend richt tegen het oordeel van de rechtbank inzake de ingangsdatum van de wettelijke rente, met conclusie dat het hof de man zal veroordelen om aan de vrouw te betalen de wettelijke rente over een bedrag van € 1.653.797 vanaf primair 31 december 1997, subsidiair 15 april 1998, meer subsidiair 14 april 1998, althans 7 oktober 1998, althans vanaf zodanige datum als het hof in goede justitie zal bepalen tot aan de dag der algehele voldoening, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 23 april 2008 in zoverre. Onder verwijzing naar HR 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400, m.nt. Verstappen, welke zaak een wettelijk deelgenootschap betrof, heeft de vrouw betoogd dat het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de ingangsdatum van de wettelijke rente onjuist is. Zij heeft gesteld (memorie van grieven, 6–9) dat de wettelijke rente primair berekend dient te worden vanaf de door partijen op voorstel van de rechtbank overeengekomen peildatum van 31 december 1997 (de peildatum voor de vaststelling van de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen). Subsidiair heeft zij gesteld dat de datum van de indiening van het echtscheidingsverzoek, 15 april 1998, als ingangsdatum dient te gelden omdat op die datum de verrekenperiode eindigde, meer subsidiair dat als ingangsdatum dient te gelden 14 april 1998, de datum van de dagvaarding waarbij de wettelijke rente is aangezegd, althans 7 oktober 1998, zijnde de datum van de conclusie van antwoord waarin de man heeft gesteld dat hij niet tot betaling van enig bedrag zal overgaan (zulks in verband met het bepaalde in art. 6:83 sub c BW inhoudende dat verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de schuldenaar uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten). Uiterst subsidiair geldt volgens de vrouw als ingangsdatum 24 oktober 1999, zijnde de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. De vrouw heeft voor de goede orde nog opgemerkt dat de man de hoofdsom vermeerderd met wettelijke rente, door de vrouw ‘bij moderatie’ gesteld op € 1.666.539,30, inmiddels op 10 juli 2008 heeft voldaan. De man heeft de grief gemotiveerd bestreden. Hij heeft in dat verband betoogd dat nu de regeling van het deelgenootschap van art. 1:145 (oud) BW inzake de opeisbaarheid van de vordering tot deling en tot uitkering niet is overgenomen bij de wettelijke regeling der verrekenbedingen, de rechtbank terecht de algemene regels van het verbintenissenrecht heeft toegepast en voorts dat hij wenst op te merken dat hij nimmer door de vrouw in gebreke is gesteld en dat de inleidende dagvaarding zeker niet als zodanig kan gelden. Bij zijn incidenteel appel heeft de man grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank inzake de hoogte van de door hem aan de vrouw te betalen hoofdsom. 6. In zijn eindarrest van 8 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam geoordeeld dat de grief van de vrouw ter zake van de ingangsdatum van de wettelijke rente slaagt en dat de wettelijke rente vanaf 14 april 1998 moet worden toegewezen. Het hof overwoog daartoe als volgt: ‘4.7. (…) Tegen het eindvonnis van 23 april 2008 voert de vrouw aan dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke rente heeft toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis. Deze grief slaagt. Hoewel het verzoek tot echtscheiding op 15 april 1998 is ingediend, zijn partijen als peildatum een eerdere datum, te weten 31 december 1997 overeengekomen. Deze twee data zijn echter voor het hof niet doorslaggevend. Doorslaggevend is dat de vrouw op 14 april 1998 aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen haar reeds toen op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden toekwam, zodat de man vanaf deze datum in verzuim is. Het hof zal dan ook het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigen en de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum over het door de man verschuldigde bedrag toewijzen. (…)’ Het hof heeft voorts geoordeeld dat het incidentele appel van de man ten dele slaagt met als gevolg dat de man, die het door de rechtbank bepaalde bedrag inmiddels op 10 juli

2008 aan de vrouw heeft voldaan, reeds € 22.689 teveel aan de vrouw heeft betaald, zodat de vrouw dit bedrag middels verrekening aan de man dient terug te betalen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 juli 2008. Het hof heeft ten slotte met vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank in zoverre, de man veroordeeld aan te vrouw te voldoen een bedrag van € 1.631.107,99 verhoogd met de wettelijke rente vanaf 14 april 1998 tot de dag der algehele voldoening en verminderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 22.689 vanaf 10 juli 2008 tot de dag der verrekening. 7. De man heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna van repliek en van dupliek is gediend. Het cassatiemiddel 8. Het cassatiemiddel, dat twee onderdelen bevat, komt op tegen de hierboven weergegeven rov. 4.7 van 's hofs eindarrest. Het eerste middelonderdeel stelt voorop dat uit de geciteerde rechtsoverweging blijkt dat het hof oordeelt dat het moment waarop de aanspraak ontstaat bepalend is voor het intreden van het verzuim, waarbij het hof, zo betoogt het middelonderdeel, ten onrechte aanneemt dat de aanspraak van de vrouw was ontstaan op de datum van het ‘vorderen van de echtscheiding’. Het onderdeel stelt dat verzuim, anders dan het hof oordeelde, in beginsel niet zonder meer intreedt op het moment waarop de aanspraak ontstaat, maar eerst na ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 BW dan wel — in bijzondere omstandigheden — zonder ingebrekestelling. Het onderdeel klaagt dat het hof omtrent een ingebrekestelling evenwel niets heeft vastgesteld en dat het hof evenmin heeft geoordeeld dat en waarom zich hier een geval voordoet waarin verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden, zodat het arrest van het hof niet in stand kan blijven, ook al zou — zo voegt het middelonderdeel hieraan toe — de wettelijke rente pas ingaan op 24 oktober 1999 zoals in het tweede middelonderdeel wordt verdedigd. In de cassatiedagvaarding wordt bij dit onderdeel ter toelichting opgemerkt dat de onderhavige klacht bijna letterlijk is overgenomen uit HR 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400, m.nt. Verstappen en dat uw Raad destijds de vernietiging van het daar bestreden arrest op de ook hier aangevoerde klacht baseerde. In de cassatiedagvaarding wordt onder het kopje ‘De context waarin het cassatiemiddel beschouwd dient te worden’ voorts — aan de hand van een vergelijking met evengenoemd arrest — betoogd dat waar in de regeling van het wettelijk deelgenootschap in art. 1:145 (oud) BW uitdrukkelijk was bepaald dat de vordering tot betaling opeisbaar is bij het einde van het huwelijk, de in casu toepasselijke nieuwe wettelijke regeling inzake verrekenbedingen geen bepaling bevat inzake de opeisbaarheid van de vordering uit hoofde van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding. Betoogd wordt dat het hof in zijn thans bestreden arrest zonder enige motivering heeft aangenomen dat de man in verzuim is gekomen op de datum van het instellen van ‘de echtscheidingsvordering’ door de vrouw — 14 april 1998 — waarbij zij wettelijke rente had aangezegd. Nu uit het bepaalde in art. 1:141 lid 1 en 2 juncto lid 3 BW volgt dat de bij de huwelijkse voorwaarden voorziene periodieke verrekening wordt geconverteerd in een finale verrekening bij het einde van het huwelijk ingeval periodiek niet verrekend is, kan de vordering tot betaling van een bedrag op grond van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding dan ook niet eerder opeisbaar zijn dan bij de ontbinding van het huwelijk. Aldus de man. Verder wordt nog geconcludeerd dat in het licht van de genoemde uitspraak van uw Raad onbegrijpelijk is a) waarom het hof de man heeft veroordeeld tot betaling van wettelijke rente zonder dat duidelijk was dat de man in gebreke was met de betaling van het door het hof vastgestelde bedrag dat de man aan de vrouw verschuldigd was en b)

waarom het hof de wettelijke rente heeft doen ingaan op de datum waarop de vrouw de man dagvaardde tot echtscheiding. Het tweede, subsidiaire, middelonderdeel klaagt dat het hof zich buiten de rechtsstrijd heeft begeven door de man te veroordelen tot betaling van een bedrag verhoogd met de wettelijke rente vanaf 14 april 1998. In de cassatiedagvaarding wordt bij dit onderdeel ter toelichting opgemerkt dat de vrouw de wettelijke rente immers had aangezegd over de periode tussen de echtscheiding, zijnde 24 oktober 1999, en de datum van algehele voldoening van haar vordering. Middelonderdeel 1 9. Het eerste middelonderdeel strekt aldus ten betoge dat het hof heeft miskend dat staande huwelijk niet nageleefde periodieke verrekenplichten worden omgezet in een finale verrekenplicht en dat nakoming van deze finale verrekenplicht eerst kan worden gevorderd bij het einde van het huwelijk, dat wil zeggen na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, zodat de wettelijke rente over de geldvordering uit hoofde van die finale verrekenplicht, welke rente immers eerst verschuldigd is als de schuldenaar met de voldoening van zijn vordering tot betaling van een geldsom in verzuim is, niet is verschuldigd voordat het huwelijk is geëindigd, waarbij dan voorts nog geldt dat verzuim eerst intreedt na ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 BW dan wel zonder ingebrekestelling ingeval sprake is van bijzondere omstandigheden, waaromtrent het hof evenwel niets heeft vastgesteld. Het middelonderdeel beroept zich daarbij op HR 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400 m.nt. Verstappen, waarin het ging om de vermogensrechtelijke afwikkeling van een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen wettelijk deelgenootschap als bedoeld in de inmiddels vervallen regeling van art. 132–145 van Boek 1 (oud) BW. Voordat ik het middelonderdeel bespreek, stel ik — onder verwijzing naar mijn conclusie voor genoemd arrest — het volgende voorop omtrent het voor de verschuldigdheid van wettelijke rente vereiste van verzuim, omtrent opeisbaarheid en het vereiste van een ingebrekestelling. Wettelijke rente: verzuim van de schuldenaar 10. Wettelijke rente is de schadevergoeding die is verschuldigd wegens vertraging in de nakoming van een verplichting tot voldoening van een geldsom. Wettelijke rente is eerst verschuldigd ingeval de schuldenaar met de voldoening van zijn verplichting in verzuim is geraakt (behoudens het hier niet ter zake doende geval van handelsovereenkomsten). Dit volgt uit art. 6:119 lid 1 BW dat bepaalt dat de schadevergoeding verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. Of sprake is van verzuim, moet worden vastgesteld aan de hand van art. 6:81 e.v. BW. Art. 6:81 BW bepaalt dat de schuldenaar in verzuim is gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden én aan de eisen van de art. 6:82 en 6:83 BW is voldaan, behalve voor zover de vertraging hem niet kan worden toegerekend of nakoming reeds blijvend onmogelijk is. Dat pas sprake kan zijn van verzuim ingeval de prestatie opeisbaar is geworden, spreekt vanzelf. Uit de artt. 6:82 en 6:83 BW volgt dat in de regel ook een ingebrekestelling is vereist wil de schuldenaar van een opeisbare prestatie in verzuim geraken. De ingebrekestelling 11. Met betrekking tot het vereiste van een ingebrekestelling geldt het volgende. Art. 6:82 lid 1 BW bepaalt dat het verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Een ingebrekestelling is daarmee de handeling waardoor de schuldeiser het tijdstip aanwijst waarop de prestatie uiterlijk moet worden verricht en waardoor hij de schuldenaar aansprakelijk stelt voor de nadelige gevolgen van verder uitstel. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 387.

Het tweede lid van art. 6:82 BW bepaalt dat indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning zinloos zou zijn, de ingebrekestelling kan plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Art. 6:83 BW regelt een drietal, niet als limitatief te beschouwen gevallen waarin verzuim — als uitzondering op de hoofdregel — zonder ingebrekestelling intreedt, waaronder de onder a van deze bepaling genoemde uitzondering dat een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen. In de MvA II (Parl. Gesch. Boek 6, p. 289) wordt erop gewezen dat het hier niet zozeer gaat om het geven van strakke regels die de schuldenaar, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen, maar dat deze artikelen veeleer aan de rechter de mogelijkheid dienen te verschaffen om in de gevallen dat partijen — zoals meestal — zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht. De wetgever dient — aldus de MvA — de schuldeiser tegemoet te komen in die gevallen dat een aanmaning in de gegeven omstandigheden niet voor de hand lag en het dan ook begrijpelijk is dat zij door hem achterwege is gelaten, terwijl de schuldenaar ook niet erop mocht rekenen nog een nadere termijn voor de nakoming te krijgen, terwijl anderzijds weer behoefte kan bestaan aan een zekere bescherming van de schuldenaar in die gevallen waarin hij op zijn minst mag rekenen op een waarschuwing van de schuldeiser dat het deze inderdaad ernst is, voordat de gevolgen van het verzuim intreden. In de rechtspraak van uw Raad is inmiddels onder het gemeenschappelijk motto van ‘de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel’ aanvaard dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of dat kan worden aangenomen dat op grond van redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Zie bijv. HR 4 oktober 2002, NJ 2003/257 m.nt. JH, HR 28 november 2003, NJ 2004/237 en HR 22 oktober 2004, NJ 2006/597 m.nt. Jac. Hijma. Zie hierover W. Snijders (Beperkende werking, een paradox of een instrument?, WPNR 6693 (2007), p. 6 e.v., i.h.b. p. 10) die met instemming het betoog van Lewin (NJB 2006, p. 628) aanhaalt: ‘De vraag of er sprake is van beperkende werking of van aanvullende werking wordt daardoor een academische vraag waarmee de praktijk zich niet behoeft bezig te houden.’ Breederveld is nader ingegaan op de vraag of onder alle omstandigheden een ingebrekestelling is om de verrekenplichtige echtgenoot in verzuim te doen zijn. Hij is van oordeel dat de rechter op grond van aangedragen feiten en omstandigheden tot het oordeel kan komen dat het niet voor de hand heeft gelegen en begrijpelijk was dat een echtgenoot een ingebrekestelling achterwege heeft gelaten en de andere echtgenoot ook niet erop mocht rekenen dat hem nog een nadere termijn tot betaling zou worden gegeven. (B. Breederveld, Wettelijke rente bij verdeling, verrekening en vergoeding, in: In dienst van het recht grenzen verleggen; Liber Amicorum aangeboden aan Van der Burght (2009), p. 28–29). 12. Een ingebrekestelling moet, zoals gezegd, aan de schuldenaar een redelijke termijn voor de nakoming stellen. Van opeisbare geldsommen zal in de regel onmiddellijke betaling kunnen worden verlangd, zij het dat ook hier de redelijkheid moet worden betracht. Zie daarover Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 390. Zie voorts Losbladige Kluwer Verbintenissenrecht (Katan), art. 6:82 BW, aant. 29, en ook HR 5 september 2008, LJN BD3127, NJ 2010/272, m.nt. Jac. Hijma voor een geval waarin vanaf het moment der dagvaarding wettelijke rente kon worden gevorderd over een verbeurde boete. Hartkamp en Sieburgh gaan ook in op de vraag wat geldt indien de gestelde termijn te kort is. Zij betogen dat de rechtspraak oordeelt dat een sommatie met te korte termijn de schuldenaar slechts dan niet in gebreke stelt indien hij op de aanmaning alles heeft gedaan om zo spoedig mogelijk te voldoen. De houding van de schuldenaar zou in zodanig geval gelijk gesteld kunnen worden aan een weigering om te presteren zodat een ingebrekestelling overbodig wordt. Men zou — aldus Hartkamp en Sieburgh — ook

kunnen aanvoeren dat een aanmaning met een te korte termijn wordt geconverteerd in een aanmaning met een redelijke termijn. Algemeen wordt aangenomen dat een ingebrekestelling ook bij voorbaat kan worden uitgebracht, dat wil zeggen voordat de schuld opeisbaar is, mits daarbij geen voldoening vóór de vervaldag wordt verlangd. Zie Hartkamp en Sieburgh, a.w., nr. 391. De schuldeiser kan zijn schuldenaar in hetzelfde exploot in gebreke stellen en dagvaarden. In het geval dat de ingebrekestelling op de voet van art. 6:82 lid 1 een aanmaning met een redelijke termijn moet bevatten, moet de dagvaarding hier geacht worden te zijn uitgebracht voor het geval niet aan de sommatie zal zijn voldaan. Aldus Hartkamp & Sieburgh, a.w., nr. 388. Aantekening verdient dat de schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente naar huidig recht niet is uitgesloten van de algemene matigingsbevoegdheid die aan de rechter wordt toegekend door art. 6:109 BW, een bepaling die moet worden beschouwd als een bijzondere toepassing van de regeling van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van de art. 6:2 en 6:248 BW. Zie HR 2 maart 2001, NJ 2001/584, m.nt. S.F.M. Wortmann. Opeisbaarheid 13. Is voor het intreden van verzuim — en daarmee voor de verschuldigdheid van wettelijke rente ingeval het gaat om verzuim in de nakoming van een geldvordering — in de regel een ingebrekestelling vereist, zoals gezegd kan — vanzelfsprekend — pas sprake zijn van verzuim van de schuldenaar ingeval de door hem te verrichten prestatie opeisbaar is. In het onderhavige geval gaat het om de vraag wanneer de vordering uit hoofde van het in de huwelijkse voorwaarden van partijen overeengekomen periodieke verrekenbeding waaraan partijen geen uitvoering hebben gegeven, opeisbaar is. Daarbij zij aangetekend dat in het onderhavige geding partijen en ook het hof (impliciet) in navolging van de rechtbank — terecht — zijn uitgegaan van de toepasselijkheid van de algemene regeling inzake verrekenbedingen van de art. 1:132–143 BW die in Boek 1 is opgenomen bij de op 1 september 2002 in werking getreden Wet van 14 maart 2002 (Stb. 2002, 152). Het middel betoogt dat van opeisbaarheid eerst sprake is bij het einde van het huwelijk. Het beroept zich daarbij, zoals gezegd, op uw arrest van 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400, m.nt. Verstappen, waarin het ging om de vermogensrechtelijke afwikkeling van een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen wettelijk deelgenootschap als bedoeld in de inmiddels vervallen regeling van art. 132–145 van Boek 1 (oud) BW. In cassatie ging het in die zaak om de vraag vanaf welke datum de man wettelijke rente verschuldigd was over het bedrag dat hij aan de vrouw diende te voldoen uit hoofde van de deling (verrekening) van de vermogensvermeerdering op de voet van het wettelijk deelgenootschap. 14. Uw Raad oordeelde in genoemd arrest dat in geval van een wettelijk deelgenootschap de vordering tot verrekening (deling) eerst opeisbaar is bij het einde van het huwelijk. Uw Raad verwees daarbij naar art. 1:134 (oud) BW dat bepaalde dat het deelgenootschap (onder meer) eindigt door het eindigen van het huwelijk en naar art. 1:137 lid 1 (oud) BW dat bepaalde dat na het eindigen van het deelgenootschap ieder der echtgenoten de deling van de vermogensvermeerdering kan vorderen. Dit betekent, aldus uw Raad, dat die vordering ontstaat op het moment dat het deelgenootschap eindigt. Omdat de deling geschiedt door de uitkering als bedoeld in art. 1:138 lid 1 (oud) BW, betreft de vordering aanstonds die uitkering zodat geen onderscheid bestaat tussen de vordering tot deling en de vordering tot uitkering, anders dan bij de verdeling van een gemeenschap, in welk geval de deelgenoten een vordering tot verdeling hebben en de verdeling de rechtshandeling is waaruit de vordering van de deelgenoot tot uitkering of overdracht van het hem toegedeelde ontstaat. Uw Raad voegde hieraan toe dat het voorgaande hierin bevestiging vindt dat uit art. 1:139 lid 1 (oud) BW in verbinding met art. 1:136 lid 2 (oud) BW voortvloeit dat voor de berekening van de vermogensvermeerdering de datum waarop het deelgenootschap is geëindigd, de peildatum is voor de waardering van het eindvermogen van ieder der echtgenoten, terwijl bij een verdeling van een

gemeenschap de datum waarop de verdeling tot stand komt de peildatum is voor de waardering van de goederen die tot de gemeenschap behoren. Met zijn referte aan hetgeen geldt voor de verdeling van de gemeenschap respondeerde uw Raad op de cassatieklacht van de man dat het hof had miskend dat voor het deelgenootschap — evenals voor een gemeenschap van goederen waarbij het gaat om de verplichting tot betaling van een bedrag wegens overbedeling — geldt dat de verplichting van de deelgenoot tot betaling eerst ontstaat door de uitspraak van de rechter die de deling van de vermogensvermeerdering vaststelt, zodat de wettelijke rente over een te verrekenen bedrag pas is verschuldigd vanaf het moment waarop de tot betaling verplichte deelgenoot met deze door de rechter bevolen afdracht in verzuim is. De man had in dat verband voorts nog betoogd dat de vordering tot deling (verrekening) eerst opeisbaar kan zijn op het moment dat het bedrag van de vordering vaststaat, d.w.z. wanneer de slotberekening van art. 1:139 lid 1 (oud) BW is uitgevoerd. Ik teken hierbij overigens nog aan dat uit de door uw Raad genoemde art. 1:139 lid 1 juncto 1:136 lid 2 (oud) BW moet worden afgeleid dat als peildatum voor de waardering van het eindvermogen van ieder der echtgenoten ingeval het gaat om het eindigen van het huwelijk door echtscheiding, niet geldt de datum waarop het deelgenootschap is geëindigd, dat wil zeggen de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, doch de datum waarop de daartoe strekkende rechtsvordering (of het daartoe strekkend verzoek) is ingesteld, tenzij partijen anders overeenkomen. Uw Raad overwoog in hier bedoeld arrest voorts dat de vordering tot deling ingevolge art. 1:145 lid 1 (oud) BW onmiddellijk opeisbaar is, hetgeen aldus moet worden begrepen dat de vordering opeisbaar is vanaf het moment waarop zij ontstaat, dus op het moment dat het deelgenootschap eindigt. Daaraan doet — aldus uw Raad — niet af dat de omvang van de vordering eerst na de in art. 1:139 (oud) BW bedoelde vaststelling kan worden berekend, nu een vordering ook opeisbaar kan zijn indien haar omvang nog niet is vastgesteld (vgl. HR 21 september 2007, LJN BA9610, NJ 2009/50, m.nt. Jac. Hijma). In dit verband breng ik in herinnering dat ik in mijn conclusie voor het hier besproken arrest opmerkte dat bij de beantwoording van de vraag wat een redelijke termijn is die ingevolge art. 6:82 BW aan de schuldenaar moet worden gesteld, als omstandigheid mede in aanmerking genomen zal moeten worden hoeveel tijd redelijkerwijs gemoeid zal zijn met het vaststellen van een slotberekening. Ook ingeval men zou willen aannemen dat tussen echtgenoten onder omstandigheden gelet op de ‘hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel’ op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven, zal van het intreden van verzuim voordat een redelijke termijn is verstreken naar mijn oordeel geen sprake kunnen zijn. Bij dit alles geldt dat de echtgenoten in het kader van hun onderhandelingen over de afrekening ook afspraken over de ingangsdatum van de wettelijke rente kunnen maken. 15. Geldt nu — evenals gold voor de vordering tot deling (verrekening) uit hoofde van het wettelijk deelgenootschap — ook voor de vordering tot verrekening uit hoofde van een tijdens het huwelijk niet nagekomen periodiek verrekenbeding dat zij in geval van echtscheiding pas ontstaat en dan ook onmiddellijk opeisbaar is bij het einde van het huwelijk? Of moet worden aangenomen, nu het gaat om een periodiek verrekenbeding, al is daaraan door partijen geen uitvoering gegeven, dat de vordering tot verrekening al eerder ontstaat en opeisbaar is? 16. In de oude, inmiddels vervallen, wettelijke regeling inzake het wettelijke deelgenootschap was, zoals zojuist aan de orde kwam, door de wetgever expliciet bepaald dat het deelgenootschap eindigt bij het einde van het huwelijk en dat de vordering tot deling (verrekening) alsdan onmiddellijk opeisbaar is, hetgeen impliceert dat voor het einde van het huwelijk geen sprake kan zijn van verzuim in de nakoming van de vordering tot deling (verrekening) en evenmin van het verschuldigd worden van wettelijke rente. Als peildatum voor de waardering van het te verrekenen vermogen gold bij echtscheiding — ingeval partijen niet anders waren overeengekomen — het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding, zodat de datum waarop wettelijke rente verschuldigd kon worden en de peildatum niet konden samenvallen, anders dan het

geval is bij de verdeling van een gemeenschap die leidt tot een vordering tot betaling van een geldsom wegens overbedeling. 17. De nieuwe wettelijke regeling inzake verrekenbedingen is opgenomen in afdeling 2 van titel 8 van Boek 1 BW. De regeling bevat grotendeels regelend recht (zie art. 1:132 lid 2 BW). De afdeling bestaat uit drie paragrafen: § 1 bevat algemene regels voor verrekenbedingen; § 2 bevat slechts één bepaling (art. 1:141) en ziet uitsluitend op periodieke verrekenbedingen; § 3, die twee bepalingen bevat (art. 142 en art. 143), ziet op finale verrekenbedingen. Art. 1:142 BW bepaalt voor finale verrekenbedingen, dat wil zeggen verrekenbedingen waarbij verrekening eerst bij het einde van het huwelijk plaatsvindt, welke datum geldt als peildatum voor de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen. Lid 1 aanhef en onder b bepaalt dat bij beëindiging van het huwelijk door echtscheiding het tijdstip van indiening van het verzoek tot scheiding als peildatum geldt. Van deze bepaling kan bij op schrift gestelde overeenkomst (art. 1:142 lid 2 BW) of huwelijkse voorwaarden (art. 1:132 lid 2 BW) worden afgeweken. Of bij huwelijkse voorwaarden is afgeweken van art. 1:142 BW, is een kwestie van uitleg van de huwelijkse voorwaarden die dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Aldus Daarmee geldt voor finale verrekenbedingen dezelfde peildatum als gold voor het wettelijk deelgenootschap. In de parlementaire geschiedenis (MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3, p. 18 en 19) wordt ter toelichting onder meer opgemerkt dat ingeval van een gemeenschap, de deelgenoten tegen benadelende handelingen worden beschermd door de regels van titel 7 van Boek 3, doch dat dergelijke regels niet gelden voor verrekenbedingen, dat het uitgangspunt dat geldt bij mede-eigendom, dat men deelt in de waardestijging en in de waardedaling, daarom niet zonder meer behoeft te gelden voor verrekenbedingen, en dat uit de bedoelingen van het verrekenbeding ook niet kan worden afgeleid dat het delen in waardestijgingen en waardedalingen op het moment dat duidelijk is geworden dat aan de verrekening een einde zal komen, van zelf spreekt. In de nieuwe wettelijke regeling is niet overgenomen de bepaling van het eerste lid van art. 1:145 (oud) BW inzake het wettelijk deelgenootschap, inhoudende dat de uitkering waartoe de ene echtgenoot jegens de andere krachtens de deling gehouden is, onmiddellijk opeisbaar is bij het einde van het deelgenootschap. In de parlementaire geschiedenis wordt dit niet toegelicht. Aangenomen zal moeten worden dat ook voor finale verrekenbedingen, dat wil zeggen verrekenbedingen die inhouden dat de echtgenoten eerst bij het einde van het huwelijk verplicht zijn tot verrekening op de voet van het overeengekomen verrekenbeding, geldt dat bij het einde van het huwelijk, dat wil zeggen ingeval van echtscheiding na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, sprake is van onmiddellijke opeisbaarheid van hetgeen uit hoofde van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding is verschuldigd. 18. Periodieke verrekenbedingen behelzen periodieke verrekenverplichtingen gedurende het huwelijk over een bepaald tijdvak, waarbij het doorgaans gaat om een tijdvak van een jaar. Het is evenwel de vraag wat geldt, in casu in het bijzonder wat betreft de opeisbaarheid in verband met de ingangsdatum van de wettelijke rente, ingeval de verrekenplicht nimmer, of gedurende een of meer tijdvakken, niet is nagekomen. Art. 1:141 lid 1 BW bepaalt dat de verrekenverplichting bij niet nagekomen periodieke verrekenbedingen in stand blijft en zich uitstrekt tot het saldo ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan. Het tweede lid van art. 1:141 BW bepaalt dat indien bij het einde van het huwelijk een periodieke verrekenplicht niet is nagekomen, die verrekenplicht eindigt op het tijdstip als in art. 1:142 BW bepaald als dat tijdvak nog loopt. Daarmee wordt aansluiting gezocht bij hetgeen art. 1:142 BW bepaalt inzake de peildatum voor finale verrekenbedingen. Daarmee is evenwel bovenstaande vraag niet beantwoord. Bij de beantwoording van bedoelde vraag dient naar mijn oordeel voorop te staan dat ingeval partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben verrekend, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in

verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan, en dat aldus de periodieke verrekenplichten die niet zijn nageleefd, worden omgezet in een finale verrekenplicht. Daarmee strookt het mijns inziens aan te nemen dat nakoming van hetgeen op grond van deze finale verrekenplicht aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ook pas bij het einde van het huwelijk, dat wil zeggen ingeval van echtscheiding na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, sprake is van opeisbaarheid van hetgeen uit hoofde van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding is verschuldigd. Zie HR 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125, m.nt. WMK, waarin het ging om de vraag wanneer de verjaringstermijn aanvangt van de verrekenvordering uit hoofde van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding. Als peildatum waarop de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen moet worden bepaald, geldt dan hetgeen in art. 1:142 BW wordt bepaald. Zoals gezegd, kan van deze bepaling bij op schrift gestelde overeenkomst (art. 1:142 lid 2 BW) of huwelijkse voorwaarden (art. 1:132 lid 2 BW) worden afgeweken en is de vraag of bij huwelijkse voorwaarden is afgeweken van art. 1:142 BW, een kwestie van uitleg van de huwelijkse voorwaarden die dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Aan dit alles doet naar mijn oordeel niet af dat het zesde lid van art. 1:141 BW bepaalt dat de vordering tot verrekening, bedoeld in het eerste lid van art. 1:141 BW niet eerder verjaart dan drie jaren na de beëindiging van het huwelijk. Zie hierover ook Breedveld-de Voogd, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, 2009, aant. 7 bij art. 1:141 BW. Zie evenwel ook L.C.A. Verstappen, De Wet regels verrekenbedingen in de praktijk, WPNR 04/6584, p. 529 en 530. Opvattingen in de literatuur 19. In de literatuur wordt de vraag op welk tijdstip de verrekenvordering uit een (niet ten uitvoer gebracht) periodiek verrekenbeding ontstaat en opeisbaar is, niet eenduidig beantwoord. Wortmann betoogt in haar annotatie onder HR 8 juli 2005, LJN AT2623, NJ 2005/486, m.nt. SW, (waarin het overigens ging over de verdeling van een huwelijksgemeenschap) dat de verrekenvordering is aan te merken als een vordering tot betaling van een geldsom die opeisbaar is vanaf het tijdstip dat in de huwelijkse voorwaarden is bepaald (bijv. het tijdstip van feitelijk uiteengaan) dan wel het tijdstip van het einde van het huwelijk. Zij verwijst daarbij naar HR 28 maart 1997, LJN ZC2318, NJ 1997/581, m.nt. WMK, waarin uw Raad overwoog dat in een geval als daar aan de orde — waarin partijen bij huwelijkse voorwaarden periodieke verrekening van inkomsten zijn overeengekomen, zij deze verrekening achterwege hebben gelaten, maar het recht tot verrekening is blijven bestaan — een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het verrekenbeding meebrengt dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld is gebleven, in de verrekening wordt betrokken. Wortmann wijst voorts erop dat wettelijke rente eerst is verschuldigd na in verzuim te zijn geraakt met de betaling. De Boer (Asser/De Boer 1*, 2010, nr. 517) stelt dat een vordering wegens een periodiek verrekenbeding opeisbaar is op het in de huwelijkse voorwaarden bepaalde tijdstip, of, als het beding niet is nagekomen, op het tijdstip waarop de verrekenplicht eindigt, ook al staat de omvang van de vordering nog niet vast. Wettelijke rente is pas verschuldigd na het intreden van het verzuim. Hij betoogt voorts dat art. 1:142 BW niet het tijdstip bepaalt van opeisbaarheid van de geldvordering. Hij verwijst daarbij naar het hiervoor door mij genoemde arrest van uw Raad van 6 december 2002 (LJN AE9241, NJ 2005/125, m.nt. WMK) waarin uw Raad, zoals gezegd, in verband met de vraag op welk moment de verjaringstermijn van art. 3:313 BW aanvangt, oordeelde dat de periodieke, tussen partijen niet nageleefde, verrekenplichten op grond van de redelijkheid en billijkheid, mede i.v.m. de aard van het verrekenbeding, worden omgezet in een finale verrekenplicht en dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht is

verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd. Ik leid hieruit af dat ook De Boer van oordeel is dat niet nageleefde periodieke verrekenbedingen pas opeisbaar zijn bij het einde van het huwelijk, waarbij dan sprake is van onmiddellijke opeisbaarheid, al staat de omvang van de vordering dan nog niet vast, en dat daaraan niet kan afdoen dat ingeval van echtscheiding als peildatum voor de vaststelling van de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen geldt het tijdstip van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding, tenzij partijen bij op schrift gestelde overeenkomst anders hebben bepaald. In het handboek De Bruijn/Huijgen/Reinhartz wordt betoogd dat op de vraag wanneer de vordering tot verrekening opeisbaar is, de algemene bepaling van art. 6:38 BW van toepassing is, hetgeen inhoudt dat de vordering tot verrekening opeisbaar is vanaf het moment waarop zij ontstaat. Onder verwijzing naar het meergenoemde arrest van 30 mei 2008 wordt opgemerkt dat de verrekenvordering opeisbaar kan zijn, ook al is nog niet duidelijk wie een bedrag aan de ander moet betalen en ook al staat de omvang van het te betalen bedrag nog niet vast. Onder verwijzing naar het ook door mij en De Boer genoemde arrest van uw Raad van 6 december 2002, wordt betoogd dat een finaal verrekenbeding in de regel eerst opeisbaar zal zijn aan het einde van het huwelijk. Daarbij wordt echter opgemerkt dat indien niet anders is overeengekomen, de in artikel 1:142 lid 1 BW genoemde tijdstippen waarop de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen moet worden bepaald, ook kunnen worden toegepast bij de bepaling van het moment waarop de opeisbaarheid intreedt. (De Bruijn/Huijgen/Reinhartz, Het Nederlands huwelijksvermogensrecht, 2010, nr. 116). Van Mourik en Verstappen wijzen eveneens de in art. 1:142 genoemde tijstippen aan als tijdstip per wanneer het vermogen verrekend dient te worden en betogen dat in het verlengde van deze kwestie de vraag ligt vanaf wanneer rente gevraagd kan worden (Nederlands vermogensrecht bij scheiding (2006), par. 7.4.14). Van Mourik merkt op dat een verrekenvordering in beginsel direct opeisbaar is en dat daaraan niet afdoet dat de omvang van de vordering wellicht nog niet exact vaststaat. Hij betoogt dat na ingebrekestelling de wettelijke rente mitsdien verschuldigd is vanaf de datum van opeisbaarheid. Hij merkt op dat het hiervoor besproken arrest van uw Raad van 30 mei 2008 weliswaar een wettelijk deelgenootschap betrof maar dat het in dat arrest gegeven oordeel ook geldt voor het daarmede verwante verrekenstelsel. (M.J.A. van Mourik, Huwelijksvermogensrecht, Mon. Privaatrecht 12 (2009), nr. 97). Meijer is van oordeel dat de verrekenvordering pas opeisbaar is indien na ontbinding van het huwelijk duidelijk is welke echtgenoot welk bedrag dient te betalen en neemt daarmee afstand van het meergenoemde arrest van uw Raad van 30 mei 2008. Onverminderd haar bezwaren tegen het arrest, acht zij het overigens wel voor de hand te liggen dat uw Raad gelet op dit arrest een andere dan de door haar voorgestane benadering zal kiezen (W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden (2008), nr. 141–143, 158, 171, 213). Zonnenberg verwerpt in zijn proefschrift de visie van Meijer. Hij is van oordeel dat de betalingsvordering bij een verrekenbeding — anders dan bij het wettelijk deelgenootschap — reeds opeisbaar op het tijdstip genoemd in art. 1:142 lid 1 BW nu in de huidige wet bepalingen als art. 1:137 en 1:145 lid 1 (oud) BW ontbreken. De verrekenverplichting eindigt naar zijn oordeel bij echtscheiding zowel bij periodieke als bij finale verrekenbedingen uiterlijk op het tijdstip van indiening van een echtscheidingsverzoek. Vanaf dat moment (indien geen afwijkend tijdstip is overeengekomen) kan de verrekenplichtige worden verplicht mee te werken aan de vaststelling van de hoogte van het verschuldigde bedrag en de uitbetaling daarvan. Voor de opeisbaarheid is naar zijn oordeel niet nodig dat het huwelijk eindigt (L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding (diss. 2009), p. 181–182 en hoofdstuk 6.4). Ook Breederveld is van mening dat nu voor verrekenbedingen geldt dat ten aanzien van de vordering tot verrekening van de vermogensvermeerdering na het einde van de verrekenperiode — en bij een periodieke verrekening in feite ook al eerder — de verrekening verzocht kan worden door middel van de vaststelling ervan, de vordering tot verrekening van de vermogensvermeerdering — in ieder geval — op dat moment ontstaat en voorts dat de vordering tot verrekening opeisbaar is vanaf het tijdstip dat

deze vordering ontstaat, dat wil zeggen op de in art. 1:142 lid 1 BW daarvoor bepaalde momenten. (B. Breederveld, Wettelijke rente bij verdeling, verrekening en vergoeding, in: In dienst van het recht grenzen verleggen; Liber Amicorum aangeboden aan Van der Burght (2009), p. 22–24). Bespreking van de in het eerste middelonderdeel vervatte klachten 20. Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven vooropstellingen, kom ik tot de slotsom dat middelonderdeel 1 slaagt met zijn hiervoor onder 9 samengevat weergegeven klachten dat het hof heeft miskend dat nakoming van de finale verrekenplicht waarin staande huwelijk niet nageleefde periodieke verrekenplichten worden omgezet eerst opeisbaar is bij het einde van het huwelijk, zodat wettelijke rente over de geldvordering uit hoofde van die finale verrekenplicht, welke rente immers eerst verschuldigd is als de schuldenaar met de voldoening van zijn vordering tot betaling van een geldsom in verzuim is, niet is verschuldigd voordat het huwelijk is geëindigd, waarbij dan voorts nog geldt dat verzuim eerst intreedt na ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 BW dan wel zonder ingebrekestelling ingeval sprake is van bijzondere omstandigheden, waaromtrent het hof evenwel niets heeft vastgesteld. Ik licht dit hieronder nog slechts kort toe. Het hof heeft, zoals gezegd, in de door het middel gewraakte rov. 4.7 overwogen dat partijen, hoewel het verzoek tot echtscheiding op 15 april 1998 is ingediend, als peildatum een eerdere datum, te weten 31 december 1997 zijn overeengekomen, dat deze data voor het hof echter niet doorslaggevend zijn, dat ‘doorslaggevend is dat de vrouw op 14 april 1998 aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen haar toen reeds op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden toekwam, zodat de man vanaf deze datum in verzuim is’, en dat de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum moet worden toegewezen. Het hof heeft in cassatie onbestreden vastgesteld dat de echtscheidingsbeschikking die is gewezen op het inleidend verzoekschrift d.d. 15 april 1998 van de man, in de registers van de burgerlijke stand is ingeschreven op 24 oktober 1999 zodat het huwelijk eerst op laatstgenoemde datum is ontbonden. Het hof heeft met zijn gewraakte overweging dan ook miskend dat ingeval partijen, zoals in casu, aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben verdeeld, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan, en dat aldus de periodieke verrekenplichten die niet zijn nageleefd, worden omgezet in een finale verrekenplicht, waarmee het strookt aan te nemen dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ook pas bij het einde van het huwelijk, dat wil zeggen ingeval van echtscheiding na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, sprake is van opeisbaarheid (vgl. HR 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125, m.nt. WMK), zodat eerst dan sprake kan zijn van verzuim waarbij geldt dat verzuim eerst intreedt na ingebrekestelling, waarbij aan de schuldenaar (in casu de man) een redelijke termijn voor nakoming is gegund en nakoming binnen deze termijn uitblijft, danwel zonder ingebrekestelling onder meer in gevallen als bedoeld in art. 6:83 BW. Met zijn oordeel dat de man vanaf 14 april 1998 in verzuim is omdat de vrouw bij haar dit geding inleidende dagvaarding aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen zij van de man uit hoofde van het verrekenbeding te vorderen had, heeft het hof — daargelaten nog dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat de verrekenvordering op genoemde datum opeisbaar was — bovendien eraan voorbijgezien dat verzuim eerst intreedt na ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 BW waarbij aan de man een redelijke termijn voor nakoming wordt gegund, danwel zonder ingebrekestelling onder meer in de gevallen als bedoeld in art. 6:83 BW. Het hof heeft daaromtrent evenwel niets vastgesteld en ook niet geoordeeld dat en waarom zich hier een geval voordoet waarin verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Het hof had niet zonder meer mogen

oordelen dat de wettelijke rente — zo de verrekenvordering van de vrouw reeds opeisbaar zou zijn geweest ten tijde van de inleidende dagvaarding (hetgeen zoals gezegd in casu niet het geval was) — verschuldigd was vanaf de datum waarop de vrouw deze bij inleidende dagvaarding vorderde. Zie HR 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400, m.nt. Verstappen. Ik verwijs hier verder naar hetgeen ik hiervoor heb vooropgesteld omtrent het vereiste van een ingebrekestelling en omtrent de ingebrekestelling bij dagvaarding mede in verband met het vereiste van een redelijke termijn. De slotsom is dat 's hofs arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing zal moeten volgen. Ik teken hierbij nog aan dat in de inleidende dagvaarding aanspraak werd gemaakt op de wettelijke rente ‘per datum echtscheiding’ en dat de vrouw zich in hoger beroep heeft beroepen op art. 6:83 onder c BW (memorie van grieven onder 8), in welk verband zij heeft aangevoerd dat de man in dit geding in zijn conclusie van antwoord d.d. 7 oktober 1998 heeft gesteld dat hij niet tot betaling van enig bedrag zal overgaan. Het tweede middelonderdeel 21. Het tweede middelonderdeel met zijn klacht over overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd is subsidiair voorgesteld. Het middelonderdeel faalt omdat het hof niet buiten de rechtsstrijd van partijen in appel is getreden. Gelet op de door de vrouw voorgestelde grief vormde de ingangsdatum van de wettelijke rente een onderdeel van de rechtsstrijd in appel, waarbij de vrouw (meer subsidiair) heeft gesteld dat de datum vanaf de dagvaarding waarbij de wettelijke rente is aangezegd (14 april 1998) dient te worden aangehouden voor de berekening van de wettelijke rente. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 33052/HA ZA 98-639 van de Rechtbank Alkmaar van 6 oktober 2004, 16 maart 2005, 21 september 2005 en 23 april 2008; b. het arrest in de zaak 200.010.468/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 december 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. De advocaat van verweerster heeft bij brief van 16 september 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen zijn op 23 november 1979 met elkaar gehuwd. Zij zijn bij notariële akte van 20 november 1979 huwelijkse voorwaarden overeengekomen, inhoudende uitsluiting van iedere gemeenschap (met uitzondering van een gemeenschap van inboedel) en — in art. 4 — een periodiek verrekenbeding, waarin onder meer is bepaald dat vóór de eerste juli van elk jaar de overgespaarde inkomsten van het voorafgaande kalenderjaar tussen de echtgenoten bij helfte worden verdeeld. (ii) Bij verzoekschrift van 15 april 1998 heeft de man de rechtbank verzocht echtscheiding tussen partijen uit te spreken. De beschikking waarbij de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken, is op 24 oktober 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 3.2.1. In dit geding heeft de vrouw gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat partijen op grond van art. 4 van de akte huwelijkse voorwaarden zijn gehouden alle tijdens het huwelijk verkregen en niet-verteerde inkomsten bij helfte te verdelen, vermeerderd met de door belegging van dit inkomen verkregen winsten, en dat de man wordt veroordeeld dit bedrag aan de vrouw te betalen. Wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente verlangde de vrouw primair dat deze wordt gesteld op 31 december 1997, de peildatum die partijen zijn overeengekomen voor de berekening van de omvang van het te verrekenen vermogen. 3.2.2. De rechtbank heeft de man bij eindvonnis veroordeeld aan de vrouw een bedrag van € 1.653.797 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van haar vonnis. Zij motiveerde deze laatste beslissing aldus dat de wettelijke rente niet toewijsbaar is vanaf 31 december 1997 en evenmin vanaf 15 april 1998 omdat onvoldoende is gesteld voor verzuim, daar de verrekenvordering eerst bij eindvonnis is vastgesteld. 3.2.3. Beide partijen zijn in hoger beroep gegaan tegen dit eindvonnis. De door de man in hoger beroep aangevoerde grieven, die geen doel troffen, zijn in cassatie niet meer van belang. De vrouw keerde zich in appel tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente en vorderde primair dat deze worden zal worden bepaald op 31 december 1997 omdat aansluiting dient te worden gezocht bij de tussen partijen overeengekomen peildatum voor de vaststelling van de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen. Subsidiair vorderde zij dat de wettelijke rente zal ingaan op 15 april 1998 omdat op die datum de verrekenperiode eindigde. Meer subsidiair vorderde zij dat de rente zal ingaan op 14 april 1998, de datum van dagvaarding waarbij de wettelijke rente is aangezegd. Nog meer subsidiair vorderde zij dat als ingangsdatum 7 oktober 1998 zal worden aangehouden, op welke datum de man zich bij conclusie van antwoord in eerste aanleg op het standpunt stelde dat hij niet tot betaling van enig bedrag zal overgaan. Uiterst subsidiair voerde de vrouw aan dat als ingangsdatum 24 oktober 1999 dient te worden aangehouden omdat op die datum de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De man bestreed de grief, voerde aan dat de rechtbank terecht de algemene regels van verbintenissenrecht heeft toegepast, en beriep zich erop dat hij nimmer in gebreke is gesteld. 3.2.4. Het hof heeft geoordeeld dat de wettelijke rente over de door de man te betalen hoofdsom ingaat op 14 april 1998. Het overwoog daartoe als volgt: ‘4.7. (…) Tegen het eindvonnis van 23 april 2008 voert de vrouw aan dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke rente heeft toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis. Deze grief slaagt. Hoewel het verzoek tot echtscheiding op 15 april 1998 is ingediend, zijn partijen als peildatum een eerdere datum, te weten 31 december 1997 overeengekomen. Deze twee data zijn echter voor het hof niet doorslaggevend. Doorslaggevend is dat de vrouw op 14 april 1998 aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over hetgeen haar reeds toen op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse

voorwaarden toekwam, zodat de man vanaf deze datum in verzuim is. Het hof zal dan ook het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigen en de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum over het door de man verschuldigde bedrag toewijzen. (…)’ 3.2.5. Het hiertegen door de man aangevoerde cassatiemiddel bevat twee onderdelen die beide ertoe strekken dat het hof de ingangsdatum van de wettelijke rente over het door de man verschuldigde bedrag ten onrechte heeft gesteld op 14 april 1998. Het eerste onderdeel houdt, samengevat weergegeven, in dat de onderhavige vordering pas ontstond bij het einde van het huwelijk, dus bij inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, en dat deze pas rentedragend kon worden nadat tevergeefs een ingebrekestelling was uitgebracht, waarover het hof echter niets heeft vastgesteld. Het hof heeft ook niet gemotiveerd dat en waarom in dit geval verzuim zonder ingebrekestelling zou zijn ingetreden. Het tweede onderdeel houdt in dat het hof zich buiten de rechtsstrijd van partijen heeft begeven doordat de vrouw de wettelijke rente heeft aangezegd over de periode tussen de echtscheiding, 24 oktober 1999, en de datum van algehele voldoening van haar vordering, en dus niet tegen de door het hof gehanteerde datum van 14 april 1998. 3.3. Het gaat in deze zaak om een geval waarin tussen de man en de vrouw een periodiek verrekenbeding is overeengekomen waaraan tijdens het huwelijk geen uitvoering is gegeven. In het arrest van de Hoge Raad van 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125 is onder meer geoordeeld dat ‘ingeval partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben gedeeld, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan (…). Aldus worden de periodieke verrekenplichten, die niet zijn nageleefd, omgezet in een finale verrekenplicht (…).’ De in dit arrest omschreven omzetting van een tijdens het huwelijk niet-nagekomen periodiek verreken-beding in een finaal verrekenbeding is inmiddels vastgelegd in art. 1:141 BW. 3.4. In de onderhavige zaak is aan de orde vanaf welke datum de uit deze omzetting voortvloeiende vordering rentedragend is geworden. Voor zover partijen niet anders zijn overeengekomen, of uit de aard van hun overeenkomst dan wel de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet anders voortvloeit, volgt uit art. 6:119 BW dat de vordering rentedragend is met ingang van het moment waarop zij opeisbaar is geworden, terwijl de schuldenaar met voldoening daarvan in verzuim is geweest. 3.5.1. De man heeft het eerste onderdeel met name toegelicht met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400. In dit arrest werd, zeer verkort weergegeven, en met een verwijzing naar met name de artikelen 1:137 lid 1 en 1:145 lid 1 (oud) BW, geoordeeld dat in geval van een wettelijk deelgenootschap de vordering tot verrekening opeisbaar is vanaf het moment waarop zij ontstaat, dus op het moment waarop het deelgenootschap eindigt, dat wil zeggen bij het einde van het huwelijk. 3.5.2. Anders dan de man bepleit is hetgeen in dit arrest is overwogen, niet van beslissende betekenis in het onderhavige geval. De uit het vroegere wettelijk deelgenootschap voortvloeiende vordering tot verrekening kon immers uit haar aard pas ontstaan bij beëindiging van het huwelijk. De hiervoor in 3.5.1 aangehaalde artikelen 1:137 lid 1 en 1:145 lid 1 (oud) BW waren mede daarop gebaseerd. Deze bepalingen zijn echter vervallen bij de wetswijziging waarbij het wettelijk deelgenootschap uit de wet werd geschrapt. Wat betreft de aard van de vordering uit een finale verrekenplicht die is ontstaan door omzetting van niet nageleefde periodieke verrekenplichten, is voorts van

belang dat de nakoming van die periodieke verrekenplichten naar de bedoeling van partijen jaarlijks kon worden verlangd. In de praktijk wordt echter, zolang het huwelijk nog goed is, verrekening veelal niet door de rechthebbende verlangd. Tegen deze achtergrond is de in het arrest van 6 december 2002 door de Hoge Raad omschreven omzetting gebaseerd op de aard van het verrekenbeding en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Met de aard van dit beding en deze maatstaven strookt het om wat betreft het tijdstip van ontstaan van de vordering uit de door omzetting ontstane finale verrekenplicht, zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de oorspronkelijke partijbedoeling. Mede gelet op art. 1:141 lid 2 BW moet daarom worden aangenomen dat deze vordering in beginsel ontstaat op het in art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW vermelde tijdstip waarop (behoudens andersluidende afspraken) ook de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald, namelijk het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Gezien art. 6:38 BW is deze vordering opeisbaar geworden op het moment van haar ontstaan. Zoals reeds in het arrest van 30 mei 2008, met een verwijzing naar eerdere rechtspraak, is overwogen doet daaraan niet af dat de omvang van de vordering op dat moment nog niet bekend is, nu een vordering ook opeisbaar kan zijn indien haar omvang nog niet is vastgesteld. 3.6. Het vorenstaande brengt mee dat de Hoge Raad terugkomt van zijn hiervoor in 3.3 aangehaalde arrest van 6 december 2002, voor zover daarin is overwogen dat moet worden aangenomen dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ingevolge art. 3:313 BW de verjaringstermijn eerst dan begint te lopen. In dit verband verdient opmerking dat de thans (ten opzichte van het arrest van 2002) aanvaarde vervroeging van het moment waarop de door omzetting ontstane finale verrekeningsplicht ontstaat, niet meebrengt dat de vordering kan verjaren voordat het huwelijk is beëindigd. Ingevolge art. 3:321 lid 1, aanhef en onder a, BW bestaat immers een grond voor verlenging van de verjaring tussen niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten, terwijl 3:320 BW bepaalt dat, wanneer een verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen daarvan, de termijn doorloopt totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond zijn verstreken. 3.7. Met betrekking tot de vraag wanneer de schuldenaar in verzuim is met de nakoming van zijn door omzetting van niet nagekomen periodieke verrekenplichten ontstane finale verrekenplicht, geldt het volgende. Art. 4 van de onderhavige huwelijkse voorwaarden bepaalt dat vóór de eerste juli van elk jaar de overgespaarde inkomsten van het voorafgaande kalenderjaar tussen de echtgenoten bij helfte worden verdeeld. In een zodanig geval — waarin voor de nakoming van de periodieke verrekenplichten een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW is overeengekomen — treedt het verzuim ter zake van de door omzetting ontstane finale verrekenplicht aanstonds en zonder ingebrekestelling in op het (hiervoor in 3.5.2 omschreven) moment waarop de vordering ontstaat en opeisbaar wordt, ook al is voor die finale verrekenplicht niet een dergelijke termijn overeengekomen. Zoals in de MvA II bij art. 6:82 BW is opgemerkt (Parl. Gesch. Boek 6, p. 289) gaat het in de artikelen 6:82 en 6:83 BW — kort samengevat — niet zozeer om het geven van strakke regels die de schuldeiser naar de letter zal kunnen toepassen, maar verschaffen deze artikelen veeleer aan de rechter de mogelijkheid in de gegeven omstandigheden tot een redelijke oplossing te komen. Tegen deze achtergrond vloeit uit de aard van de finale verrekenplicht die door omzetting is ontstaan uit niet nagekomen periodieke verrekenplichten ter zake waarvan een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, is overeengekomen voort dat de schuldenaar met de nakoming van zijn aldus ontstane verrekenplicht in verzuim verkeert aanstonds na het ontstaan en opeisbaar worden daarvan. 3.8. Het vorenoverwogene brengt mee dat de klachten van onderdeel 1 falen omdat zij berusten op een onjuiste rechtsopvatting.

3.9. De in onderdeel 2 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. NootNaar boven Auteur: L.C.A. Verstappen 1. Voor de casus van dit arrest verwijs ik naar de uitspraak, die inmiddels is geannoteerd door A.J.M. Nuytinck in het februarinummer 2012 van Ars Aequi. Het gaat in dit arrest om een niet uitgevoerd periodiek (Amsterdams) verrekenbeding. Daarin is bepaald dat vóór de eerste juli van elk jaar de overgespaarde inkomsten van het voorafgaande kalenderjaar tussen de echtgenoten bij helfte worden verdeeld. In cassatie gaat het alleen maar om de vraag wanneer een periodieke verrekenvordering rentedragend wordt. Daarvoor is overeenkomstig art. 6:119 BW vereist dat de verrekenvordering opeisbaar is geworden en de schuldenaar met de voldoening in verzuim is. De verrekenvordering in deze zaak bedraagt € 1.653.797. 2. De vrouw noemt een aantal data waarop de wettelijke rente zou moeten zijn gaan lopen. In chronologische volgorde: a. 31 december 1997, omdat aansluiting dient te worden gezocht bij de tussen partijen overeengekomen peildatum voor de vaststelling van de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen; b. 14 april 1998, de datum van de dagvaarding waarbij de wettelijke rente is aangezegd; c. 15 april 1998, de datum van indiening van het echtscheidingsverzoek waarop ook de verrekenperiode eindigde; d. 7 oktober 1998, de datum waarop de man zich bij conclusie van antwoord in eerste aanleg op het standpunt stelde dat hij niet tot betaling van enig bedrag zal overgaan; e. 24 oktober 1999, de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Ik voeg hier aan toe: f. de datum van het vonnis van de rechtbank, het arrest van het hof dan wel de uitspraak van de Hoge Raad, als zijnde de datum waarop in rechte is beslist op de verrekenvordering. 3. De rechtbank bepaalt dat de rente verschuldigd was 14 dagen na betekening van het vonnis, dus de sub f genoemde datum. Het hof ziet dit anders en bepaalt dat de wettelijke rente ingaat op 14 april 1998, de datum waarop de wettelijke rente is aangezegd. De Hoge Raad laat deze uitspraak in stand en week daarmee af van het advies van de plv. procureur-generaal. 4. Voor een goed begrip van het financiële belang van deze rechtsvraag: de wettelijke rente bedraagt vanaf de eerste tot de laatste hiervoor genoemde datum 6 % en is daarna almaar gestegen tot 11,2 % per 1 januari 2008, waarna een daling inzette naar thans 8,0 %. Tussen de eerste en laatste hiervoor genoemde datum gaat het dus om een bedrag van (6% van € 1.653.797) + 297/365 x (6% van € 1.653.797) = € 99.227,82 + € 80.741,54 = € 179.969,36. Dat is de moeite waard om over te procederen. 5.

In het arrest Schwanen-Hundscheid (HR 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125, m.nt. W.M. Kleijn) had de Hoge Raad beslist dat indien partijen niet jaarlijks zijn overgegaan tot verrekening, zij ‘bij het einde van het huwelijk’ alsnog tot verrekening dienen over te gaan. Aldus worden ‘de periodieke verrekenplichten, die niet zijn nageleefd, omgezet in een finale verrekenplicht’. 6. Overeenkomstig deze jurisprudentie schrijft de plv. procureur-generaal in haar conclusie onder 18 dat als partijen niet periodiek hebben verrekend, zij alsnog aan het einde van het huwelijk finaal moeten verrekenen. Daarom moet worden aangenomen dat nakoming van hetgeen op grond van een in een finale verrekenplicht omgezette niet nagekomen periodiek verrekenbeding aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd. De plv. procureur-generaal komt tot de conclusie dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat de verrekenvordering op het moment van indienen van de echtscheidingsverzoek opeisbaar is en vanaf dat moment rente draagt. Zij past in wezen de hoofdregel die de Hoge Raad eerder in het arrest HR 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400, m.nt. L.C.A. Verstappen, had geformuleerd voor het wettelijk deelgenootschap, ook toe op de finale verrekenplicht ingevolge een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding. 7. De Hoge Raad volgt dit advies echter niet en bepaalt in het onderhavige arrest een ander tijdstip waarop die finale vordering ontstaat (ik voeg daaraan toe: en opeisbaar is omdat geen tijd voor de nakoming is bepaald, art. 6:38 BW): ‘in beginsel’ op het in art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW vermelde tijdstip waarop (behoudens andersluidende afspraken) ook de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald. Dat is het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding en niet pas bij het einde van het huwelijk zoals in het arrest Schwanen-Hundscheid was bepaald. Op dit punt is de Hoge Raad dus expliciet omgegaan. De Hoge Raad beargumenteert dit door te wijzen op ‘de aard van dit beding’ en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Zoveel mogelijk moet aansluiting worden gezocht ‘bij de oorspronkelijke partijbedoeling’. 8. Deze redenering van de Hoge Raad is minst genomen vreemd te noemen omdat de partijbedoeling bij een periodiek verrekenbeding er onmiskenbaar op ziet om niet enkel finaal, maar juist periodiek tijdens het huwelijk te verrekenen. Ik kan het ook wat scherper formuleren: de uitspraak van de Hoge Raad strijdt juist met de partijbedoeling als de strekking is dat een dergelijke verrekenplicht niet ook al staande huwelijk bestaat. 9. Mij lijkt echter dat een echtgenoot ook staande huwelijk voordat de echtscheiding aanhangig wordt gemaakt, op de voet van art. 1:141 lid 1 BW nakoming kan vorderen van een gedurende een aantal jaren niet nagekomen periodiek (Amsterdams) verrekenbeding. Precieze lezing van art. 1:141 lid 1 BW leert immers dat die ‘finale’ verrekenplicht ook al staande huwelijk bestaat: ‘Indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk en over dat tijdvak niet is afgerekend, blijft de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand en strekt deze zich uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan.’ Noch in de wet, noch bij mijn weten in huwelijkse voorwaarden wordt bepaald dat die vordering pas ontstaat bij de indiening van het verzoekschrift of bij het einde van het huwelijk. Evenmin wordt bepaald dat die vordering pas dan opeisbaar is. 10. Deze kwestie is met name fiscaal relevant omdat nogal eens om uiteenlopende redenen niet uitgevoerde (Amsterdamse) verrekenbedingen tijdens het huwelijk vrijwillig worden uitgevoerd op de voet van art. 1:141 lid 1 BW. Notarissen en accountants willen daarmee juist voorkomen dat er bij een mogelijke echtscheiding geschillen ontstaan over de uitvoering van verrekenbedingen door dit vast te leggen als de verhoudingen nog goed zijn. Mag dat nu niet meer omdat de Hoge Raad heeft bepaald dat de verrekenvordering pas bij het indienen van het verzoekschrift tot echtscheiding ontstaat? 11.

Met het tussentijds alsnog uitvoeren van niet uitgevoerde periodieke verrekenbedingen wordt vermogen ten titel van verrekening van de ene echtgenoot overgeheveld naar de andere echtgenoot. Als de opvatting van de Hoge Raad juist zou zijn, dan heeft dat tot consequentie dat dergelijke overheveling onverplicht geschiedt omdat de finale verrekenvordering volgens de Hoge Raad nog niet bestaat. Dan is sprake van overheveling om niet die zou kunnen worden gekwalificeerd als een schenking, hetgeen schenkbelasting verschuldigd doet zijn. In geval van faillissement van de betalende echtgenoot zal diens curator dergelijke overheveling ´om niet´ kunnen terugdraaien. Mogelijk is uiteraard om te betogen dat niet de finale verrekenvordering wordt voldaan, maar de periodieke verrekenvorderingen. Maar als die niet jaarlijks zijn vastgesteld, zal de opgetelde omvang van die vorderingen lastig zo niet onmogelijk vast te stellen zijn. Bovendien converteert art. 1:141 lid 1 BW die vorderingen in één vordering op het ‘saldo’ van de totale beleggingen van de niet uitgekeerde bedragen. Ik meen dat dit allemaal niet wenselijk is en dat daarom de uitspraak van de Hoge Raad enkel betekenis heeft voor het geval partijen bij het aanhangig maken van de echtscheiding niet eerder op enige wijze tot verrekening zijn overgegaan. 12. De Hoge Raad gaat ook op een ander punt om. Opeisbare vorderingen zijn niet altijd zonder meer rentedragend. Rentedragend is een opeisbare vordering pas nadat men in verzuim is om die te voldoen. Verzuim treedt in het algemeen pas in na ingebrekestelling. Daarop bestaan drie uitzonderingen (art. 6:83 BW), waarvan hier relevant is de uitzondering dat men in verzuim is wanneer voor de voldoening van de vordering een bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen (tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft). Bij een periodiek verrekenbeding is doorgaans een termijn opgenomen waarbinnen de verrekenvordering jaarlijks moet worden voldaan. In het onderhavige geval voor de eerste juli van elk jaar. Toepassing van deze wettelijke regeling op verrekenbedingen zou betekenen dat ook jaarlijks rente begint te lopen over de verrekenvordering ter zake van het laatste verrekentijdvak. Dat zou leiden tot almaar oplopende, torenhoge vorderingen. Ik vermoed dat maar weinigen in de rechtspraktijk zich die consequentie hebben gerealiseerd. 13. De Hoge Raad heeft nu beslist dat in gevallen waarin voor de nakoming van periodieke verrekenvorderingen een termijn is gesteld: ‘het verzuim ter zake van de door omzetting ontstane finale verrekenplicht aanstonds en zonder ingebrekestelling in[treedt] op het (…) moment waarop de vordering ontstaat en opeisbaar wordt, ook al is voor die finale verrekenplicht niet een dergelijke termijn overeengekomen.’ De Hoge Raad baseert dit met name op de aard van een zodanig verrekenbeding. Anders geformuleerd: ook al hebben partijen geen enkele termijn voor die finale verrekenplicht bepaald, omdat ze dat wel hebben gedaan bij het periodiek (Amsterdams) verrekenbeding, werkt dat door in de finale verrekenplicht door aan te nemen dat de vordering dan niet alleen ontstaat en opeisbaar wordt, maar het verzuim ook direct intreedt. Daarmee loopt de wettelijke rente direct vanaf dat moment, zonder dat in gebreke hoeft te worden gesteld. In het onderhavige arrest van de Hoge Raad ligt besloten dat met de conversie van de periodieke verrekenplicht in een finale verrekenplicht, ook de wettelijke rente die ter zake van de periodieke verrekenvorderingen zou zijn gaan lopen, wordt geconverteerd in een wettelijke rente die pas begint te lopen vanaf de indiening van het verzoek tot echtscheiding. 14. Als gezegd lijkt me het oordeel dat de finale verrekenvordering pas ontstaat en opeisbaar is op het in art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW vermelde tijdstip,niet juist. De vordering bestaat uiteraard al eerder en is ook al eerder opeisbaar. Maar het wordt wel erg lastig rekenen als de wettelijke rente staande huwelijk al zou gaan lopen op de verrekenvordering die wordt berekend op het saldo als bedoeld in art. 1:141 lid 1 BW, omdat de wettelijke rente dan moet worden berekend over een door jaarlijkse toevoegingen en afboekingen fluctuerend bedrag, omvattende het beleggingsresultaat inclusief alle vruchten. Het is dan ook goed verdedigbaar de wettelijke rente niet eerder te laten lopen dan de in art. 1:142 lid 1 BW genoemde momenten, vanaf welke

doorgaans ook aanspraak wordt gemaakt op de wettelijke rente. Doordat dit saldo in geval van echtscheiding als het ware wordt bevroren op de in art. 1:142 lid 1 BW genoemde momenten en de verrekeningsgerechtigde dus vanaf dat moment niet meer meedoet in de waardemutaties en de opbrengsten van het te verrekenen vermogen, komen die momenten ook logischerwijs het meest in aanmerking als aanvangsmomenten van de wettelijke rente. De vraag is nu wat rechtens is als de verrekeningsgerechtigde eerder aanspraak op de verrekenvordering en de daaraan gekoppelde wettelijke rente maakt. Mij lijkt dat in dat geval de wettelijke rente om dezelfde reden gerekend zou moeten worden vanaf de peildatum waarop samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald. 15. Evenals Nuytinck in zijn bespreking in Ars Aequi meen ik dat het merkwaardig is dat de Hoge Raad in het geheel geen aandacht besteedt aan de datum 31 december 1997, de door partijen overeengekomen peildatum voor de berekening van de omvang van het te verrekenen vermogen, welke datum de vrouw ook als ingangsdatum van de wettelijke rente wenste te zien. Immers, art. 1:142 lid 2 BW laat expliciet toe om van de peildata af te wijken en de ratio van de regeling van de wettelijke rente in relatie tot verrekenbedingen zoals hiervoor weergegeven, brengt nu juist met zich voor de wettelijke rente aansluiting te zoeken bij de peildatum voor het vaststellen van de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen. Ook is het wat vreemd dat de Hoge Raad de uitspraak van het hof, dat de wettelijke rente ingaat op 14 april 1998, in stand laat, hoewel hij in zijn overwegingen eigenlijk een dag later als uitgangspunt neemt, op het sub b genoemde moment, het moment waarop op grond van art. 1:142 lid 1 aanhef en onder b BW de omvang en samenstelling van het te verrekenen vermogen moet worden bepaald. Veel zal het niet hebben uitgemaakt. 16. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400, m.nt. L.C.A. Verstappen, beslist in een geval waarin het ging om de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden die een wettelijk deelgenootschap bevatten, dat het vorderingsrecht niet pas ontstaat en opeisbaar is bij de vaststelling door de rechter, maar op het moment waarop het deelgenootschap eindigt, onder meer bij het einde van het huwelijk. Daaraan doet niet af dat de omvang van de vordering eerst nadat de te verrekenen vermogensvermeerdering is vastgesteld kan worden berekend. Een vordering kan ook opeisbaar zijn als haar omvang nog niet is vastgesteld. Deze laatste beslissing herhaalt de Hoge Raad uitdrukkelijk in de onderhavige uitspraak. Anders dan in de onderhavige uitspraak, heeft de Hoge Raad in voormeld arrest in geval van de afwikkeling van een wettelijk deelgenootschap beslist dat om de wettelijke rente te laten lopen, ingebrekestelling is vereist. Doorgaans worden in huwelijkse voorwaarden inhoudende het wettelijk deelgenootschap geen betalingstermijnen genoemd, waarmee de verschillende benadering op zichzelf wel gerechtvaardigd wordt. 17. Het eindvonnis van de rechtbank in de onderhavige zaak was van 23 april 2008 en was toen min of meer in overeenstemming met wat een substantieel deel van de literatuur destijds vond: wettelijke rente kan pas lopen als vaststaat welk bedrag verschuldigd is. Vgl. onder meer W.R Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden, nr. 5.2.12, alsmede Klaassen/Eggens/Luijten/Meijer, Huwelijksgoederenrecht, 2005, nr. 699. De rechtbank kon toen nog niet weten dat de Hoge Raad een maand later deze problematiek vanuit een heel ander standpunt zou benaderen. 18. Deze destijds door veel auteurs aangehangen opvatting, als zou de wettelijke rente pas kunnen lopen als vast staat welk bedrag verschuldigd is, leidt ertoe dat de echtgenoot die vermoedelijk per saldo een bedrag zal moeten betalen, door de echtscheidingsprocedure eindeloos te traineren op een eenvoudige manier renteloos kan lenen. Dat is natuurlijk onaanvaardbaar en vindt ook geen steun in het recht (vgl. HR 21 september 2007,NJ 2009/50 m.nt. Jac. Hijma). Vanuit dit oogpunt zijn de genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 30 mei 2008 en de onderhavige uitspraak te begroeten. 19.

80 Â

De regels met betrekking tot de wettelijke rente zijn van regelend recht. Men kan er van afwijken. De notaris zal naar aanleiding van dit arrest ongetwijfeld zijn modellen huwelijkse voorwaarden aanpassen. In de eerste plaats zal hij nagaan of er betalingstermijnen ter zake van periodieke of finale verrekenplichten in zijn modellen staan. Mij lijkt het voor de hand te liggen om ter zake van huwelijkse voorwaarden die een combistelsel inhouden voor periodieke en finale verrekenplichten één lijn te trekken. Indien wordt gekozen om betalingstermijnen op te nemen is het uiteraard mogelijk om als alternatief af te wijken van de door de Hoge Raad gegeven hoofdregel van directe opeisbaarheid door te bepalen dat verzuim pas intreedt wanneer de verrekenplichtige echtgenoot in gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. 20. Wat betekent deze jurisprudentie voor de advocaat? Omdat de literatuur nogal verdeeld was en de onderhavige uitspraak van de Hoge Raad bepaald niet door de meerderheid der auteurs werd aangehangen, vraag ik me af hoeveel echtscheidingen er voor wat betreft de berekening van de verschuldigde wettelijke rente op verkeerde wijze zijn afgewikkeld en of daar nog wat aan te doen is. De Hoge Raad geeft geen regel van overgangsrecht. 21. Ik denk dat voor lopende echtscheidingen geldt dat deze uitspraak wellicht kan leiden tot herrekening van de verschuldigde wettelijke rente. Omdat in echtscheidingsconvenanten vaak bepalingen staan waarin afstand wordt gedaan van eventuele vernietigingsmogelijkheden, al dan niet gegoten in de vorm van een vaststellingsovereenkomst, en de wet toelaat om af te wijken van de verrekenregels, zal na ondertekening van een echtscheidingsconvenant vermoedelijk geen aanspraak meer kunnen worden gemaakt op wettelijke rente die gelet op de onderhavige uitspraak ten onrechte niet is berekend. 22. Tot slot nog een zijdelingse opmerking over verjaring. Een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven zoals bijvoorbeeld een geldvordering, verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden, art. 3:307 BW. Voor verrekenvorderingen geldt dat er een grond voor verlenging bestaat tussen niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten (en tussen geregistreerde partners), art. 3:321 BW. Wanneer een verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen van een zodanige grond, loopt de termijn voort totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond zijn verstreken, art. 3:320 BW. De termijn van zes maanden is vrij kort wanneer het gaat om niet uitgevoerde jaarlijkse verrekenvorderingen. Daarom heeft de wetgever in art. 1:141 lid 6 BW bepaald dat de verrekenvordering niet eerder verjaart dan drie jaren na de beëindiging van het huwelijk. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van HR 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125, m.nt. W.M. Kleijn, ook uitgemaakt dat de verjaringstermijn bij een dergelijke finale verrekenvordering pas begint te lopen wanneer die vordering ontstaat. Uitgaande van het ontstaan en de opeisbaarheid van een in een finale verrekenplicht omgezette, niet uitgevoerde periodieke verrekenplicht vanaf het moment van indienen van het verzoekschrift tot echtscheiding, begint dan een verjaringstermijn te lopen van vijf jaar, die echter op grond van art. 1:141 lid 6 BW nimmer eerder afloopt dan drie jaar na het eindigen van de verlengingsgrond, de echtscheiding. Dat betekent dat de termijn wordt verlengd mocht de echtscheidingsprocedure dan al langer dan twee jaren duren.

ECLI:NL:GHSHE:2012:BV7624 InstantieGerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak28-02-2012Datum publicatie 0203-2012 ZaaknummerHD 200.085.753 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBBRE:2011:BP3867, Overig RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Huwelijksvermogensrecht. Vorderingen tot vernietiging van een overeenkomst inzake de werking van oorspronkelijke huwelijkse voorwaarden en tot vernietiging van nieuwe huwelijkse voorwaarden toegewezen. VindplaatsenRechtspraak.nl RN 2012, 46 Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.085.753 arrest van de zevende kamer van 28 februari 2012 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. A.R. van Wieren, tegen: [Y.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. K.T.J.M. Pijls-olde Scheper, op het bij exploot van dagvaarding van 8 april 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 9 februari 2011 tussen appellant - de man - als gedaagde en geïntimeerde - de vrouw - als eiseres. 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 213482/HA ZA 10-29) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 3 maart 2010. 2. Het geding in hoger beroep 2.1 De man is tijdig van het eindvonnis van 9 februari 2011 in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft de man onder overlegging van vier producties vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van de vrouw. 2.2 Bij memorie van antwoord heeft de vrouw onder overlegging van twee producties de grieven bestreden. 2.3 Partijen hebben op 25 januari 2012 hun standpunten door hun advocaten aan de hand van pleitnota’s doen bepleiten. Daarna hebben partijen uitspraak gevraagd op het vooraf toegezonden procesdossier.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4. De beoordeling 4.1 De vaststelling van de feiten in het vonnis van 9 februari 2011 onder 3.1 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. 4.2 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. a) Partijen zijn op 20 juni 1985 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 15 december 2009 is in hun huwelijk de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. b) De akte huwelijkse voorwaarden van 18 juni 1985 bevat een uitsluiting van elke gemeenschap van goederen met een periodiek verrekenbeding, waaraan tijdens het huwelijk geen uitvoering is gegeven. Het begrip inkomen in het verrekenbeding is in de huwelijkse voorwaarden verder niet omschreven. Bij het verrekenbeding is een vervaltermijn van twee jaar opgenomen. Partijen beschikten ten tijde van het aangaan van hun huwelijk niet over relevant vermogen. c) Op 10 oktober 2006 hebben partijen met notaris [notaris] gesproken over, onder meer, wijziging van de huwelijkse voorwaarden. Bij brief van 15 maart 2007 heeft notaris [notaris] partijen een conceptakte huwelijkse voorwaarden toegestuurd met als toelichting onder meer dat hierin een finaal verrekenbeding is opgenomen dat meebrengt dat bij einde van het huwelijk door overlijden en/of echtscheiding tussen hen wordt afgerekend als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd geweest. d) In totaal zijn er vijf concepten opgesteld. Het laatste concept is na verkregen toestemming van de rechtbank door partijen op 7 juni 2007 ten overstaan van notaris [notaris] ondertekend. Deze huwelijkse voorwaarden bevatten een periodiek verrekenbeding waarin het begrip inkomen nader is omschreven in die zin dat het niet de werkelijke inkomsten uit vermogen, de winst van een rechtspersoon, optierechten, uitkeringen die niet jaarlijks terugkeren en vergoedingen aan het einde van een dienstbetrekking omvat. Deze beperkte uitleg ziet op de in de huwelijkse voorwaarden omschreven bedoeling van partijen om alleen te verrekenen hetgeen zij jaarlijks daadwerkelijk van hun inkomen besparen en hetgeen jaarlijks daadwerkelijk verdeeld kan worden. In artikel 6 van de huwelijkse voorwaarden is in deze zin het begrip inkomen nader gedefinieerd; vermogensaanwas binnen een besloten vennootschap waarvan een echtgenoot in overwegende mate bij machte is de winstuitkering te bepalen, wordt niet tot het begrip inkomsten uit arbeid gerekend. De huwelijkse voorwaarden bevatten verder een finaal verrekenbeding bij ontbinding van het huwelijk door overlijden, niet door echtscheiding. e) Eveneens op 7 juni 2007 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin onder meer is bepaald dat het recht tot het vorderen van verrekening als bedoeld in de huwelijkse voorwaarden van 18 juni 1985 over de periode van 20 juni 1985 tot 31 december 2004 is vervallen en dat voor de periode van 1 januari 2005 tot 7 juni 2007 het verrekenbeding als uitgevoerd wordt beschouwd, zodat geen van partijen zich nog kan beroepen op enige verrekening over die periode. f) De man is op 1 december 1989 een eenmanszaak begonnen. Sinds 23 december 1999 is hij directeur/groot aandeelhouder van een besloten vennootschap waarin de eenmanszaak is ondergebracht en neemt hij via deze vennootschap deel in een aantal andere vennootschappen. 4.3 In deze procedure stelt de vrouw dat zij ervan uitging dat het contact met de notaris in oktober 2006 verband hield met een wijziging van de testamenten van partijen en een daardoor wenselijke aanpassing van de huwelijkse voorwaarden, een en ander in verband met successierechten. De enige inhoudelijke toelichting op de consequenties van de wijziging van de huwelijkse voorwaarden van de kant van de notaris is volgens haar gegeven in diens brief van 15 maart 2007, waaruit zij afleidde dat de nieuwe huwelijkse

83 Â

voorwaarden in geval van echtscheiding voor haar geen negatieve consequenties zouden hebben. Volgens de vrouw zijn de huwelijkse voorwaarden van 7 juni 2007 tot stand zijn gekomen onder invloed van (wederzijdse) dwaling, bedrog dan wel misbruik van omstandigheden. Verder is de vrouw van mening dat zij door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst is benadeeld voor meer dan een kwart, aangezien zij daardoor niet langer kon meedelen in de waarde van de onderneming die tot stand was gekomen uit overgespaard inkomen dat voor verrekening in aanmerking kwam. Op grond hiervan vordert de vrouw vernietiging van zowel de vaststellingsovereenkomst als de huwelijkse voorwaarden van 7 juni 2007. De man heeft de vorderingen van de vrouw gemotiveerd bestreden. Volgens hem is de vrouw in het gehele traject van de eerste bespreking bij de notaris op 10 oktober 2006 tot en met de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst en de nieuwe huwelijkse voorwaarden op 7 juni 2007 steeds op de hoogte geweest van de verschillende concepten, is zij bij alle besprekingen met de notaris aanwezig geweest en is zij door de notaris toereikend voorgelicht over de consequenties van een en ander. 4.4 Bij tussenvonnis van 3 maart 2010 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 7 juni 2010 plaatsgevonden. Bij eindvonnis van 9 februari 2011 heeft de rechtbank de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst van 7 juni 2007 en de notariĂŤle akte tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden van 7 juni 2007 vernietigd, met compensatie van de proceskosten en afwijzing van het meer of anders gevorderde. Met zijn grieven komt de man op tegen deze beslissingen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling; het hof zal eerst de vordering met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst bespreken en daarna de vordering met betrekking tot de gewijzigde huwelijkse voorwaarden. 4.5 Op het moment dat partijen huwden, beschikten zij geen van beiden over vermogen. Tijdens het huwelijk heeft de man niet de beschikking gekregen over vermogen in de vorm van erfenissen e.d. Partijen hebben voornamelijk geleefd van de werkzaamheden van de man, eerst in zijn eenmanszaak en naderhand in zijn vennootschap(pen). Dat betekent dat het vermogen dat in zijn onderneming is opgebouwd, is terug te voeren op overgespaard inkomen dat op grond van de huwelijkse voorwaarden van 18 juni 1985 in beginsel voor verrekening tussen partijen in aanmerking kwam. Het inkomensbegrip in deze huwelijkse voorwaarden is niet beperkt tot bepaalde inkomsten, zodat het er geen grond is om aan te nemen dat de inkomsten die in de onderneming zijn gerealiseerd buiten de verrekening zouden moeten blijven. Er is niets gesteld of gebleken waaruit kan worden afgeleid dat partijen in 1985 bij het opstellen van de oorspronkelijke huwelijkse voorwaarden hebben beoogd het inkomensbegrip op welke wijze dan ook te clausuleren of in te perken. Daarvoor bestond, gezien hun omstandigheden van dat moment, op zich ook niet veel aanleiding. Partijen hadden op grond van het periodiek verrekenbeding in hun huwelijkse voorwaarden jaarlijks moeten verrekenen, maar hebben dat nagelaten. Voor het beroep op nog niet uitgevoerde verrekening was een vervaltermijn opgenomen, maar op een dergelijke vervaltermijn zal op grond van de redelijkheid en billijkheid die (voormalige) echtgenoten jegens elkaar in acht hebben te nemen in de regel niet met succes een beroep kunnen worden gedaan. Dit betekent dat in het onderhavige geval zonder nadere overeenkomsten bij ontbinding van het huwelijk door echtscheiding alle vermogen van beide partijen als overgespaard inkomen aangemerkt zou moeten worden dat voor verrekening in aanmerking zou komen in die zin dat beide partijen recht zouden hebben op de helft ervan. 4.6 Op het moment dat de vaststellingsovereenkomst werd gesloten was er sprake van vermogen aan de zijde van de man, dat wel zeggen de waarde van zijn onderneming. Wanneer het huwelijk van partijen op dat moment zou zijn ontbonden, zou de vrouw op grond van de oorspronkelijke huwelijkse voorwaarden recht hebben gehad op de helft van die waarde. De consequentie van de vaststellingsovereenkomst is dat de vrouw nergens recht op heeft, niet voor de periode tot 31 december 2004 en niet voor de periode vanaf 1 januari 2005. Deze periodes zijn in die overeenkomst onderscheiden,

84 Â

maar dit onderscheid is voor de verdere beoordeling niet relevant. Met de vaststellingsovereenkomst hebben partijen nader beslist over de uitvoering van het verrekenbeding tot op dat moment. Deze overeenkomst is door hen aangemerkt als vaststellingsovereenkomst maar die kwalificatie is naar het oordeel van het hof niet juist, dit gelet op het bepaalde in artikel 7:900 lid 1 BW. Blijkens dit artikel is van een vaststellingsovereenkomst sprake indien partijen ter beĂŤindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan binden. De overeenkomst die partijen op 7 juni 2007 hebben gesloten houdt echter geen vaststelling in van hetgeen tussen partijen rechtens geldt; de strekking van deze overeenkomst is onmiskenbaar om een wijziging aan te brengen in de tussen partijen bestaande rechten en plichten. Immers de vrouw gaf door deze overeenkomst haar rechten op verrekening prijs, hetgeen iets anders dan de vaststelling dat zij die rechten niet zou hebben (gehad). 4.7 Op de verrekening is van toepassing het bepaalde in, onder meer, artikel 1:135 BW en ingevolge het tweede lid van deze bepaling eveneens het bepaalde in artikel 3:196 BW. Deze laatste bepaling brengt mee dat een verdeling (en op grond van artikel 1:135 BW ook een verrekening als waarvan in dit geval sprake is) vernietigbaar is in geval van dwaling over de waarde en daardoor voor meer dan een vierde is benadeeld. Ingevolge artikel 3:196 lid 2 BW wordt de dwaling vermoed als de benadeling voor meer dan een vierde vast staat. In dit geval is de benadeling van de vrouw evident: zij gaf immers alle rechten prijs zonder dat daar iets tegenover stond. Doordat zij niets ontving en over de periode tot aan de overeenkomst ook later niets meer zou kunnen ontvangen, is de benadeling altijd groter dan een vierde zodat de precieze omvang van die waarde in deze procedure, gelet op de vorderingen zoals deze zijn ingesteld, niet vastgesteld behoeft te worden. Uit niets is gebleken dat aan de vrouw op enig moment de consequentie van de overeenkomst is voorgehouden, dat deze haar duidelijk had moeten zijn of dat er sprake was van andere omstandigheden die zouden meebrengen dat de vrouw thans geen beroep kan doen op het bepaalde in artikel 3:196 BW in samenhang met artikel 1:135 BW. Dat beroep doet zij in deze procedure en met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit beroep gerechtvaardigd is. Dit betekent dat de vordering van de vrouw tot vernietiging van de overeenkomst van 7 juni 2007 toewijsbaar is en het vonnis van de rechtbank op dit onderdeel bekrachtigd dient te worden. De grieven die hierop zien, worden verworpen. 4.8 Bij de beoordeling van de vordering met betrekking tot de akte tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden gaat het nu om een vergelijking tussen die huwelijkse voorwaarden en de oorspronkelijke huwelijkse voorwaarden. Hierbij speelt de overeenkomst van 7 juni 2007 geen rol meer nu die, zoals hiervoor uiteengezet, terecht is vernietigd. Naar het oordeel van het hof betekent de wijziging zonder meer een verslechtering van de positie van de vrouw. Het inkomensbegrip voor de verrekening is aanzienlijk ingeperkt; de man spreekt van het actualiseren van het inkomensbegrip, maar het hof beschouwt dat als een eufemisme voor inperking. In 1985 vielen immers alle inkomsten eronder en in 2007 niet meer. In alle redelijkheid kan dit niet anders dan als een inperking worden aangemerkt. Door (in ieder geval) deze omstandigheid was de wijziging van de huwelijkse voorwaarden in geval van echtscheiding zeer nadelig voor de vrouw. Zij ging daar evenwel niet van uit bij het verlenen van haar medewerking aan het tot stand komen van de nieuwe huwelijkse voorwaarden. De man ging daar naar eigen zeggen evenmin van uit. Volgens de man was de positie van de vrouw zelfs verbeterd (pleitnota hoger beroep punt 4.6). Hij verwijst hierbij naar de opvatting van de notaris daarover maar de voordelen die deze in de nieuwe huwelijkse voorwaarden meent waar te nemen, wegen naar het oordeel van het hof op geen enkele wijze op tegen het hiervoor geschetste nadeel voor de vrouw. Dit betekent dat met betrekking tot de wijziging van de huwelijkse voorwaarden niet alleen de vrouw heeft gedwaald, maar ook de man, zodat er sprake is wederzijdse dwaling en op die grond de vordering tot vernietiging van de akte tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden van 7 juni 2007

85 Â

voor toewijzing in aanmerking komt. Het vonnis van de rechtbank dient ook op dit onderdeel bekrachtigd te worden. De grieven die hierop zien, worden verworpen. 4.9 Een en ander leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. Gelet op de relatie die tussen partijen heeft bestaan zal het de proceskosten tussen hen compenseren. 5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, B.A. Meulenbroek en A.R. Autar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 februari 2012.

86 Â

ECLI:NL:PHR:2012:BV3103 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum uitspraak 30-03-2012 Datum publicatie 30-03-2012 Zaaknummer 10/05506 Formele relaties Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BV3103 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Niet-nakoming verrekenbeding uit huwelijkse voorwaarden. Bij echtscheiding gesloten overeenkomst over verrekening vermogen niet vernietigbaar op grond van art. 6:229 BW (voortbouwende overeenkomsten).. Art. 1:132 e.v. ook van toepassing op bij echtscheiding overeengekomen verrekening. Art. 3:199 BW (uitsluiting dwalingsregeling) niet beperkt tot dwaling over waarde.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 422 met annotatie door L.C.A. Verstappen RvdW 2012, 495 RFR 2012, 65 Conclusie Zaaknr. 10/05506 Mr. A. Hammerstein Zitting van 13 januari 2012 Conclusie inzake [De vrouw] eiseres tot cassatie tegen [De man] verweerder in cassatie 1 Feiten en procesverloop 1. Voor zover in cassatie nog van belang, dienen de volgende feiten tot uitgangspunt.(1) (i) Eiseres tot cassatie (hierna: de vrouw) en verweerder in cassatie (hierna: de man) zijn op 7 maart 1986 op huwelijkse voorwaarden gehuwd. In de huwelijkse voorwaarden van partijen is iedere gemeenschap van goederen uitgesloten en is een jaarlijks

87 Â

verrekenbeding van overgespaard inkomen overeengekomen. Tijdens het huwelijk heeft geen verrekening plaatsgevonden. Een op 12 september 2003 door partijen ondertekende onderhandse akte bevat onder meer de volgende inhoud: "verklaren vast te stellen c.q. overeen te komen als volgt: [...] Indien ondergetekenden te eniger tijd uit elkaar mochten gaan zullen zij, mede in verband met het overeengekomene in hun huwelijksvoorwaarden in financieel opzicht met elkaar afrekenen als ware het dat alle vermogensbestanddelen van hen samen zijn, ieder voor de helft;" (ii) Het huwelijk is op 14 augustus 2007 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 9 augustus 2007 in de registers van de burgerlijke stand. In deze beschikking is bepaald dat de daaraan gehechte overeenkomst als in de beschikking herhaald en ingelast wordt beschouwd. De desbetreffende overeenkomst (d.d. 25 juni 2007) vermeldt onder meer: "Uitgangspunt is dat beide echtelieden ieder een gelijk deel zullen ontvangen nadat alle bezittingen zijn verkocht, dan wel te gelde zijn gemaakt. Het gaat hierbij om de navolgende eigendommen: 1. Woning en recreatieverblijf [a-straat 1] TE [plaats] 2. 4 RECREATIEWONINGEN [b-straat] te [plaats] [...]" De overeenkomst van 25 juni 2007 is kort na de echtscheiding aangevuld bij overeenkomst van 16 augustus 2007. 2. De rechtbank Alkmaar heeft in eerste aanleg (in conventie) de vrouw onder meer veroordeeld tot betaling van (in totaal) € 281.296,25 en de daarover verschuldigde wettelijke rente. In hoger beroep heeft de vrouw aangevoerd dat de overeenkomst van 12 september 2003 een wijziging van de huwelijkse voorwaarden staande huwelijk inhoudt, en dat een dergelijke wijziging op straffe van nietigheid bij notariële akte en met goedkeuring van de rechtbank had moeten geschieden. Nu de overeenkomst van 12 september 2003 volgens de vrouw niet op de voorgeschreven wijze tot stand is gekomen, is die overeenkomst nietig en zijn de daarop voortbouwende overeenkomsten van 25 juni 2007 en 16 augustus 2007 vernietigbaar. De vrouw heeft aangevoerd dat zij de laatstgenoemde twee overeenkomsten bij brief van 4 mei 2009 heeft vernietigd. De afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden dient volgens haar dan ook opnieuw ter hand te worden genomen (zie rov. 3.3, eerste alinea). 3. Het hof Amsterdam heeft in zijn arrest van 7 september 2010(2) geoordeeld dat de grieven waarmee een beroep werd gedaan op nietigheid en vernietigbaarheid van de genoemde overeenkomsten, niet konden slagen. Het hof heeft (op grond van wat is vermeld in zijn rov. 3.4) een correctie aangebracht in het door de vrouw aan de man verschuldigde bedrag en de vrouw veroordeeld tot betaling van € 276.475,75 en de daarover verschuldigde wettelijke rente. 4. De vrouw heeft bij dagvaarding van 30 november 2010 tijdig en regelmatig

cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Namens de man is geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog gebruik is gemaakt van de mogelijkheid tot re- en dupliek. 2 Bespreking van het cassatiemiddel Inleiding 5. Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen (onderdelen 1 t/m 4). De aangevoerde klachten richten zich allereerst tegen het oordeel van het hof dat in het midden kan blijven of de overeenkomst van 12 september 2003 nietig is en of de overeenkomsten van 25 juni 2007 en 16 augustus 2007 op die eerstgenoemde overeenkomst voortbouwen en om die reden vernietigbaar zijn. De bestreden rechtsoverweging luidt (rov. 3.3, tweede alinea): "In de overeenkomst van 25 juni 2007, die kort voor de echtscheiding is gesloten en deel uitmaakt van de echtscheidingsbeschikking, en kort na de echtscheiding is aangevuld bij de overeenkomst van 16 augustus 2007, hebben partijen de vermogensrechtelijke gevolgen van de echtscheiding geregeld. Gezamenlijk behelzen deze overeenkomsten derhalve een echtscheidingsconvenant, waarin zij, gelet op de inhoud van de huwelijksvoorwaarden, het feit dat tijdens het huwelijk vóór de akte van 12 september 2003 geen uitvoering is gegeven aan de periodieke verrekeningsverplichting, waarvan zij zich blijkens de bewoordingen van die akte bewust waren, en het feit dat ook na die akte niet periodiek is afgerekend, een finale verrekening zijn overeengekomen ter afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden. Ingevolge de artikelen 3:199 juncto 1:135 lid 2 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is de regeling voor voortbouwende overeenkomsten van artikel 6:229 BW niet van toepassing op verrekening. De vraag of de overeenkomst van 12 september 2003 vanwege vormgebreken nietig is en de overeenkomsten van 25 juni 2007 en 16 augustus 2007 daarop voortbouwen en daarom vernietigbaar zijn kan derhalve in het midden blijven. De grieven I, II en IV falen." Voor het geval de Hoge Raad van oordeel is dat art. 1:135 lid 2 BW van toepassing is en tevens onafhankelijk daarvan, beroept de vrouw zich erop dat de uitsluiting van art. 3:199 BW alleen ziet op dwaling over de waarde van de te verdelen goederen (zie onderdelen 2 en 3). In onderdeel 4 voert de vrouw meer subsidiair aan dat het hof in de stellingen van de vrouw een beroep op benadeling in de zin van art. 3:196 BW had moeten lezen. 6. Voordat ik op de onderdelen afzonderlijk inga, lijkt het mij nuttig de stellingen van de vrouw in cassatie kort weer te geven. Als ik het goed zie, is de kern van haar betoog dat de overeenkomst van 2003 een wijziging inhoudt van de huwelijkse voorwaarden en nietig is op grond van art. 1:115 lid 1 BW. In de visie van de vrouw worden de overeenkomsten van 2007 hierin meegesleept omdat zij voortbouwen op de overeenkomst van 2003. Daaraan voegt de vrouw nog twee stellingen toe. De eerste houdt in dat van een finale verrekening tussen partijen geen sprake kan zijn, omdat hun huwelijkse voorwaarden alleen een verrekening van inkomsten inhielden. De tweede stelling strekt ten betoge dat art. 3:199 BW beperkt moet worden uitgelegd, namelijk alleen betrekking hebbend op dwaling over de waarde van de te verdelen goederen. Ik kom hierna tot de conclusie dat de kern van het betoog van de vrouw afstuit op de begrijpelijke uitleg die het hof geeft aan de overeenkomsten van 2007, en dat de beide andere stellingen berusten op een onjuiste rechtsopvatting. Partijen zijn - naar het hof heeft geoordeeld en heeft kunnen oordelen - overeengekomen dat zij aan het einde van

hun huwelijk met elkaar afrekenen als ware zij in gemeenschap van goederen gehuwd. De stelling van de vrouw dat zij heeft "gedwaald over het bestaan van een algehele gemeenschap" is, wat daarvan verder ook zij, daarom van geen belang. Anders dan de man heeft doen aanvoeren, zie ik niet in dat het beroep van de vrouw bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. De vraag of de overeenkomst van 12 september 2003 een rechtsgeldige vaststellingsovereenkomst is, ligt immers in cassatie niet ter beantwoording voor en kan ook niet zonder meer bevestigend worden beantwoord, al lijkt me dat antwoord wel zeer waarschijnlijk. Ik acht het cassatieberoep op alle punten ongegrond. Onderdeel 1 7. Onderdeel 1.1 is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.3) dat de overeenkomsten van 25 juni 2007 en 16 augustus 2007 gezamenlijk een echtscheidingsconvenant behelzen waarin partijen een finale verrekening zijn overeengekomen ter afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden, en dat om die reden (aangezien art. 6:229 BW op die verrekening niet van toepassing zou zijn) de 'nietigheidsvraag' in het midden kan blijven. Het onderdeel klaagt dat de 2007overeenkomsten niet los kunnen worden gezien van de 2003-overeenkomst. De 2007overeenkomsten bouwen voort op de 2003-overeenkomst en zijn daarvan onmiskenbaar het gevolg. Het onderdeel betoogt dat de 2007-overeenkomsten gezien kunnen worden als een uitvoering van de 2003-overeenkomst, en derhalve als voortbouwende overeenkomsten. Het hof heeft dan ook ten onrechte in het midden gelaten of de overeenkomst van 12 september 2003 vanwege vormgebreken nietig is en of de overeenkomsten van 25 juni 2007 en 16 augustus 2007 op die eerdere overeenkomst voortbouwen en om die reden vernietigbaar zijn. Volgens het middel is dat oordeel van het hof rechtens onjuist dan wel zonder nadere motivering onbegrijpelijk. 8. De klachten van onderdeel 1.1 falen. In de eerste plaats is de uitleg van de beide overeenkomsten voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Deze uitleg is verre van onbegrijpelijk. Het hof heeft in aanmerking genomen dat de overeenkomst van 25 juni 2007 kort voor de echtscheiding is gesloten en deel uitmaakt van de echtscheidingsbeschikking. Partijen hebben daarin de vermogensrechtelijke gevolgen van de echtscheiding geregeld. Partijen waren zich, aldus het hof, bewust van het feit dat zij voor 2003 en ook daarna geen uitvoering hebben gegeven aan de periodieke verrekenverplichting, en zij zijn "een finale verrekening [...] overeengekomen ter afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden". Naar mijn oordeel kan het feit dat partijen al in 2003 hadden afgesproken dat zij zouden afrekenen "als ware het dat alle vermogensbestanddelen van hen samen zijn, ieder voor de helft" niet eraan afdoen dat de overeenkomsten van 2007 als een op zichzelf staand echtscheidingsconvenant kunnen worden beschouwd, nog daargelaten dat art. 6:229 BW niet van toepassing is zoals hierna zal worden besproken. De vrouw heeft in cassatie ook niet met overtuigende argumenten bestreden dat hier sprake is van een echtscheidingsconvenant. Waarom dit convenant - zoals het onderdeel betoogt - niet los kan worden gezien van de overeenkomst van 2003 ontgaat mij. Iedere verwijzing naar die overeenkomst ontbreekt in het convenant. Doch ook als het wel zo was, brengt het falen van onderdeel 1.2 met zich dat de rechtsklacht van dit onderdeel hetzelfde lot treft. 9. Het middel stelt in onderdeel 1.2 dat het hof (in rov. 3.3) ten onrechte is uitgegaan van de toepasselijkheid van art. 1:135 lid 2 BW en art. 3:199 BW. Volgens het middel bevatten de huwelijkse voorwaarden slechts een periodiek verrekenbeding van inkomsten. De voorwaarden houden geen enkele verplichting in tot verrekening van privĂŠ-eigendom van de vrouw (het huis aan de [a-straat]). Partijen zijn volgens de vrouw in hun overeenkomsten uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat afgerekend moest

90 Â

worden alsof het aanwezige vermogen gemeenschappelijk was. In de 2003overeenkomst en in de 2007-overeenkomsten is om die reden geen sprake van verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden. Art. 1:135 lid 2 BW en art. 3:199 BW zijn derhalve - anders dan het hof geoordeeld heeft - niet van toepassing. Het hof is dan ook van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door "de nietigheidsvraag" gezien het bepaalde in art. 1:135 lid 2 BW en art. 1:199 BW in het midden te laten, aldus het onderdeel. 9. De klachten van onderdeel 1.2 berusten kennelijk (mede) op de rechtsopvatting dat afdeling 1.8.2 BW (art. 1:132 e.v. BW) slechts van toepassing kan zijn indien bij de desbetreffende verrekening uitsluitend acht wordt geslagen op vermogensbestanddelen waarvan in de huwelijkse voorwaarden bepaald is dat zij in een eventuele verrekening betrokken dienen te worden. Die opvatting is onjuist. Het staat partijen in beginsel immers vrij om bij de uitvoering van een verrekenbeding nadere afspraken te maken over bijvoorbeeld de omvang van het bij de verrekening in aanmerking te nemen vermogen en de wijze waarop het te verrekenen bedrag zal worden vastgesteld.(3) 10. Het enkele feit dat de huwelijkse voorwaarden niet verplichten tot verrekening van de waarde van bepaalde vermogensbestanddelen, laat onverlet dat partijen dit in het kader van een afwikkeling van die voorwaarden in verband met een voorgenomen echtscheiding rechtsgeldig nader kunnen overeenkomen. In dit verband valt ook te wijzen op het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW. Indien partijen niet aan hun periodieke verrekenplicht hebben voldaan, wordt het aanwezig vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. Het door partijen gesloten convenant sluit in de kern hierbij aan. Het hof heeft vastgesteld dat partijen de vermogensrechtelijke gevolgen van de echtscheiding geregeld hebben in de overeenkomsten van 25 juni 2007 en 16 augustus 2007 waarin zij een finale verrekening zijn overeengekomen ter afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onvoldoende gemotiveerd. Het oordeel dat op die verrekening ter afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden het bepaalde in art. 1:135 lid 2 BW jo. art. 3:199 BW van toepassing is, geeft om bovengenoemde redenen - en anders dan het onderdeel betoogt - evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hieruit volgt dat art. 6:229 BW niet van toepassing is. Het beroep van de vrouw op dwaling bij het aangaan van de overeenkomst, gaat al om die reden niet op. De klachten van onderdeel 1.2 falen derhalve. Onderdeel 2 11. De klachten van onderdeel 2 worden aangevoerd voor het geval dat - ondanks hetgeen betoogd is in onderdeel 1 - geoordeeld wordt dat art. 1:135 lid 2 BW (in verbinding met art. 3:199 BW) van toepassing is dan wel dat art. 3:199 BW onafhankelijk van art. 1:135 lid 2 van toepassing is. 12. Onderdeel 2 betoogt dat de uitsluiting van art. 3:199 BW alleen ziet op dwaling 'over de waarde van de te verdelen goederen'. Dat blijkt volgens het onderdeel onder meer uit art. 3:196 lid 1 BW en uit de parlementaire geschiedenis.(4) In het onderhavige geval zou de vrouw in 2007 echter niet gedwaald hebben over de waarde van de te verdelen/verrekenen goederen, maar over het bestaan van een algehele gemeenschap; zij zou althans ten onrechte zijn uitgegaan van de geldigheid van de 2003-overeenkomst. De vrouw kon zich volgens het onderdeel dan ook wel degelijk beroepen op de nietigheid van de 2007-overeenkomsten op grond van dwaling, dan wel op de nietigheid ex art. 1:115 lid 1 BW van de 2003-overeenkomst, en de vernietigbaarheid van de daarop voortbouwende 2007-overeenkomsten. Het hof is daarom van een onjuiste

91 Â

rechtsopvatting uitgegaan door (in rov. 3.3, tweede alinea) de nietigheidsvraag in het midden te laten en de vrouw het beroep op de nietigheid/vernietigbaarheid van de overeenkomsten te ontzeggen. 13. De klachten van onderdeel 2 falen reeds omdat zij berusten op een onjuiste rechtsopvatting. Art. 3:199 BW bepaalt dat op een verdeling de artikelen 6:228-230 BW niet van toepassing zijn. Op grond van art. 1:135 lid 2 BW is art. 3:199 BW eveneens van toepassing op verrekening. Anders dan het middel betoogt, is de genoemde uitsluiting van art. 6:228-230 BW niet beperkt tot gevallen 'waarin gedwaald is over de waarde van de te verdelen (verrekenen) goederen'. De parlementaire geschiedenis en het bepaalde in art. 3:196 BW bieden voor de bedoelde beperking ook geen aanknopingspunt.(5) De omstandigheid dat de vrouw, naar zij stelt, ten onrechte is uitgegaan van de geldigheid van de overeenkomst van 2003, is niet relevant, nu het hof geen enkel verband heeft aangenomen tussen het bestaan van deze overeenkomst en het aangaan van de overeenkomsten van 2007, die door het hof op zichzelf als rechtsgeldige afspraken over de afwikkeling van de vermogensrechtelijke gevolgen van de echtscheiding zijn opgevat. Ten slotte heeft het hof overwogen dat partijen zich bewust zijn geweest van het bestaan van een periodieke verrekenverplichting, zodat een beroep op dwaling omtrent de inhoud van en strekking van de huwelijkse voorwaarden, zo dat al mogelijk zou zijn, ook daarom al kansloos zou zijn geweest. Overigens moet worden aangetekend dat de vrouw zich in hoger beroep niet op dwaling heeft beroepen en dit niet in cassatie voor het eerst kan doen. Onderdeel 3 14. Onderdeel 3 stelt dat het hof "gelet op het voorgaande" in rov. 3.3, tweede en derde alinea, ten onrechte grieven I, II, IV en VI van de vrouw verworpen heeft. Het hof zou in rov. 3.4 t/m 3.8 ook van een onjuiste rechtsopvatting zijn uitgegaan, nu het hof daarin ten onrechte de geldigheid van de overeenkomsten heeft aangenomen. Volgens het middel dient het bestreden arrest dan ook integraal te worden vernietigd. 15. Nu de klachten van onderdelen 1 en 2 niet kunnen slagen, dient ook de klacht van onderdeel 3 verworpen te worden. Onderdeel 4 16. Voor het geval geoordeeld mocht worden dat de klachten van onderdelen 1 t/m 3 niettot cassatie kunnen leiden, klaagt onderdeel 4 - daarbij veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat afdeling 3.7.3 BW (art. 3:195 t/m 3:200 BW) van toepassing is - dat het hof in de stellingen van de vrouw een beroep op benadeling in de zin van art. 3:196 BW had moeten lezen. Voor zover nodig beroept de vrouw zich in cassatie op art. 3:196 BW. Het middel stelt voorts, kort samengevat, dat het hof op grond van art. 25 Rv ambtshalve art. 3:196 BW had dienen toe te passen, dan wel had moeten motiveren waarom niet tot toepassing van die bepaling is overgegaan. Volgens het middel zou, indien de vrouw gevolgd wordt in haar stelling omtrent de nietigheid van de 2003overeenkomst, daaruit (impliciet) volgen dat zij benadeeld is doordat zij ten onrechte is uitgegaan van de geldigheid daarvan bij het aangaan van de 2007-overeenkomsten (althans doordat zij is uitgegaan van het bestaan van een algehele gemeenschap). Het zou aannemelijk zijn dat de vrouw, indien zij daarover juist ingelicht zou zijn geweest, de overeenkomst op andere voorwaarden had gesloten.

92 Â

17. Het in art. 3:51 lid 1 BW bedoelde beroep in rechte op een vernietigingsgrond is vormvrij, en behoeft niet gedaan te worden in de vorm van een uitdrukkelijke vordering.(6) Dat neemt echter niet weg dat het voor het aanvaarden van een beroep op een vernietigingsgrond in de zin van art. 3:51 lid 1 BW noodzakelijk is dat een dergelijk beroep kennelijk strekt tot vernietiging van die rechtshandeling.(7) Uit het cassatiemiddel, dat op dit punt geen verwijzing bevat naar de gedingstukken in eerdere instanties, blijkt niet dat aan die voorwaarde is voldaan. Een vernietigingsgrond kan door de rechter om voorgenoemde reden ook niet ambtshalve worden toegepast.(8) Tot slot vermeld ik dat een beroep op de vernietigingsgrond van art. 3:196 lid 1 BW niet voor het eerst in cassatie kan worden gedaan (zie art. 419 Rv). Ook de klachten van het laatste onderdeel falen derhalve. 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Wnd. A-G. 1 De feiten die vermeld zijn in alinea's 1 en 2 ontleen ik hoofdzakelijk aan rov. 3.1 t/m 3.3 van het in cassatie bestreden arrest. 2 Het hof heeft op 15 september 2009 de incidentele vordering van de vrouw tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank afgewezen. 3 Zie in dit verband onder andere HR 18 juni 2004, LJN AO7004, NJ 2004/399, rov. 4.2, alsmede A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie, onder 12, voor HR 12 december 2003, LJN AL8435, NJ 2004/341; Klaassen-Eggens/E.A.A. Luijten en W.R. Meijer (bew.), Huwelijksgoederen- en erfrecht; Eerste gedeelte; Huwelijksgoederenrecht, Deventer: Kluwer 2005, nr. 626; en C.A. Kraan, Het huwelijksvermogensrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, par. 20.5. 4 Het cassatiemiddel verwijst in dit verband naar Parl. Gesch. Boek 3, p. 634 e.v. 5 Zie in dit verband ook het pleidooi van Schoordijk om naast vernietiging van een verdeling wegens dwaling omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden (thans art. 3:196 lid 1 BW), ook vernietiging van een verdeling wegens andere vormen van dwaling toe te staan; H.C.F. Schoordijk, Mede-eigendom, gemeenschap, rechtspersoonlijkheid, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1983, p. 160-162. Dit pleidooi van Schoordijk heeft de wetgever echter niet op andere gedachten kunnen brengen; zie Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1308-1309 (VV II Inv. en MvA II Inv.). Vgl. voorts onder meer Parl. Gesch. Boek 3, p. 635 (MvA II en NvW), en W.M. Kleijn, 'De gemeenschap', WPNR 5214 (1973), p. 184. 6 Zie onder meer Parl. Gesch. Boek 3, p. 226 (MvA II); HR 5 februari 1999, LJN ZC2842, NJ 1999/652, rov. 3.4; en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 621, 622. 7 Zie in deze zin reeds A-G Rank-Berenschot in haar conclusie, onder 2.4, voor HR 8 april 2011, LJN BP3046, RvdW 2011/507. 8 Zie onder andere Parl. Gesch. Boek 3, p. 223 (T-M); Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nrs. 607-609, 621; en P.M. Verbeek, GS Vermogensrecht, art. 3:49 BW, aant. 6. Zie over uitzonderingen op deze regel op grond van Europees recht onder andere A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees recht en naar Nederlands recht (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2007.

93 Â

ECLI:NL:PHR:2012:BW9239 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum uitspraak 05-10-2012 Datum publicatie 05-10-2012 Zaaknummer 11/02274 Formele relaties Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BW9239 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Onrechtmatig handelen door zonder vergunning op te treden als effectenbemiddelaar (art. 7 Wte 1995) of zonder vergunning effecten aan te bieden (art. 3 Wte 1995)? Zorgplicht. Invloed huwelijksgoederengemeenschap op vorderingsrechten, art. 1:94 BW; bestuursbevoegdheid, art. 1:97 BW.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2013, 140 met annotatie door P. van Schilfgaarde en L.C.A. Verstappen RvdW 2012, 1224 NJB 2012, 2182 JPF 2012, 127 met annotatie door B.E. Reinhartz JOR 2012, 328 met annotatie door mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol JA 2012, 205 JONDR 2012, 1315 RF 2013, 2 ONDR 2013, 22 met annotatie door mr. J.W.P.M. van der Velden Conclusie 11/02274 Mr. L. Timmerman Zitting: 15 juni 2012 Conclusie inzake: 1. [Eiser 1] 2. [Eiseres 2] 3. [Eiseres 3] 4. [Eiseres 4] eisers tot cassatie, (hierna afzonderlijk: [eiser 1], [eiseres 2], [eiseres 3] respectievelijk [eiseres 4]; tezamen: [eisers]) tegen

94 Â

[Verweerder] verweerder in cassatie, (hierna: [verweerder]) 1. Feiten(1) 1.1 [Verweerder] is directeur en eigenaar van IMMS Consultancy B.V. (hierna: IMMS), een bedrijf dat consultancywerkzaamheden verricht. In 1999 was [verweerder] op zoek naar een zelfstandig en onafhankelijk financieel adviseur/vermogensbeheerder. In dat jaar werd hij geattendeerd op de activiteiten van [betrokkene 1], die hoge rendementen, 20% in enkele maanden, garandeerde. 1.2 [Verweerder] heeft aanvankelijk ter belegging een bedrag van € 10.000,= aan [betrokkene 1] geleend. In 2002 was het geleende bedrag opgelopen tot € 750.000,=. 1.3 In 2002 hebben [verweerder] en [betrokkene 1] persoonlijk met elkaar kennis gemaakt. [Betrokkene 1] heeft [verweerder] toen gevraagd of IMMS consultancywerkzaamheden zou kunnen verrichten voor Intervaluta B.V., een onderneming waarvan [betrokkene 1] toen directeur was, alsmede voor haar zusteronderneming Intereffekt B.V. 1.4.1 [Verweerder] heeft begin 2003 onder de naam ÎnterShare(r) Groei Vermogen (hierna: ÎnterShare) ten behoeve van [betrokkene 1] een brochure gepubliceerd waarin een beleggingspropositie gedaan wordt (hierna: de brochure). De inhoud van deze brochure luidt, voor zover hier relevant: "Het probleem: teleurstellende rendementen en veel onzekerheid (...) - de kans op goede rendementen voor lange(re) termijn value investment lijkt voor de komende jaren (...) gering - echter, bij deskundig en gedisciplineerd gebruik maken van de trading dynamiek (ups én downs) van beurzen is wel een goed rendement te realiseren - individueel (trading) vakmanschap en betrokkenheid van kleinschalige organisaties zijn sleutels naar succesvol vermogensbeheer in de komende jaren. ÎnterShare(r) proposities / producten: Totale inleg per klant Rendement / jaar Betaling rendement € 10 - 25.00020%5,0% / kwartaal € 25 - 50.00020,8%5,2% / kwartaal € 50 - 100.00022,0%5,5% / kwartaal > € 100.00024,0%2,0% / maand De samenwerking: excellerende trading professional als basis van succes - de strategie en tactiek voor de trading activiteiten worden bepaald en geregisseerd door één van de

meest ervaren en succesvolle financial traders in Nederland (...) Het ÎnterShare(r) resultaat: hoge gegarandeerde rendementen - hoge gegarandeerde netto rendementen dankzij: - hoge bruto trading resultaten als resultaat van excellerend vakmanschap en - lage onkosten van kleinschalige kosteneffectieve netwerk organisatie van specialisten - regelmatige impulsen van vermogensgroei dankzij gegarandeerde rendementen van minimaal 5% per kwartaal (20% / jaar), afhankelijk van de inleg (zie tabel) - betrokkenheid dankzij periodieke interactieve bijeenkomsten en maandelijkse nieuwsbrieven. Met vriendelijke groeten, [Verweerder]" 1.4.2 De naam ÎnterShare is niet geregistreerd in het handelsregister of het Beneluxmerkenregister. Met "één van de meest ervaren en succesvolle financial traders in Nederland" wordt [betrokkene 1] bedoeld. 1.5 IMMS heeft voor Intervaluta B.V. seminars georganiseerd, ten behoeve van haar klanten en relaties onder de titel "De betrouwbare strategie naar financieel succes". Op die seminars hield [verweerder] telkens een tweetal lezingen, getiteld "de kunst van strategie" en "de strategie van extra rendement", waarna telkens een vragenuurtje met [betrokkene 1] plaatsvond, gevolgd door een "strategische wijnproeverij" en een afsluitend buffet/diner. 1.6 IMMS heeft driemaandelijkse nieuwsbrieven voor Intervaluta B.V. verzorgd. In één van deze nieuwsbrieven wordt melding gemaakt van de succesvolle première van het Intervaluta-seminar. Deze nieuwsbrief vermeldt als redactieleden: [betrokkene 1] en [verweerder]. 1.7 [Eisers 1 en 2] (hierna ook wel: "[eisers 1 en 2]"), [eiseres 3] en [eiseres 4] hebben ieder rentedragende leningen verstrekt aan [betrokkene 1] in privé, telkens tot (uiteindelijk) een bedrag van € 200.000,=. [Betrokkene 2] heeft dit ook gedaan, tot (uiteindelijk) een bedrag van € 150.000,=. De leningen zijn aangegaan als beleggingen met een rendement van 2% per maand. Het betrof in alle gevallen aanvankelijk leningen voor lagere bedragen, die in de loop der tijd zijn verhoogd 1.8 Van de geldleningen zijn schuldbekentenissen opgemaakt, die door [betrokkene 1] zijn ondertekend. 1.9 Een aantal stortingen uit hoofde van voornoemde leningen liep via een bankrekening van [verweerder]. Ook alle rentebetalingen op die leningen liepen via [verweerder]. [verweerder] betaalde de bedragen door aan [betrokkene 1] respectievelijk aan [eisers] 1.10 In 2004 heeft [verweerder] [eisers] en [betrokkene 2], althans verscheidene van hen, gewezen op "speciale acties" van [betrokkene 1], waarbij afzonderlijke leningen met een looptijd van twee of drie maanden aan [betrokkene 1] konden worden verstrekt met

een rente van 15% of 20%. [eiseres 3] heeft aan drie van dergelijke speciale acties deelgenomen. [Eisers 1 en 2] heeft dit eenmaal gedaan. De betalingen liepen over de bankrekening van [verweerder]. 1.11 Op 1 februari 2005 hebben zowel [eisers 1 en 2] als [eiseres 3] hun leningen aan [betrokkene 1] voor de laatste maal verhoogd, met respectievelijk € 25.000,= en € 100.000,=. 1.12 Eind maart 2005 zijn de rentebetalingen op de leningen gestopt. Daarna is aan [eisers] geen rente meer vergoed. [betrokkene 1] heeft de hoofdsommen van de leningen niet afbetaald. 1.13 Op verzoek van onder meer [verweerder] is [betrokkene 1] door de rechtbank Amsterdam op 15 juni 2005 failliet verklaard. Het hoger beroep van [betrokkene 1] daartegen is door het hof Amsterdam verworpen. Blijkens faillissementsverslagen van de curator heeft [betrokkene 1] de aan hem geleende gelden niet belegd, maar aangewend om betalingen te doen op eerder door hem aangegane leningen. Vermoedelijk heeft hij met meer dan 1.400 beleggers soortgelijke "hoogrentende" leningen afgesloten. Het totaal van de door deze 'beleggers' bij de curator aangemelde vorderingen beloopt in hoofdsom meer dan 123 miljoen euro. 1.14 Een e-mail van [verweerder] aan [betrokkene 2] van 22 juli 2004 luidt, voor zover van belang: "Zoals afgesproken stuur ik jou hierbij een concept schuldbekentenis voor een lening van jou aan [betrokkene 1] ter waarde van euro 150.000. Indien akkoord stuur ik deze naar [betrokkene 1] met het verzoek om te tekenen en naar jou door te sturen. Graag zorgen, dat de aanvulling van euro 50.000 voor 1 augustus a.s. is bijgeschreven op: banknummer (...) t.n.v. [betrokkene 1] te [plaats]." 1.15 Een e-mail van [verweerder] aan [eiser 1] van 20 januari 2005 luidt, voor zover van belang: "Hartelijk dank voor aanvulling op jouw lopende deelname aan InterShare. Ik zal de zaak verder afwikkelen conform de gegeven richtlijnen. Verder zal ik zorgen, dat [betrokkene 1] een aangepaste schuldbekentenis (zie Bijlage) voor een inleg van euro 200k zal tekenen. Zodra ik die weer heb, zal ik die jou toesturen." 1.16.1 Een e-mail van [betrokkene 2] aan [verweerder] van 1 april 2005 vermeldt, voor zover van belang: "Hierbij stuur ik je mijn bevestiging van ons telefoongesprek donderdag 31 maart 2005, betreffende de beëindiging van mijn lening aan [betrokkene 1]. Ik vraag je dan ook als intermediair zoals destijds afgesproken, dat jij er zorg voor draagt dat het totaal bedrag van 150.000 binnen 5 werkdagen (uiterlijk 8 april) op mijn privé rekening (...) wordt gestort" 1.16.2 [Verweerder] heeft per e-mail aan [betrokkene 2] daarop als volgt geantwoord:

"Jouw verzoek tot terugbetaling van de lening van euro 150.000 zal ik voorleggen aan [betrokkene 1]." 1.17 Een fax van 7 april 2005 van [betrokkene 4] aan [verweerder] bevat onder meer de volgende passage: "Een ander punt dat [betrokkene 1] aansneed was de inleg van [betrokkene 2]. Jij schijnt daar een brief over geschreven te hebben waarin ik een rol krijg toebedeeld die mij niet past. De feiten zijn dat ik [betrokkene 2] al in een vroeg stadium, twee jaar geleden (...) opmerkzaam heb gemaakt op de privé-activiteiten van [betrokkene 1]. [Betrokkene 2] is daar tijden lang niet op ingegaan. In de loop der tijd heb ik dat onderwerp nog wel eens aan de orde laten komen als we op zaterdagochtend of vrijdagmiddagen tennisles hadden." 1.18 De hiervoor genoemde fax bevat ook de hierna volgende passage: "Een van de acties die wij afspraken was het informeren van de stand van zaken van [betrokkene 1] aan al diegenen die wij zelf hadden aangesproken. In dat kader heb ik [betrokkene 2] gebeld, die mij vervolgens meedeelde dat hij via jou met [betrokkene 1] in zee was gegaan." 1.19 Een e-mail van [eiser 1] aan [verweerder] van 13 april 2005 luidt, voor zover hier van belang: "[Betrokkene 1], jij, ik en vele anderen zitten in een vervelende situatie. Het hoe en waarom is bekend en laat ik hier onbesproken. Niet alleen [betrokkene 1], maar ook alle anderen hebben met het verstrekken resp. aangaan van de leningen een zeker en welbewust risico genomen." 2. Procesverloop 2.1 [Eisers] en [betrokkene 2] hebben [verweerder] en IMMS (hierna: [verweerder] c.s.) in rechte aangesproken en vergoeding van de schade gevorderd die zij stellen te hebben geleden ten gevolge van hun geldleningen aan [betrokkene 1] in privé. Zij hebben daaraan ten grondslag gelegd dat de leningen aan [betrokkene 1] tot stand zijn gekomen door bemiddeling van [verweerder] c.s., die zich in dat verband presenteerden als financieel adviseur en deskundig tussenpersoon, terwijl zij niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikten en daardoor art. 3 lid 1 en 7 lid 1 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) overtraden. Door [eisers] en [betrokkene 2] tot het aangaan van diverse leningen met [betrokkene 1] te bewegen, zouden [verweerder] c.s. onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld. Bovendien zouden [verweerder] c.s. de op hen rustende zorgplicht hebben overtreden door [eisers] niet tijdig te waarschuwen voor de financiële moeilijkheden waarin [betrokkene 1] verzeild raakte. Op grond hiervan achten [eisers] en [betrokkene 2] [verweerder] c.s. aansprakelijk voor de door hen geleden schade, bestaande uit de hoofdsommen van de leningen vermeerderd met de met [betrokkene 1] overeengekomen rente, althans de wettelijke rente. 2.2 Ten verwere hebben [verweerder] c.s. gesteld zelf ook slachtoffer te zijn geweest

van de praktijken van [betrokkene 1], als gevolg waarvan zij miljoenen euro's hebben verloren en de grootste schuldeiser zijn in diens faillissement. [verweerder] stelt niet meer te hebben gedaan dan in zijn vriendenkring enthousiaste verhalen vertellen over [betrokkene 1], ingegeven door de uitstekende resultaten die [betrokkene 1] op dat moment genereerde. Zo heeft hij ook gesproken met [eiser 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3], echtgenoot van [eiseres 3] en zwager van [eiseres 4] (hierna: [betrokkene 3]). Met [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4] heeft hij echter nooit over beleggen of over [betrokkene 1] gesproken. Voor zover [verweerder] c.s. bekend zijn de twee laatstgenoemden geadviseerd door [betrokkene 3]. Voorts betwisten [verweerder] c.s. dat zij zich hebben gepresenteerd als financieel adviseur en deskundig tussenpersoon. [Verweerder] c.s. ontkennen zakenpartner van [betrokkene 1] te zijn geweest. Weliswaar heeft IMMS de seminars en de nieuwsbrief ontwikkeld, maar dit ging in opdracht van en voor rekening van Intervaluta B.V. respectievelijk haar zuster Intereffekt B.V. Met betrekking tot de brochure van ÎnterShare stellen [verweerder] c.s. dat deze is ontwikkeld ten behoeve van [betrokkene 1], en dat daarvan hooguit 50 of 60 exemplaren onder vrienden en kennissen zijn verspreid. Voor zover [eiser 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] door de enthousiaste verhalen van [verweerder] zelf geïnteresseerd zijn geraakt in beleggen via [betrokkene 1], betwisten [verweerder] c.s. dat causaal verband bestaat tussen deze verhalen en het daadwerkelijk aangaan van de leningen met [betrokkene 1]. In reconventie hebben [verweerder] c.s. de opheffing van de door [eisers] en [betrokkene 2] gelegde beslagen gevorderd. 2.3 De rechtbank Amsterdam stelde [eisers] en [betrokkene 2] (groten)deels in het gelijk. Bij tussenvonnis van 6 juni 2007 oordeelde de rechtbank dat de door [betrokkene 1] uitgegeven schuldbekentenissen zijn aan te merken als effecten in de zin van de Wte 1995 en dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met art. 7 van die wet door als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder op te treden zonder de daarvoor vereiste vergunning (rov. 5.1-.5.2). Dat sprake was van meer "dan slechts in zijn vriendenkring enthousiaste verhalen over [betrokkene 1] heeft verteld", baseerde de rechtbank op de navolgende feiten: "5.3. Vast staat dat [verweerder] de in 2.4. weergegeven brochure heeft opgesteld en vermenigvuldigd. In die brochure prijst [verweerder] onder de niet-geregistreerde naam InterShare het beleggingsproduct van [betrokkene 1] aan. Voorts sprak hij regelmatig op door IMMS georganiseerde seminars van Intervaluta B.V., waarop als enige andere spreker [betrokkene 1] optrad. Ter comparitie is voorts komen vast te staan dat [betrokkene 5], die als tussenpersoon optrad namens [betrokkene 1], op verzoek van deze laatste in elk geval formeel in dienst is getreden bij IMMS. Daarmee aanvaardde IMMS formele verantwoordelijkheid voor het handelen van [betrokkene 5]. Uit [verweerder]s verklaring ter comparitie is aannemelijk geworden dat [betrokkene 5] de in eerdergenoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam vermelde tussenpersoon is, die zo'n tweehonderd beleggers bij [betrokkene 1] heeft aangebracht, zij het niet [eisers] Ook staat vast dat [verweerder] (met anderen dan [eisers]) op eigen naam geldleningen aanging onder vergelijkbare voorwaarden en met gelijkluidende schuldbekentenissen als die van [betrokkene 1]. De aldus aan hem ter leen gegeven gelden heeft hij vervolgens doorgeleend aan [betrokkene 1]. Naar eigen zeggen ontving [verweerder] voor deze laatste activiteiten een commissie en hadden die activiteiten een zodanige omvang dat dit hem na het faillissement van [betrokkene 1] uiteindelijk één miljoen euro heeft gekost. Ook heeft [verweerder] naar eigen zeggen een commissie ontvangen voor het voeren van administratie voor [betrokkene 1] en voor het verzorgen van een stipte uitbetaling van rentetermijnen. 5.4. Ten aanzien van [eisers] komt daarbij nog het volgende: Van de eerdergenoemde brochure zijn exemplaren in het bezit van [eiser 1] en [eiseres 3] gekomen. [Eiser 1] heeft onbetwist gesteld dat hij deze brochure van [verweerder] heeft gekregen. [eiseres 3] stelt, eveneens onbetwist, dat zij deze mogelijk op een

seminar heeft gekregen, dan wel via haar echtgenoot [betrokkene 3]. Uit de in 2.15 weergegeven e-mail blijkt dat [verweerder] als tussenpersoon jegens [eiser 1] optrad en daarbij de productnaam InterShare uit de brochure hanteerde. [Eiser] c.s. heeft ter comparitie onbetwist verklaard dat [eiser 1] en [betrokkene 3] op uitnodiging van [verweerder] een Intervaluta-seminar hebben bezocht, tijdens welk seminar [verweerder] het beleggen bij [betrokkene 1] aanprees. Dit laatste betekent naar het oordeel van de rechtbank dat in relatie tot [eisers] niet ter zake doet dat [verweerder] c.s. naar eigen zeggen deze seminars organiseerde in opdracht van Intervaluta of Intereffekt B.V. Voorts staat vast dat [verweerder] in elk geval [eisers 1 en 2] alsmede [eiseres 3] in 2004 heeft geattendeerd op de in 2.10. bedoelde "speciale acties" van [betrokkene 1]. Met betrekking tot [betrokkene 2] blijkt uit de onder 2.14. en 2.16. weergegeven e-mails dat deze [verweerder] als zijn intermediair zag en dat [verweerder] ook daadwerkelijk contacten tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] verzorgde. Tot slot staat vast dat in elk geval een deel van de betalingen die verband hielden met de leningen van [eisers], waaronder alle rentebetalingen, over een bankrekening van [verweerder] liepen. Naar eigen zeggen ontving [verweerder] voor het verrichten van rentebetalingen en het voeren van administratie over de leningen van [eisers] een commissie van 0,25% per maand. Die commissie was dus afhankelijk van het volume van de door [verweerder] verrichte betalingen. [verweerder] had dus bij de omvang van dat volume belang. 5.5. Al deze feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, brengen de rechtbank tot het oordeel dat de bemoeienissen van IMMS en [verweerder], ook jegens [eisers], verder zijn gegaan dan het enkel in een vriendenkring vertellen van enthousiaste verhalen over de beleggingen van [betrokkene 1] of het verlenen van diensten aan Intervaluta B.V. en Intereffekt B.V. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze bemoeienissen van een zodanige aard en omvang geweest dat zowel [verweerder] als IMMS als dienstenverrichtende effectenbemiddelaar in de zin van artikel 7 lid 1 (oud) WTE moeten worden aangemerkt. Nu vast staat dat zij niet over een vergunning in de zin van deze bepaling beschikten, hebben zij het daarin neergelegde verbod overtreden." 2.4 In rov. 5.6 oordeelde de rechtbank dat [verweerder] c.s. bovendien in strijd met art. 3 Wte 1995 hebben gehandeld door buiten een besloten kring een in die bepaling bedoeld document te verspreiden, terwijl aan hem op de voet van artikel 4 lid 1 Wte 1995 geen vrijstelling of ontheffing daarvoor was verleend: "Volgens artikel 3 lid 1 WTE, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2005, was het verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen. De brochure van [verweerder] op naam van InterShare moet gelet op haar in 2.4. weergegeven inhoud als een dergelijk document worden beschouwd. [Verweerder] heeft weliswaar gesteld dat deze brochure slechts in een beperkte groep van 50 tot 60 vrienden en kennissen is verspreid, maar dit verweer kan niet tot de conclusie leiden dat sprake is geweest van verspreiding in besloten kring. Blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 3 (oud) WTE en zijn voorganger, artikel 4 van de Wet effectenhandel (oud), dient in dat geval ook uit de brochure zelf te blijken om welke besloten kring het gaat alsmede dat het ingaan op de beleggingspropositie slechts aan personen uit die kring is voorbehouden. Daarvan geeft de brochure geen blijk. Vast staat dat de brochure in het bezit van zowel [eiser 1] en als [eiseres 3] is gekomen. [Verweerder] c.s. heeft niet gesteld dat MMS of [verweerder] beschikte over een ontheffing of vrijstelling van dit verbod als bedoeld in artikel 4 WTE. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [verweerder] ook artikel 3 lid 1 WTE heeft overtreden."

100 Â

2.5 De rechtbank overwoog vervolgens in rov. 5.7 dat de geschonden bepalingen deel uitmaken van het door de overheid in het leven geroepen stelsel van regulering van en toezicht op de financiële markten, dat mede tot doel heeft aan individuele beleggers als [eisers] bescherming te bieden. Door de overtreding van deze bepalingen hebben [verweerder] c.s. naar het oordeel van de rechtbank dan ook onrechtmatig jegens [eisers] gehandeld. In rov. 5.8 voegde de rechtbank hieraan nog toe: "Daarbij komt dat een effectenbemiddelaar, ook indien deze handelt zonder vergunning, jegens degenen voor wie hij bemiddelt een zorgplicht draagt. Deze zorgplicht houdt onder meer in dat hij correcte informatie verstrekt over de aan beleggingsproposities verbonden risico's. Uit de eigen stellingen van [verweerder] c.s. volgt echter, dat [verweerder] in elk geval tot de faillissementsaanvraag niet op de hoogte was van de werkelijke werkwijze van [betrokkene 1], waardoor hij zelf vele miljoenen euro's heeft verloren. Daaruit volgt reeds dat hij [eisers] niet op een juiste wijze heeft kunnen voorlichten, zodat hij jegens hen meerbedoelde zorgplicht heeft geschonden, nog daargelaten dat in de ÎnterShare-brochure wordt gesproken over hoge gegarandeerde rendementen van minimaal 5% per kwartaal. Dat [verweerder] zelf door zijn onwetendheid over de werkwijze van [betrokkene 1] ook aanzienlijke financiële schade heeft geleden, doet niet af aan zijn verplichting [eisers] op juiste wijze voor te lichten omtrent de aan [betrokkene 1]s beleggingspropositie verbonden risico's." 2.6 In rov. 5.10 kwam de rechtbank - nadat zij in rov. 5.9 de betwisting door [verweerder] c.s. van het causaal verband heeft weergegeven - tot het oordeel dat de onrechtmatige activiteiten van [verweerder] c.s. in elk geval mede hebben veroorzaakt dat [eisers] de leningen met [betrokkene 1] zijn aangegaan, zodat hun schade ook mede door die activiteiten is ontstaan. De rechtbank overwoog in dat verband onder meer: "Dat [eiser 1] zich mogelijk bewust was van de risico's, betekent nog niet dat hij niet mede is afgegaan op informatie van [verweerder] c.s. Dat [eiser 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] met [betrokkene 1] zelf hebben gesproken sluit een causaal verband tussen de activiteiten van [verweerder] c.s. en het aangaan van de leningen evenmin uit. Dat [verweerder] c.s. nooit contact heeft gehad met [eiseres 2] is op zichzelf niet doorslaggevend, nu hij wel contact heeft gehad met [eiser 1]. [Eisers 1 en 2] zijn immers als echtpaar gezamenlijk met [betrokkene 1] in zee zijn gegaan. Dat hij geen contact heeft gehad met [eiseres 3] en [eiseres 4](2) laat onverlet de stelling van [eisers], dat zij beiden zijn afgegaan op informatie van [betrokkene 3], die wel dit contact heeft gehad. Dat [betrokkene 3] verstand heeft van beleggen, hetgeen [eisers] overigens betwist, wil ook niet zeggen dat informatie afkomstig van [verweerder] bij hem geen rol heeft gespeeld." 2.7 In rov. 5.12 overwoog de rechtbank dat uit het voorgaande voortvloeit dat [verweerder] c.s. aansprakelijk zijn voor de door [eisers] geleden schade. De rechtbank hield iedere verdere beslissing aan om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over onder meer de eventuele verdeling van de schade in de zin van artikel 6:101 lid 1 BW. 2.8 Bij tussenvonnis van 8 oktober 2008 behandelde de rechtbank vervolgens de vraag of tegenover de in rov. 2.1 van dat tussenvonnis samengevatte, aan [verweerder] c.s. toe te rekenen omstandigheden, aan [eisers] toe te rekenen omstandigheden staan, die eveneens aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen. Beslissend daarbij zou volgens de rechtbank zijn of [eisers] zelf in de gegeven omstandigheden onvoorzichtig, onzorgvuldig of verkeerd hebben gehandeld, afgezet tegen de mogelijkheid dat [eisers] daardoor schade voor zichzelf zouden kunnen doen ontstaan (rov. 2.3). De maatstaf voor

101

de beantwoording van die vraag was, zo oordeelde de rechtbank in rov. 2.5, de eigen verantwoordelijkheid die eenieder draagt voor de keuze zijn vermogen met het oog op het daarmee te behalen rendement op een bepaalde wijze te beleggen, waarop [verweerder] c.s. zich hebben beroepen. Deze eigen verantwoordelijkheid geldt volgens de rechtbank onverkort, dus ook in een geval als het onderhavige waarin in het geheel niet werd belegd, en kan met zich brengen dat de schade (deels) voor rekening van de benadeelde behoort te blijven. De rechtbank overwoog vervolgens als volgt: "2.6. Elk van eisers heeft - in privé - grote sommen geld uitgeleend aan een privépersoon tegen een vaste rentevergoeding, welke rentevergoeding een veelvoud van de toen geldende marktrente bedroeg, en die - tegen de achtergrond van door [betrokkene 1] te behalen beleggingsresultaten - werd gegarandeerd in een periode dat de hausse op de beurs lang verleden tijd was. Onder deze omstandigheden dwong de eigen verantwoordelijkheid [eisers] tot extra waakzaamheid, die ertoe had moeten leiden dat hij zich de nodige inspanning getroostte om de betrouwbaarheid en de risico's van de voorgenomen belegging te onderzoeken. [Eiser] c.s. heeft echter niet gesteld en ook overigens is niet gebleken dat hij zich deugdelijk ervan heeft vergewist - bijvoorbeeld aan de hand van accountants- en/of bankverklaringen, door inzage te vragen in balansen en door bewijsstukken te vragen van de beleggingen van de door hem uitgeleende bedragen - dat door [betrokkene 1] werd belegd en dat dit op een verantwoorde wijze gebeurde. Dit onvoorzichtige en onzorgvuldige handelen, erop neerkomende dat [eisers] zijn geld in blind vertrouwen aan [betrokkene 1] beschikbaar heeft gesteld, in plaats van (in de woorden van eerdergenoemd Strafarrest van het Hof) kritische vragen te stellen en te blijven stellen, is een omstandigheid die [eisers] toe te rekenen is, in het bijzonder gelet op de schade die hij daardoor zou kunnen lijden en, naar hij thans stelt, ook daadwerkelijk heeft geleden. Dat mogelijk ruim 1.400 anderen op dezelfde wijze onvoorzichtig en onzorgvuldig hebben gehandeld, ontlast [eisers] niet. 2.7. De rechtbank is van oordeel dat de vergoedingsplicht van [verweerder] c.s. dient te worden verminderd met 50% nu een verdeling van 50% - 50% evenredig is met de mate waarin de aan [verweerder] c.s. enerzijds en [eisers] anderzijds toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen. De "billijkheidscorrectie" uit artikel 6:101 BW noopt niet tot een andere uitkomst. De verdeling van 50% - 50% geldt jegens iedere individuele eiser, nu hetgeen hiervoor onder 2.6. is verwoord, op ieder van hen van toepassing is. 2.8. In de genoemde schadeverdeling ligt besloten dat het in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [verweerder] c.s. onverkort alle nadeel te laten dragen. Met de onder 2.7. besproken vermindering van zijn vergoedingsplicht wordt aan dit bezwaar tegemoetgekomen. Toekenning van de per saldo resterende schadevergoeding aan [eisers] leidt in de gegeven omstandigheden niet tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen, zodat de rechtbank het beroep van [verweerder] c.s. op matiging op de voet van artikel 6:109 BW afwijst. Mede in dit verband opgeworpen kwesties zoals hoe groot de rol van [verweerder] c.s. is geweest en of hij zelf heeft geprofiteerd van het optreden van [betrokkene 1], kunnen derhalve verder onbesproken blijven." 2.9 De rechtbank stelde vervolgens [eisers](3) nog in de gelegenheid zich uit te laten over de stelling van [verweerder] dat de op de geldleningen vóór februari 2005 ontvangen zeer hoge rendementen in mindering dienen te worden gebracht op de gevorderde schade. 2.10 Bij eindvonnis van 8 april 2009 veroordeelde de rechtbank [verweerder] c.s. hoofdelijk tot betaling van aan [eisers 1 en 2] gezamenlijk EUR 87.376,66, aan [eiseres 3] EUR 84.762,89, aan [eiseres 4] EUR 86.657,51 en aan [betrokkene 2] EUR 60.856,52, alle sommen vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf

102

1 maart 2005. Ook werden [verweerder] c.s. rechtbank in de kosten van het geding veroordeeld. 2.11 [Verweerder] c.s. hebben tegen dit vonnis principaal en [eisers] en [betrokkene 2] incidenteel beroep ingesteld. 2.12 Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 8 februari 2011 de vonnissen van 6 juni 2007, 8 oktober 2008 en 8 april 2009 vernietigd(4) en, opnieuw recht doende, [verweerder] veroordeeld tot betaling aan [eiser 1] en [betrokkene 2] van de respectieve bedragen groot € 48.057,16 en € 56.942,17, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2005 tot de dag der algehele voldoening. Het meer of anders gevorderde werd door het hof afgewezen. De kosten van het geding in eerste aanleg en in het principaal en in het incidenteel beroep werden door het hof gecompenseerd, in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen. 2.13 In rov. 4.2-4.3 is het hof ingegaan op (de grieven die verband houden met) de vorderingen van [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4]. Het hof heeft - zakelijk weergegeven - overwogen dat niet weersproken is gesteld: 1) dat [verweerder] nimmer met [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4] heeft gesproken over de activiteiten van [betrokkene 1], dat hij [eiseres 2] nimmer heeft ontmoet en [eiseres 4] voor het laatst medio 1990 heeft gesproken, lang voordat [betrokkene 1] bij [verweerder] in beeld kwam (rov. 4.2.1); 2) dat IMMS nimmer contact heeft gehad met [eiseres 2], [betrokkene 3] en [eiseres 4], aangezien deze nooit op enig seminar van Intervaluta zijn geweest (rov. 4.2.2). Volgens het hof betekent dat dat in rechte moet worden aangenomen dat [verweerder] c.s. nimmer met [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4] over beleggen of [betrokkene 1] hebben gesproken. 2.14 In rov. 4.2.4 heeft het hof daaraan toegevoegd dat [eisers] weliswaar hebben betoogd dat [eiseres 3] en [eiseres 4] op basis van het door [verweerder] c.s. opgewekte vertrouwen gelden hebben toevertrouwd aan [betrokkene 1] en niet op basis van advies van [betrokkene 3], maar dat uit deze stellingen in samenhang gezien met de stelling van [eisers] dat [verweerder] c.s. [betrokkene 3] hadden geïnformeerd dat het volledig risicoloos beleggen was bij [betrokkene 1] in privé, niet anders kan worden afgeleid dan dat [verweerder] c.s. zich alleen tegenover [betrokkene 3] hebben uitgelaten over beleggen bij [betrokkene 1]. Volgens het hof, in rov. 4.2.5, "kan uit die stellingen van [eisers] niet worden afgeleid dat [verweerder] c.s. zich ook tegenover geïntimeerden sub 2 tot en met 4 ([eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4], A-G) hebben geuit over het beleggen bij [betrokkene 1]. Voorts is gesteld noch gebleken dat [betrokkene 3] en of [eiser 1] aan [verweerder] c.s. kenbaar hebben gemaakt in dezen geïntimeerden sub 2 tot en met 4 te vertegenwoordigen. Dat [eisers 1 en 2] gehuwd zijn maakt dit niet anders nu gesteld noch gebleken is dat [eiser 1] tevens namens zijn echtgenote [eiseres 2] - in dezen optrad dan wel dat [eisers 1 en 2] in gemeenschap van goederen zijn gehuwd en hij, [eiser 1], in dezen die gemeenschap vertegenwoordigde." 2.15 Op grond hiervan is het hof in rov. 4.3 tot het oordeel gekomen dat niet geoordeeld kan worden dat [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4] op basis van door [verweerder] c.s. aan hen verstrekte informatie gelden hebben verstrekt aan [betrokkene 1] en evenmin dat [verweerder] c.s. als tussenpersoon jegens hen zijn opgetreden. De vorderingen van [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4] moeten volgens het hof dan ook worden afgewezen.

103

2.16 In rov. 4.4 e.v. heeft het hof (de grieven die verband houden met) de vorderingen van [eiser 1] en [betrokkene 2] besproken. Het hof heeft ten aanzien van die vorderingen overwogen: "4.4.1 Met de rechtbank is het hof van oordeel - tegen dit oordeel is overigens ook geen grief gericht - dat de door [betrokkene 1] uitgegeven schuldbekentenissen effecten zijn in de zin van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte). 4 4.2 Ter beantwoording ligt thans de vraag voor of [verweerder] c.s. zijn opgetreden als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in de zin van de Wte. 4.4.3 Artikel 7 lid 1 Wte luidde tot 1 juli 2005: "Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten." Blijkens artikel 1 aanhef onder b respectievelijk c Wte wordt onder effectenbemiddelaar verstaan: "1. degene die als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten; 2. degene die beroeps- of bedrijfsmatig de mogelijkheid aanbiedt, door net openen van een rekening, vorderingen te verkrijgen luidende in effecten, waarbij door middel van deze rekening transacties in effecten kunnen worden bewerkstelligd; 3. degene die beroeps- of bedrijfsmatig, anders dan bij uitgifte van effecten, voor eigen rekening effectentransacties verricht teneinde een markt in effecten te onderhanden of een voordeel te benadelen uit een verschil tassen vraagt en aanbodprijzen van effecten; 4. degene die beroeps- of bedrijfsmatig effecten, bij uitgifte ervan, overneemt of plaatst; 5. degene die, al dan niet als tussenpersoon en anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van rente-, valuta- of aandelenswaps of soortgelijke overeenkomsten;" en onder vermogensbeheerder: "1. degene die beroeps- of bedrijfsmatig op grond van een overeenkomst bet beheer voert over effecten die toebehoren aan een natuurlijke persoon of rechtspersoon dan wel over aan deze persoon toebehorende middelen ter belegging in effecten, daaronder begrepen het verrichten of doen verrichten van effectentransacties voor rekening van de persoon met wie de overeenkomst is gesloten; 2. degene die beroeps- of bedrijfsmatig op grond van een overeenkomst het beheer voert over rente-, valuta- of aandelenswaps of soortgelijke overeenkomsten." 4.4.4 Door de rechtbank is - onweersproken - vastgesteld dat Imms een bedrijf is dat consultancywerkzaamheden verricht. Voorts staat vast dat [betrokkene 1] in 2002 Imms heeft verzocht consultancywerkzaamheden te verrichten voor zijn ondernemingen Intervaluta B.V. en Intereffekt B.V. Imms heeft voor Intervaluta B.V. seminars georganiseerd en nieuwsbrieven verzorgd. Niet geoordeeld kan worden dat Imms door het verrichten van deze werkzaamheden is opgetreden als effectenbemiddelaar dan wel als vermogensbeheerder in de zin van de Wte. De genoemde werkzaamheden zijn op zichzelf ontoereikend om een dergelijke hoedanigheid van Imms aan te nemen en feiten waaruit deze wel volgt zijn niet voldoende - aangevoerd. 4.4.5 De omstandigheid dat [betrokkene 5] (..) in dienst was van Imms en voor [betrokkene 1] in privé de administratie deed, brengt evenmin mee dat Imms als effectenbemiddelaar is opgetreden. Aan de omstandigheid dat [betrokkene 5] als tussenpersoon zelf 200 beleggers bij [betrokkene 1] heeft aangebracht (..), kan in dezen

104

geen betekenis worden toegekend nu niet gebleken is dat hij dit als werknemer en of in opdracht van Imms heeft gedaan. Niet valt in te zien op grond waarvan Imms daarvoor verantwoordelijk is, zolang niet vast staat dat [betrokkene 5] dit als werknemer en of in opdracht van Imms heeft gedaan. 4.5(..) Voorts is door Imms onweersproken gesteld (..) dat [betrokkene 5] weliswaar door Imms in dienst is genomen maar dat hij vervolgens gedetacheerd is bij Intervaluta B.V. 4.6 Aangaande [verweerder] geldt het volgende. Vast staat dat [verweerder] 1. in 2003 onder de naam Inter Share R&Groei Vermogen ten behoeve van [betrokkene 1] een brochure heeft gepubliceerd waarin een beleggingspropositie wordt gedaan; 2. op door Imms georganiseerde seminars van Intervaluta B.V. het woord heeft gevoerd; 3. op eigen naam leningen is aangegaan en deze gelden doorleende aan [betrokkene 1] waarvoor hij commissie kreeg; 4. de administratie van [betrokkene 1] voerde en uitbetaling van rentetermijnen verzorgde waarvoor hij eveneens commissie ontving. 4.6.1 Het hof onderschrijft niet het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] in dezen is opgetreden als effectenbemiddelaar. Daartoe wordt het volgende overwogen. Ad 1. In de ten processe bedoelde brochure wordt reclame gemaakt voor de producten van een niet bestaand bedrijf InterShare. Deze brochure kan niet anders worden gezien dan als een advertentie die ondertekend is door [verweerder]. Ad 2. De seminars waarop [verweerder] het woord voerde waren door Imms georganiseerd voor Intervaluta B.V. [verweerder] heeft gesteld dat deze seminars enkel betrekking hadden op de activiteiten die door Intervaluta B.V. en Intereffect B.V. werden ontplooid en niet op de activiteiten van [betrokkene 1] in privé. Door [eiser 1] en [betrokkene 2] is dit weliswaar betwist met de stelling dat "in de wandelgangen (tijdens de pauzes, tijdens de borrel etc.) gesproken werd over de privébeleggingen bij [betrokkene 1] (..) maar gesteld noch gebleken is dat het [verweerder] was die zich daar dan over uitliet. Ad 3. Aan het feit dat [verweerder] op eigen naam geld leende en dit vervolgens doorleende aan [betrokkene 1] kan evenmin de betekenis worden gegeven dat hij, [verweerder], optrad als effectenbemiddelaar. Ad 4. Door het voor [betrokkene 1] tegen betaling verrichten van administratieve werkzaamheden is [verweerder] evenmin opgetreden als effectenbemiddelaar. Alle hierboven genoemde activiteiten van [verweerder] in onderlinge samenhang beschouwd wettigen een dergelijke gevolgtrekking evenmin. 4.7 Anders dan de rechtbank is het hof op grond van bovenstaande van oordeel dat [verweerder] c.s. niet zijn opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van de Wte zodat van overtreding door [verweerder] c.s. van artikel 7 Wte geen sprake is. 4.8 Thans dient aan de orde te komen of sprake is van overtreding door [verweerder] c.s. van artikel 3 lid 1 Wte. 4.8.1 Artikel 3 lid 1 Wte luidde vóór 1 juli 2005: " Het is verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan gebieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen." 4.8.2 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de ten processe bedoelde brochure een document is als bedoeld in artikel 3 lid 1 Wte. Voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van verspreiding in een besloten kring is vervolgens in het bijzonder van belang of

105

- de groep personen tot wie men zich richt beperkt van omvang is, alsmede nauwkeurig omschreven; - deze personen in een zekere relatie staan tot degene die het aanbod doet resp. de deelneming openstelt; - bij de presentatie duidelijk kenbaar is gemaakt dat het ingaan op het aanbod tot het deelnemen uitsluitend aan de groep is voorbehouden. Aan geen van deze criteria voldoet deze brochure: de brochure houdt niets in omtrent de personen tot wie zij zich richt, respectievelijk de beperktheid daarvan of hun betrekking tot [verweerder] c.s., zodat reeds hierom niet kan worden aangenomen dat het om verspreiding van de brochure in een besloten kring gaat. 4.9 Gesteld noch gebleken is dat Imms op enigerlei wijze betrokken is geweest bij het verspreiden van de brochure zodat reeds hierom Imms in dit kader geen verwijt kan worden gemaakt en van overtreding door Imms van artikel 3 lid 1 Wte geen sprake is. 4.10 Vast staat dat [verweerder] de ten processe bedoelde brochure heeft verspreid. Thans dient te worden nagegaan of [verweerder] een vrijstelling of ontheffing had als bedoeld in artikel 4 Wte. 4.10.1 In dat verband heeft [verweerder] (..) betoogd dat met de invoering van de Wte de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 in werking is getreden en dat in artikel 4 van die regeling vrijstelling van de prospectusplicht uit de Wte werd verleend indien effecten werden aangeboden in coupures ter waarde van tenminste € 50.000,-- of de tegenwaarde daarvan in vreemde valuta. 4.10.2 Deze vrijstelling is in casu evenwel niet van toepassing, reeds omdat in de brochure ook effecten werden aangeboden van bedragen van € 10.000,-- tot € 50.000,-. 4.10.3 [Verweerder] komt evenmin een beroep toe op artikel 3 lid 2 van de Prospectusrichtlijn 2003/71 EG indien de vrijstellingsregeling in overeenstemming daarmee wordt uitgelegd, omdat de in dat artikel geformuleerde vrijstelling slechts van toepassing is indien de aanbieding zich beperkt tot minder dan 100 (rechts)personen en de onderhavige brochure in een oplage van 350 is gedrukt (...). Weliswaar heeft [verweerder] betoogd dat er slechts ongeveer 50 folders zijn verspreid maar hij heeft deze stelling tegenover de gemotiveerde betwisting door [eiser 1] en [betrokkene 2] niet bewezen en daar ook geen bewijs van aangeboden zodat aan die stelling voorbijgegaan moet worden. Vast staat dat zowel [eiser 1] (..) als [betrokkene 2] (..) de InterShare brochure van [verweerder] hebben ontvangen. Daardoor heeft [verweerder] jegens [eiser 1] en [betrokkene 2] onrechtmatig gehandeld. 4.11 Nagegaan dient nu te worden of door het onrechtmatig handelen van [verweerder] jegens [eiser 1] en [betrokkene 2] de door dezen gestelde schade is ontstaan. 4.11.1 Nu niet is gebleken van andere feiten die [eiser 1] en [betrokkene 2] ertoe hebben gebracht gelden te leen te verstrekken aan [betrokkene 1], moet worden aangenomen dat zij, de door [verweerder] verspreide brochure weggedacht, dit niet zouden hebben gedaan en dat [eiser 1] en [betrokkene 2] tot het verstrekken van een geldlening aan [betrokkene 1] zijn overgegaan op grond van de door [verweerder] in de brochure in het vooruitzicht gestelde aanbieding van effecten. Dat betekent dat indien [verweerder] artikel 3 lid 1 Wte niet overtreden had en dus geen brochure buiten een besloten kring had verspreid, [eiser 1] en [betrokkene 2] geen geldleningovereenkomst met [betrokkene 1] zouden zijn aangegaan. Geoordeeld moet dan ook worden dat de door [eiser 1] en [betrokkene 2] door het verstrekken van geldleningen aan [betrokkene 1] geleden schade, het gevolg is van het onrechtmatig handelen van [verweerder]. De schade die [eiser 1] en [betrokkene 2] geleden hebben door het onrechtmatig

106

handelen van [verweerder] - en die daaraan kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW - bestaat uit de nadelige financiĂŤle gevolgen die zij daardoor hebben geleden, derhalve het aan [betrokkene 1] geleende geld minus alles wat [betrokkene 1] is ontvangen. 4.11.2 In beginsel is [verweerder] gehouden alle door [eiser 1] en [betrokkene 2] geleden schade vermeerderd met wettelijke rente te vergoeden. 4.11.3 Indien evenwel geoordeeld moet worden dat de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan [eiser 1]/[betrokkene 2] kan worden toegerekend, kan daarin aanleiding bestaan de vergoedingsplicht van [verweerder] te verminderen. 4.12 In het vonnis van 6 juni 2007 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 5.13 geoordeeld dat zij zich door de stellingen van [verweerder] c.s. geplaatst ziet voor de vraag of en in hoeverre de schade over beide partijen verdeeld moet worden, in de zin van artikel 6:101 lid [1] BW en vervolgens partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten. 4.12.1 De eerste grief in incidenteel appel is tegen deze rechtsoverweging gericht. Volgens [eisers] is de rechtbank buiten de rechtsstrijd getreden door partijen in gelegenheid te stellen zich uit te laten over de betekenis van het bepaalde in artikel 6:101 BW in de onderhavige kwestie nu [verweerder] c.s. in eerste aanleg in het geheel geen beroep hebben gedaan op artikel 6:101 BW. 4.12.2 Deze grief faalt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in de stellingen van [verweerder] c.s. waarmee deze het causaal verband tussen hun handelen en de door [eiser 1] geleden schade bestrijden, besloten ligt dat de door [eisers] gestelde schade mede veroorzaakt is door omstandigheden die aan [eisers] zelf moeten worden toegerekend. Door [verweerder] c.s. is immers in eerste aanleg uitvoerig betoogd (..) dat de door [eisers] geleden schade niet het gevolg is van onrechtmatig handelen van [verweerder] c.s. maar veroorzaakt is door [eisers] zelf gemaakte keuzes. Door aan deze door [verweerder] c.s. gestelde feiten de rechtsgrond van artikel 6:101 BW te verbinden, heeft de rechtbank invulling gegeven aan het voorschrift van artikel 25 Burgerlijke Rechtsvordering. Nu partijen hierover nog geen debat hadden gevoerd, heeft de rechtbank vervolgens terecht partijen daartoe alsnog in de gelegenheid gesteld. 4.13 Met de rechtbank is het hof van oordeel (vonnis van 8 oktober 2008, rechtsoverweging 2.6) dat [eiser 1] en [betrokkene 2] onvoorzichtig en onzorgvuldig hebben gehandeld door hun geld in blind vertrouwen aan [betrokkene 1] beschikbaar te stellen zonder kritische vragen te stellen en te blijven stellen en dat dit handelen - dat tot de schade heeft bijgedragen - [eiser 1] en [betrokkene 2] dient te worden toegerekend. Het hof neemt dit oordeel en de daarvoor gegeven motivering over en maakt een en ander geheel tot het respectievelijk de zijne. De tweede grief in het incidenteel appel faalt dan ook voor zover die tegen dit oordeel is gericht. 4.14 Anders dan de rechtbank is het hof evenwel van oordeel dat de vergoedingsplicht van [verweerder] in verband met dit handelen van [eiser 1] en [betrokkene 2] met 45% dient te worden verminderd, nu het onrechtmatige gedrag van [verweerder] zwaarder behoort te worden gewogen. In zoverre slaagt grief 2 in het incidenteel appel (gelezen in samenhang met grief 3 in dat appel). Voorts is het hof van oordeel dat er geen omstandigheden zijn gebleken die meebrengen dat de billijkheid een andere schadeverdeling eist. 4.15 Ook het hof is van oordeel dat het beroep van [verweerder] c.s. op matiging op de voet van artikel 6:109 BW moet worden afgewezen, nu toekenning van de resterende schadevergoeding - 55% - niet leidt tot onaanvaardbare gevolgen.

107 Â

4.16 Uit de stukken van het geding (..) blijkt dat door [eisers 1 en 2] € 200.000,-- aan [betrokkene 1] is geleend, welk bedrag is afgeschreven van de postbankrekening die op naam van [eisers 1 en 2] staat. Hieruit leidt het hof af dat in hun onderlinge verhouding zij zijn immers in gemeenschap van goederen gehuwd - de helft van dit bedrag voor rekening van [eiser 1] komt, zodat het ervoor moet worden gehouden dat [eiser 1] een bedrag van € 100.000,-- aan [betrokkene 1] heeft geleend. Door [eisers 1 en 2] is ontvangen aan rendement € 30.250,--. [Verweerder] c.s. hebben weliswaar gesteld (..) dat in hun berekening van de door [eisers 1 en 2] ontvangen rendementen geen aan de broer van [eiser 1] uitgekeerde rendementen zijn meegenomen, maar nu [eiser 1] gemotiveerd heeft betwist dat het in de memorie van grieven op pagina 58 in het schema opgenomen rendement ad € 7.500,-- aan [eiser 1] ten goede is gekomen, [verweerder] c.s. voor hun stelling geen bewijs hebben bijgebracht en daarvan ook geen bewijs hebben aangeboden, moet deze stelling van [verweerder] c s. worden verworpen en moet er in rechte van worden uitgegaan dat [eisers 1 en 2] in totaal van [betrokkene 1] hebben ontvangen een bedrag van € 30.250,--. Daarvan wordt geacht de helft ten goede aan [eiser 1] te zijn gekomen zodat [eiser 1] door het onrechtmatig handelen van [verweerder] een schade heeft geleden van € 84.875,--. 4.16.1 Anders dan door [verweerder] c.s. betoogd kan uit de door deze in de akte van 24 oktober 2007 en in de memorie van grieven opgenomen schema niet worden afgeleid op welke data rendementen aan [eiser 1] zijn betaald - in deze overzichten staan immers slechts periodes vermeld waarover het rendement is berekend en betaald - zodat het hof - evenals de rechtbank - voor de berekening van de wettelijke rente als uitgangspunt zal nemen de dag volgende op die waarop de respectievelijke schuldbekentenissen zijn gedateerd. De schuldbekentenis ter zake [van] de lening van [eisers 1 en 2] aan [betrokkene 1] van € 175.000,-- is gedateerd 15 juni 2004. Deze lening is met een bedrag van € 25.000,-verhoogd tot € 200.000,--. Voor deze lening is een schuldbekentenis opgemaakt, gedateerd 28 januari 2005. De over deze leningen berekende fictieve wettelijke rente bedraagt tot en met 28 februari 2005 € 5.003,32 waarvan een bedrag van € 2.501,66 geacht moet worden [eiser 1] toe te komen. 4.16.2 Uit het vorenstaande volgt dat de door [eiser 1] geleden schade een bedrag van € 87.376,66 beloopt. Gelet op het hiervoor onder rechtsoverweging 4.1. overwogene dient 55% van deze schade - € 48.057,16 - door [verweerder] te worden vergoed. 4.17 Door [verweerder] c.s. is tegen overweging 2.9 van het vonnis van 8 april 2009 berekening van de vordering van [betrokkene 2] - geen grief gericht zodat het hof deze berekening zal overnemen. Dat betekent dat de door [betrokkene 2] geleden schade € 121.713,04 bedraagt waarvan door [verweerder] eveneens 55% dient te worden vergoed, dus een bedrag van € 66.942,17. 4.18 Tegen de vonnissen van 15 februari 2006 en 12 november 2008 zijn geen grieven gericht zodat [verweerder] c.s. in hun appel tegen die vonnissen niet kunnen worden ontvangen. 4.19 In het incidenteel appel behoeft de derde grief geen verdere bespreking nu deze naast de twee andere grieven geen zelfstandige betekenis heeft en wordt het bewijsaanbod van [eisers] als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd. 5. Slotsom Uit het vorenstaande volgt dat het principaal appel en het incidenteel appel beide gedeeltelijk slagen, met de volgende uitkomst : - [verweerder] c.s. moeten niet ontvankelijk worden verklaard in hun hoger beroep tegen de vonnissen van 15 februari 2006 en 12 november 2008; - de vonnissen van 6 juni 2007, 8 oktober 2008 en 8 april 2009 moeten worden

108

vernietigd; - de tegen Imms ingestelde vorderingen moeten worden afgewezen; - de vorderingen van geïntimeerden sub 2 t o t en met 4, ingesteld tegen [verweerder], moeten worden afgewezen; - de vorderingen van [eiser 1] en [betrokkene 2], ingesteld tegen [verweerder], moeten worden toegewezen in de zin als hierna vermeld; - de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep moeten worden gecompenseerd nu partijen over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk worden gesteld. 6 . Beslissing Het hof: in het principaal en incidenteel appel verklaart [verweerder] c.s. niet ontvankelijk in hun beroep tegen de vonnissen van 15 februari 2006 en 12 november 2008; vernietigt de vonnissen van 6 juni 2007, 8 oktober 2008 en 8 april 2009 en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [verweerder] om aan [eiser 1] te betalen een bedrag van € 48.057,16 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2005 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt [verweerder] om aan [betrokkene 2] te betalen een bedrag van € 56.942,17 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2005 tot de dag der algehele voldoening; wijst af het meer of anders gevorderde; compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in het principaal en het incidenteel beroep in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad." 2.17 Van dit arrest zijn [eisers] tijdig in cassatie gekomen.(5) [betrokkene 2] heeft van cassatie afgezien. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en gere- en gedupliceerd. 3. Bespreking van de klachten 3.1 Naar de kern genomen vorderen in de onderhavige procedure vier - aanvankelijk: vijf - gedupeerde beleggers schadevergoeding van degene die hen tot het doen van achteraf gezien hoogst onverstandige beleggingen zou hebben 'verleid'. Het gaat om [eiser 1], [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4] als gedupeerde beleggers en om [verweerder] als 'verleider'. In feitelijke instanties had zich aan de zijde van de gedupeerde beleggers ook nog [betrokkene 2] geschaard. 3.2 De beleggers maken [verweerder] grosso modo drie verwijten, te weten [verweerder] zou in strijd hebben gehandeld met 1) art. 3 lid 1 van de destijds geldende Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995), krachtens welke bepaling het zonder vergunning verboden was om buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen, 2) art. 7 lid 1 Wte 1995 op grond waarvan het zonder vergunning verboden was als

109

effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten, en 3) de op hem rustende zorgplicht. 3.3 De rechtbank oordeelt dat [verweerder] in strijd met zowel art. 3 lid 1 als art. 7 lid 1 Wte 1995 heeft gehandeld, maar dat beleggers hun schade voor de helft aan zichzelf te danken hebben als bedoeld in art. 6:101 lid 1 BW. Ze veroordeelt [verweerder] tot betaling van bedragen aan de beleggers uiteenlopend van € 60.856,52 tot € 87.376,66. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [verweerder] alleen op eerstgenoemde bepaling inbreuk heeft gemaakt, en bovendien enkel ten aanzien van [eiser 1] en [betrokkene 2]. Op die grond wijst het hof de vorderingen van [eiser 1] en [betrokkene 2] toe. De door [verweerder] te betalen schadevergoeding wordt door het hof beknot op grond van (45 %) eigen schuld van de beleggers en - wat [eiser 1] betreft - de huwelijksgemeenschap tussen [eisers 1 en 2]. Naar het oordeel van het hof heeft [verweerder] niet onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4]. 3.4 [Eiser 1], [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4] komen in cassatie op tegen het oordeel van het hof. [betrokkene 2] heeft van cassatie afgezien. Er is geen incidenteel cassatieberoep ingesteld. Niettemin betwijfel ik of 's hofs oordeel dat [verweerder] inbreuk heeft gemaakt op art. 3 lid 1 Wte 1995 juist is. Ik kom hierop terug in par. 3.51 van deze conclusie. Nu dat oordeel in cassatie niet (incidenteel) wordt bestreden, staat dat oordeel (in elk geval) ten aanzien van [eiser 1] (en [betrokkene 2]) vast. Het cassatiemiddel komt op het volgende neer. Door alle in cassatie optredende beleggers wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat art. 7 lid 1 Wte 1995 door [verweerder] is geschonden. Wat [eiser 1] betreft wordt die klacht geponeerd in onderdeel 2. Ten aanzien van [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4] is die klacht te vinden in onderdeel 1. Ten aanzien van [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4] wordt bovendien 's hofs oordeel bestreden dat [verweerder] jegens hen niet aansprakelijk is om de enkele reden dat hij hen nooit heeft ontmoet, althans nimmer met hen heeft gesproken over beleggen of [betrokkene 1]. Naar de kern genomen wordt bepleit dat in het licht van de omstandigheden van het geval voor toewijzing van de (ook op de twee andere, onder 3.2 genoemde grondslagen gebaseerde) vorderingen het door het hof vereiste persoonlijke contact niet noodzakelijk was en dat het hof te kort door de bocht is gegaan: het hof had de drie vorderingsgrondslagen in elk geval moeten bespreken. Onderdeel 3 klaagt ten slotte over de wijze waarop het hof de algehele gemeenschap van goederen tussen [eisers 1 en 2] heeft betrokken bij de berekening van de aan [eiser 1] te betalen schadevergoeding. 3.5 Onderdeel 2 zal eerst besproken worden. In het kader van onderdeel 1 zal voortbouwend op hetgeen in het kader van onderdeel 2 is uiteengezet - op 's hofs (de facto: ontbrekende) oordeel omtrent art. 7 lid 1 Wte met betrekking tot [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4] worden ingegaan, alsmede op de andere vorderingsgrondslagen. Onderdeel 2 (effectenbemiddelaar) 3.6 Als gezegd klaagt onderdeel 2 over 's hofs invulling van art. 7 lid 1 juncto art. 1 onder b van de Wte 1995. In de onderdelen 2.1-2.6 van de cassatiedagvaarding wordt een aantal klachten geponeerd tegen rov. 4.6-4.7, in het bijzonder tegen rov. 4.6.1. 3.7 In rov. 5.5 van het tussenvonnis van 6 juni 2007 oordeelde de rechtbank dat [verweerder] c.s. "als dienstverrichtende effectenbemiddelaar in de zin van art. 7 lid 1

110

(oud) WTE moeten worden aangemerkt." 3.8 In de door onderdeel 2 bestreden rechtsoverwegingen is het hof tot een tegenovergesteld oordeel gekomen: [verweerder] is niet als effectenbemiddelaar opgetreden en er is derhalve geen sprake van schending van art. 7 Wte 1995. Het hof komt tot dat oordeel op basis van de(zelfde) omstandigheden die de rechtbank er juist toe hadden gebracht aan te nemen dat daarvan wel sprake was. Als ik het goed zie - het hof zegt dat niet met zoveel woorden -, ketsen de verweten gedragingen in de overwegingen van het hof af, op het oordeel dat de gewraakte activiteiten niet vallen onder een van de vijf in art. 1 onder b Wte 1995 genoemde werkzaamheden. 3.9 Het middel voert aan, zo leid ik af uit onderdeel 2.4 (blz. 14, tweede tekstblok, vijfde en zesde zin), dat de door [verweerder] ontplooide activiteiten vallen onder 1° van art. 7 lid 1 Wte 1995, dat luidt: "effectenbemiddelaar: 1°degene die als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten". 3.10 In het licht van de klachten dringt zich de vraag op wat onder het begrip 'effectenbemiddelaar' en in het bijzonder onder 'werkzaam zijn bij de totstandkoming van transacties in effecten' moet worden verstaan. Anders dan de rechtbank heeft het hof zich niet uitgelaten over de vraag of de gewraakte activiteiten in het kader van beroep of bedrijf werden verricht. Die vraag speelt in cassatie dan ook geen rol. 3.11 Alvorens de klachten te bespreken, worden enkele inleidende opmerkingen gemaakt over de Wte en het begrip effectenbemiddeling. De Wet toezicht effectenverkeer 3.12 De Wte 1995 bevatte tot 2007 de belangrijkste regels van het Nederlands effectenrecht. Op 1 januari 2007 is de Wte 1995 vervangen door de Wet op het financieel toezicht (Wft). Aan de Wte 1995 ging de Wte 1992 vooraf, die op zijn beurt weer de eerste publiekrechtelijke effectenwet, de Wet effectenhandel 1985 (Weh 1985), en de Beurswet 1914 verving.(6) 3.13 Met de Wte 1992 werd een wettelijk kader gecreëerd voor het toezicht op het effectenverkeer, waarmee twee doeleinden werden nagestreefd, te weten 1) de adequate functionering van de effectenmarkten en 2) de bescherming van de positie van beleggers tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden.(7) In verband met de implementatie van twee Europese richtlijnen(8) (de richtlijn Beleggingsdiensten(9) en de richtlijn Kapitaaltoereikendheid(10)) werd op 31 december 1995 de Wte 1992 vervangen door de Wte 1995. Wat de terminologie betreft werd in de Wte 1995 overwegend vastgehouden aan de begrippen uit de Wte 1992. Zo handhaafde de wetgever ook het begrip 'effectenbemiddelaar' en werd niet overgegaan op de - in de richtlijnen gebezigde termen - 'beleggingsdienst' of 'beleggingsonderneming'. 3.14 De Wte voorzag onder meer in regels omtrent "de uitoefening van het beroep of bedrijf van effectenbemiddelaar en vermogensbeheerder"(11) en regels aangaande "de

111

verhouding tussen beleggers en tussenpersonen die hen financiële diensten verlenen".(12) De wetgever wilde met oog op de belangen van de beleggers die van de diensten van effectenbemiddelaars en vermogensbeheerders gebruik maakten, tot op zekere hoogte waarborgen dat deze dienstverlening een kwalitatief aanvaardbaar niveau zou hebben en dat misleiding zou worden voorkomen.(13) Daartoe werd voor de uitoefening van het beroep of bedrijf van effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in art. 6 Wte 1992(14) en in het latere daarmee corresponderende art. 7 lid 1 Wte 1995 hetzij een vergunning, hetzij een ontheffing van de Minister van Financiën vereist. Het begrip effectenbemiddelaar 3.15 Zoals Van Baalen terecht opmerkt is het begrip 'effectenbemiddelaar' geen scherp omlijnd juridisch begrip.(15) In het navolgende zal onder meer in weten regelgeving, parlementaire geschiedenis en rechtspraak worden gezocht naar houvast voor de invulling van het begrip. Ik merk op dat de literatuur weinig aanknopingspunten bevat. Om te beginnen zal het gebruik van het begrip in de weten regelgeving op het terrein van het effectenrecht worden onderzocht. Wet- en regelgeving 3.16 In art. 1 Weh 1985 werd 'bemiddelen bij effectentransacties' als volgt gedefinieerd: "het als tussenpersoon beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam zijn bij de totstandkoming van transacties in effecten". 3.17 De Wte 1992 gaf in art. 1 onder b een meer uitgebreide definitie van 'effectenbemiddelaar': "1°. degene die als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten; 2°. degene die beroeps- of bedrijfsmatig de mogelijkheid aanbiedt, door het openen van een rekening, vorderingen te verkrijgen luidende in effecten, waarbij door middel van deze rekening transacties in effecten kunnen worden bewerkstelligd; 3°. degene die als effectenhandelaar voor eigen rekening effectentransacties verricht teneinde een markt in effecten te onderhouden of een voordeel te behalen uit een verschil tussen vraag- en aanbodprijzen van effecten". 3.18 De Wte 1995 voegde aan de definitie in art. 1 onder b nog enkele "werkzaamheden" toe. Buiten de in de Wte 1992 beschreven situaties werden ook door het begrip gedekt:(16) "4° degene die beroeps- of bedrijfsmatig effecten, bij uitgifte ervan, overneemt of plaatst; 5°degene die, al dan niet als tussenpersoon en anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van rente-, valuta- of aandelenswaps of soortgelijke overeenkomsten".

112

3.19 In de (thans geldende) Wft komt het begrip 'effectenbemiddelaar' als zodanig niet voor. Wel definieert art. 1:1 Wft het begrip 'bemiddelaar' als "degene die bemiddelt" en 'bemiddelen', voor zover hier van belang, als: "a. alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst inzake een ander financieel product dan een financieel instrument, krediet, premiepensioenvordering of verzekering tussen een consument en een aanbieder". 3.20 Mede in het licht van de parlementaire geschiedenis(17) begrijp ik dat effectenbemiddeling onder a wordt uitgesloten van de definitie van 'bemiddelen'. Effectenbemiddeling valt in de Wft onder de definitie van "verlenen van een beleggingsdienst" in art. 1:1, om precies te zijn onder de leden a-c van die definitie, die luiden: "a. in de uitoefening van een beroep of bedrijf ontvangen en doorgeven van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten; b. in de uitoefening van beroep of bedrijf voor rekening van die cliënten uitvoeren van orders met betrekking tot financiële instrumenten; c. beheren van een individueel vermogen". 3.21 Alle hiervoor aangehaalde wetten vereis(t)en voor effectenbemiddeling hetzij een vergunning, hetzij een ontheffing. Ingevolge art. 6 Weh 1985 was het verboden "zonder vergunning in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bemiddeling bij effectentransacties aan te bieden aan natuurlijke personen en rechtspersonen die niet effecten plegen uit te geven of daarin beroeps- of bedrijfsmatig handelen of beleggen." 3.22 Op grond van art. 6 Wte 1992 was niet alleen het zonder vergunning "aanbieden" van diensten als effectenbemiddelaar verboden, maar ook het in dat verband "verrichten" van diensten. Over deze uitbreiding van het verbod wordt in de memorie van toelichting opgemerkt:(18) "Onder het verbod moeten alle handelingen worden begrepen die passen in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de effectenbemiddelaar. Dit betekent dat niet alleen de aanbieding van bemiddelaars onder de verbodsbepaling valt, zoals in de Wet effectenhandel het geval is, maar dat ook het feitelijk verrichten van bemiddelingswerkzaamheden hieronder moet worden begrepen. Deze verruiming ten opzichte van de Wet effectenhandel is wenselijk gebleken, omdat de in deze laatstgenoemde wet vervatte formulering (artikel 6, lid 1) in de praktijk de bewijsvoering onnodig zwaar heeft gemaakt. De thans voorgestelde wettekst neemt dit probleem weg." 3.23 Waar uit hoofde van art. 6 Weh 1985 de aanbieding en krachtens art. 6 Wte 1992 daarenboven ook de verrichting van diensten verboden waren "buiten de besloten kring", bepaalde art. 7 lid 1 Wte 1995 dat het in het geheel verboden was (derhalve: ook binnen een besloten kring) zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. Uit de memorie van toelichting bij Wte 1995 blijkt dat de wetgever met deze wijziging ten opzichte van de Wte 1992 heeft willen aansluiten bij de richtlijn Beleggingsdiensten. Die richtlijn maakte namelijk geen onderscheid tussen werkzaamheden binnen een besloten kring en werkzaamheden daarbuiten.(19)

113

3.24 Ook in het thans geldende art. 2:96 lid 1 Wft is de "besloten kring" niet teruggekeerd. Deze bepaling vereist voor het verlenen van 'beleggingsdiensten' in Nederland, behoudens vrijstelling of ontheffing, een vergunning. Parlementaire Geschiedenis 3.25 Uit de memorie van toelichting bij de Wte 1995 blijkt dat het in de wet gehandhaafde begrip 'effecteninstelling', waaronder op grond van art. 1 onder d Wte 1995 zowel de effectenbemiddelaar als de vermogensbeheerder vallen, in de richtlijn Beleggingsdiensten(20) "beleggingsonderneming" wordt genoemd".(21) In die richtlijn zou volgens de memorie van toelichting op de Wte 1995 onder "beleggingsonderneming" worden verstaan:(22) "iedere rechtspersoon (..), waarvan het gewone beroep of bedrijf bestaat uit het beroepsmatig verrichten van een of meer van de in deel A van de bijlage genoemde beleggingsdiensten met betrekking tot de in deel B van de bijlage genoemde instrumenten." 3.26 Voor de invulling van het begrip 'effectenbemiddelaar' kunnen derhalve aanknopingspunten gevonden worden in (de bijlage bij) de richtlijn Beleggingsdiensten. In bedoelde bijlage is het volgende te lezen: "BIJLAGE DEEL A Diensten 1. a) Het ontvangen en doorgeven voor rekening van beleggers, van orders met betrekking tot een of meer van de in deel B genoemde instrumenten. b) Het uitvoeren van dergelijke orders voor rekening van derden. 2. Het handelen voor eigen rekening in eender welk van de in deel B genoemde instrumenten. 3. Het per cliĂŤnt op discretionaire basis beheren van beleggingsportefeuilles op grond van een door de beleggers gegeven opdracht, voor zover die portefeuilles een of meer van de in deel B genoemde instrumenten bevatten. 4. Het overnemen van emissies van alle of bepaalde van de in deel B genoemde instrumenten en/of het plaatsen van die emissies. DEEL B Instrumenten 1. a) Effecten. (..) DEEL C Nevendiensten 1. Bewaarneming en administratie van een of meer van de in deel B genoemde instrumenten. 2. Verhuur van safes. 3. Het verstrekken van kredieten of leningen aan een belegger om hem in staat te stellen een transactie te verrichten ter zake van een of meer van de in deel B genoemde

114 Â

instrumenten, bij welke transactie de onderneming die het krediet of de lening verstrekt, optreedt. 4. Advies aan ondernemingen inzake kapitaalstructuur, bedrijfsstrategie en daarmee samenhangende aangelegenheden, alsmede advies en diensten op het gebied van fusies en overname van ondernemingen. 5. Diensten in verband met overneming van emissies. 6. Beleggingsadvies met betrekking tot een of meer van de in deel B genoemde instrumenten. 7. Valutawisseldiensten die samenhangen met het verrichten van beleggingsdiensten." 3.27 Uit de memorie van toelichting blijkt dat de wetgever er in de Wte 1995 uitdrukkelijk voor heeft gekozen om voor de in Deel C vermelde "Nevendiensten" geen vergunning voor te schrijven:(23) "Artikel 3 van de richtlijn beleggingsdiensten vereist onder meer dat in een vergunning de werkzaamheden worden genoemd waarop de vergunning betrekking heeft. Voor elk van de in deel A van de bijlage bij de richtlijn uitgeoefende werkzaamheden is derhalve een vergunning vereist. Dit laat uiteraard onverlet dat een vergunning betrekking kan hebben op alle werkzaamheden van deel A van de bijlage. In artikel 3 van de richtlijn is voorts bepaald dat een vergunning tevens een of meer van de in deel C van de bijlage bij de richtlijn genoemde nevendiensten kan omvatten. In het wetsvoorstel zijn geen beperkingen gesteld ten aanzien van de door effecteninstellingen te verrichten werkzaamheden die buiten de reikwijdte van de in het wetsvoorstel neergelegde verbodsbepalingen vallen. Derhalve mogen ook de in deel C van de bijlage genoemde werkzaamheden, onverlet overige toepasselijke regelgeving, zonder aanvullende voorwaarden worden verricht. (..) Een effecteninstelling die ingevolge artikel 7 van het wetsvoorstel een vergunning heeft gekregen is het echter toegestaan de werkzaamheden te verrichten waarop de vergunning betrekking heeft, de werkzaamheden genoemd in deel C van de bijlage bij de richtlijn en alle andere werkzaamheden waarop de wet geen betrekking heeft, tenzij in de vergunning uitdrukkelijk anders is bepaald en onverminderd de toepasselijkheid van andere op deze werkzaamheden betrekking hebbende wettelijke voorschriften." 3.28 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wte 1992 blijkt dat louter advisering met betrekking tot effectentransacties (zonder op enigerlei wijze betrokken te zijn bij de uitvoering van effectentransacties danwel bij de aanbieding van bemiddeling door enige bemiddelaar) niet onder de reikwijdte van het begrip effectenbemiddeling valt.(24) De memorie van toelichting bij de Wte 1992 geeft bovendien enkele voorbeelden van activiteiten die wèl onder bemiddeling van effectentransacties kunnen worden "berekend":(25) "- op eigen naam maar voor rekening van derden effectentransacties verrichten; - op naam en voor rekening van derden effectentransacties verrichten; - op eigen naam en voor eigen rekening effectentransacties verrichten, teneinde een markt te onderhouden of met het oog op een voordeel uit een marge tussen vraag- en aanbodprijzen van effecten (bieden laatkoersen; "market-making"); - als gevolgmachtigde van derden, effectenorders van derden aanbrengen bij bemiddelaars; - aanbrengen van derden als cliënt bij bemiddelaars." 3.29 Ook in de totstandkomingsgeschiedenis van de Wft kunnen - ik zou zeggen: post

115

mortem - nog wat aanknopingspunten worden gevonden voor de invulling van het begrip "effectenbemiddelaar". In het algemeen deel van de vierde nota van wijziging is te lezen: (26) "De werkzaamheden van de effectenbemiddelaar uit de Wte 1995 zijn vervat in het begrip "verlenen van een beleggingsdienst" in dit artikel." "Verlenen van een beleggingsdienst De omschrijving van de beleggingsdiensten is ontleend aan de omschrijving van effectenbemiddelaar en de omschrijving van vermogensbeheerder in de Wte 1995 (artikel 1, onderdelen b en c, van de Wte 1995). Er is geen materiële wijziging beoogd ten opzichte van de Wte 1995. Het element "alle werkzaamheden gericht op" geeft aan dat het gaat om de stadia van het "aanbieden" (het voortraject) en het verrichten van de activiteit. In de Wte 1995 komt dit tot uitdrukking in formulering "als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder diensten aan te bieden of te verrichten" in de verbodsbepaling (artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995). Voor een toelichting op het element "in de uitoefening van een beroep of bedrijf" wordt verwezen naar de toelichting op onderdeel a van het begrip "aanbieden" in dit artikel. Ook met betrekking tot een beleggingsdienst geldt dat een dienst die op incidentele basis wordt verleend in het kader van een andere beroepswerkzaamheid van de beleggingsonderneming niet onder het bereik van dit voorstel valt voorzover de werkzaamheden noodzakelijkerwijs rechtstreeks voortvloeien uit die andere beroepswerkzaamheid. Deze werkzaamheden zijn ook uitgezonderd in artikel 2, tweede lid, onderdeel c, van de richtlijn beleggingsdiensten." 3.30 Verder wordt in de Nota naar aanleiding van het verslag naar aanleiding van de opmerking van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht vermeld dat effectenbemiddeling in de definitie van "bemiddelen" is uitgesloten (zie hiervoor ook reeds onder 3.20):(27) "De constatering dat "effectenbemiddeling" niet onder het begrip "bemiddelen" valt, is juist. Anders dan de Commissie opmerkt, zijn de werkzaamheden van een effectenbemiddelaar uit de Wte 1995 echter wel in het wetsvoorstel opgenomen, namelijk in de onderdelen a tot en met c van de definitie van "verlenen van een beleggingsdienst". In de toelichting op die onderdelen is aangegeven dat geen inhoudelijke wijziging ten opzichte van artikel 1, onderdelen b en c, van de Wte 1995 is beoogd." Rechtspraak en AFM 3.31 De Hoge Raad heeft zich, voor zover mij bekend, nog niet uitgelaten over de invulling van het begrip 'effectenbemiddelaar'. Wel heeft de Hoge Raad geoordeeld dat art. 7 Wte 1995 een ruime strekking heeft, in die zin dat "het verbod van art. 7 Wte 95 bescherming beoogt te bieden aan een ieder die met betrekking tot effecten transacties aangaat waardoor hij bij die effecten een beleggersbelang krijgt."(28) In par. 4.3.2 van mijn conclusie voor HR 8 april 2011, LJN BP4023, RvdW 2011/500 merkte ik op dat (onder meer) het begrip 'effectenbemiddelaar' een vrij technisch begrip is, dat "in de kern [neer]komt (..) op (..) betrokken zijn bij (de totstandkoming van) transacties tussen partijen die effecten aanbieden en afnemen." In de (gepubliceerde) lagere rechtspraak is, als ik het goed zie, vooral de vraag de revue gepasseerd of sprake is van

116

bemiddeling in de uitoefening van een beroep of bedrijf en of sprake is van bemiddeling binnen besloten kring. Geen van deze vragen speelt in het voorliggende cassatieberoep. 3.32 Volledigheidshalve zij opgemerkt dat de AFM uitgaat van een ruim begrip van 'bemiddelen'.(29) Zoals hiervoor reeds bleek valt effectenbemiddeling in de Wft niet onder 'bemiddelen', maar onder 'verlenen van een beleggingsdienst'. Klachten 3.33 De vraag die onderdeel 2 aan de orde stelt, is tot de kern teruggebracht, of 's hofs oordeel dat [verweerder] niet in strijd met art. 7 lid 1 Wte 1995 heeft gehandeld en daardoor jegens [eiser 1] in dat opzicht niet onrechtmatig heeft gehandeld, hout snijdt in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarnaast klaagt het onderdeel dat het hof niet alle aangevoerde, relevante omstandigheden in zijn oordeel heeft betrokken. 3.34 De omstandigheden die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, of beter gezegd: die door de rechtbank waren vastgesteld en door het hof opnieuw zijn gewogen, zijn de volgende - waarbij ik rov. 4.6 en 4.6.1 samenvat: 1. [verweerder] heeft onder de naam Inter Share R&Groei Vermogen een brochure gepubliceerd waarin een beleggingspropositie werd gedaan en reclame werd gemaakt voor de producten van een niet bestaand bedrijf InterShare; 2. Imms - van welke vennootschap [verweerder], zo heeft de rechtbank onbestreden geoordeeld, directeur en eigenaar is - heeft voor Intervaluta B.V. en Intereffect B.V. seminars georganiseerd en nieuwsbrieven verzorgd (rov. 4.4.4). Op die seminars heeft [verweerder] het woord gevoerd. Gesteld is dat in de wandelgangen ook werd gesproken over privé-beleggingen bij [betrokkene 1], doch gesteld noch gebleken is dat ook [verweerder] zich daarover uitliet; 3. [verweerder] is op eigen naam leningen aangegaan en leende deze gelden door aan [betrokkene 1], waarvoor hij commissie ontving; 4. [verweerder] voerde de administratie van [betrokkene 1] en verzorgde uitbetaling van rentetermijnen waarvoor hij eveneens commissie ontving. 3.35 Volgens het hof wettigen deze omstandigheden niet - noch afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang beschouwd - dat [verweerder] is opgetreden als effectenbemiddelaar. Het cassatiemiddel voert in onderdeel 2.1-2.3 ten aanzien van elk van de hiervoor onder 1-3 genoemde omstandigheden aan dat zij wel tot het oordeel hadden moeten leiden, althans daaraan hadden "kunnen" bijdragen, dat [verweerder] als effectenbemiddelaar is opgetreden. Als ik het goed zie, behelst onderdeel 2 ook de klacht dat het hof de omstandigheden te zeer los heeft getrokken en niet, althans onvoldoende, in samenhang heeft bezien. Onderdeel 2.4 somt de omstandigheden op die het hof volgens verzoekers tot cassatie tot uitgangspunt had moeten nemen en die tot het oordeel hadden "(kunnen) leiden" dat [verweerder] wél als effectenbemiddelaar is opgetreden. Onderdeel 2.5 klaagt dat het hof geen, althans onvoldoende aandacht heeft geschonken aan een aantal van die in onderdeel 2.4 opgesomde omstandigheden. 3.36 Ik meen dat 's hofs oordeel de toets der cassatie niet kan doorstaan. De begrippen 'effectenbemiddelaar' en 'effectenbemiddeling' mogen naar mijn mening, gelet op de met de Wte nagestreefde doeleinden, niet (te) beperkt worden opgevat. Als gezegd wilde de wetgever met de in het geding zijnde bepaling met oog op de belangen van beleggers tot op zekere hoogte waarborgen dat de diensten van effectenbemiddelaars een kwalitatief aanvaardbaar niveau zouden hebben en misleiding voorkomen (zie hiervoor 3.12-3.32).

117

3.37 In de parlementaire geschiedenis en de richtlijn Beleggingsdiensten kunnen met betrekking tot 'werkzaam zijn bij de totstandkoming van overeenkomsten met betrekking tot effectentransacties', voor zover hier van belang, de volgende aanknopingspunten worden gevonden: - het begrip effectenbemiddeling omvat onder meer - voor zover hier van belang - a) het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot een of meer effecten voor rekening van beleggers en b) het uitvoeren van dergelijke orders (zie onder meer hiervoor 3.26); - louter adviseren is geen effectenbemiddeling (zie hiervoor 3.28); - het aanbrengen van cliënten, zelfs bij andere effectenbemiddelaars, valt onder effectenbemiddeling (zie hiervoor 3.28); - ook het aanbieden van effecten, d.w.z. het voortraject, kan onder effectenbemiddeling vallen; niet vereist is derhalve dat daadwerkelijk een transactie tot stand komt (zie hiervoor 3.29). 3.38 Het hof heeft mijns inziens hetzij een te beperkte opvatting van het begrip effectenbemiddelaar gebezigd en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij een onbegrijpelijk oordeel geveld. In elk geval kan 's hofs motivering het oordeel dat geen sprake is van effectenbemiddeling niet dragen, gelet op de omstandigheden van het geval die (weliswaar niet ieder voor zich, maar wel) bij elkaar opgeteld van een aanzienlijke betrokkenheid bij de totstandkoming van effectentransacties getuigen. Dat geldt eens temeer gelet op de essentiële stellingen die het hof ten onrechte niet, althans onvoldoende in zijn oordeel heeft betrokken. 's Hofs oordeel loopt dan ook stuk op in het bijzonder de in onderdeel 2.4 en 2.5 verwoorde klachten. Alvorens ik die bespreek, ga ik kort in op de onderdelen die daaraan voorafgaan. 3.39 Met onderdeel 2.1 meen ik dat de overwegingen die het hof wijdt aan de door [verweerder] uitgegeven brochure, niet goed te volgen zijn. Het hof heeft in rov. 4.6 overwogen dat deze strekte ten behoeve van de beleggingen van [betrokkene 1] en dat daarin een beleggingspropositie werd gedaan. In ander verband heeft het hof in rov. 4.8.2 overwogen dat de brochure aan te merken is als een document als bedoeld in art. 3 lid 1 Wte. In het licht van deze twee overwegingen zijn de gevolgtrekkingen die het hof in rov. 4.6.1 aan de brochure verbindt in het kader van art. 7 Wte, te weten (i) dat in de brochure reclame wordt gemaakt voor de producten van een niet bestaand bedrijf, (ii) dat deze niet anders kan worden gezien dan als een advertentie die is ondertekend door [verweerder] en (iii) dat de brochure - kennelijk: daarom - niet kan wettigen of aan het oordeel kan bijdragen dat [verweerder] als effectenbemiddelaar is opgetreden, onbegrijpelijk. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom een ondertekende reclame-uiting niet zou kunnen worden gebruikt als middel om cliënten aan te brengen en/of orders binnen te halen en hoe de onder (i) en (ii) weergegeven constateringen tot de onder (iii) genoemde gevolgtrekking kan leiden. 3.40 Onderdeel 2.2 treft m.i. geen doel. In onderdeel 2.2 worden twee passages geciteerd uit de memorie van antwoord, waar gesteld zou zijn dat [verweerder] zelf ook op door Imms georganiseerde seminars, althans in de pauzes, zou hebben gesproken over de beleggingsactiviteiten van [betrokkene 1] in privé. Voorop staat dat de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de feitenrechter. In de weergegeven passages lees ik de door het onderdeel bedoelde stelling bovendien niet. 3.41 Ook onderdeel 2.3 snijdt m.i. geen hout. Als ik het onderdeel goed begrijp, klaagt

118

het dat de stelling dat [verweerder] op eigen naam geldleningen aanging onder vergelijkbare voorwaarden en met gelijkluidende schuldbekentenissen als die van [betrokkene 1], tot het oordeel had moeten leiden, althans daaraan had kunnen bijdragen, dat [verweerder] optrad als effectenbemiddelaar. Echter, wordt van de juistheid van de stelling dat [verweerder] zelf effecten uit gaf uitgegaan, kan van bemiddeling in dat verband geen sprake zijn. 3.42 Volgens onderdeel 2.4 had het hof, naast de in rov 4.6.1 opgesomde omstandigheden (zie hiervoor onder 3.34),(30) in zijn oordeel moeten betrekken: I. de volgende vaststaande - door de rechtbank bij vonnis van 6 juni 2007 vastgestelde, in appel niet bestreden - omstandigheden: - naast de rentebetalingen verliepen ook een aantal andere stortingen uit hoofde van de leningen via een bankrekening van [verweerder] (rov. 2.9 van het vonnis; onderdeel 2.4 onder i) en ii)); - in 2004 heeft [verweerder] in elk geval [eisers 1 en 2] alsmede [eiseres 3] geattendeerd op "speciale acties" van [betrokkene 1], waar [eiseres 3] en [eiser 1] aan mee hebben gedaan (rov. 2.10 van het vonnis; onderdeel 2.4 onder viii)); - [verweerder] heeft [eiser 1] bij email van 20 januari 2005 bericht: "Hartelijk dank voor aanvulling op jouw lopende deelname aan InterShare. Ik zal de zaak verder afwikkelen conform de gegeven richtlijnen. Verder zal ik zorgen, dat [betrokkene 1] een aangepaste schuldbekentenis (zie Bijlage) voor een inleg van euro 200k zal tekenen. Zodra ik die weer heb, zal ik die jou toesturen" (rov. 2.15 van het vonnis; onderdeel 2.4 onder vii)); - de Intershare brochure, zoals het hof ook zelf vaststelt in rov. 4.8-4.10, is een document als bedoeld in de zin van art. 3 Wte; II. de overige zijdens [eisers] aangevoerde, essentiële stellingen: - alle (wat [eisers 1 en 2] betreft: relevante) contacten over de beleggingen verliepen via [verweerder] (onderdeel 2.4 onder iii); - de commissie die [verweerder] ontving, was afhankelijk van het volume van de door [verweerder] verrichte betalingen. Hij had dan ook belang bij de omvang van dat volume. 3.43 Terecht klaagt onderdeel 2.5 dat het hof de in de vorige alinea genoemde omstandigheden en stellingen niet in zijn oordeel heeft betrokken. Dat geldt n.m.m. in het bijzonder voor de stellingen dat de communicatie in verband met de beleggingen vrijwel geheel en de geldstromen voor een (belangrijk) deel via [verweerder] liepen. 3.44 Met onderdeel 2.4 ben ik bovendien van oordeel dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheden van het geval, de door onderdeel 2.5 genoemde essentiële omstandigheden inbegrepen. Het tegendeel, dat wel sprake was van effectenbemiddeling, ligt naar mijn mening veeleer in de rede. In de eerste plaats heeft [verweerder] de litigieuze effecten op verschillende manieren aangeboden, namelijk door middel van de door hem uitgegeven brochure en door te attenderen op "speciale acties". In de tweede plaats volgt uit de bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag aangenomen omstandigheid dat de communicatie vrijwel uitsluitend via [verweerder] liep, dat orders voor rekening van [eisers] door [verweerder] werden ontvangen en doorgegeven, althans dat zij door [verweerder] als cliënten bij [betrokkene 1] werden aangebracht. 3.45 Op grond van het voorgaande meen ik dan ook dat het hof in rov. 4.6.1 te kort door de bocht is gegaan. Worden de omstandigheden en niet besproken essentiële stellingen in samenhang bezien, dan kan niet zonder nadere toelichting geoordeeld worden -

119

hetgeen het hof wel heeft gedaan - dat [verweerder] niet als effectenbemiddelaar is opgetreden. Om die reden kan 's hofs oordeel niet in stand blijven. 3.46 Het voorgaande levert mogelijkerwijs een rechtens onbestaanbare situatie op. Als ik het goed begrijp, heeft de Hoge Raad in de zaak De Boer c.s./TMF namelijk geoordeeld dat art. 3 en 7 Wte 1995 elkaar 'bijten', in die zin dat de bepalingen niet op dezelfde (rechts)persoon in verband met dezelfde werkzaamheid van toepassing kunnen zijn:(31) "Art. 3 Wte 95 verbood (onder meer) bij uitgifte effecten aan te bieden. Dit verbod richtte zich, evenals het thans krachtens art. 5.2 van de Wet op het financieel toezicht geldende verbod om effecten aan te bieden indien terzake daarvan geen goedgekeurd prospectus algemeen verkrijgbaar is, tot degene die effecten aan het publiek wil aanbieden, en niet tot personen die bemiddelen zoals in de onderhavige zaak door TMF is gedaan." 3.47 Mocht het hof na cassatie en verwijzing oordelen dat art. 7 lid 1 Wte 1995 in casu geschonden is, dan laat dat onverlet dat eveneens vaststaat - nu het, gelet op het zojuist aangehaalde arrest, mijns inziens onjuiste oordeel van het hof in cassatie niet (incidenteel) bestreden is - dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met art. 3 Wte 1995. Onderdeel 1 (de vordering van [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4]) 3.48 In onderdeel 1 wordt opgekomen tegen de afwijzing door het hof van de vorderingen van [eiseres 2] c.s. in rov. 4.2-.4.3. Het hof legde daaraan ten grondslag dat niet geoordeeld kan worden dat [eiseres 2] c.s. op basis van door [verweerder] verstrekte informatie gelden hebben verstrekt aan [betrokkene 1] en evenmin dat [verweerder] als tussenpersoon jegens hen is opgetreden. Die beslissing baseert het hof op de volgende gronden: 1) [verweerder] heeft niet gesproken met [eiseres 2] c.s. over beleggen en/of [betrokkene 1]; [verweerder] heeft [eiseres 2] zelfs nooit ontmoet en [eiseres 4] voor het laatst lang voordat [betrokkene 1] in beeld kwam (rov. 4.2.1-4.2.5); 2) gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 3] en [eiser 1] aan [verweerder] kenbaar hebben gemaakt [eiseres 2], [eiseres 3] en/of [eiseres 4] te vertegenwoordigen (rov. 4.2.5); 3) het feit dat [eisers 1 en 2] gehuwd zijn, maakt dit niet anders nu gesteld noch gebleken is dat [eiser 1] tevens namens zijn echtgenote optrad dan wel dat zij in gemeenschap van goederen getrouwd zijn en [eiser 1] die gemeenschap vertegenwoordigde. 3.49 Voor zover de klachten overlap vertonen met onderdeel 3, dat specifiek klaagt over de gevolgen die het hof verbindt aan de (al dan niet bestaande) huwelijksgemeenschap tussen [eiseres 2] en [eiser 1], behandel ik die klachten - met name vervat in de onderdelen 1.5 en 1.6 - in het kader van onderdeel 3. 3.50 De vraag die onderdeel 1 naar de kern genomen voorlegt, is of [verweerder] (ook) onrechtmatig jegens [eiseres 2] c.s. kan hebben gehandeld door art. 3 lid 1, art. 7 lid 1 Wte 1995 en/of de beweerdelijk op hem rustende zorgplicht te schenden, zonder met hen persoonlijk over de beleggingen te hebben gesproken. Het hof heeft bij de beoordeling van de vorderingen van [eiseres 2] c.s. geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende vorderingsgrondslagen. Zoals zal blijken kan 's hofs arrest ook op dit punt

120 Â

niet in stand blijven. Schending art. 3 lid 1 Wte 1995 3.51 Het hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met art. 3 lid 1 Wte 1995, hetgeen in verhouding tot [eiser 1] en [betrokkene 2] tot aansprakelijkheid leidt. Dat oordeel - dat niet ziet op de betrekking tussen [verweerder] en [eiseres 2] c.s. - is volgens mij rechtens onjuist. In rov. 5.3 van het reeds aangehaalde arrest De Boer c.s./TMF overwoog de Hoge Raad dat art. 3 Wte 1995 zich richt tot degene die effecten aan het publiek wil aanbieden en niet tot degenen die bemiddelt.(32) [verweerder] heeft in casu voor [betrokkene 1] heeft gehandeld. Hij heeft niet op eigen naam - in elk geval niet aan [eisers] - effecten uitgegeven. De omstandigheden van het geval laten dan ook geen andere uitkomst toe dan dat art. 3 lid 1 Wte 1995 niet van toepassing is op [verweerder]. De onder 1.1-1.2 geponeerde klachten kunnen dan ook niet tot cassatie leiden. Schending art. 7 lid 1 Wte 1995 3.52 Bij de bespreking van onderdeel 2 kwam reeds naar voren dat 's hofs oordeel dat [verweerder] met betrekking tot [eiser 1] art. 7 lid 1 Wte 1995 niet heeft geschonden, niet in stand kan blijven. De vraag rijst of de (enkele) omstandigheid dat [verweerder] [eiseres 2] c.s. niet heeft ontmoet, althans niet met hen heeft gesproken over beleggingen en [betrokkene 1], in de weg staat aan de mogelijkheid van onrechtmatig handelen jegens hen wegens schending van diezelfde bepaling. 3.53 In het voorgaande bleek dat het begrip effectenbemiddeling onder meer omvat het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot een of meer effecten voor rekening van beleggers, het uitvoeren van dergelijke orders alsook het aanbrengen van cliënten bij andere effectenbemiddelaars. Het spreekt mijns inziens voor zich dat voor het verrichten van deze werkzaamheden op zichzelf genomen niet noodzakelijk is dat de effectenbemiddelaar de beleggers persoonlijk ontmoet en/of spreekt. Een effectenbemiddelaar kan (potentiële) beleggers immers ook langs andere wegen bereiken en aanbrengen. Een effectenbemiddelaar die art. 7 lid 1 Wte 1995 schendt, kan daarmee ook onrechtmatig handelen jegens beleggers met wie hij geen persoonlijk contact heeft gehad, maar die bijvoorbeeld bij hem worden aangebracht door derden (met wie de effectenbemiddelaar wel rechtstreeks contact heeft gehad) of door middel van een door de effectenbemiddelaar uitgebrachte - maar niet rechtsreeks aan betreffende belegger uitgereikte - brochure. 3.54 Steun daarvoor vind ik in rov. 4.10.4 van het World online-arrest waar de Hoge Raad met betrekking tot misleidende mededelingen en causaal verband overwoog:(33) "4.10.4 (...) Voor de kwalificatie van de mededeling als misleidend, en derhalve als onrechtmatig, is niet vereist dat de belegger daadwerkelijk heeft kennisgenomen van of daadwerkelijk is beïnvloed door de mededeling, maar slechts dat de onjuistheid of onvolledigheid van de mededeling van voldoende materieel belang is om de "maatmanbelegger" te kunnen misleiden. Het gaat er dus om of de mededeling op zichzelf genomen een misleidend karakter heeft. Is dat het geval, dan behoort de uitgevende instelling zich vanwege het misleidende karakter van die mededeling te onthouden van openbaarmaking daarvan, en handelt zij onrechtmatig indien zij de mededeling toch openbaar maakt. Pas in het kader van de vaststelling van de omvang van de

121

aansprakelijkheid jegens een individuele belegger komt aan de orde of en, zo ja, in hoeverre deze bij zijn beleggingsbeslissing daadwerkelijk door de misleidende mededeling is beïnvloed en als gevolg daarvan is benadeeld." 3.55 De Hoge Raad beslecht in dat arrest vervolgens de hobbels voor de belegger met betrekking tot causaal verband. Het bewijs zal volgens de Hoge Raad veelal problematisch zijn "omdat een belegger zich bij zijn beleggingsbeslissing in het algemeen door een veelheid van factoren zal laten leiden, terwijl bovendien vaak niet valt aan te tonen dat hij daadwerkelijk heeft kennisgenomen van de misleidende mededeling, laat staan dat hij daadwerkelijk door de misleidende mededeling is beïnvloed. Die beïnvloeding kan ook indirect hebben plaatsgehad, doordat de belegger is afgegaan op adviezen of op heersende opinies in de markt, die op hun beurt door de misleidende mededeling in het leven zijn geroepen. De door deze factoren veroorzaakte bewijsproblemen ter zake van het condicio sine qua non-verband brengen mee dat de door de (oude en nieuwe) prospectusrichtlijn beoogde bescherming van beleggers (zie hiervoor in 4.10.1) in de praktijk illusoir kan worden" (rov. 4.11.1). Met het oog op effectieve rechtsbescherming en gelet op de met de prospectusvoorschriften beoogde bescherming van (potentiële) beleggers tegen misleidende mededelingen in het prospectus, neemt de Hoge Raad tot uitgangspunt dat condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing aanwezig is (rov. 4.11.2). 3.56 Tegen de achtergrond van de (vaststaande) feiten komt 's hofs oordeel, dat er naar de kern genomen op neerkomt dat van invloed van [verweerder] bij de beslissing van [eiseres 2] c.s. om te gaan beleggen niet gebleken is, gekunsteld, althans onbegrijpelijk voor. Het staat immers vast ten aanzien van zowel [eiseres 2], [eiseres 3] als [eiseres 4] dat de geldstromen voor een belangrijk deel via de bankrekening van [verweerder] liepen, en dat de uitbetalingen van de rente steeds door [verweerder] werden verzorgd. Vast staat ook dat [eiseres 2] alle gelden in het kader van haar (hun) beleggingen heeft overgemaakt op de rekening van [verweerder] (par. 2.3.6 mva). [eiseres 3] heeft in het kader van haar beleggingen op 28 juni 2004 EUR 100.000,-- overgemaakt op de bankrekening van [verweerder]. Wat betreft [eiseres 4] staat vast dat [verweerder] het betalingsverkeer tussen [eiseres 4] en [betrokkene 1] "regelde", wat dat verder moge zijn (par. 132 mvg en 2.3.6 mva). Daarbij komt dat met betrekking tot [eiseres 2] en [eiseres 3] vaststaat dat zij gehuwd zijn met [eiser 1] (in gemeenschap van goederen; zie hierna 3.72-3.73) respectievelijk [betrokkene 3]. Eveneens staat vast dat [eiser 1] en [betrokkene 3] de litigieuze brochure van [verweerder] hebben ontvangen. Wat betreft de beleggingen van [eiseres 2] zij opgemerkt dat zij, als ik het goed begrijp, steeds tegelijkertijd met haar echtgenoot met oog op de beleggingen gelden overboekte op de rekening van [verweerder] (zie ook rov. 2.11 van het tussenvonnis van 6 juni 2007). Dat lijkt het hof te onderkennen, waar het overweegt dat "door [eisers 1 en 2]" tweehonderdduizend euro aan [betrokkene 1] is geleend, "welk bedrag is afgeschreven van de postbankrekening die op naam van [eisers 1 en 2] staat" (rov. 4.16). 3.57 Gelet op de omstandigheden van het geval in het licht van het World online-arrest heeft het hof, waar het heeft geoordeeld dat om de enkele reden dat de [verweerder] met [eiseres 2] c.s. geen persoonlijk contact heeft gehad, een te zware maatstaf aangelegd. 's Hofs oordeel kan dan ook geen stand houden. Schending zorgplicht 3.58 Onderdeel 1.8 klaagt dat het hof voorbijgegaan is aan de derde grondslag van de vorderingen van [eiseres 2] c.s. zonder daaraan ook maar enige (kenbare) aandacht te besteden. Terzijde merk ik op dat het hof deze vorderingsgrondslag evenmin bespreekt

122

met betrekking tot [eiser 1] (en de in cassatie niet optredende [betrokkene 2]). 3.59 Het onderdeel verwijst via de inleiding op de klachten, namelijk onder 1 sub (III), naar vindplaatsen in de gedingstukken van de feitelijke instanties waar gesteld is - zij het in het algemeen en niet specifiek met betrekking tot [eiseres 2] c.s. - dat [verweerder] de op hem rustende zorgplicht jegens de beleggers heeft geschonden. Nu het hof geen enkele overweging heeft gewijd aan de vermeende op [verweerder] rustende zorgplicht, is 's hofs oordeel ook op dit punt onvoldoende gemotiveerd. 3.60 Voor zover de onderdelen nog andere klachten bevatten, behoeven die geen bespreking meer. Onderdelen 1.5, 1.6 en 3 (huwelijksgemeenschap en aansprakelijkheid) 3.61 Onderdeel 1.5 voert terecht aan dat 's hofs overwegingen met betrekking tot de voorwaarden waaronder [eiseres 2] gehuwd is met [eiser 1], een tegenstrijdigheid bevatten. Nadat het hof in rov. 4.2.5 heeft overwogen dat gesteld noch gebleken is dat [eisers 1 en 2] in gemeenschap zijn gehuwd, overweegt het in rov. 4.16 in het kader van de begroting van de schade van [eiser 1] dat hij en [eiseres 2] "immers in gemeenschap van goederen zijn gehuwd". Uit de formulering van het hof in rov. 4.2.5 maakt het voor de uitkomst van de zaak volgens het hof kennelijk verschil of [eiseres 2] in gemeenschap van goederen is gehuwd met [eiser 1]. Het hof overweegt immers: "Dat [eisers 1 en 2] gehuwd zijn maakt dit niet anders nu gesteld noch gebleken is (..) dat [eisers 1 en 2] in gemeenschap van goederen zijn gehuwd". 3.62 De onderdelen 3 en 1.6 komen op tegen rov. 4.16-4.16.2, waar het hof uit het feit dat [eisers 1 en 2] in gemeenschap van goederen zijn gehuwd heeft afgeleid dat de helft van het "door [eisers 1 en 2]" aan [betrokkene 1] geleende bedrag "voor rekening van [eiser 1] komt". Het hof overweegt, in mijn woorden, dat het (in totaal) gaat om een bedrag groot € 200.000,-- dat is afgeschreven van de postbankrekening die op naam van [eisers 1 en 2] staat. Daarvan - alsook van het genoten rendement en de fictieve wettelijke rente - zou naar 's hofs oordeel dus de helft op [eiser 1]'s conto geschreven moeten worden. Dat oordeel kan om verschillende redenen niet in stand blijven. 3.63 Allereerst voert onderdeel 3.2 aan dat [eisers 1 en 2] zich steeds op het standpunt hebben gesteld dat zij de gelden tezamen hebben geleend aan [betrokkene 1]. Dat het hof dat heeft onderkend, blijkt uit de overweging dat "door [eisers 1 en 2] € 200.000,-is geleend aan [betrokkene 1]" (zie rov. 4.16). In het licht van die overweging is de loskoppeling die het hof maakt tussen [eiseres 2] en [eiser 1] niet goed te begrijpen (zie ook hiervoor 3.56). Deze klacht slaagt dan ook. 3.64 Daarnaast wordt terecht aangevoerd dat het hof heeft miskend dat de huwelijksgemeenschap - zolang die niet ontbonden is - niet in aandelen is te verdelen, althans dat 's hofs oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Daarnaast klaagt het onderdeel terecht dat het hof heeft miskend dat de huwelijksgemeenschap, zolang die niet is ontbonden, niet in (gelijke) aandelen te verdelen is. De huwelijksgemeenschap is het ingevolge de vermogensrechtelijke betrekking tussen echtgenoten ontstane gemeenschappelijke vermogen, waarin ieder der echtgenoten in principe voor het geheel is gerechtigd.(34) Algemeen wordt aangenomen dat het niet zo is dat de ene echtelied de helft en de andere de andere helft heeft, maar dat ieder het geheel heeft. Zo is in

123

Pitlo/Van den Burght, Doek (2002) te lezen: "313. De huwelijksgemeenschap heeft kenmerken van een gebonden gemeenschap. Gebonden gemeenschap is die vorm van gemeenschap, waarbij het aan meer personen toebehoren van een of meer goederen voortvloeit uit een tussen de deelgerechtigden bestaande band die meer omvat dan alleen het samen gerechtigd zijn: in casu de rechtsbetrekking tussen de echtelieden; dit is het stelsel van huwelijksvermogensrecht. (..) Met de andere vormen van gebonden gemeenschap heeft de huwelijksgemeenschap gemeen, dat men niet over de porties van deelgerechtigden kan spreken. Het is niet zo, dat de man de helft en de vrouw de andere helft heeft, maar het is zo: ieder heeft het geheel, onder respectering van het even sterke recht van de ander. Geen van beiden kan beschikken over zijn 'aandeel' in het geheel, noch over zijn rechten in de afzonderlijke tot de gemeenschap behorende goederen; daar verzet zich de bijzondere band tussen hen tegen." 3.65 Asser/De Boer 1* 2010/295 schrijft in dit verband: "De gebondenheid schuilt niet zozeer in de gerechtigdheid tot het vermogen, als wel in het feit dat de echtgenoten hun vermogensrechtelijke betrekking, welke tot het van rechtswege samenvloeien van hun vermogen leidt, slechts kunnen beĂŤindigen op een van de in art. 99 genoemde wijzen. En daaruit vloeit voort, dat gedurende het bestaan van de gemeenschap geen verdeling van het vermogen mogelijk is, hetgeen geheel in overeenstemming is met het karakter van dit vermogen, t.w. een vermogen waarin geen aandelen kunnen worden onderscheiden, maar waarin beide echtgenoten voor het geheel gerechtigd zijn." 3.66 Tegen deze achtergrond is de 'breuk' die het hof maakt, zonder nadere toelichting, niet goed te begrijpen. Nu de hiervoor behandelde klachten in onderdeel 3 slagen, kunnen rov. 4.16-4.16.2 niet in stand blijven. De overige klachten behoeven geen bespreking meer. 4. Conclusie Ik concludeer tot vernietiging van het arrest. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 De feiten zijn ontleend aan rov. 3 van het arrest van het hof Amsterdam van 8 februari 2011, waar wordt verwezen naar de in appel niet bestreden rov. 2.1-2.19 van het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 juni 2007. 2 In eerste aanleg procedeerde [eiseres 4] onder de naam [eiseres 4]. 3 Zie herstelvonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 november 2008. 4 Nadat het hof [verweerder] c.s. niet ontvankelijk had verklaard in hun beroep tegen de vonnissen van 15 februari 2006 en 12 november 2008.

124 Â

5 De cassatiedagvaarding is op maandag 9 mei 2011 uitgebracht. 6 Kamerstukken II 1988-1989, 21 038, nr. 3, blz. 1. 7 Kamerstukken II 1988-1989, 21 038, nr. 3, blz. 3. 8 Vanaf 1979 werden er Europese richtlijnen op het terrein van het effectenrecht vastgesteld. 9 Richtlijn 93/22/EEG, PbEG L 141, 11 juni 1993, p. 27-46. 10 Richtlijn 93/6/EEG, PbEG L 141, 11 juni 1993, p. 1-26. 11 Kamerstukken II 1988-1989, 21 038, nr. 3, blz. 7. 12 Kamerstukken II 1988-1989, 21 038, nr. 3, blz. 5. 13 Kamerstukken II 1988-1989, 21 038, nr. 3, blz. 5. 14 Art. 6 lid 1 Wte 1992 luidde: "1. Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden aan of te verrichten voor natuurlijke personen of rechtspersonen niet behorende tot een besloten kring. 2. Onze minister verleent, op verzoek, een vergunning als bedoeld in het eerste lid indien de aanvrager aantoont dat wordt voldaan aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen eisen ten aanzien van: a. deskundigheid en betrouwbaarheid; b. financiële waarborgen; c. bedrijfsvoering; d. aan het publiek te verstrekken informatie. 3. Onze minister kan, op verzoek, aan een aanvrager een vergunning verlenen indien de aanvrager aantoont dat redelijkerwijs niet volledig kan worden voldaan aan de eisen gesteld bij of krachtens het tweede lid en hij tevens aantoont dat de doeleinden die deze wet beoogt te bereiken anderszins voldoende bereikt zijn. 4. Aan een vergunning kunnen beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten en de positie van de beleggers op die markten. De beperkingen kunnen uitsluitend worden gesteld ten aanzien van de reikwijdte en van de tijdsduur van de vergunning." 15 Zie S.B. van Baalen, Effectenbemiddeling, in S.E. Bartels e.a., Effecten en vermogensrecht (2011), blz. 1. 16 Ik merk op dat de in de Wte 1992 onder 3 gebruikte woorden "als effectenhandelaar" in de Wte 1995 zijn vervangen door "anders dan bij uitgifte van effecten". De strekking is evenwel onveranderd gebleven. 17 Zie Kamerstukken II 2005-2006, 29 708, nr. 32, blz. 39-40. 18 Kamerstukken II 1988-1989, 21 038, nr. 3, blz. 22. 19 Kamerstukken II 1993-1994, 23 874, nr. 3, blz. 11. 20 Richtlijn 93/22/EEG, PbEG L 141, 11 juni 1993, p. 27-46. 21 Kamerstukken II 1993-1994, 23 874, nr. 3, blz. 8. Volgens Van Baalen komen de activiteiten van de beleggingsonderneming niet helemaal overeen met de werkzaamheden van "degene die traditioneel als effectenbemiddelaar werd gezien". De wetgever lijkt de begrippen effectenbemiddelaar en vermogensbeheerder en beleggingsonderneming in de memorie van toelichting bij de Wte 1995 wel over een kam te scheren. Zie S.B. van Baalen, Effectenbemiddeling, in S.E. Bartels e.a., Effecten en vermogensrecht (2011), blz. 1. 22 Kamerstukken II 1993-1994, 23 874, nr. 3, blz. 8.

125

23 Kamerstukken II 1993-1994, 23 874, nr. 3, blz. 10. 24 Kamerstukken II 1988-1989, 21 038, nr. 3, blz. 18-19. Het adviseren over de keuze voor een bepaalde effectenbemiddelaar valt wel weer onder het begrip. 25 Kamerstukken II 1988-1989, 21 038, nr. 3, blz. 18. 26 Kamerstukken II 2005-2006, 29 708, nr.19, blz. 363 en 379-380. 27 Kamerstukken II 2005-2006, 29 708, nr. 32, blz. 39-40. 28 Zie rov. 5.4 van HR 30 mei 2008, LJN BD2820, NJ 2010, 622 m. nt. J.B.M. Vranken, JOR 2008, 209 m. nt. mr. drs. B.J. de Jong. 29 Zie http://www.afm.nl/~/media/Files/nieuwsbriefarchief/fd/2009/Nieuwsbrief%20FD%20maart%202009.ashx: "Er is sprake van bemiddelen als een persoon meer dan alleen contactgegevens inwint bij de consument, en een overeenkomst heeft met een aanbieder of bemiddelaar met de strekking dat consumenten (rechtstreeks of met tussenkomst van een derde) in contact komen met die aanbieder of bemiddelaar. Betaling door de aanbieder of bemiddelaar aan de persoon die de betreffende gegevens inwint, wijst op het bestaan van een overeenkomst. De overeenkomst leidt ertoe dat het inwinnen van de betreffende informatie gericht is op het tot stand brengen van een overeenkomst tussen een consument en de aanbieder of bemiddelaar. Omdat meer dan alleen contactgegevens worden ingewonnen, is sprake van werkzaamheden die gericht zijn op een inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van een overeenkomst. Wanneer geen sprake is van een overeenkomst, en de persoon die de nadere gegevens inwint meer dan alleen contactgegevens doorgeeft aan een aanbieder of bemiddelaar, is ook sprake van bemiddelen." 30 Overigens wordt onder iv) de wel door het hof meegewogen omstandigheid dat [verweerder] de administratie van [betrokkene 1] voerde, te berde gebracht. 31 HR 30 mei 2008, LJN BD2820, NJ 2010, 622 m.nt. J.B.M. Vranken. 32 HR 30 mei 2008, LJN BD2820, NJ 2010, 622 m.nt. J.B.M. Vranken. 33 HR 27 november 2009, LJN BH2162, JOR 2010, 43 m.nt. K. Frielink. 34 Asser/De Boer 1* 2010/292. Uitzondering hierop geldt ingeval van uitsluiting respectievelijk verknochtheid op grond van art. 1:94 lid 1 en lid 3.

126 Â

ECLI:NL:HR:2012:BY0957 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 07-12-2012 Datum publicatie 07-12-2012 Zaaknummer 12/00522 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BY0957 In cassatie op : ECLI:NL:GHSGR:2011:BV7598, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verdeling algehele gemeenschap van goederen na echtscheiding; verknochtheid. Door man ontvangen schadevergoeding verknocht? Criteria verknochtheid, art. 1:94 lid 3 BW (vgl. HR 15 februari 2008, LJN BC0377, NJ 2008/275).

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2013, 141 met annotatie door L.C.A. Verstappen RvdW 2013, 1 NJB 2013, 19 RFR 2013, 17 Uitspraak 7 december 2012 Eerste Kamer 12/00522 RM/EP Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen [De vrouw],

127 Â

wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. J. den Hoed. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak 333377/F1 RK 09-1467 en 349434/F1 RK 10-454 van de rechtbank Rotterdam van 20 mei 2010 en 16 februari 2011; b. de beschikking in de zaak 200.087.262/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 oktober 2011. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof, voor zover deze beschikking met klacht 1 wordt bestreden. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De man en de vrouw zijn in 1993 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. (ii) Als gevolg van een auto-ongeval dat op 23 januari 2005 plaatsvond, heeft de man een dwarslaesie. Sindsdien verblijft hij in een verpleegtehuis. (iii) Medio 2009 hebben de man en de verzekeraar van de bestuurder van de auto die de man heeft aangereden, ter zake van de schade een vaststellingsovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst zijn alle aanspraken op vergoeding van geleden en in de toekomst te lijden materiële en immateriële schade vastgesteld op een bedrag van € 156.000,--. De man heeft finale kwijting verleend tegen ontvangst van het bedrag op een in de overeenkomst vermelde bankrekening. (iv) Gedurende het huwelijk heeft de vrouw in verband met de opvang van de man in het verpleegtehuis AWBZ- en CAK-bijdragen voldaan tot een bedrag van € 9.045,53. (v) Het huwelijk is in 2012 door echtscheiding ontbonden. 3.2 In verband met de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap zijn twee, in cassatie nog van belang zijnde geschilpunten gerezen: (i) Dient de door de man ontvangen schadevergoeding in de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap te worden betrokken of valt deze vergoeding als een aan de man verknocht goed buiten de verdeling?

128

(ii) Dienen de door de vrouw voldane AWBZ- en CAK-bijdragen als betrekking hebbende op een aan de man verknochte schuld door de man aan de vrouw te worden vergoed? 3.3 De rechtbank heeft geoordeeld dat de door de man ontvangen schadevergoeding geheel verknocht is aan de man en buiten de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap valt. Ten aanzien van de door de vrouw voldane AWBZ- en CAK bijdragen heeft de rechtbank beslist dat deze, evenals de door de man ontvangen schadevergoeding, nauw zijn verbonden met hetgeen de man is overkomen, zodat de man ter zake van deze bijdragen een bedrag van € 9.045,53 aan de vrouw verschuldigd is. In het dictum van haar eindbeschikking heeft de rechtbank de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vastgesteld 'op de wijze zoals hiervoor is bepaald'. 3.4 Het hof heeft geoordeeld dat de door de man ontvangen schadevergoeding in de huwelijksgoederengemeenschap is gevallen. Daartoe heeft het hof overwogen dat gelden, ongeacht of de betaling daarvan ziet op materiële dan wel immateriële schadevergoeding, niet voldoen aan het voor verknochtheid geldende criterium dat de aard van het desbetreffende goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald, meebrengt dat het goed op bijzondere wijze aan een echtgenoot is verknocht en dat die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed in de gemeenschap valt, een en ander als bedoeld in art. 1:94 lid 3 BW (rov. 12). Met betrekking tot de door de vrouw voldane AWBZ- en CAK-bijdragen heeft het hof geoordeeld dat de man geen belang heeft bij zijn hierop betrekking hebbende grief, nu sprake is van betalingen die hebben plaatsgevonden voor de peildatum die geldt voor de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap. Deze betalingen betreffen derhalve niet te verdelen bestanddelen van de (ontbonden) huwelijksgoederengemeenschap, aldus het hof (rov. 16). Het hof heeft de eindbeschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw beschikkende, bepaald 'dat de man en de vrouw dienen over te gaan tot de verdeling van de gemeenschap van goederen met inachtneming van hetgeen in deze beschikking is overwogen'. Voorts heeft het hof in het dictum van zijn beschikking 'het in hoger beroep meer of anders verzochte' afgewezen. 3.5.1 Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat de door de man ontvangen schadevergoeding in de huwelijksgoederengemeenschap is gevallen en betoogt dat de hieraan ten grondslag liggende rechtsopvatting met betrekking tot art. 1:94 lid 3 BW onjuist is. Deze klacht is gegrond. 3.5.2 Art. 1:94 lid 3 BW bepaalt dat goederen en schulden die aan een der echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze verknocht zijn, slechts in de gemeenschap vallen voor zover die verknochtheid zich hiertegen niet verzet. In de tekst van deze bepaling is geen wijziging gebracht door de Wet van 18 april 2011, Stb. 205, tot wijziging van de titels 6, 7 en 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen), waarbij opmerking verdient dat deze wet op 1 januari 2012 in werking is getreden en in dit geding derhalve niet van toepassing is. Voorts blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Wet van 18 april 2011, zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3.6, dat de wetgever evenmin heeft beoogd wijziging te brengen in het door de Hoge Raad voor de toepassing van art. 1:94 lid 3 BW ontwikkelde criterium op het punt van de verknochtheid van goederen en schulden alsmede de gevolgen daarvan. 3.5.3 De vragen of een goed dan wel een schuld, wegens het hoogstpersoonlijke karakter

129

daarvan, in afwijking van de hoofdregel van art. 1:94 lid 2 BW aan een der echtgenoten is verknocht en, zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed respectievelijk de schuld in de gemeenschap valt - een en ander als bedoeld in art. 1:94 lid 3 BW - kunnen niet in hun algemeenheid worden beantwoord. De beantwoording is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder met name de aard van dat goed respectievelijk die schuld, zoals deze mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald (vgl. HR 15 februari 2008, LJN BC0377, NJ 2008/275, en HR 30 maart 2012, LJN BV1749, NJ 2012/407). 3.5.4 Indien een der echtgenoten vergoeding ontvangt van schade die deze echtgenoot heeft geleden als gevolg van een ongeval, is niet reeds sprake van verknochtheid in de zin van art. 1:94 lid 3 BW indien die vergoeding naar haar aard uitsluitend is afgestemd op de aan de persoon van die echtgenoot verbonden nadelige gevolgen van het ongeval. Omdat ook dan de omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen, zal de echtgenoot die zich op art. 1:94 lid 3 BW beroept, ten minste (tevens) moeten stellen op welke schade(n) van de bij het ongeval betrokken echtgenoot de vergoeding betrekking heeft, opdat de rechter kan vaststellen of, en zo ja in hoeverre, die vragen ten aanzien van een of meer componenten van de vergoeding bevestigend moeten worden beantwoord. Zo is bijvoorbeeld van belang of de vergoeding betrekking heeft op schade die de betrokken echtgenoot als gevolg van het ongeval na ontbinding van de gemeenschap in de toekomst zal lijden, zoals toekomstige inkomensschade wegens door het ongeval blijvend verloren arbeidsvermogen (HR 3 november 2006, LJN AX7805, NJ 2008/258). 3.5.5 Uit het vorenstaande volgt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat gelden, ongeacht of de betaling daarvan ziet op materiële dan wel immateriële schadevergoeding, niet voldoen aan het voor de toepassing van art. 1:94 lid 3 BW te hanteren criterium. 3.6 Onderdeel 2 keert zich tegen het hiervoor in 3.4 weergegeven oordeel van het hof met betrekking tot de door de vrouw voldane AWBZ- en CAK-bijdragen en is ingesteld onder de voorwaarde dat dit oordeel aldus moet worden verstaan dat de man gehouden is het bedrag van € 9.045,53 (geheel of voor de helft) aan de vrouw te betalen. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat het feitelijke grondslag mist. Het hof heeft de eindbeschikking van de rechtbank vernietigd, zonder in het dictum van zijn beschikking de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de AWBZ- en CAKbijdragen van deze vernietiging uit te zonderen. Voorts heeft het hof geoordeeld dat sprake is van betalingen die niet de te verdelen gemeenschap betreffen en heeft het niet de vordering van de vrouw met betrekking tot deze bijdragen toegewezen. Een en ander brengt mee dat niet in rechte is beslist dat de man gehouden is enig bedrag aan de vrouw te betalen ter zake van de door de vrouw voldane AWBZ- en CAK-bijdragen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 oktober 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 7 december 2012.

130

131

ECLI:NL:PHR:2013:BV6689 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum uitspraak 25-01-2013 Datum publicatie 25-01-2013 Zaaknummer 10/05467 Formele relaties Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSHE:2008:BQ3490 Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSHE:2010:BQ3491 Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BV6689 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Nakoming echtscheidingsconvenant, vernietigingsvordering; (overeenkomstige) toepassing art. 3:196 en 3:199 BW op verdeling van vóór 1 september 1992? Beoordeling benadeling op onderdelen? Beroep op (wederzijdse) dwaling, grenzen van de rechtsstrijd. Verrekenbeding, opeisbaarheid, intreden verzuim zonder ingebrekestelling, art. 6:83 aanhef en onder a BW.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2013, 200 met annotatie door L.C.A. Verstappen NJB 2013, 297 RvdW 2013, 194 RFR 2013, 38 EB 2013, 37 Conclusie 10/05467 mr. Keus Zitting 17 februari 2012 Conclusie inzake: [[C] (hierna: de man) eiser tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep tegen [De vrouw] (hierna: de vrouw) verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep In deze zaak, waarin de vrouw zich met betrekking tot een tussen partijen gesloten

132

echtscheidingsconvenant onder meer op dwaling heeft beroepen, gaat het in het principale beroep vooral om de vraag of het hof op toereikende gronden een relevante dwaling heeft aangenomen, terwijl in het incidentele beroep onder meer aan de orde is of het hof heeft kunnen aannemen dat van een wederzijdse dwaling sprake is en dat de vrouw slechts op met ingang van de dag van de inleidende dagvaarding te berekenen wettelijke rente over het aan haar toegewezen bedrag aanspraak kan maken. 1. Feiten(1) en procesverloop 1.1 Partijen zijn op 9 september 1977 onder huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. De huwelijkse voorwaarden bevatten een zogenoemd "Amsterdams verrekenbeding" en een finaal verrekenbeding, op grond waarvan bij ontbinding van het huwelijk tussen de echtelieden zal worden afgerekend, alsof zij in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd. 1.2 Bij beschikking van 12 februari 1999 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch, op gezamenlijk verzoek van partijen, de echtscheiding tussen hen uitgesproken. Deze beschikking is op 18 maart 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Geldrop. 1.3 In de aanloop naar de echtscheiding hebben partijen de gevolgen daarvan geregeld in een op 20 december 1998 ondertekend convenant. 1.4 Ten aanzien van de kosten van levensonderhoud en de kosten van verzorging en opvoeding voor de kinderen van partijen is in art. 1.2 bepaald: "De man betaalt met ingang van de datum dat de vrouw en de kinderen de echtelijke woning zullen hebben verlaten ten behoeve van de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen totdat zij 18 jaar zijn rechtstreeks aan de vrouw en zulks maandelijks bij vooruitbetaling, een bedrag van f 500,= per maand per kind, welke bijdrage jaarlijks wordt geĂŻndexeerd overeenkomstig artikel 1:402a BW." Met betrekking tot de kosten van levensonderhoud hebben partijen in art. 2 bepaald: "2.1 Partijen komen, mede in verband met het bepaalde in artikel 3, overeen dat na ontbinding van het huwelijk de een ten opzichte van de ander niet tot enige uitkering tot levensonderhoud gehouden is. Partijen doen definitief afstand van hun recht op alimentatie jegens elkander. 2.2 In afwijking van het in lid 1 bepaalde zal de man echter aan de vrouw ter overbrugging gedurende een niet voor verlenging of wijziging vatbare periode van 6 maanden, te rekenen vanaf de datum van vertrek van de vrouw en de kinderen uit de echtelijke woning een bruto alimentatie betalen ad f 8.500,= per maand." 1.5 Ter zake van de vermogenrechtelijke afwikkeling is in art. 3 in het convenant van 20 december 1998 bepaald: "3.1 Zoals reeds in de considerans overwogen, zijn de strekking en inhoud van de geldende huwelijkse voorwaarden aan beide partijen genoegzaam bekend.

133 Â

Partijen geven er de voorkeur aan geen gespecificeerde omschrijving en waarde-bepaling op te nemen van het voor de afwikkeling in aanmerking te nemen vermogen. Uitgangspunt voor die afwikkeling evenwel is de vermogensopstelling ultimo juni 1998, opgesteld door [A] B.V., welke partijen ter inzage en bestudering is verstrekt. De vrouw heeft een en ander besproken met haar adviseur [B] BV. (....). 3.2 Indien en voor zoveel nodig, en niet reeds voortvloeiende uit het huwelijksgoederenregime, worden aan de man alle activa en passiva toebedeeld, onder de gehoudenheid aan de vrouw schuldig te erkennen en haar uit te keren een bedrag ad f 1.750.000,=. (...)" In art. 4 van het convenant is nog bepaald: "4.1 Partijen verklaren hierbij alle uit de echtscheiding en uit de tussen hen geldende huwelijkse voorwaarden voortvloeiende vermogensrechtelijke aanspraken met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, in goed onderling overleg te hebben verdeeld. 4.2 Behoudens met betrekking tot de rechten en verplichtingen als genoemd in dit convenant, verklaren partijen niets meer van elkaar te vorderen te hebben, en elkaar terzake algehele en finale kwijting te verlenen, met uitzondering van de lijst van goederen, die als bijlage 1 aan dit convenant is gehecht. Deze goederen worden aan de vrouw toebedeeld. Ter zake van zes op de lijst aangekruiste goederen worden deze enkel en alleen aan de vrouw toebedeeld indien deze niet worden verkocht als inboedel bij verkoop van het huis. (...) 4.5 Partijen doen over en weer uitdrukkelijk en onherroepelijk afstand van hun eventuele recht ontbinding van deze overeenkomst te vorderen wegens niet of niet-tijdige of nietbehoorlijke nakoming, dan wel van hun eventuele recht vernietiging van deze overeenkomst te vorderen wegens wilsgebrek c.q. wegens benadeling voor meer dan 1/4." 1.6 De vrouw heeft eind 1999 een woning gekocht, waarin zij op 17 december 1999 met de kinderen van partijen is gaan wonen. De vrouw heeft voor deze woning een bedrag van fl. 1.205.000,- betaald. Ter financiering van deze te Valkenswaard gelegen woning heeft de vrouw een hypothecaire lening afgesloten bij de ING(-bank) ad fl. 880.000,-. Voor het resterende bedrag heeft zij een regeling met de man getroffen. Deze regeling is opgenomen in een aanvullend convenant van 25 november 1999. 1.7 Voor zover van belang voor dit geding is in het aanvullende convenant bepaald: "Artikel 1.3 De man is onder nader te stellen voorwaarden bereid om voor de voor de aankoop van die woning nog resterende benodigde geldmiddelen aan de vrouw een geldbedrag ad f 300.000,= renteloos ter leen te verstrekken, zulks mede ter voldoening aan zijn (gezien de ontbonden huwelijksrelatie, de zorg voor de kinderen en het

134 Â

vermogensregime zoals dat gold tussen partijen) dringende verplichting van moraal en fatsoen. (...) Artikel 2.1 Tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van het in deze overeenkomst genoemde bedrag zal de vrouw de man het recht van tweede hypotheek verlenen op het hierboven vermelde registergoed, onder de daarvoor gebruikelijke bedingen. (....). Artikel 4 In verband met het in dit aanvullend convenant nader overeengekomene, komt het in het echtscheidingsconvenant d.d. 20 december 1998 in artikel 2.2 bepaalde hierbij onherroepelijk te vervallen, en doet de vrouw uitdrukkelijk afstand van haar aanspraken op de man uit dien hoofde. Artikel 5 Behoudens effectuering van het in dit convenant en het echtscheidingsconvenant d.d. 20 december 1998 overeengekomene, verklaren partijen uitdrukkelijk over en weer niets meer van elkaar te vorderen te hebben en elkaar ter zake algehele en finale kwijting te verlenen, terwijl zij afstand doen van hun recht om ontbinding of vernietiging van deze overeenkomst(en) te vorderen, uit welke hoofde dan ook." 1.8 De man heeft de in het convenant van 20 december 1998 bepaalde som van fl. 1.750.000,- aan de vrouw voldaan. 1.9 Bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst heeft de toenmalige raadsvrouw van de vrouw zich op 14 maart 2002 tot de man gewend en in dat schrijven gesteld dat de man de tussen partijen bij echtscheidingsconvenant overeengekomen regeling over de inboedel niet is nagekomen. De raadsvrouw schrijft verder: "Bovendien heeft cliënte enige tijd geleden tot haar schrik moeten constateren dat de waarde van het vermogen (schulden en bezittingen) dat als uitgangspunt diende voor de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden daadwerkelijk veel meer bedroeg dan destijds is aangegeven. Het blijkt dat zij niet recht had op een bedrag van fl. 1.750.000,= maar op minimaal fl. 5.370.000,=. Cliënte heeft derhalve tijdens het tot stand komen van het echtscheidingsconvenant gedwaald omtrent de waarde van het vermogen en/of de vermogensbestanddelen, althans de afspraken zijn door misbruik van omstandigheden tot stand gekomen. Cliënte heeft eveneens gedwaald omtrent de inhoud van de huwelijkse voorwaarden en omtrent hetgeen waarop zij recht had na de echtscheiding. Zij is hierdoor benadeeld voor minimaal een bedrag van fl. 3.620.000,= waardoor de tot stand gekomen overeenkomst vernietigbaar is. (...) Ik verzoek u dan ook, zonodig sommeer ik u een bedrag van fl. 3.620.000,= vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 maart 1999 en de achterstallige alimentatie, binnen veertien dagen na dagtekening van deze brief over te maken naar de op pagina 1 genoemde derdengeldrekening, alsmede over te gaan tot afgifte van voornoemde goederen, dan wel een vergoeding hiervoor te betalen als vermeld op de lijst. Bij gebreke hiervan behoudt cliënte al haar rechten en weren voor en zal zij zonder nadere aankondiging rechtsmaatregelen treffen. Ik vertrouw erop dat het zover niet hoeft te komen. Tenslotte vernam ik van cliënte dat nimmer afspraken zijn gemaakt omtrent de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenaanspraken. Nu dit het geval is wenst cliënte over te gaan tot verevening van de door u tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten.

135

Graag verneem ik op korte termijn van u of u hiermee akkoord gaat." 1.10 Bij exploot van 10 september 2002 heeft de vrouw de man gedagvaard voor de rechtbank Maastricht. De vrouw heeft op grond van het vorenstaande en na wijziging van eis gevorderd dat het de rechtbank behage om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (i) primair de overeenkomst (het echtscheidingsconvenant) van 20 december 1998 partieel, voor zover het de bepaling(en) aangaande de verrekening tussen partijen betreft - te vernietigen; (ii) subsidiair het nadeel dat de vrouw ten gevolge van dwaling dan wel misbruik van omstandigheden heeft geleden op te heffen; (iii) meer subsidiair te bepalen dat de overeenkomst (het echtscheidingsconvenant) van 20 december 1998 - gedeeltelijk, voor zover het de bepaling(en) aangaande de verrekening tussen partijen betreft - in strijd is met de redelijkheid en billijkheid; (iv) de man te veroordelen om aan de vrouw tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de ter zake voorschreven verschuldigde som van € 1.641.549,93 (fl. 3.627.500,), althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren; (v) de man te veroordelen om aan de vrouw tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen in zake de stamrechtverplichting de helft van de boekwaarde ad fl. 52.465,- (€ 23.807,58), derhalve een bedrag van fl. 26.232,50 (€ 11.903,79); (vi) de man te veroordelen om aan de vrouw tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de helft van de in [C] Holding B.V. ondergebrachte pensioenvoorziening met een boekwaarde van fl. 179.172,- (€ 81.304,71), derhalve een bedrag van fl. 89.586,- (€ 40.652,35); (vii) de geldbedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 maart 2000 tot aan de dag der algehele voldoening. 1.11 Bij vonnis van 1 september 2004 heeft de rechtbank de vorderingen van de vrouw afgewezen. Aan dat oordeel heeft de rechtbank naar de kern genomen ten grondslag gelegd dat hetgeen partijen in het convenant van 20 december 1998 zijn overeengekomen, door de vrouw is bekrachtigd door met de man op 25 november 1999 een aanvullend convenant te sluiten(2). 1.12 Bij exploot van 30 november 2004 is de vrouw bij het hof 's-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. Bij memorie heeft de vrouw 15 grieven aangevoerd. De man heeft verweer gevoerd. 1.13 Bij arrest, tevens beschikking, van 18 april 2006 heeft het hof onder meer een comparitie van partijen bevolen, welke comparitie op 24 november 2006 heeft plaatsgehad. 1.14 Bij akte na comparitie van 9 januari 2007 heeft de vrouw, naar aanleiding van HR 1 september 2006, LJN: AT4544, NJ 2008, 166, m.nt. Jac. Hijma onder NJ 2008, 165, haar vordering voor zover gegrond op de art. 3:196 en 199 BW ingetrokken en kenbaar gemaakt dat zij het geding wenst voort te zetten op grond van bedrog en/of misbruik van omstandigheden en dwaling. In zijn verzet tegen deze wijziging van eis is de man bij beslissing van het hof van 22 mei 2007 niet-ontvankelijk verklaard.

136

1.15 Bij arrest van 27 november 2007 heeft het hof de grieven van de vrouw, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij door ondertekening van het aanvullende echtscheidingsconvenant het echtscheidingsconvenant van 20 december 1998 heeft bekrachtigd, gegrond geoordeeld(3). Aan dat oordeel heeft het hof onder meer ten grondslag gelegd dat (i) de tekst van het convenant nergens wijst op een bevestiging of bekrachtiging van het echtscheidingsconvenant, maar volgens de tekst een aanpassing en aanvulling van het eerder gesloten convenant betreft(4) (ii) de uitleg van het aanvullende convenant dient te geschieden aan de hand van de Haviltexmaatstaf(5), en (iii) er geen feiten of omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan de man de bekrachtiging of bevestiging door de vrouw van het eerder gesloten echtscheidingsconvenant mocht verwachten(6). Het hof heeft voorts geoordeeld dat, alvorens te kunnen beslissen of van een wilsgebrek (of onrechtmatig handelen van de man, dan wel van het bestaan van gronden van redelijkheid en billijkheid) sprake is, het noodzakelijk is de omvang en waarde van de boedel vast te stellen, alsmede hetgeen de man daarvan wist. Indien, zoals de vrouw stelt, maar de man betwist, de waarde van de boedel in de orde van grootte van fl. 10 miljoen heeft gelegen en de man dat wist, vormt dit feit volgens het hof een zwaarwegend argument voor de juistheid van de stellingen van de vrouw. In het geval de waarde van de boedel in de orde van grootte ligt zoals die waarvan partijen bij het echtscheidingsconvenant zijn uitgegaan, hoeft er volgens hof geen nader onderzoek naar de overige stellingen van de vrouw te volgen(7). Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen, opdat partijen zich bij akte over de te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen kunnen uitlaten. 1.16 Bij arrest van 5 februari 2008 heeft het hof het verzoek van de man om tussentijds cassatieberoep te mogen instellen, afgewezen. 1.17 Bij arrest van 10 juni 2008 heeft het hof deskundigen benoemd, kort gezegd om de waarde van de ondernemingen van de man, van de voormalige echtelijke woning en van de aandelen van de man te bepalen. 1.18 Bij arrest van 31 augustus 2010 heeft het hof overwogen dat de ondernemingen van de man door de deskundige Van Spaendonck zijn gewaardeerd op in totaal fl. 7.272.243,- en dat het deze waardering overneemt(8). De bezwaren van de man tegen de door de deskundige gehanteerde DCF(9)-methode heeft het hof verworpen(10). Voorts heeft het hof overwogen dat indien van laatstgenoemde waarde in plaats van fl. 4.000.000,- zou zijn uitgegaan, de vrouw recht zou hebben op ongeveer het dubbele van wat zij heeft gekregen (fl. 1.750.000,-), zodat in ieder geval sprake is van een benadeling voor meer dan een kwart(11). Hoewel art. 3:196 BW niet rechtstreeks van toepassing is, moet ook hier worden aangenomen dat de vrouw omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald, aldus het hof. Met betrekking tot de waarde van de woning en de aandelen heeft het hof overwogen dat de deskundige Soro de waarde van de woning lager heeft gewaardeerd dan de waarde waarvan partijen uitgingen(12) en dat de door de deskundige Van Spaendonck vastgestelde waarde van de effectendepots nauwelijks verschilt van de waarde waarvan partijen uitgingen(13), zodat de grieven van de vrouw daarop afstuiten. Het hof heeft het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 330.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 september 2002 tot aan de dag der voldoening, het meer of anders door de vrouw gevorderde met betrekking tot (de waarde van) de ondernemingen en de woning afgewezen en de zaak verwezen naar de rol voor voortzetting van het partijdebat over de inboedel, de boot, de hoogte van een lening aan [C] Holding B.V., de afstorting van het pensioen en het stamrecht.

137

1.19 De man heeft tijdig(14) cassatieberoep tegen de arresten van 27 november 2007, 10 juni 2008 en 31 augustus 2010 ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft harerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. De man heeft geconcludeerd tot referte ten aanzien van de incidentele klachten onder 1 en 2 en tot verwerping van de incidentele klachten onder 3 en 4. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. 2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep 2.1 Het cassatiemiddel omvat, naast een inleiding, onder een vijftal rubrieken (I-V) een zevental klachten (1-7; hierna aan te duiden als onderdelen), die steeds in subklachten (hierna aan te duiden als subonderdelen) uiteenvallen. 2.2 Alvorens de klachten te bespreken merk ik het volgende op. Sinds 1 september 2002 zijn op de verrekening van inkomsten of van vermogen ingevolge huwelijkse voorwaarden onder meer de art. 3:196 en 3:199 BW - betreffende de nietigheid en vernietigbaarheid van verdelingen van gemeenschappen - van overeenkomstige toepassing(15). Art. 3:196 BW bepaalt dat een deelgenoot de vernietiging van een verdeling kan vorderen wanneer hij omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld (de zogenoemde laesio enormis). Art. 3:199 BW bepaalt dat de art. 6:228230 (dwaling) op een verdeling niet van toepassing zijn. Uitgangspunt is dat de artikelen die zijn ingevoerd bij de Wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen)(16) onmiddellijke werking hebben, zodat - tenzij sprake is van huwelijkse voorwaarden met uitsluitend een finaal verrekenbeding(17) - overeenkomsten die een afwikkeling van te verrekenen vermogen bevatten, per 1 september 2002 alleen met een beroep op de laesio enormis en niet met een beroep op dwaling kunnen worden aangetast. De vraag of de art. 3:196 en 3:199 BW ook van toepassing moeten worden geacht op een overeenkomst ter uitvoering van een periodiek verrekenbeding, gesloten vóór 1 september 2002, is door de Hoge Raad ontkennend beantwoord(18). De stand van zaken is nu als volgt. Op overeenkomsten ter uitvoering van een periodiek verrekenbeding, die zijn gesloten vóór 1 september 2002, zijn de bepalingen over dwaling en niet de art. 3:196 en 3:199 BW van toepassing. Voor overeenkomsten ter uitvoering van een periodiek verrekenbeding die zijn gesloten na 1 september 2002 geldt dat de art. 3:196 en 3:199 BW van toepassing zijn, met als gevolg dat geen beroep kan worden gedaan op dwaling, maar alleen vernietiging kan worden verzocht op grond van benadeling voor meer dan een kwart. 2.3 In het onderhavige geval is sprake van een overeenkomst, alsmede van een nadere overeenkomst, die beide zijn gesloten ter afwikkeling van huwelijkse voorwaarden die zowel een periodiek als een finaal verrekenbeding bevatten. De hiervoor bedoelde uitzonderingsgrond van huwelijksvoorwaarden die uitsluitend finale verrekening van vermogen bevatten, doet zich hier niet voor. Beslissend is - volgens de hoofdregel - of de overeenkomsten van vóór of na 1 september 2002 dateren. Zowel het echtscheidingsconvenant als het aanvullende convenant dateert van vóór 1 september 2002. Op deze overeenkomsten is derhalve het "oude" recht van toepassing, hetgeen inhoudt dat de art. 6:228-230 BW (dwaling) en niet de art. 3:196 (laesio enormis) en 3:199 BW van toepassing zijn. 2.4 Het middel omvat onder de rubriek "I Dwaling en Laesio enormis" twee klachten (de onderdelen 1-2). Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 14.4.1 van het deelarrest van 31

138

augustus 2010: "14.4.1. In de vermogensopstelling staat de waarde van de ondernemingen van de man opgenomen voor een bedrag van fl. 4.000.000,-, zijnde € 1.815.120,86. Deskundige Van Spaendonck waardeert de waarde van [C] Holding B.V. per medio 1998 op € 1.600.225,- en van [D] Beheer B.V. per medio 1998 op € 1.699.739,-, derhalve in totaal € 3.300.000,- (afgerond), zijnde fl. 7.272.243,-. Het hof aanvaardt deze waardering en maakt deze tot de zijne. Het hof ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de berekeningen en waardering. Het hof merkt op dat als in de vermogensopstelling uitgegaan zou zijn van de laatstgenoemde waarde de vrouw recht zou hebben op ongeveer het dubbele van wat zij gekregen heeft (fl. 1.750.000,-) zodat in ieder geval sprake is van een benadeling voor meer dan een kwart. Hoewel art. 3:196 BW niet rechtstreeks van toepassing is, moet ook hier worden aangenomen dat de vrouw omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald." 2.5 Het onderdeel klaagt dat rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk is dat het hof het vermoeden van art. 3:196 lid 2 BW heeft toegepast. Daarbij wijst het onderdeel erop dat het hof in rov. 14.4.6 van hetzelfde arrest ook ten onrechte heeft geoordeeld dat het verschil tussen de getaxeerde waarde in de vermogensopstelling en de waarde die is vastgesteld door de deskundige een toereikende grond vormt voor het aannemen van wederzijdse dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid 1 BW. In de desbetreffende overweging heeft het hof geoordeeld als volgt: "14.4.6. Naar het oordeel van het hof vormt het verschil tussen de getaxeerde waarde van de ondernemingen in de vermogensopstelling en die vastgesteld door de deskundige een toereikende grond voor het aannemen van wederzijdse dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid 1 BW (vgl. HR 25 februari 1937, NJ 1937/1058). Zowel de man als de vrouw zijn van een verkeerde veronderstelling uitgegaan omtrent de waarde en wel in zodanige mate dat, was de vrouw op de hoogte van de werkelijke waarde, zij het convenant niet zou hebben gesloten, hetgeen de man had dienen te begrijpen. Het verschil beloopt immers, afgerond, en bovendien de belastinglatentie in aanmerking nemende, € 660.000,-, zodat de vrouw een vordering op de man heeft van de helft, € 330.000,-." 2.6 Subonderdeel 1a klaagt dat het hof weliswaar heeft onderkend dat de vrouw art. 3:196 BW als grondslag van haar vordering heeft laten varen (rov. 6.2.1 van het tussenarrest van 27 november 2007), maar vervolgens ten onrechte is uitgegaan van het vermoeden van art. 3:196 lid 2 BW, als ware het hier wél - dan wel: per analogiam toepasselijk. Subonderdeel 1b betoogt dat voor zover het hof ervan is uitgegaan dat het vermoeden van art. 3:196 lid 2 BW in zijn algemeenheid op dwalingsacties op grond van art. 6:228 BW toepasselijk zou zijn, 's hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft. Voor het welslagen van een dwalingsactie op grond van art. 6:228 BW is benadeling van meer dan een kwart niet voldoende (en zelfs niet relevant), maar dient om te beginnen sprake te zijn van dwaling in één van de drie in art. 6:228 lid 1 (onder a, b of c) BW bedoelde gevallen, terwijl de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling zoals bedoeld in art. 6:228 lid 2 BW. Ook is geen sprake van een vermoeden van dwaling in geval van een benadeling van meer dan een kwart. Subonderdeel 1c klaagt dat voor zover het hof ervan is uitgegaan dat het gerechtvaardigd is van het hier bedoelde vermoeden uit te gaan, indien het gaat om de afwikkeling van verrekenbedingen (zoals in dit geval aan de orde), het hof heeft miskend dat bedoeld vermoeden ten tijde van het sluiten van de echtscheidingsconvenanten wettelijk gold voor verdelingen en niet voor de afwikkeling van verrekenbedingen. Voorts

139

geldt volgens het subonderdeel dat weliswaar art. 1:135 lid 2 BW onder meer art. 3:196 BW ook toepasselijk heeft verklaard op verrekeningen als de onderhavige, maar dat daaraan nu juist geen terugwerkende kracht kan worden toegekend en art. 3:196 BW dus niet kan worden toegepast op de onderhavige convenanten die van voor het van kracht worden van art. 1:135 lid 2 BW dateren. Subonderdeel 1d voert aan dat 's hofs oordeel rechtens onjuist is, dan wel onvoldoende is gemotiveerd, in het licht van de omstandigheid dat de wetgever het vermoeden van art. 3:196 lid 2 BW weliswaar heeft gekoppeld aan de specifieke procedure van verrekening ingevolge huwelijkse voorwaarden, maar voor die specifieke procedure tevens een vervaltermijn heeft ingesteld van drie jaren nadat de verdeling respectievelijk de verrekening had plaatsgehad (art. 3:200 BW), een termijn die (in dit geval) was verstreken voordat de vrouw de onderhavige procedure aanhangig had gemaakt. Het is volgens het subonderdeel van tweeën één: of men past zowel het vermoeden als de vervaltermijn toe, of men past geen van beide toe. Subonderdeel 1e klaagt dat het hof heeft miskend dat de art. 6:228-230 BW op een verdeling c.q. (sinds de Wet regels verrekenbedingen) een verrekening niet toepasselijk zijn. Het is ook hier van tweeën één, aldus het subonderdeel. Of men laat art. 3:196 (inclusief het vermoeden van lid 2) BW volledig terzijde, of men past ook art. 3:199 BW toe. Subonderdeel 1f klaagt dat indien het hof op grond van de omstandigheden van het geval tot het hier bedoelde vermoeden is gekomen, 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd. In de eerste plaats had het hof die bedoeling dan duidelijker tot uitdrukking moeten brengen in de overwegingen van de hier bestreden arresten. In de tweede plaats had het hof dan met voldoende nauwkeurigheid tot uitdrukking moeten brengen welke feiten en omstandigheden het, voorshands, tot op tegenbewijs zijdens de man, tot het oordeel hebben gebracht dat de vrouw omtrent de waarde van één of meer van de te verdelen verrekenen goederen en schulden had gedwaald. Subonderdeel 1g klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden, aangezien door de vrouw is gesteld, niet dat zij een verkeerde voorstelling had over de waarde van het te verrekenen vermogen, maar dat zij dacht dat zij op grond van de huwelijkse voorwaarden ("koude uitsluiting") nergens recht op had. 2.7 Bij de bespreking van de klachten van het onderdeel stel ik voorop dat het hof ervan is uitgegaan dat de art. 3:196 e.v. BW, mede gelet op HR 1 september 2006, LJN: AT4544, NJ 2008, 166, m.nt. Jac. Hijma onder NJ 2008, 165, "géén (rechtstreekse) toepassing (kunnen) vinden" (rov. 5.4 van het tussenarrest van 27 november 2007) en dat "art. 3:196 BW niet rechtstreeks van toepassing is" (rov. 14.4.1 van het deelarrest van 31 augustus 2010). Blijkens de verwijzing naar de beschikking van de Hoge Raad van 1 september 2006 (in rov. 3.7 van welke beschikking de Hoge Raad buiten twijfel heeft gesteld dat, nu art. 3:196 BW in verbinding met art. 1:135 lid 2 BW een nieuwe, vóór 1 september 2002 nog niet bestaande grond voor vernietiging van verrekeningen inhoudt, de beoogde onmiddellijke werking van de Wet regels verrekenbedingen niet meebrengt dat de art. 3:196 en 3:199 BW onmiddellijk van toepassing zijn op een verrekening ter uitvoering van een periodiek verrekenbeding waarover, zoals ook in dit geval, vóór de invoering op 1 september 2002 van de Wet regels verrekenbedingen al overeenstemming was bereikt) heeft het hof zich terdege rekenschap gegeven dat art. 3:196 BW niet ingevolge art. 1:135 lid 2 BW van overeenkomstige toepassing is op de verrekening, zoals vervat in het convenant van 20 december 1998 en het aanvullende convenant van 25 november 1999. De subonderdelen 1c-1e, die het tegendeel veronderstellen, missen bij die stand van zaken feitelijke grondslag. Voor zover het onderdeel klaagt over het oordeel dat benadeling voor meer dan een kwart bij toepassing van de dwalingsregeling van art. 6:228 BW een vermoeden van dwaling rechtvaardigt, acht ik het gegrond. Zoals subonderdeel 1b terecht betoogt, volstaat benadeling voor meer dan een kwart niet voor vernietiging van een overeengekomen verdeling op grond van dwaling. Als het hof dit laatste zou hebben

140

bedoeld, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Voor het geval dat het hof zou hebben bedoeld dat benadeling voor meer dan een kwart onder de bijzondere omstandigheden van het geval een vermoeden van dwaling rechtvaardigt, klaagt subonderdeel 1f terecht, dat het hof, dat niet heeft aangegeven welke omstandigheden het in zijn oordeel heeft betrokken, zijn oordeel in dat geval niet naar behoren heeft gemotiveerd. Bij haar uitlating na comparitie van 9 januari 2007 heeft de vrouw weliswaar het standpunt ingenomen dat de art. 3:196 en 3:199 BW in het onderhavige geval niet van toepassing zijn, maar zich daarbij tevens op het standpunt gesteld dat bij dwaling de art. 6:228-230 BW onverkort van toepassing zijn en blijven, en heeft zij zich uitdrukkelijk in die zin uitgelaten, dat zij het hoofdgeding (subsidiair) op de rechtsgrond dwaling als bedoeld in art. 6:228 BW wenste voort te zetten. Bij die stand van zaken behoefde het hof zich in het kader van de toepassing van art. 6:228 BW niet te laten weerhouden van het hanteren van een (op de omstandigheden van het geval steunend) vermoeden, ook niet als dat vermoeden met een benadeling voor meer dan een kwart zou samenhangen. In zoverre is subonderdeel 1a tevergeefs voorgesteld. Dat laatste geldt ook voor subonderdeel 1g, nu de vrouw wel degelijk (subsidiair) aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat zij heeft gedwaald omtrent het te verdelen vermogen en dat, indien zij had geweten dat het gezamenlijk vermogen een omvang van fl. 10.735.00,- had, zij het convenant niet of onder andere voorwaarden zou hebben gesloten (zie in die zin ook rov. 2.8 van het vonnis van de rechtbank van 1 september 2004). Tegen die achtergrond kan niet worden geconcludeerd dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Iets anders is dat zich met een dwaling zoals door de vrouw bedoeld moeilijk laat verenigen dat de vrouw, zoals zij in eerste aanleg heeft gesteld maar door de rechtbank onvoldoende aannemelijk is geacht, tot aanvang 2002 onbekend was met de huwelijkse voorwaarden, dat zij uitging van gescheiden vermogens, dat zij niet ervan op de hoogte was dat zij aanspraak op haar aandeel in het (gezamenlijk) vermogen kon maken en dat zij zich het belang van een juiste berekening van dat vermogen dan ook überhaupt niet heeft gerealiseerd, noch ten tijde van het convenant van 20 december 1998, noch ten tijde van het aanvullende convenant van 25 november 1999 (rov. 3.2.2 van het vonnis van de rechtbank van 1 september 2004). 2.8 Onderdeel 2 voegt aan het eerste onderdeel nog toe dat het hof heeft miskend dat noch de door het hof aangenomen benadeling, noch óók eventuele bijzondere omstandigheden van het geval zonder meer tot het oordeel kan (kunnen) leiden dat de vrouw omtrent de waarde van één of meer van de te verrekenen goederen of schulden heeft gedwaald. Hooguit kan hier sprake zijn van een voor tegenbewijs vatbaar vermoeden, en heeft het hof verzuimd de man tot tegenbewijs toe te laten. Dat zou mogelijk anders zijn, indien de man wat dit betreft niet voldoende zou hebben gesteld, maar een dergelijk oordeel zou minst genomen nadere motivering behoeven, aldus het onderdeel. 2.9 Ook de klacht van onderdeel 2 is terecht voorgesteld. Zou het gegeven van een benadeling voor meer dan een kwart onder de (overige) omstandigheden van het geval al een vermoeden van dwaling door de vrouw omtrent de waarde van een of meer van de te verdelen goederen en schulden rechtvaardigen, dan zou daarmee nog niet vaststaan dat de vrouw daadwerkelijk omtrent die waarde heeft gedwaald. In dat geval had het hof minst genomen uitdrukkelijk moeten beslissen en motiveren, dat en waarom het de man niet tot tegenbewijs toeliet. 2.10 Onderdeel 3, dat samen met onderdeel 4 wordt aangevoerd onder rubriek "II Wederzijdse dwaling", keert zich tegen het oordeel dat van wederzijdse dwaling sprake is geweest (rov. 14.4.6 van het deelarrest van 31 augustus 2010):

141

"14.4.6. Naar het oordeel van het hof vormt het verschil tussen de getaxeerde waarde van de ondernemingen in de vermogensopstelling en die vastgesteld door de deskundige een toereikende grond voor het aannemen van wederzijdse dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid 1 BW (vgl. HR 25 februari 1937, NJ 1937/1058). Zowel de man als de vrouw zijn van een verkeerde veronderstelling uitgegaan omtrent de waarde en wel in zodanige mate dat, was de vrouw op de hoogte van de werkelijke waarde, zij het convenant niet zou hebben gesloten, hetgeen de man had dienen te begrijpen. (...)" 2.11 Subonderdeel 3b - subonderdeel 3a bevat ten opzichte van onderdeel 6 geen zelfstandige klacht - klaagt dat het hof zijn conclusie dat de vrouw heeft gedwaald omtrent de waarde van een of meer van de te verdelen goederen en schulden niet zonder meer mocht trekken uit het achteraf getaxeerde waardeverschil, zeker in het licht van de eigen stellingen van de vrouw en die van de man. Voor de man geldt volgens het subonderdeel mutatis mutandis hetzelfde. In het kader van de echtscheidingsonderhandelingen (in 1998) is, nog steeds volgens het subonderdeel, uitgegaan van een waardebepaling door deskundigen. Het hof heeft daarop een waardebepaling door één andere deskundige laten uitvoeren. Als deze dan tot een andere uitkomst komt - en dat is niet alleen mogelijk, maar zelfs zeer waarschijnlijk, aldus het subonderdeel - dan kan niet alleen daardoor de conclusie gerechtvaardigd worden dat de man en/of de vrouw zich dus in de waarde van de ondernemingen heeft/hebben vergist. Op zijn minst is, om die conclusie te bereiken, een nadere analyse noodzakelijk van de wijze waarop de deskundige (en daarmee: van de wijze waarop het hof) tot zijn vaststelling is gekomen. Blijkt dan de getaxeerde hogere waarde verdedigbaar op basis van een daarbij gehanteerde methode, maar blijkt de waarde waarvan partijen - op voorspraak van de toen door hen geraadpleegde deskundigen destijds zijn uitgegaan, eveneens verdedigbaar, dan zal van te dezen rechtens relevante dwaling omtrent de waarde, althans in het algemeen, geen sprake zijn. Er is dan immers alleen sprake van een meningsverschil, respectievelijk een verschil in aanpak van deskundigen, waarin óók partijen (een echtscheidingsconvenant sluitend) zich niet behoefden te verdiepen, toen zij hun echtscheidingsconvenant overeenkwamen, aldus het subonderdeel. Subonderdeel 3c klaagt dat voorts in aanmerking moet worden genomen dat partijen in hun echtscheidingsgeding de volledige vrijheid hadden om de deskundigen aan te trekken die zij wilden. Als zij op basis van de schatting van die deskundigen vervolgens een echtscheidingsconvenant aangaan, dan kan men niet in redelijkheid stellen, dat zij beiden (of één van hen) rechtens relevant hebben gedwaald op de enkele grond dat meer dan tien jaar later andere, door het hof benoemde, dan wel door de vrouw geraadpleegde, deskundigen tot een andere, hogere, uitkomst komen. Op zijn minst zal men dan de eis moeten stellen, dat de eerdere taxaties en aannamen waarvan partijen bij het sluiten van hun overeenkomst uitgingen, naar objectieve maatstaven niet houdbaar zijn en dat partijen zich dus bij het sluiten van hun overeenkomst in de werkelijke waarde van hetgeen zij verrekenden hadden vergist. Het hof heeft - zich beperkend tot een waardeoordeel over de bedrijven - de inzet van het geschil te ruim opgevat. Het gaat hier niet (althans niet primair) om een van het hof verlangd oordeel over de vraag wat de te verrekenen bedrijven destijds waard waren. Het gaat om de vraag of partijen aan die bedrijven destijds (1998) al dan niet de waarde konden toekennen, die zij (en hun financiële adviseurs) voor redelijk en aanvaardbaar hielden. 2.12 De beide subonderdelen bestrijden de beslissende betekenis die het hof aan de vaststelling van de deskundige Van Spaendonck heeft toegekend. Subonderdeel 3b betoogt dat die afwijkende vaststelling de eerdere vaststellingen waarop het echtscheidingsconvenant was gebaseerd, niet zonder meer diskwalificeert. Subonderdeel 3c benadrukt de vrijheid van partijen om uit te gaan van de taxaties en de aannamen die hun goeddunken, en dat minst genomen is vereist dat die taxaties en vaststellingen naar objectieve maatstaven niet houdbaar zijn voordat men kan concluderen dat partijen zich

142

hebben vergist. Anders dan de beide subonderdelen veronderstellen, heeft het hof niet uitgesloten dat ook de eerdere taxaties naar objectieve maatstaven houdbaar zijn en dat daaraan mogelijk zelfs de voorkeur zou moeten worden gegeven boven die van de deskundige Van Spaendonck. Het hof is aan de eerdere taxaties voorbijgegaan, omdat de man weliswaar heeft gesteld dat de adviseurs in 1998 een juist bedrag voor de ondernemingen hebben berekend, maar onvoldoende heeft gesteld om een vergelijking tussen die eerdere taxaties en die van de deskundige Van Spaendonck mogelijk te maken. In rov. 14.4.3 van het deelarrest van 31 augustus 2010 heeft het hof overwogen: "14.4.3. (...) Waar het op aankomt is te onderzoeken of de waarde, zoals die thans wordt vastgesteld, afwijkt van die waarvan partijen zijn uitgegaan. Als de man meent dat de adviseurs in 1998 een juist bedrag voor de ondernemingen (fl. 4.000.000,-) hebben berekend, is het aan hem dat waar te maken, in het bijzonder door inzicht te geven in de berekenmethode en de verschillen met de huidige taxatie inzichtelijk te maken. De man heeft de stelling dat het bedrag van fl. 4.000.000,- juist is evenwel op geen enkele wijze onderbouwd, zodat aan die stelling voorbij moet worden gegaan. De enkele omstandigheid dat de adviseurs in 1998 een andere berekeningmethodiek zouden hebben gebruikt (het is niet bekend welke methode zij hebben gevolgd) is ontoereikend om daaruit af te leiden dat de door hen berekende waarde de juiste zou zijn. (...)" 2.13 Onderdeel 4 voegt aan het voorgaande toe dat het hof in rov. 14.4.6 van het deelarrest van 31 augustus 2010 wel erg gemakkelijk heeft geconcludeerd, niet alleen dat het verschil tussen de in het kader van het echtscheidingsconvenant getaxeerde waarde en de waarde, zoals door de door het hof benoemde deskundige is getaxeerd, een toereikende grond geeft voor het aannemen van wederzijdse dwaling, maar ook dat de man destijds had dienen te begrijpen dat de vrouw het convenant niet zou hebben gesloten, ware zij wel op de hoogte van de werkelijke waarde. Subonderdeel 4a klaagt dat het hof aldus oordelende kennelijk grote paranormale gaven aan de man heeft toegedicht. Het subonderdeel werpt de vraag op hoe de man had moeten bevroeden dat de taxaties van de - mede door de vrouw ingeschakelde - bij uitstek deskundigen, bij de echtscheidingsonderhandelingen betrokken, meer dan tien jaar later door een andere, door de rechter benoemde, deskundige zouden worden "overruled", en of de man niet gewoon kon vertrouwen op de juistheid en de aanvaardbaarheid van de cijfers en de schattingen die de deskundigen toen produceerden. Daarbij wijst het subonderdeel op stellingen van de man in de feitelijke instanties dat het hier mede ging om een door de vrouw ingeschakelde deskundige. Subonderdeel 4b voert aan dat ook niet te rechtvaardigen is dat het hof zo maar ervan is uitgegaan dat de man had dienen te begrijpen dat de vrouw het convenant niet zou hebben gesloten als zij op de hoogte was van de door het hof vastgestelde waarde van de ondernemingen. Voor partijen die, op het punt van scheiden, een echtscheidingsconvenant sluiten, kunnen zoveel andere factoren een rol spelen dan een precieze verdeling. Het subonderdeel noemt in dit verband dat voor de vrouw een belangrijk aspect was dat zij kon blijven leven overeenkomstig de stand waarin zij tijdens het huwelijk leefde, dat voor partijen van belang was dat de echtscheiding gemakkelijk en zonder strijd tot stand kwam en dat de man het overeengekomen bedrag daadwerkelijk en cash ter beschikking kon stellen. Dat de vrouw, zo zij had geweten van een (mogelijke) hogere waarde, door een deskundige meer dan tien jaar later, na een ellenlange en slopende procedure, aan de bedrijven toe te kennen, de echtscheidingsregeling niet zou hebben geaccepteerd, vergt toch tenminste een nadere motivering, aldus nog steeds het subonderdeel. 2.14 Subonderdeel 4a kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. Anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen, heeft het hof niet van de man verlangd dat hij had

143 Â

moeten bevroeden dat de in 1998 uitgevoerde taxaties na ruim tien jaar door een door de rechter benoemde deskundige zouden worden "overruled" en dat de man ten tijde van het convenant niet op de juistheid en aanvaardbaarheid van de toen beschikbare schattingen kon vertrouwen. Met de passage in rov. 14.4.6 "dat, was de vrouw op de hoogte van de werkelijke waarde, zij het convenant niet zou hebben gesloten, hetgeen de man had dienen te begrijpen", heeft het hof kennelijk toepassing gegeven aan de zogenaamde kenbaarheidscorrectie van art. 6:228 lid 1 onder c (slot) BW. Volgens die correctie is een onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst niet vernietigbaar, als de wederpartij die bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende partij is uitgegaan, ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden. Het gaat dus niet erom wat de man ten tijde van het sluiten van het echtscheidingsconvenant daadwerkelijk wist of kon bevroeden (naar het oordeel van het hof verkeerde immers ook de man in dwaling), maar of, als hij een juiste voorstelling van zaken had gehad, voor hem al dan niet kenbaar zou zijn geweest dat de omstandigheid waaromtrent (volgens het hof) werd gedwaald, voor de dwalende wederpartij van essentieel belang was. 2.15 Ook subonderdeel 4b kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Blijkens de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen heeft de man weliswaar gesteld dat de vrouw "niet gefocust (was) op de ontvangst van het maximale bedrag, waarop zij mogelijk conform het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen Amsterdams verrekenbeding aanspraak zou kunnen maken" en dat het doel van de vrouw was "de huidige levensstandaard te handhaven na de scheiding" (conclusie van antwoord onder 16), respectievelijk "dat geen van beide partijen destijds in het kader van de onderhandelingen "het onderste uit de kan wilde halen"" (memorie na deskundigenbericht zijdens de man onder 20), maar dat maakt ook zonder nadere toelichting niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de vrouw, die naar het oordeel van het hof, uitgaande van de waardering door de deskundige Van Spaendonck, "recht zou hebben op ongeveer het dubbele van wat zij gekregen heeft", indien zij dat laatste zou hebben geweten, het convenant van 20 december 1998 niet (onder gelijke voorwaarden) zou hebben gesloten, en dat de man, bij een juiste voorstelling van zaken, dat had moeten begrijpen. 2.16 Onder rubriek "III Vaststellingsovereenkomst/art. 6:228 lid 2" keert onderdeel 5 zich tegen het oordeel dat het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant niet als een vaststellingsovereenkomst kan worden beschouwd. Voorts keert het onderdeel zich tegen het oordeel dat het echtscheidingsconvenant met een beroep op dwaling is aan te tasten. In rov. 6.6.3 van het tussenarrest van 27 november 2007 heeft het hof dienaangaande geoordeeld als volgt: "6.6.3. In punt 45 van de memorie van grieven plaatst de man zijn stellingen in het kader van een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. Tevergeefs. Het convenant van december 1998 strekt ertoe uitvoering te geven aan de verplichtingen van partijen uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden. In zoverre het betreft de financiĂŤle afwikkeling van het finaal verrekenbeding is het convenant aan te merken als een overeenkomst die er toe strekt de uit hoofde van die voorwaarden bestaande verplichtingen teniet te doen door vaststelling van de nog niet uitgerekende betalingsverplichting. De strekking is niet, althans dat blijkt uit niets, geweest om een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW te sluiten en aan een bestaand geschil een einde te maken, noch om geschillen of onzekerheden te voorkomen. Met het sluiten van het convenant wordt, zoals geldt voor elke (niet-vaststellings)overeenkomst, weliswaar mede beoogd om geschillen, onzekerheden en rechtgedingen te voorkomen, maar dat maakt een gewone overeenkomst nog geen vaststellingsovereenkomst."

144 Â

2.17 Subonderdeel 5a klaagt dat het hof de stellingname van de man op dit punt te beperkt heeft weergegeven, door deze te plaatsen onder het hoofd "Afstand van recht op ontbinding en vernietiging". De man vindt ten principale dat de onderhavige echtscheidingsconvenanten naar hun aard niet vernietigbaar zijn op grond van dwaling, in ieder geval niet op basis van dwaling, zoals die in dit geding is gepresenteerd. Subonderdeel 5b klaagt dat niet valt in te zien dat en waarom de echtscheidingsovereenkomsten, in het bijzonder het convenant van december 1998 - dat ertoe strekt uitvoering te geven aan de verplichtingen van partijen uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden en de financiĂŤle afwikkeling van het finaal verrekenbeding geen vaststellingsovereenkomst zou zijn. Volgens het subonderdeel geven rov. 6.6.3 van het tussenarrest van 27 november 2007 en het daarop voortbouwende deelarrest van 31 augustus 2010 blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de strekking en de draagwijdte van een vaststellingsovereenkomst, door de onderhavige echtscheidingsconvenanten niet als zodanig aan te merken. Althans is de daartoe gegeven motivering, nog steeds volgens het subonderdeel, niet toereikend. Subonderdeel 5c klaagt dat het hof heeft miskend dat hier in wezen de vraag aan de orde is of een dwaling zoals het hof hier heeft aangenomen, in verband met de aard van de overeenkomst al dan niet voor rekening van de dwalende moet blijven. Daarbij heeft de man gewezen op het karakter van een vaststellingsovereenkomst dat aan de echtscheidingsconvenanten kleefde en voorts, onder verwijzing naar HR 15 november 1995 (Ebele Dillema II), NJ 1996, 228(19), betoogd dat in het geval van een vaststellingsovereenkomst in beginsel geen beroep op dwaling kan worden gedaan ter zake van hetgeen waarover de onzekerheid nu juist zou kunnen ontstaan, in casu wat en hoeveel tussen partijen zou kunnen worden verrekend. Het hof heeft het voorgaande met name in rov. 6.6.3 van het tussenarrest miskend, aldus het subonderdeel, met als gevolg dat het hof ten onrechte in het daaropvolgende arrest van 10 juni 2008 een deskundige heeft opgedragen de bedrijven te taxeren en in het deelarrest van 31 augustus 2010 ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat van wederzijdse dwaling sprake is geweest. Subonderdeel 5d klaagt dat ook los van de kwalificatie "vaststellingsovereenkomst" niet valt in te zien dat van een rechtens relevante dwaling sprake is geweest. Het subonderdeel betoogt dat men, voor het sluiten van een echtscheidingsconvenant als hier aan de orde, de waarde van de te verrekenen goederen moet vaststellen en aan de hand daarvan de door de ene deelgenoot aan de andere te betalen som moet vaststellen, en dat, als men de aldus bereikte overeenstemming vervolgens ongedaan zou kunnen maken door te stellen dat datgene wat vastgesteld is, onjuist is, men even zo goed geen vaststellingsovereenkomst c.q. echtscheidingsconvenant kan sluiten. Volgens het subonderdeel valt niet goed in te zien, waarom de dwaling niet voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Subonderdeel 5e klaagt dat het hof aan het in subonderdeel 5d bedoelde aspect is voorbijgegaan en zijn oordeel op zijn minst nader had moeten motiveren. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het hier geen vaststellingsovereenkomst betreft, heeft het hof volgens het subonderdeel duidelijk van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Maar ook overigens, voor zover het hof de stelling heeft verworpen dat de gestelde dwaling nu juist de feiten en omstandigheden betreft die partijen met de echtscheidingsconvenanten beoogden te regelen, geven 's hofs arresten volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk, of zijn zij althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Subonderdeel 5f keert zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 6.6.2 van het tussenarrest van 27 november 2007: "6.6.2. Naar het oordeel van het hof kan deze afstand geen doel treffen. Voor afstand van recht is minimaal vereist dat degene die afstand doet zich bewust is van hetgeen waarvan hij of zij afstand doet en om en nabij de waarde daarvan. Aan de vrouw wordt, ter uitvoering van het finaal verrekenbeding, toegekend een bedrag van fl. 1.750.000,-,

145 Â

zijnde € 794.115,38. Blijkens de appeldagvaarding vordert de vrouw een aanvullende uitkering van € 1.641.549,93. Er bestaan geen aanwijzingen dat de vrouw, in bedoelde slotpassages (van de convenanten: LK), afstand heeft willen doen van een recht op een bedrag als thans door haar gevorderd. Daarbij komt dat, als de vrouw recht zou hebben op een dergelijk bedrag, het reeds vanwege de disproportionaliteit, voorshands naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man de vrouw zou kunnen houden aan de gemaakte afspraken. Dit wordt niet anders als juist zou zijn, zoals de man stelt maar de vrouw betwist, dat de vrouw zou zijn begeleid door een ter zake deskundige advocaat en accountant." Het subonderdeel voert aan dat, gezien de aard, het doel en de strekking van een echtscheidingsconvenant, ook het geciteerde oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft. Het is, zoals de man ook heeft gesteld, in de echtscheidingspraktijk volstrekt gebruikelijk om een afstand van recht wegens wilsgebreken in een echtscheidingsconvenant op te nemen. Het valt, onder meer in verband met de eisen van de praktijk, volgens het subonderdeel niet te verlangen dat degene die afstand doet, zich bewust is van (de omvang van) hetgeen waarvan hij of zij afstand doet. Het daarnaast door het hof gehanteerde argument dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de man de vrouw zou kunnen houden aan de gemaakte afspraken als zij inderdaad € 1.641.549,93 te vorderen zou hebben, kan de beslissing op dit punt niet (zelfstandig) dragen, aldus het subonderdeel. Het hof heeft immers niet beslist dat de vrouw dat bedrag (dan wel een bedrag in die orde van grootte) te vorderen heeft, en heeft zijn beslissing in dit opzicht niet herhaald met inachtneming van het bedrag dat zij volgens het hof wel te vorderen zou hebben. 2.18 Subonderdeel 5a kan niet tot cassatie leiden. Anders dan het opschrift van de rov. 6.6.1-6.6.3 zou kunnen doen vermoeden, heeft het hof zich blijkens rov. 6.6.3 wel degelijk rekenschap gegeven van de stellingen van de man, voor zover deze (in de woorden van het hof) "in het kader van een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW" zijn geplaatst. 2.19 Ook subonderdeel 5b, dat betoogt dat niet valt in te zien waarom de litigieuze echtscheidingsovereenkomsten géén vaststellingsovereenkomsten zouden zijn, mist mijns inziens doel. Dat in het bijzonder het convenant van 20 december 1998 (ook in de woorden van rov. 6.6.3 van het tussenarrest van 27 november 2007) een "vaststelling van de nog niet uitgerekende betalingsverplichting" belichaamt, is voor een kwalificatie als vaststellingsovereenkomst op zichzelf niet voldoende. Evenmin volstaat daartoe dat partijen ten gevolge van hun echtscheiding zouden belanden in een onzekere situatie, waarin zij volgens het subonderdeel "niet bijster geconcretiseerde aanspraken zouden hebben op verrekening van vermogensbestanddelen, waarvan de waarde niet vaststond", en dat die "diffuse situatie werd geconcretiseerd in één eenvoudig hanteerbaar bedrag", zulks "natuurlijk (althans mede) ter voorkoming van onzekerheid of geschil daaromtrent, zo het al niet (althans niet mede) is om aan bestaande onzekerheden of geschillen (op hoeveel de vrouw krachtens het finaal verrekenbeding aanspraak kan maken) een einde te maken of deze te voorkomen". Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (art. 7:900 lid 1 BW). Of een overeenkomst de bedoelde strekking heeft, dient door uitleg van die overeenkomst te worden vastgesteld(20). Ook voor echtscheidingsconvenanten geldt dat het bij de uitleg van de overeenkomst aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van het convenant mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de "Haviltexnorm")(21). Of een

146

echtscheidingsconvenant geheel of gedeeltelijk als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW is te beschouwen, zal per geval aan de hand van de Haviltexmaatstaf dienen te worden beoordeeld (22). Het hof heeft geoordeeld dat het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant niet als een vaststellingsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Daartoe heeft het hof vastgesteld dat het convenant van 20 december 1998 ertoe strekt uitvoering te geven aan de verplichtingen van partijen uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden. Voor zover het convenant de financiële afwikkeling van het finaal verrekenbeding betreft, is het convenant naar het oordeel van het hof aan te merken als een overeenkomst die ertoe strekt de uit hoofde van die voorwaarden bestaande verplichtingen teniet te doen door vaststelling van de nog niet uitgerekende betalingsverplichting. De strekking van de overeenkomst is naar het oordeel van het hof niet geweest om een overeenkomst als bedoeld in art. 7:900 BW te sluiten; die strekking zou althans uit niets blijken. Gezien het slot van rov. 6.6.3 van het tussenarrest van 27 november 2007, was het hof kennelijk van oordeel dat ook voor zover het convenant in het onderhavige geval (mede) ertoe strekt onzekerheden of geschillen te voorkomen of te beëindigen(23), niet is gebleken dat partijen hebben beoogd het overeengekomene eveneens te laten gelden voor zover de in het convenant opgenomen aanspraken mochten blijken af te wijken van hetgeen waarop partijen op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden aanspraak konden maken. Dat oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin onbegrijpelijk(24). 2.20 Subonderdeel 5c, dat voorbouwt op de gedachte dat de echtscheidingsconvenanten het karakter van een vaststellingsovereenkomst aankleefde, kan evenmin als subonderdeel 5b tot cassatie leiden. 2.21 Subonderdeel 5d lijkt te verdedigen dat, ook los van de kwalificatie van het echtscheidingsconvenant als vaststellingsovereenkomst, in verband met de aard van de overeenkomst voor een rechtens relevante dwaling zoals het hof heeft aangenomen, geen plaats is. Daartoe betoogt het subonderdeel dat men, voor het sluiten van een echtscheidingsconvenant als hier aan de orde, de waarde van de te verrekenen goederen moet vaststellen en aan de hand daarvan de door de ene deelgenoot aan de andere te betalen som moet vaststellen, en dat, als men de aldus bereikte overeenstemming vervolgens ongedaan zou kunnen maken door te stellen dat datgene wat vastgesteld is, onjuist is, men even zo goed geen echtscheidingsconvenant kan sluiten. Dat betoog kan ik niet volgen. De mogelijkheid dat een echtscheidingsconvenant op grond van dwaling wordt vernietigd, impliceert allerminst dat het (dus) geen zin zou hebben een echtscheidingsconvenant te sluiten. Daarbij moet worden bedacht dat voor het ongedaan maken van een convenant niet volstaat te stellen dat datgene wat vastgesteld is, onjuist is, maar dat daartoe aan de voorwaarden van art. 6: 228 BW moet zijn voldaan. 2.22 Subonderdeel 5e, dat op het voorgaande subonderdeel voortbouwt, kan evenmin als dat subonderdeel tot cassatie leiden. 2.23 Subonderdeel 5f is gericht tegen het in rov. 6.6.2 van het tussenarrest van 27 november 2007 vervatte oordeel over de in de convenanten vervatte afstand van het recht om vernietiging wegens wilsgebreken te vorderen. Afstand van recht is een rechtshandeling waarmee de rechthebbende beoogt een recht prijs te geven. Om afstand te kunnen doen van een recht is - naast een daarop gerichte wil - vereist dat de rechthebbende kennis heeft van het recht waarvan hij afstand wenst te doen(25). Illustratief in dit verband is het bepaalde in art. 1166 BW (oud), over het doen van afstand van de mogelijkheid om een verdeling te vernietigen: "Alle afstand van het regt om vernietiging eener scheiding te vragen is van onwaarde". De bepaling is niet

147

overgenomen in het huidige BW, hetgeen in de Toelichting-Meijers als volgt is toegelicht(26): "(...), omdat deze regel alleen reden van bestaan heeft, voor zover van het recht om vernietiging te vragen afstand wordt gedaan, voordat de deelgenoot ontdekt heeft, dat hij op de grond van de omstandigheden van het gegeven geval vernietiging kan vragen. (...) In deze beperkte zin opgevat, geldt de regel bij iedere rechtshandeling ook zonder dat een wetsbepaling dit behoeft te bepalen." Zoals blijkt uit deze toelichting, moet het vereiste dat afstand van recht eerst kan worden gedaan, nadat de betrokken partij met het bestaan van het recht bekend is geworden, aldus worden verstaan, dat het niet mogelijk is "bij voorbaat" in een overeenkomst een beroep op wilsgebreken uit te sluiten(27). Van een recht dat iemand nog niet heeft, maar mogelijk zal verkrijgen, kan geen afstand worden gedaan(28). Voor zover in een echtscheidingsconvenant bij voorbaat afstand wordt gedaan van de mogelijkheid het convenant op grond van een wilsgebrek te vernietigen, mist dat het beoogde rechtsgevolg(29). Bij die stand van zaken heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door in rov. 6.6.2 voor een afstand van recht de eis te stellen dat de vrouw zich bewust was van hetgeen waarvan zij afstand deed en om en nabij de waarde daarvan. Voor zover het subonderdeel tevens klaagt over het ten overvloede gegeven oordeel ("(d)at daarbij komt") dat het reeds vanwege de disproportionaliteit voorshands naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man de vrouw aan de bedoelde afstand van recht zou kunnen houden, kan het subonderdeel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. 2.24 Onder rubriek "IV Discounted Cash Flow Methode" keert onderdeel 6 keert zich tegen de verwerping door het hof van het bezwaar van de man tegen het gebruik door de deskundige van de DCF(30)-methode in rov. 14.4.2 van het deelarrest van 31 augustus 2010: "14.4.2. Het hof verwerpt het bezwaar van de man tegen het gebruik door de deskundige van de DCF-methode. De deskundige heeft deze waarderingsmethode kennelijk als passend en geboden geacht voor de betreffende situatie. De omstandigheid dat de door de man genoemde deskundigen daar anders over denken (partij-deskundigen R. Dohmen en C.J.M. Zantboer), geeft het hof geen aanleiding om de visie van Van Spaendonck niet te volgen. Daarbij komt dat ook de door de vrouw ingeschakelde deskundigen (Van Oers, prod 38 CvR, Kalb, prod. 41 CvR, en Van Hout, prod. 42 CvR) zijn uitgegaan van de DCFmethode. Het is niet aan het hof om dit meningsverschil tussen deskundigen te beslechten. Hier komt het er slechts op aan vast te stellen dat de DCF-methode redelijkerwijs gehanteerd kan worden. Uit de door de man genoemde jurisprudentie valt niet af te leiden dat de DCF-methode niet gehanteerd zou mogen worden." 2.25 Subonderdeel 6a voert aan dat 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Partijen hebben in 1998 van de adviseurs (waaronder de eigen financieel adviseur van de vrouw, [betrokkene 1]) meegekregen dat de waarde van de bedrijven fl. 4 miljoen beliep en hebben vervolgens de hier in geding zijnde echtscheidingsconvenanten gesloten. Indien vervolgens de vrouw stelt dat partijen over de waarde van die bedrijven hebben gedwaald (en dat de bedrijven meer waard zijn), is het aan de vrouw om te stellen en bij tegenspraak - te bewijzen dat partijen toen inderdaad over de werkelijke waarde hebben gedwaald. Het hof heeft het voorgaande miskend, door op de man de stelplicht en de bewijslast te leggen dat de oorspronkelijk aangehouden waarde de juiste was, aldus het subonderdeel.

148 Â

Subonderdeel 6b voegt aan het voorgaande toe dat hetgeen subonderdeel 6a betoogt, niet alleen volgt uit art. 150 Rv, maar ook uit de bewijskracht die toekomt aan de echtscheidingsconvenanten. Subonderdeel 6c klaagt dat het hof heeft miskend dat de man heeft gesteld dat hij niet weet welke methode de deskundigen destijds voor de waardebepaling hebben gebruikt, maar dat hij denkt dat zij zijn uitgegaan van de intrinsieke waarde van de aandelen, gecorrigeerd voor stille reserves en gecombineerd met de rentabiliteitswaarde. Het was aan de vrouw om aan te tonen dat die waardebepaling onjuist was en dat partijen over de waarde van die bedrijven hebben gedwaald, maar zij doet dat, naar de man heeft betoogd, niet (en zeker niet zonder meer) door een andere deskundige een waardebepaling te laten uitvoeren conform een methode, waarvan niet duidelijk is, dat deze ook destijds is gehanteerd. Het hof heeft ook hier miskend dat het de vraag had dienen te beantwoorden of partijen destijds (rechtens relevant) hebben gedwaald. Het hof had daartoe, aldus nog steeds het subonderdeel, de invloed van de onderscheiden berekeningsmethodes dienen te elimineren, uit moeten gaan van de destijds gehanteerde methode, dan wel, als het niet meer mogelijk zou zijn die destijds gebezigde methode te achterhalen, anderszins moeten trachten de werkelijke waarde van de onderneming te benaderen. Subonderdeel 6d klaagt dat het hof in rov. 14.4.2 van het deelarrest van 31 augustus 2010 ten onrechte heeft overwogen dat het er "slechts op aan (komt) vast te stellen dat de DCF-methode redelijkerwijs gehanteerd kan worden." Het hanteren van een nieuwe, respectievelijk een andere methode kan geredelijk ertoe leiden dat een veel hogere waarde aan een onderneming wordt toegekend, zonder dat daarmee gezegd is dat de eerdere taxatie, verricht volgens een andere methodiek, onjuist is, aldus het subonderdeel. In een dergelijke situatie kan men dan ook niet, althans niet zonder meer zeggen, dat partijen rechtens relevant over die waarde hebben gedwaald. Tot een dergelijke conclusie kan men slechts komen indien wordt vastgesteld dat de waarde van de ondernemingen los van subjectieve inzichten en los van de keuze voor een bepaalde methode (veel) hoger is dan de waarde waarvan partijen oorspronkelijk zijn uitgegaan. Ook hier heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat het ten processe niet erom gaat de waarde van de ondernemingen vast te stellen, maar om de vraag of partijen bij hun vaststelling van de waarde van de ondernemingen in 1998 rechtens relevant hebben gedwaald. Subonderdeel 6e klaagt dat het hof de keuze voor de DCF-methode in het licht van de stellingname van de man nader had moeten motiveren en zich niet had mogen beperken tot de dooddoener dat het slechts erop aankomt vast te stellen dat de DCF-methode redelijkerwijze kan worden gehanteerd. Deze klacht wordt uitgewerkt met de subklacht onder i - waarin wordt aangevoerd dat de man onder verwijzing naar literatuur en een advies van [betrokkene 2] heeft betoogd dat de DCF-methode in de tijd dat het echtscheidingsconvenant werd ondertekend "bepaald niet alleen zaligmakend" was en dat een andere methode gebruikelijk was, welke argumentatie het hof buiten beschouwing heeft gelaten. Voorts wordt het subonderdeel uitgewerkt met de subklacht onder ii - dat het hof zich niet heeft mogen beperken tot de vraag of de DCF-methode redelijkerwijze kon worden gehanteerd, maar daarin ook de vraag had moeten betrekken of het wel passend was in een echtscheidingssituatie een methode te betrekken waarbij toekomstige kasstromen over een periode van twintig jaar contant worden gemaakt, waarbij verwachte omzetontwikkelingen, verwachte kostenontwikkelingen en verwachte investeringen een bepalende rol spelen en wel in zodanige mate, dat het hanteren van een andere methode zodanig onjuist was, dat partijen, een andere waarde bij hun echtscheidingsconvenant in acht nemend, geacht moeten worden rechtens relevant omtrent de waarde te hebben gedwaald. 2.26 Subonderdeel 6a kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, naar aanleiding van de door de man betwiste stellingen van de vrouw dat de waarde van de boedel in de orde van grootte van fl. 10 miljoen heeft gelegen, een deskundigenonderzoek gelast en de

149 Â

berekeningen en de waardering van de deskundige aanvaard en tot de zijne gemaakt, nu het geen aanleiding heeft gezien aan de juistheid daarvan te twijfelen. Daarbij is het hof niet voorbijgegaan aan de punten van bezwaar die de man naar aanleiding van het deskundigenrapport heeft aangevoerd. Het is in dat kader dat het hof (in rov. 14.4.3 van het deelarrest van 31 augustus 2010) heeft geoordeeld dat, als de man, niettegenstaande het rapport van de door het hof benoemde deskundige, meent dat de adviseurs in 1998 een juist bedrag voor de ondernemingen (fl. 4.000.000,-) hebben berekend, het aan hem is dat waar te maken, in het bijzonder door inzicht te geven in de berekenmethode en de verschillen met de huidige taxatie inzichtelijk te maken, maar dat de man de stelling dat het bedrag van fl. 4.000.000,- juist is, op geen enkele wijze heeft onderbouwd, zodat daaraan voorbij moet worden gegaan. Deze benadering impliceert niet dat het hof de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de werkelijke waarde van de betrokken ondernemingen bij de man heeft gelegd. Het hof heeft, naar aanleiding van de voldoende gemotiveerde maar door de man betwiste stellingen van de vrouw, een deskundigenonderzoek gelast en de resultaten daarvan bij gebreke van een voldoende onderbouwde betwisting van de juistheid daarvan door de man aanvaard en tot de zijne gemaakt. Aldus heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de stelplicht en de bewijslast. Nu de man meende dat niet de waarde zoals vastgesteld door de door het hof benoemde deskundige, maar de in 1998 berekende waarde de juiste was, lag het inderdaad op de weg van de man dat te stellen en naar behoren te onderbouwen, hetgeen de man naar het oordeel van het hof echter niet heeft gedaan. 2.27 Subonderdeel 6b doet in dat verband, naast art. 150 Rv, tevens een beroep op de bewijskracht van de echtscheidingsconvenanten. Uit de bespreking van subonderdeel 6a vloeit voort dat van een schending van art. 150 Rv geen sprake is. Evenmin is sprake van een miskenning van de bewijskracht van de echtscheidingsconvenanten, nu daaruit weliswaar voortvloeit dat partijen van de in 1998 berekende waarde zijn uitgegaan, maar niet dat die waarde ook de juiste is. 2.28 Subonderdeel 6c betoogt dat het aan de vrouw was aan te tonen dat de waardebepaling in 1998 (waarvan de man heeft gesteld dat hij niet weet welke methode destijds voor die waardebepaling is gebruikt) onjuist was en dat de vrouw zulks niet kan door een andere deskundige een waardebepaling te laten uitvoeren volgens een methode waarvan niet duidelijk is dat deze ook destijds is gehanteerd. Volgens het subonderdeel kan een oordeel over de vraag of partijen in 1998 hebben gedwaald, niet worden gegeven zonder de invloed van de onderscheiden berekeningsmethoden te elimineren, door ook thans van de destijds gehanteerde methode uit te gaan, dan wel, als het niet meer mogelijk zou zijn die destijds gehanteerde methode te achterhalen, de werkelijke waarde anderszins te benaderen. Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat niet de vrouw, maar het hof de litigieuze waardebepaling heeft laten uitvoeren en daartoe de betrokken deskundige heeft verzocht "de ondernemingen te waarderen overeenkomstig hetgeen gebruikelijk is en daarbij aan te geven welke methode gebruikt is en, zo de deskundige een andere methode hanteert, tevens aan te geven wat de uitkomst is als de DCF-methode wordt gehanteerd" (rov. 6.7.4 van het tussenarrest van 27 november 2007). Bij gebreke van een voldoende onderbouwde betwisting van de resultaten van het deskundigenonderzoek kon het hof wel degelijk bewezen achten dat de waardebepaling in 1998 niet juist was en dat in die zin bij het sluiten van het echtscheidingsconvenant van 20 december 1998 van een onjuiste voorstelling van zaken als bedoeld in art. 6:228 BW sprake was. Overigens wijs ik erop dat, waar het hof onmiskenbaar een vaststelling van de werkelijke waarde van de betrokken ondernemingen heeft beoogd, ook het subonderdeel het gebruik van een andere dan de in 1998 gehanteerde methode om de werkelijke waarde te benaderen niet ter discussie stelt, "als het niet meer mogelijk zou zijn die destijds gebezigde methode te achterhalen".

150 Â

2.29 Subonderdeel 6d betoogt dat, anders dan het hof (in rov. 14.4.2 van het deelarrest van 31 augustus 2010) heeft geoordeeld, het niet louter erop aankomt of de DCFmethode redelijkerwijs kan worden gehanteerd, omdat (ook) in dat geval ten opzichte van een andere methode afwijkende uitkomsten niet, althans niet zonder meer, impliceren dat de uitkomsten van een waardering volgens die andere methode onjuist zijn. Het subonderdeel kan reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat het hof met het bestreden oordeel niet heeft willen uitsluiten dat (ook) de uitkomsten van de waardering in 1998, gerelateerd aan de daarbij gehanteerde methode, als juist moeten worden aanvaard. In rov. 14.4.3 is het hof echter aan die mogelijkheid voorbijgegaan bij gebrek aan voldoende onderbouwde stellingen van de man ter zake: "14.4.3. (...) Als de man meent dat de adviseurs in 1998 een juist bedrag voor de ondernemingen (fl. 4.000.000,-) hebben berekend, dan is het aan hem dat waar te maken, in het bijzonder door inzicht te geven in de berekenmethode en de verschillen met de huidige taxatie inzichtelijk te maken. De man heeft de stelling dat het bedrag van fl. 4.000.000,- juist is evenwel op geen enkele wijze onderbouwd, zodat aan die stelling voorbij moet worden gegaan. (...)" 2.30 Subonderdeel 6e klaagt over de motivering van de keuze voor de DCF-methode. Onder i verwijst het subonderdeel naar stellingen van en verwijzingen door de man waaruit zou blijken dat de DCF-methode in de tijd dat het echtscheidingsconvenant werd ondertekend "bepaald niet alleen zaligmakend" was. Onder ii stelt het subonderdeel ter discussie of de DCF-methode in een echtscheidingssituatie bruikbaar is, waarbij het wijst op de rol die toekomstige factoren (waaronder de verwachte kasstromen over een periode van twintig jaar) bij toepassing van die methode spelen. Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat de Hoge Raad over de motiveringsplicht van de rechter ten aanzien van deskundigenbewijs onlangs als volgt heeft geoordeeld(31): "3.4.5 (...) Vooropgesteld moet worden dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Ingeval partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door haar geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten, geldt het volgende. Indien de rechter in een geval waarin de opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van deze deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Volgt de rechter echter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken (zie voor een en ander HR 5

151 Â

december 2003, LJN AN8478, NJ 2004/74; HR 19 oktober 2007, LJN BB5172 en HR 8 juli 2011, LJN BQ3519)." In het licht van dit oordeel dwong de enkele stellingname van de man dat de methode die de door de rechter benoemde deskundige had gevolgd "bepaald niet alleen zaligmakend" was, anders dan het subonderdeel onder i verdedigt, het hof niet tot een verdere dan de gegeven motivering van zijn keuze de zienswijze van die deskundige te volgen. Het subonderdeel kan evenmin tot cassatie leiden, voor zover het klaagt dat het hof de onder ii bedoelde gezichtspunten met betrekking tot de toekomstige factoren die de uitkomsten van de DCF-methode zouden bepalen, niet in zijn oordeel heeft betrokken. Nog daargelaten dat niet zonder meer valt in te zien waarom de rol van die toekomstige factoren de DCF-methode ongeschikt zouden maken voor een waardebepaling in een echtscheidingssituatie, kan het subonderdeel in zoverre al daarom niet tot cassatie leiden, omdat het niet vermeldt dat en waar de man die gezichtspunten in de feitelijke instanties heeft aangevoerd. 2.31 Onder rubriek "V Te beoordelen als één geheel" klaagt onderdeel 7 dat het hof het onderhavige geschil ten onrechte niet heeft beoordeeld als één geheel. Bij het deelarrest van 31 augustus 2010 worden slechts de kwesties van de verrekening van de bedrijven, de woning en de effectendepots afgedaan. Ten aanzien van de resterende punten (inboedel, boot, lening, pensioen en stamrecht) heeft het hof aangegeven later te zullen beslissen en partijen ter zake om nadere gegevens verzocht. Daarmee heeft het hof miskend - aldus subonderdeel 7a - dat het had moeten beoordelen of de vrouw door de convenanten als geheel en niet per vermogenscategorie rechtens relevant is benadeeld, dan wel over de inhoud van de convenanten als geheel rechtens relevant heeft gedwaald. Subonderdeel 7b voegt aan het voorgaande nog de klacht toe dat in ieder geval onjuist is dat het hof voor wat betreft de bedrijven heeft geoordeeld dat de waarde te laag is geschat en als gevolg daarvan de man heeft veroordeeld het waardeverschil bij te passen, terwijl het hof, na de constatering dat de woning voor een te hoog bedrag in verrekening is gebracht, daaraan geen consequenties ten laste van de vrouw en ten voordele van de man heeft verbonden. 2.32 Naar ik meen is het onderdeel terecht voorgesteld. Waarop het uiteindelijk (bij toepassing van art. 6:230 lid 2 BW) aankomt is de vraag of en met welk bedrag de vrouw bij de finale verrekening ingevolge de huwelijkse voorwaarden is tekortgedaan(32). Daarover en over de vraag hoe het (eventuele) nadeel dat de vrouw bij instandhouding van de echtscheidingsconvenanten lijdt, door wijziging van de gevolgen van die convenanten dient te worden opgeheven, kan mijns inziens eerst worden beslist nadat alle in geschil zijnde posten van de aan de aangevochten verrekening ten grondslag liggende vermogensopstelling zijn beoordeeld. Daaraan kan niet afdoen dat het hof het gewenst heeft geacht de vordering van de vrouw reeds ten dele toe te wijzen, in verband met de (door het hof aan de man toegerekende) lange duur van de procedure (zie de rov. 14.4.7 en 14.7.3 van het deelarrest van 31 augustus 2010). In elk geval acht ik met subonderdeel 7b onbegrijpelijk dat het hof een reeds vastgestelde bevoordeling van de vrouw voor een bedrag van € 67.450,54 in verband met de eveneens door haar ter discussie gestelde waardering van de woning niet op het toewijsbaar geachte bedrag in mindering heeft gebracht. 3. Bespreking van de cassatiemiddelen in het incidentele beroep 3.1 De vrouw heeft in het incidentele cassatieberoep vier middelen van cassatie voorgesteld. Middel 1 keert zich tegen rov. 14.2 van het deelarrest van 31 augustus 2010:

152

"14.2. Inzet van dit geding vormt de vraag of het tussen partijen op 20 december 1998 gesloten echtscheidingsconvenant tot stand is gekomen onder invloed van een wilsgebrek, dan wel onrechtmatig handelen door de man, dan wel dat er sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid. (...)" Volgens het middel is deze overweging in strijd met het recht en de feiten, nu de vrouw in prima heeft gesteld dat zij omtrent de rechtsgevolgen van de bij aanvang van het huwelijk gesloten huwelijksvoorwaarden heeft gedwaald. De vrouw heeft nimmer gesteld dat de man eveneens zou hebben gedwaald. Ook de man heeft nimmer aangegeven dat hij eveneens zou hebben gedwaald, aldus het middel. 3.2 Het middel kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat het hof zich in de bestreden rechtsoverweging noch over de exacte aard van het bedoelde wilsgebrek aan de zijde van de vrouw, noch over een eventuele dwaling aan de zijde van de man heeft uitgelaten. 3.3 Middel 2 is gericht tegen rov. 14.4.6 van het deelarrest van 31 augustus 2010: "14.4.6 Naar het oordeel van het hof vormt het verschil tussen de getaxeerde waarde van de ondernemingen in de vermogensopstelling en die vastgesteld door de deskundige een toereikende grond voor het aannemen van wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 BW (vgl. HR 25 februari 1937, NJ 1937/1058). Zowel de man als de vrouw zijn van een verkeerde veronderstelling uitgegaan omtrent de waarde en wel in zodanige mate dat, was de vrouw op de hoogte van de werkelijke waarde, zij het convenant niet zou hebben gesloten, hetgeen de man had dienen te begrijpen. (...)" Het middel klaagt onder verwijzing naar het eerste middel dat het hof, door te oordelen dat sprake is geweest van wederzijdse dwaling, ultra petita en derhalve in strijd met de art. 23 en 24 Rv heeft geoordeeld. Het middel herinnert eraan dat de vrouw zich mede op art. 1:135 lid 3 BW heeft beroepen, welk beroep impliceert dat in haar visie van wederzijdse dwaling geen sprake was, en dat ook de man zich tot zijn verweer nimmer op wederzijdse dwaling heeft beroepen. Volgens het middel kan ook in het licht van de beslissing van het hof, dat het risico geheel aan de man heeft toegeschreven, althans het gedrag van de man verwijtbaar heeft geoordeeld, althans heeft geoordeeld dat de man alsnog een juiste finale verrekening dient na te komen, van een wederzijdse dwaling geen sprake zijn en wist de man of behoorde hij te weten dat de gegevens zoals neergelegd in de vermogensopstelling niet juist waren. 3.4 De klacht van het middel is gegrond. In de feitelijke instanties heeft de vrouw zich consequent op het standpunt gesteld dat de man wist dat het echtscheidingsconvenant van 20 december 1998 van een te lage waardering van de beide ondernemingen van de man uitging. Met dit expliciet door de vrouw ingenomen standpunt is onverenigbaar dat, zoals het hof heeft aangenomen, ook de man bij het sluiten van het convenant van een onjuiste veronderstelling met betrekking tot de waarde van de beide ondernemingen is uitgegaan, welke omstandigheid de vrouw in de feitelijke instanties dan ook niet heeft gesteld. Aan haar vordering, voor zover die op dwaling was gebaseerd, heeft de vrouw ook nimmer wederzijdse dwaling ten grondslag gelegd. Ook de man heeft in de feitelijke instanties nimmer gesteld en aan zijn verweer ten grondslag gelegd dat hij bij het sluiten van het convenant omtrent de waarde van de beide ondernemingen heeft gedwaald. Bij die stand van zaken meen ik dat het hof in elk geval art. 24 Rv heeft geschonden.

153 Â

3.5 Middel 3 is gericht tegen rov. 14.4.7 van het deelarrest van 31 augustus 2010: "14.4.7. Het hof ziet aanleiding om dit deel van de vordering van de vrouw aanstonds toe te wijzen nu de man in de onderhavige procedure uiterst traag procedeert en sedert de inleidende dagvaarding van 10 september 2002 inmiddels acht jaar zijn verstreken. De gevorderde rente is toewijsbaar vanaf de dag der inleidende dagvaarding nu niet blijkt dat de vrouw de man eerder in verzuim heeft gesteld." Het middel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is(33), nu art. 7 sub c van de huwelijksvoorwaarden bepaalt dat het bedrag dat de ene echtgenoot op grond van het verrekenbeding aan de andere echtgenoot dient te voldoen, één jaar na ontbinding van het huwelijk opeisbaar is(34). Nu het huwelijk is ontbonden op 18 maart 1999, is de man volgens het middel vanaf 18 maart 2000 in verzuim en vanaf die datum wettelijke rente verschuldigd. 3.6 Uit art. 6:119 BW volgt dat de vordering rentedragend is met ingang van het moment waarop zij opeisbaar is geworden en de schuldenaar met voldoening daarvan in verzuim is geraakt. De vordering van de vrouw op de man is opeisbaar geworden op 18 maart 2000. Voor beantwoording van de vraag wanneer de man in verzuim is geraakt, is van belang hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in HR 2 december 2011, LJN: BU6591, RvdW 2011, 1493: "3.3 Het gaat in deze zaak om een geval waarin tussen de man en de vrouw een periodiek verrekenbeding is overeengekomen waaraan tijdens het huwelijk geen uitvoering is gegeven. In het arrest van de Hoge Raad van 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125 is onder meer geoordeeld dat "ingeval partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben gedeeld, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan (...). Aldus worden de periodieke verrekenplichten, die niet zijn nageleefd, omgezet in een finale verrekenplicht (...)." De in dit arrest omschreven omzetting van een tijdens het huwelijk niet-nagekomen periodiek verrekenbeding in een finaal verrekenbeding is inmiddels vastgelegd in art. 1:141 BW. 3.4 In de onderhavige zaak is aan de orde vanaf welke datum de uit deze omzetting voortvloeiende vordering rentedragend is geworden. Voor zover partijen niet anders zijn overeengekomen, of uit de aard van hun overeenkomst dan wel de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet anders voortvloeit, volgt uit art. 6:119 BW dat de vordering rentedragend is met ingang van het moment waarop zij opeisbaar is geworden, terwijl de schuldenaar met voldoening daarvan in verzuim is geweest. 3.5.1 De man heeft het eerste onderdeel met name toegelicht met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400. In dit arrest werd,

154

zeer verkort weergegeven, en met een verwijzing naar met name de artikelen 1:137 lid 1 en 1:145 lid 1 (oud) BW, geoordeeld dat in geval van een wettelijk deelgenootschap de vordering tot verrekening opeisbaar is vanaf het moment waarop zij ontstaat, dus op het moment waarop het deelgenootschap eindigt, dat wil zeggen bij het einde van het huwelijk. 3.5.2 Anders dan de man bepleit is hetgeen in dit arrest is overwogen, niet van beslissende betekenis in het onderhavige geval. De uit het vroegere wettelijk deelgenootschap voortvloeiende vordering tot verrekening kon immers uit haar aard pas ontstaan bij beëindiging van het huwelijk. De hiervoor in 3.5.1 aangehaalde artikelen 1:137 lid 1 en 1:145 lid 1 (oud) BW waren mede daarop gebaseerd. Deze bepalingen zijn echter vervallen bij de wetswijziging waarbij het wettelijk deelgenootschap uit de wet werd geschrapt. Wat betreft de aard van de vordering uit een finale verrekenplicht die is ontstaan door omzetting van niet nageleefde periodieke verrekenplichten, is voorts van belang dat de nakoming van die periodieke verrekenplichten naar de bedoeling van partijen jaarlijks kon worden verlangd. In de praktijk wordt echter, zolang het huwelijk nog goed is, verrekening veelal niet door de rechthebbende verlangd. Tegen deze achtergrond is de in het arrest van 6 december 2002 door de Hoge Raad omschreven omzetting gebaseerd op de aard van het verrekenbeding en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Met de aard van dit beding en deze maatstaven strookt het om wat betreft het tijdstip van ontstaan van de vordering uit de door omzetting ontstane finale verrekenplicht, zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de oorspronkelijke partijbedoeling. Mede gelet op art. 1:141 lid 2 BW moet daarom worden aangenomen dat deze vordering in beginsel ontstaat op het in art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW vermelde tijdstip waarop (behoudens andersluidende afspraken) ook de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald, namelijk het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Gezien art. 6:38 BW is deze vordering opeisbaar geworden op het moment van haar ontstaan. Zoals reeds in het arrest van 30 mei 2008, met een verwijzing naar eerdere rechtspraak, is overwogen doet daaraan niet af dat de omvang van de vordering op dat moment nog niet bekend is, nu een vordering ook opeisbaar kan zijn indien haar omvang nog niet is vastgesteld. 3.6 Het vorenstaande brengt mee dat de Hoge Raad terugkomt van zijn hiervoor in 3.3 aangehaalde arrest van 6 december 2002, voor zover daarin is overwogen dat moet worden aangenomen dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ingevolge art. 3:313 BW de verjaringstermijn eerst dan begint te lopen. In dit verband verdient opmerking dat de thans (ten opzichte van het arrest van 2002) aanvaarde vervroeging van het moment waarop de door omzetting ontstane finale verrekeningsplicht ontstaat, niet meebrengt dat de vordering kan verjaren voordat het huwelijk is beëindigd. Ingevolge art. 3:321 lid 1, aanhef en onder a, BW bestaat immers een grond voor verlenging van de verjaring tussen niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten, terwijl 3:320 BW bepaalt dat, wanneer een verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen daarvan, de termijn doorloopt totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond zijn verstreken. 3.7 Met betrekking tot de vraag wanneer de schuldenaar in verzuim is met de nakoming van zijn door omzetting van niet nagekomen periodieke verrekenplichten ontstane finale verrekenplicht, geldt het volgende. Art. 4 van de onderhavige huwelijkse voorwaarden bepaalt dat vóór de eerste juli van elk jaar de overgespaarde inkomsten van het voorafgaande kalenderjaar tussen de echtgenoten bij helfte worden verdeeld. In een zodanig geval - waarin voor de nakoming van de periodieke verrekenplichten een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW is overeengekomen - treedt het verzuim ter zake van de door omzetting ontstane finale verrekenplicht aanstonds en zonder

155

ingebrekestelling in op het (hiervoor in 3.5.2 omschreven) moment waarop de vordering ontstaat en opeisbaar wordt, ook al is voor die finale verrekenplicht niet een dergelijke termijn overeengekomen. Zoals in de MvA II bij art. 6:82 BW is opgemerkt (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 289) gaat het in de artikelen 6:82 en 6:83 BW - kort samengevat - niet zozeer om het geven van strakke regels die de schuldeiser naar de letter zal kunnen toepassen, maar verschaffen deze artikelen veeleer aan de rechter de mogelijkheid in de gegeven omstandigheden tot een redelijke oplossing te komen. Tegen deze achtergrond vloeit uit de aard van de finale verrekenplicht die door omzetting is ontstaan uit niet nagekomen periodieke verrekenplichten ter zake waarvan een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, is overeengekomen voort dat de schuldenaar met de nakoming van zijn aldus ontstane verrekenplicht in verzuim verkeert aanstonds na het ontstaan en opeisbaar worden daarvan." 3.7 In (rov. 3.7 van) het geciteerde arrest heeft de Hoge Raad het intreden van het verzuim uit de niet nageleefde verplichting tot periodieke verrekening afgeleid. Eenzelfde gedachtegang kan mijns inziens niet worden gevolgd als een verrekening aan de orde is op grond van een in de huwelijkse voorwaarden opgenomen finaal verrekenbeding op grond waarvan partijen dienen af te rekenen alsof zij in gemeenschap van goederen waren gehuwd. Over de vraag wanneer de vordering uit hoofde van een finaal verrekenbeding opeisbaar wordt, bestaat enige discussie(35). Die discussie kan voor de beoordeling van de onderhavige klacht worden gepasseerd, nu in de litigieuze huwelijkse voorwaarden is bepaald dat de vordering uit hoofde van de finale verrekenplicht eerst één jaar na ontbinding van het huwelijk opeisbaar is. Wat betreft de vraag wanneer de schuldenaar geacht moet worden in verzuim te zijn, acht ik van belang dat de verrekenvordering in casu niet een periodiek, maar een finaal verrekenbeding betreft. Anders dan in het geciteerde arrest kan niet worden gezegd dat reeds tijdens het huwelijk niet tijdig aan de verplichting tot verrekening uit hoofde van dat beding is voldaan. De verrekenvordering is immers eerst na ontbinding van het huwelijk ontstaan. Van verzuim is in beginsel pas sprake na een ingebrekestelling of zonder ingebrekestelling in de gevallen als bedoeld in art. 6:83 BW(36). In casu is niet aan de orde dat is verzuimd af te rekenen binnen de daartoe in de huwelijkse voorwaarden bepaalde termijn. Ook overigens kan ik niet inzien waarom - zoals het middel betoogt, de datum van opeisbaarheid in casu ook geacht moet worden de datum van het intreden van het verzuim te zijn. In het licht van het voorgaande faalt de klacht dat het hof heeft miskend dat, nu het bedrag dat de ene echtgenoot aan de andere dient te voldoen op grond van het verrekenbeding één jaar na ontbinding van het huwelijk opeisbaar is, de man ook per die datum in verzuim is. 3.8 Middel 4 keert zich tegen het oordeel in rov. 14.4.4 van het deelarrest van 31 augustus 2010 dat bij de waardering van de B.V.'s rekening dient te worden gehouden met de latente aanmerkelijk belang-claim, zoals de man in hoger beroep heeft aangevoerd. Het middel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheid dat de man bij pleidooi heeft aangegeven dat de aandelen niet op naam staan van hem maar op naam staan van Stichting Administratiekantoor [E]. 3.9 Voor zover de klacht letterlijk moet worden gelezen, faalt zij, omdat de omstandigheid dat de man bij pleidooi in hoger beroep "niet heeft aangegeven dat de aandelen niet op naam staan van hem maar op naam van een stichting 'Stichting Administratiekantoor [E]'", het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk maakt. Een ter zake

156

niet door de man ingenomen stelling kan bezwaarlijk aan het bestreden oordeel afdoen. Voor zover de klacht zo moet worden verstaan dat de man bij pleidooi in hoger beroep "heeft aangegeven dat de aandelen niet op naam staan van hem maar op naam van een stichting 'Stichting Administratiekantoor [E]'", merk ik op dat de klacht feitelijke grondslag mist, nu van deze stelling niet blijkt uit de pleitnotitie zijdens de man (pleidooi 9 april 2010) en het middel verzuimt nader aan te geven waar deze stelling is betrokken. Ook voor zover de stelling wel is betrokken door de man, maakt dat 's hofs oordeel geenszins onbegrijpelijk, aangezien het - mede gelet op de naam van de Stichting Administratiekantoor [E] - ervoor moet worden gehouden dat die stichting de aandelen ten titel van beheer houdt voor de man, die als certificaathouder de economisch gerechtigde is tot de aandelen. Van een aanmerkelijk belang is ook sprake indien men middellijk gerechtigde is tot de aandelen(37). 's Hofs oordeel is dan ook niet onbegrijpelijk. 4. Conclusie De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Rov. 2.1-2.6 van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 1 september 2004. 2 Zie de rov. 3.2 en 3.2.1 van het vonnis van de rechtbank van 1 september 2004. 3 Rov. 6.5.2. 4 Rov. 6.5.3. 5 Rov. 6.5.4. 6 Rov. 6.5.5. 7 Rov. 6.7.1. 8 Rov. 14.4.1. 9 Discounted Cash Flow. 10 Rov. 14.4.2. en 14.4.3. 11 Rov. 14.4.1. 12 Rov. 14.5.1. 13 Rov. 14.6.2. 14 Het bestreden (deel)arrest is op 31 augustus 2010 gewezen; de cassatiedagvaarding is op 30 november 2010 uitgebracht. 15 Art. 1:135 lid 2 BW. 16 Stb. 2002, 152. 17 Art. IV lid 1 van de Wet van 14 maart 2002 bepaalt: "Op huwelijkse voorwaarden die uitsluitend finale verrekening van vermogen bevatten, blijft het recht zoals dat gold onmiddellijk voorafgaande aan het tijdstip van de inwerkingtreding van deze wet, van toepassing." 18 HR 1 september 2006, LJN: AT4544, NJ 2008, 166, m.nt. Jac. Hijma onder NJ 2008,

157 Â

165. 19 Bedoeld is kennelijk HR 15 november 1985 (Ebele Dillema II), LJN: AC4400, NJ 1986, 228, m.nt. G. 20 Zie bijv. HR 7 april 1995, LJN: ZC1696, NJ 1995, 681, m.nt. PAS, rov. 3.4.1: "(...) Of een door partijen in hun arbeidsovereenkomst overeengekomen afvloeiingsregeling mede de strekking heeft met het oog op het bepaalde in art. 1639s bij voorbaat bindend vast te leggen welke voorziening voor de werknemer aan de vereisten van deze bepaling voldoet, is een vraag van uitleg van de individuele overeenkomst. Voor zover voormelde stelling, meer beperkt, inhoudt dat de onderhavige afvloeiingsregeling moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst als hiervoor bedoeld, kan zij de Bank reeds daarom niet baten, omdat niet blijkt dat de Bank haar reeds in de feitelijke instanties heeft aangevoerd. Bovendien kan niet worden gezegd dat de onderhavige afvloeiingsregeling geen andere uitleg toelaat dan die welke daaraan thans door de Bank wordt gegeven. (...)" 21 Zie HR 5 maart 2004, LJN: AO1974, NJ 2005, 494, rov. 3.7. 22 Vgl. A-G Wuisman in zijn conclusie, onder 2.14, voor HR 20 maart 2009, LJN: BG9917, NJ 2010, 153, m.nt. H.J. Snijders; A-G Vlas in zijn conclusie, onder 2.3 e.v., voor HR 29 oktober 2010, LJN: BN6132, RvdW 2010, 1289. 23 Volgens het hof wordt met het sluiten van iedere overeenkomst (mede) beoogt geschillen, onzekerheden en rechtsgedingen te voorkomen. Zonder die opvatting als zodanig te bestrijden, voert het subonderdeel daartegen aan dat, terwijl vóór het sluiten van een "gewone" overeenkomst "niets" tussen partijen gold, het echtscheidingsconvenant in het gegeven geval een reeds tussen partijen bestaande rechtsverhouding concreter heeft geordend. Art. 7:900 BW verlangt echter niet dat een vaststellingsovereenkomst op een reeds bestaande rechtsverhouding betrekking heeft. "Hetgeen tussen hen rechtens geldt" in de zin van art. 7:900 lid 1 BW is een ruimer begrip dan de tussen hen bestaande rechtsverhouding. Zo kan een vaststellingsovereenkomst ook inhouden dat tussen partijen geen rechtsverhouding bestaat. Zie T&C BW (2011), art. 7:900, aant. 2 onder c, met verwijzing naar Toelichting-Meijers, p. 1135 (B.J. Broekema-Engelen). 24 Vgl. HR 20 maart 2009, LJN: BG9917, NJ 2010,153, m.nt. H.J. Snijders, rov. 5.3. 25 Reeds vaste jurisprudentie onder het oude BW, zie R.P.J.L. Tjittes, Afstand van recht (1992), p. 27. Zie over de problematiek van afstand van recht in een echtscheidingsconvenant ook de conclusie van A-G Vlas vóór HR 29 oktober 2010, LJN: BN6132, RvdW 2010, 1289, onder 2.9 en 2.10. 26 Parl. Gesch. Boek 3, p. 637. 27 Vgl. Asser/Perrick 3-V (2011), nr. 148. 28 Vgl. in dit verband ook art. 3:55 BW, dat de partij aan wie de bevoegdheid toekomt ter vernietiging van een rechtshandeling een beroep op een vernietigingsgrond te doen, de mogelijkheid biedt de vernietigbare rechtshandeling te bevestigen. Op grond van art. 3:55 lid 2 BW kan een onmiddellijk belanghebbende de persoon aan wie de bedoelde bevoegdheid toekomt een termijn stellen waarbinnen deze dient te kiezen tussen bevestiging en vernietiging. 29 Zie hof Amsterdam 9 november 1995, LJN: AC1115, NJ 1997, 709; hof 'sHertogenbosch 18 november 2003, LJN: AO0346, NJF 2004, 200, rov. 4.3.2. Vgl. hof Amsterdam 29 september 2009, LJN: BN2387, RAR 2010, 112, waarin het beroep op een beding in een vaststellingsovereenkomst waarin afstand was gedaan van het recht op grond van dwaling vernietiging te vorderen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar werd geoordeeld. 30 Discounted Cash Flow. 31 HR 9 december 2011, LJN: BT2921, NJ 2011, 599.

158

32 Bij toepassing van art. 3:196 BW is dat overigens niet anders. Bij de beantwoording van de vraag of een deelgenoot die omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald, daardoor voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld, dient in beginsel met alle goederen en schulden van de gemeenschap rekening te worden gehouden; T&C BW (2011), art. 3:196, aant. 4 (T.J. MellemaKranenburg). 33 De aanhef van het middel ("Het Gerechtshof overweegt, overigens geheel ten onrechte en in strijd met het recht en de feiten (...)") lijkt erop te wijzen dat de te formuleren klacht ook als rechtsklacht is bedoeld. 34 Art. 7c bepaalt als volgt: "c. de uitkering waartoe een echtgenoot jegens de andere echtgenoot krachtens voormelde verrekeningsbeding is gehouden, geschiedt in geld en is eerst opeisbaar een jaar na de ontbinding van het huwelijk casu quo de scheiding van tafel en bed"; zie prod. 1 bij de inleidende dagvaarding. 35 Zo betoogt L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding (2009), p. 181-182, dat zowel bij periodieke als finale verrekenbedingen de opeisbaarheid ontstaat op het tijdstip van het indienen van het echtscheidingsverzoek. Voor opeisbaarheid is niet vereist dat het huwelijk is geëindigd. Het komt mij voor dat bij finale verrekenbedingen in beginsel voor zover de huwelijkse voorwaarden niet anders bepalen - het einde van het huwelijk de verplichting tot verrekening doet ontstaan. Hetgeen uit hoofde van deze verrekenverplichting kan worden gevorderd is - tenzij anders wordt bepaald in de huwelijkse voorwaarden - dan direct per einde huwelijk ook opeisbaar. Zie Plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie vóór HR 2 december 2011, LJN: BU6591, RvdW 2011, 1493, onder 17 (slot). 36 Uit de hiervoor aangehaalde overwegingen uit HR 2 december 2011, LJN: BU6591, maak ik niet op dat de Hoge Raad ook heeft willen terugkomen van rov. 3.5 van HR 30 mei 2008, LJN: BC6582, NJ 2008, 400, m.nt. L.C.A. Verstappen: "3.5 Het onderdeel slaagt evenwel voorzover het (onder nr. 8) klaagt over het oordeel van het hof dat het moment waarop de aanspraak ontstaat bepalend is voor het intreden van het verzuim. Verzuim treedt immers, anders dan het hof oordeelde, in beginsel niet zonder meer in op het moment waarop de aanspraak ontstaat, maar na ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 BW danwel zonder ingebrekestelling onder meer in de gevallen bedoeld in art. 6:83 BW. Het hof heeft omtrent een ingebrekestelling niets vastgesteld, en ook niet geoordeeld dat en waarom zich hier een geval voordoet waarin verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Het hof mocht de door de vrouw gevorderde wettelijke rente met ingang van 18 februari 1998 niet reeds toewijzen op de daartoe door het hof gebezigde grond." 37 Zie art. 20a Wet op de inkomstenbelasting 1964 (inmiddels vervallen) en art. 4.6 Wet inkomstenbelasting 2001.

159

ECLI:NL:HR:2013:BY4279 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 08-02-2013 Datum publicatie 08-02-2013 Zaaknummer 10/01300 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY4279 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verdeling algehele huwelijksgoederengemeenschap. Overeenstemming over verdeling in de zin van art. 3:182 BW? Gerechtvaardigd vertrouwen, art. 3:35 BW. Vaststelling peildatum voor waardebepaling goederengemeenschap. Wettelijke rente over wegens overbedeling verschuldigd bedrag; art. 6:119 BW, verzuim, maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2013, 201 met annotatie door L.C.A. Verstappen NJB 2013, 389 RvdW 2013, 247 RFR 2013, 41 EB 2013, 46 Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 10/01300 EE/EP Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen

160 Â

[De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak 271425/FA RK 03-4252 van de rechtbank Amsterdam van 7 juli 2004, 22 september 2004, 27 juli 2005, 8 oktober 2008 en de herstelbeschikking van 3 december 2008; b. de beschikking in de zaak 200.022.089/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 29 december 2009. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. De vrouw heeft in het principale beroep ten aanzien van klacht 1 van de man tot referte geconcludeerd en voor het overige tot verwerping. De man heeft in het incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt in zowel het principale als in het incidentele beroep tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van de vrouw heeft bij brief van 30 november 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. De man en de vrouw zijn op 16 januari 1975 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Hun huwelijk is op 21 juli 2004 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 7 juli 2004 in de registers van de burgerlijke stand. 3.2.1 De man heeft verzocht dat de rechtbank echtscheiding tussen partijen zal uitspreken en tevens zal bepalen dat partijen overgaan tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap. De vrouw heeft hiermee ingestemd en heeft opgemerkt dat partijen hebben getracht in onderling overleg te komen tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap, maar daarin niet zijn geslaagd. 3.2.2 De rechtbank heeft bijtussenbeschikking onder meer overwogen dat partijen hebben verzocht de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen, en

161 Â

dat is gebleken dat tussen hen overeenstemming bestaat over de toedeling van de verschillende boedelbestanddelen aan de man en de vrouw. Partijen zijn het voorts erover eens dat voor zowel de omvang als de waardebepaling van de gehele huwelijksgoederengemeenschap van dezelfde datum wordt uitgegaan. Tussen partijen bestaat bovendien overeenstemming over de omvang van de te verdelen gemeenschap. Het geschil spitst zich toe op de waardering van enkele vermogensbestanddelen. De rechtbank aanvaardde als peildatum voor de waardebepaling van de boedelbestanddelen de door de man voorgestelde datum van 21 juli 2004 (de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking). 3.2.3 Bij (nadien verbeterde) eindbeschikking heeft de rechtbank, voortbouwend op de tussenbeschikking, de verdeling van de tussen partijen bestaande huwelijksgoederengemeenschap vastgesteld, bepaald dat de man aan de vrouw een bedrag van € 385.531,50 wegens overbedeling dient te voldoen, en partijen bevolen met elkaar over te gaan tot verdeling van de inboedel van de voormalige echtelijke woning. 3.2.4 De vrouw is van de tussen partijen uitgesproken beschikkingen in hoger beroep gekomen. Haar grieven waren met name gericht tegen de volgende oordelen van de rechtbank: - dat als peildatum voor de waardering heeft te gelden 21 juli 2004, de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking; - dat partijen het eens zijn over de toescheiding van de boedelbestanddelen, en - dat de vordering tot vaststelling van een redelijke rentevergoeding over het door de man wegens overbedeling aan de vrouw verschuldigde bedrag, moet worden afgewezen. De vrouw heeft tevens het petitum van haar vordering opnieuw geformuleerd. De man heeft incidenteel appel ingesteld, dat in cassatie echter niet van belang is. 3.2.5 Het hof heeft de beschikkingen van de rechtbank bekrachtigd voor zover daarin de wijze van verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap is vastgesteld. Het veroordeelde tevens, met vernietiging in zoverre van de verbeterde eindbeschikking, de man tot betaling aan de vrouw wegens overbedeling van een bedrag van € 390.531,50, met de wettelijke rente vanaf 21 juli 2004. Voor zover in cassatie nog van belang, overwoog het daartoe als volgt. Het stelde voorop dat het in appel gaat om de vraag of partijen overeenstemming hebben bereikt over de wijze van verdeling zelf en om de vraag of voor de waardering van de bestanddelen van de ontbonden huwelijksgemeenschap een andere peildatum moet worden gehanteerd dan de rechtbank heeft gedaan (rov. 4.1). Het overwoog vervolgens: "4.2. De grieven 1 tot en met 4 van de vrouw richten zich - kort gezegd - tegen de beslissing van de rechtbank als peildatum voor de waardering van de bestanddelen van de ontbonden gemeenschap van goederen aan te houden 21 juli 2004, de datum van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. De vrouw stelt - samengevat - dat de verdeling nog niet heeft plaatsgevonden en dat de rechtbank zonder duidelijke motivering is afgeweken van de hoofdregel dat de datum van de verdeling als peildatum voor de waardering heeft te gelden. Het is naar haar mening niet redelijk voor de bepaling van de waarde van de bestanddelen van de ontbonden huwelijksgemeenschap uit te gaan van de datum van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, nu deze datum zo'n tijd terug is gelegen. 4.3. (...) Het hof heeft geconstateerd dat partijen in 2001 feitelijk uiteen zijn gegaan, en sindsdien in onderhandeling zijn geweest over de afwikkeling van hun

162

huwelijksgoederenrégime. Het was van meet af aan duidelijk welk goed aan wie van partijen zou worden toegedeeld. Dit heeft de rechtbank vastgesteld in de tussenbeschikking van 6 oktober 2004. Uit productie 6, die de vrouw bij haar appelschrift heeft overgelegd, blijkt de vrouw nog immer dezelfde wijze van verdeling voor te staan als de rechtbank heeft vastgesteld bij eindbeschikking van 8 oktober 2008, hersteld bij beschikking van 3 december 2008. Ook in hoger beroep wenst de vrouw (...) dezelfde verdeling. De rechtbank heeft derhalve op juiste gronden vastgesteld dat tussen partijen overeenstemming bestaat over de toedeling van de verschillende boedelbestanddelen. Dat de rechtbank in de eindbeschikking van 8 oktober 2008, hersteld bij beschikking van 3 december 2008, de wijze van verdeling heeft vastgesteld doet daar niet aan af, nu de rechtbank slechts de verdeling heeft vastgesteld die partijen zijn overeengekomen. 4.4. De rechtbank heeft als peildatum voor zowel de omvang als voor de waardebepaling gekozen voor de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, zijnde de datum waarop de gemeenschap is ontbonden. Ten aanzien van de peildatum voor de waardering overweegt het hof dat de hoofdregel is dat het tijdstip van de verdeling geldt als peildatum voor de waardering van de tot de huwelijksgemeenschap behorende goederen, (onder andere Hoge Raad 6 september 1996, LJN: ZC2130) derhalve de dag dat de echtgenoten de verdelingshandeling verrichten als bedoeld in artikel 3:182 BW, waarmee de overeenkomst van verdeling tot stand komt. Van deze hoofdregel kan worden afgeweken indien partijen een andere peildatum overeen zijn gekomen of indien de rechter meent dat op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid van de hoofdregel dient te worden afgeweken. Nu die overeenstemming over de verdeling reeds tijdens het huwelijk is bereikt, kan de rechtbank geen andere peildatum voor de omvang van de huwelijksgemeenschap vaststellen dan 21 juli 2004, omdat pas per die datum de gemeenschap van goederen is ontbonden. Omdat partijen het eens waren over de verdeling en daarmee de verdeling zelf tot stand is gekomen, ligt het voor de hand dat als peildatum voor de waardebepaling dezelfde datum (21 juli 2004) geldt, omdat een eerdere peildatum niet mogelijk is in verband met het voortduren van het huwelijk tot 21 juli 2004 en de rechtbank heeft op deze wijze terecht aangesloten bij het moment van verdeling. Het hof verwerpt de grieven 1 tot en met 4 tegen de bestreden beschikkingen voor zo ver deze betogen dat de peildatum voor de waardering op een latere datum dan 21 juli 2004 moet worden vastgesteld." Het hof overwoog verder dat in hoger beroep niet de verdeling zelf meer aan de orde is, maar slechts de waardering, zodat de peildatum voor de waardering niet opschuift (rov. 4.6). Ten slotte oordeelde het hof over het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een redelijke rentevergoeding over het door de man wegens overbedeling aan haar verschuldigde bedrag: "4.15. (...) Het hof ziet aanleiding tegemoet te komen aan het verzoek van de vrouw haar ten laste van de man een rentevergoeding toe te kennen. Aan haar komt een vergoeding tot overbedeling toe en zij heeft het rendement gemist over dit vermogen tussen de dag van de ontbinding van de huwelijksgemeenschap/de verdeling en de dag van uitkering van het bedrag. Dit gemis van aan haar toekomend rendement dient haar vergoed te worden in de vorm van een vergoeding gelijk aan de wettelijke rente over het aan haar verschuldigde bedrag wegens overbedeling van € 390.531,50 te berekenen vanaf 21 juli 2004 tot de dag der voldoening." 4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

163

4.1 De Hoge Raad ziet aanleiding eerst het middel in het incidentele beroep te behandelen. Onderdeel 1 van het middel, dat in diverse klachten uiteenvalt, is met name gericht tegen het oordeel van het hof dat in de omstandigheid dat partijen reeds tijdens hun huwelijk overeenstemming hadden bereikt over de feitelijke verdeling van de tot de huwelijksgoederengemeenschap behorende goederen, ligt besloten dat zij een verdeling als bedoeld in art. 3:182 BW zijn overeengekomen met ingang van het moment van ontbinding van die gemeenschap. In samenhang met het onbestreden oordeel van de rechtbank dat partijen het erover eens zijn dat voor zowel de omvang als de waardebepaling van de gehele huwelijksgoederengemeenschap van dezelfde datum wordt uitgegaan, heeft het hof verder geoordeeld dat de goederen die behoren tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap, moeten worden gewaardeerd met als peildatum het moment van ontbinding van die gemeenschap. Het middel strekt in de kern ertoe dat deze peildatum onjuist is en op een veel later moment moet worden gesteld. 4.2.1 Zoals ook het hof heeft overwogen, geldt als peildatum voor de waardering van de tot de huwelijksgoederengemeenschap behorende goederen in de regel de datum van de verdeling. Dit is slechts anders als partijen een andere datum zijn overeengekomen, of als op grond van redelijkheid en billijkheid een andere datum moet worden aanvaard (vgl. HR 22 september 2000, LJN AA7205, NJ 2000/643). 4.2.2 Het hof heeft echter ten onrechte overwogen dat in de enkele omstandigheid dat partijen de tot de huwelijksgoederengemeenschap behorende goederen (de auto uitgezonderd) met wederzijdse instemming feitelijk hebben verdeeld, ligt besloten dat zij een verdeling als bedoeld in art. 3:182 BW zijn overeengekomen. Deze feitelijke verdeling met wederzijdse instemming impliceert immers niet zonder meer dat partijen het ook eens zijn geworden over de financiële consequenties die de verdeling van de goederen voor ieder van hen heeft (het ontstaan van vorderingen uit over- en onderbedeling). Ter voorkoming van misverstand wordt in dit verband opgemerkt dat uit HR 23 november 2007, LJN BB6176, NJ 2007/624 niet anders kan worden afgeleid, omdat in die zaak in hoger beroep niet langer de verdeling van de voormalige echtelijke woning aan de orde was, maar nog slechts de waardebepaling daarvan. 4.2.3 Het vorenstaande neemt niet weg dat, indien aanvankelijk uitsluitend een feitelijke verdeling met wederzijdse instemming heeft plaatsgevonden, en protest in verband met de financiële consequenties daarvan uitblijft, partijen onder omstandigheden op de voet van art. 3:35 BW over en weer erop mogen vertrouwen dat de wederpartij ook rechtens met de verdeling instemt. 4.3 Aangezien, zoals het onderdeel terecht aanvoert, de vrouw in hoger beroep een grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen het eens zijn over de verdeling van de tot de huwelijksgoederengemeenschap behorende goederen, heeft gesteld dat nog geen verdeling heeft plaatsgevonden, en heeft gevorderd dat het hof de wijze van verdeling zelf zou vaststellen, kon het hof niet volstaan met het oordeel dat partijen reeds tijdens hun huwelijk overeenstemming hadden bereikt over de feitelijke verdeling van de tot de huwelijksgoederengemeenschap behorende goederen. De hiervoor in 4.1 vermelde klacht van het onderdeel treft doel. Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling.

164

4.4 Onderdeel 2 van het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu het onderdeel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.5 Onderdeel 3 bouwt voort op onderdeel 1. Nu onderdeel 1 doel treft, geldt hetzelfde voor onderdeel 3. 5. Beoordeling van het middel in het principale beroep 5.1 Onderdeel 3 is gericht tegen de veroordeling van de man om de wettelijke rente te voldoen over het wegens overbedeling door hem aan de vrouw verschuldigde bedrag. 5.2 Hoewel het hof de man in het dictum van zijn beschikking heeft veroordeeld de wettelijke rente over het door hem wegens overbedeling aan de vrouw verschuldigde bedrag te voldoen, laat dit dictum in het licht van - het partijdebat, waarin de vrouw slechts heeft gevraagd om vaststelling van een redelijke rentevergoeding over voormeld bedrag, terwijl de man heeft bestreden dat daarvoor reden was, en van - de door het hof aan dit oordeel ten grondslag gelegde overwegingen, waarin het niets heeft vastgesteld over een eventueel verzuim waarin de man zou verkeren ten aanzien van de voldoening van de vordering van de vrouw wegens overbedeling, maar het wel heeft overwogen dat haar 'een vergoeding gelijk aan de wettelijke rente' toekomt over voormeld bedrag, geen andere lezing toe dan dat het hof de verplichting van de man om aan de vrouw een rentevergoeding te voldoen, heeft gebaseerd op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, die de verhouding tussen gewezen echtelieden beheersen. Voor zover het onderdeel is gebaseerd op een andere lezing van deze beschikking, mist het feitelijke grondslag en kan het dus niet tot cassatie leiden. 5.3 Voor het overige treft het onderdeel echter doel. De schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening een van een geldsom, is in art. 6:119 BW geregeld. Deze vergoeding moet worden berekend over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening in verzuim is geweest. Met dit wettelijk stelsel is onverenigbaar dat een gewezen echtgenoot, zonder in verzuim te zijn geraakt, zonder meer op aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid ontleende gronden zou zijn gehouden om aan de andere gewezen echtgenoot een rentevergoeding te betalen over een wegens overbedeling verschuldigde geldsom. Het hof heeft dit miskend en dus van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. 5.4 Het slagen van onderdeel 3 van het middel (en van het incidentele beroep) brengt mee dat de man geen belang meer heeft bij de behandeling van de overige onderdelen. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale en het incidentele beroep

165 Â

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 29 december 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

166 Â

ECLI:NL:GHDHA:2013:CA4010 Instantie Gerechtshof Den Haag Datum uitspraak 19-06-2013 Datum publicatie 03-07-2013 Zaaknummer 200.006.610/01 Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Niet nagekomen periodiek verrekenbeding. Wat behoort tot het te verrekenen vermogen; artikel 1:136 lid 1 BW: rente en aflossing financiering betaald uit ongedeelde overgespaarde inkomsten; reikwijdte bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW; belastinglatentie; rekening-courantschuld op grond van redelijkheid en billijkheid betrokken in de verrekening; afstorting dekkingsvermogen in het kader van pensioenverevening.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Uitspraak : 19 juni 2013 Zaaknummer : 200.006.610/01 Rekestnr. rechtbank : FA RK 05-4794 [appellant], wonende te [woonplaats], verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep, hierna te noemen: de man, advocaat voorheen mr. A.H. van Haga te Den Haag, thans mr. J.B. Boone te Wijk bij Duurstede, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep, hierna te noemen: de vrouw, advocaat mr. J. Dongelmans te Nieuwerkerk aan den IJssel. VERDERE PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

167

Het hof verwijst voor het verloop van het geding naar zijn beschikking van 9 juni 2010, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Bij die beschikking heeft het hof - voor zover hier van belang - de heer A. Hak RA tot deskundige benoemd en iedere verdere beslissing aangehouden. Op 21 juli 2010 heeft een regiezitting plaatsgevonden waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Bij het hof zijn nadien de volgende stukken ingekomen: van de zijde van de man: - op 26 juli 2010 een faxbericht van diezelfde datum met bijlage, op 27 juli 2010 ingekomen als brief met bijlagen; - op 19 augustus 2010 een faxbericht van diezelfde datum met bijlage; - op 19 oktober 2010 een faxbericht van diezelfde datum met bijlage; - op 9 februari 2012 een faxbericht van diezelfde datum, op 10 februari 2012 ingekomen als brief met bijlagen; - op 6 juni 2012 een faxbericht van diezelfde datum; - op 20 december 2012 een faxbericht van diezelfde datum; - op 28 januari 2013 een brief van diezelfde datum; - op 13 februari 2013 een brief van diezelfde datum met bijlage; - op 21 mei 2013 een brief van diezelfde datum met bijlagen; - op 4 juni 2013 een brief van diezelfde datum; van de zijde van de vrouw: - op 23 juli 2010 een brief van diezelfde datum met bijlage; - op 9 februari 2012 een brief van diezelfde datum; - op 24 april 2012 een faxbericht van diezelfde datum; - op 21 mei 2012 een faxbericht van diezelfde datum; - op 11 september 2012 een faxbericht van diezelfde datum; - op 3 april 2013 een brief van 2 april 2013; - op 6 mei 2013 een faxbericht van diezelfde datum met bijlage; - op 27 mei 2013 een brief van 24 mei 2013 met bijlage; van de zijde van de deskundige: - op 29 oktober 2010 een brief van 28 oktober 2010 met bijlage; - op 14 juni 2012 een brief van diezelfde datum; - op 18 februari 2012 een brief van 15 februari 2013 met bijlage. Bij brief van 5 maart 2013, ingekomen bij het hof op 6 maart 2013, heeft de deskundige het hof het definitieve deskundigenrapport doen toekomen. Dit rapport is door het hof bij brief van 8 maart 2013 naar partijen doorgezonden en zij zijn daarbij in de gelegenheid gesteld om binnen zes weken na dagtekening van die brief inhoudelijk op het rapport te reageren, alsmede binnen twee weken na dagtekening van die brief op de bijgevoegde declaratie.

168 Â

Bij voormelde brief van 3 april 2013 heeft de vrouw voor wat betreft haar reactie op het deskundigenrapport verwezen naar de bij het rapport gevoegde brieven van haar zijde. Voor wat betreft de declaratie van de deskundige verwijst zij naar eerdere correspondentie. Bij brief van 16 mei 2013 heeft het hof partijen meegedeeld dat het onderzoek ter terechtzitting is gesloten en dat het hof op 10 juli 2013 een beschikking zal geven. VERDERE BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP Algemeen Hoor en wederhoor deskundigenrapport 1. Bij brief van 21 mei 2013 heeft de advocaat van de man meegedeeld dat de deskundige reeds op 23 oktober 2012 aan zijn cliënt het tweede conceptdeskundigenbericht heeft toegestuurd. De deskundige heeft zijn rapport definitief vastgesteld op 5 maart 2013. Naar het oordeel van het hof heeft de man vanaf 23 oktober 2012 tot en met het definitief stellen van het rapport begin maart 2013 ruimschoots de tijd gehad om te reageren. De advocaat van de vrouw had reeds op 30 oktober 2012 gereageerd op het tweede concept. Dat de man niet tijdig reageert en geen gebruik maakt van zijn recht op hoor en wederhoor bij het totstandkomen van het deskundigenbericht komt voor zijn rekening en risico. De deskundige is zo zorgvuldig geweest om de reactie van de man op het eerste conceptdeskundigenbericht aan het definitieve deskundigenbericht te hechten. 2. Voorts wijst het hof erop dat een wrakingsverzoek in hoger beroep geen rechtvaardiging is voor het niet verrichten van proceshandelingen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 september 2010 (LJN: BM7671) overwogen: “Haar verzuim werd niet gerechtvaardigd door het wrakingsverzoek dat zij toen heeft gedaan omdat door dit verzoek wel de verdere behandeling van de zaak door de rechter werd geschorst, maar niet haar eigen gehoudenheid verviel om op de desbetreffende roldatum een memorie van grieven te nemen.” Indien de advocaat van de man dan wel zijn cliënt bedoeld heeft op het definitieve rapport te reageren, is de zeswekentermijn gaan lopen op 8 maart 2013 en dus geëindigd op 18 april 2013, welke datum ruimschoots gelegen is voor de datum van de sluiting van het onderzoek ter zitting van 16 mei 2013. 3. Mede uit het voorgaande volgt dat het hof geen rekening houdt met stukken die zijn ingekomen na 16 mei 2013. Kern van het geschil 4. Een van de kerngeschillen tussen partijen is de vaststelling van de omvang van het te verrekenen vermogen overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden van partijen. Beide partijen hebben uitvoerig hun stellingen met betrekking tot het te verrekenen vermogen toegelicht. Daarnaast is er een uitgebreid onderzoek geweest van een registeraccountant naar de geldstromen en geldbronnen waarmee goederen zijn gefinancierd respectievelijk verworven. Voor een goed begrip is het van belang dat in ogenschouw wordt genomen wat de wetgever voor ogen heeft gehad bij de vaststelling van de omvang van de verrekeningsvordering. In dat kader zijn relevant artikel 1:136 lid 1 laatste zin BW en

169

artikel 1: 141 lid 3 BW. 5. Artikel 1:136 lid 1 laatste zin BW luidt als volgt: Indien een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed op de voet van de eerste volzin tot het te verrekenen vermogen gerekend voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald. Artikel 1:141 lid 3 BW luidt als volgt: Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. 6. Uit het appel van de man volgt dat hij van mening is dat een aantal goederen niet tot het te verrekenen vermogen behoren aangezien deze goederen in zijn visie zijn gefinancierd uit privĂŠmiddelen. Voorts volgt uit het appelschrift van de man dat hij het er niet mee eens is dat de rechtbank bij de vaststelling van de omvang van de verrekeningsvordering geen rekening heeft gehouden met een aantal negatieve vermogensbestanddelen waaronder een mogelijke belastinglatentie. 7. Op grond van de wettelijke bepaling ex artikel 1:141 lid 3 BW dient de man aan te tonen dat een goed niet tot het te verrekenen vermogen behoort. 8. Door de vrouw is tegen de stellingen van de man gemotiveerd verweer gevoerd en tevens is door de vrouw incidenteel appel ingesteld. Tussenbeschikking 9 juni 2010 9. Naar aanleiding van het appel en het incidentele appel heeft het hof in zijn tussenbeschikking een aantal vragen geformuleerd die door een registeraccountant dienden te worden onderzocht. 10. In het kader van hoor en wederhoor heeft er op 21 juli 2010 een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij partijen en hun advocaten aanwezig waren. Ter zitting zijn de vragen voor de deskundige besproken en beide advocaten hebben verklaard dat de vraagstelling volledig was. De vragen met betrekking tot het deskundigenonderzoek 11. De navolgende vragen zijn ter zitting van 21 juli 2010 geformuleerd: a. Uit welk inkomen casu quo vermogen zijn de op de panden ([adres 1] te [gemeente a] en [adres 2] te [gemeente b]) betrekking hebbende aflossingen en rentebetalingen afkomstig? b. Wat is de omvang van de nominale belastingclaim op het pand [adres 2] te [gemeente b] per de peildatum 22 april 2003? c. Hoe is de rekening-courantschuld in de huwelijkse periode opgebouwd? d. Wat is de waarde van het aandeel van de man in de VOF [Z] per de peildatum? e. Uit welke bronnen zijn de gelden afkomstig waarmee de auto is betaald?

170 Â

f. Wat is de omvang van de nominale belastingclaim ter zake van de polissen bij Delta Lloyd per de peildatum 22 april 2003? g. Wat is de pensioenaanspraak van de vrouw per peildatum? h. Komt bij afstorting van de berekende pensioenaanspraak van de vrouw onder een verzekeringsmaatschappij - gelet op de financiële stukken van 2008 - de continuïteit van de onderneming van de man in gevaar? i. Wat is de waarde van de pensioenaanspraak van de vrouw per 27 november 2006? j. De waardeberekening van de pensioenbrief dient opnieuw te worden opgesteld door de deskundige. k. Wat is de waarde van de investering in [BV X] per de peildatum 22 april 2003? l. Waren er per de peildatum nog huurinkomsten uit de panden van de man die nog niet geïncasseerd waren en die in de verrekening mee dienen te worden genomen? De panden te [gemeente a] en [gemeente b] 12. De man is het niet eens met de wijze waarop de rechtbank heeft beslist met betrekking tot de verrekening van de waarde van de panden aan de [adres 1] te [gemeente a] en aan de [adres 2] te [gemeente b]. 13. De man is van mening dat het in dit geval niet redelijk en billijk is om ervan uit te gaan, dat de aflossingen zijn gedaan uit overgespaard inkomen. Volgens de man man behoeft er derhalve in dit kader niet te worden verrekend. 14. Uit het verweer van de vrouw volgt dat zij van mening is dat de panden wel gefinancierd zijn uit overgespaard inkomen. 15. Het hof overweegt als volgt. De beide panden zijn staande huwelijk gekocht. De verkrijging van deze panden is gefinancierd met hypothecaire geldleningen. Op deze geldleningen is afgelost. Relevant is de discussie tussen partijen of de aflossing heeft plaatsgevonden met overgespaard niet gedeeld inkomen of uit privévermogen van de man. Partijen hebben niet aan de orde gesteld of betaling van rente in ogenschouw moet worden genomen bij de berekening van de verrekeningvordering voor zover het betreft de financiering van een beleggingspand. De Hoge Raad heeft in het arrest van 2 maart 2001, NJ 2001, 583 (Slot/Ceelen) overwogen: ”In een dergelijk geval zal, indien de lening waarmee de verwerving is gefinancierd niet volledig ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten, de rechter aan de hand van de beschikbare gegevens dienen te begroten voor welk gedeelte de aandelen in de verrekening dienen te worden betrokken. Daarbij dienen niet slechts de aflossingen op de hoofdsom van de geldlening, maar ook rente en andere kosten en, indien van belang voor een redelijke toerekening, ook de tijdstippen waarop de verschillende betalingen hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden, in de beschouwing te worden betrokken.” In economische zin heeft rente te maken met tijdsvoorkeur, in plaats van voor het goed te sparen, wordt voor de aanschaf van het goed geld geleend. Het lenen van geld is alleen mogelijk indien er een geldstroom is waarmee de rente betaald kan worden. In het geval er geen geldstroom is waarmee de rente kan worden gefinancierd, is investering in het goed niet mogelijk. Indien er geen rente wordt betaald, kan er een besparing optreden indien de inkomsten niet aangewend worden voor andere consumptieve doelen. Aan deze economische realiteit kan in beginsel een juridisch gevolg worden verbonden namelijk dat het betalen van rente kan worden aangemerkt als investeren in een goed. Daaraan doet niet af dat de Hoge Raad in het arrest van 27 januari 2006, NJ 2008, 564 (Schwanen/Hundscheid II) het betalen van hypotheekrente met betrekking tot de

171

echtelijke woning heeft aangemerkt als kosten van de huishouding. In het onderhavige geval is sprake van investeren in een beleggingspand. Nu partijen de rente kennelijk niet zien als een investering in het goed, zal het hof bij de vaststelling van het te verrekenen bedrag geen rekening houden met de rentebetalingen. Naar het oordeel van het hof dient de man op grond van artikel 1: 136 lid 2 BW aan te tonen dat hij uit privémiddelen de leningen met betrekking tot de panden heeft afgelost. De rechtbank heeft geoordeeld dat de man dit niet heeft aangetoond en heeft conform artikel 1:136 1 lid BW de verrekeningsvordering vastgesteld waarbij de aflossingen zijn gerelateerd aan de waarde van het goed. 16. De deskundige heeft in zijn rapport gesteld: ”In dit dossier is sprake van een complexe financiële verwevenheid van privé- en zakelijke geldstromen, die zich reguleren via een - oplopende - rekening-courantschuld van de man aan zijn onderneming(en). Dat maakt de vraag naar de bron van financiering van privévermogenscomponenten complex. De vraag kan dan ook niet worden beantwoord door uitsluitend te kijken naar de bankrekening waar vandaan gelden worden onttrokken, maar moet voortdurend ook worden bezien op welke wijze de voor de privédoeleinden onttrokken gelden zijn verwerkt in de financiële administratie van de onderneming.” 17. Vanaf de bladzijden 6 tot en met 11 is de deskundige ingegaan op de financiering van de panden. Per pand heeft de deskundige het verloop van de leningen, rente en aflossing weergegeven. De huuropbrengsten met betrekking tot de panden werden volgens de deskundige ontvangen op een drietal bankrekeningen, alle ten name van de man. De man heeft aan huren ontvangen de somma van € 303.381,19. Uit het deskundigenbericht volgt dat de man stelt een bedrag aan kosten te hebben gemaakt van € 190.660,-. Volgens de deskundige betreffen het grootste deel van deze kosten aanvullende investeringen gedaan in 1998 en 1999 in het pand [adres 2]. Op basis van detailcontrole heeft de deskundige hiervan een bedrag van € 189.242,39 kunnen herleiden. Op bladzijde 10 van het deskundigenbericht geeft de deskundige aan uit welk inkomen casu quo vermogen de rente en aflossingen op beide panden zijn voldaan. De deskundige is van mening dat alle rente en aflossingen zijn betaald uit nog niet verrekend overgespaard inkomen casu quo vermogen dan wel ten laste van de rekeningcourantschuld dan wel uit overige inkomsten van de man. 18. Het hof overweegt als volgt. Het is de verantwoordelijkheid van de man geweest om op een transparante wijze zijn administratie te voeren, zodat op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld of een goed met privévermogen of overgespaard niet gedeeld inkomen is gefinancierd. Indien er door de verrekeningsplichtige geen deugdelijke en inzichtelijke administratie is bijgehouden van de administratie komt dit voor zijn of haar risico. Op grond van artikel 2:10 BW is de man, als bestuurder van de BV, verplicht een deugdelijk administratie te voeren. Het hof is met de deskundige van oordeel dat er sprake is van een complexe financiële verwevenheid van privé- en zakelijke geldstromen. Deze complexiteit met betrekking tot het vaststellen van de geldstromen mag niet ten nadele komen van de vrouw aangezien als gevolg van de financiële verslaglegging door de man en zijn vennootschap de geldstromen privé en zakelijk nagenoeg niet van elkaar te onderscheiden zijn. Als de man een inzichtelijke administratie had gevoerd of jaarlijks had verrekend, had de onderhavige problematiek zich niet voorgedaan. Op basis van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, is het hof van oordeel dat de man niet heeft aangetoond dat hij de aflossingen op de leningen met betrekking tot de panden heeft betaald uit niet te verrekenen inkomsten. De grieven 1 en 2 van de man treffen geen doel. De belastinglatentie

172

19. Uit de derde grief van de man volgt dat hij het niet eens is met de beslissing van de rechtbank dat er met betrekking tot het pand gelegen aan de [adres 2] te [gemeente b] geen rekening wordt gehouden met een latente belastingclaim. Volgens de man is in ieder geval sprake van een belastingclaim over ten minste (€ 125.671,- minus € 102.620,- =) € 23.051,- waarover de man in verband met verrekening met de vrouw op de peildatum tussen de 33% (€ 7.607,-) en 52 % (€ 11.987,-) aan belasting moet betalen. 20. De man vindt het redelijk dat met een belastingclaim van € 9.797,- rekening wordt gehouden waarvan de helft ofwel € 4.899,- aan de vrouw moet worden toegerekend. 21. De vrouw is van mening dat geen rekening moet worden gehouden met een belastingclaim aangezien niet vaststaat of de man in de toekomst het pand zal verkopen en of er bij eventuele verkoop in de toekomst belasting zal worden geheven en zo ja, hoe hoog die belasting zal zijn. Voorts is de vrouw van mening dat in de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden van partijen een verrekenbeding van overgespaard inkomen is opgenomen, maar niet is bepaald dat reeds opgelegde dan wel toekomstige belastingclaims tussen partijen verrekend dienen te worden. Door de vrouw wordt betwist dat de boekwaarde van het pand € 102.620,- bedraagt. 22. Aan de deskundige is de vraag voorgelegd wat de omvang is van de nominale belastingclaim op het pand [adres 2] te [gemeente b] per de peildatum 22 april 2003. 23. Volgens de deskundige bedraagt de fiscale boekwaarde € 102.704,- met betrekking tot het deel van het pand dat aan de onderneming ter beschikking is gesteld. De deskundige heeft gesteld dat de waardetoename fiscaal beclaimd is. Op de peildatum is fiscaal beclaimd € 97.276,-. De nominale belastingschuld bedraagt € 47.271,-. 24. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat een deel van het pand aan de [adres 2] te [gemeente b] ter beschikking wordt gesteld aan [de BV van de man], waarvan de man directeur-grootaandeelhouder is. Op grond van artikel 3.92 Wet inkomstenbelasting 2001 is er sprake van ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden. Het deel van het vermogen dat ter beschikking wordt gesteld aan de BV van de man is in beginsel belast in het kader van box 1. 25. Een tweetal rechtsvragen moet in de visie van de vrouw worden beantwoord: a) Moet een latente belastingschuld in de verrekening worden betrokken? b) Zo ja, voor welk bedrag moet de latente belastingschuld als een waardedrukkende factor worden meegenomen? 26. In rechtsoverweging 17 van de beschikking van 9 juni 2010 heeft het hof reeds een overweging gewijd aan de omvang van de verrekeningsvordering. Het hof zal dit hieronder nog nader motiveren. Voor verrekening achteraf bij een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding komen in aanmerking het nog niet verrekende overgespaarde inkomen, de daarmee gerealiseerde beleggingen en de waardestijging en opbrengsten van die beleggingen. Kort samengevat omvat een niet uitgevoerd verrekenbeding al het vermogen dat is terug te voeren op bespaard en vervolgens met die besparing gedurende het huwelijk belegde vermogen. In artikel 1: 141 lid 1 BW wordt gesproken

173

van het saldo dat is ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan. Uit de bewoordingen van de wet volgt dat moet worden beoordeeld de waarde van de belegging op de peildatum. 27. In artikel 5 van de huwelijkse voorwaarden zijn partijen het navolgende met elkaar overeengekomen: ”Na afloop van ieder kalenderjaar worden de netto inkomsten van de ene echtgenoot gevoegd bij de netto inkomsten van de andere echtgenoot, echter na aftrek van de in artikel 4. bedoelde belastingschulden.” Uit het verrekenbeding volgt dat partijen met elkaar zijn overeengekomen om het positieve saldo met elkaar te verrekenen. Uitgaande van het verrekenbeding, zoals partijen dat met elkaar zijn overeengekomen, en uitgaande van het feit dat partijen niet tussentijds hebben verrekend, is het hof van oordeel dat moet worden beoordeeld het vermogen dat is ontstaan uit de belegging en herbelegging van de bespaarde inkomsten. Het geld is belegd in een pand en voor de vaststelling van de waarde van het pand zijn relevant eventuele waardedrukkende factoren. De uit de Wet voortvloeiende belastingclaim is een last die direct verband houdt met de belegging zodat deze last in beginsel bij de beleggingswaarde dient te worden meegenomen. 28. Voor welk bedrag de fiscale claim moet worden meegewogen is afhankelijk van alle feiten en omstandigheden van het betreffende geval. De man heeft zelf verzocht om de belastingclaim mee te nemen voor een bedrag van € 9.797,- en de helft daarvan toe te rekenen aan de vrouw. Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, acht het hof het door de man ingenomen standpunt redelijk en billijk. De grief treft doel. [Vastgoedmaatschappij Y] 29. De man is van mening dat op de waarde per de peildatum (€ 1.655,-) in mindering moet worden gebracht het negatieve saldo van € 21.651,-. In de visie van de man had de rechtbank rekening moeten houden met een negatief saldo van € 19.996,-. 30. De vrouw heeft gesteld dat de man als enig bewijs van de participatie in [Vastgoedmaatschappij Y] een overzicht heeft getoond bij brief van 29 december 2006. De vrouw weet niet hoe zij de bewuste bijlage moet duiden. De man heeft volgens de vrouw niet laten zien met welke middelen hij de bewuste participatie heeft aangekocht. Nergens uit blijkt dat de man geld geleend heeft om de bewuste participatie aan te schaffen. Volgens de vrouw heeft de man niet aangetoond dat hij met een lening de bewuste participatie in [Vastgoedmaatschappij Y] heeft betaald. 31. Het hof overweegt als volgt. Bij de rechtbank heeft de man ter zitting aangegeven dat het vermogensbestanddeel [Vastgoedmaatschappij Y] buiten de verrekening kan blijven. De vrouw heeft hiermee ingestemd. Het hof heeft niet kunnen vaststellen uit welke middelen de participatie is aangeschaft. Indien de man door middel van een geldlening de participatie heeft gekocht, is [Vastgoedmaatschappij Y] een vermogensbestanddeel dat niet is aangeschaft met overgespaard inkomen en dient dit buiten de verrekening te blijven. Aangezien de vrouw zich ermee kan verenigen dat het vermogensbestanddeel niet in de verrekening wordt betrokken en de man geen rechtens relevante grond heeft aangevoerd waarom de schuld in de verrekening moet worden betrokken, treft de grief geen doel. 32. Aangezien de vrouw zonder enig voorbehoud ter zitting van de rechtbank heeft

174

verklaard dat dit vermogensbestanddeel niet in de verrekening behoeft te worden betrokken, kan zij hierop niet meer terug komen nu zij daarop geen enkele toelichting geeft (grief X nummer 84 incidenteel appel vrouw). De auto Chevrolet 33. De man is van mening dat het niet redelijk en billijk is te achten om ervan uit te gaan, dat de auto Chevrolet is verkregen uit overgespaard inkomen. Volgens de man behoeft er derhalve in dat kader niets te worden verrekend. De man is van mening dat de auto is gefinancierd met de opbrengst die hij heeft ontvangen bij de verkoop van zijn onderneming [onderneming van de man]. 34. Door de vrouw is gesteld dat de auto is aangeschaft van leningen die bij de BV geboekt zijn ten laste van de rekening-courant. 35. Aan de deskundige is de vraag voorgelegd uit welke bronnen de auto is betaald. Volgens de deskundige is de auto op 1 oktober 2002 betaald vanaf de bankrekening [789]. Op 27 december 2002 is het resterende bedrag van € 260,- van dezelfde bankrekening betaald. Op de bladzijden 14 en 15 van het deskundigenbericht geeft de deskundige zeer gedetailleerd aan uit welke bronnen de rekening [789] is gevoed. De deskundige concludeert dat alle naar bankrekening [789] geboekte bedragen ten behoeve van de betaling van de Chevrolet afkomstig zijn uit bronnen die in de vermogensverrekening tussen partijen betrokken zijn. 36. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, rust op de man de bewijslast om aan te tonen dat de auto niet is gefinancierd uit overgespaard niet gedeeld inkomen. Gelet op het rapport van de deskundige is het hof van oordeel dat de man niet in zijn bewijslast is geslaagd. De twee levensverzekeringen bij Delta Lloyd 37. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 23 van de beschikking van 9 juni 2010, waaruit volgt dat partijen met elkaar zijn overeengekomen dat de waarde van de polissen Delta Lloyd in de verrekening moet worden betrokken. 38. Aan de deskundige is de vraag voorgelegd wat de omvang is van de nominale belastingclaim ter zake van de polissen bij Delta Lloyd per de peildatum 22 april 2003. De deskundige is van oordeel dat de polissen belast zijn in box 1 tegen een percentage van 52. Aan het rapport van de deskundige zijn als bijlage 5 en bijlage 5a een tweetal brieven gehecht van Delta Lloyd met betrekking tot de waarde van de polissen. 39. Voor de waardering van de waarde van de polissen gaat het hof uit van de brief van Delta Lloyd van 26 juli 2010. Voor de vermogensvermeerdering van de polissen in het verrekentijdvak gaat het hof uit van een bedrag van € 63.076,- zoals vermeld op bladzijde 16 van het rapport van de deskundige. Op dit bedrag dient nog de belasting van 52% in mindering te worden gebracht. Dit resulteert in een te verrekenen bedrag van € 63.076,- minus (afgerond) € 32.800,-. ofwel € 30.276,-. Opnames door de vrouw ter hoogte van € 34.144,-

175

40. De man heeft gesteld dat de vrouw in de jaren 1998 tot en met 2003 grote en kleine bedragen heeft overgemaakt naar een eigen rekening of de rekening van haar ouders, alsmede dat zij hoge bedragen heeft opgenomen via de betaalautomaat. De man wenst dat een bedrag van € 34.144,- in de verrekening wordt betrokken. 41. De stelling van de man is door de vrouw gemotiveerd weersproken. Geld dat naar de rekening van haar ouders is overgeboekt, zag hetzij op terugbetaling van geleend geld hetzij op betaling van door de ouders van de vrouw voorgeschoten boodschappen. Bedragen die de vrouw opnam van de gezamenlijke rekening zijn aangewend voor het betalen van lasten van het huishouden, schoonmaakkosten, de kosten van oppas en klusjesmannen. De vrouw heeft afschriften van haar rekeningen met de saldi op de peildatum overgelegd. 42. Het hof overweegt als volgt. In het kader van de vaststelling van de verrekeningsvordering is relevant welk vermogen er aanwezig is op de peildatum. De man heeft zijn stelling niet of althans onvoldoende onderbouwd zodat het hof niet heeft kunnen vaststellen dat de vrouw naast de door haar opgegeven saldi nog over andere bedragen beschikte die gerekend dienen te worden tot het te verrekenen vermogen. Waarborgsommen 43. De man wenst dat de door huurders gestorte waarborgsommen in de verrekening worden betrokken. 44. Door de vrouw is aangevoerd dat waarborgsommen niet aangemerkt kunnen worden als overgespaard inkomen. Volgens de vrouw werden de waarborgsommen op de rekening van de BV ontvangen. 45. Het hof overweegt als volgt. Het terugbetalen van een waarborgsom is een verplichting. In beginsel worden verplichtingen niet in de verrekening betrokken tenzij er een directe koppeling is te maken met het te verrekenen vermogen. In het onderhavige geval heeft de man dit niet aangetoond. De grief van de man treft geen doel. Incidenteel appel 46. Het hof gaat thans over tot het bespreken van het incidentele appel van de zijde van de vrouw. [BV X] 47. Volgens de vrouw heeft de man in maart 2003 in [BV X] geïnvesteerd voor een bedrag van € 40.000,-. In de visie van de vrouw had die investering op de peildatum nog een waarde van € 40.000,- hetgeen resulteert in een bedrag voor de vrouw van € 20.000,-. 48. Door de man is gesteld dat hij het slachtoffer is geworden van oplichting. Als gevolg van deze oplichting dient de waarde van de investering te worden gesteld op nihil.

176

49. Door de deskundige is onderzocht wat de waarde is van de investering in [BV X] per de peildatum 22 april 2003. De deskundige geeft op bladzijde 18 van zijn deskundigenbericht aan dat er sprake is geweest van strafbare feiten door [BV X] gepleegd. Voorts heeft hij geconcludeerd dat de waarde van de investering nihil is. 50. Het hof overweegt als volgt. Gelet op de bevindingen van de deskundige is het hof van oordeel dat de waarde van de investering op de peildatum op nihil kan worden gesteld. Rekening-courantschuld en kosten van de huishouding 51. De vrouw is van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de helft van de rekening-courantschuld per peildatum, neerkomende op een bedrag van € 115.437,-, in de verrekening tussen partijen dient te worden betrokken. De vrouw is van mening dat de rekening-courantschuld van de man een privéschuld is van de man aan zijn BV. De vrouw is van mening dat de schulden van de man voor zijn rekening zijn en blijven en niet onder het verrekenbeding vallen. Het verrekenbeding heeft immers slechts betrekking op het verdelen van overgespaarde inkomsten waartoe deze schuld niet gerekend kan worden. Voorts is niet aangetoond dat de helft van de rekeningcourantschuld is besteed aan kosten van de huishouding en het opknappen van onroerend goed dat in de verrekening wordt betrokken. Naar het oordeel van de vrouw is het geld dat via de rekening-courantschuld is opgenomen met name besteed aan het opknappen van onroerende zaken die niet onder het verrekenbeding vallen. Het oordeel van de rechtbank dat de helft van de rekening-courantschuld ziet op de kosten van de huishouding en het opknappen van onroerend goed is in tegenspraak met hetgeen de rechtbank heeft geoordeeld in de tussenbeschikking van 6 juni 2006. De vrouw is van mening dat zij meer aan de kosten van de huishouding heeft betaald dan waartoe zij was gehouden op grond van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden. 52. Door de man is gesteld dat de rekening-courantschuld van de man in [de BV van de man] enorm is opgelopen, mede ten gevolge van het opnemen van leningen die de man heeft aangewend ten behoeve van onder meer de kosten van de huishouding. Voorts wordt door de man bestreden dat de vrouw meer aan de kosten van de huishouding heeft bijgedragen dan waartoe zij op basis van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden is gehouden. 53. Aan de deskundige is de vraag voorgelegd hoe in de huwelijkse periode de rekeningcourantschuld is opgebouwd. Door de deskundige zijn alle rekening-courantmutaties gedurende de periode 1995 tot en met 2004 opgevraagd. De door de accountant van de man aan de deskundige verstrekte informatie bestrijkt alleen de jaren 2000 tot en met 2004. De deskundige heeft de individuele mutaties tot en met het jaar 1999 niet kunnen onderzoeken. Voorts verwijst het hof naar bladzijde 13 van het deskundigenonderzoek en wel de eerste alinea waaruit volgt dat de man na de eerste conceptrapportage bereid was nog aanvullende stukken aan te leveren met betrekking tot het verloop van de rekeningcourantverhouding. De door de man verstrekte gegevens, konden niet door de deskundige worden gecontroleerd aangezien de gegevens over die jaren niet konden worden aangesloten met de administratie/jaarrekening of IB-aangifte. Voorts heeft de deskundige op bladzijde 13 zijn conclusie gegeven met betrekking tot de rekeningcourant van de man jegens zijn BV. 54. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 21 Rv zijn partijen verplicht de

177

voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nagekomen, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. In een civiele procedure mag van een partij, in dezen de man, worden verlangd dat hij ook bewijs in het geding brengt dat ten nadele van hem kan werken. De man schrijft in zijn reactie op het conceptdeskundigenbericht van 11 oktober 2011 dat hij desgewenst bereid is zijn aangiften IB en zijn jaarstukken over de periode 1995 tot 2000 over te leggen. Een goede procesorde brengt naar het oordeel van het hof met zich mede dat de man deze gegevens al bij zijn verweerschrift op het incidentele appel in het geding had dienen te brengen zodat de vrouw hierop had kunnen reageren. In de punten 30 en 31 van het verweerschrift op het incidentele appel gaat de man slechts summier in op de rekening-courantverhouding. Voorts verwijst de man naar hetgeen hij in eerste aanleg daarover heeft gesteld. Gezien de enorme omvang van het dossier is het hof van oordeel dat een goede procesorde met zich meebrengt dat de man aangeeft welke stukken de rechter en de vrouw dienen te lezen met betrekking tot de rekening-courant en waar de vrouw en de rechter de in de visie van de man relevante passages in het dossier kunnen vinden. Van de man kan in redelijkheid worden verlangd dat hij aangeeft wat relevant is met betrekking tot de rekening-courantschuld en op basis van welke feiten en omstandigheden de rekening-courantschuld in de verrekening dient te worden betrokken. Uit het verweerschrift volgt dat de man van mening is dat de ophoging van de rekening-courantschuld veroorzaakt is door de kosten van de huishouding. 55. Zoals hiervoor al is overwogen, is er sprake van een complexe financiële verwevenheid van privé- en zakelijke geldstromen. Om de problematiek rond de rekening-courant inzichtelijk te maken heeft de deskundige een voorbeeld gegeven: ”Indien een bedrag wordt onttrokken aan de vennootschap (vermogen van de man buiten de verrekening) en daarmee privé een investering wordt gedaan (vermogen van de man buiten de verrekening), maar vervolgens de onttrekking wordt opgeboekt ten laste van een rekening-courant van de man die in de verrekening wordt betrokken, dan kwalificeert de betreffende privé-investering daardoor onmiddellijk ook als “vatbaar voor verrekening”. Anders zouden onterecht dubbeltellingen ontstaan”. De deskundige heeft bij de beantwoording van de vragen met betrekking tot de problematiek rond de rekening-courant steeds het hiervoor gegeven voorbeeld gehanteerd en dit bij het antwoord en de conclusie betrokken. Het hof onderschrijft het door de deskundige geformuleerde voorbeeld. 56. In bijlage 3 behorende bij het rapport heeft de deskundige de mutaties, voor zover mogelijk, gecategoriseerd. Zie eveneens bladzijde 13 van het rapport. 57. Naar het oordeel van het hof behoort bij de vaststelling van te verrekenen vermogen in beginsel geen rekening te worden gehouden met schulden. De redelijkheid en billijkheid kan echter met zich meebrengen dat wel met een schuld rekening moet worden gehouden indien de schuld betrekking heeft op de kosten van huishouding of er een directe band is tussen het belegde vermogen en de schuld. Onder meer rekening houdend met het door de deskundige gegeven voorbeeld en het feit dat het aan de man zelf te wijten is dat er geen deugdelijk en volledig inzicht is in de opbouw van de rekening-courantschuld, houdt het hof bij de vaststelling van het te verrekenen vermogen slechts rekening met de navolgende posten: a. Opgenomen gelden naar beleggingsrekening gestort € 73.661,b. Verzekeringspremies [(--)] € 22.708,Totaal € 96.369,-

178

58. De opgenomen gelden neemt het hof mee in de vaststelling van het vermogen aangezien eveneens de daarmee gefinancierde beleggingen in het te verrekenen vermogen zijn meegenomen en dubbeltellingen moeten worden voorkomen. Voorts neemt het hof in de vaststelling van het te verrekenen vermogen de verzekeringspremies voor een bedrag van € 22.708,- mee aangezien het te verrekenen vermogen positief is beïnvloed door de premies ten laste te brengen van de rekening-courant van de man jegens zijn BV. 59. De rechtbank heeft de rekening-courantschuld meegenomen in de berekening van het te verrekenen vermogen voor een bedrag van € 115.437,-. Het hof neemt de schuld mee voor een bedrag van € 96.369,-. 60. De stelling van de vrouw dat zij meer heeft bijgedragen in de kosten van de huishouding dan zij gehouden was op grond van de huwelijkse voorwaarden is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Van de vrouw had dan in redelijkheid kunnen worden verlangd dat zij haar stelling cijfermatig had onderbouwd. Waardestijging aandelen [de BV van de man] 61. De vrouw is van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de waardestijging van de aandelen niet in de verrekening mag worden betrokken. De man heeft tegen de stelling van de vrouw gemotiveerd verweer gevoerd. 62. Het hof verwijst naar hetgeen is overwogen in de beschikking van 9 juni 2010 onder rechtsoverweging 10. De vrouw heeft nog gesteld dat de man als directeurgrootaandeelhouder zich een uiterst gering salaris toekende. Het hof is van oordeel dat de vrouw deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van de vrouw gelegen om cijfermatig aan te geven op grond van welke gegevens geoordeeld dient te worden dat de man een te gering salaris genoot gezien de aard van zijn werkzaamheden. De vrouw had daarbij aansluiting kunnen zoeken bij salarissen die in de branche gebruikelijk zijn. De grief van de vrouw treft geen doel. Huurinkomsten 63. In grief 7 van het incidentele appel stelt de vrouw dat in de verrekening moeten worden betrokken de huurinkomsten met betrekking tot de panden zoals vermeld onder de punten 75 en 76 van het verweerschrift tevens incidenteel appel. De huurinkomsten werden door de man ontvangen op een rekening van [de BV van de man]. Omdat de rekeningen van [de BV van de man] niet in de verrekening zijn betrokken, zijn ook de huurinkomsten van de panden niet in de verrekening betrokken. 64. Het hof overweegt als volgt. Uit het deskundigenbericht volgt dat de huuropbrengsten met betrekking tot de panden [adres 2] te [gemeente b] en [adres 1] te [gemeente a] zijn ontvangen op een rekening van de man. 65. Voor de vaststelling van de verrekeningsvordering is het vermogen dat op de peildatum aanwezig is relevant. Indien de huuropbrengsten van de andere door de vrouw genoemde panden zijn gestort op de rekening van [de BV van de man] dan dienen deze huuropbrengsten in de rekening-courant van de man te zijn verwerkt. Vaststaat dat de

179

man op de peildatum een schuld in rekening-courant had aan [de BV van de man]. Het hof gaat er derhalve vanuit dat de huuropbrengsten op de peildatum waren verdampt. De grief treft geen doel. VOF [Z] 66. De vrouw is het er niet mee eens dat zij moet bijdragen in de negatieve waarde van de VOF [Z]. Volgens de vrouw heeft de participatie in de VOF [Z] € 12.500,- gekost. De vrouw begrijpt niet dat de rechtbank van een negatieve waarde is uitgegaan. De man is van mening dat de participatie een negatieve waarde heeft van € 12.500,-. 67. Aan de deskundige is opgedragen de waarde van het aandeel van de man in de VOF [Z] vast te stellen op de peildatum. Het hof verwijst naar de bladzijden 13 en 14 van het deskundigenbericht. De deskundige heeft de waarde van het aandeel vastgesteld op een bedrag van € 11.768,-. Naar het oordeel van het hof dient de waarde van dit aandeel in de verrekening te worden betrokken. Het aanwezige vermogen wordt vermoed te zijn verkregen uit overgespaard inkomen tenzij de man het tegendeel aantoont. Door de man is niet bestreden dat het aandeel in de verrekening moet worden betrokken, de man heeft zijn verweer gericht op de waarde. De man geeft in zijn reactie op het conceptrapport slechts aan dat de rechtbank rekening heeft gehouden met het door de vrouw niet betwiste saldo. Naar het oordeel van het hof heeft de man niet aangetoond dat op de waarde van het aandeel in de VOF [Z] enig bedrag in mindering moet worden gebracht. De grief van de vrouw treft doel. Conclusie verrekeningsvordering 68. De rechtbank heeft onder het kopje conclusie een overzichtelijke samenvatting gegeven van de verrekeningsvordering. Het hof zal zulks eveneens doen met in achtneming van hetgeen hiervoor is overwogen. 69. De man is aan de vrouw verschuldigd: a. ter zake van het pand [adres 2] te [gemeente b] € 44.060,b. ter zake van het pand [adres 1] te [gemeente a] € 41.642,c. ter zake van de bank, giro- en spaarrekeningen van de man € 3.969,d. ter zake van de bank, giro- spaarrekeningen van de vrouw € 1.070,e. ter zake van de aandelen en effecten van de man € 19.777,f. ter zake van de auto Chevrolet € 28.000,g. ter zake van de terugbetalingen van twee leningen van ieder NLG 10.000,- € 9.076,h. ter zake van de auto Nissan € 1.500,i. ter zake van de waarde van de verzekeringen bij Delta Lloyd € 15.138,j. ter zake van de waarde van de VOF [Z] € 5.884,k. totaal € 170.116,70. De man mag op het bedrag in mindering brengen: a. de belastinglatentie met betrekking tot het pand [adres 2] € 4.899,b. de helft van de schuld in rekening-courant € 96.369,- : 2 = € 48.184,50

180

c. totaal € 53.083,50 71. Het bedrag dat de man aan de vrouw dient te betalen bedraagt € 117.032,50 te vermeerderen met de wettelijke rente. De vrouw vordert de wettelijke rente vanaf datum feitelijk uiteengaan, althans 12 februari 2008, althans de datum van indiening van onderhavig processtuk, althans de datum door het hof in goede justitie te bepalen. Naar het oordeel van het hof is de vordering die de vrouw heeft op de man rentedragend vanaf het moment van indiening van het verzoek tot echtscheiding, zijnde 23 augustus 2005, welke datum gelegen is na het feitelijk uiteengaan van partijen. Het feit dat op dat moment de vordering voor wat de omvang nog niet bekend was, doet niet af aan de opeisbaarheid daarvan. Het hof verwijst hierbij naar het arrest van de Hoge Raad van 2 december 2011 (LJN: BU6591). In casu hebben partijen geen andersluidende afspraken gemaakt. Pensioenverevening 72. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis beslist: verklaart voor recht dat de vrouw recht heeft op verevening van het ouderdomspensioen dat de man heeft opgebouwd in [de BV van de man] en bij [zijn bedrijfspensioenfonds]. 73. In haar eerst incidentele grief stelt de vrouw dat zij er een belang bij heeft dat tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten in [de BV van de man] worden afgestort onder een door de vrouw aan te wijzen levensverzekeringsmaatschappij. De vrouw vordert expliciet om afstorting van het aan haar toekomende deel van het pensioen bij een verzekeringsmaatschappij. De vrouw heeft in haar toelichting nog gewezen op het arrest van de Hoge Raad 9 februari 2007. In de visie van de vrouw dient niet alleen gekeken te worden of de onderneming over voldoende liquide middelen beschikt maar of liquide middelen kunnen worden vrijgemaakt zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering daarvan in gevaar te brengen. 74. De man heeft in punt 18 van zijn verweerschrift op het incidentele appel gesteld dat hij casu quo de vennootschap nog steeds niet middelen vrij zou kunnen maken teneinde een afstorting te doen van het aan de vrouw toekomende deel van het ouderdomspensioen vermeerderd met het bijzonder nabestaandenpensioen. 75. Aan de deskundige zijn onder meer de volgende vragen voorgelegd: a. Wat is de waarde van de pensioenaanspraak van de vrouw per 27 november 2006 (datum echtscheiding)? b. Komt bij afstorting van de berekende pensioenaanspraak van de vrouw onder een verzekeringsmaatschappij - gelet op de financiële stukken van 2008 - de continuïteit van de onderneming van de man in gevaar? 76. De deskundige heeft zich met betrekking tot de pensioenproblematiek laten bijstaan door Akkermans & Partners Pensioen Netwerken, specialisten op het gebied van pensioenproblematiek. Akkermans & partners heeft bij brief van 21 juni 2011 aan de deskundige advies uitgebracht. Het stond de deskundige vrij om zich door derden te laten bijstaan in zijn onderzoek. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 43 van de beschikking van 9 juni 2010. 77. De waarde van het pensioen op 27 november 2006 bedraagt € 72.821,- en indien de pensioenrechten van de vrouw zouden zijn afgestort op 1 juli 2011 bedraagt het bedrag

181

dat benodigd is voor de pensioenrechten van de vrouw € 102.013,-. 78. Het hof overweegt als volgt. In beginsel kan de vrouw van de man verlangen dat hij als directeur-grootaandeelhouder van [de BV van de man] zorg draagt voor de afstorting van een zodanig bedrag dat de rechten van de vrouw zijn verzekerd bij een onafhankelijke levensverzekeringsmaatschappij. Afstorting kan niet worden gevorderd indien als gevolg van de afstorting de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. Van belang is in dat kader dat de man gemotiveerd aangeeft waarom afstorting niet tot de mogelijkheden behoort. Het had in beginsel op de weg van de man gelegen om aan de hand van liquiditeit, solvabiliteit, rentabiliteit alsmede een kasstroomoverzicht aan te tonen welke bedrijfseconomische en financiële gevolgen er voor de BV zijn indien het pensioen in eigen beheer moet worden afgestort. Het is de taak van de man als bestuurder van de vennootschap om het vennootschappelijk belang te toetsen aan de mogelijke gevolgen van een afstorting voor de vennootschap. In dat kader had de man bijvoorbeeld een sterkte-zwakteanalyse van de BV in het geding kunnen brengen. De man is hierop door het hof gewezen, zie het proces-verbaal van de zitting van 21 juli 2010, bladzijde 5. In zijn reactie op het conceptdeskundigenbericht gaat de man niet in op de continuïteit van [de BV van de man] indien over dient te worden gegaan tot afstorting. 79. De deskundige heeft op bladzijde 17 van zijn rapport gesteld: ”Gezien de vermogensbestanddelen van de man in privé, de winstontwikkeling in de jaren 2008 en 2009 bij de ondernemingen van de man, moet de man in staat worden geacht een zodanig deel van zijn schuld aan de BV af te lossen ter aanvulling van de aanwezige liquiditeit, dat het pensioen van de vrouw kan worden afgestort. De continuïteit van de onderneming van de man zal daardoor niet in gevaar komen.” 80. Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, kan de vrouw van de man verlangen dat hij haar pensioenaanspraken zal afstorten onder een door haar aan te wijzen levensverzekerings-maatschappij. 81. Het is een algemeen bekend gegeven dat de marktrente van invloed is op de hoogte van het bedrag dat moet worden afgestort. Bij een lage marktrente dient een hoger bedrag te worden afgestort dan wanneer er sprake is van een hogere rente. Het is de verplichting van de BV om aan de pensioenrechten van de vrouw te voldoen. Dat voor het voldoen van die verplichting tot afstorting op het moment van de afstorting een hoger bedrag nodig is dan op het moment van de echtscheiding komt in beginsel voor rekening en risico van de vennootschap. Dit kan anders zijn indien door de afstorting van de pensioenrechten van de vrouw de door de man in de vennootschap opgebouwde pensioenrechten niet meer te verwezenlijken zijn of de continuïteit van de onderneming alsnog in gevaar komt. 82. Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, dient door de man te worden afgestort een bedrag van € 102.013,-. Kosten deskundige 83. Partijen zijn door het hof vooraf gewezen op de hoge kosten die gemoeid zijn met deskundigenonderzoek. 84. In punt 86 van bladzijde 35 van het verweerschrift tevens incidenteel appel stelt de

182

vrouw zelf het punt deskundigenonderzoek al aan de orde 85. De omvang van het dossier, de complexe financiële verwevenheid (hetgeen ook door de deskundige is geconstateerd) en de complexe vraagstukken op het gebied van pensioen in eigen beheer, bedrijfscontinuïteit en onderzoek naar geldstromen waren voor het hof de directe aanleiding om een registeraccountant tot deskundige te benoemen. 86. In het kader van het deskundigenonderzoek heeft een regiezitting plaatsgevonden waarbij de vragen voor de deskundige met partijen en hun advocaten uitvoerig zijn besproken. Uit het proces-verbaal van de zitting volgt dat de raadsheer-commissaris aan partijen de vraag heeft voorgelegd of er nog aanvullende vragen waren. Beide advocaten hebben ter zitting aangegeven dat de vraagstelling volledig was. De deskundige diende twaalf complexe vragen te beantwoorden. Uit het deskundigenrapport volgt dat het eerste conceptrapport gereed was in oktober 2011. Voorts volgt uit het rapport dat nadien door de man zes dozen met gegevens aan de deskundige zijn verstrekt, welke gegevens de deskundige opnieuw heeft moeten controleren. 87. De kosten van de deskundige hadden kunnen worden beperkt indien de man op een inzichtelijke wijze de financiële gegevens had aangeleverd aan de deskundige. 88. Gezien de omvang van het onderzoek, de aard van de problematiek en het financiële belang dat er voor beide partijen mee gemoeid is, acht het hof de door de deskundige gemaakt kosten van € 42.325,11 redelijk en billijk. 89. In aanmerking genomen dat een deel van de kosten met name zijn veroorzaakt door de handelwijze van de man - de wijze waarop door hem de administratie is gevoerd, het eerst na een conceptrapportage aanleveren van een grote hoeveelheid aanvullende en tot dusver onbekende financiële en administratieve gegevens - acht het hof het redelijk en billijk dat drie vierde van de kosten worden gedragen door de man en een vierde door de vrouw. Gedeeltelijke vernietiging en aanvulling van de bestreden beschikking 90. Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, dient een deel van de bestreden beschikking te worden vernietigd. 91. Dit alles leidt tot de volgende beslissing. BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP Het hof: vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij is bepaald dat de man aan de vrouw ter zake van verrekening van bespaarde inkomsten dient te voldoen een bedrag van € 85.126,-, nog te vermeerderen met de helft van de waarde van de verzekeringen bij Delta Lloyd nummers [123] en [456] per de peildatum, nadat op de waarde de premiebetalingen die zijn verricht voor het aangaan van het huwelijk in mindering zijn gebracht, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van

183

deze beschikking en, in zoverre opnieuw beschikkende: veroordeelt de man om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de vrouw te betalen de somma van € 117.032,50 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 augustus 2005 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt de man om er zorg voor te dragen dat binnen een maand nadat de vrouw een verzekeringsmaatschappij heeft aangewezen, er een bedrag wordt afgestort van € 102.013,-; stelt de kosten van de deskundige vast op een bedrag van € 42.325,-; bepaalt dat de man drie vierde van de kosten van de deskundige dient te betalen, zijnde € 31.744,-; bepaalt dat de vrouw een vierde van de kosten van de deskundige dient te betalen, zijnde € 10.581,-; bepaalt dat de griffier van dit hof aan de deskundige betaalbaar stelt de somma van € 31.744,- en dat het restant van het depot aan de man wordt teruggestort; verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; bepaalt dat een afschrift van deze beschikking wordt verstrekt aan de deskundige; wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is verzocht; bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan 's hofs oordeel onderworpen voor het overige. Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Van Dijk en Mertens-de Jong, bijgestaan door mr. De Witte-Renkema als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juni 2013.

184

ECLI:NL:HR:2013:CA3739 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 27-09-2013 Datum publicatie 27-09-2013 Zaaknummer 12/05271 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:CA3739, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:BY1478, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Echtscheiding. Huwelijkse voorwaarden. Uitleg. Niet uitgekeerde ondernemingswinsten. Is afrekening op de voet van periodiek verrekenbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? Slagende motiveringsklachten. Art. 1:141 lid 4 BW. Grenzen van de rechtsstrijd.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 27 september 2013 Eerste Kamer nr. 12/05271 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [de man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier en mr. K.J.O. Jansen, tegen [de vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

185 Â

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak 172932/2010-4258 van de rechtbank Haarlem van 24 november 2010, 29 april 2011 en 5 juli 2011; b. de beschikking in de zaak 200.095.055/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 augustus 2012. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) De man en de vrouw zijn op 16 december 1994 onder het maken van huwelijkse voorwaarden gehuwd. Hun huwelijk is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 29 april 2011 in de registers van de burgerlijke stand. (ii) In de huwelijkse voorwaarden is onder meer bepaald dat de echtgenoten met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd zijn (art. 1). Voorts bepalen de art. 6 en 9 als volgt: “ Artikel 6 1. Inkomen a. Onder inkomen wordt verstaan het begrip belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 verminderd met de daarover verschuldigde belasting op inkomen en premieheffing volksverzekeringen, waarbij het inkomen dat wordt toegerekend aan één echtgenoot wordt geacht te behoren tot het inkomen van degene die het inkomen feitelijk heeft genoten. b. Indien één der echtgenoten met zijn werk- of opdrachtgever is overeengekomen, dat de door hem te genieten inkomsten op een ongebruikelijke wijze zullen worden verminderd dan wel op een ongebruikelijk tijdstip zullen worden genoten, wordt hiermee voor de berekening van het inkomen geen rekening gehouden. c. Niet als inkomen worden aangemerkt inkomsten, welke in de inkomstenbelasting worden belast naar een bijzonder tarief. d. Voorts worden niet als inkomen aangemerkt de zuivere inkomsten uit vermogen. (...) Artikel 9 De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun inkomen in de zin van artikel 6, echter met uitzondering van de in artikel 6 lid 1 sub d bedoelde zuivere

186

inkomsten uit vermogen en onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld.” (iii) Partijen hebben geen uitvoering gegeven aan het in art. 9 opgenomen periodiek verrekenbeding. (iv) De man is vanaf maart 1993 directeur en enig aandeelhouder van een beheers-B.V., die op haar beurt enig aandeelhouder is in een aantal andere besloten vennootschappen. 3.2 Voor zover in cassatie van belang, verzoekt de vrouw het bedrag vast te stellen dat de man op grond van het periodiek verrekenbeding aan haar is verschuldigd en de man te veroordelen dit bedrag aan de vrouw te voldoen. In dit verband hebben partijen voornamelijk gedebatteerd over de vraag of de niet uitgekeerde winst in de onderneming van de beheers-B.V. van de man, gelet op de omschrijving van het begrip inkomen in art. 6 van de huwelijkse voorwaarden, onder het verrekenbeding valt. De rechtbank heeft geoordeeld dat, gezien de omstandigheden dat de man in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op eigen naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen alsmede dat partijen een verrekenbeding zijn overeengekomen dat mede ondernemingswinsten omvat, op grond van art. 1:141 lid 4 BW ook niet uitgekeerde ondernemingswinsten – voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd – onder het verrekenbeding vallen. 3.3.1 Het hof heeft allereerst in rov. 4.1 – 4.11, kort samengevat, geoordeeld dat – gelet op de bewoordingen van de huwelijkse voorwaarden, de omstandigheden waaronder deze zijn gemaakt en de wederzijds kenbare bedoelingen van partijen – het verrekenbeding is beperkt tot verrekening van overgespaard inkomen uit arbeid. Dat er thans bij het einde van het huwelijk geen overgespaard inkomen blijkt te zijn, doet daaraan niet af. De stellingen van de vrouw bieden volgens het hof onvoldoende aanknopingspunten om de niet uitgekeerde winst van de B.V. in de verrekening te betrekken. Deze oordelen zijn in cassatie niet aangevochten. 3.3.2 Vervolgens heeft het hof in rov. 4.12 – 4.15 als volgt overwogen: “4.12. De vrouw heeft tot slot, met een beroep op de artikelen 6:2, 6:248 en 6:258 BW gesteld dat, ook indien het hof tot het oordeel zou komen dat partijen bij het tot stand komen van de huwelijkse voorwaarden in 1994 slechts een “eng” inkomensbegrip hebben beoogd, desondanks ondernemingswinsten als bedoeld in artikel 1:141 lid 4 BW moeten worden verrekend. Het is haar, zo begrijpt het hof, niet om de (helft van de) waarde van de B.V. te doen, maar om uitkering van een bedrag, teneinde haar in staat te stellen met een koopwoning in haar huisvesting te voorzien, zonder dat de liquiditeit en daarmee de continuïteit van de door de B.V. gedreven onderneming in gevaar wordt gebracht. De vrouw heeft in dit verband vruchtgebruikconstructies genoemd waarbij enkel het rendement (gegarandeerd) over het bedrag dat als uitkeerbare winst wordt vastgesteld, wordt uitgekeerd en het vermogen overigens beschikbaar blijft voor de B.V. Het hof overweegt daarover het volgende. 4.13. De huwelijkse voorwaarden van partijen houden in dat de vrouw zou meedelen in het

187

(zuiver) vermogen, voor zover overgespaard. De facto is geen sprake van oversparing. Daar staat tegenover dat de B.V. gedurende het huwelijk een grote groei heeft doorgemaakt. De winst bedroeg (afgerond) in 2006 € 1.300.000,- in 2007 € 1.500.000,-, in 2008 € 836.233,-, in 2009 € 1.900.000, en in 2010 € 1.277.741,-. Tijdens het huwelijk is geen dividenduitkering gedaan. Het salaris dat de B.V. jaarlijks aan de man uitkeerde bedroeg € 89.000,-. De B.V. ontving van de dochtervennootschappen een managementvergoeding van € 160.000,- per jaar. [betrokkene], senior belastingadviseur van [A] BV heeft in zijn brief van 28 juni 2010 daarover het volgende geschreven: “ Bewuste keuze is ( . . . ) om het gezinsinkomen grotendeels (hof: naast huurinkomsten uit privé onroerend goed) te financieren uit salaris opdat hierdoor de winstcijfers van de bv hoger zijn, het eigen vermogen hoger wordt en dus makkelijker extern financiering kan worden aangetrokken. (.. .) de ondernemer in kwestie een strategie heeft die gericht is op groei en verbetering van rendement. ” De door de man genoten inkomsten uit verhuur zijn, voor zover deze niet zijn aangewend voor kosten van de huishouding, herbelegd. De man heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat de vrouw voor en gedurende het huwelijk in de B.V. heeft gewerkt en daar onder meer administratieve werkzaamheden heeft verricht. Zij ontving in verband daarmee een salaris, over de hoogte waarvan partijen van mening verschillen, maar dat in ieder geval niet meer dan € 3.000,- per maand heeft bedragen. De man stelt weliswaar dat de vrouw daarmee een bedrag van € 120.000,- heeft gespaard, maar hij heeft dit, gelet op de uitdrukkelijke betwisting door de vrouw, niet aannemelijk gemaakt. Zij heeft opleidingen gevolgd, waarmee zij een transportvergunning heeft verkregen, die de man niet zelf kon verkrijgen. Aldus heeft de vrouw het mogelijk gemaakt dat de bedrijfsvoering werd uitgebreid naar (internationale) transporten. In verband daarmee werd een aparte (het hof begrijpt: dochter)vennootschap opgericht: [B] B.V., waarvan de vrouw medebestuurder werd. De vrouw is nog steeds medebestuurder om het voortgezet gebruik van haar transportvergunning voor de bedrijfsvoering mogelijk te maken. 4.14. De hiervoor onder 4.13 genoemde feiten en omstandigheden maken dat het hof het op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar acht dat de man niet zou hoeven afrekenen conform de wens van de vrouw. Zonder de transportvergunning was de man niet in staat geweest de (door de B.V. gedreven) onderneming – op een wijze zoals hij thans doet – uit te oefenen en uit te breiden. Daarnaast heeft de man zich tijdens het huwelijk een – in verhouding tot de aan de B.V. betaalde managementvergoeding en de door de B.V. behaalde winsten – vrij laag salaris doen uitkeren. Van de door de B.V. behaalde winsten, die mede door toedoen van de vrouw tot stand zijn gekomen, is aldus geen surplus aan de vrouw ten goede gekomen. Het hof merkt hierbij op dat dit geen oordeel inhoudt over het door [betrokkene] uiteengezette beleid van de B.V. met betrekking tot de aanwending van de behaalde winsten, maar over het resultaat van dit beleid voor de vrouw. Daarnaast werden weliswaar de kosten van de huishouding ook deels voldaan uit de inkomsten uit verhuur van aan de man toebehorende onroerende zaken, doch het surplus van deze inkomsten is evenmin op enigerlei wijze aan de vrouw ten goede gekomen. 4.15. De conclusie van hetgeen hiervoor is overwogen is dat verrekening als bepaald in artikel 1:141 lid 4 BW dient plaats te vinden. (…)” 3.4 Het middel richt klachten tegen de hiervoor geciteerde rov. 4.13 – 4.15. 3.5 Onderdeel 4.4 klaagt in de eerste plaats over de vaststelling in de eerste zin van rov. 4.13, dat de huwelijkse voorwaarden van partijen inhouden “dat de vrouw zou meedelen in het (zuiver) vermogen, voor zover overgespaard”, nu immers het verrekenbeding juist

188

geen betrekking had op zuivere inkomsten uit vermogen. De klacht mist feitelijke grondslag en kan derhalve niet tot cassatie leiden, aangezien het hof met deze woorden – mede gelet op zijn daarop volgende constatering dat “de facto geen sprake is van oversparing” – kennelijk heeft gedoeld op vermogen dat is ontstaan door oversparing van het verrekenbare inkomen. 3.6 Voor zover de onderdelen 4.2 – 4.7 klagen dat het hof onvoldoende terughoudendheid heeft betracht en zijn eigen redelijkheidsoordeel in de plaats heeft gesteld van de huwelijkse voorwaarden, die volgens de door het hof zelf vastgestelde partijbedoeling immers inhouden dat de ondernemingswinsten niet voor verrekening in aanmerking komen, kunnen zij eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof moet aldus verstaan worden dat het, gelet op de in rov. 4.13 en 4.14 in aanmerking genomen omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat tussen partijen op de voet van het overeengekomen verrekenbeding wordt afgerekend, en dat daarom verrekening als bepaald in art. 1:141 lid 4 BW dient plaats te vinden. 3.7 Het hof heeft zijn zojuist weergegeven oordeel in het bijzonder doen steunen op de volgende in rov. 4.14 vermelde omstandigheden: (a) zonder de transportvergunning van de vrouw was de man niet in staat geweest de (door de B.V. gedreven) onderneming, op een wijze zoals hij thans doet, uit te oefenen en uit te breiden; in rov. 4.13 heeft het hof hieromtrent nog overwogen dat de vrouw de benodigde opleidingen heeft gevolgd om de transportvergunning te verkrijgen, die de man niet zelf kon verkrijgen, dat de vrouw het aldus mogelijk heeft gemaakt dat de bedrijfsvoering werd uitgebreid naar (internationale) transporten, en dat de vrouw nog steeds medebestuurder is van de daartoe opgerichte dochtervennootschap om het voortgezet gebruik van haar transportvergunning voor de bedrijfsvoering mogelijk te maken; (b) de man heeft zich tijdens het huwelijk een – in verhouding tot de aan de B.V. betaalde managementvergoeding en de door de B.V. behaalde winsten – vrij laag salaris doen uitkeren, waardoor van de ondernemingswinsten, die mede door toedoen van de vrouw tot stand zijn gekomen, geen surplus aan de vrouw ten goede is gekomen; (c) de kosten van de huishouding werden weliswaar deels voldaan uit de inkomsten uit verhuur van aan de man toebehorende onroerende zaken, maar het surplus van deze inkomsten is evenmin op enigerlei wijze aan de vrouw ten goede gekomen. 3.8 Onderdeel 4.8 klaagt, met verwijzing naar de onderdelen 4.6 en 4.7, terecht dat deze omstandigheden een onvoldoende motivering vormen voor het oordeel van het hof dat toepassing van de tussen partijen overeengekomen verrekening op basis van de huwelijkse voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Wat betreft de omstandigheid onder (a) betoogt onderdeel 4.7 met juistheid dat het feit dat het vermogen van een echtgenoot (mede) door de arbeidsinspanning van de andere echtgenoot is toegenomen, onvoldoende is om het overeengekomen huwelijksgoederenregime op grond van de redelijkheid en billijkheid te doorbreken (vgl. HR 11 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC1957, NJ 1986/622 en HR 25 november 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0529, NJ 1989/529), en dat dit eens temeer geldt in een geval als het onderhavige waarin vaststaat dat de vrouw voor haar werkzaamheden in de onderneming van de man salaris heeft ontvangen. Wat betreft de omstandigheid onder (b), is de klacht van onderdeel 4.6 gegrond dat

189

zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat het door de man ontvangen salaris van € 89.000,-- onder de gegeven omstandigheden, mede gelet op de daarop door de belastingadviseur gegeven toelichting, als onredelijk laag moet worden beschouwd. Ten slotte geldt met betrekking tot omstandigheid (c) dat niet valt in te zien dat het feit dat de inkomsten uit verhuur van het privé onroerend goed van de man ten dele (onverplicht) werden aangewend voor de kosten van de huishouding, maar voor het overige niet aan de vrouw ten goede zijn gekomen (dit laatste overeenkomstig hetgeen in de huwelijkse voorwaarden was overeengekomen), kan bijdragen aan het oordeel dat verrekening op basis van de huwelijkse voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.9 Onderdeel 4.10 klaagt (onder meer) dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Die klacht is terecht voorgesteld. In de aangevallen overwegingen beoordeelt het hof het (subsidiaire) betoog van de vrouw zoals weergegeven in rov. 4.12, inhoudende dat, ook als partijen met de huwelijkse voorwaarden een “eng” inkomensbegrip hebben beoogd, haar op grond van de art. 6:2, 6:248 en 6:258 BW een bedrag toekomt teneinde haar in staat te stellen een koopwoning aan te schaffen. Volgens de vrouw kan dit zonder dat de liquiditeit en continuïteit van de door de B.V. gedreven onderneming in gevaar worden gebracht, en al dan niet in de vorm van een vruchtgebruikconstructie. De door het hof in rov. 4.15 en in het dictum neergelegde verplichting van de man om tot verrekening als bepaald in art. 1:141 lid 4 BW over te gaan, gaat echter verder dan hetgeen de vrouw in dit verband heeft verzocht. 3.10 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 14 augustus 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president F.B. Bakels op 27 september 2013 .

190