Magna Charta Webinar by Academie voor de Rechtspraktijk

W E B I N A R S

UITSLUITING, SELECTIE EN GUNNING SPREKER MR. T.H. CHEN, DIRECTEUR CHEN AANBESTEDINGSADVIES 24 MEI 2013 09:00 – 11:15 UUR WEBINAR 01 020 Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

F 030 – 220 53 27

“ N O

F E A R .

N O

L I M I T S .

N O

E Q U A L . ”

Magna Charta Webinars

Leergang Aanbestedingsrecht 2013 De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars een leergang aanbestedingsrecht ontwikkeld. Dit is de eerste leergang aanbestedingsrecht die men volledig via internet kan volgen. Topsprekers vanuit de praktijk behandelen met u de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van het aanbestedingsrecht. Keuzes en motivering in de voorbereidingsfase | 12 april 2013 | 15:00 – 17:15 uur Mr. L.E.M. Haverkort, advocaat Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen Aanbestedingsprocedures: mogelijkheden en onmogelijkheden | 26 april 2013 | 15:00 – 17:15 uur Mr. C.J.M. Weebers-Vrenken, advocaat Weebers Vastgoed Advocaten N.V. Uitsluiting, selectie en gunning | 24 mei 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. T.H. Chen, directeur Chen Aanbestedingsadvies Proportionaliteit in de praktijk | 8 mei 2013 | 15:00 – 17:15 uur Mr. drs. I. Boon, directeur Trias Politica advies Aanbesteden in de bouw | 13 juni 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. A.E. Broesterhuizen, advocaat Aanbestedingsrecht en Bouwrecht Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen De effecten van aanbestedingsplichten op de Publiek Private Samenwerking| 24 juni 2013 | 15:00 - 17:15 uur Mr. C.J.M. Weebers-Vrenken, advocaat Weebers Vastgoed Advocaten N.V. Specificatie van de opdracht | 16 september 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. E.E. Zeelenberg, advocaat Hekkelman Advocaten N.V. Uitzonderingen op de aanbestedingsplicht & bijzondere procedures | 23 september 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. E.E. Zeelenberg, advocaat Hekkelman Advocaten N.V. Omgaan met fouten bij de aanbesteding en bij de inschrijving | 7 oktober 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. A.E. Broesterhuizen, advocaat Aanbestedingsrecht en Bouwrecht Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen De fase na de voorlopige gunning | 16 oktober 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. T.H. Chen, directeur Chen Aanbestedingsadvies

KLIK HIER VOOR MEER INFORMATIE

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Mr. T.H. Chen Jurisprudentie HvJ EG 16 december 2008, C-213/07 (Michaniki) p. 7 uitsluitingsgronden in de richtlijn zijn limitatief maar de lidstaten mogen bepaalde aanvullende uitsluitingsronden in de wet opnemen HvJ EU 13 december 2012, C-465/11 (Forposta) uitleg van de begrippen “ernstige fout” en “bij de beroepsuitoefening” naar nationaal recht; wanprestatie bij een vorige opdracht is geen grond voor uitsluiting

p. 23

Hoge Raad, 7 december 2012, BW9233 (Staat/KPN) uitsluitingsgronden moeten ondubbelzinnig in de aanbestedingsstukken vermeld worden; na de gunningsbeslissing mogen geen nieuwe relevante redenen voor die beslissing aangevoerd worden

p. 35

Vzr. Rechtbank Den Haag, 17 april 2013, LJN: BZ7736 overtreding kartelverbod is ernstige beroepsfout; geen onherroepelijke veroordeling noodzakelijk

p. 45

HvJ EU 17 maart 2011, C-95/10 (Strong Segurança SA) p. 54 de richtlijn verplicht niet de mogelijkheid van een beroep op derden ook bij aanbesteding van B-diensten toe te staan; het mag wel door de nationale wetgever of een aanbestedende dienst worden bepaald Hoge Raad, 22 juni 2007, LJN: BA1828 p. 63 wanneer een beroep op derden wordt gedaan, moet de inschrijver altijd aantonen over de middelen van die derde te kunnen beschikken HvJ EU 18 oktober 2012, C-218/11 (Édukövízig) p. 68 een financiële minimumeis moet verwijzen naar specifieke onderdelen van de balans; eisen m.b.t. financiële draagkracht vormen geen gesloten systeem; een minimumeis moet proportioneel zijn en objectief geschikt zijn voor het bieden van informatie over de financiële draagkracht Vzr. Rechtbank Arnhem, 17 oktober 2011, LJN: BU3544 p. 79 omzetcijfers van failliet verklaard bedrijf bieden geen garantie op financiële stabiliteit nieuwe vennootschap; beroep op referentiewerken van het failliet verklaarde bedrijf zou kunnen wanneer op z’n minst de gehele onderneming is overgenomen Vzr. Rechtbank Haarlem, 22 maart 2013, LJN: BZ6094 geen volledige drie boekjaren beschikbaar; een inschrijver die

p. 89

nog niet lang genoeg bestaat heeft de mogelijkheid om op andere wijze aan te tonen dat hij aan de omzeteis voldoet Vzr. Rechtbank Arnhem, 13 februari 2013, LJN: BZ2236 projecten opgegeven die door een medewerker in dienst van een andere organisatie zijn gerealiseerd, zijn geen geldige referentiewerken

p. 95

Hof Den Bosch, 20 april 2004, LJN: AO9430 het gunningscriterium "mate van ervaring van de vast in te zetten chauffeursâ&#x20AC;&#x153; is toelaatbaar; het houdt verband met het voorwerp van de opdracht

p. 105

Vzr. Rechtbank Amsterdam, 1 maart 2007, LJN: BB3245 p. 112 wegens gebrek aan transparantie bij de selectieprocedure wordt een heraanbesteding gelast HvJ EG 17 september 2002, C-513/99 (Concordia Bus Finland) p. 118 milieucriteria zijn toelaatbaar, mits zij verband houden met het voorwerp van de opdracht, de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven, vermeld zijn in het bestek of in de aankondiging van de opdracht, en alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht, en met name het discriminatieverbod, eerbiedigen HvJ EG 3 april 2008, C-346/06 (RĂźffert) het is niet toelaatbaar voor te schrijven dat het CAO-loon dat geldt op de plaats van uitvoering van de opdracht moet worden betaald, tenzij de CAO algemeen verbindend verklaard is

p. 137

HvJ EU 10 mei 2012, C-368/10 (Max Havelaar) toelaatbaarheid van EKO en Max Havelaar keurmerken en criteria voor maatschappelijk verantwoord ondernemen en duurzaam inkopen als technische specificatie, geschiktheidseis, bijzondere voorwaarde en/of gunningscriterium

p. 148

HvJ EG 18 oktober 2001, C-19/00 (SIAC Construction) plicht tot transparantie bij formulering van gunningscriteria; vaste uitleg van die criteria gedurende de gehele procedure

p. 174

HvJ 4 december 2003, C-448/01 (EVN en Wienstrom) na onwettig verklaren van een gunningscriterium moet de procedure gestaakt worden

p. 182

HvJ 29 april 2004, C-496/99 P (Commissie / CAS Succhi di Frutta) uitleg transparantiebeginsel; verbod van favoritisme en willekeur; criteria moeten geschikt zijn om offertes te beoordelen

p. 203

HvJ EG 24 januari 2008, C-532/06 (Lianakis) verbod om subcriteria en gewichten na ontvangst van de offertes vast te stellen of te wijzigen

p. 228

Vzr. Rechtbank Leeuwarden, 21 januari 2005, LJN: AS3521 heraanbesteding gelast wegens toepassing van ondeugdelijk beoordelingsmodel

p. 237

Vzr. Rechtbank Utrecht, 13 juni 2007, LJN: BA7015 p. 245 inschrijving met nulprijs is ongeldig omdat delen door 0 onmogelijk is; inschrijven met een prijs van 0,01 euro is wel toelaatbaar Vzr. Rechtbank Groningen 3 augustus 2007, LJN: LJN: BB2292

p. 252

Vzr. Rechtbank Arnhem, 6 december 2010, LJN: BO9068 prijzen van 0,00 en 0,01 worden als gelijkwaardig beschouwd

p. 258

Hof Arnhem 9 april 2013, LJN: BZ8213 hoewel delen door nul onmogelijk is, is de inschrijving met nulprijzen niet ongeldig

p. 268

Vzr. Rechtbank Amsterdam, 29 juli 2008, TBR 2008/178 strategische inschrijving ongeldig wegens niet marktconforme kilometerprijs van 0,05 euro voor leerlingenvervoer

p. 275

Vzr. Rechtbank Arnhem, 11 juni 2010, LJN: BN0353 manipulatieve inschrijving met 0,01 euro voor Wmo-hulpmiddelen

p. 280

Vzr. Rechtbank Breda, 6 oktober 2010, LJN: BO0109 manipulatieve inschrijving wegens extreme prijsverschillen t.o.v. de andere inschrijvers

p. 289

Vzr. Rechtbank Zwolle, 27 juni 2012, LJN: BW9818 manipulatieve inschrijving met mutatietarieven van 0,01%

p. 294

Rechtbank Zutphen, 8 mei 2013, LJN: BZ9618 na inschrijving met irreële oplevertermijnen voor ICT-systeem wordt contract ontbonden en schadevergoeding toegewezen

p. 302

Hof Arnhem, 9 oktober 2012, LJN: BX9806 p. 328 na ongeldig verklaren van een inschrijving hoeft geen herberekening plaats te vinden wanneer dat niet in het bestek is vermeld Vzr. Rechtbank Arnhem, 13 december 2012, LJN: BY8408 p. 335 na ongeldig verklaren van een inschrijving moet een herberekening plaats vinden en de rangorde van de overgebleven offertes opnieuw bepaald worden Vzr. Rechtbank Amsterdam, 30 januari 2013, LJN: BZ0665

p. 343

HvJ EG 20 september 1988, zaak 31/87 (Beentjes) toelaatbaarheid van de voorwaarde van inzet van langdurig werklozen; een gunningscriterium mag geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid laten; functionele uitleg van het begrip “Staat”

p. 355

Aanbevolen jurisprudentie Vzr. Rechtbank Rotterdam, 26 april 2013, KG-ZA 13-230 (n.n.g.) een niet-onherroepelijke Nma-boete is een ernstige fout bij de beroepsuitoefening; er moet wel getoetst worden of uitsluiting proportioneel is RvA 6 december 2002, nr. 24.954 inschrijving die aanbiedt een viaduct in één dag te bouwen is ongeldig Hof Amsterdam 30 november 2006, BR 2007, 437 irreële inschrijving; hof gelast heraanbesteding

ARREST VAN HET HOF (Grote kamer) 16 december 2008 (*)

„Overheidsopdrachten voor uitvoering van werken – Richtlijn 93/37/EEG – Artikel 24 – Gronden voor uitsluiting van deelneming aan opdracht – Nationale maatregelen waarbij onverenigbaarheid van sector van openbare werken met die van media wordt ingevoerd”

In zaak C-213/07, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Symvoulio tis Epikrateias (Griekenland) bij beslissing van 8 december 2006, ingekomen bij het Hof op 23 april 2007, in de procedure Michaniki AE tegen Ethniko Symvoulio Radiotileorasis, Ypourgos Epikrateias, in tegenwoordigheid van: Elliniki Technodomiki Techniki Ependytiki Viomichaniki AE, rechtsopvolgster van Pantechniki AE, Syndesmos Epicheiriseon Periodikou Typou, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Grote kamer), samengesteld als volgt: V. Skouris, president, P. Jann, C. W. A. Timmermans, A. Rosas en K. Lenaerts (rapporteur), kamerpresidenten, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, R. Silva de Lapuerta, K. Schiemann, J. Klučka, A. Arabadjiev, C. Toader en J.-J. Kasel, rechters, advocaat-generaal: M. Poiares Maduro, griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 4 maart 2008, gelet op de opmerkingen van: –

Elliniki Technodomiki Techniki Ependytiki Viomichaniki AE, rechtsopvolgster van Pantechniki AE, vertegenwoordigd door K. Giannakopoulos, dikigoros,

–

Syndesmos Epicheiriseon K. Drougas, dikigoros,

Periodikou

Typou,

vertegenwoordigd

door

–

de Griekse regering, vertegenwoordigd door A. Samoni-Rantou, E.-M. Mamouna, A Manitakis en I. Dionysopoulos als gemachtigden,

–

de Raad van de Europese Unie, vertegenwoordigd door A. Lo Monaco, M.-M. Joséphidès en A. Vitro als gemachtigden,

–

de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Patakia, D. Kukovec en X. Lewis als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 8 oktober 2008, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 (PB L 328, blz. 1; hierna: „richtlijn 93/37”).

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de vennootschap naar Grieks recht Michaniki AE (hierna: „Michaniki”), enerzijds, en de Ethniko Symvoulio Radiotileorasis (nationale raad voor radio en televisie; hierna: „ESR”) en de Ypourgos Epikrateias (minister van Algemene Zaken), anderzijds, over het besluit waarbij de ESR aan Pantechniki AE (hierna: „Pantechniki”), eveneens een vennootschap naar Grieks recht, een verklaring van geen onverenigbaarheid in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken heeft afgegeven. Toepasselijke bepalingen Gemeenschapsregeling

Artikel 6 van richtlijn 93/37, dat staat in titel I daarvan, „Algemene bepalingen”, bevat een lid 6, dat luidt als volgt: „De aanbestedende diensten zorgen ervoor dat er geen discriminatie tussen leveranciers plaatsvindt.”

Artikel 24, eerste alinea, dat staat in hoofdstuk 2, „Criteria voor de kwalitatieve selectie”, van titel IV van deze richtlijn, „Gemeenschappelijke regels inzake deelneming”, bepaalt: „Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere aannemer: a)

die [in] staat van faillissement of van liquidatie verkeert, die zijn werkzaamheden heeft gestaakt, of die het voorwerp is van een surseance van betaling of een akkoord dan wel die in een andere soortgelijke toestand verkeert ingevolge een gelijkaardige procedure van de nationale wettelijke regeling;

wiens faillissement of liquidatie is aangevraagd of tegen wie een procedure van surseance van betaling of akkoord dan wel een andere soortgelijke procedure die in de nationale wettelijke regeling is voorzien, aanhangig is gemaakt;

die, bij een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, veroordeeld is geweest voor een delict dat de professionele integriteit van de aannemer in het gedrang brengt;

die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;

die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de socialeverzekeringsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij gevestigd is of van het land van de aanbestedende dienst;

die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van zijn belastingen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij gevestigd is of van het land van de aanbestedende dienst;

die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die overeenkomstig dit hoofdstuk kunnen worden verlangd.”

Nationale regeling 5

Artikel 14 van de Griekse Grondwet bevat een lid 9, dat is toegevoegd bij de op 6 april 2001 gehouden stemming van de zevende wetgevende vergadering van het Griekse parlement voor herziening, dat luidt als volgt: „De eigendomsstructuur, de financiële situatie en de wijze van financiering van de media moeten bekend worden gemaakt zoals bepaald bij de wet. De wet stelt de maatregelen en beperkingen vast die voor het optimaal veiligstellen van de transparantie en de pluriformiteit van de informatievoorziening noodzakelijk zijn. De concentratie van de zeggenschap over meerdere media van dezelfde of verschillende aard is verboden. Met name is verboden de concentratie van meerdere elektronische media van dezelfde soort, zoals bepaald bij de wet. De hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een mediaonderneming is onverenigbaar met de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een onderneming die door de Staat of een tot de publieke sector in ruime zin behorende rechtspersoon wordt belast met de uitvoering van opdrachten voor werken, leveringen of diensten. Het verbod van de vorige alinea geldt mede voor alle personen die optreden als tussenpersonen, zoals echtgenoten, verwanten, financieel afhankelijke personen of vennootschappen. De wet stelt de nadere regels ter zake vast en bepaalt de sancties – die kunnen variëren van de intrekking van de vergunning van een radio- of televisiezender tot een verbod tot sluiting van de desbetreffende overeenkomst of de nietigverklaring

ervan –, de wijze van toezicht en de waarborgen ter voorkoming van ontduiking van hetgeen hiervóór is bepaald.” 6

Wet 3021/2002 betreffende beperkingen voor de gunning van overheidsopdrachten aan personen die werkzaam zijn of deelnemingen houden in de mediasector (FEK A’ 143), regelt de in de laatste alinea van artikel 14, lid 9, van de Grondwet bedoelde aspecten.

Onder „mediaonderneming” in de zin van artikel 1 van die wet wordt verstaan die ondernemingen „waarvan de werking onder de jurisdictie van de Griekse Staat valt”. In dit artikel worden eveneens de begrippen „publieke sector in ruime zin”, „overheidsopdrachten”, „grootaandeelhouder”, „bestuurders”, „financieel afhankelijke personen” en „personen die optreden als tussenpersonen” gedefinieerd.

In het bijzonder worden de begrippen „grootaandeelhouder” en „personen die optreden als tussenpersonen” in artikel 1, punten 4 en 7, van wet 3021/2002 gedefinieerd als volgt: „4. ‚grootaandeelhouder’: de aandeelhouder die op basis van het aantal aandelen dat hij bezit, zelfstandig berekend of in vergelijking met het aantal aandelen van de overige aandeelhouders van de vennootschap, van de stemrechten die hij bezit of van andere speciale rechten die hem bij de wet of de statuten van de vennootschap zijn toegekend, of ook van algemene of bijzondere overeenkomsten die zijn gesloten met de vennootschap, met andere aandeelhouders of met derden die financieel van hem afhankelijk zijn of voor zijn rekening handelen, wezenlijke invloed kan uitoefenen op de besluitvorming door de bevoegde organen of de bestuurders van de vennootschap wat betreft de wijze van beheer en de algemene werking van de betrokken onderneming. Als grootaandeelhouder wordt meer in het bijzonder aangemerkt: A. de natuurlijke of rechtspersoon die, ongeacht de hoogte van het in zijn bezit zijnde percentage van het totale aandelenkapitaal: a)

meer aandelen bezit dan enig andere aandeelhouder of evenveel aandelen als een andere aandeelhouder in dit geval, of

hetzij krachtens de statuten van de vennootschap, hetzij als gevolg van de overdracht van een overeenkomstig recht van andere aandeelhouders, beschikt over de meerderheid van de stemmen in de algemene vergadering, of

uit hoofde van de wet of de statuten van de vennootschap of als gevolg van de overdracht van een overeenkomstig recht van andere aandeelhouders, gerechtigd is ten minste twee leden van de raad van bestuur te benoemen of te ontslaan, of een lid voor zover dit de functie uitoefent van voorzitter of vice-voorzitter, directeur of gedelegeerd of adjunct-bestuurder dan wel algemeen bestuurder met uitvoeringsbevoegdheden, of

in het bezit is van een percentage van het totale aandelenkapitaal of beschikt over stemrechten die overeenkomen met ten minste de helft van het aandelenkapitaal dat was vertegenwoordigd, en heeft deelgenomen aan de stemming in de algemene vergadering bij de verkiezing of het ontslag van de laatste raad van bestuur van de vennootschap of van het merendeel van de leden ervan, of

met de vennootschap al dan niet rechtstreeks overeenkomsten aangaat en in het algemeen transacties waaruit deze inkomsten behaalt of andere financiële rechten verwerft die ten minste één vijfde van haar bruto-inkomsten gedurende elk voorafgaand boekjaar uitmaken. de natuurlijke of rechtspersoon die:

in het bezit is van een aantal aandelen dat overeenkomt met ten minste 5 % van het totale aandelenkapitaal, of

beschikt over stemrechten die overeenkomen met ten minste 5 % van alle stemrechten op de algemene vergadering van de vennootschap.

Voor de berekening van het percentage van het aandelenkapitaal of de stemrechten waarvan sprake is in de punten A en B van het onderhavige lid, wordt met name rekening gehouden met het aantal aandelen dat in het bezit is van of het aantal stemrechten dat wordt gehouden door: –

personen die optreden als tussenpersonen,

–

ondernemingen die worden gecontroleerd door dezelfde aandeelhouder,

–

een andere aandeelhouder met wie hij een overeenkomst heeft gesloten voor de verwezenlijking, door middel van de onderling afgestemde uitoefening van de stemrechten waarover hij beschikt, van een gemeenschappelijk duurzaam beleid inzake het beheer van de vennootschap.

Eveneens wordt rekening gehouden met de stemrechten uit hoofde van een pand- of vruchtgebruikovereenkomst of waarover wordt beschikt als gevolg van een conservatoire maatregel ten laste van de houder van de overeenkomstige aandelen, alsmede met het aantal aandelen dat niet in zijn bezit is, maar tot de dividenden waarover hij gerechtigd is. Met het aantal bij erfopvolging verkregen aandelen of stemrechten wordt rekening gehouden na verloop van een termijn van drie maanden te rekenen vanaf het tijdstip van verkrijging. [...] 7. ‚personen die optreden als tussenpersonen’: de natuurlijke of rechtspersonen die financieel afhankelijk zijn dan wel, uit hoofde van een algemene of bijzondere overeenkomst, handelen voor rekening, op aanwijzing of in opdracht van een andere natuurlijke of rechtspersoon.” 9

Artikel 2 van wet 3021/2002, met het opschrift „Verbod tot plaatsen van overheidsopdrachten bij mediaondernemingen”, bepaalt: „1. Het is verboden overheidsopdrachten te plaatsen bij mediaondernemingen alsmede bij vennoten, grootaandeelhouders, leden van bestuursorganen en bestuurders van deze ondernemingen. Eveneens is het verboden overheidsopdrachten te plaatsen bij ondernemingen waarvan de vennoten, grootaandeelhouders, leden van bestuursorganen of bestuurders mediaondernemingen dan wel vennoten, grootaandeelhouders, leden van bestuursorganen of bestuurders van mediaondernemingen zijn. 2.

Het verbod tot het plaatsen van overheidsopdrachten omvat mede:

de echtgenoten van bovengenoemde natuurlijke personen en hun verwanten in de rechte lijn onbeperkt en in de zijlijn tot en met de vierde graad, voor

zover zij niet kunnen aantonen dat zij financieel onafhankelijk zijn van die personen; b)

elke andere persoon die optreedt als tussenpersoon;

de vennoten en de grootaandeelhouders grootaandeelhouders die vallen onder lid 1;

van

vennoten

elke natuurlijke of rechtspersoon die, zonder dat hij aandeelhouder is, al dan niet rechtstreeks een of meerdere mediaondernemingen controleert dan wel al dan niet rechtstreeks wezenlijke invloed uitoefent op de besluitvorming door de bestuursorganen of de bestuurders inzake het beheer of de algemene werking van deze ondernemingen.

[...]” 10

Artikel 3 van wet 3021/2002, betreffende „[o]nverenigbaarheden”, bepaalt: „1. De hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder, lid van een bestuursorgaan of bestuurder van een mediaonderneming is onverenigbaar met de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder, lid van een bestuursorgaan of bestuurder van een onderneming die overheidsopdrachten plaatst waarvan de plaatsing volgens artikel 2 is verboden, alsmede met de hoedanigheid van vennoot of grootaandeelhouder van de vennoten of de grootaandeelhouders van die onderneming. 2. De in dit artikel bedoelde onverenigbaarheid geldt ook wanneer de eigenaar, de vennoot, de grootaandeelhouder, het lid van een bestuursorgaan of de bestuurder van een onderneming die overheidsopdrachten plaatst, de echtgenoot of de verwant, in de rechte lijn onbeperkt en in de zijlijn tot en met de vierde graad, is en niet kan aantonen dat hij financieel onafhankelijk is van de eigenaar, de vennoot, de grootaandeelhouder, het lid van een bestuursorgaan of de bestuurder van een mediaonderneming, alsmede in alle overige gevallen waarin bovenbedoelde onverenigbaarheden betrekking hebben op een persoon die als tussenpersoon optreedt. [...]”

Artikel 4 van wet 3021/2002 bepaalt, zakelijk weergegeven, dat de betrokken aanbestedende dienst, vóór de gunning of de plaatsing van de overheidsopdracht en hoe dan ook vóór de ondertekening van de desbetreffende overeenkomst, op straffe van nietigheid van de overeenkomst of de overheidsopdracht, de ESR moet verzoeken om afgifte van een verklaring dat niet is voldaan aan de in artikel 3 van die wet genoemde voorwaarden voor onverenigbaarheid. Hoofdgeding en prejudiciële vragen

Bij besluit nr. 844 van 13 december 2001 schreef de raad van bestuur van Erga OSE AE (hierna: „Erga OSE”), een vennootschap naar Grieks recht, een openbare aanbesteding uit voor de uitvoering van gronden technische infrastructuurwerkzaamheden voor de nieuwe tweesporige hogesnelheidsspoorlijn tussen Korinthe en Kiato, die op 51 700 000 EUR waren begroot.

Inschrijvers waren onder meer Michaniki en KI Sarantopoulos AE (hierna: „Sarantopoulos”), eveneens een vennootschap naar Grieks recht.

Bij besluit nr. 959 van 22 mei 2002 gunde de raad van bestuur van Erga OSE de opdracht betreffende deze gronden bouwwerkzaamheden aan Sarantopoulos. Deze werd vervolgens overgenomen door Pantechniki.

Alvorens de overeenkomst te sluiten had Erga OSE, die toentertijd behoorde tot de „publieke sector in ruime zin” in de zin van artikel 1, lid 2, van wet 3021/2002, de ESR bij brief van 9 oktober 2002 de gegevens meegedeeld betreffende de identiteit van de grootaandeelhouders, de leden van de raad van bestuur en de leden van de directie van Pantechniki, ter verkrijging van een verklaring dat bij deze personen van geen van de in artikel 3 van die wet genoemde onverenigbaarheden sprake was.

De ESR verstrekte op de grondslag van artikel 4 van die wet verklaring nr. 8117 van 30 oktober 2002, waarbij werd bevestigd dat er bij de in de brief van Erga OSE van 9 oktober 2002 genoemde personen geen sprake was van onverenigbaarheid (hierna: „verklaring”).

Volgens de in de verwijzingsbeslissing vervatte gegevens was de ESR van mening dat K. Sarantopoulos, grootaandeelhouder en vice-voorzitter van de raad van bestuur van Pantechniki, hoewel verwant met G. Sarantopoulos, lid van de raden van bestuur van twee op mediagebied werkzame Griekse ondernemingen, niet viel onder de bij de artikelen 2 en 3 van wet 3021/2002 ingevoerde onverenigbaarheidsregeling. Volgens hem was K. Sarantopoulos namelijk financieel onafhankelijk van G. Sarantopoulos.

Michaniki heeft voor het Symvoulio tis Epikrateias (Raad van State) beroep tot nietigverklaring van de betrokken verklaring ingesteld, op grond van schending van artikel 14, lid 9, van de Grondwet. Zij stelt onder meer dat de artikelen 2, lid 2, en 3, lid 2, van wet 3021/2002, op de grondslag waarvan deze verklaring is afgegeven, tot gevolg hebben dat de werkingssfeer van artikel 14, lid 9, van de Grondwet wordt beperkt en dat zij dus niet stroken met deze grondwetsbepaling.

Tot tussenkomst aan de zijde van de ESR zijn in de procedure in het hoofdgeding toegelaten Pantechniki, de rechtsvoorgangster van Elliniki Technodomiki Techniki Ependytiki Viomichaniki AE, alsmede de Syndesmos Epicheiriseon Periodikou Typou (Raad van tijdschriftondernemingen).

De verwijzende rechterlijke instantie is van mening dat de artikelen 2, lid 2, en 3, lid 2, van wet 3021/2002, voor zover zij een aannemer van openbare werken in staat stellen aan de onverenigbaarheidsregeling te ontkomen door aan te tonen dat hij financieel onafhankelijk is van een verwant die eigenaar, aandeelhouder, vennoot of bestuurder van een mediaonderneming is, in strijd zijn met artikel 14, lid 9, van de Grondwet, volgens hetwelk die aannemer, ook al is hij financieel onafhankelijk van deze verwant, niettemin moet aantonen dat hij zelfstandig is opgetreden en voor eigen rekening en in zijn eigen belang heeft gehandeld.

Hoewel het hoofdgeding haars inziens al op basis van deze beoordeling zou kunnen worden beslecht, acht de verwijzende rechterlijke instantie het om redenen van proceseconomie echter gerechtvaardigd dat zij in het vooruitzicht van een nietigverklaring van de betrokken verklaring op grond van schending van artikel 14, lid 9, van de Grondwet door de artikelen 2 en 3 van wet 3021/2002, thans reeds onderzoekt of het verenigbaar is met het gemeenschapsrecht dat ingevolge deze grondwetsbepaling een aannemer van openbare werken kan worden gepasseerd bij het plaatsen van een overheidsopdracht op grond dat zijn grootaandeelhouder niet erin zou zijn geslaagd het op hem als verwant van de eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een mediaonderneming rustende vermoeden

te weerleggen dat hij als tussenpersoon van die onderneming en niet voor eigen rekening is opgetreden. 22

In dit verband wijst zij in de eerste plaats erop dat een meerderheid van haar leden van oordeel is dat de opsomming van de gronden voor uitsluiting in artikel 24 van richtlijn 93/37 limitatief is en bijgevolg uitsluit dat uitsluitingsgronden worden toegevoegd als die welke voortvloeien uit artikel 14, lid 9, van de Grondwet. Sommige van haar leden stellen zich daarentegen op het standpunt dat, gelet op het feit dat deze richtlijn een gedeeltelijke harmonisatie tot stand heeft gebracht, artikel 24 ervan het de lidstaten niet verbiedt te voorzien in extra uitsluitingsgronden die met name, zoals in casu, doelstellingen van algemeen belang dienen die verband houden met de werking van de democratie en de waarborging van de pluriformiteit van de pers.

In de tweede plaats, gesteld dat artikel 24 van richtlijn 93/37 niet limitatief is, is zij van oordeel dat voor de mogelijkheid voor de lidstaten om in extra uitsluitingsgronden te voorzien, krachtens de gemeenschapsrechtspraak de voorwaarden gelden dat een met de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht verenigbaar doel wordt nagestreefd en het evenredigheidsbeginsel in acht wordt genomen. Zij preciseert in dit verband dat een van haar leden van oordeel is dat artikel 14, lid 9, van de Grondwet niet indruist tegen dit beginsel, omdat het vermoeden dat rust op personen die als tussenpersoon optreden kan worden weerlegd en de nagestreefde doelstellingen niet op andere wijze kunnen worden bereikt.

In de derde plaats, gesteld dat artikel 24 van richtlijn 93/37 limitatief is of artikel 14, lid 9, van de Grondwet niet kan worden geacht een met het gemeenschapsrecht verenigbaar doel na te streven of in overeenstemming te zijn met het evenredigheidsbeginsel, betwijfelt de verwijzende rechterlijke instantie of het door de richtlijn aan de lidstaten opgelegde verbod om bepalingen uit te vaardigen als die in het hoofdgeding, die om redenen van algemeen belang een regeling van onverenigbaarheid van het gebied van de media met dat van de overheidsopdrachten invoeren, in overeenstemming is met de beginselen die verband houden met de bescherming van de normale werking van de democratie in de lidstaten, de waarborging van de transparantie bij de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, het beginsel van vrije en eerlijke mededinging alsook het subsidiariteitsbeginsel.

Zij wijst echter erop dat een minderheid van haar leden de tegenovergestelde mening is toegedaan dat richtlijn 93/37 voldoende waarborgen biedt om de transparantie van de gunningsprocedures te verzekeren en deze vrij van ongeoorloofde invloeden en corruptie te laten verlopen.

Daarop heeft het Symvoulio tis Epikrateias de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciĂŤle vragen gesteld: â&#x20AC;&#x17E;1)

Is de opsomming van de gronden voor uitsluiting van aannemers van openbare werken in artikel 24 van richtlijn 93/37[...] limitatief of niet?

Indien deze opsomming niet limitatief is, dient dan een bepaling die, ter bescherming van de transparantie van de financiĂŤle werking van de overheid, de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een mediaonderneming onverenigbaar verklaart met de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een onderneming die wordt belast met de uitvoering van werken, leveringen of diensten voor de Staat of een tot de publieke sector in ruime zin behorende rechtspersoon,

doelen die verenigbaar zijn met de beginselen van gemeenschapsrecht, en is dit absolute verbod van plaatsing van overheidsopdrachten bij de betrokken ondernemingen verenigbaar met het communautaire evenredigheidsbeginsel? 3)

Indien artikel 24 van richtlijn 93/37[...] aldus moet worden begrepen dat de daarin vervatte opsomming van gronden voor de uitsluiting van aannemers limitatief is, of indien de in geding zijnde nationale bepaling niet geacht kan worden met de algemene beginselen van gemeenschapsrecht verenigbare doelen te dienen, of indien, ten slotte, het in deze bepaling neergelegde verbod niet verenigbaar is met het communautaire evenredigheidsbeginsel, maakt voornoemde richtlijn dan, door niet als grond voor de uitsluiting van een aannemer van een procedure tot aanbesteding van werken te voorzien in het geval waarin de aannemer zelf, een bestuurder van de onderneming (zoals de eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of directeur) of voor hen optredende tussenpersonen actief zijn in mediaondernemingen die op grond van de invloedrijke positie die zij in het algemeen innemen, ongeoorloofde invloed kunnen uitoefenen op de procedure voor de plaatsing van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, inbreuk op de algemene beginselen van bescherming van de mededinging en van transparantie en op het in artikel 5, tweede alinea, [EG] neergelegde subsidiariteitsbeginsel?â&#x20AC;?

Bevoegdheid van het Hof en ontvankelijkheid van de prejudiciĂŤle vragen 27

Volgens de Griekse regering zijn de door de verwijzende rechterlijke instantie gestelde vragen niet ter zake dienend.

In de eerste plaats stelt zij dat aan het hoofdgeding een zuiver interne situatie ten grondslag ligt, die uitsluitend Griekse marktdeelnemers betreft. Het kan derhalve worden betwijfeld dat de zaak in het hoofdgeding binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/37 en derhalve onder de uitleggingsbevoegdheid van het Hof valt.

Dienaangaande moet evenwel worden opgemerkt dat niets in richtlijn 93/37 erop wijst dat de toepasselijkheid van de bepalingen ervan, in het bijzonder van de onder meer in artikel 24 daarvan neergelegde gemeenschappelijke regels inzake deelneming, zou afhangen van het bestaan van een werkelijke band met het vrij verkeer tussen lidstaten. Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 16 van zijn conclusie, gelden volgens die richtlijn de bepalingen ervan voor de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken zonder dat er een voorwaarde inzake de nationaliteit of de vestigingsplaats van de inschrijvers wordt gesteld (zie, mutatis mutandis, arrest van 25 april 1996, Commissie/BelgiĂŤ, C-87/94, Jurispr. blz. I-2043, punt 33).

Bijgevolg is het Hof, gelet op het feit dat het bedrag van de opdracht waarom het in het hoofdgeding gaat de toepassingsdrempel van richtlijn 93/37 overschrijdt, in de onderhavige zaak bevoegd om die richtlijn uit te leggen.

In de tweede plaats stelt de Griekse regering dat het voor de verwijzende rechterlijke instantie aanhangige geschil uitsluitend de vraag betreft of de bepalingen van wet 3021/2002 verenigbaar zijn met artikel 14, lid 9, van de Grondwet. De door deze rechterlijke instantie gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht is dus niet objectief noodzakelijk voor de beslechting van dat geschil.

In dit verband moet eraan worden herinnerd dat het volgens vaste rechtspraak uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd

en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt (arresten van 15 december 1995, Bosman, C-415/93, Jurispr. blz. I-4921, punt 59; 15 juni 2006, Acereda Herrera, C-466/04, Jurispr. blz. I-5341, punt 47, en 31 januari 2008, Centro Europa 7, C-380/05, Jurispr. blz. I-349, punt 52). 33

Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (zie onder meer arresten van 25 februari 2003, IKA, C-326/00, Jurispr. blz. I-1703, punt 27; 12 april 2005, Keller, C-145/03, Jurispr. blz. I-2529, punt 33, en 11 juli 2006, Chacón Navas, C-13/05, Jurispr. blz. I-6467, punt 32).

Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen over een prejudiciële vraag van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is, of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die voor hem noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (zie onder meer arresten van 13 maart 2001, PreussenElektra, C-379/98, Jurispr. blz. I-2099, punt 39, en 19 februari 2002, Arduino, C-35/99, Jurispr. blz. I-1529, punt 25, en arrest Chacón Navas, reeds aangehaald, punt 33).

In casu is dit niet het geval. In de onderhavige zaak zal een antwoord van het Hof op het verzoek om een prejudiciële beslissing de verwijzende rechterlijke instantie de uitlegging aan de hand doen die zij nodig heeft voor de beantwoording van de voor de eindbeslissing in het hoofdgeding bepalende vraag of de bij artikel 14, lid 9, van de Grondwet ingevoerde en door wet 3021/2002 uitgevoerde regeling van onverenigbaarheid tussen de sector van de overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en die van de media, in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht.

Derhalve moet het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk worden geacht. Beantwoording van de prejudiciële vragen De eerste vraag

Met haar eerste vraag wenst de verwijzende rechterlijke instantie in wezen te vernemen of de in artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 genoemde gronden voor uitsluiting van deelneming aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, al dan niet limitatief zijn.

In dit verband zij opgemerkt dat de communautaire richtlijnen inzake overheidsopdrachten tot doel hebben de nationale procedures ter zake te coördineren (arrest van 9 februari 2006, La Cascina e.a., C-226/04 en C-228/04, Jurispr. blz. I-1347, punt 20). Wat de overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken betreft, doet de tweede overweging van de considerans van richtlijn 93/37 deze doelstelling expliciet uitkomen.

Blijkens deze tweede en de tiende overweging van de considerans van richtlijn 93/37 strekt deze coördinatie tot de gelijktijdige verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten op het gebied van

overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken alsmede tot de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging ter zake op gemeenschapsniveau, door te bevorderen dat de aannemers van de lidstaten zo veel mogelijk hun belangstelling tonen (zie in die zin arresten van 26 september 2000, Commissie/Frankrijk, C-225/98, Jurispr. blz. I-7445, punt 34; 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a., C-399/98, Jurispr. blz. I-5409, punt 52; 27 november 2001, Lombardini en Mantovani, C-285/99 en C-286/99, Jurispr. blz. I-9233, punt 34, en 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 89). 40

In deze context maakt artikel 24 van richtlijn 93/37, dat staat in de titel die is gewijd aan de „gemeenschappelijke” regels inzake deelneming, deel uit van een specifieke regeling van de selectiecriteria waaraan de aannemers moeten voldoen om een aanbieding te mogen doen, alsmede van de voorwaarden voor de gunning van de opdracht (zie, mutatis mutandis, arrest van 7 december 2000, ARGE, C-94/99, Jurispr. blz. I-11037, punt 27).

In een hoofdstuk inzake criteria voor de „kwalitatieve” selectie worden in artikel 24, eerste alinea, zeven gronden genoemd voor uitsluiting van een aannemer van deelneming, die betrekking hebben op zijn professionele kwaliteiten, meer bepaald zijn professionele integriteit, zijn kredietwaardigheid en zijn economische en financiële draagkracht (zie, mutatis mutandis, arrest van 10 februari 1982, Transporoute et travaux, 76/81, Jurispr. blz. 417, punt 9, en arrest La Cascina e.a., reeds aangehaald, punt 21).

Met de Raad van de Europese Unie moet dienaangaande erop worden gewezen dat de aanpak van de gemeenschapswetgever erin bestond om enkel uitsluitingsgronden op te nemen die waren gebaseerd op de objectieve vaststelling van feiten of specifieke gedragingen van de betrokken aannemer, waardoor zijn professionele rechtschapenheid in opspraak raakt of zijn economische of financiële vermogen om de werkzaamheden uit hoofde van de overheidsopdracht waarop hij heeft ingeschreven tot een goed einde te brengen, in twijfel wordt getrokken.

In die omstandigheden moet artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 aldus worden opgevat dat daarin limitatief de gronden worden opgesomd waarmee de uitsluiting van een aannemer van deelneming aan een opdracht kan worden gerechtvaardigd om op objectieve gegevens gebaseerde redenen die verband houden met zijn professionele kwaliteiten. Dit artikel staat derhalve eraan in de weg dat de lidstaten of de aanbestedende diensten de daarin opgenomen lijst aanvullen met andere uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op criteria inzake de professionele bekwaamheid (zie, mutatis mutandis, arrest La Cascina e.a., reeds aangehaald, punt 22).

De limitatieve opsomming in artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 sluit evenwel niet de bevoegdheid van de lidstaten uit om materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen waarmee onder meer moet worden gewaarborgd dat ter zake van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling en het daaruit voortvloeiende beginsel van transparantie in acht worden genomen, die voor de aanbestedende diensten bij elke procedure voor het plaatsen van een dergelijke opdracht gelden (zie in die zin arrest ARGE, reeds aangehaald, punt 24, en arrest van 16 oktober 2003, Traunfellner, C-421/01, Jurispr. blz. I-11941, punt 29).

Deze beginselen, die onder meer betekenen dat de inschrijvers zich in een gelijke positie moeten bevinden, zowel in de fase van voorbereiding van hun aanbiedingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst (zie in die zin arresten van 18 oktober 2001, SIAC Construction, C-19/00, Jurispr. blz. I-7725, punt 34, en

4 december 2003, EVN en Wienstrom, C-448/01, Jurispr. blz. I-14527, punt 47), vormen namelijk de grondslag van de richtlijnen inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (zie onder meer arrest Universale-Bau e.a., reeds aangehaald, punt 91, en arrest van 19 juni 2003, GAT, C-315/01, Jurispr. blz. I-6351, punt 73), en de plicht van de aanbestedende diensten om de eerbiediging daarvan te verzekeren beantwoordt aan de hoofddoelstelling van die richtlijnen (zie in die zin arresten van 17 september 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Jurispr. blz. I-7213, punt 81, en 3 maart 2005, Fabricom, C-21/03 en C-34/03, Jurispr. blz. I-1559, punt 26). 46

Artikel 6, lid 6, van richtlijn 93/37 preciseert voorts dat de aanbestedende diensten ervoor zorgen dat er geen discriminatie tussen leveranciers plaatsvindt.

Hieruit volgt dat een lidstaat, naast de in artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 limitatief opgesomde uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op objectieve overwegingen van beroepsbekwaamheid, uitsluitingsmaatregelen mag vaststellen waarmee moet worden gewaarborgd dat in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede het beginsel van transparantie in acht worden genomen.

Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel, dat een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is (zie onder meer arrest van 14 december 2004, Swedish Match, C-210/03, Jurispr. blz. I-11893, punt 47), mogen dergelijke maatregelen evenwel niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken (zie in die zin arrest Fabricom, reeds aangehaald, punt 34).

Gelet op hetgeen voorafgaat, moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd dat het een limitatieve opsomming bevat van de op objectieve overwegingen van beroepsbekwaamheid gebaseerde gronden waarmee de uitsluiting van een aannemer van deelneming aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden gerechtvaardigd. Deze richtlijn staat echter niet eraan in de weg dat een lidstaat andere uitsluitingsmaatregelen vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken. De tweede vraag

De tweede vraag van de verwijzende rechterlijke instantie houdt in wezen in of een nationale bepaling die een onverenigbaarheid invoert tussen de mediasector en de sector van overheidsopdrachten, verenigbaar is met de beginselen van het gemeenschapsrecht.

Om te beginnen zij eraan herinnerd dat het Hof in het kader van een prejudiciĂŤle procedure niet bevoegd is om te oordelen over de verenigbaarheid van het nationale recht met het gemeenschapsrecht of om het nationale recht uit te leggen. Het is daarentegen bevoegd om de verwijzende rechter alle uitleggingsgegevens met betrekking tot het gemeenschapsrecht te verschaffen die hem in staat stellen deze verenigbaarheid te beoordelen bij de beslechting van het bij hem aanhangige geding (zie onder meer arresten van 15 december 1993, HĂźnermund e.a., C-292/92, Jurispr. blz. I-6787, punt 8, en 23 maart 2006, Enirisorse, C-237/04, Jurispr. blz. I-2843, punt 24, en arrest Centro Europa 7, reeds aangehaald, punten 49 en 50).

Het Hof dient zijn onderzoek in de onderhavige zaak derhalve te beperken door de verwijzende rechterlijke instantie een nuttige uitlegging van het gemeenschapsrecht te verschaffen; laatstgenoemde dient voor de beslechting van het bij haar aanhangige geding zelf te beoordelen of de betrokken elementen van nationaal recht verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht.

In dit verband is het belangrijkste doel van richtlijn 93/37, zoals in punt 39 van dit arrest in herinnering is gebracht, de openstelling van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken voor de communautaire mededinging. Deze richtlijn strekt ertoe te waarborgen dat er geen gevaar voor onrechtmatige begunstigingen door de overheid bestaat (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Ordine degli Architetti e.a., punt 75, en Lombardini en Mantovani, punt 35).

De communautaire co枚rdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten strekt met name ertoe zowel het gevaar uit te sluiten dat een aanbestedende dienst bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geeft aan binnenlandse inschrijvers, als de mogelijkheid dat deze dienst zich laat leiden door overwegingen die niets met de betrokken opdracht van doen hebben (zie in die zin arresten van 3 oktober 2000, University of Cambridge, C-380/98, Jurispr. blz. I-8035, punt 17, en 1 februari 2001, Commissie/Frankrijk, C-237/99, Jurispr. blz. I-939, punt 42, en arrest Lombardini en Mantovani, reeds aangehaald, punt 36).

Daarbij moet, zoals de advocaat-generaal in punt 30 van zijn conclusie heeft opgemerkt, de lidstaten een zekere discretionaire bevoegdheid toekomen voor de vaststelling van maatregelen ter waarborging van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van transparantie, die, zoals in punt 45 van dit arrest in herinnering is gebracht, de grondslag vormen van de gemeenschapsrichtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten.

Elke lidstaat is namelijk het best in staat om in het licht van zijn specifieke historische, juridische, economische of sociale overwegingen (zie in die zin arrest La Cascina e.a., reeds aangehaald, punt 23) te bepalen welke situaties gedragingen in de hand werken die inbreuken op deze beginselen zouden kunnen meebrengen.

Het gemeenschapsrecht wil derhalve niet tornen aan de beoordeling die een lidstaat naargelang van zijn specifieke context verricht met betrekking tot het bijzondere gevaar dat er sprake zal zijn van dergelijke gedragingen, wanneer een van de inschrijvers op een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken een onderneming is die werkzaam is in de mediasector of die banden heeft met personen die bij deze sector betrokken zijn, alsmede met betrekking tot de noodzaak om maatregelen te treffen om dit gevaar uit te sluiten.

In casu heeft de betrokken lidstaat zich op het standpunt gesteld dat niet kan worden uitgesloten dat een mediaonderneming of een aannemer van openbare werken die banden heeft met een dergelijke onderneming of met de personen aan wie de onderneming behoort of die haar besturen, in het kader van de deelneming aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht van plan is jegens de aanbestedende dienst gebruik te maken van de mogelijkheid om invloed uit te oefenen die hij ontleent aan zijn positie of zijn connecties in de mediasector, teneinde te trachten het besluit tot gunning van die opdracht op ongeoorloofde wijze te sturen, doordat hij afhankelijk van de uitkomst van dat besluit dreigt met de mogelijkheid van een grootschalige voorlichtingscampagne die zich daarv贸贸r of juist daartegen uitspreekt.

De wil van een lidstaat om de gevaren voor inwerking van de macht van de media op de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten te voorkomen, sluit aan bij het doel van algemeen belang dat het behoud van de pluriformiteit en de onafhankelijkheid van de media vormt (zie daartoe arresten van 26 juni 1997, Familiapress, C-368/95, Jurispr. blz. I-3689, punt 18, en 13 december 2007, United Pan-Europe Communications Belgium e.a., C-250/06, Jurispr. blz. I-11135, punten 41 en 42). Bovendien wordt daarmee in het bijzonder een ander soortgelijk doel gediend, te weten de bestrijding van fraude en corruptie (zie daartoe arresten van 24 maart 1994, Schindler, C-275/92, Jurispr. blz. I-1039, punten 57-60, en 6 maart 2007, Placanica e.a., C-338/04, C-359/04 en C-360/04, Jurispr. blz. I-1891, punt 46).

Hieruit volgt dat het gemeenschapsrecht niet eraan in de weg staat dat nationale maatregelen worden getroffen waarmee in de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken het gevaar moet worden uitgesloten dat zich praktijken voordoen die de transparantie kunnen bedreigen en de mededinging kunnen vervalsen â&#x20AC;&#x201C; welk gevaar het gevolg zou kunnen zijn van het feit dat een van de inschrijvers een aannemer is die werkzaam is in de mediasector of die banden heeft met een persoon die bij deze sector betrokken is â&#x20AC;&#x201C; en waarmee dus fraude en corruptie moeten worden voorkomen of aan banden moeten worden gelegd.

Zoals is beklemtoond in punt 48 van dit arrest, moeten dergelijke maatregelen evenwel verenigbaar zijn met het evenredigheidsbeginsel.

Een nationale bepaling als die aan de orde in het hoofdgeding, waarbij een algemene onverenigbaarheid wordt ingevoerd tussen de sector van de openbare werken en die van de media, heeft evenwel tot gevolg dat aannemers van openbare werken die eveneens bij de mediasector zijn betrokken op grond van een relatie als eigenaar, grootaandeelhouder, vennoot of bestuurder, worden uitgesloten van de gunning van overheidsopdrachten, zonder dat hun een mogelijkheid wordt gelaten om, wanneer zij worden geconfronteerd met bijvoorbeeld door een concurrent verstrekte aanwijzingen, aan te tonen dat er in hun geval geen sprake is van een reĂŤel gevaar als dat genoemd in punt 60 van dit arrest (zie, mutatis mutandis, arrest Fabricom, reeds aangehaald, punten 33 en 35).

Zoals de Commissie van de Europese Gemeenschappen en de Raad alsmede ter terechtzitting Elliniki Technodomiki Techniki Ependytiki Viomichaniki AE hebben gesteld, gaat een dergelijke bepaling verder dan noodzakelijk is ter bereiking van de aangevoerde doelstellingen van transparantie en gelijke behandeling, doordat een hele categorie van aannemers van openbare werken wordt uitgesloten op basis van het onweerlegbare vermoeden dat wanneer een van de inschrijvers een aannemer is die eveneens is betrokken bij de mediasector, noodzakelijkerwijs de mededinging ten nadele van de overige inschrijvers wordt aangetast.

De Griekse regering heeft met klem gewezen op de mogelijkheid die voortvloeit uit de grondwetsbepaling waarom het in het hoofdgeding gaat, dat de uitsluitingsmaatregel geen toepassing vindt op de persoon die, zijnde echtgenoot, verwant, financieel afhankelijke persoon of vennootschap, optreedt als tussenpersoon van een mediaonderneming of een leidinggevende van een dergelijke onderneming, wanneer wordt aangetoond dat de deelneming van deze als tussenpersoon optredende persoon aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht berust op een autonome beslissing die uitsluitend door diens eigen belang is ingegeven.

Deze mogelijkheid kan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepaling echter niet in overeenstemming doen zijn met het evenredigheidsbeginsel.

Een dergelijke mogelijkheid doet namelijk niet eraan af dat het verbod automatisch en absoluut geldt voor elke aannemer van openbare werken die eveneens in de mediasector werkzaam is of banden heeft met natuurlijke of rechtspersonen die bij deze sector betrokken zijn, en die niet valt onder deze afzwakking van de algemene uitsluitingsmaatregel ten gunste van personen die als tussenpersonen optreden.

Bovendien zal een aannemer van openbare werken die optreedt als tussenpersoon van een mediaonderneming of een persoon aan wie een dergelijke onderneming behoort of die deze bestuurt, van de gunning van een opdracht worden uitgesloten zonder dat hem de mogelijkheid is gelaten om, ingeval zou komen vast te staan dat hij handelt voor rekening van deze onderneming of deze persoon, aan te tonen dat hierdoor de mededinging tussen de inschrijvers niet kan worden beĂŻnvloed.

Ten slotte draagt de erg ruime betekenis die in de context van de nationale bepaling als aan de orde in het hoofdgeding toekomt aan de begrippen grootaandeelhouder en tussenpersonen, zoals blijkt uit punt 8 van dit arrest, ertoe bij het onevenredige karakter van een dergelijke bepaling te versterken.

Gelet op het voorgaande, moet op de tweede vraag worden geantwoord dat het gemeenschapsrecht aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale bepaling die weliswaar de legitieme doelstellingen van gelijke behandeling van de inschrijvers en van transparantie in het kader van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten nastreeft, doch tegelijkertijd een onweerlegbaar vermoeden invoert dat de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een in de mediasector werkzame onderneming onverenigbaar is met de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een onderneming waaraan door de Staat of een tot de publieke sector in ruime zin behorende rechtspersoon de uitvoering van opdrachten voor werken, leveringen of diensten wordt opgedragen. De derde vraag

Gelet op het antwoord op de eerste twee vragen, behoeft de derde vraag geen beantwoording. Kosten

Artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997, moet aldus worden uitgelegd dat het een limitatieve opsomming bevat van de op objectieve overwegingen

van beroepsbekwaamheid gebaseerde gronden waarmee de uitsluiting van een aannemer van deelneming aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden gerechtvaardigd. Deze richtlijn staat echter niet eraan in de weg dat een lidstaat andere uitsluitingsmaatregelen vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken. 2)

Het gemeenschapsrecht moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale bepaling die weliswaar de legitieme doelstellingen van gelijke behandeling van de inschrijvers en van transparantie in het kader van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten nastreeft, doch tegelijkertijd een onweerlegbaar vermoeden invoert dat de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een in de mediasector werkzame onderneming onverenigbaar is met de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een onderneming waaraan door de Staat of een tot de publieke sector in ruime zin behorende rechtspersoon de uitvoering van opdrachten voor werken, leveringen of diensten wordt opgedragen.

ondertekeningen

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 13 december 2012 (*)

„Richtlijn 2004/18/EG – Artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d – Richtlijn 2004/17/EG – Artikelen 53, lid 3, en 54, lid 4 – Overheidsopdrachten – Postdienstsector – Criteria voor uitsluiting van procedure voor gunning van opdracht – Ernstige fout bij beroepsuitoefening – Bescherming van algemeen belang – Handhaving van eerlijke mededinging”

In zaak C-465/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Krajowa Izba Odwoławcza (Polen) bij beslissing van 30 augustus 2011, ingekomen bij het Hof op 9 september 2011, in de procedure Forposta SA, ABC Direct Contact sp. z o.o. tegen Poczta Polska SA, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, waarnemend voor de president van de Derde kamer, E. Juhász (rapporteur), G. Arestis, J. Malenovský en T. von Danwitz, rechters, advocaat-generaal: J. Mazák, griffier: M. Aleksejev, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 26 september 2012, gelet op de opmerkingen van: –

Forposta SA en ABC Direct Contact sp. z o.o., vertegenwoordigd door P. Gruszczyński en A. Starczewska-Galos, radcy prawni,

–

Poczta Polska SA, vertegenwoordigd door P. Burzyński en H. Kornacki, radcy prawni,

–

de Poolse regering, vertegenwoordigd door M. Laszuk en E. Gromnicka als gemachtigden,

–

de Italiaanse regering, vertegenwoodigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door S. Varone, avvocato dello Stato,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door K. Herrmann en A. Tokár als gemachtigden,

M. Szpunar,

B. Majczyna,

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), junctis de artikelen 53, lid 3, en 54, lid 4, van richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB L 134, blz. 1).

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Forposta SA, voorheen Praxis sp. z o.o., en ABC Direct Contact sp. z o.o., enerzijds, en Poczta Polska SA (hierna: „Poczta Polska”), anderzijds, over de beslissing van Poczta Polska om hen uit te sluiten van haar procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht. Toepasselijke bepalingen Unierecht

Richtlijn 2004/18, hoofdstuk VII, afdeling 2, „Kwalitatieve selectiecriteria”, bevat artikel 45, „Persoonlijke situatie van de gegadigde of inschrijver”. In lid 1 van dit artikel worden de criteria opgesomd die noodzakelijkerwijs leiden tot de uitsluiting van de gegadigde of inschrijver voor een opdracht, terwijl in lid 2 van dit artikel de criteria worden opgesomd die kunnen leiden tot deze uitsluiting. Dit laatste lid luidt: „Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer: a)

die in staat van faillissement of van liquidatie verkeert, wiens werkzaamheden zijn gestaakt, jegens wie een surséance van betaling of een akkoord geldt of die in een andere vergelijkbare toestand verkeert ingevolge een soortgelijke procedure die voorkomt in de nationale wet- of regelgevingen;

wiens faillissement of liquidatie is aangevraagd of tegen wie een procedure van surséance van betaling of akkoord dan wel een andere soortgelijke procedure die voorkomt in de nationale wet- of regelgevingen, aanhangig is gemaakt;

jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de wetgeving van het land is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels;

die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;

die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de socialezekerheidsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van het land van de aanbestedende dienst;

die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van zijn belastingen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van het land van de aanbestedende dienst;

die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die ingevolge deze afdeling kunnen worden verlangd, of die inlichtingen niet heeft verstrekt.

De lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid.” 4

Afdeling 1 van hoofdstuk VII van richtlijn 2004/17 is getiteld „Erkenning en kwalitatieve selectie”. Artikel 53, „Erkenningsregelingen”, dat tot deze afdeling behoort, bepaalt: „1. Desgewenst mogen de aanbestedende diensten een regeling voor de erkenning van ondernemers invoeren en beheren. De aanbestedende diensten die een erkenningsregeling invoeren of beheren, zorgen ervoor dat de ondernemers te allen tijde een erkenning kunnen aanvragen. [...] 3. De in lid 2 bedoelde criteria en regels inzake erkenning kunnen de in artikel 45 van richtlijn 2004/18/EG genoemde uitsluitingscriteria omvatten, onder de daarin genoemde voorwaarden. Wanneer de aanbestedende dienst een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, omvatten deze criteria en regels de uitsluitingscriteria van artikel 45, lid 1, van richtlijn 2004/18/EG. [...]”

Artikel 54, leden 1 en 4, van richtlijn 2004/17, „Kwalitatieve selectiecriteria”, dat eveneens tot dezelfde afdeling 1 behoort, luidt: „1. De aanbestedende diensten die selectiecriteria bij een openbare procedure opstellen, doen dit volgens objectieve regels en criteria die aan de belangstellende ondernemers ter beschikking worden gesteld. [...] 4. De in de leden 1 en 2 bedoelde criteria kunnen de in artikel 45, lid 1, van richtlijn 2004/18/EG genoemde uitsluitingscriteria omvatten, onder de in dat artikel genoemde voorwaarden. Wanneer de aanbestedende dienst een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, omvatten de in de leden 1 en 2 van dit artikel bedoelde criteria de uitsluitingscriteria van artikel 45, lid 1, van richtlijn 2004/18/EG.” Pools recht

De wet van 29 januari 2004 inzake overheidsopdrachten (Dz. U. nr. 113, volgnummer 759; hierna: „overheidsopdrachtenwet”) bepaalt de beginselen en procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten en de ter zake bevoegde autoriteiten. Bij de op 11 mei 2011 in werking getreden wijzigingswet van 25 februari 2011 (Dz. U. nr. 87, volgnummer 484), is punt 1, sub a, ingevoegd in artikel 24, lid 1, van de overheidsopdrachtenwet. Dit aldus gewijzigde artikel bepaalt: „1.

Van de aanbestedingsprocedure worden uitgesloten:

[...] 1. a) marktdeelnemers wier overeenkomst de betrokken aanbestedende dienst heeft ontbonden, opgezegd of herroepen door aan de marktdeelnemer toerekenbare omstandigheden, wanneer de ontbinding, opzegging of herroeping van de overeenkomst heeft plaatsgevonden binnen drie jaar vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure en de waarde van het nietuitgevoerde deel van de opdracht minstens 5 % van de waarde van de opdracht bedraagt; [...]” Hoofdgeding en prejudiciële vragen 7

Poczta Polska, een in de postdienstsector actieve vennootschap die in handen van de schatkist is, is een aanbestedende dienst in de zin van richtlijn 2004/17. Deze vennootschap heeft een openbare aanbesteding georganiseerd voor „de bezorging van nationale en internationale postpakketten, postpakketten met voorrang, rembourszendingen en aan bijzondere voorwaarden onderworpen postpakketten”. Volgens de vaststellingen in het verzoek om een prejudiciële beslissing overschrijdt het bedrag van deze opdracht de drempel voor de toepassing van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten.

Deze aanbestedende dienst was van mening dat de inschrijvingen van Forposta SA en ABC Direct Contact sp. z o.o. het gunstigst waren voor bepaalde onderdelen van de opdracht en heeft hun een overeenkomst aangeboden. Geen van de deelnemers aan de procedure heeft deze keuze aangevochten. Op 21 juli 2011, de datum die was vastgesteld voor de sluiting van de overeenkomst, heeft Poczta Polska echter de gunning nietig verklaard op grond dat de marktdeelnemers wier inschrijvingen waren geselecteerd, overeenkomstig artikel 24, lid 1, punt 1, sub a, van de overheidsopdrachtenwet dwingend moesten worden uitgesloten van de procedure.

Tegen deze beslissing hebben de twee betrokken ondernemingen beroep bij de Krajowa Izba Odwoławcza ingesteld op grond dat deze nationale bepaling in strijd is met artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18. Concreet is de strekking van de in deze nationale bepaling gestelde voorwaarden volgens hen veel ruimer dan de in het Unierecht gestelde voorwaarde, die als uitsluitingsgrond alleen een „ernstige fout bij de beroepsuitoefening” noemt. Een dergelijke ernstige fout is niet begaan in het hoofdgeding.

De verwijzende rechter merkt op dat de nationale wetgever bij de vaststelling van artikel 24, lid 1, punt 1, sub a, van de overheidsopdrachtenwet heeft aangegeven dat hij zich baseerde op artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18. Hij uit twijfels over de verenigbaarheid van deze nationale bepaling met de daaraan

ten grondslag liggende Unierechtelijke bepaling en grondt deze twijfels op de volgende overwegingen. 11

In de eerste plaats is de in deze bepaling van richtlijn 2004/18 bedoelde uitsluitingsgrond een ernstige fout bij de beroepsuitoefening. Dit begrip verwijst in het juridische taalgebruik eerder naar een schending van beginselen inzake ethiek, waardigheid of beroepsethiek. Een dergelijke schending kan leiden tot de beroepsaansprakelijkheid van degene die ze heeft gepleegd met name wanneer de bevoegde beroepsinstanties een tuchtprocedure inleiden. Derhalve doen deze organisaties, of de rechterlijke instanties, en niet de aanbestedende diensten, zoals is bepaald in de betrokken nationale bepaling, uitspraak over een ernstige fout bij de beroepsuitoefening.

In de tweede plaats is het begrip omstandigheden „die aan de marktdeelnemer kunnen worden toegerekend” in artikel 24, lid 1, punt 1, sub a, van de overheidsopdrachtenwet aanzienlijk ruimer dan het begrip „door de ondernemer begane” ernstige fout in artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18, en derhalve mag het niet in sanctiebepalingen worden gebruikt.

In de derde plaats is het, aangezien de fout volgens deze bepaling van richtlijn 2004/18 „ernstig” moet zijn, twijfelachtig of niet-uitvoering van 5 % van de waarde van een opdracht als een ernstige fout kan worden aangemerkt. Dienaangaande benadrukt de verwijzende rechter dat, wanneer is voldaan aan de voorwaarden van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepaling, de aanbestedende dienst de betrokken marktdeelnemer moet uitsluiten en diens individuele situatie niet in aanmerking mag nemen, wat kan leiden tot schending van het evenredigheidsbeginsel.

In de laatste plaats wijst de verwijzende rechter erop dat overeenkomstig de rechtspraak van het Hof (arresten van 16 december 2008, Michaniki, C-213/07, Jurispr. blz. I-9999, en 23 december 2009, Serrantoni en Consorzio stabile edili, C-376/08, Jurispr. blz. I-12169) richtlijn 2004/18 een lidstaat niet belet om te voorzien in andere uitsluitingsgronden dan die vermeld in artikel 45, lid 2, van deze richtlijn die niet zijn gebaseerd op objectieve overwegingen die verband houden met de professionele kwaliteiten van de marktdeelnemers, voor zover zij evenredig zijn aan het nagestreefde doel. Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof (arresten van 3 maart 2005, Fabricom, C-21/03 en C-34/03, Jurispr. blz. I-1559, en 15 mei 2008, SECAP en Santorso, C-147/06 en C-148/06, Jurispr. blz. I-3565) verzet het Unierecht zich echter tegen een nationale regeling die voorziet in een automatische uitsluiting van marktdeelnemers van deelneming aan een aanbestedingsprocedure, een automatische afwijzing van inschrijvingen of het nemen van maatregelen die onevenredig zijn aan het nagestreefde doel. De betrokken nationale bepaling is niet alleen automatisch van toepassing, maar bovendien gaat zij verder dan wat nodig is ter bereiking van het doel het openbaar belang te beschermen, dat erin bestaat marktdeelnemers uit te sluiten die werkelijk weinig betrouwbaar zijn.

Daarop heeft de Krajowa Izba Odwoławcza de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1)

Moet artikel 45, lid 2, [eerste alinea], sub d, van richtlijn 2004/18 [...], dat bepaalt dat ‚[v]an deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken’, junctis de artikelen 53, lid 3, en 54, lid 4, van richtlijn 2004/17 [...], aldus worden uitgelegd dat als een dergelijke ernstige

fout bij de beroepsuitoefening kan worden aangemerkt de situatie waarin de betrokken aanbestedende dienst door aan de betrokken marktdeelnemer toerekenbare omstandigheden de met de marktdeelnemer gesloten overeenkomst inzake de aanbesteding heeft ontbonden, opgezegd of herroepen, wanneer de ontbinding, opzegging of herroeping van de overeenkomst heeft plaatsgevonden binnen drie jaar vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure en de waarde van het niet-uitgevoerde deel van de opdracht minstens 5 % van de waarde van de opdracht bedraagt? 2)

Ingeval de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord: indien een lidstaat andere dan de in artikel 45 van richtlijn 2004/18 opgesomde gronden voor de uitsluiting van marktdeelnemers van deelneming aan de aanbestedingsprocedure in zijn nationale wet kan invoeren zo hij die gerechtvaardigd vindt ter bescherming van het algemeen belang en omwille van de rechtmatige belangen van de aanbestedende dienst en de handhaving van de eerlijke mededinging tussen de marktdeelnemers, is het dan met deze richtlijn en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie verenigbaar, marktdeelnemers van de procedure uit te sluiten met wie de betrokken aanbestedende dienst een overeenkomst inzake de aanbesteding had gesloten en die heeft ontbonden, opgezegd of herroepen door aan de marktdeelnemer toerekenbare omstandigheden, wanneer de ontbinding, opzegging of herroeping van de overeenkomst heeft plaatsgevonden binnen drie jaar vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure en de waarde van het niet-uitgevoerde deel van de opdracht minstens 5 % van de waarde van de opdracht bedraagt?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Bevoegdheid van het Hof 16

Poczta Polska betoogt dat de Krajowa Izba Odwoławcza geen rechterlijke instantie in de zin van artikel 267 VWEU is, aangezien zij zowel een rechtsprekende als een adviserende taak heeft.

Volgens vaste rechtspraak houdt het Hof ter beoordeling van de uitsluitend vanuit het Unierecht te beantwoorden vraag of het verwijzende orgaan een „rechterlijke instantie” is in de zin van artikel 267 VWEU, rekening met een aantal factoren, zoals de wettelijke grondslag van het orgaan, het permanente karakter, de verplichte rechtsmacht, het uitspraak doen na een procedure op tegenspraak, de toepassing door het orgaan van de regels van het recht, alsmede de onafhankelijkheid van het orgaan (arresten van 17 september 1997, Dorsch Consult, C-54/96, Jurispr. blz. I-4961, punt 23, en 19 april 2012, Grillo Star, C-443/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In casu zij vastgesteld dat, zoals blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier, de Krajowa Izba Odwoławcza, die als bij de overheidsopdrachtenwet opgericht orgaan bij uitsluiting bevoegd is om in eerste aanleg kennis te nemen van geschillen tussen marktdeelnemers en aanbestedende diensten en waarvan de werking is geregeld in de artikelen 172 tot en met 198 van deze wet, in de uitoefening van haar onder deze bepalingen vallende bevoegdheden, zoals in het hoofdgeding, een rechterlijke instantie is in de zin artikel 267 VWEU. Het feit dat dit orgaan eventueel krachtens andere bepalingen een adviserende taak heeft, laat deze vaststelling onverlet. Ontvankelijkheid

De Poolse regering voert aan dat het verzoek om een prejudiciële beslissing nietontvankelijk is omdat het hypothetisch is, en daarmee in wezen wordt beoogd te vernemen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling in overeenstemming is met richtlijn 2004/18, en niet bedoeld is om uitlegging van het Unierecht te verkrijgen ter verduidelijking van het voorwerp van het geding, dat moet worden beslecht op grond van het nationale recht. Het Hof is in het kader van een prejudiciële verwijzingsprocedure noch bevoegd om te oordelen over de verenigbaarheid van een nationale wettelijke regeling met het Unierecht, noch bevoegd om nationale wettelijke bepalingen uit te leggen.

Dienaangaande zij opgemerkt dat de verwijzende rechter het Hof niet verzoekt om te beoordelen of de betrokken nationale wetgeving in overeenstemming is met het Unierecht, noch om deze wetgeving uit te leggen. Hij verzoekt slechts om uitlegging van de Unieregels voor het plaatsen van overheidsopdrachten, teneinde te beoordelen of artikel 24, lid 1, punt 1, sub a, van de overheidsopdrachtenwet in het hoofdgeding buiten toepassing moet worden gelaten. Voorts zij vastgesteld dat de prejudiciële vragen relevant zijn voor de beslechting van dat geding, aangezien Poczta Polska de gunning van de litigieuze opdracht nietig heeft verklaard op grond dat de marktdeelnemers wier inschrijvingen waren geselecteerd, overeenkomstig deze nationale bepaling dwingend moesten worden uitgesloten van de procedure.

Derhalve is het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk en moeten de prejudiciële vragen worden beantwoord. Eerste vraag

Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling volgens welke sprake is van een ernstige fout bij de beroepsuitoefening, die leidt tot de automatische uitsluiting van de betrokken marktdeelnemer van een lopende procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wanneer de aanbestedende dienst door aan deze marktdeelnemer toerekenbare omstandigheden een vorige met deze marktdeelnemer gesloten overeenkomst voor een overheidsopdracht heeft ontbonden, opgezegd of herroepen, wanneer de ontbinding, opzegging of herroeping van de overeenkomst heeft plaatsgevonden binnen drie jaar vóór de aanvang van de lopende procedure en de waarde van het niet-uitgevoerde deel van de overheidsopdracht minstens 5 % van de totale waarde van deze opdracht bedraagt.

Nu de Poolse regering ter terechtzitting voor het Hof onder meer heeft opgemerkt dat een geval als in het hoofdgeding, dat ratione materiae onder richtlijn 2004/17 valt, uitsluitend in het licht van deze richtlijn moet worden beoordeeld, zij benadrukt dat, volgens de vaststellingen van de verwijzende rechter, de nationale wetgever zelf heeft aangegeven dat hij zich bij de vaststelling van artikel 24, lid 1, punt 1, sub a, van de overheidsopdrachtenwet, op basis waarvan de betrokken vennootschappen zijn uitgesloten van de gunningsprocedure, heeft gebaseerd op artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18. Voorts verwijzen de artikelen 53, lid 3, en 54, lid 4, van richtlijn 2004/17 uitdrukkelijk naar dat artikel 45.

De Republiek Polen blijkt dus gebruik te hebben gemaakt van de in deze bepalingen van richtlijn 2004/17 voorziene mogelijkheid en de in artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 bedoelde uitsluitingsgrond te hebben opgenomen in de nationale regeling.

Vastgesteld zij dat artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18, anders dan de bepalingen betreffende de uitsluitingsgronden in deze alinea, sub a, b, e en f, niet verwijst naar de nationale regelingen en wettelijke regelingen, maar dat de tweede alinea van dit lid 2 bepaalt dat de lidstaten overeenkomstig hun nationaal recht en met eerbiediging van het Unierecht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid bepalen.

Derhalve kunnen de in artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, voorkomende begrippen „ernstige” „fout” „bij de beroepsuitoefening” worden gepreciseerd en verduidelijkt naar nationaal recht, evenwel met eerbiediging van het Unierecht.

Dienaangaande zij opgemerkt dat, zoals de Poolse regering terecht betoogt, het begrip „fout bij de beroepsuitoefening” elk onrechtmatig gedrag omvat dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer, en niet alleen schendingen van de tuchtrechtelijke normen in enge zin van de beroepsgroep van deze marktdeelnemer die worden vastgesteld door het voor deze beroepsgroep ingestelde tuchtorgaan of een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing.

Artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 staat aanbestedende diensten immers toe om een fout bij de beroepsuitoefening vast te stellen op elke grond die zij aannemelijk kunnen maken. Voorts is, anders dan in deze alinea, sub c, geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis vereist voor de vaststelling van een fout bij de beroepsuitoefening in de zin van deze alinea, sub d.

Derhalve kan de niet-nakoming door een marktdeelnemer van zijn contractuele verplichtingen in principe worden aangemerkt als een fout bij de beroepsuitoefening.

Niettemin moet worden aangenomen dat het begrip „ernstige fout” gewoonlijk ziet op gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer. Elke onjuiste, onnauwkeurige of gebrekkige uitvoering van een overeenkomst of een deel ervan kan derhalve eventueel wijzen op een beperkte vakbekwaamheid van de betrokken marktdeelnemer, maar staat niet automatisch gelijk met een ernstige fout.

Voorts kan in principe slechts worden vastgesteld dat er sprake is van een „ernstige fout” indien het gedrag van de betrokken marktdeelnemer in concreto en individueel wordt beoordeeld.

De in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling verplicht de aanbestedende dienst ertoe om een marktdeelnemer uit te sluiten van de procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht wanneer deze dienst door omstandigheden die aan deze marktdeelnemer „kunnen worden toegerekend”, een met hem voor een vorige overheidsopdracht gesloten overeenkomst heeft ontbonden of opgezegd.

Dienaangaande zij erop gewezen dat, gelet op de specifieke kenmerken van de nationale rechtsstelsels inzake aansprakelijkheid, het begrip „toerekenbare omstandigheden” zeer ruim is en situaties kan omvatten die veel verder gaan dan gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer. Artikel 54, lid 4, eerste alinea, van richtlijn 2004/17 verwijst naar de mogelijkheid om de in artikel 45 van richtlijn 2004/18 genoemde uitsluitingscriteria toe te passen „onder de in dat artikel genoemde voorwaarden”, zodat het begrip „ernstige fout” in de zin van punt 25 van het onderhavige arrest niet kan worden vervangen door het begrip aan de betrokken marktdeelnemer „toerekenbare omstandigheden”.

Voorts bepaalt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling zelf de parameters op basis waarvan eerder gedrag van een marktdeelnemer de betrokken aanbestedende dienst ertoe verplicht om deze marktdeelnemer automatisch uit te sluiten van de nieuw ingeleide procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, zonder deze aanbestedende dienst de mogelijkheid te laten om de ernst van het beweerde onrechtmatige gedrag van deze marktdeelnemer bij de uitvoering van de vorige opdracht per geval te beoordelen.

Derhalve zij vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling niet alleen het algemene kader voor de toepassing van artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 afbakent, maar dienaangaande de aanbestedende diensten dwingende voorwaarden en uit bepaalde omstandigheden automatisch te trekken conclusies oplegt, en daarmee de beoordelingsmarge overschrijdt waarover de lidstaten krachtens artikel 45, lid 2, tweede alinea, van deze richtlijn beschikken bij de bepaling – met eerbiediging van het Unierecht – van de voorwaarden voor de toepassing van de in dit lid 2, eerste alinea, sub d, bedoelde uitsluitingsgrond.

Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling volgens welke sprake is van een ernstige fout bij de beroepsuitoefening, die leidt tot de automatische uitsluiting van de betrokken marktdeelnemer van een lopende procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wanneer de aanbestedende dienst door aan deze marktdeelnemer toerekenbare omstandigheden een vorige met deze marktdeelnemer gesloten overeenkomst voor een overheidsopdracht heeft ontbonden, opgezegd of herroepen, wanneer de ontbinding, opzegging of herroeping van de overeenkomst heeft plaatsgevonden binnen drie jaar vóór de aanvang van de lopende procedure en de waarde van het niet-uitgevoerde deel van de vorige overheidsopdracht minstens 5 % van de totale waarde van deze opdracht bedraagt. Tweede vraag

Met deze vraag, die is gesteld voor het geval de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, wordt in wezen gevraagd of de Unierechtelijke beginselen en regels inzake overheidsopdrachten rechtvaardigen dat een nationale regeling als in het hoofdgeding uit hoofde van de bescherming van het algemeen belang en de rechtmatige belangen van de aanbestedende diensten alsmede de handhaving van de eerlijke mededinging tussen de marktdeelnemers, een aanbestedende dienst ertoe verplicht om in een geval als bedoeld in de eerste vraag, een marktdeelnemer automatisch uit te sluiten van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht.

Dienaangaande blijkt uit artikel 54, lid 4, van richtlijn 2004/17 weliswaar dat aanbestedende diensten naast de uitsluitingscriteria van artikel 45 van richtlijn 2004/18 kwalitatieve selectiecriteria kunnen vaststellen, maar dat neemt niet weg dat, volgens vaste rechtspraak van het Hof, artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18 een limitatieve opsomming geeft van de gronden waarmee de uitsluiting van een marktdeelnemer van deelneming aan een opdracht kan worden gerechtvaardigd om op objectieve gegevens gebaseerde redenen die verband houden met zijn professionele kwaliteiten, en derhalve eraan in de weg staat dat de lidstaten de daarin opgenomen lijst aanvullen met andere uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op criteria inzake beroepsbekwaamheid (zie arrest van 9 februari 2006, La Cascina e.a., C-226/04 en C-228/04, Jurispr. blz. I-1347, punt 22; reeds aangehaald arrest Michaniki, punt 43, en arrest van 15 juli 2010, Bâtiments et Ponts Construction en WISAG Produktionsservice, C-74/09, Jurispr. blz. I-7271, punt 43).

Alleen wanneer de betrokken uitsluitingsgrond geen verband houdt met de professionele kwaliteiten van de marktdeelnemer, en derhalve niet voorkomt in deze limitatieve opsomming, kan worden overwogen deze grond toe te laten ten aanzien van de Unierechtelijke beginselen of andere regels inzake overheidsopdrachten (zie dienaangaande reeds aangehaalde arresten Fabricom, punten 25-36, en Michaniki, punten 44-69, en arrest van 19 mei 2009, Assitur, C-538/07, Jurispr. blz. I-4219, punten 21-33).

In casu bevat artikel 24, lid 1, punt 1, sub a, van de overheidsopdrachtenwet een uitsluitingsgrond die verband houdt met de beroepsbekwaamheid van de betrokken marktdeelnemer, zoals wordt bevestigd door het in de punten 10 en 23 van het onderhavige arrest vermelde feit dat de Poolse wetgever zich voor de vaststelling van deze nationale bepaling heeft gebaseerd op artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18. Deze uitsluitingsgrond, die, zoals uit het antwoord op de eerste vraag blijkt, buiten de limitatieve opsomming in deze eerste alinea valt, is derhalve evenmin toelaatbaar ten aanzien van de Unierechtelijke beginselen en andere regels inzake overheidsopdrachten.

Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de Unierechtelijke beginselen en regels inzake overheidsopdrachten niet rechtvaardigen dat een nationale regeling als in het hoofdgeding uit hoofde van de bescherming van het algemeen belang en de rechtmatige belangen van de aanbestedende diensten, alsmede de handhaving van de eerlijke mededinging tussen de marktdeelnemers, een aanbestedende dienst ertoe verplicht om in een geval als bedoeld in het antwoord op de eerste prejudiciĂŤle vraag, een marktdeelnemer automatisch uit te sluiten van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht. Werking in de tijd van het onderhavige arrest

De Poolse regering heeft het Hof ter terechtzitting voor het Hof verzocht de werking van het onderhavige arrest in de tijd te beperken mocht het artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 aldus uitleggen dat het zich verzet tegen een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is.

Ter ondersteuning van haar verzoek beroept de Poolse regering zich op het vermeende onduidelijke karakter van deze Unierechtelijke bepaling, die nog niet door het Hof is uitgelegd, en op het gevaar voor ernstige economische gevolgen op nationaal niveau dat een dergelijke uitlegging inhoudt.

In dit verband zij eraan herinnerd dat de uitlegging die het Hof krachtens de hem bij artikel 267 VWEU verleende bevoegdheid geeft aan een voorschrift van Unierecht, de betekenis en de strekking van dat voorschrift zoals het sedert het tijdstip van de inwerkingtreding ervan moet of had moeten worden verstaan en toegepast, verklaart en preciseert, en dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen het Hof uit hoofde van een aan de rechtsorde van de Unie inherent algemeen beginsel van rechtszekerheid kan besluiten om beperkingen te stellen aan de mogelijkheid voor iedere belanghebbende om met een beroep op een door het Hof uitgelegde bepaling te goeder trouw tot stand gekomen rechtsbetrekkingen in geding te brengen (zie in die zin arresten van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C-338/11â&#x20AC;&#x201C;C-347/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 58 en 59, en 18 oktober 2012, Mednis, C-525/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 41 en 42).

Meer bepaald heeft het Hof slechts in zeer specifieke omstandigheden van deze mogelijkheid gebruik gemaakt, namelijk wanneer er gevaar bestond voor ernstige

economische gevolgen, inzonderheid gezien het grote aantal op basis van de geldig geachte wettelijke regeling te goeder trouw tot stand gekomen rechtsbetrekkingen, en wanneer bleek dat particulieren en de nationale autoriteiten tot met het Unierecht strijdig gedrag waren gebracht op grond van een objectieve, grote onzekerheid over de strekking van bepalingen of beginselen van Unierecht, aan welke onzekerheid het gedrag zelf van andere lidstaten of van de Europese Commissie eventueel had bijgedragen (zie met name reeds aangehaalde arresten Santander Asset Management SGIIC e.a., punt 60, en Mednis, punt 43). 46

Dat er in het hoofdgeding sprake is van objectieve, grote onzekerheid over de strekking van de betrokken bepalingen van Unierecht, kan niet worden aanvaard. De in artikel 24, lid 1, punt 1, sub a, van de overheidsopdrachtenwet bedoelde uitsluitingsgrond valt immers kennelijk niet onder de hypothese van een „ernstige fout bij de beroepsuitoefening” in de zin van artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18. Voorts blijkt uit op de datum van vaststelling van deze nationale bepaling reeds bestaande vaste rechtspraak dat deze uitsluitingsgrond niet kan worden gerechtvaardigd door de Unierechtelijke beginselen of andere regels inzake overheidsopdrachten.

De mogelijke financiële gevolgen van een arrest van het Hof in het kader van een prejudiciële verwijzing voor een lidstaat vormen op zich geen rechtvaardiging voor een beperking van de werking van dit arrest in de tijd (reeds aangehaalde arresten Santander Asset Management SGIIC e.a., punt 62, en Mednis, punt 44).

Opgemerkt zij dat de Poolse regering hoe dan ook het Hof geen gegevens heeft verstrekt op basis waarvan het kan beoordelen of er wegens het onderhavige arrest voor de Republiek Polen gevaar voor ernstige economische gevolgen bestaat.

Derhalve hoeft de werking van het onderhavige arrest niet in de tijd te worden beperkt. Kosten

Artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling volgens welke sprake is van een ernstige fout bij de beroepsuitoefening, die leidt tot de automatische uitsluiting van de betrokken marktdeelnemer van een lopende procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wanneer de aanbestedende dienst door aan deze marktdeelnemer toerekenbare omstandigheden een vorige met deze marktdeelnemer gesloten overeenkomst voor een overheidsopdracht heeft ontbonden, opgezegd of herroepen, wanneer de ontbinding, opzegging of herroeping van de overeenkomst heeft plaatsgevonden binnen drie jaar vóór de aanvang

van de lopende procedure en de waarde van het niet-uitgevoerde deel van de vorige overheidsopdracht minstens 5 % van de totale waarde van deze opdracht bedraagt. 2)

De Unierechtelijke beginselen en regels inzake overheidsopdrachten rechtvaardigen niet dat een nationale regeling als in het hoofdgeding uit hoofde van de bescherming van het algemeen belang en de rechtmatige belangen van de aanbestedende diensten, alsmede de handhaving van de eerlijke mededinging tussen de marktdeelnemers, een aanbestedende dienst ertoe verplicht om in een geval als bedoeld in het antwoord op de eerste prejudiciĂŤle vraag, een marktdeelnemer automatisch uit te sluiten van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht.

ondertekeningen

LJN: BW9233, Hoge Raad , 11/02844 Datum uitspraak: 07-12-2012 Datum publicatie: 07-12-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Europese openbare aanbestedingsprocedure. Rechtmatigheid uitsluiting van inschrijving wegens door OPTA geconstateerde overtreding nadat gunningsbeslissing was meegedeeld. Fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, gelijke behandeling inschrijvers, transparantiebeginsel. Duidelijke en ondubbelzinnige kenbaarheid gunningscriteria en uitsluitingsgronden in aanbestedingsdocumenten (HvJEU 24 januari 2008, LJN BC5729, NJ 2008/307). Dwingend voorgeschreven uitsluitingsgronden, art. 45 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG. Art. 4 en 6 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira); onvoldoende gemotiveerde gunningsbeslissing; latere aanvulling van de relevante redenen voor de gunningsbeslissing in beginsel niet mogelijk; uitzondering wegens bijzondere redenen of omstandigheden. Vindplaats(en): BR 2013, 48 m. nt. M.A. de Jong NJ 2013, 154 m. nt. M.R. Mok NJB 2013, 15 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 3

Uitspraak 7 december 2012 Eerste Kamer 11/02844 TT/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN BINNENLANDSE ZAKEN EN KONINKRIJKSRELATIES), zetelende te 's-Gravenhage, EISER tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, 2. TELE2 NEDERLAND B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa, tegen KPN B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat, Tele2 en KPN. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 380595/KG ZA 10-1432 van de voorzieningenrechter te 'sGravenhage van 11 januari 2011; b. het arrest in de zaak 200.081.171/01 en 200.081.345/01 van het gerechtshof te 'sGravenhage van 12 april 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tele2 heeft een incidentele conclusie tot voeging genomen. De Staat en KPN hebben in dit incident tot voeging geconcludeerd tot referte. Ter rolzitting van 16 september 2011 is Tele2 toegelaten als procespartij aan de zijde van de Staat. KPN heeft voorts geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Tele2 en KPN toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping. Bij afzonderlijke brieven van 29 juni 2012 hebben de advocaten van de Staat en Tele2 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: het Ministerie) heeft in 2010 een Europese openbare aanbestedingsprocedure (hierna ook: de aanbesteding) in gang gezet onder de naam "Overheidstelecom 2010, Cluster Vast" (hierna ook: OT2010, of de opdracht). De opdracht betrof overeenkomsten voor telefoniediensten over het vaste net van de deelnemende overheden. Zij had grotendeels betrekking op de gereguleerde zakelijke markt. Als gunningscriterium werd gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving. Op de aanbesteding was het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten 2005 (Stcrt. 2005, 408, hierna ook: Bao) van toepassing. (ii) Het Beschrijvend Document vermeldde, voor zover hier van belang: "4. INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING 4.1 Algemeen De OPTA heeft aan Aanbieders van telecommunicatiediensten regulering opgelegd. De mogelijkheid bestaat dat in de toekomst regelgeving in een breder verband ontstaat die van invloed is op de scope van de OT-2010 Aanbestedingen. Het is uitdrukkelijk de plicht van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende regelgeving. De Inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is. Indien dit niet het geval is dan wordt de betreffende Inschrijving als niet geldig beschouwd. Eventuele wijzigingen na dat moment worden alleen voor zover verplichtend voorgeschreven, verwerkt in de Inschrijvingen dan wel contracten (zie ook hoofdstuk 4.2). 4.2 Toekomstige ontwikkelingen Zoals bekend stelt de OPTA regelmatig nieuwe regelingen vast onder andere om de mededinging op de telecommunicatiediensten en een goede kwaliteit van telecommunicatiedienstverlening te blijven waarborgen. Door het continue toezicht van

de OPTA, kunnen regelingen ook tijdens de looptijd van de OT2010-Overeenkomsten geïntroduceerd worden. Als een regeling van kracht wordt die van toepassing is op de diensten die onderdeel zijn van de Overeenkomst, dient de Opdrachtnemer deze regelingen toe te passen op haar diensten voor zover deze verplichtend zijn, of dient de Opdrachtnemer in voorkomende gevallen andere Aanbieders in staat te stellen haar diensten zodanig aan te passen dat deze andere Aanbieders deze diensten in lijn met de nieuwe regelingen kan aanbieden." En voorts: "8. SELECTIE EN GUNNING 8.1 Inleiding De tijdig ontvangen Inschrijvingen worden eerst beoordeeld op een aantal selectiecriteria. De selectiecriteria bestaan uit vormvereisten, uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Deze zijn in dit hoofdstuk beschreven. In paragraaf 8.2.1, 8.2.2 en 8.3.2 staan de eisen beschreven waaraan een Inschrijver in ieder geval moet voldoen om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen. Het risico van ontbreken van Informatie of antwoorden berust bij de Inschrijver. Dit betekent dat Inschrijvers die in de selectiefase niet voldoen aan één of meer van deze minimum eisen of selectiecriteria, niet verder beoordeeld worden en de Inschrijving voor de rest van de procedure ter zijde wordt gelegd." (iii) KPN en Tele2 waren 'zittende leveranciers' op basis van raamovereenkomsten gesloten in het kader van OT2006, de voorganger van OT2010. (iv) In het Besluit marktanalyse vaste telefonie 2008 (hierna: het VT-besluit) is aan KPN specifiek voor 'WLR' (Wholesale Line Rental) een non-discriminatieverplichting opgelegd. Deze verplichting houdt in dat KPN ten opzichte van derden gelijke voorwaarden moet toepassen als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen. Deze nondiscriminatieverplichting heeft onder meer betrekking op het proces van informatieverstrekking. In het VT-besluit is het proces van informatieverstrekking geformuleerd als de gelijke behandeling van interne en externe afnemers met betrekking tot tijdige bekendmaking van (wijzigingen in) tarieven, waaronder begrepen eenmalige tarieven, actietarieven en kortingen, en alle voorwaarden, waaronder begrepen locaties waar de dienst beschikbaar is, dienstbeschrijving, order- en leveringsvoorwaarden. (v) Tele2 en KPN hebben op 29 juli 2010 respectievelijk 30 juli 2010 - in beide gevallen tijdig - ingeschreven op de aanbesteding. (vi) Bij brief van 27 augustus 2010 heeft het Ministerie aan KPN bericht dat het voornemens was de opdracht aan KPN te gunnen. (vii) Bij brief van 14 september 2010 heeft Tele2 aan de OPTA een verzoek om handhaving gedaan inzake een beweerde overtreding in het kader van de onderhavige aanbesteding door KPN van de verplichtingen die op KPN rustten uit hoofde van het VTbesluit. Het verzoek strekte onder meer tot het opleggen van een dwangsom ter zake van de door KPN gedane bieding die tot de voorlopige gunning heeft geleid. (viii) Bij besluit van 13 oktober 2010 heeft de OPTA een overtreding geconstateerd van de aan KPN in het VT-besluit opgelegde non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking. (ix) Bij brief van 4 november 2010 heeft het Ministerie aan KPN meegedeeld dat haar inschrijving terzijde werd gelegd en dat het Ministerie voornemens was de opdracht alsnog te gunnen aan Tele2. Dit voornemen werd in de brief als volgt toegelicht: "In de Beschrijvende Documenten van de vier clusters is op verschillende plaatsen het belang benadrukt van marktwerking en gezonde concurrentie, alsmede van dienstverlening tegen marktconforme prijzen. Bij het naleven van de besluiten van OPTA mag het ervoor gehouden worden dat de gezonde concurrentie is gewaarborgd. Omgekeerd geldt dat wij ervan moeten uitgaan dat dit niet het geval is bij schending van één of meer van de in die besluiten opgenomen verplichtingen. Daarom is in het Beschrijvend Document de eis opgenomen dat het

uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen. Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet (vol)doen. In haar besluit van 13 oktober 2010 heeft OPTA een overtreding door KPN vastgesteld van de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking die aan KPN is opgelegd uit hoofde van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie (hierna: VT-besluit). De door OPTA vastgestelde overtreding bestaat er in dat KPN de tarieven en voorwaarden van een gereguleerde wholesaledienst (WLRactietarieven) voor vaste telefonie niet op gelijke wijze bekend heeft gemaakt aan interne en externe afnemers. OPTA heeft verder vastgesteld dat deze overtreding is gestart op 27 juli 2010 en is beĂŤindigd op 24 september 2010. OPTA is tot deze vaststellingen gekomen met inachtneming van de bezwaren van KPN als verwoord in haar Zienswijze op het concept-besluit van OPTA. Deze schending heeft als consequentie dat KPN niet voldoet aan de in het Beschrijvend Document opgenomen duidelijke eis dat zij uitdrukkelijk de plicht heeft om te voldoen aan de vigerende regelgeving. Het niet voldoen aan deze eis brengt met zich dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen." (x) KPN heeft tegen het onder (viii) vermelde besluit van de OPTA bezwaar aangetekend. Voorts heeft KPN bij de voorzitter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) een voorlopige voorziening gevraagd strekkende tot schorsing van dit besluit. Deze voorziening is geweigerd. 3.2.1 KPN vordert in dit kort geding de Staat te bevelen het besluit in te trekken om de opdracht thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen. Zij vordert voorts de Staat te gelasten, primair, dat de opdracht aan geen ander dan aan KPN mag worden gegund, dan wel, subsidiair, om de gunningsbeslissing aan te houden totdat onherroepelijk zal zijn beslist door de OPTA op het bezwaar, dan wel door het CBb in een door KPN in te stellen beroep tegen een onverhoopt negatieve beslissing van de OPTA. KPN heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, samengevat weergegeven, dat de beslissing van de Staat om de inschrijving van KPN alsnog terzijde te leggen en diens voornemen om de opdracht aan Tele2 te gunnen, onrechtmatig zijn jegens KPN. De door de OPTA vastgestelde overtreding van de aan KPN opgelegde nondiscriminatieverplichting ter zake van informatieverstrekking heeft geen invloed gehad op de mededinging of concurrentie in het kader van de onderhavige aanbesteding. Voorts heeft de Staat het terzijdeleggen van de inschrijving van KPN gebaseerd op een nieuwe uitsluitingsgrond, te weten het niet voldoen aan de in hoofdstuk 4 van het Beschrijvend Document opgenomen eis betreffende de "vigerende regelgeving". Deze grond is niet vermeld in paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Document, waarin de uitsluitingsgronden limitatief staan vermeld. Het beroep van de Staat op deze nieuwe uitsluitingsgrond is dus strijdig met het gesloten stelsel van het aanbestedingsrecht. 3.2.2 Tele2 heeft zich gevoegd aan de zijde van de Staat. Tele2 en de Staat hebben de vorderingen van KPN gemotiveerd bestreden. 3.3.1 De voorzieningenrechter heeft de Staat bevolen zijn besluit om de opdracht thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen, in te trekken, en heeft de overige vorderingen afgewezen. Hij was van oordeel dat KPN ten onrechte is uitgesloten van de aanbesteding. KPN behoefde niet te begrijpen dat de eis betreffende het "voldoen aan de vigerende regelgeving", als opgenomen in paragraaf 4.1 van het Beschrijvend Document, door het Ministerie zou (kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond (rov. 4.5). Dit oordeel werd als volgt toegelicht (rov. 4.4): "Vooropgesteld wordt dat onduidelijkheden in het Beschrijvend Document geheel voor rekening van de Staat komen. Bezien in de context van het gehele hoofdstuk 4 kan de in de tweede alinea van paragraaf 4.1 opgenomen eis aan de inschrijver betreffende het

voldoen aan de vigerende regelgeving niet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond. Gelet op (i) de titel van hoofdstuk 4, te weten: "Invloed veranderende weten regelgeving", (ii) de eerste alinea van paragraaf 4.1 en (iii) de inhoud van paragraaf 4.2, moest c.q. mocht ervan worden uitgegaan dat met "vigerende regelgeving" wordt bedoeld de regelgeving na (eventuele) wijzigingen en/of aanvullingen in de toekomst. Aangenomen moet worden dat het betreffende hoofdstuk is opgenomen in het Beschrijvend Document teneinde de opdrachtnemer te waarschuwen voor eventuele (financieel nadelige) consequenties indien in de toekomst niet wordt voldaan aan gewijzigde/aanvullende regelgeving. Voorts is van belang dat inschrijvende partijen, op grond van de indeling van het Beschrijvend Document en de tekst van paragraaf 8.1 ervan, mochten aannemen dat alle toepasselijke criteria waaraan zij dienden te voldoen om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen, ofwel de "uitsluitingsgronden", limitatief werden vermeld en besproken in paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Document. De eis om te voldoen aan de thans vigerende regelgeving is daarin niet opgenomen. Voorzover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen, had het op zijn weg gelegen om die uitdrukkelijk op te nemen in paragraaf 8.2, waarbij overigens in het midden wordt gelaten de vraag of het gesloten stelsel van uitsluitingsgronden daaraan in de weg zou hebben gestaan." Het Ministerie gebruikte naar het oordeel van de voorzieningenrechter in feite een nieuwe - niet (vooraf) kenbare - uitsluitingsgrond, waartegen het aanbestedingsrecht zich verzet. Als gevolg van de handelwijze van KPN, zoals vastgesteld in het besluit van de OPTA van 13 oktober 2010, kan niet worden uitgesloten dat in een cruciale fase van de aanbesteding sprake is geweest van verstoring van de eerlijke concurrentie en van ongelijke kansen voor de afzonderlijke (kandidaat)inschrijvers. Op basis van de onderhavige inschrijvingen kan daarom niet rechtmatig worden gegund, ook niet aan KPN. Het staat het Ministerie vrij over te gaan tot heraanbesteding van dezelfde opdracht, dan wel zijn beslissing over heraanbesteding uit te stellen totdat de OPTA of het CBb heeft beslist op het bezwaar, respectievelijk in beroep (rov. 4.5 en 4.10-4.12). 3.3.2 De Staat en Tele2 hebben van dit vonnis ieder afzonderlijk hoger beroep ingesteld. Het hof heeft de beide zaken gezamenlijk behandeld. Het heeft het bestreden vonnis bekrachtigd en voorts bepaald dat, indien de Staat de opdracht wil gunnen, hij dat niet aan een ander zal doen dan aan KPN. Het hof oordeelde dat de inschrijving van KPN ten onrechte terzijde is gelegd en dat het daarop berustende voornemen van de Staat om de opdracht aan Tele2 te gunnen, niet in stand kan blijven (rov. 7.5). Het overwoog daartoe met name het volgende. (a) Art. 6 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) brengt mee dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet is geoorloofd om na de in art. 6 bedoelde mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de gunningsbeslissing. Er is geen reden aangevoerd om niet aan dit beginsel de hand te houden (rov. 7.2). (b) Het hof zal dus slechts acht slaan op de in de brief van 4 november 2010 verwoorde redenen van de gunningsbeslissing, te weten hetgeen in de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document is bepaald. In deze paragrafen zijn aanwijzingen te lezen dat voor aanbieders van telecommunicatiediensten regels gelden die (in breder verband) kunnen worden gewijzigd en dat deze regels zullen moeten worden toegepast door inschrijvers c.q. (toekomstige) opdrachtnemers in geval van toekomstige weten regelgeving. De gekozen formulering biedt geen enkel aanknopingspunt om daarin (een) verplichting(en) te lezen die, indien deze niet in acht is/zijn genomen tijdens de aanbesteding, leidt/leiden tot uitsluiting van gunning van de opdracht (terzijdelegging van de inschrijving). Het hof onderschrijft de overwegingen van de voorzieningenrechter dienaangaande in rov. 4.4 en 4.5 van zijn vonnis. Uit het transparantiebeginsel vloeit voort dat, nu het Beschrijvend Document geen enkele duidelijkheid geeft over de wijze waarop de aanbestedende dienst zal beoordelen of de inschrijver aan de in de paragrafen 4.1 en 4.2 opgenomen verplichtingen voldoet en de sanctie van uitsluiting (terzijdelegging) niet met zoveel woorden in het Beschrijvend Document is voorzien, KPN

als inschrijver niet geacht kan worden te hebben moeten begrijpen dat deze omstandigheid (enkel) die sanctie zou (kunnen) teweegbrengen (rov. 7.3). (c) Mede in aanmerking genomen hetgeen in rov. 7.2 is vermeld, zal het hof zich niet begeven in een beschouwing over wat een in het aanbestedingsrecht passende reactie zou zijn geweest op de door de OPTA vastgestelde schending. Het standpunt dat in zijn algemeenheid uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, acht het hof onjuist. Het hof laat in het midden of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen worden geformuleerd, aangezien dat in de onderhavige zaak niet van belang is (rov. 7.3). 3.4.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of de Staat (het Ministerie) KPN van inschrijving op de opdracht heeft mogen uitsluiten wegens de door OPTA bij besluit van 13 oktober 2010 geconstateerde overtreding door KPN van de op haar rustende nondiscriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking, die voor KPN voortvloeide uit het VT-besluit. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord. 3.4.2 Bij de beoordeling van de hiertegen door de Staat aangevoerde klachten - bij welke beoordeling in elk geval nog belang bestaat wat betreft de proceskostenveroordeling wordt vooropgesteld dat het hof bij zijn beantwoording van de evenbedoelde vraag in het midden heeft gelaten of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden (dat wil zeggen andere uitsluitingsgronden dan de in Richtlijn 2004/18/EG en art. 45 Bao vermelde) mogen worden geformuleerd. Ook in cassatie is daarom niet aan de orde of nieuwe uitsluitingsgronden in een aanbestedingsprocedure mogen worden toegepast, (waarop de uitspraken van HvJEU van 16 december 2008 C-213/07, Jur. 2008, p. I09999, LJN BG7816, NJ 2009/218 (Michaniki) en 19 mei 2009 C-538/07, Jur. 2009, p. I04219, LJN BI5072 (Assitur) betrekking hebben). 3.5 Het middel stelt met name aan de orde de betekenis van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de uitsluiting (onderdeel 1.1), en de strekking van art. 6 Wira in verband met de vraag of nĂĄ de mededeling van de gunningsbeslissing aangevoerde 'relevante redenen' als bedoeld in dat artikel, bij de genoemde beoordeling in aanmerking mogen worden genomen (onderdeel 1.3). Onderdeel 1.1; uitsluiting en fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht 3.6.1 Onderdeel 1.1.1 is gericht tegen rov. 7.3, samengevat weergegeven hiervoor in 3.3.2 onder (b) en (c). Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat schending van een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht (zoals het gelijkheidsbeginsel) onder omstandigheden zeer wel een voldoende grond kan vormen voor uitsluiting van een gegadigde of terzijdelegging van diens inschrijving. Het betoogt dat bij schendingen van het level playing field niet (steeds) een specifieke grondslag of bepaling in de aanbestedingsdocumenten behoeft te worden aangewezen waarop een terzijdelegging of uitsluiting zou moeten worden gegrond. 3.6.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient het volgende tot uitgangspunt. Art. 2 van de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Pb L 134/114) bepaalt dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze dienen te behandelen en transparantie in hun handelen moeten betrachten. Het voorschrift is geĂŻmplementeerd in het vrijwel gelijkluidende art. 2 Bao. Het strekt tot codificatie van vaste rechtspraak van het HvJEU dat, wat openbare inschrijvingen betreft, de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet respecteren, en dat dit beginsel tot transparantie verplicht, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd (vgl. HvJEU 29 april 2004, C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, LJN BG2419, Succhi di Frutta, punten 108 en 109). In bedoeld arrest heeft het HvJEU met

verwijzing naar zijn eerdere rechtspraak uiteengezet wat de betekenis is van de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie. De Hoge Raad heeft deze uiteenzetting in zijn arrest van 4 november 2005, LJN AU2806, NJ 2006/204, als volgt samengevat. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers strekt ertoe de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen, en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk ge誰nformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsheeft, zoals de selectiecriteria. In zijn arrest van 24 januari 2008, C-532/06, Jur. 2008, p. I-00251, LJN BC5729, NJ 2008/307 (Lianakis/Alexandroupolis) heeft het HvJEU de in dit verband op de aanbestedende dienst rustende verplichting aldus verwoord dat een aanbestedende dienst geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria kan toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht (punt 38). 3.6.3 Gelet op het belang van het transparantiebeginsel voor aanbestedingsprocedures, moet worden aangenomen dat de door het HvJEU aanvaarde, op de aanbestedende dienst rustende, verplichting om de gunningscriteria in de aanbestedingsdocumenten te vermelden, ook geldt ten aanzien van de uitsluitingsgronden die de aanbestedende dienst - indien daartoe aanleiding is - kan inroepen (met dien verstande dat deze dienst zich in voorkomende gevallen mede kan beroepen op uitsluitingsgronden die dwingend zijn voorgeschreven in art. 45 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG). Een andere opvatting zou tot een willekeurige toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden kunnen leiden en daarmee een gelijke behandeling van de inschrijvers in gevaar kunnen brengen. 3.6.4 Anders dan het onderdeel betoogt brengt het beginsel van gelijke behandeling in het licht van het vorenoverwogene dus mee dat de door de aanbestedende dienst te hanteren uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie moeten zijn vermeld. Het onderdeel faalt. 3.6.5 Ook onderdeel 1.1.2 kan geen doel treffen. De omstandigheid dat sprake is van overtreding van een uit OPTA-regelgeving voortvloeiende verplichting laat onverlet dat uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie dienen te worden vermeld. 3.7.1 Onderdeel 1.2.3 klaagt dat het hof (in rov. 7.3) heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de betekenis en reikwijdte van het transparantiebeginsel (in een geval als het onderhavige) en over de verhouding tussen dit beginsel en het gelijkheidsbeginsel. Het betoogt met name dat het hof heeft miskend dat het transparantiebeginsel dient ter waarborging van het gelijkheidsbeginsel en niet ertoe strekt om een inschrijver te beschermen die zelf de regels van gelijkheid en level playing field schendt. 3.7.2 Het onderdeel faalt. Het transparantiebeginsel strekt immers ertoe dat elk risico

van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze (zie hiervoor in 3.6.2). Het gaat hier dus om eisen die worden gesteld aan de aanbestedende dienst en aan het door haar opgestelde aanbestedingsbericht of bestek. Deze eisen gelden onafhankelijk van het door het onderdeel gemaakte onderscheid tussen inschrijvers die de regels van gelijkheid en level playing field in acht nemen, en inschrijvers die deze regels juist schenden. Onderdeel 1.3; art. 6 Wira 3.8 Onderdeel 1.3 bestrijdt het oordeel in rov. 7.2 dat art. 6 Wira in beginsel eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst na de in die bepaling bedoelde mededeling alsnog komt met een andere relevante reden voor de gunningsbeslissing. Het klaagt dat onder de gelding van art. 6 lid 1 Wira aanvulling van gronden (in beginsel) nog steeds mogelijk is (onderdeel 1.3.1). 3.9.1 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Art. 6 lid 1 Wira bepaalt dat de mededeling aan iedere inschrijver of gegadigde van een gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing bevat, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de termijn als bedoeld in art. 4 lid 1 Wira gedurende welke - kort gezegd - het sluiten van de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst wordt opgeschort. Art. 4 en art. 6 lid 1 Wira vormen de implementatie van art. 2bis van Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG (hierna ook: de Rechtsbeschermingsrichtlijnen), met deze kanttekening dat de opschortingstermijn naar aanleiding van de 'Alcatel'-uitspraak (HvJEG 28 oktober 1999, C-81/98, Jur. 1999 I-07671, LJN AD3103, NJ 2000/528) eerder reeds opgenomen was in art. 55 lid 2 Bao, welk lid is vervallen in verband met de inwerkingtreding van de Wira (Besluit van 10 februari 2010, Stb. 2010/67). Art. 2bis is aan de Rechtsbeschermingsrichtlijnen toegevoegd bij Richtlijn 2007/66/EG (PbEG L 335), met welke toevoeging werd beoogd de werking van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen te verbeteren. Art. 2bis lid 2 bepaalt, voor zover hier van belang, dat de kennisgeving van het gunningsbesluit aan iedere betrokken inschrijver en gegadigde vergezeld gaat van een samenvattende beschrijving van de relevante redenen als genoemd in art. 41 lid 2 van Richtlijn 2004/18/EG (inhoudende, kort gezegd, de redenen voor de afwijzing, dan wel, ten aanzien van inschrijvers die een aan de eisen beantwoordende inschrijving hebben gedaan, de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst), en van een nauwkeurige omschrijving van de opschortingstermijn die van toepassing is. Uit de considerans van Richtlijn 2007/66/EG volgt dat de introductie van deze verplichting noodzakelijk werd geacht om een doeltreffender rechtsbescherming van de betrokken inschrijvers tegen het gunningsbesluit mogelijk te maken. Met de opschortingstermijn wordt beoogd de betrokken inschrijvers voldoende tijd te bieden om het besluit tot gunning van een opdracht te onderzoeken en te beoordelen of het aangewezen is een beroepsprocedure in te leiden. Bij de kennisgeving van de gunningsbeslissing moeten voorts de relevante inlichtingen worden verschaft die nodig zijn om een doeltreffend beroep te kunnen instellen. 3.9.2 Blijkens de MvT bij art. 6 lid 1 Wira heeft de wetgever aan de aanbestedende diensten verdergaande verplichtingen willen opleggen dan waartoe art. 2bis van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen hem verplichtte. Om onwenselijke juridisering te voorkomen achtte de wetgever het onvoldoende dat aan de overige inschrijvers en afgewezen gegadigden enkel een samenvattende beschrijving zou worden toegezonden van de redenen die ten grondslag liggen aan de gunningsbeslissing. Een samenvattende beschrijving zal immers in veel gevallen onvoldoende houvast bieden om te kunnen beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is, hetgeen ertoe zal leiden dat bij twijfel een inschrijver

vaak ervoor zal kiezen om een procedure aanhangig te maken voordat de opschortingstermijn is verstreken (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 6-7 en p. 18). Gekozen is daarom voor een verplichting tot vermelding van alle redenen in de mededeling van de gunningsbeslissing, welke keuze is gehandhaafd in art. 2.129 van het voorstel voor een nieuwe Aanbestedingswet (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 440, nr. 2), die het Bao en de Wira zal vervangen. 3.9.3 In de MvT bij art. 6 Wira is tevens ingegaan op het geval dat de aanbestedende dienst eerst een voorlopige gunningsbeslissing verzendt, en daarin de mogelijkheid biedt om nadere inlichtingen en motivering te vragen binnen een bepaalde termijn. Indien binnen die termijn inderdaad om nadere informatie wordt verzocht, begint de opschortingstermijn pas te lopen op het moment dat die informatie is verstrekt. Hetzelfde geldt indien de aanbestedende dienst nalaat om de relevante redenen voor zijn beslissing te vermelden. De gunningsbeslissing voldoet dan niet aan de eisen van art. 4 in verbinding met art. 6 Wira. Het gevolg daarvan is dat de opschortingstermijn nog niet begint te lopen (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 7 en p. 18). 3.10 Tegen deze achtergrond heeft het volgende te gelden. De omstandigheid dat een gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd, brengt niet mee dat de overige inschrijvers zonder rechtsbescherming blijven. Een zodanige beslissing doet immers de termijn gedurende welke het sluiten van de desbetreffende overeenkomst moet worden opgeschort, in beginsel niet ingaan. Uit het feit dat de wetgever in deze zin met de mogelijkheid van latere aanvulling rekening heeft gehouden, kan echter niet worden afgeleid dat een aanvulling in beginsel steeds is toegestaan. De wetgever heeft immers in art. 6 Wira, ter voorkoming van onwenselijke juridisering, welbewust gekozen voor een verdergaande motiveringsplicht van de aanbestedende dienst dan waartoe de Rechtsbeschermingsrichtlijnen verplichten. Voorts is aan de latere aanvulling van de motivering het praktische bezwaar verbonden dat ten aanzien van inschrijvers aan wie aanstonds alle redenen voor de gunningsbeslissing zijn medegedeeld, de opschortingstermijn al is gaan lopen en zelfs al kan zijn verstreken op het moment waarop, na de latere aanvulling van de motivering ten aanzien van andere inschrijvers, voor deze laatsten nog een nieuwe opschortingstermijn gaat lopen. Dit kan tot rechtsonzekerheid en tot onwenselijke complicaties leiden indien de overeenkomst inmiddels al door de aanbestedende dienst is gesloten, zulks temeer als met de uitvoering daarvan al een begin is gemaakt. Daarbij valt bovendien te bedenken dat, hoe later een aanvulling plaatsvindt, des te bezwaarlijker het kan zijn dat de rechter nog een maatregel treft die ertoe strekt dat een al gegunde opdracht wordt geschorst, of dat de daartoe strekkende overeenkomst wordt opgezegd of ontbonden. Verder is niet ondenkbaar dat erkenning van de in beginsel bestaande mogelijkheid van aanvulling van de motivering, in de praktijk veelvuldig tot een onvolledige motivering van de gunningsbeslissing zal leiden, hetgeen in strijd zou komen met de strekking van art. 6 Wira, namelijk het openstellen van de mogelijkheid van een effectief beroep tegen de gunningsbeslissing. Ten slotte strookt de uitleg dat in beginsel een gunningsbeslissing aanstonds volledig moet zijn gemotiveerd, beter met de eerdergenoemde beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Deze beginselen verlangen immers dat door de motivering aan de overige inschrijvers voldoende inzicht wordt gegeven in de relevante redenen die aan de beslissing ten grondslag liggen om zich ge誰nformeerd te kunnen beraden op eventueel daartegen - in of buiten rechte - te ondernemen stappen. 3.11 Het vorenoverwogene brengt mee dat art. 6 lid 1 Wira aldus dient te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. Een uitzondering kan echter gerechtvaardigd zijn in het geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden. Voor zodanige uitzondering bestaat, anders dan het onderdeel verdedigt, geen aanleiding op de enkele grond dat de latere aanvulling steun vindt in hetzelfde feitencomplex als aan de in de mededeling vermelde reden(en) ten grondslag ligt. De door het hof aan art.

6 lid 1 Wira gegeven uitleg, zoals hiervoor in 3.3.2(a) samengevat weergegeven, getuigt mitsdien niet van een onjuiste rechtsopvatting. Hierop stuit onderdeel 1.3.1 (alsmede onderdeel 1.3.4 onder b) af. 3.12 Onderdeel 1.3.3 betoogt dat art. 6 Wira niet ertoe strekt afbreuk te doen aan de uit het burgerlijk procesrecht voortvloeiende mogelijkheden om een eis of verweer gedurende het geding aan te vullen of te wijzigen. Het onderdeel kan geen doel treffen omdat art. 6 lid 1 Wira op de hiervoor vermelde wijze, en om de aldaar vermelde reden, bijzondere eisen stelt aan de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst een gunningsbeslissing nader aan te vullen. Ter voorkoming van misverstand wordt nog opgemerkt dat art. 6 lid 1 Wira zich niet ertegen verzet dat in de gunningsbeslissing vermelde redenen door de aanbestedende dienst later nader worden toegelicht. Deze mogelijkheid vindt haar begrenzing daar, waar in feite sprake is van het aanvoeren van nieuwe redenen. 3.13 Ook onderdeel 1.3.2 faalt. Het betoog dat art. 6 lid 1 Wira in ieder geval niet in de weg staat aan een aanvulling van redenen die zich "in het domein van de inschrijver bevinden", miskent dat art. 6 lid 1 Wira de kenbaarheid betreft van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gronden voor de gunningsbeslissing, opdat afgewezen inschrijvers daartegen in rechte kunnen opkomen. De omstandigheid dat die gronden zien op feiten of omstandigheden die de inschrijver betreffen, dan wel betrekking hebben op een schending van het level playing field, doet niet eraan af dat voor een inschrijver uit de gunningsbeslissing kenbaar moet zijn dat deze gronden aan de afwijzing of terzijdelegging ten grondslag liggen, opdat hij - desgewenst - tijdig de gunningsbeslissing kan aanvechten. 3.14 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KPN begroot op â&#x201A;Ź 781,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 7 december 2012.

LJN: BZ7736,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage , C/09/438258 / KG ZA 13-232 Datum uitspraak: 17-04-2013 Datum publicatie: 17-04-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Kort geding, aanbestedingsrecht, toepasselijkheid uitsluitingsgrond. Na de (voorlopige) gunningsbeslissing waarin “de Combinatie” is aangemerkt als winnende inschrijver en eiseres als opvolgend inschrijver, is bekend geworden dat de NMa aan twee partijen die deel uitmaken van de Combinatie boetebesluiten heeft opgelegd in verband met overtreding van de Mededingingswet. Er kan geen twijfel over bestaan dat de door de NMa geconstateerde overtredingen, ook nu de boetebesluiten niet onherroepelijk zijn, zijn aan te merken als een “ernstige fout in de beroepsuitoefening” in de zin van artikel 45 lid 3 sub d Bao. De aanbestedende dienst heeft dan ook kunnen aannemen dat de in het aanbestedend document vermelde uitsluitingsgrond in de zin van artikel 45 lid 3 sub d Bao van toepassing is. De beslissing van de aanbestedende dienst om ondanks de geconstateerde uitsluitingsgrond de gunningsbeslissing onder nadere voorwaarden te handhaven kan geen standhouden, aangezien het aanbestedend document geen aanknopingspunten biedt voor de door de aanbestedende dienst aangelegde proportionaliteitstoets en de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht eraan in de weg staan om een inschrijver op wie een uitsluitingsgrond van toepassing is onder vooraf niet kenbare voorwaarden alsnog voor gunning in aanmerking te laten komen. De vordering van eiseres tot uitsluiting van de Combinatie wordt derhalve toegewezen. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK DEN HAAG Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/438258 / KG ZA 13-232 Vonnis in kort geding van 17 april 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Connexxion Taxi Services B.V., gevestigd te IJsselmuiden (gemeente Kampen), eiseres, advocaat mr. J.F. van Nouhuys, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport), zetelende te Den Haag, gedaagde,

advocaat mr. H.M. Fahner te Den Haag, waarin zijn tussengekomen: de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid 1. Transvision B.V., gevestigd te Gorinchem, 2. Rotterdamse Mobiliteit Centrale RMC B.V., gevestigd te Rotterdam, 3. Zorgvervoercentrale Nederland B.V., gevestigd te Rotterdam, advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Connexxion', 'de Staat', 'Transvision', 'RMC' en 'ZCN'. De tussengekomen partijen gezamenlijk zullen worden aangeduid als 'de Combinatie'. 1.

Het incident tot tussenkomst

De Combinatie heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Connexxion en de Staat. Ter zitting van 3 april 2013 hebben Connexxion en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De Combinatie is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. 2. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 3 april 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna 'VWS') heeft, als onderdeel van de Staat, een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de 'dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking', hierna 'de Opdracht'. Het product, bekend onder de naam 'Valys', houdt in dat personen binnen de doelgroep een reisbudget aan taxikilometers krijgen, waarmee zij vrijelijk gedurende het jaar kunnen reizen. De Opdracht heeft een minimale looptijd van drie jaar en negen maanden en vertegenwoordigt een waarde van ongeveer â&#x201A;Ź 60.000.000,- per jaar. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbesteding overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Het gunningscriterium is de 'economisch meest voordelige inschrijving'. 2.2. De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in het 'Beschrijvend document 'Europese openbare aanbesteding van de dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking' ten behoeve van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport' van 10 juli 2012, hierna 'het Beschrijvend Document'. In het Beschrijvend Document is in de paragraaf 'Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen' - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen: "Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling." Voor de uitsluitingsgronden wordt verwezen naar de als bijlage bijgevoegde Uniforme eigen verklaring aanbestedingen (hierna 'Eigen verklaring'), die door de inschrijvers moet worden ingevuld en als verplichte bijlage aan de inschrijving moet worden toegevoegd.

Het Beschrijvend Document vermeldt op dit punt: "Hiermee (...) verklaart Inschrijver dat op hem geen Uitsluitingsgronden (zie punt 2 en 3 van de Uniforme eigen verklaring aanbestedingen) van toepassing zijn door ondertekening van de Uniforme eigen verklaring aanbestedingen." 2.3. De Eigen verklaring maakt met verwijzing naar artikel 45 Bao onderscheid tussen verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden. In de Eigen verklaring staat vermeld welke facultatieve uitsluitingsgronden bij de beoordeling van de aanbesteding worden betrokken. Van inschrijvers wordt gevraagd onder meer het volgende te verklaren: "3.4 zijn onderneming, of een bestuurder ervan in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan; (...) 3.6 zijn onderneming, bij het verstrekken van inlichtingen die door de aanbestedende dienst van hem waren verlangd in het kader van aanbestedingsprocedures, zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen of zijn onderneming deze inlichtingen niet, of niet volledig heeft verstrekt. (...) Ondertekening 6.1 hij deze verklaring onvoorwaardelijk en zonder enig voorbehoud heeft ondertekend; hij zich ervan bewust is dat het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie door de aanbestedende dienst kan worden aangemerkt als een valse verklaring in de zin van punt 3.6 (...) en dat dit kan leiden tot een onvoorwaardelijke uitsluiting voor de resterende duur van deze aanbestedingsprocedure;" 2.4. Onder meer Connexxion en de Combinatie, bestaande uit Transvision, RMC en ZCN, hebben aan de onderhavige aanbestedingsprocedure deelgenomen. 2.5. Bij brief van 8 oktober 2012 heeft VWS aan Connexxion meegedeeld dat haar inschrijving op de tweede plaats is geëindigd en dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan de Combinatie. 2.6. Naar aanleiding van deze beslissing heeft Connexxion bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank (onder zaak- / rolnummer 429610 / KG ZA 12-1164) een kort geding aanhangig gemaakt tegen de Staat. Bij vonnis van 18 december 2012 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Connexxion strekkende tot ongedaanmaking van de gunningsbeslissing afgewezen. 2.7. Voordien, op 20 november 2012 heeft de Raad van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna 'de NMa') op de voet van artikel 56 lid 1 Mededingingswet (Mw) boetebeschikkingen (hierna 'de boetebesluiten') vastgesteld in de zaken 7130 en 7131. In deze zaken, die beide zien op taxivervoer in de regio Rotterdam, zijn wegens overtreding van artikel 6 Mw aan RMC boetes opgelegd van € 4.564.000,- en € 3.741.000,- en aan de BIOS-groep, waarvan ZCN onderdeel uitmaakt, een boete van € 643.000,-. Daarnaast zijn aan zes leidinggevenden van (onder meer) RMC en de BIOSgroep boetes opgelegd tot € 120.000,- per persoon. De geconstateerde overtredingen betreffen enerzijds afspraken gemaakt tussen RMC en de BIOS-groep in de periode tussen 18 december 2007 en 27 augustus 2010 en anderzijds afspraken tussen RMC en een derde, inmiddels gefailleerde, partij in de periode van 17 april 2009 tot 1 maart 2011. 2.8. In januari 2013 heeft RMC een kort geding aanhangig gemaakt tegen De Staat en de NMa en gevorderd de openbaarmaking van de boetebesluiten op te schorten. Bij vonnis van 7 februari 2013 heeft de voorzieningenrechter RMC niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. In de in het vonnis gegeven samenvatting van de onderbouwing van de vorderingen van RMC staat onder meer met volgende vermeld: "Openbaarmaking van de primaire besluiten op de door de NMa voorgenomen wijze zal

er naar verwachting toe leiden dat (...) van deelname aan aanbestedingsprocedures wordt uitgesloten wegens een ernstige professionele fout, met alle onherstelbare schadelijke gevolgen voor haar van dien." 2.9. Bij brief van 18 februari 2013 heeft VWS aan Connexxion en de andere inschrijvers meegedeeld dat hij ondanks voormelde boetebeschikkingen zijn eerdere gunningsbeslissing handhaaft. In deze brief (hierna 'de Toelichtingsbrief') schrijft VWS dat uitsluitingsgrond 3.6 (valse Eigen verklaring) zich niet voordoet en dat uitsluiting op grond van uitsluitingsgrond 3.4 (ernstige beroepsfout) niet proportioneel zou zijn. De brief vermeldt - voor zover hier relevant - het volgende: "Op grond van het Europese en nationale recht kan slechts uitsluiting wegens één of meer van de gronden als genoemd in onderdeel 3 van de Uniforme eigen verklaring volgen indien die maatregel gegeven de specifieke omstandigheden van het geval proportioneel is. Bij de in dat verband te maken afweging dienen naar het oordeel van VWS in ieder geval de navolgende aspecten te worden betrokken: i. de ernst van de overtredingen; ii. de mate van betrokkenheid bij de overtredingen van leidinggevenden; iii. de sinds de overtredingen verstreken tijd; iv. een verband met de onderhavige aanbesteding; v. de wegens de overtredingen opgelegde sancties; vi. de maatregelen die getroffen zijn om herhaling te voorkomen; vii. de omvang van de aanbestede opdracht; viii. de houding/opstelling van de Combinatie. (...) Uit de boetebeschikkingen volgt dat twee van de drie combinanten (RMC en ZCN) zich schuldig hebben gemaakt aan overtreding van artikel 6, eerste lid Mw. De personen die volgens de NMa feitelijk leiding hebben gegeven aan de door haar vastgestelde overtredingen zijn nog steeds werkzaam bij de betrokken ondernemingen in dezelfde functies en zullen dat blijven hangende de aanhangig gemaakte bezwaar en mogelijk aanhangig te maken beroepsprocedure. In dit verband heeft de Combinatie echter uitdrukkelijk verklaard dat deze personen zich ten volle committeren aan de vóór 1 april 2013 in te voeren Compliance Programma's. Bovendien heeft de Combinatie aangegeven dat bij de uitvoering van de opdracht niet de beboete combinanten, maar Transvision een leidinggevende en coördinerende rol heeft en als primaire contact voor VWS zal fungeren. De Combinatie heeft voorts verzekerd dat de dagelijkse leiding over Transvision berust en zal berusten bij personen die niet door de NMa zijn aangemerkt als feitelijk leidinggevenden van de door haar vastgestelde overtredingen. (...) Verder zal het statutair bestuur van Transvision vóór 1 april 2013 zodanig worden gewijzigd dat geen beboete rechtspersonen daarvan deel uitmaken. (...) Uit de door de Combinatie verstrekte informatie blijkt voorts dat RMC, ZCN en Transvision ver gevorderd zijn met de voorbereiding van een uitgebreid Compliance Programma dat vóór 1 april 2013 in werking zal treden. (...) VWS is tevens van mening dat belang moet worden gehecht aan de waarde van de opdracht. Deze is aanzienlijk gelet op de minimale duur van 3 jaar en 9 maanden en de geraamde waarde van € 60 miljoen op jaarbasis. Een beslissing tot uitsluiting van de Combinatie zou daarmee grote financiële gevolgen hebben. De financiële gevolgen zouden boven op de door NMa opgelegde boetes komen. (...) Gelet op de houding en opstelling van de combinanten, waaronder hun op het voorkomen van nieuwe overtredingen van de Mededingingswet gerichte inzet, en mede gelet op de aanzienlijke omvang van de onderhavige opdracht en daarmee de financiële gevolgen voor de Combinatie van uitsluiting, is VWS van mening dat uitsluiting van de Combinatie van de onderhavige opdracht niet proportioneel zou zijn, mits wordt voldaan aan de navolgende combinatie van voorwaarden die tevens in de met de Combinatie te sluiten

overeenkomst worden opgenomen: I. de Compliance Programma's van RMC, ZCN en Transvision zullen, in aanvulling op de door de Combinatie verwoorde uitgangspunten, voldoen aan de navolgende vereisten: a. (...) b. (...) (...) VII. onverminderd hetgeen in de overeenkomst (...) is bepaald over tussentijdse beëindiging, opzegging en intrekking van de overeenkomst, heeft VWS het recht om de overeenkomst op ieder moment door schriftelijke opzegging te beëindigen indien: i. de informatie die de Combinatie heeft verstrekt, en waarop VWS zijn besluit tot handhaving heeft gebaseerd, onjuist blijkt; ii. één of meer van de hiervoor sub I t/m VI genoemde voorwaarden niet (tijdig) door RMC, ZCN en/of Transvision wordt nagekomen; (...) De Combinatie is bij brief d.d. 15 februari 2013 over deze beslissing geïnformeerd. In het vervolg daarop heeft de Combinatie schriftelijk bevestigd dat zij ongeclausuleerd akkoord gaat met deze voorwaarden in combinatie met het opnemen van deze voorwaarden in de overeenkomst." 3. Het geschil 3.1. Connexxion vordert, zakelijk weergegeven: primair: de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan de Combinatie, althans aan enig ander dan Connexxion, voor zover de Staat de Opdracht nog in de markt wenst te zetten; subsidiair: de Staat te verbieden de Opdracht aan de Combinatie te gunnen en hem te gebieden, met inachtneming van dit vonnis, tot herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen over te gaan; primair en subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat en de Combinatie in de proceskosten. 3.2. Daartoe stelt Connexxion het volgende. Omdat RMC en ZCN (als onderdeel van de BIOS-groep) een ernstige beroepsfout hebben begaan en de Combinatie heeft verzuimd hiervan melding te maken in de Eigen verklaring, dient de Combinatie, conform het Beschrijvend Document, op grond van de uitsluitingsgronden 3.4 en 3.6 te worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Hierbij dient mede in aanmerking te worden genomen dat Transvision een volle dochter is van ZCN en RMC en dat de verboden afspraken tot nadeel van Connexxion hebben gestrekt. De door VWS toegepaste proportionaliteitstoets en de door hem blijkens de Toelichtingsbrief nader gevoerde onderhandelingen met de Combinatie zijn in strijd met het aanbestedingsrecht. Ook indien wel aan een proportionaliteitstoets kan worden toegekomen, dan had de Combinatie alsnog moeten worden uitgesloten. Gelet op het voorgaande moet het VWS worden verboden te gunnen aan de Combinatie, althans aan een ander dan Connexxion, dan wel dient herbeoordeling plaats te vinden. 3.3. De Staat en de Combinatie voeren ieder afzonderlijk gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 3.4. De Combinatie vordert - zakelijk weergegeven - Connexxion in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen, met veroordeling van Connexxion in de proceskosten. 3.5. Verkort weergegeven stelt de Combinatie daartoe dat zij terecht niet is uitgesloten van de aanbestedingsprocedure en dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar wordt gegund en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van Connexxion,

aangezien de definitieve gunning bij toewijzing van de vorderingen van Connexxion in gevaar kan komen. 3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van Connexxion en de Staat met betrekking tot de vorderingen van De Combinatie hierna worden besproken. 4. De beoordeling van het geschil 4.1. Het geschil dat partijen verdeeld houdt spitst zich toe op de vraag of het door VWS gehandhaafde gunningsvoornemen om de Opdracht aan de Combinatie te gunnen in stand kan blijven. Hiertoe dient te worden beoordeeld of de Combinatie op grond van de in de Eigen verklaring vermelde facultatieve uitsluitingsgronden 3.4 (ernstige beroepsfout) dan wel 3.6 (valse Eigen verklaring) van de aanbestedingsprocedure had behoren te worden uitgesloten. Bij dit oordeel dient te worden betrokken de vraag of VWS redelijkerwijs tot het oordeel kon komen dat uitsluiting van de Combinatie op grond van 3.4 disproportioneel zou zijn. 4.2. Bij de inrichting van de aanbesteding heeft VWS ervoor gekozen de in de Eigen verklaring vermelde uitsluitingsgronden in de procedure op te nemen. Tot deze uitsluitingsgronden behoort de facultatieve uitsluitinggrond vermeld in artikel 45 lid 3 sub d Bao, een bepaling die op haar beurt rechtstreeks is overgenomen uit artikel 45 Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna 'de Richtlijn'). In artikel 45 lid 2 Richtlijn is bepaald dat van de aanbestedingsprocedure kan worden uitgesloten een deelnemer die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken. Lid 2 van artikel 45 van de Richtlijn sluit af met de woorden: "de lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor toepassing van dit lid." De met artikel 45 Richtlijn corresponderende paragraaf 43 in de considerans luidt: "Voorkomen moet worden dat overheidsopdrachten worden gegund aan ondernemers die hebben deelgenomen aan een criminele organisatie of die zich schuldig hebben gemaakt aan omkoping of fraude ten nadele van de financiĂŤle belangen van de Europese Gemeenschappen, of aan het witwassen van geld. (...) Zulke ondernemers moeten worden uitgesloten zodra de aanbestedende dienst kennis heeft van een overeenkomstig het nationale recht uitgesproken en in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing met betrekking tot dergelijke strafbare feiten. De niet-naleving van de milieuwetgeving of van de wetgeving inzake overheidsopdrachten, ten aanzien waarvan een onherroepelijk vonnis of een beslissing met vergelijkbare werking wegens onwettige afspraken is uitgesproken, kan als een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels van de ondernemer of als een ernstige fout worden beschouwd, indien het nationale recht daartoe strekkende bepalingen bevat." 4.3. Uit het voorgaande volgt dat de Richtlijn geen autonome kwalificatie bevat van het begrip "ernstige fout in de beroepsuitoefening" en dat de invulling van dit begrip en de voorwaarden voor toepassing van deze uitsluitingsgrond is overgelaten aan de nationale wetgever. De Nederlandse wetgever verwijst in de Memorie van Toelichting bij het Bao in dit verband naar de - inmiddels ingetrokken Beleidsregels integriteit en uitsluiten bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren (Stcrt. 2004, nr. 40, p.15). Voorts vermeldt de Memorie van Toelichting: "De omstandigheden genoemd in artikel 45, derde lid, onderdelen c en d, behoeven echter wel nadere invulling door de aanbestedende dienst. Voor de aanbestedende diensten van het Rijk is dit reeds gedaan door in voornoemde beleidsregels een nadere invulling te geven aan de genoemde uitsluitingsgronden. In deze beleidsregels is onder meer bepaald dat het door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) opgelegd hebben gekregen van een boete of last onder dwangsom in de zin van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet, wordt aangemerkt als het begaan hebben van een ernstige

fout in de uitoefening van zijn beroep (artikel 45, derde lid, onderdeel d). Andere aanbestedende diensten kunnen deze beleidsregels van toepassing verklaren of zelf beleidsregels opstellen. Zodra meer ervaring is opgedaan met de toepassing van de beleidsregels zal worden onderzocht in hoeverre het mogelijk is om een nadere wettelijke regeling voor alle aanbestedende diensten te treffen." 4.4. Nu de in de Memorie van Toelichting vermelde nadere wettelijke regeling er niet is gekomen en de daar vermelde Beleidsregels inmiddels zijn ingetrokken, moet aan de Combinatie worden toegegeven dat de Nederlandse wetgever de nadere invulling aan het begrip "ernstige beroepsfout" niet blijvend heeft gegeven. In plaats daarvan heeft hij die invulling en de voorwaarden voor toepassing overgelaten aan de aanbestedende diensten. Niet valt in te zien dat deze indirecte invulling niet voldoet aan de door de communautaire wetgever aan de lidstaten gegeven ruimte, mits de door de aanbestedende diensten gekozen uitsluitingsgrond betrekking heeft op onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer en voor zover dat gedrag wijst op kwaad opzet of bewuste nalatigheid van een zekere ernst. 4.5. In de onderhavige aanbesteding heeft VWS nagelaten nadere invulling te geven aan het begrip "ernstige beroepsfout" en de voorwaarden waaronder deze uitsluitingsgrond wordt toegepast. Dit betekent dat het voor inschrijvers niet duidelijk was onder welke voorwaarden VWS toepassing zou geven aan uitsluitingsgrond 3.4. Desalniettemin behoeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter er geen twijfel over te bestaan dat een overtreding van het kartelverbod, zoals die ten aanzien van RMC en ZCN door de NMa is geconstateerd, als zodanig heeft te gelden. Hierover bestond bij Connexxion en VWS geen enkele twijfel en ook de Combinatie, althans RMC, heeft getuige het onder 2.8 vermelde kort geding de boetes - minst genomen - in verband gebracht met de uitsluitingsgrond "ernstige beroepsfout". Naar Connexxion en VWS bovendien onweersproken hebben gesteld, volgt uit de toelichting op de (Uniforme) Eigen verklaring dat mededingingsbeperkende bepalingen zullen kunnen worden aangemerkt als een "ernstige beroepsfout", zodat ook om die reden bij de Combinatie daarover geen onduidelijkheid kon bestaan. 4.6. Anders dan de Combinatie heeft betoogd is voor het vaststellen van een ernstige beroepsfout niet nodig dat er een onherroepelijke veroordeling ligt. Dit volgt in ieder geval niet uit artikel 45 Bao en het daaraan ten grondslag liggende artikel 45 lid 2 onder d van de Richtlijn, waar is bepaald dat een "ernstige fout" moet worden vastgesteld "op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken". De Combinatie heeft er terecht op gewezen dat in paragraaf 43 van de considerans van de Richtlijn sprake is van "een onherroepelijk vonnis of een beslissing met vergelijkbare werking", maar die tekst sluit vooral aan bij artikel 45 lid 2 onder c van de Richtlijn, terwijl in het arrest van het Hof van Justitie van 13 december 2012 in de zaak Forposta (zaak C465/11) met zoveel woorden is overwogen dat "geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis" is vereist voor de vaststelling van een fout in de zin van artikel 45 lid 2 sub d Richtlijn. Dat betekent dat VWS op grond van de niet onherroepelijke boetebesluiten van de NMa kon aannemen dat sprake was van een ernstige beroepsfout aan de zijde van de Combinatie. 4.7. Nu het ervoor gehouden moet worden dat op de Combinatie, althans op twee van haar combinanten, uitsluitingsgrond 3.4 van toepassing is, moet beoordeeld worden of VWS, kon komen tot zijn beslissing uitsluiting van de Combinatie disproportioneel te achten en daarom de aanvankelijke gunningsbeslissing te handhaven. 4.8. Nog daargelaten de vraag of het binnen de kaders van het aanbestedingsrecht mogelijk is om na het constateren van de toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond per inschrijver te beoordelen of hij al dan niet behoort te worden uitgesloten, geldt dat het Beschrijvend Document noch het Bao aanknopingspunten biedt voor de door VWS

blijkens de Toelichtingsbrief toegepaste proportionaliteitstoets. De aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat de voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald opdat betrokkenen exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle (potentiĂŤle) deelnemers gelden, zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Voor zover VWS de proportionaliteitstoets wenste aan te leggen, had hij deze dan ook moeten opnemen in het Beschrijvend Document. De opmerkingen over een dergelijke toets in de Memorie van Toelichting bij het Bao en in artikel 2.88 sub c van de Aanbestedingswet 2012, die overigens niet op de onderhavige aanbestedingsprocedure van toepassing is, zijn in het licht van de onder 2.2 vermelde mededeling in het Beschrijvend Document dat toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond tot terzijdelegging leidt, onvoldoende. 4.9. Gelet op het voorgaande mocht VWS niet zonder meer komen tot de door hem aangelegde proportionaliteitstoets. Daar komt bij dat VWS het kennelijk noodzakelijk heeft gevonden om in verband met de boetebesluiten nadere voorwaarden op te leggen aan de Combinatie. Dit volgt met zoveel woorden uit de Toelichtingsbrief waar staat dat uitsluiting niet proportioneel zou zijn mits wordt voldaan aan de in die brief gestelde voorwaarden. Daarin komt tot uitdrukking dat VWS kennelijk wel tot uitsluiting zou zijn overgegaan als de Combinatie niet met die nadere voorwaarden zou hebben ingestemd. Dat de voorwaarden in belangrijke mate door de Combinatie zelf zijn voorgesteld doet aan het karakter daarvan niet af nu zij kennelijk door VWS belangrijk zijn gevonden, zijn overgenomen en nota bene zijn aangevuld. Connexxion heeft er terecht op gewezen dat aldus tussen VWS en de Combinatie kennelijk onderhandelingen zijn gevoerd die hebben geleid tot een op maat gesneden pakket van voorwaarden waaraan deze specifieke inschrijver moet voldoen om alsnog voor gunning in aanmerking te komen, althans om uitsluiting te voorkomen. Een en ander is uit het oogpunt van de hiervoor vermelde beginselen van gelijke behandeling en transparantie ontoelaatbaar, aangezien een inschrijver die op grond van het Beschrijvend Document uitgesloten had behoren te worden feitelijk in staat wordt gesteld om onder vooraf niet kenbare voorwaarden alsnog voor gunning in aanmerking te komen. 4.10. Gelet op het voorgaande dient de Combinatie alsnog te worden uitgesloten van de onderhavige aanbestedingsprocedure en kan de (gehandhaafde) gunningsbeslissing van 18 februari 2013 niet in stand blijven. Of de Combinatie zich daarnaast nog in ernstige mate heeft schuldig gemaakt aan een valse Eigen verklaring, behoeft derhalve geen bespreking meer. 4.11. Anders dan de Combinatie aan het slot van de zitting heeft betoogd, staat het op 7 december 2012 door de Hoge Raad gewezen arrest (LJN: BW9233) er niet aan in de weg dat een (voorlopige) gunningsbeslissing wordt herroepen in verband met een nadien aan het licht gekomen uitsluitingsgrond. Het arrest had immers betrekking op de situatie dat de gunningsbeslissing tardief wordt aangevuld met andere (reeds bekende) gronden. 4.12. Slotsom van het voorgaande is dat het VWS moet worden verboden de Opdracht te gunnen aan de Combinatie. 4.13. Nu VWS ter zitting heeft toegezegd de te geven beslissing na te leven, bestaat geen reden voor oplegging van een dwangsom. 4.14. Uit de gedeeltelijke toewijzing van de vordering van Connexxion volgt dat de vordering van de Combinatie wordt afgewezen. 4.15. VWS (de Staat) en de Combinatie zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad, inclusief nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente.

5. De beslissing De voorzieningenrechter: - verbiedt de Staat de Opdracht te gunnen aan de Combinatie; - wijst de vorderingen van de Combinatie af; - veroordeelt de Staat en de Combinatie in de proceskosten, tot dusver aan de zijde aan de zijde van Connexxion begroot op € 1.481,71, waarvan € 816,- aan salaris advocaat, € 589,- aan griffierecht en € 76,71 aan dagvaardingskosten; - veroordeelt de Staat en de Combinatie tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,- aan salaris advocaat; - bepaalt dat, indien en voor zover de Staat en/of de Combinatie niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door Connexxion aan de Staat en/of de Combinatie is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2013. wj

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 17 maart 2011 (*)

„Overheidsopdrachten voor diensten – Richtlijn 2004/18/EG – Artikel 47, lid 2 – Rechtstreekse werking – Toepasbaarheid op in bijlage II B bij de richtlijn bedoelde diensten”

In zaak C-95/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) bij beslissing van 20 januari 2010, ingekomen bij het Hof op 22 februari 2010, in de procedure Strong Segurança SA tegen Município de Sintra, Securitas-Serviços e Tecnologia de Segurança, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, E. Juhász (rapporteur), G. Arestis, J. Malenovský en T. von Danwitz, rechters, advocaat-generaal: J. Mazák, griffier: A. Calot Escobar, gezien de stukken, gelet op de opmerkingen van: –

Strong Segurança SA, vertegenwoordigd door C. Varela Pinto en J. Oliveira e Carmo, advogadas,

–

de Município de Sintra, vertegenwoordigd door N. Cárcomo Lobo en M. Vaz Loureiro, advogados,

–

Securitas-Serviços e Tecnologia de Segurança, vertegenwoordigd door A. Calapez, advogada,

–

de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door G. Aiello, avvocato dello Stato,

–

de Oostenrijkse gemachtigde,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door D. Kukovec en G. Braga da Cruz als gemachtigden,

regering,

vertegenwoordigd

door

M. Fruhmann

als

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de in de omstandigheden van het hoofdgeding relevante bepalingen van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Strong Segurança SA (hierna: „Strong Segurança”) en de Município de Sintra (gemeente Sintra, Portugal) over de gunning van opdrachten voor bewakings- en beveiligingsdiensten voor gemeentelijke installaties. Toepasselijke bepalingen De relevante bepalingen van richtlijn 2004/18

De punten 18 en 19 van de considerans van deze richtlijn luiden: „(18) Zowel met het oog op de toepassing van de voorschriften van deze richtlijn als voor controledoeleinden wordt de dienstensector het beste omschreven door de diensten in te delen in categorieën die met bepaalde posten van een gemeenschappelijke nomenclatuur overeenkomen, en deze bijeen te brengen in twee bijlagen, II A en II B, naargelang de regeling die erop van toepassing is. Wat de in bijlage II B bedoelde diensten betreft, mogen de van toepassing zijnde bepalingen in deze richtlijn geen afbreuk doen aan de toepassing van specifieke communautaire voorschriften voor de desbetreffende diensten. (19)

Wat overheidsopdrachten voor diensten betreft, moet gedurende een overgangsperiode de volledige toepassing van deze richtlijn worden beperkt tot opdrachten waarvoor de bepalingen van deze richtlijn de mogelijkheden tot uitbreiding van het verkeer over de grenzen heen ten volle garanderen. De opdrachten voor andere diensten moeten gedurende deze overgangsperiode worden gevolgd, alvorens wordt besloten deze richtlijn daarop volledig toe te passen. In dit verband dient het controlemechanisme te worden omschreven. Dit mechanisme dient terzelfder tijd de betrokkenen toegang tot de relevante informatie te verzekeren.”

Artikel 1, lid 2, sub d, eerste alinea, luidt: „‚Overheidsopdrachten voor diensten’ zijn andere overheidsopdrachten dan overheidsopdrachten voor werken of leveringen, die betrekking hebben op het verrichten van de in bijlage II bedoelde diensten.”

Artikel 2, met als opschrift overheidsopdrachten”, bepaalt:

„Beginselen

van

het

plaatsen

„Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”

van niet-

Artikel 4, lid 2, onder het opschrift „Ondernemers”, bepaalt: „Combinaties van ondernemers mogen inschrijven of zich als gegadigde opgeven. Voor de indiening van een inschrijving of een verzoek tot deelneming kan de aanbestedende dienst van de combinaties van ondernemers niet verlangen dat zij een bepaalde rechtsvorm zouden hebben, maar van de combinatie waaraan de opdracht wordt gegund kan wel worden geëist dat zij een bepaalde rechtsvorm zal aannemen, mits dit voor de goede uitvoering van de opdracht nodig is.”

Hoofdstuk III van titel II, met als opschrift „Op overheidsopdrachten voor diensten toepasselijke regelingen”, bevat de artikelen 20 tot en met 22.

Artikel 20, met als opschrift „Opdrachten voor de in bijlage II A vermelde diensten”, bepaalt: „De opdrachten voor het verlenen van de in bijlage II A vermelde diensten worden overeenkomstig de artikelen 23 tot en met 55 geplaatst.”

Artikel 21, met als opschrift „Opdrachten voor de in bijlage II B vermelde diensten”, luidt: „Voor de plaatsing van opdrachten voor het verlenen van in bijlage II B vermelde diensten zijn alleen artikel 23 en artikel 35, lid 4, van toepassing.”

Artikel 23 van richtlijn 2004/18, dat behoort tot hoofdstuk IV „Bijzondere voorschriften betreffende het bestek en de aanbestedingsstukken”, betreft de technische specificaties waarin de aanbestedingsstukken dienen te voorzien teneinde de inschrijvers gelijke toegang te bieden, en te vermijden dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging worden geschapen, en artikel 35, lid 4, van deze richtlijn, dat behoort tot hoofdstuk VI „Regels voor bekendmaking en transparantie”, ziet op de verplichtingen voor de aanbestedende diensten tot bekendmaking van de resultaten van de aanbestedingsprocedure.

In de in bijlage II B bij deze richtlijn vermelde categorie 23 wordt melding gemaakt van „opsporings- en beveiligingsdiensten [...]”.

Lid 2 van artikel 47, met als opschrift „Economische en financiële draagkracht”, luidt: „Een ondernemer kan zich in voorkomend geval en voor een welbepaalde opdracht beroepen op de draagkracht van andere lichamen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die lichamen. In dat geval moet hij bij de aanbestedende dienst aantonen dat hij werkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk middelen van die lichamen, bijvoorbeeld door overlegging van de verbintenis daartoe van deze lichamen.”

De inhoud van lid 3 van artikel 48, met als opschrift „Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid”, is in wezen identiek aan die van de vorige bepaling.

Overeenkomstig artikel 80, lid 1, van deze richtlijn dienden de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking te doen treden om uiterlijk op 31 januari 2006 aan deze richtlijn te voldoen. Zij dienden de Commissie daarvan onverwijld in kennis te stellen. Nationale regeling

De Decreto Lei 18/2008 van 29 januari 2008, waarbij de richtlijn 2004/18 in Portugees recht is omgezet en de wet op de overheidsopdrachten (Código dos Contratos Públicos) is goedgekeurd, is zes maanden na zijn bekendmaking op 29 januari 2008 in werking getreden. Feiten van het hoofdgeding en prejudiciële vragen

Bij bericht in het Publicatieblad van de Europese Unie van 15 juli 2008, heeft de Município de Sintra een internationale openbare aanbesteding bekendgemaakt voor de aankoop van bewakings- en beveiligingsdiensten ten behoeve van gemeentelijke installaties voor de jaren 2009 en 2010, waarvoor het desbetreffende aanbestedingsdossier en het bestek gelden, en de opdracht diende te worden gegund volgens het criterium van de economisch gunstigste offerte.

Strong Segurança heeft in het kader van deze aanbesteding een offerte ingediend en hiervoor de vereiste stukken ingediend. Voorts heeft Strong Segurança bij haar offerte een brief van de vennootschap Trivalor (SGPS) SA (hierna: „Trivalor”) gevoegd waarin deze laatste de volgende verklaring heeft afgelegd: „Daar Trivalor alle aandelen (100 %) in Strong Segurança in handen heeft [...], is zij krachtens de wet op de handelsvennootschappen (Código das Sociedades Comerciais) aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen van Strong Segurança. Wij verbinden ons ertoe: –

te waarborgen dat Strong Segurança de beschikking heeft over de technische en financiële middelen die voor een behoorlijke nakoming van de uit de aanbestedingsprocedure voortvloeiende verplichtingen noodzakelijk zijn;

–

de Município de Sintra alle schade te vergoeden die mocht ontstaan indien, in geval van gunning aan Strong Segurança, de contractuele verplichtingen niet worden nagekomen.”

Het aanbestedingscomité had aanvankelijk beslist de opdracht aan Strong Segurança te gunnen daar haar offerte de hoogste waardering had gekregen. Nadat een concurrerend bedrijf bezwaar had ingediend, is het aanbestedingscomité evenwel teruggekomen op haar appreciatie op grond dat Strong Segurança zich niet kon beroepen op de economische en financiële draagkracht van een derde vennootschap zoals Trivalor, en heeft het het aanbestedingscomité voorgesteld de opdracht te gunnen aan het concurrerende bedrijf dat het bezwaar had ingediend. Bij besluit van 11 februari 2009, heeft de Município de Sintra dit voorstel goedgekeurd en beslist de opdracht voor bewakings- en beveiligingsdiensten ten behoeve van gemeentelijke installaties voor de jaren 2009 en 2010 aan deze concurrerende onderneming te gunnen.

Het door Strong Segurança tegen deze beslissing ingestelde beroep werd afgewezen door het Tribunal Administrativo e Fiscal Sintra. In hoger beroep is dit vonnis bevestigd bij arrest van 10 september 2009 van het Tribunal Central Administrativo Sul. Strong Segurança is vervolgens tegen dit arrest opgekomen bij het Supremo Tribunal Administrativo.

De verwijzende rechter benadrukt dat het in de onderhavige zaak in wezen gaat over de vraag of artikel 47, lid 2, van richtlijn 2004/18 ook van toepassing is op in

bijlage II B bij deze richtlijn vermelde diensten, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn. In dit opzicht merkt de verwijzende rechter op dat, enerzijds, de aanbestedingsprocedure is ingeleid vóór de inwerkingtreding van Decreto Lei 18/2008, en dat, anderzijds, de termijn voor tenuitvoerlegging van de richtlijn reeds was verstreken toen de aanbestedingsprocedure werd ingeleid. 21

De eerste vraag betreft dus de rechtstreekse werking van artikel 47, lid 2, van richtlijn 2004/18. Volgens de verwijzende rechter is het eerste onderdeel van de onderhavige bepaling in de zin van de rechtspraak van het Hof zo duidelijk, nauwkeurig en onvoorwaardelijk dat het de lidstaten geen beoordelingsmarge laat. Wat evenwel het tweede onderdeel betreft, heeft de verwijzende rechter zijn twijfels nu dit onderdeel de lidstaten een zekere beoordelingsmarge laat aangaande hetgeen moet worden bewezen en de bewijzen die het aanbestedingscomité mag verlangen van een onderneming die een beroep doet op de draagkracht van een derde om aan te tonen dat zij over de vereiste economische en financiële middelen beschikt.

De tweede vraag die in casu rijst, betreft de uitlegging van artikel 47, lid 2, van richtlijn 2004/18 waarop de rechtspraak van het Hof geen antwoord zou geven. De verwijzende rechter wijst erop dat een zuiver letterlijke uitlegging van deze bepaling tot de conclusie zou leiden dat deze bepaling enkel van toepassing is op opdrachten voor de in bijlage II A bedoelde diensten. Hij onderstreept echter dat aldus voor opdrachten betreffende de in bijlage II B bedoelde diensten, fundamentele bepalingen van richtlijn 2004/18 zoals, bijvoorbeeld, bepalingen inzake de criteria voor kwalitatieve selectie (artikelen 45-52) en de gunningscriteria (artikelen 53-55), buiten toepassing zouden blijven.

Aangezien het Supremo Tribunal Administrativo de juistheid van deze uitlegging betwijfelt, en het zich bewust is van het feit dat het in laatste aanleg uitspraak doet, heeft het beslist de behandeling van de bij hem aanhangige zaak te schorsen en het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken over de volgende vragen: „1)

Is artikel 47, lid 2, van richtlijn 2004/18/EG [...] sinds 31 maart 2006 rechtstreeks toepasselijk in de nationale rechtsorde in die zin dat het particulieren rechten verleent die deze tegenover de Portugese autoriteiten kunnen inroepen?

Zo ja: is deze bepaling, ondanks het bepaalde in artikel 21 van de richtlijn, van toepassing op opdrachten die betrekking hebben op in bijlage II B [bij richtlijn 2004/18] vermelde diensten?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen De tweede prejudiciële vraag 24

Met deze vraag, die als eerste moet worden behandeld, wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 47, lid 2, van richtlijn 2004/18 ook van toepassing is op opdrachten betreffende in bijlage II B bij deze richtlijn vermelde diensten, hoewel zulks niet valt af te leiden uit de bewoordingen van de andere relevante bepalingen van deze richtlijn, met name artikel 21 ervan.

Voor het beantwoorden van deze vraag, dient vooraf erop te worden gewezen dat het onderscheid tussen opdrachten voor diensten overeenkomstig de indeling van diensten in twee afzonderlijke categorieën niet werd ingevoerd door richtlijn 2004/18. Dit onderscheid bestond reeds in de richtlijn 92/50/EEG van de Raad van

18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), waarvan de codificatie en de herschikking resulteerde in richtlijn 2004/18. 26

Vervolgens dient te worden opgemerkt dat in de considerans van richtlijn 2004/18 reeds ondubbelzinnig melding is gemaakt van het te maken onderscheid tussen opdrachten voor diensten al naargelang zij worden vermeld in bijlage II A of bijlage II B bij deze richtlijn.

Zo bepaalt punt 18 van de considerans van richtlijn 2004/18, dat met het oog op de toepassing van de voorschriften van deze richtlijn de dienstensector het beste wordt omschreven door de diensten in te delen in categorieën, en deze bijeen te brengen in twee bijlagen, II A en II B, naargelang de regeling die erop van toepassing is.

Uit punt 19 van de considerans van richtlijn 2004/18 blijkt de wil van de wetgever om gedurende een overgangsperiode de volledige toepassing van deze richtlijn te beperken tot opdrachten voor in bijlage II A vermelde diensten, waarvoor de bepalingen van deze richtlijn de mogelijkheden tot uitbreiding van het verkeer over de grenzen heen ten volle garanderen, en op de andere opdrachten, te weten deze voor in bijlage II B vermelde diensten, een controlemechanisme toe te passen in afwachting dat wordt besloten richtlijn 2004/18 daarop volledig toe te passen.

De in de punten 18 en 19 van de considerans aangehaalde indeling van opdrachten voor diensten wordt verder uitgewerkt in de bepalingen van richtlijn 2004/18.

Artikel 20 van deze richtlijn voorziet namelijk in een nagenoeg volledige toepassing van de bepalingen van deze richtlijn op de opdrachten voor in bijlage II A vermelde diensten, terwijl artikel 21 ervan alleen verwijst naar de artikelen 23 en 35, lid 4, zodat de enige verplichtingen die het inzake opdrachten voor in bijlage II B vermelde diensten oplegt de verplichtingen van de aanbestedende dienst met betrekking tot de technische specificaties zijn en de verplichting de Commissie in kennis te stellen van de uitslag van de procedure voor het plaatsen van deze opdrachten.

Anders dan Strong Segurança aanvoert, wijst niets uit de bewoordingen van de bepalingen van richtlijn 2004/18 of uit de geest en de opzet van deze richtlijn erop dat de indeling van de diensten in twee categorieën zou zijn gebaseerd op een onderscheid tussen „materieelrechtelijke bepalingen” en „procedureregels” van deze richtlijn. Overigens, zoals de Commissie terecht opmerkt, zou een dergelijk onderscheid het gevaar inhouden van het ontstaan van rechtsonzekerheid betreffende de werkingssfeer van de verschillende bepalingen van deze richtlijn.

Het onderscheid tussen de op overheidsopdrachten voor diensten toepasselijke regelingen overeenkomstig de door de relevante bepalingen van het Unierecht ingevoerde indeling van de diensten in twee aparte categorieën, vindt steun in de rechtspraak van het Hof.

Zo heeft het Hof geoordeeld, dat de in de bijlagen I A en I B bij richtlijn 92/50 (die overeenstemmen, respectievelijk, met de bijlagen II A en II B bij richtlijn 2004/18) opgenomen indeling van diensten conform is met het systeem van deze richtlijn, welke in een toepassing van genoemde richtlijn op twee niveaus voorziet (zie in die zin arrest van 14 november 2002, Felix Swoboda, C-411/00, Jurispr. blz. I-10567, punt 55).

Daarenboven heeft het Hof in verband met richtlijn 92/50 geoordeeld, dat wanneer opdrachten betrekking hebben op diensten die onder bijlage I B bij deze richtlijn vallen, de aanbestedende diensten uitsluitend verplicht zijn, onder verwijzing naar de nationale normen ter omzetting van de Europese normen, de technische specificaties aan te geven die moeten worden opgenomen in de algemene of contractuele documenten die bij iedere opdracht horen, en aan het Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen een aankondiging te zenden met de uitslag van de procedure voor het plaatsen van deze opdrachten (zie arrest van 13 november 2007, Commissie/Ierland, C-507/03, Jurispr. blz. I-9777, punt 24).

Het Hof heeft immers verklaard dat de wetgever van de Unie is uitgegaan van het vermoeden dat opdrachten voor in bijlage I B bij richtlijn 92/50 bedoelde diensten, gelet op hun specifieke aard, a priori geen voldoende grensoverschrijdend belang hebben dat kan rechtvaardigen dat de gunning ervan plaatsvindt na een aanbestedingsprocedure die ondernemingen uit andere lidstaten de mogelijkheid dient te bieden, kennis te nemen van de aankondiging van de opdracht en een offerte in te dienen (zie in die zin arrest Commissie/Ierland, reeds aangehaald, punt 25). Het Hof heeft evenwel geoordeeld dat zelfs dergelijke opdrachten, wanneer zij een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen, de algemene beginselen van transparantie en gelijke behandeling in de zin van de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU dienen te eerbiedigen (zie in die zin arrest Commissie/Ierland, reeds aangehaald, punten 26 en 29-31).

Gelet op deze overwegingen dient de conclusie te luiden dat het door richtlijn 2004/18 ingestelde systeem voor de lidstaten niet onmiddellijk de verplichting schept artikel 47, lid 2, van deze richtlijn ook toe te passen op overheidsopdrachten voor de in bijlage II B bij deze richtlijn bedoelde diensten.

Wat het argument van de Commissie betreft, dat het voor richtlijn 2004/18 kenmerkende algemene beginsel van „daadwerkelijke mededinging” tot een dergelijke verplichting zou kunnen leiden, zij vastgesteld dat, ook al vormt de daadwerkelijke mededinging een wezenlijke doelstelling van deze richtlijn, dit doel, hoe belangrijk ook, niet kan leiden tot een uitlegging die in strijd is met de duidelijke bewoordingen van deze richtlijn, volgens welke artikel 47, lid 2, geen deel uitmaakt van de door de aanbestedende diensten verplicht toe te passen bepalingen bij de plaatsing van opdrachten van in bijlage II B bij deze richtlijn vermelde diensten.

Niettemin dient overeenkomstig de reeds aangehaalde rechtspraak te worden onderzocht of ingeval een dergelijke opdracht een kennelijk grensoverschrijdend belang heeft, wat door de verwijzende rechter moet worden onderzocht, met name aangezien in casu in het Publicatieblad van de Europese Unie een aanbesteding werd bekendgemaakt, een verplichting zoals neergelegd in artikel 47, lid 2, van richtlijn 2004/18 kan voortvloeien uit de toepassing van de algemene beginselen van transparantie en gelijke behandeling.

Enerzijds, wat het transparantiebeginsel betreft, moet worden vastgesteld dat dit beginsel niet wordt geschonden indien een verplichting zoals neergelegd in artikel 47, lid 2, van richtlijn 2004/18 niet aan de aanbestedende dienst is opgelegd inzake een opdracht voor in bijlage II B bij deze richtlijn vermelde diensten. Het feit dat een ondernemer zich niet kan beroepen op de economische en financiële draagkracht van andere lichamen houdt immers geen verband met de transparantie van het gunningsproces. Overigens zij opgemerkt dat de toepassing van artikelen 23 en 35, lid 4, van richtlijn 2004/18 bij de gunning van opdrachten voor dergelijke zogenaamde „niet-prioritaire” diensten, eveneens ertoe strekt een met

de specifieke aard van deze transparantie te verzekeren.

opdrachten

overeenstemmende

graad

van

Anderzijds zij opgemerkt dat het beginsel van gelijke behandeling evenmin tot gevolg kan hebben dat een verplichting zoals neergelegd in artikel 47, lid 2, van richtlijn 2004/18 ook wordt opgelegd bij de toewijzing van opdrachten voor in bijlage II B vermelde diensten, niettegenstaande het door deze richtlijn ingestelde onderscheid.

Het ontbreken van een dergelijke verplichting kan inderdaad geen op nationaliteit of plaats van vestiging gebaseerde directe of indirecte discriminatie met zich meebrengen.

Benadrukt zij dat zulk een brede benadering van de gelding van het beginsel van gelijke behandeling tot de toepassing zou kunnen leiden van andere wezenlijke bepalingen van de richtlijn, zoals de verwijzende rechter heeft opgemerkt, bijvoorbeeld de bepalingen betreffende de criteria voor kwalitatieve selectie van inschrijvers (artikelen 45-52) en de gunningscriteria (artikelen 53-55), op opdrachten voor in bijlage II B bij richtlijn 2004/18 bedoelde diensten. Zo zou het risico kunnen ontstaan dat elk nuttig effect wordt ontnomen aan het door richtlijn 2004/18 ingestelde onderscheid tussen de in bijlagen II A en II B bedoelde diensten en de toepassing van deze richtlijn op twee niveaus, aldus het Hof.

Bovendien hebben volgens ’s Hofs rechtspraak de opdrachten voor de in bijlage II B bij richtlijn 2004/18 vermelde diensten een specifieke aard (arrest Commissie/Ierland, reeds aangehaald, punt 25). Zo hebben ten minste enkele van deze diensten bijzondere kenmerken die rechtvaardigen dat de aanbestedende dienst de individuele inschrijvingen van de gegadigden op een geïndividualiseerde en specifieke manier onderzoekt. Dit is bijvoorbeeld het geval voor de „rechtskundige diensten”, de diensten inzake „arbeidsbemiddeling” en het „onderwijs” of nog de diensten met betrekking tot „opsporing en beveiliging”.

Bijgevolg leggen de algemene beginselen van transparantie en gelijke behandeling aanbestedende diensten inzake opdrachten betreffende de in bijlage II B bij deze richtlijn vermelde diensten geen verplichting op zoals die welke is neergelegd in artikel 47, lid 2, van richtlijn 2004/18.

De afbakening van de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 vloeit, zoals blijkt uit overweging 19 van deze richtlijn, voort uit een graduele aanpak van de wetgever van de Unie die, hoewel hij de lidstaten tijdens de in deze overweging aangehaalde overgangsperiode niet verplicht artikel 47, lid 2, toe te passen op de plaatsing van opdrachten als aan de orde in het hoofdgeding, een lidstaat en, eventueel, een aanbestedende dienst niet belet in zijn wetgeving, respectievelijk in de documenten betreffende de aanbesteding, de toepassing van deze bepaling op dergelijke opdrachten voor te schrijven.

Gelet op het bovenstaande dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat richtlijn 2004/18 voor de lidstaten niet de verplichting schept artikel 47, lid 2, ervan ook toe te passen op opdrachten voor in bijlage II B bij deze richtlijn vermelde diensten. Deze richtlijn belet de lidstaten en, eventueel, de aanbestedende diensten evenwel niet in hun wetgeving, respectievelijk in de documenten betreffende de aanbesteding, deze toepassing van bedoelde bepaling voor te schrijven. De eerste prejudiciële vraag

Gezien het antwoord op de tweede vraag, behoeft de eerste vraag niet te worden beantwoord. Kosten

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof van Justitie (Derde kamer) verklaart voor recht: Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, brengt voor de lidstaten niet de verplichting mee artikel 47, lid 2, van deze richtlijn ook toe te passen op opdrachten voor in bijlage II B bij deze richtlijn vermelde diensten. Deze richtlijn belet de lidstaten en, eventueel, de aanbestedende diensten evenwel niet in hun wetgeving, respectievelijk in de documenten betreffende de aanbesteding, deze toepassing van bedoelde bepaling voor te schrijven. ondertekeningen

LJN: BA1828, Hoge Raad , C06/063HR Datum uitspraak: 22-06-2007 Datum publicatie: 22-06-2007 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Aanbestedingsrecht; onrechtmatige overheidsdaad. Uitsluiting van gegadigden voor deelneming aan niet-openbare aanbestedingsprocedure voor verbreding van de A2. Bevel in kort geding tegen de Staat aanmeldingen van leden uit ĂŠĂŠn concern mee te nemen in loting voor inschrijvingsfase; toelatingseisen, vrijheid van gegadigde bij uitvoering van overheidsopdracht derden in te zetten. Vindplaats(en): BR 2007, 895 m. nt. S. Brackmann JOL 2007, 438 NJ 2007, 519 m. nt. M.R. Mok NJB 2007, 1472 m. nt. S. Brackmann Rechtspraak.nl RvdW 2007, 605

Uitspraak 22 juni 2007 Eerste Kamer Nr. C06/063HR MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Verkeer en Waterstaat), zetelende te 's-Gravenhage, EISER tot cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk, tegen 1. KONINKLIJKE WEGENBOUW STEVIN B.V., gevestigd te Utrecht, 2. [Verweerster 2], gevestigd te [vestigingsplaats], 3. [Verweerster 3], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweersters in cassatie - verder te noemen: Stevin c.s. - hebben bij exploot van 22 april 2005 eiser tot cassatie - verder te noemen: de Staat - in kort geding gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd de Staat te gebieden primair de aanmeldingen van Stevin c.s. mee te nemen in de loting voor de inschrijvingsfase van de aanbestedingsprocedure voor het werk "Verbreding A2 tussen knooppunt Everdingen en

de aansluiting Everdingen", subsidiair Stevin c.s. in de gelegenheid te stellen twee aanmeldingen in te trekken, meer subsidiair de selectiefase na aanpassing van het selectiedocument opnieuw te organiseren en uiterst subsidiair een andere voorziening te treffen. De Staat heeft de vordering bestreden. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 23 mei 2005 het gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis hebben Stevin c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. Bij arrest van 1 december 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende de Staat bevolen de aanmeldingen van Stevin c.s. mee te nemen in de loting voor de inschrijvingsfase. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Stevin c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Stevin c.s. mede door mr. E.H. Pijnacker Hordijk, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van de Staat heeft bij brief van 13 april 2007 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) De Staat heeft op 15 november 2004 een niet-openbare aanbestedingsprocedure voor het werk "Verbreding A2 tussen knooppunt Everdingen en de aansluiting Everdingen" aangekondigd. In samenhang met deze aankondiging is een selectiedocument gepubliceerd, waarin onder meer de voorwaarden voor aanmelding en voor uitnodiging tot inschrijving zijn opgenomen. De blijkens dit document beoogde aanbestedingsprocedure bestaat uit twee fasen. In de eerste fase vindt een selectie plaats waarbij wordt beoordeeld of de inschrijvers aan de voorwaarden zoals opgenomen in het selectiedocument voldoen. Als meer dan vijf partijen aan die voorwaarden voldoen, wordt door middel van loting bepaald wie er doorgaan. In de tweede fase worden de aldus geselecteerde partijen in de gelegenheid gesteld een aanbieding te doen. (ii) Stevin c.s. zijn vennootschappen die alle drie behoren tot het concern Koninklijke Volker Wessels Stevin (hierna: KVWS-concern). Zij hebben zich ieder afzonderlijk tijdig (op 25 januari 2005) voor de selectie aangemeld. (iii) De Staat heeft bij brieven van 7 april 2005 aan Stevin c.s. laten weten dat hun aanmelding terzijde is gesteld omdat zij tot hetzelfde concern behoren en hun aanmelding derhalve in strijd is met art. 2.1 van het selectiedocument, waarin is bepaald, dat een onderneming zich slechts ĂŠĂŠnmaal, al dan niet in combinatie met andere ondernemingen, als gegadigde mag aanmelden. (iv) Tevens heeft de Staat in de genoemde brieven medegedeeld dat Stevin c.s. niet voor een uitnodiging tot inschrijving in aanmerking komen omdat zij niet voldoen aan de geschiktheidseis van art. 3.1.g.7 van het selectiedocument. Dit artikel luidt, voor zover thans van belang, als volgt: "Hoofdstuk 3 Uitnodiging 1. Voor een uitnodiging tot inschrijving komen uitsluitend in aanmerking gegadigden, die: a. t/m f. (...); g. voorts in de periode van 7 jaar, voorafgaande aan de datum van aanmelding als gegadigde voor de onderhavige aanbesteding, tijdig hebben opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen: 1. t/m 6. (...);

7. ten minste één (1) op een vakkundige en regelmatige wijze zelf uitgevoerd werk op het gebied van het vervaardigen en monteren van draagconstructies bestaande uit ruimtelijke buisvormige vakwerkconstructies in staal met een aannemingssom of een gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan € 450.000,00 (excl. BTW);" (v) Het selectiedocument bepaalt in art. 3.3: "Ingeval er sprake is van een gegadigde, die voor het uit te voeren werk onderaannemers wil inschakelen, wordt deze gegadigde geacht te voldoen aan de in lid 1 onder f, g, en h gestelde eisen als wordt aangetoond dat hij voldoet aan het gestelde in lid 1 onder f en h alsmede aan één van de in lid 1 onder g genoemde ervaringseisen en waarbij voor elk van de dan resterende ervaringseisen een in te schakelen onderaannemer voldoet. Indien het werk aan deze gegadigde wordt opgedragen is hij verplicht het betreffende werkonderdeel door de door hem voorgestelde onderaannemer te laten uitvoeren." 3.2 Aan hun hiervoor onder 1 vermelde vorderingen hebben Stevin c.s. kort samengevat het volgende ten grondslag gelegd. De Staat handelt onrechtmatig door Stevin c.s. reeds thans uit te sluiten op de grond dat zij behoren tot KVWS-concern en dat het risico bestaat dat zij alle drie zullen worden ingeloot. Voor die beslissing bestaat geen mededingingsrechtelijke grondslag en bovendien is het selectiedocument in dit verband niet duidelijk. Als meer dan een van hen zou zijn ingeloot zoud(en) de ander(en) zich hebben teruggetrokken. De thans opgelegde sanctie is disproportioneel. De Staat stelt zich ten onrechte op het standpunt dat Stevin c.s. niet voldoen aan de geschiktheidseis. De argumenten die hij hanteert zijn onjuist, dan wel in strijd met het Europese aanbestedingsrecht. 3.3 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 23 mei 2005 het gevorderde afgewezen. Daartoe heeft zij overwogen, dat Stevin c.s. niet voldoen aan het "zelfvereiste" zoals opgenomen in art. 3.1.g.7 van het selectiedocument, omdat de door hen in te schakelen onderaannemer Vialis Verkeer & Mobiliteit B.V. ook niet voldoet aan het zelfvereiste, nu deze voor het vervaardigen van de draagconstructies ten behoeve van de aanpassingen aan de A4/A16 een beroep heeft gedaan op [A] B.V. (hierna: [A]) als gespecialiseerd lasbedrijf, zodat de Staat op die grond heeft kunnen beslissen de aanmelding van Stevin c.s. terzijde te leggen. 3.4 In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de Staat bevolen de aanmeldingen van Stevin c.s. mee te nemen in de loting voor de inschrijvingsfase. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen kan als volgt worden weergegeven. (a) Ingevolge Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (Pb. EG 1993, L 199/54), kan een aanbestedende dienst voorwaarden stellen aan de technische bekwaamheid van een gegadigde. Artikel 27 van deze richtlijn biedt de mogelijkheid om die technische bekwaamheid te bewijzen door opgave van de al dan niet tot de onderneming van de dienstverlener behorende technici of technische organen, waarover hij zal beschikken voor het verrichten van de dienst, dan wel door opgave van het gedeelte van de opdracht dat hij voornemens is in onderaanneming te geven. Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen blijkt dat een onderneming niet mag worden uitgesloten op de enkele grond dat zij voor de uitvoering van die opdracht middelen wil inzetten die niet van haar zijn maar van één of meer andere entiteiten. Het is de aanbestedende dienst niet toegestaan voor delen van de opdracht de inschakeling van anderen uit te sluiten of de te stellen bekwaamheidseisen naar eigen believen in stukken te knippen, voor elk waarvan een enkele entiteit aan het geheel moet voldoen.(rov.6) (b) De aanbestedende dienst kan wel eisen dat een gegadigde onderneming die een andere entiteit wenst in te schakelen, aan de aanbestedende dienst aantoont, dat zij kan

beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die entiteit. Het verweer van de Staat dat Stevin c.s. niet hebben aangetoond dat zij over de diensten van [A] konden beschikken, faalt aangezien in het selectiedocument niet de eis is opgenomen dat de gegadigde moet aantonen dat hij over de middelen van de in te schakelen onderaannemer(s) kan beschikken. De aanmelder dient slechts op te geven op welke ervaring van derden hij zich beroept, onverminderd de voorwaarde dat de gegadigde wordt opgedragen het betreffende werkonderdeel door de door hem voorgestelde onderaannemer te laten uitvoeren.(rov. 8) (c) Het staat de aanbestedende diensten vrij te bepalen dat ondernemingen die tot eenzelfde concern behoren, zich niet afzonderlijk mogen aanmelden in een selectieprocedure, maar een dergelijke eis moet dan wel ondubbelzinnig worden gesteld. In het onderhavige selectiedocument is evenwel uitsluitend bepaald dat een onderneming zich, al dan niet in combinatie met andere ondernemingen, slechts éénmaal kan aanmelden. Onder onderneming is in dit verband te verstaan een zelfstandig in het economisch verkeer opererende entiteit. Niet is gesteld of gebleken dat de drie appellanten, ook al maken zij onderdeel uit van één concern, niet ieder voor zich als zodanig plegen op te treden. Derhalve kan geen van de appellanten van de selectie worden uitgesloten op de grond dat zij alle drie tot het KVWS-concern behoren. Het probleem dat de Staat hier meent te signaleren (kennelijk: onderlinge afstemming van gedragingen, waardoor de mededinging wordt beperkt) doet zich hier niet voor; enerzijds omdat het thans nog slechts gaat om de selectieprocedure, anderzijds omdat de Staat Stevin c.s. mag houden aan hun toezegging, dat na inloting van meer dan één van hen slechts één aan de aanbesteding zal deelnemen en de anderen zich zullen terugtrekken. (rov. 11) 3.5.1 De onderdelen 1-4 richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 6 van het bestreden arrest. Zij zijn gebaseerd op de opvatting dat wanneer een gegadigde zich voor de uitvoering van een (deel van een) overheidsopdracht voor werken op de bekwaamheden van één of meer derden beroept, het Europese aanbestedingsrecht vereist dat deze derde(n) zelf geheel voldoet (voldoen) aan de voor (het betrokken deel van) de opdracht gestelde kwalitatieve selectiecriteria. 3.5.2 Zoals in de onder 3.2.3 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG) steeds is benadrukt, mogen gegadigden voor een overheidsopdracht niet worden uitgesloten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de enkele grond dat zij bij de uitvoering van de beoogde opdracht een beroep willen doen op een of meer derden en hun technische bekwaamheden. Dit geldt ongeacht de juridische aard van de met die derden bestaande banden, zij het dat de gegadigden dienen te bewijzen dat zij werkelijk kunnen beschikken over de hun ten dienste staande, niet aan henzelf toebehorende middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn. Een dienovereenkomstige regel is neergelegd in art. 48 lid 3 van Richtlijn 2004/18 EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Pb EU 2004, L 134/114 en in art. 49 lid 3 van het tot implementatie van onder meer genoemde richtlijn strekkende Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Stb. 2005, 408), dat op 1 december 2005 in werking is getreden. De zojuist weergegeven rechtspraak van het HvJEG heeft louter tot strekking zeker te stellen dat een gegadigde voor een overheidsopdracht daadwerkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen en vaardigheden van derden die hij, zoals hem vrijstaat, voornemens is in te zetten bij die uitvoering. Zij biedt geen aanknopingspunt voor de door de Staat verdedigde opvatting dat een gegadigde zich ten aanzien van een ervaringseis niet mag beroepen op de vaardigheden van direct dan wel indirect met hem verbonden derden die slechts tezamen aan die eis voldoen. Veeleer impliceert die opvatting een niet met voormelde strekking te verenigen beperking van de vrijheid van de gegadigde om derden in te zetten bij de uitvoering van de opdracht. De onderdelen 1-4 falen.

3.6.1 Onderdeel 5 richt zich met een viertal klachten tegen het oordeel in rov. 8 dat het verweer van de Staat dat Stevin c.s. niet hebben aangetoond dat zij over de diensten van [A] konden beschikken niet kan slagen nu in het selectiedocument niet de eis is opgenomen dat de gegadigde over de middelen van de in te schakelen onderaannemer(s) moet kunnen beschikken. 3.6.2 Het onderdeel treft doel voor zover het onder 5c betoogt dat dit oordeel onjuist is, omdat de hiervoor in 3.5.2 weergegeven rechtspraak van het HvJEG in een geval als het onderhavige juist dwingend, en ongeacht de inhoud van het selectiedocument, als voorwaarde voor toelating stelt dat een gegadigde bewijst dat hij werkelijk kan beschikken over de hem ten dienste staande, niet aan hemzelf toebehorende middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn. 3.7 Onderdeel 6 keert zich tevergeefs tegen het oordeel van het hof dat onder onderneming in de zin van art. 2.1 van het selectiedocument moet worden verstaan "een zelfstandig in het economisch verkeer opererende entiteit". Anders dan het onderdeel, volgens hetwelk onderneming hier moet worden opgevat als "concern" nu art. 2.1 tot doel heeft zeker te stellen dat sprake is van werkelijke concurrentie tussen de te selecteren gegadigden, betoogt, geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige kan het als berustende op de aan het hof voorbehouden uitleg van dat document in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Nadere motivering behoefde het niet. 3.8 Onderdeel 7 is gericht tegen een overweging die de beslissing van het hof niet draagt en kan derhalve niet tot cassatie leiden. 3.9 Onderdeel 8 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 december 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Stevin c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op â&#x201A;Ź 462,05 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 22 juni 2007.

ARREST VAN HET HOF (Zevende kamer) 18 oktober 2012 (*)

„Richtlijn 2004/18/EG – Overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten – Artikelen 44, lid 2, en 47, leden 1, sub b, 2 en 5 – Economische en financiële draagkracht van gegadigden of inschrijvers – Minimumeis inzake draagkracht op basis van één enkel balansgegeven – Boekhoudkundig gegeven dat kan worden beïnvloed door verschillen tussen nationale regelingen inzake jaarrekening van ondernemingen”

In zaak C-218/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Fővárosi Ítélőtábla (Hongarije) bij beslissing van 20 april 2011, ingekomen bij het Hof op 11 mei 2011, in de procedure Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig), Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, thans Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe, tegen Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság, in tegenwoordigheid van: Vegyépszer Építő és Szerelő Zrt, MÁVÉPCELL Kft, wijst HET HOF (Zevende kamer), samengesteld als volgt: G. Arestis, waarnemend voor de president van de Zevende kamer, J. Malenovský en D. Šváby (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: Y. Bot, griffier: K. Sztranc-Sławiczek, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 29 maart 2012, gelet op de opmerkingen van: –

het Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig), vertegenwoordigd door G. Buda, A. Cséza en D. Kuti, ügyvédek,

–

Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, thans Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe, vertegenwoordigd door Z. Mucsányi, ügyvéd,

–

de Hongaarse regering, vertegenwoordigd door M. Z. Fehér, K. Szíjjártó en G. Koós als gemachtigden,

–

de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door M. Smolek en T. Müller als gemachtigden,

–

de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze en J. Möller als gemachtigden,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Tokár en A. Sipos als gemachtigden,

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 44, lid 2, en 47, leden 1, sub b, 2 en 5, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).

Dit verzoek is ingediend door de Fővárosi Ítélőtábla (hof van beroep te Boedapest), die in hoger beroep uitspraak moet doen op een beroep dat is ingesteld tegen een beslissing van de Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (arbitragecommissie van de raad voor overheidsopdrachten), een administratieve arbitrage-instantie. Die beslissing werd gegeven in het kader van een geding tussen Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, thans Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe (hierna: „Hochtief Hongarije”), het Hongaarse filiaal van Hochtief Solutions AG, een vennootschap naar Duits recht, en het Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig) (directoraat Milieubescherming en Waterstaat van Noord-Transdanubië) over een door het Édukövízig geopende niet-openbare aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht. In het kader van het door Hochtief Hongarije ingestelde beroep is de arbitrage-instantie verwerende partij en het Édukövízig naast Hochtief Hongarije verzoekende partij. Toepasselijke bepalingen Unierecht Richtlijn 2004/18

De considerans overwegingen:

van

richtlijn

2004/18

omvat

onder

meer

„[...] (2)

geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde is het echter raadzaam om bepalingen voor de coördinatie door de Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van dergelijke opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op die beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren en daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen. Bijgevolg moeten deze coördinatiebepalingen overeenkomstig voornoemde regels en beginselen alsmede overeenkomstig de andere Verdragsregels worden uitgelegd. [...] (39)

De beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers, in het geval van openbare procedures, en van de gegadigden, in het geval van niet-openbare procedures, procedures van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht, en concurrentiegerichte dialoog, alsmede hun selectie, dienen op transparante wijze te geschieden. Daartoe dienen niet-discriminerende criteria te worden aangegeven die de aanbestedende diensten kunnen gebruiken om de mededingers te selecteren, alsmede de middelen die de ondernemers kunnen gebruiken om aan te tonen dat zij aan deze criteria voldoen. Uit dit oogpunt van transparantie dient de aanbestedende dienst gehouden te zijn vanaf de oproep tot mededinging voor een opdracht de selectiecriteria aan te geven die hij voor de selectie zal hanteren, alsmede het niveau van specifieke bekwaamheden dat hij eventueel van ondernemers eist opdat deze tot de aanbestedingsprocedure kunnen worden toegelaten.

(40)

Een aanbestedende dienst kan het aantal gegadigden in niet-openbare procedures, in procedures van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht en in de concurrentiegerichte dialoog beperken. Een dergelijke vermindering van het aantal gegadigden moet geschieden op basis van objectieve criteria die in de aankondiging van de opdracht zijn vermeld. [...]

[...]” 4

Artikel 2 van richtlijn 2004/18, overheidsopdrachten”, luidt:

„Beginselen

van

het

plaatsen

„Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.” 5

van niet-

Artikel 44 van deze richtlijn, „Controle van de geschiktheid en selectie van de deelnemers, en gunning van de opdrachten”, bepaalt: „1. Opdrachten worden gegund op basis van de in de artikelen 53 en 55 bepaalde criteria, [...] nadat de aanbestedende diensten de geschiktheid van de [...] ondernemers hebben gecontroleerd op grond van de criteria van economische en financiële draagkracht, technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid, genoemd in de artikelen 47 tot en met 52, en, in voorkomend geval, de nietdiscriminerende criteria als bedoeld in lid 3.

2. De aanbestedende diensten kunnen minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden overeenkomstig de artikelen 47 en 48 stellen waaraan de gegadigden en de inschrijvers moeten voldoen. De in de artikelen 47 en 48 bedoelde inlichtingen en de minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden moeten verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Deze minimumeisen worden vermeld in de aankondiging van de opdracht. 3. Bij niet-openbare procedures, procedures van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht en concurrentiegerichte dialoog, kunnen de aanbestedende diensten het aantal geschikte gegadigden dat zij zullen uitnodigen tot indiening van een inschrijving, onderhandelingen of dialoog, beperken op voorwaarde dat er een voldoende aantal geschikte kandidaten is. De aanbestedende diensten vermelden in de aankondiging van de opdracht de objectieve en niet-discriminerende criteria of regels die zij voornemens zijn te gebruiken [...]. [...]” 6

Artikel 47 van richtlijn 2004/18, „Economische en financiële draagkracht”, luidt: „1. In het algemeen kan de financiële en economische draagkracht van de ondernemer worden aangetoond door een of meer van de volgende referenties: a)

passende bankverklaringen of, in voorkomend geval, het bewijs van een verzekering tegen beroepsrisico’s;

overlegging van balansen of van balansuittreksels, indien de wetgeving van het land waar de ondernemer is gevestigd, de bekendmaking van balansen voorschrijft;

een verklaring betreffende de totale omzet en, in voorkomend geval, de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de opdracht is, over ten hoogste de laatste drie beschikbare boekjaren, afhankelijk van de oprichtingsdatum of van de datum waarop de ondernemer met zijn bedrijvigheid is begonnen, voor zover de betrokken omzetcijfers beschikbaar zijn.

2. Een ondernemer kan zich in voorkomend geval en voor een welbepaalde opdracht beroepen op de draagkracht van andere lichamen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die lichamen. In dat geval moet hij bij de aanbestedende dienst aantonen dat hij werkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die lichamen, bijvoorbeeld door overlegging van de verbintenis daartoe van deze lichamen. 3. Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van ondernemers zoals bedoeld in artikel 4, zich beroepen op de draagkracht van de deelnemers aan de combinatie of van andere lichamen. 4. De aanbestedende diensten geven in de aankondiging van de opdracht of in de uitnodiging tot inschrijving de in lid 1 bedoelde referentie of referenties aan die zij verlangen, evenals de andere bewijsstukken die ter inzage moeten worden overlegd.

5. Wanneer de ondernemer om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen met andere bescheiden die de aanbestedende dienst geschikt acht.” Richtlijn 78/660/EEG 7

Zoals blijkt uit de eerste overweging van de considerans, heeft de Vierde richtlijn (78/660/EEG) van de Raad van 25 juli 1978 op de grondslag van [artikel 44, lid 2, sub g,] van het Verdrag betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen (PB L 222, blz. 11) een harmonisatie tot stand gebracht van de nationale voorschriften die met name betrekking hebben op de indeling en de inhoud van de jaarrekening, de waarderingsmethoden en de openbaarmaking van de jaarrekening wat betreft de naamloze vennootschap en de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Artikel 1, lid 1, van deze richtlijn, waarin de betrokken vennootschapsvormen worden genoemd, vermeldt voor de Bondsrepubliek Duitsland onder meer de „Aktiengesellschaft”.

De harmonisatie ingevolge die richtlijn is evenwel slechts gedeeltelijk. In artikel 6 is met name bepaald dat de lidstaten kunnen toestaan of voorschrijven dat de schema’s van de balans en van de winsten verliesrekening worden aangepast teneinde de bestemming van winst en de verwerking van verlies te laten uitkomen. Duits en Hongaars recht

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat zowel de Duitse als de Hongaarse regeling inzake de jaarrekening van ondernemingen bepaalt dat in de balanspost met betrekking tot winst of verlies verslag wordt uitgebracht van de uitkering van dividenden. Terwijl volgens de Hongaarse regeling de uitkering van dividenden slechts mogelijk is indien dat er niet toe leidt dat die balanspost negatief wordt, bestaat in de Duitse regeling echter geen soortgelijke beperking, in elk geval niet voor de overdracht van winsten van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij. Hoofdgeding en prejudiciële vragen

Via een in het Publicatieblad van de Europese Unie van 25 juli 2006 bekendgemaakte aankondiging heeft het Édukövízig een niet-openbare procedure geopend voor een overheidsopdracht voor de uitvoering van vervoersinfrastructuurprojecten. Uit het dossier blijkt dat de geraamde waarde van die projecten tussen 7,2 en 7,5 miljard HUF, ongeveer 23 300 000 à 24 870 000 EUR, ligt.

Met betrekking tot de economische en financiële draagkracht van de gegadigden heeft de aanbestedende dienst de overlegging verlangd van een overeenkomstig de boekhoudkundige voorschriften opgesteld uniform document en als minimumeis gesteld dat het balansresultaat over de laatste drie afgesloten boekjaren niet meer dan één keer negatief was (hierna: „economisch vereiste”).

Hochtief AG is de moedermaatschappij van een groep waartoe ook Hochtief Solutions AG, een 100 %-dochter van Hochtief AG, behoort. Het gaat om vennootschappen naar Duits recht. Hochtief Hongarije is het Hongaarse filiaal van Hochtief Solutions AG. Blijkens de verwijzingsbeslissing kan Hochtief Hongarije voor het economische vereiste in elk geval uitsluitend naar de situatie van Hochtief Solutions AG verwijzen.

Krachtens een winstoverdrachtsovereenkomst moet Hochtief Solutions AG haar winst jaarlijks aan haar moedermaatschappij overdragen, zodat het balansresultaat van Hochtief Solutions AG steeds gelijk aan nul of negatief is.

Hochtief Hongarije heeft het economische vereiste ter discussie gesteld, op de grond dat het discriminerend is en bepalingen van de Hongaarse wet ter omzetting van richtlijn 2004/18 schendt.

De verwijzende rechter wijst erop dat het door toepassing van de voorschriften inzake de jaarrekening op vennootschappen naar Duits recht, of in elk geval op groepen vennootschappen naar Duits recht, mogelijk is dat een vennootschap een positief resultaat na belastingen, maar een negatief resultaat op de balans behaalt vanwege een dividenduitkering of winstoverdracht die hoger is dan de winst na belastingen, en dat de Hongaarse regeling zich verzet tegen een dividenduitkering die ertoe zouden leiden dat het resultaat op de balans negatief wordt.

Hochtief Hongarije heeft tegen het economische vereiste bij de Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság bezwaar aangetekend. Tegen de door die instantie gegeven beslissing is door Hochtief Hongarije bij de rechter in eerste aanleg en vervolgens bij de verwijzende rechter beroep ingesteld.

Voor de verwijzende rechter heeft Hochtief Hongarije aangevoerd dat door het economische vereiste geen niet-discriminerende en objectieve vergelijking van de gegadigden mogelijk is, aangezien de voorschriften inzake de jaarrekening van ondernemingen wat dividendbetaling binnen groepen ondernemingen betreft per lidstaat kunnen verschillen. Dat zou in ieder geval zo zijn voor Hongarije en de Bondsrepubliek Duitsland. Het economische vereiste zou indirect discriminerend zijn, omdat het in het nadeel zou zijn van gegadigden die daaraan niet of slechts met moeite kunnen voldoen doordat zij in hun lidstaat van vestiging zijn onderworpen aan een wettelijke regeling die verschilt van die welke in de lidstaat van de aanbestedende dienst geldt.

De verwijzende rechter stelt enerzijds vast dat uit de artikelen 44, lid 2, en 47, lid 1, sub b, van richtlijn 2004/18 blijkt dat een aanbestedende dienst minimumeisen inzake economische en financiële draagkracht kan stellen door naar de balans te verwijzen, en anderzijds dat in artikel 47 rekening wordt gehouden met de verschillen die tussen de nationale regelingen inzake de jaarrekening van ondernemingen kunnen bestaan. Hij vraagt zich dan ook af hoe een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht kan worden gesteld die vergelijkbaar is ongeacht de plaats van vestiging van een onderneming, wanneer de naleving van die eis moet worden aangetoond aan de hand van documenten die in artikel 47, lid 1, sub b, worden genoemd maar waarvan de inhoud en de opgenomen informatie per lidstaat kunnen verschillen.

Daarop heeft de Fővárosi Ítélőtábla de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1)

Kan de regeling dat de in artikel 44, lid 2, van richtlijn [2004/18] genoemde minimumeisen inzake draagkracht aan artikel 47, lid 1, sub b, van deze richtlijn moeten voldoen, aldus worden uitgelegd dat aanbestedende diensten de minimumeisen inzake draagkracht mogen verbinden aan één enkele indicator in het boekhoudkundige document (balans) welke zij in aanmerking nemen ter verificatie van de economische en financiële draagkracht?

Zo ja, voldoet een bij de beoordeling van een minimumeis inzake draagkracht in aanmerking genomen gegeven (resultaat van het boekjaar)

dat een verschillende inhoud heeft al naargelang de boekhoudkundige voorschriften van elke lidstaat, aan het in artikel 44, lid 2, van [deze] richtlijn gestelde verenigbaarheidsvereiste? 3)

Volstaat het ter correctie van de verschillen die tussen de lidstaten ongetwijfeld bestaan, dat een aanbestedende dienst, afgezien van de bescheiden die in aanmerking worden genomen ter verificatie van de economische en financiële draagkracht, de mogelijkheid waarborgt om een beroep te doen op externe referenties (artikel 47, lid [2, van richtlijn 2004/18]) of dient hij, om aan het verenigbaarheidsvereiste te voldoen voor alle door hem gevraagde bescheiden, te waarborgen dat die draagkracht op een andere wijze kan worden aangetoond (artikel 47, lid 5[, van deze richtlijn])?”

Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing 20

Het Édukövízig betoogt om te beginnen dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk is om twee redenen. Ten eerste heeft het betrekking op juridische aspecten die voor de beslechting van dit concrete geschil niet relevant zijn, aangezien zij niet aan de orde zijn gesteld in de procedure die voorafging aan het bij de verwijzende rechter aanhangige geding. Ten tweede levert het economische vereiste geen reëel probleem op aangezien Hochtief Hongarije gebruik had kunnen maken van haar eigen balans, waarmee aan dat vereiste had kunnen worden voldaan, of had kunnen handelen namens Hochtief Solutions AG, die zich gelet op de winstoverdrachtsovereenkomst tussen haar en haar moedermaatschappij, Hochtief AG, krachtens de op haar toepasselijke wettelijke regeling had moeten beroepen op de economische en financiële draagkracht van de juridisch verantwoordelijke moedermaatschappij, hetgeen ook had volstaan om aan het economische vereiste te voldoen.

Wat de eerste aangevoerde grond voor niet-ontvankelijkheid betreft, moet worden vastgesteld dat daarin sprake is van de omvang van de aanhangigmaking bij de verwijzende rechter zoals die uit de toepassing van het nationale procesrecht voortvloeit, en dat het Hof niet bevoegd is om die omvang te onderzoeken.

De tweede grond voor niet-ontvankelijkheid berust op vermeende gevolgen die voortvloeien uit de beoordeling van feitelijke gegevens die verband houden met hetzij het Hongaarse recht, namelijk de mogelijkheid voor Hochtief Hongarije om zelf aan het economische vereiste te voldoen, hetzij het Duitse vennootschapsrecht, namelijk de mogelijkheid voor Hochtief Solutions AG om aan dat vereiste te voldoen vanwege de verplichting om zich op de economische draagkracht van haar moedermaatschappij te beroepen; deze gegevens staan niet ter beoordeling aan het Hof.

Voor het overige zij eraan herinnerd dat het in het kader van de in artikel 267 VWEU neergelegde samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof uitsluitend aan de nationale rechter staat om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Een verzoek van een nationale rechter kan door het Hof slechts worden afgewezen wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk hypothetisch of algemeen van aard is (zie met name arrest van 28 oktober 2010, Volvo Car Germany, C-203/09, Jurispr. blz. I-10721, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Aangezien zich geen van deze gevallen voordoet, moeten de prejudiciële vragen van de verwijzende rechter worden onderzocht. Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste en tweede vraag

Met zijn eerste en zijn tweede vraag, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 44, lid 2, en 47, lid 1, sub b, van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht mag stellen door naar een bepaalde balanspost te verwijzen wanneer er met betrekking tot die post verschillen kunnen bestaan tussen de wettelijke regelingen van de lidstaten en dus in de balansen van ondernemingen, afhankelijk van de wettelijke regeling waaraan zij voor het opstellen van hun jaarrekening zijn onderworpen.

Krachtens artikel 44, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 kan een aanbestedende dienst een met artikel 47 van deze richtlijn in overeenstemming zijnde minimumeis inzake economische en financiële draagkracht stellen. Artikel 47, lid 1, sub b, bepaalt dat de aanbestedende dienst van gegadigden en inschrijvers met name mag verlangen dat zij die draagkracht aantonen door overlegging van hun balans.

Vastgesteld moet evenwel worden dat een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht niet onder verwijzing naar de balans in het algemeen kan worden gesteld. De in artikel 44, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 genoemde bevoegdheid kan dus wat artikel 47, lid 1, sub b, betreft slechts worden uitgeoefend door naar een of meer specifieke onderdelen van de balans te verwijzen.

Wat de keuze van die onderdelen betreft, genieten aanbestedende diensten op grond van artikel 47 van richtlijn 2004/18 een tamelijk grote vrijheid. Anders dan artikel 48 van deze richtlijn, dat voor de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid voorziet in een gesloten systeem met beperkte beoordelings- en controlemethoden voor aanbestedende diensten en dus beperkte mogelijkheden om eisen te stellen (zie, met betrekking tot soortgelijke bepalingen van de aan richtlijn 2004/18 voorafgaande richtlijnen, arrest van 10 februari 1982, Transporoute et travaux, 76/81, Jurispr. blz. 417, punten 8-10 en 15), bepaalt artikel 47, lid 4, immers uitdrukkelijk dat aanbestedende diensten kunnen kiezen welke bewijsstukken gegadigden of inschrijvers ter inzage moeten overleggen om hun economische en financiële draagkracht aan te tonen. Aangezien artikel 44, lid 2, van richtlijn 2004/18 een verwijzing naar artikel 47 bevat, geldt dezelfde keuzevrijheid voor de minimumeisen inzake economische en financiële draagkracht.

Deze vrijheid is echter niet onbegrensd. Volgens artikel 44, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 moet een minimumeis inzake draagkracht verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Het of de door een aanbestedende dienst bij het stellen van een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht gekozen onderdeel of onderdelen moet of moeten dus objectief geschikt zijn voor het bieden van informatie over die draagkracht van een ondernemer, en de vastgestelde drempel moet aan de omvang van de betrokken opdracht worden aangepast, zodat deze drempel objectief een positieve aanwijzing is voor een voldoende economische en financiële basis voor de uitvoering van die opdracht maar niet verder gaat dan hetgeen daartoe redelijkerwijs noodzakelijk is.

Aangezien de wettelijke regelingen van de lidstaten inzake de jaarrekening van ondernemingen niet volledig zijn geharmoniseerd, valt niet uit te sluiten dat die wettelijke regelingen verschillen vertonen wat betreft een specifiek onderdeel van de balans waarnaar een aanbestedende dienst bij het stellen van een minimumeis inzake draagkracht heeft verwezen. Zoals uit de bewoordingen van artikel 47, leden 1, sub b en c, en 5, blijkt, gaat richtlijn 2004/18 evenwel uit van de gedachte dat een aanbestedende dienst voor het bewijs van de economische en financiële draagkracht van gegadigden of inschrijvers een bewijsstuk rechtmatig kan verlangen, ook al is iedere potentiële gegadigde of inschrijver objectief niet in staat dat bewijsstuk over te leggen, al was het maar, in het geval van lid 1, sub b, door een verschil in wettelijke regeling. Een dergelijk vereiste kan dus op zich niet worden aangemerkt als discriminerend.

Een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht kan dan ook in beginsel niet worden uitgesloten om de enkele reden dat de naleving daarvan moet worden aangetoond aan de hand van een onderdeel van de balans ten aanzien waarvan tussen de regelingen van de lidstaten verschillen kunnen bestaan.

Derhalve moet op de eerste en de tweede prejudiciële vraag worden geantwoord dat de artikelen 44, lid 2, en 47, lid 1, sub b, van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht mag stellen door naar een of meer specifieke onderdelen van de balans te verwijzen, op voorwaarde dat deze onderdelen objectief geschikt zijn voor het bieden van informatie over die draagkracht van een ondernemer en die eis aan de omvang van de betrokken opdracht wordt aangepast, zodat objectief sprake is van een positieve aanwijzing voor een voldoende economische en financiële basis voor de uitvoering van die opdracht maar niet verder wordt gegaan dan hetgeen daartoe redelijkerwijs noodzakelijk is. Een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht kan in beginsel niet worden uitgesloten om de enkele reden dat die eis betrekking heeft op een onderdeel van de balans ten aanzien waarvan tussen de wettelijke regelingen van de lidstaten verschillen kunnen bestaan. Derde vraag

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 47 van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het, wanneer een ondernemer niet aan een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht kan voldoen door een tussen zijn lidstaat van vestiging en die van de aanbestedende dienst bestaand verschil in wettelijke regeling wat betreft de balanspost ten aanzien waarvan die minimumeis inzake draagkracht is gesteld, voldoende is dat hij zich overeenkomstig lid 2 van dit artikel op de draagkracht van een andere entiteit kan beroepen, dan wel of hij overeenkomstig lid 5 van dit artikel de gelegenheid moet hebben om zijn economische en financiële draagkracht aan de hand van daartoe geëigende bescheiden aan te tonen.

Vastgesteld moet evenwel worden dat, zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, het in het hoofdgeding centraal staande verschil in regeling niet ziet op de reikwijdte van de balanspost waarop het economische vereiste betrekking heeft, te weten het resultaat op de balans. Zowel de Duitse als de Hongaarse wettelijke regeling bepalen immers dat bij deze post rekening wordt gehouden met het resultaat van het boekjaar en met de dividenduitkering. Het verschil tussen deze wettelijke regelingen zit daarentegen in het feit dat het Hongaarse recht verbiedt dat dividenduitkering, of winstoverdracht, ertoe leidt dat deze post negatief wordt, terwijl het Duitse recht dat in elk geval niet verbiedt voor een dochteronderneming zoals Hochtief Solutions AG, die middels een winstoverdrachtsovereenkomst met haar moedermaatschappij is verbonden.

Dat verschil in regeling betreft dus het feit dat het Duitse recht, anders dan het Hongaarse, niet de mogelijkheid beperkt voor een moedermaatschappij om te bepalen dat de winst van haar dochteronderneming aan haar wordt overgedragen, ook al heeft dat tot gevolg dat het balansresultaat van deze dochteronderneming negatief wordt, waarbij het wel zo is dat een dergelijke winstoverdracht niet is voorgeschreven.

Derhalve moet worden aangenomen dat de verwijzende rechter met zijn vraag wenst te vernemen of artikel 47 van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het, wanneer een ondernemer in de onmogelijkheid verkeert om aan een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht zoals het economische vereiste te voldoen vanwege een overeenkomst op grond waarvan deze ondernemer zijn winst steeds aan zijn moedermaatschappij overdraagt, voldoende is dat hij zich overeenkomstig lid 2 van dit artikel op de draagkracht van een andere entiteit kan beroepen, dan wel of hij overeenkomstig lid 5 van dit artikel de gelegenheid moet hebben om zijn economische en financiële draagkracht aan de hand van daartoe geëigende bescheiden aan te tonen, nu een dergelijke overeenkomst volgens de wettelijke regeling van de lidstaat van vestiging van die ondernemer onbeperkt mogelijk is, maar volgens de wettelijke regeling van de lidstaat van vestiging van de aanbestedende dienst slechts mogelijk zou zijn indien de winstoverdracht niet tot gevolg zou hebben dat het resultaat op de balans negatief wordt.

In een dergelijk geval blijkt de onmogelijkheid voor een dochteronderneming om te voldoen aan een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht die onder verwijzing naar een specifiek onderdeel van de balans is gesteld, uiteindelijk niet het gevolg te zijn van een verschil in wettelijke regeling, maar van een besluit van haar moedermaatschappij op grond waarvan die dochteronderneming haar gehele winst steeds aan de moedermaatschappij moet overdragen.

In die situatie beschikt die dochteronderneming slechts over de in artikel 47, lid 2, van richtlijn 2004/18 neergelegde mogelijkheid om zich op de economische en financiële draagkracht van een andere entiteit te beroepen door een toezegging van die entiteit over te leggen dat de noodzakelijke middelen te harer beschikking worden gesteld. Vastgesteld moet worden dat deze mogelijkheid uitermate geschikt is voor een dergelijke situatie aangezien de moedermaatschappij op deze wijze zelf een oplossing kan bieden voor de door haar veroorzaakte onmogelijkheid voor haar dochteronderneming om aan een minimumeis inzake draagkracht te voldoen.

Op de derde prejudiciële vraag moet dus worden geantwoord dat artikel 47 van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat een ondernemer die vanwege een overeenkomst op grond waarvan hij zijn winst steeds aan zijn moedermaatschappij overdraagt in de onmogelijkheid verkeert om te voldoen aan een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht volgens welke het balansresultaat van gegadigden of inschrijvers over de laatste drie afgesloten boekjaren niet meer dan één keer negatief mag zijn, om aan deze minimumeis inzake draagkracht te voldoen slechts de mogelijkheid heeft om zich overeenkomstig lid 2 van dit artikel op de draagkracht van een andere entiteit te beroepen. Daarbij is niet van belang dat de wettelijke regeling van de lidstaat van vestiging van die ondernemer en die van de lidstaat van vestiging van de aanbestedende dienst verschillen op het punt dat een dergelijke overeenkomst volgens de wettelijke regeling van de eerste lidstaat onbeperkt mogelijk is, maar volgens de wettelijke regeling van de tweede lidstaat slechts mogelijk zou zijn indien de winstoverdracht niet tot gevolg zou hebben dat het resultaat op de balans negatief wordt.

Kosten 40

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Zevende kamer) verklaart voor recht: 1)

De artikelen 44, lid 2, en 47, lid 1, sub b, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten moeten aldus worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht mag stellen door naar een of meer specifieke onderdelen van de balans te verwijzen, op voorwaarde dat deze onderdelen objectief geschikt zijn voor het bieden van informatie over die draagkracht van een ondernemer en die eis aan de omvang van de betrokken opdracht wordt aangepast, zodat objectief sprake is van een positieve aanwijzing voor een voldoende economische en financiële basis voor de uitvoering van die opdracht maar niet verder wordt gegaan dan hetgeen daartoe redelijkerwijs noodzakelijk is. Een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht kan in beginsel niet worden uitgesloten om de enkele reden dat die eis betrekking heeft op een onderdeel van de balans ten aanzien waarvan tussen de wettelijke regelingen van de lidstaten verschillen kunnen bestaan.

Artikel 47 van richtlijn 2004/18 moet aldus worden uitgelegd dat een ondernemer die vanwege een overeenkomst op grond waarvan hij zijn winst steeds aan zijn moedermaatschappij overdraagt in de onmogelijkheid verkeert om te voldoen aan een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht volgens welke het balansresultaat van gegadigden of inschrijvers over de laatste drie afgesloten boekjaren niet meer dan één keer negatief mag zijn, om aan deze minimumeis inzake draagkracht te voldoen slechts de mogelijkheid heeft om zich overeenkomstig lid 2 van dit artikel op de draagkracht van een andere entiteit te beroepen. Daarbij is niet van belang dat de wettelijke regeling van de lidstaat van vestiging van die ondernemer en die van de lidstaat van vestiging van de aanbestedende dienst verschillen op het punt dat een dergelijke overeenkomst volgens de wettelijke regeling van de eerste lidstaat onbeperkt mogelijk is, maar volgens de wettelijke regeling van de tweede lidstaat slechts mogelijk zou zijn indien de winstoverdracht niet tot gevolg zou hebben dat het resultaat op de balans negatief wordt.

ondertekeningen

LJN: BU3544,Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem , 220475 Datum uitspraak: 17-10-2011 Datum publicatie: 08-11-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Aanbestedingsrecht. De gemeente heeft in dat verband verklaard dat de omzeteis in art. 3.4.1 leidraad een minimumeis is die gesteld wordt aan de financiële stabiliteit en continuïteit van de gegadigden en dat vervolgens op grond van art. 3.5. onder III leidraad aan de hand van de, door de gegadigden die deze ondergrens hebben gehaald, ingestuurde financiële gegevens wordt uitgemaakt welke van die gegadigden financieel het meest solide zijn. Dat laatste weegt dan vervolgens mee voor de bepaling van de zes gegadigden die worden toegelaten tot de gunningfase, waarna de opdracht gegund zal worden aan de tot die zes geselecteerde gegadigden behorende gegadigde met de laagste prijs. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mag van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde worden verwacht dat hij art. 3.4.1 leidraad in samenhang bezien met het bepaalde in art. 3.5, 3.6, 4 en 4.1 leidraad, ook zo heeft begrepen. Dat dus eerst de ondergrens van art. 3.4.1 leidraad moet worden gehaald en dat vervolgens aan de hand van financiële gegevens die op grond van art. 3.5 onder III leidraad zijn ingediend, beoordeeld wordt wie van de gegadigden die de omzetdrempel van art. 3.4.1. leidraad hebben gehaald, er in de afgelopen jaren financieel het beste hebben voorgestaan en dat nog steeds doen. Bij beide aspecten gaat het om financiële continuïteit en stabiliteit. Het is begrijpelijk dat de gemeente daarmee wil bereiken dat zij met een financieel zo solide mogelijke contractspartner in zee gaat om zomin mogelijk risico te lopen dat de opdracht niet of niet voortvarend zal worden uitgevoerd. Duidelijk is dat een beroep op de omzethistorie van een inmiddels gefailleerde vennootschap niet in lijn ligt met de hiervóór weergegeven kennelijke bedoeling van art. 3.4.1 in samenhang met 3.5 onder III leidraad. Een faillissement duidt immers niet op een onderneming met financiële stabiliteit. Een beroep op de omzetgegevens van een gefailleerde vennootschap - zoals Kemkes heeft gedaan - biedt ook geen enkele garantie dat een nog slechts sinds kort bestaande nieuwe vennootschap in het kader van een doorstart wel die financiële stabiliteit zal hebben. Dit leidt er dan ook toe dat Kemkens niet heeft voldaan aan de minimumeis die in art. 3.4.1. leidraad is gesteld. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak Vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 220475 / KG ZA 11-469 Vonnis in kort geding van 17 oktober 2011 in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INSTALLATIEBEDRIJF W.A. KEMKES B.V., gevestigd te Lichtenvoorde, gemeente Oost Gelre, eiseres, advocaat mr. M.L.W.J.S. Knook te Doetinchem, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WESTERVOORT, zetelend te Westervoort, gedaagde, advocaten mrs. B.M.H.C. Le Haen-de Croon en M.G.H. Claassen te Den Haag. Partijen zullen hierna Kemkens en de gemeente genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van Kemkens - de pleitnota van de gemeente. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. De gemeente heeft een niet-openbare aanbestedingsprocedure (aanbesteding met voorafgaande selectie) georganiseerd voor de verbouwing en uitbreiding tot een ‘kulturhus’ van het bestaande gebouw ‘De Nieuwhof’, centrum voor sport en cultuur te Westervoort. 2.2. Tot de aanbestedingsdocumenten in voormelde procedure behoort ‘de Selectie- en gunningleidraad Niet-openbare aanbesteding werken Verbouwen en uitbreiden de Nieuwhof te Westervoort’ van 2 maart 2011 (hierna: de leidraad). 2.3. In de leidraad is onder meer bepaald: ‘2.1 Niet-openbare aanbesteding (…) Het betreft hier een niet-openbare aanbesteding (aanbesteding met voorafgaande selectie). Deze procedure is vastgelegd in het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdracht (BAO) (…) De opdracht is verdeeld in twee percelen en deze worden individueel aanbesteed: 1. Bouwkundige werkzaamheden (inclusief de buitenruimte) 2. Werktuigbouwkundige en elektrotechnische werkzaamheden. (…) De eerste fase van deze aanbestedingsprocedure betreft de selectiefase (…) 2.5.3 Aanmelding als combinatie Als gegadigden kunnen zich aanmelden: (…) b. Als combinatie van maximaal twee (rechts)personen (combinanten) (…)

3.1 Selectieprocedure In de selectiefase kunnen gegadigden zich kwalificeren voor deelname aan de gunningsfase van de aanbestedingsprocedure. Daartoe zal de gemeente de gegadigden die een verzoek tot deelneming indienen, beoordelen op basis van de in dit hoofdstuk beschreven uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria. De gegadigde dient aan de in dit hoofdstuk gestelde eisen te voldoen en de in bijlage II opgenomen formulieren volledig in te vullen en bevoegd te ondertekenen. Onvolledige en/of onjuiste invulling kan tot uitsluiting van deelname leiden. De selectieprocedure bestaat uit vier stappen. (…) Stap 3: gegadigden waarbij zich geen uitsluitinggronden voordoen, worden vervolgens beoordeeld op de geschiktheidseisen. De geschiktheidseisen worden beschreven in paragraaf 3.4. Gegadigden die niet voldoen aan de geschiktheidseisen worden uitgesloten van verdere deelname. Stap 4: indien tenslotte sprake is van meer dan zes gegadigden waarop geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn en die voldoen aan de geschiktheidseisen, worden de gegadigden beoordeeld op grond van nadere selectiecriteria. Met deze beoordeling wordt het aantal gegadigden dat wordt uitgenodigd voor de gunningfase teruggebracht tot zes, te weten de zes gegadigden met de hoogste score op de nadere selectiecriteria. De nadere selectiecriteria worden beschreven in paragraaf 3.5. (…) 3.2 Eigen verklaringen Gegadigden dienen door overlegging van de in de paragrafen (…) en 3.4 genoemde bewijsstukken aan te tonen (…) dat zij voldoen aan de geschiktheidseisen. Teneinde kosten voor gegadigden te beperken, kunnen gegadigden echter bij het verzoek tot deelneming vooralsnog volstaan met de eigen verklaringen (…) 3.4. Geschiktheidseisen 3.4.1 Eisen met betrekking tot financiële en economische draagkracht a. De gegadigde dient in de utiliteitsbouw over de boekjaren 2008 en 2009 een gemiddelde jaaromzet te hebben gerealiseerd van tenminste (…) € 1.500.000,- voor de combinatie van werktuigbouwkundige en elektrotechnische werkzaamheden (alle bedragen exclusief BTW). b. De gegadigde dient over het boekjaar 2010 een jaaromzet te hebben gerealiseerd van tenminste (…) € 1.300.000,- voor de combinatie van werktuigbouwkundige en elektrotechnische werkzaamheden (alle bedragen exclusief BTW). (…) In te dienen gegevens door gegadigde: - De gegadigde dient bij zijn verzoek tot deelneming te verklaren dat hij/zij voldoet aan de eisen zoals vermeld in deze subparagraaf (…) - Jaarrekeningen over de boekjaren 2008 en 2009 en 2010 met positieve accountantsverklaringen; (…) 3.4.2 Eisen met betrekking tot de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid a. De gegadigde dient tenminste één vergelijkbaar nieuwbouwproject van een multifunctionele accommodatie (met een bruto vloeroppervlakte van ten minste 2.000 m²) te hebben gerealiseerd, en ten minste één vergelijkbaar bestaand gebouw (met een bruto vloeroppervlak van ten minste 1.500 m²) hebben gerenoveerd, waarbij het gebouw tijdens de werkzaamheden in gebruik is gebleven. Dit betreft projecten die op dit moment in aanbouw zijn of in de afgelopen drie jaren – dat wil zeggen na 1 maart 2008 zijn opgeleverd(…)’ 3.5 Nadere selectiecriteria

Alle gegadigden waarop geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn en die voldoen aan de geschiktheidseisen worden beoordeeld op basis van de volgende nadere selectiecriteria: (…) III. Financiële gegevens in relatie tot continuïteit van de onderneming (…) 3.6 Beoordelingsmethodiek nadere selectiecriteria 3.6.1 Weging Het selectiecriteria worden volgens de scoringsmethodiek van art. 3.6.2 gewogen. (…) 3.6.2 Scoringsmethodiek Voor ieder selectiecriterium wordt afgewogen of de opgave/referenties van de gegadigde naar de mening van de selectie- en gunningscommissie beter, even goed of minder goed scoren in vergelijking met de andere opgaven/referenties. Ter verduidelijking volgt hierna een voorbeeld: (…) De zes gegadigden met de hoogste totaalscore (dus de som van de scores per criterium) worden uitgenodigd voor de gunningfase. (…) 4 Gunningfase Om in aanmerking te komen voor de gunningfase moet aan alle gestelde eisen worden voldaan. De zes gegadigden die daaraan voldoen en bovendien het hoogst scoren op de selectiecriteria worden uitgenodigd voor inschrijving. Voor de opdracht komen alleen inschrijvers in aanmerking die zowel op de dag van de inschrijving c.q. aanbesteding, als op de dag van opdracht verlening voldoen aan de juridische, economische, fianciële, organisatorische en technische (minimum)eisen die in deze (…)leidraad zijn vermeld. De gemeente is niet verplicht opdracht te verstrekken c.q. tot gunning over te gaan. 4.1 Gunningscriterium De gunning zal plaatsvinden op basis van de laagste prijs. (…) 5.3 Rechtsbescherming (…) Indien een gegadigde bezwaren heeft tegen het besluit, dient hij/zij binnen 15 kalenderdagen na verzending van het besluit door de aanbesteder een kort geding aanhangig te hebben gemaakt tegen dat besluit van de gemeente. (…) Deze termijn is een vervaltermijn. Dat wil zeggen dat indien een gegadigde niet binnen 15 kalenderdagen na verzending van het besluit daadwerkelijk een kort geding aanhangig heeft gemaakt, de betreffende gegadigde geen bezwaar meer kan maken met betrekking tot het besluit. De gemeente is in dat geval dan ook vrij om (verder) gevolg te geven aan het besluit. (…)’ 2.4. Kemkens is opgericht per 13 juli 2010. Zij heeft bij haar oprichting een deel van de activa en een deel van het personeel overgenomen van de op 7 juli 2010 gefailleerde vennootschap Installatiebedrijf W.A. Kemkens B.V. 2.5. Kemkens heeft ingeschreven voor perceel 2 (werktuigbouwkundige en

elektrotechnische werkzaamheden). Zij heeft daartoe onder meer de eigen verklaringen die als bijlagen bij de leidraad waren gevoegd verder ingevuld, ondertekend en met haar verzoek tot deelname aan de aanbestedingsprocedure meegestuurd, waaronder: ‘Tab 3-2: VERKLARING INZAKE DE GESCHIKTHEIDSEISEN PERCEEL 2 Eisen met betrekking tot de financiële en economische draagkracht: - Gegadigde verklaart over de boekjaren 2008 en 2009 een gemiddelde jaaromzet (utiliteitswerken) te hebben gerealiseerd van tenminste EURO 1.500.000,- (exclusief BTW). - Gegadigde verklaart over het boekjaar 2010 een jaaromzet (utiliteitswerken) te hebben gerealiseerd van tenminste EURO 1.300.000,- (exclusief BTW).’ en: TAB 4: VERKLARING INZAKE DE GESCHIKTHEIDSEISEN Eisen met betrekking tot technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid: Gegadigde verklaart ten minste één vergelijkbaar nieuwbouwproject van een multifunctionele accommodatie (met een bruto vloeroppervlakte van ten minste 2.000 m²) te hebben gerealiseerd, en ten minste één vergelijkbaar bestaand gebouw (met een bruto vloeroppervlakte van ten minste 1.500 m²), te hebben gerenoveerd (…)’ 2.6. Kemkens heeft ook een aantal referentieprojecten opgegeven, waartoe zij bijlage Tab 5-1 van de leidraad heeft ingevuld, ondertekend en met haar inschrijving heeft meegestuurd. Voorts heeft zij bij haar aanmelding een aantal jaarrekeningen gevoegd van Vigoroso B.V., de moedervennootschap van Kemkens. Verder heeft Kemkens bij haar inschrijving een prijs geboden waarvoor zij de opdracht (perceel 2) wil gaan uitvoeren. 2.7. Bij brief van 1 september 2011 heeft de gemeente onder meer het navolgende geschreven aan Kemkens: ‘In het kader van de niet-openbare aanbesteding heeft u op 7 juni 2011 ingeschreven voor perceel 2. van bovengenoemd werk. Als gunningscriterium geldt de laagste prijs. (…) a. Beslissing Onze beslissing houdt in dat het de bedoeling is om de opdracht voor perceel 2 (…) niet aan u te gunnen, als zijnde de laagste inschrijver op 7 juni 2011, maar aan die in opvolging: ITN Installatietechniek B.V. (…) B. Toelichting Eén van de andere inschrijvers heeft de gemeente er na de aanbesteding bij aangetekende brief van 9 juni 2011 op gewezen dat Kemkens (…) eerst op 13 juli 2010 is opgericht en dat het om die reden niet waarschijnlijk is dat Kemkens (…) kan voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen. Naar aanleiding hiervan heeft de gemeente de door u bij de aanmelding verstrekte stukken nogmaals beoordeeld en daarover bovendien een extern juridisch advies ingewonnen. Daarbij heeft de gemeente mede aan de hand van dat advies moeten constateren dat u niet voldoet aan de gestelde eisen. Wij lichten dat als volgt toe. 1. In de eerste plaats heeft u een onjuiste eigen verklaring ingediend met betrekking tot de eisen ten aanzien van de financiële en economische draagkracht, zoals die zijn neergelegd in paragraaf 3.4.1 van de (…)leidraad. In deze verklaring verklaart Kemkens (…) dat zij over de boekjaren 2008 en 2009 een gemiddelde jaaromzet heeft gerealiseerd

van tenminste € 1.500.000,0 exclusief BTW (…). Nu Kemkens (…) eerst op 13 juli 2010 is opgericht, is deze verklaring evident onjuist. 2. In het kader van de financiële en economische draagkracht heeft u geen beroep gedaan op een derde. Dat heeft u wel gedaan in het kader van de nadere selectiecriteria met betrekking tot de financiële gegevens. In dat verband heeft u een beroep gedaan op uw moedermaatschappij, Vigoroso B.V. van deze laatste vennootschap heeft u in het kader van de nadere selectiecriteria de jaarrekeningen over 2008 en 2009 overgelegd (…) Uit deze jaarrekeningen volgt dat ook uw moedermaatschappij Vigoroso B.V. niet voldoet aan de gestelde omzeteis van € 1.500.000,-. Indien Kemkens (…) zich in het kader van de financiële en economische eisen had willen beroepen op Vigoroso B.V. – hetgeen dus niet is gebeurd – had ook dat geen uitkomst geboden. Ook Vigoroso B.V. voldoet niet aan bedoelde eisen. 3. Verder is inmiddels geconstateerd dat ook de door u afgegeven eigen verklaring met betrekking tot de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid (…) onjuist is. De referentieprojecten, waarop deze verklaring betrekking heeft, zijn immers al in juli 2009 opgeleverd. Nu u eerst in juli 2010 bent opgericht, kunnen deze referentiewerken niet door u zijn verricht. Ieder van de hiervoor genoemde drie gronden leidt afzonderlijk reeds tot de conclusie dat uw aanmelding ongeldig moet worden geacht en dat u niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komt. Beoordeling van de opvolgend inschrijvers heeft uitgewezen dat ITN Installatietechniek (…) dan de laagste inschrijving heeft gedaan die voor de voorgenomen gunning in aanmerking komt. Daartoe is besloten. c. Bezwaren Mocht u bezwaren hebben tegen onze beslissing, dan dient u binnen 15 dagen na de datum van verzending van deze brief een kort geding aanhangig te hebben gemaakt. (…) Wij wijzen u in dit verband ook op hetgeen in paragraaf 5.3 (…)leidraad staat vermeld.(…)’ 3. Het geschil 3.1. Kemkens vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te versterken met een dwangsom en met veroordeling van de gemeente in de proceskosten: primair I. de gemeente te verbieden verdere uitvoering te geven aan haar voornemen tot gunning van perceel 2 aan ITN Installatietechniek B.V. dan wel enige overeenkomst met ITN Installatietechniek B.V. ter zake te sluiten dan wel ten uitvoer te leggen; II. de gemeente te gebieden om over te gaan tot gunning van perceel 2 aan Kemkens; subsidiair III. de gemeente te verbieden verdere uitvoering te geven aan haar voornemen tot gunning van perceel 2 aan ITN Installatietechniek B.V. dan wel enige overeenkomst met ITN Installatietechniek B.V. ter zake te sluiten dan wel ten uitvoer te leggen. 3.2. Kemkens legt aan haar vorderingen ten grondslag dat haar aanmelding met de laagste prijs voor perceel 2 door de gemeente ten onrechte ongeldig is verklaard. Kort weergegeven voert Kemkens daarvoor aan dat zij heeft voldaan aan de gestelde geschiktheidseisen in de art. 3.4.1 en 3.4.2 leidraad omdat zij het bedrijf van de failliete vennootschap Kemkens (hierna: de oude Kemkens) heeft overgenomen, om welke reden zij een beroep kon doen op de omzetten en de projecten die de oude Kemkens in het verleden heeft gerealiseerd en dat zij zich in het kader van de nadere selectiecriteria in

art. 3.5 onder III leidraad mocht beroepen op omzetten van haar moedervennootschap Vigoroso B.V. die ook de moedervennootschap was van de oude Kemkens. Voorts stelt Kemkens dat de gestelde geschiktheidseisen disproportioneel zijn omdat die leiden tot afwijzing van nieuwe en doorstartende ondernemingen en verder dat de gemeente het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door de aanmelding van Kemkens ongeldig te verklaren zonder Kemkens om een weerwoord te vragen, nadat de gemeente door een andere inschrijver erop was gewezen dat Kemkens op 13 juli 2010 was opgericht. 3.3. De gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. Het spoedeisend belang bij de vorderingen is gegeven, omdat op grond van art. 5.3. leidraad Kemkens in kort geding dient op te komen tegen het voorgenomen besluit van de gemeente om perceel 2 aan een ander te gunnen dan aan Kemkens. De vorderingen kunnen dus worden beoordeeld. 4.2. Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is het Bao van toepassing. Met het Bao is, op grond van de artikelen 2 en 3 Raamwet EEG-voorschriften, Richtlijn 2004/18/EG van het Europese Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten geïmplementeerd in de Nederlandse rechtsorde. 4.3. In artikel 2 Bao is bepaald dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en dat zij transparantie betrachten in hun handelen. De vraag ligt voor of de gemeente in deze aanbestedingsprocedure dienovereenkomstig heeft gehandeld, nu Kemkens aanvoert dat haar aanmelding ten onrechte ongeldig is verklaard. Om dat te kunnen beoordelen is het navolgende van belang. 4.4. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging te bevorderen tussen de aan de aanbestedings-procedure deelnemende ondernemingen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Dat betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in de aanbestedingsstukken worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijke geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft (vgl. HR 11 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/ NIC c.s.) in samenhang met HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99, PbEG 2004 C 118, blz. 2 (Succhi di Frutta)). Langs deze lijnen zal het geschil worden beoordeeld. 4.5. De gemeente heeft ter bepaling van de geschiktheid van de gegadigden onder meer eisen gesteld met betrekking tot de financiële en economische draagkracht van de gegadigden. In dat verband is in art. 3.4.1 leidraad voorgeschreven dat een gegadigde die in aanmerking wil komen voor gunning van perceel 2 een gemiddelde jaaromzet moet hebben gerealiseerd van tenminste € 1.500.000,00 over de boekjaren 2008 en 2009.

Geconstateerd wordt dat Kemkens daaraan niet kan voldoen omdat zij is opgericht per 13 juli 2010 en dus in de jaren 2008 en 2009 geen omzet kan hebben gegenereerd. 4.6. Dat leidt tot de vraag of Kemkens hier een beroep kon doen op de gemiddelde omzet die de oude op 7 juli 2010 gefailleerde vennootschap Kemkens in 2008 en 2009 heeft behaald, zoals Kemkens dat heeft gedaan, ook al heeft Kemkens niet expliciet in haar eigen verklaring vermeld dat het ging om de omzet van de oude Kemkens. Voor beantwoording van deze vraag is van belang wat de bedoeling is van de omzeteis in art. 3.4.1 leidraad. De gemeente heeft in dat verband verklaard dat de omzeteis in art. 3.4.1 leidraad een minimumeis is die gesteld wordt aan de financiële stabiliteit en continuïteit van de gegadigden en dat vervolgens op grond van art. 3.5. onder III leidraad aan de hand van de, door de gegadigden die deze ondergrens hebben gehaald, ingestuurde financiële gegevens wordt uitgemaakt welke van die gegadigden financieel het meest solide zijn. Dat laatste weegt dan vervolgens mee voor de bepaling van de zes gegadigden die worden toegelaten tot de gunningfase, waarna de opdracht gegund zal worden aan de tot die zes geselecteerde gegadigden behorende gegadigde met de laagste prijs. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mag van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde worden verwacht dat hij art. 3.4.1 leidraad in samenhang bezien met het bepaalde in art. 3.5, 3.6, 4 en 4.1 leidraad, ook zo heeft begrepen. Dat dus eerst de ondergrens van art. 3.4.1 leidraad moet worden gehaald en dat vervolgens aan de hand van financiële gegevens die op grond van art. 3.5 onder III leidraad zijn ingediend, beoordeeld wordt wie van de gegadigden die de omzetdrempel van art. 3.4.1. leidraad hebben gehaald, er in de afgelopen jaren financieel het beste hebben voorgestaan en dat nog steeds doen. Bij beide aspecten gaat het om financiële continuïteit en stabiliteit. Het is begrijpelijk dat de gemeente daarmee wil bereiken dat zij met een financieel zo solide mogelijke contractspartner in zee gaat om zomin mogelijk risico te lopen dat de opdracht niet of niet voortvarend zal worden uitgevoerd. 4.7. De gegadigden moeten dus eerst de omzeteis van art. 3.4.1 leidraad hebben gehaald. Kemkens heeft daarvoor de gemiddelde omzet over de jaren 2008 en 2009 opgegeven van de oude Kemkens. Duidelijk is dat een beroep op de omzethistorie van een inmiddels gefailleerde vennootschap niet in lijn ligt met de hiervóór weergegeven kennelijke bedoeling van art. 3.4.1 in samenhang met 3.5 onder III leidraad. Een faillissement duidt immers niet op een onderneming met financiële stabiliteit. Een beroep op de omzetgegevens van een gefailleerde vennootschap biedt ook geen enkele garantie dat een nog slechts sinds kort bestaande nieuwe vennootschap in het kader van een doorstart wel die financiële stabiliteit zal hebben. Dit leidt er dan ook toe dat Kemkens niet heeft voldaan aan de minimumeis die in art. 3.4.1. leidraad is gesteld. Daarom is de gemeente niet meer toegekomen en behoefde zij ook niet toe te komen aan de financiële gegevens als bedoeld in art. 3.5. onder III van de nadere selectiecriteria. De financiële gegevens van de moedervennootschap van Kemkens, Vigoroso B.V., kon de gemeente daarom buiten beschouwing laten. 4.8. Ook ter voldoening aan de in art. 3.4.2 leidraad gestelde eisen met betrekking tot de technische- en beroepsbekwaamheid heeft Kemkens zich, zonder dat uitdrukkelijk te vermelden in de eigen verklaring, beroepen op de oude Kemkens. Zij heeft als referentiewerken projecten aangedragen die de oude Kemkens heeft uitgevoerd. Niet uitgesloten is dat een dergelijk beroep kan slagen, maar dan moet op zijn minst de gehele onderneming zijn overgenomen. Alleen dan blijven de uitgevoerde projecten representatief. Hier is dat niet het geval omdat niet alle activa is overgenomen van de oude Kemkens en ook niet het gehele personeelsbestand. Kemkens heeft dus ook niet voldaan aan de in art. 3.4.2 leidraad gestelde minimumeis. 4.9. Dan neemt Kemkens nog het standpunt in dat er sprake is van disproportionaliteit. Volgens Kemkens leiden de gestelde geschiktheidseisen ertoe dat nieuwe en

doorstartende ondernemingen niet in aanmerking kunnen komen voor gunning van de opdracht. Dat standpunt wordt verworpen. De gemeente heeft een gerechtvaardig belang bij een solide contractspartner zowel op financieel gebied als op het vlak van technische- en beroepsbekwaamheid omdat die partner, zoals uit het vorenstaande volgt, haar de beste kans biedt dat de opdracht voortvarend en kundig wordt uitgevoerd. De geschiktheidseisen in de art. 3.4 en 3.5 onder III leidraad dienen ertoe om die partner te vinden. Het staat de aanbestedende dienst vrij dergelijke geschiktheidseisen en selectiecriteria te stellen. Het mag zo zijn dat nieuwe of doorstartende ondernemingen op zichzelf niet aan die gestelde eisen kunnen voldoen, maar dat maakt deze eisen nog niet disproportioneel. Op grond van art. 4 lid 3 Bao is het overigens ook mogelijk om in te schrijven in combinatie met andere gegadigden, zoals dat ook volgt uit art. 2.5.3 leidraad, en kunnen nieuwe en doorstartende ondernemingen aldus kans maken op gunning. 4.10. De stelling van Kemkens dat het beginsel van hoor- en wederhoor is geschonden baat haar ook niet. Wat ervan zij dat een andere gegadigde de gemeente erop heeft gewezen dat Kemkens per 13 juli 2010 is opgericht, niet in geschil is dat die mededeling van deze gegadigde aan de gemeente juist was. Een reactie daarop van Kemkens zou dus geen verschil hebben gemaakt. 4.11. De slotsom is dan ook dat door het niet voldoen aan de geschiktheidseisen in de art. 3.4.1 en 3.4.2 leidraad en in het verlengde daarvan door het op die punten insturen van onjuiste eigen verklaringen, Kemkens op grond van art. 3.1 leidraad uitgesloten mocht worden van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure en dus dat haar aanmelding (alsnog) ongeldig mocht worden geacht zoals de gemeente heeft medegedeeld aan Kemkens bij brief van 1 september 2011. Nu reeds hierop de vorderingen van Kemkens stranden kan in dit kort geding verder onbesproken blijven dat Kemkens zich in het kader van de nadere selectiecriteria van art. 3.5 onder III leidraad heeft beroepen op omzetten van haar moedermaatschappij Vigoroso B.V. 4.12. Kemkens zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op: - griffierecht € 560,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.376,00 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Kemkens in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.376,00 en in de nakosten, aan de zijde van de gemeente bepaald op € 131,00 voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,00 voor nasalaris advocaat en de werkelijke gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in

tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 17 oktober 2011.

LJN: BZ6094,Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem , C/15/200259 / KG ZA 13-56 Datum uitspraak: 22-03-2013 Datum publicatie: 02-04-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Een inschrijver die nog niet lang genoeg bestaat heeft de mogelijkheid om op andere wijze aan te tonen dat hij aan de omzeteis voldoet. De voorzieningenrechter acht de restrictieve uitleg die eiseres geeft aan artikel 3 sub e van de Eigen Verklaring strijdig met het bepaalde in de artikelen 2.8.1 sub c en 2.8.3 ARW 2005. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling privaatrecht Sectie handel & Insolventie zaaknummer / rolnummer: C/15/200259 / KG ZA 13-56 Vonnis in kort geding van 22 maart 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KRINKELS BV, gevestigd te Alkmaar, eiseres, advocaat mr. P.J.P. Severijn te Rotterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HAARLEMMERMEER, zetelend te Hoofddorp, gedaagde, advocaat mr. R.M. Sluijter te Haarlem en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZELKOVA BOOM- EN GROENVERZORGING BV, gevestigd te Amsterdam, tussenkomende partij, advocaat mr. B.D. Roelink te Hoofddorp. Partijen zullen hierna Krinkels, de Gemeente en Zelkova worden genoemd.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de incidentele conclusie tot tussenkomst van Zelkova - de mondelinge behandeling - het mondeling vonnis waarbij de voorzieningenrechter de incidentele vordering tot tussenkomst heeft toegewezen - de pleitnota van Krinkels - de pleitnota van de Gemeente - de pleitnota van Zelkova. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Op 3 december 2012 heeft de Gemeente de openbare aanbesteding gepubliceerd van de opdracht “Bomensnoeibestek 2013-2016”. Het werk betrof het snoeien van alle gemeentelijke bomen in de gemeente Haarlemmermeer. Het gunningscriterium was de laagste prijs. 2.2. In de bij het bestek behorende Eigen Verklaring is onder de vragen betreffende financiële en economische draagkracht onder 3 sub e vermeld: Kunt u een verklaring betreffende de omzet overleggen? De gemiddelde omzet in de GWW (voorzieningenrechter: lees Grond-, Weg- en Waterbouw) en/of de groensector over de laatste drie boekjaren dient minimaal € 100.000,- excl. BTW te bedragen. Ingeval van een combinatie van twee gegadigden zullen die gezamenlijk moeten voldoen aan 125 % van deze eis. Bij een combinatie van drie of meer gegadigden zullen deze gezamenlijk moeten voldoen aan 150 % van deze eis. In artikel 0.04 van het bestek is vermeld dat inschrijvers die niet voldoen aan de eisen, gesteld in de Eigen Verklaring, van deelname aan de aanbesteding zouden worden uitgesloten. 2.3. Blijkens het proces-verbaal van aanbesteding d.d. 10 januari 2013 hebben negen gegadigden ingeschreven op de opdracht. Zelkova heeft ingeschreven voor een bedrag van € 794.020,00, Growepa BV voor € 912.700,00 en Krinkels voor € 919.000,00. Naar aanleiding van deze uitkomst heeft de Gemeente de inschrijvers bij brief van 29 januari 2013 medegedeeld dat zij voornemens was de opdracht te gunnen aan Zelkova. 2.4. Growepa BV heeft vervolgens bij brief van 30 januari 2013 de Gemeente verzocht haar te berichten of Zelkova in haar inschrijving gebruik maakte van gegevens van een derde om aan de selectiecriteria te voldoen. De Gemeente heeft Growepa BV daarop bij ongedateerde brief laten weten dat dat niet het geval was. 2.5. Vervolgens heeft mr. Severijn bij brief van 6 februari 2013 namens Growepa BV tegen de voorgenomen gunning bezwaar gemaakt. Hij stelt in die brief dat Zelkova pas sinds 16 november 2011 bestaat en dus nimmer een gemiddelde omzet over de laatste drie boekjaren kan overleggen. Hij wijst er voorts op dat Zelkova in dit verband geen beroep kan doen op de omzet van Zelkova BV (hierna: Zelkova oud) die failliet is verklaard. 2.6. Nadien heeft de advocaat van de Gemeente Growepa BV bericht dat haar inschrijving ongeldig was.

2.7. Naar aanleiding van de onder 2.5 genoemde brief van mr. Severijn heeft de Gemeente de omzetgegevens van Zelkova opgevraagd. 2.8. Zelkova heeft de Gemeente daarop een brief toegezonden van Van der Zwet Accountants en Adviseurs d.d. 8 februari 2013. De accountant meldt daarin dat hij op basis van de jaarrekeningen en de financiĂŤle administratie van Zelkova oud en Zelkova heeft vastgesteld dat de gemiddelde omzet in de GWW en/of groensector van die twee bedrijven gedurende de jaren 2010 tot en met 2012 ten minste â&#x201A;Ź 100.000,00 per jaar bedroeg. 2.9. Nadien heeft Zelkova de Gemeente nog een brief van haar accountant van 11 februari 2013 toegezonden waarin deze verklaart te hebben vastgesteld dat de omzet van Zelkova in het jaar 2012 minimaal â&#x201A;Ź 300.000,00 heeft bedragen. 3. Het geschil 3.1. Krinkels vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom zal verbieden het onderhavige werk te gunnen aan een ander dan Krinkels, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerden met de wettelijke rente. 3.2. De Gemeente voert verweer. 3.2.1. Zelkova vordert in het incident dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad haar zal toestaan tussen te komen in de procedure tussen Krinkels en de Gemeente, althans Zelkova zal toestaan zich in die procedure te voegen aan de zijde van de Gemeente, met veroordeling van Krinkels in de kosten van het incident, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2.2. In de hoofdzaak vordert Zelkova dat de voorzieningenrechter in het geval van tussenkomst de vordering van Krinkels zal afwijzen en de Gemeente zal veroordelen om de opdracht te gunnen aan Zelkova en in het geval van voeging de vordering van Krinkels zal afwijzen, met veroordeling van Krinkels in de kosten van het geding. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling In het incident 4.1. De incidentele vordering van Zelkova om in de hoofdzaak te mogen tussenkomen is ter zitting toegewezen. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling in het incident. In de hoofdzaak 4.2. Krinkels heeft bij dagvaarding artikel 3 sub e van de Eigen Verklaring aan haar vordering ten grondslag gelegd. Ter zitting heeft zij haar vordering mede gebaseerd op artikel 3 sub d van de Eigen Verklaring. Zelkova heeft daartegen bezwaar gemaakt. De voorzieningenrechter heeft medegedeeld over de toelaatbaarheid van de uitbreiding van de grondslag van de vordering in het vonnis te zullen beslissen. 4.3. De uitbreiding van de grondslag van de vordering is door Krinkels niet voor de zitting kenbaar gemaakt en ook niet confraterneel aangekondigd. Naar het oordeel van

de voorzieningenrechter zijn de Gemeente en Zelkova daardoor onredelijk in hun verdediging geschaad. De voorzieningenrechter acht die gang van zaken in strijd met een goede procesorde. De uitbreiding van de grondslag van de vordering wordt daarom niet toegestaan. 4.4. Bij dagvaarding stelt Krinkels dat de Gemeente de inschrijving van Zelkova als ongeldig ter zijde had moeten leggen, omdat zij niet voldoet aan de in artikel 3 sub e van de Eigen Verklaring gestelde omzeteis. In dat artikel wordt gevraagd om een gemiddelde omzet over de laatste drie boekjaren van € 100.000,00. Zelkova bestaat pas sinds 11 november 2011 en kan dus geen omzet aantonen over de laatste drie boekjaren. Voorts is Krinkels van mening dat niet aan de omzeteis is voldaan indien, zoals in de situatie van Zelkova, in een deel van het boekjaar 2011 en in 2012 een omzet is gegenereerd van meer dan € 300.000,00, omdat nu eenmaal de omzet over drie boekjaren is gevraagd. Een inschrijver die nog niet lang genoeg bestaat, kan voorts volgens Krinkels in het kader van omzeteisen geen beroep doen op de omzet van een vennootschap die failliet is verklaard en waarvan hij de activiteiten voortzet. Een beroep op de door Zelkova oud behaalde omzetten kan Zelkova daarom niet baten. Krinkels heeft ter onderbouwing van deze stellingen verwezen naar een aantal uitspraken die, in haar visie, haar standpunt bevestigen. 4.5. Krinkels stelt voorts dat de Gemeente met artikel 3 sub e van de Eigen Verklaring een duidelijke en ondubbelzinnige eis heeft gesteld. Volgens Krinkels houdt de Gemeente zich daar niet aan, waardoor sprake is van schending van het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel 4.6. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de jurisprudentie waarnaar Krinkels verwijst deels een andere casuïstiek betreft dan hier aan de orde is, omdat het in een aantal van die zaken ging om de vraag of een aanbesteder een inschrijver mocht uitsluiten van deelname aan de aanbesteding, omdat hij niet voldeed aan de gestelde omzeteisen. In dit geval ligt de vraag voor of de aanbestedende dienst een inschrijver moet uitsluiten, omdat hij, naar Krinkels stelt, niet aan de omzeteisen voldoet. Voorts is in een aantal van de uitspraken waarnaar Krinkels verwijst sprake van inschrijvers die om aan de omzeteis te kunnen voldoen een beroep doen op de omzet van failliete vennootschappen waarvan zij de activiteiten hebben overgenomen. Die situatie doet zich hier niet voor. Zelkova beroept zich niet op de omzet van Zelkova oud, maar betoogt dat zij zelfstandig aan de omzeteis voldoet, doordat zij in 2011 en 2012 een omzet heeft behaald van meer dan € 300.000,00. 4.7. Krinkels interpreteert de omzeteis dat de gemiddelde omzet in de GWW en/of de groensector over de laatste drie boekjaren minimaal € 100.000,- excl. BTW dient te bedragen zodanig, dat een bedrijf dat nog geen drie jaar bestaat niet zelfstandig op de opdracht kan inschrijven. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is die interpretatie niet juist. In de eerste plaats geldt dat nergens in de eis expliciet is vermeld dat inschrijvers ten minste drie volledige boekjaren moeten hebben bestaan. Voorts neemt de voorzieningenrechter daarbij in aanmerking de artikelen 2.8.1 en 2.8.3 van het ARW 2005 dat op de onderhavige aanbesteding van toepassing is. 4.8. In die artikelen is het volgende bepaald: 2.8.1 Een ondernemer kan zijn financiële en economische draagkracht aantonen door middel van: (…) c. een verklaring betreffende de totale omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de Overheidsopdracht is, over ten hoogste de laatste drie beschikbare boekjaren, afhankelijk van de oprichtingsdatum of van de datum waarop de ondernemer met zijn bedrijvigheid is begonnen, voor zover de betrokken omzetcijfers beschikbaar zijn.

Artikel 2.8.3 Wanneer een ondernemer om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbesteder gevraagde referenties over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen met andere bescheiden die de aanbesteder geschikt acht. 4.9. Uit deze bepalingen volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat een inschrijver die nog niet lang genoeg bestaat, zoals in dit geval Zelkova, de mogelijkheid heeft om op andere wijze aan te tonen dat hij aan de omzeteis voldoet. Deze uitleg ligt voor de hand, want een aanbesteding wordt gehouden om de concurrentie tussen de gegadigden voor een opdracht te bevorderen en het uitsluiten van een inschrijver op grond van de enkele omstandigheid dat hij nog niet lang genoeg bestaat is daarmee onverenigbaar. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat de restrictieve uitleg die Krinkels geeft aan artikel 3 sub e van de Eigen Verklaring strijdig is met het bepaalde in de artikelen 2.8.1 sub c en 2.8.3 ARW 2005. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Zelkova met de door haar ingezonden bescheiden genoegzaam aangetoond dat zij aan de omzeteis voldoet. 4.10. De conclusie van het voorgaande is dat de vorderingen van Krinkels op basis van de hiervoor besproken stellingen niet kunnen slagen. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat in de onderhavige aanbesteding de beginselen van het aanbestedingsrecht zijn geschonden. De gevraagde voorzieningen zullen daarom worden geweigerd. Krinkels zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op: - griffierecht € 589,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.405,00 t.a.v. de vordering van Zelkova 4.11. Zelkova heeft in de hoofdzaak gevorderd dat de voorzieningenrechter de Gemeente zal verbieden de onderhavige opdracht te gunnen aan een ander dan Zelkova. Die vordering is niet voor toewijzing vatbaar, nu het de Gemeente vrijstaat in het geheel niet tot gunning van de opdracht over te gaan. De door Zelkova gevraagde voorziening zal daarom worden geweigerd. Zelkova zal worden veroordeeld in de kosten van de Gemeente. Die kosten zullen worden begroot op nihil, aangezien niet aannemelijk is dat de Gemeente in verband met de vordering van Zelkova extra kosten heeft gemaakt. 5. De beslissing De voorzieningenrechter t.a.v. de vordering van Krinkels 5.1. weigert de gevraagde voorziening, 5.2. veroordeelt Krinkels in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.405,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, t.a.v. de vordering van Zelkova 5.4. weigert de gevraagde voorziening, 5.5. veroordeelt Zelkova in de kosten, voor zover betrekking hebbend op de vordering

van Zelkova aan de zijde van de Gemeente begroot op nihil. Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Rรถell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 22 maart 2013.?

LJN: BZ2236,Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem , 236661 Datum uitspraak: 13-02-2013 Datum publicatie: 25-02-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Swets legt kort gezegd aan haar vorderingen ten grondslag dat MDN niet voldoet aan de referentie-eis. In de tweede plaats voldoet MDN niet aan de personeelseis. De inschrijving van MDN dient volgens Swets dan ook terzzijde te worden gelegd en Waterschap Rivierenland dient de opdracht aan Swets te gunnen. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK OOST-NEDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/236661 / KG ZA 12-627 Vonnis in kort geding van 28 januari 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SWETS ODV B.V., gevestigd te Almelo, eiseres, advocaat mr. A. ter Mors te Enschede, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon WATERSCHAP RIVIERENLAND, zetelend te Tiel, gedaagde, advocaat mr. U.T. Hoekstra te Middelburg. Partijen zullen hierna Swets en Waterschap Rivierenland genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties - de mondelinge behandeling - de pleitnota tevens houdende wijziging van eis van Swets - de pleitnota van Waterschap Rivierenland. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten

2.1. Op 28 augustus 2012 heeft Waterschap Rivierenland aangekondigd de aanbesteding “Flexibele arbeid, inhuur Sluis- en brugwachters 2012”. Het betreft volgens de bij deze aanbesteding behorende Aanbestedingsleidraad (referentienummer 201224592) een Europese meervoudige onderhandse aanbesteding met een gepaste mate van openbaarheid, waarbij een aankondiging wordt geplaatst op de website van Waterschap Rivierenland. 2.2. In onderdeel 1.1 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat de keuze van de leverancier aan wie Waterschap Rivierenland de raamovereenkomst gunt, tot stand komt volgens de procedures als vastgelegd in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). 2.3. In de Aanbestedingsleidraad is voorts onder meer het volgende opgenomen: 4.5.3. Toetsing op de uitsluitingsgronden en minimumeisen Van de Inschrijvers wordt vervolgens vastgesteld of: - op het bedrijf van de inschrijver geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn als weergegeven in hoofdstuk 5; - het bedrijf van de Inschrijver aan de in hoofdstuk 5 weergegeven minimumeisen op het gebied van technische bekwaamheid voldoet. Waterschap Rivierenland legt de inschrijving terzijde indien op het bedrijf van Inschrijver uitsluitingsgronden van toepassing zijn of indien het bedrijf van de Inschrijver niet beschikt over de benodigde technische bekwaamheid. In dat geval kan de Inschrijver niet meedingen met de aanbesteding. 5.2. Minimumeisen (…) 5.2.2. Technische bekwaamheid De technische bekwaamheid van de Inschrijver zal beoordeeld worden op basis van de referenties: De in te zetten medewerkers van de Inschrijver of de Inschrijver als organisatie dient aantoonbare ervaring te hebben met het bedienen van sluizen en bruggen. Dit dient aangetoond te worden door het overleggen van: 1. Twee (2) referenties voor de inzet van medewerkers ten behoeve van het bedienen van sluizen en bruggen. Waarbij elke referentie apart dient te voldoen aan alle onderstaande kenmerken: a. korte beschrijving werkzaamheden, projectduur en waarde van de opdracht; b. Tot tevredenheid van de opdrachtgever uitgevoerd hetgeen bij deze opdrachtgevers direct kan worden geverifieerd. U dient uw referentiegegevens, inclusief de contactgegevens van de te benaderen contactpersonen, op te geven conform het format dat gevoegd is als bijlage F. Waterschap Rivierenland zal de gegevens rechtstreeks verifiëren. Indien de gegevens en/of de klanttevredenheid niet overeenstemmen met wat de Inschrijver heeft aangegeven, of indien de tevredenheid niet valt te verifiëren, wordt de Inschrijver uitgesloten van deelname aan de aanbesteding. Het is aan Inschrijver daartoe met de referent af te stemmen. 2. Inschrijver moet beschikken over de juiste mensen in kwalitatieve en kwantitatieve zin. De Inschrijver dient mensen in te kunnen zetten die expertise hebben met het

bedienen van sluizen en bruggen. De personen dienen in het bezit te zijn van de hiervoor benodigde diploma’s. (…) Inschrijver dient in het format dat gevoegd is als bijlage G te verklaren dat hij beschikt over personeel dat aan de gestelde eisen voldoet, deze personen met naam en geboortedatum te noemen en in de verklaring te onderbouwen waarom deze personen aan de gestelde eisen voldoen. Op verzoek dient u een CV van de desbetreffende persoon in te dienen. 5.3. Samenwerking met andere ondernemingen Inschrijvers kunnen zich beroepen op middelen van een andere onderneming. Dit kan door middel van onderaanneming of combinatievorming. Bij onderaannemerschap dient de andere onderneming in dat geval te verklaren dat de Inschrijver daadwerkelijk kan beschikken over die middelen. Daartoe is een model verklaring als bijlage E gevoegd. (…) In het geval van onderaannemerschap of combinatievorming dient ook de andere onderneming zelfstandig en rechtsgeldig ondertekend te verklaren conform het format dat gevoegd is als bijlage B dat zij niet in één of meer van de omstandigheden verkeren die als uitsluitingsgronden zijn geformuleerd. (...) 6.1. Gunningsprocedure De Inschrijvingen worden beoordeeld op de (sub) gunningscriteria. Deze hebben het karakter van een “wens” waarvoor Inschrijver punten ontvangt of hebben een knock out karakter. In het laatste geval moet de Inschrijver hier volledig aan voldoen. Waterschap Rivierenland is voornemens de opdracht te gunnen op basis van het gunningscriterium “economisch meest voordelige inschrijving”. Dit gunningscriterium is opgebouwd uit de volgende criteria met de daaraan toegekende weegfactoren: * Kwaliteit (weegfactor 35%) * prijs (weegfactor 65%) 2.4. Bij brief van 28 augustus 2012 heeft Waterschap Rivierenland Swets uitgenodigd in te schrijven op de aanbesteding. 2.5. Op 12 september 2012 is een Nota van Inlichtingen verschenen. 2.6. Swets heeft tijdig op de aanbesteding ingeschreven. Zij is de zittende dienstverlener voor de onderhavige opdracht. 2.7. Bij brief van 10 oktober 2012 heeft Waterschap Rivierenland Swets bericht dat zij twee inschrijvingen heeft ontvangen, te weten de inschrijving van Swets en een inschrijving van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Maritieme Dienstverlening Nederland B.V. (hierna: MDN). Waterschap Rivierenland heeft tevens aangegeven de opdracht voorlopig te gunnen aan MDN. 2.8. Bij brief van 17 oktober 2012 heeft Waterschap Rivierenland de brief van 10 oktober 2012 ingetrokken in verband met een aantal verkeerd vermelde zaken. De brief luidt verder, voor zover van belang, als volgt: Inmiddels hebben wij de ontvangen inschrijvingen getoetst op de minimumeisen (rechtsgeldigheid en volledigheid) en – aan de hand van de in het aanbestedingsreglement opgenomen gunningscriteria – inhoudelijk beoordeeld en onderling vergeleken. Een en ander heeft ertoe geleid dat uw inschrijving niet is aangemerkt als zijnde de economisch meest voordelige. Derhalve is besloten om de onderhavige opdracht voorlopig te gunnen aan Maritieme Dienstverlening Nederland B.V.

te Rotterdam. De redenen voor de afwijzing van uw aanbieding is gelegen in het feit dat u relatief laag scoort op het onderdeel prijs. Op het onderdeel kwaliteit is er geen puntenverschil tussen beide inschrijvingen. Beide inschrijvingen scoren ruim voldoende op het onderdeel kwaliteit, waarbij bij beide inschrijvingen geen extra meerwaarde op het onderdeel kwaliteit zijn toegevoegd. In onderstaand schema is de puntenscore vermeld. Maritieme dienstverlening Swets ODV Kwaliteit: wens (Open vragen) 280 280 Prijs: som van de uurtarieven 650 606 Totaalscore 930 886 2.9. Naar aanleiding van dit gunningsvoornemen heeft Swets Waterschap Rivierenland vragen gesteld, omdat Swets van mening is dat MDN niet beschikt over de benodigde technische bekwaamheid en dat voldoende motivering ten aanzien van de score op de gunningscriteria ontbreekt. 2.10. Op 22 oktober 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Swets en Waterschap Rivierenland. Daarin heeft Swets opnieuw haar bezwaren en vragen aan de orde gesteld. 2.11. Bij e-mail van 25 oktober 2012 heeft Waterschap Rivierenland Swets verzocht om de ondertekende tevredenheidsverklaringen van de referenties die zijn ingediend bij de inschrijving voor de aanbesteding. Tevens heeft zij aangegeven dat in verband met het controleren van de referenties de voorlopige gunning zal worden opgeschort tot nader bericht. 2.12. Bij brief van 7 november 2012 heeft Waterschap Rivierenland onder meer het volgende aan Swets bericht: Wij hebben de referenties van de andere inschrijver getoetst. Volgens de aanbestedingsleidraad (pagina 17) moet de technische bekwaamheid van de inschrijvers worden beoordeeld op basis van de referenties. De in te zetten medewerkers van de inschrijver of de inschrijver als organisatie moet aantoonbare ervaring hebben met het bedienen van sluizen en bruggen. De referentie van de andere inschrijver voldoet hieraan. Na verificatie bij de in de referenties opgegeven contactpersonen is gebleken dat de beschreven werkzaamheden naar tevredenheid van de opdrachtgever zijn uitgevoerd. Wij hebben dus kunnen vaststellen dat beide referenties voldoen aan de eisen, zoals die zijn beschreven in de aanbestedingsleidraad. Ook beschikt de andere inschrijver over de juiste mensen in kwalitatieve en kwantitatieve zin, zoals staat beschreven op pagina 18 van de aanbestedingsleidraad, punt 2. Hiermee wordt volledig voldaan aan de eisen van technische bekwaamheid in de aanbestedingsleidraad. (â&#x20AC;Ś) Wij merken op dat ook de door u aangeboden referenties zijn getoetst en de tevredenheid van de opdrachtgever is geverifieerd. Wij hebben hier ook geconcludeerd dat voldaan is aan de eisen in de aanbestedingsleidraad. De ontvangen inschrijvingen zijn getoetst op de minimumeisen (rechtsgeldigheid en volledigheid) en â&#x20AC;&#x201C; aan de hand van de in het aanbestedingsreglement opgenomen gunningscriteria â&#x20AC;&#x201C; inhoudelijk beoordeeld en onderling vergeleken. Dit betekent dat uw inschrijving niet is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving. Er is dus besloten de onderhavige opdracht voorlopig te gunnen aan Maritieme Dienstverlening Nederland B.V. te Rotterdam. De redenen voor de afwijzing van uw aanbieding is gelegen in het feit dat u relatief laag

scoort op het onderdeel prijs. Op het onderdeel kwaliteit is er geen puntenverschil tussen beide inschrijvingen. Beide inschrijvingen scoren ruim voldoende op het onderdeel kwaliteit, waarbij bij beide inschrijvingen geen extra meerwaarde op het onderdeel kwaliteit zijn toegevoegd. 2.13. Daarop heeft een kantoorgenoot van de advocaat van Swets, mr. G.J. van de Wetering, bij brief van 15 november 2012 aan Waterschap Rivierenland nogmaals de bezwaren en vragen van Swets aan de orde gesteld. 2.14. De advocaat van Waterschap Rivierenland heeft hierop bij brief van 16 november 2012 gereageerd. 2.15. Vervolgens hebben partijen nogmaals over en weer met elkaar gecorrespondeerd. Dit heeft tot niets geleid. 2.16. Omdat het lopende contract tussen Swets en Waterschap Rivierenland afliep op 1 november 2012, is dit contract als gevolg van het uitblijven van een definitieve gunningsbeslissing, met een maand verlengd tot 1 december 2012. Voor de periode daarna tot aan de uitspraak in dit kort geding heeft Waterschap Rivierenland een tijdelijk contract gesloten met MDN. 3. Het geschil 3.1. Swets vordert na wijziging van eis dat: primair 1. Waterschap Rivierenland wordt verboden de opdracht te gunnen aan MDN en dat Waterschap Rivierenland wordt geboden, voor zover zij de opdracht reeds aan MDN zou hebben gegund, deze binnen vijf werkdagen na datum vonnis op te zeggen dan wel te beëindigen, 2. Waterschap Rivierenland wordt verboden de opdracht te gunnen aan een ander dan Swets, subsidiair 1. Waterschap Rivierenland wordt geboden kopieën te verschaffen van alle door MDN bij haar inschrijving ingediende stukken met betrekking tot het voldoen aan de referentieeis en de personeelseis, althans dat Waterschap Rivierenland wordt geboden Swets kopieën te verschaffen van door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen onderdelen uit de inschrijving van MDN, althans dat Waterschap Rivierenland wordt geboden Swets zodanige informatie over de inschrijving van MDN te verschaffen dat Swets in staat wordt gesteld te verifiëren of MDN aan de referentie-eis en de personeelseis voldoet, 2. Waterschap Rivierenland wordt geboden Swets te voorzien van voldoende motivering van de puntentoekenning aan Swets en MDN op de gunningscriteria zodat Swets in staat wordt gesteld de juistheid van de puntentoekenning te verifiëren, 3. Waterschap Rivierenland wordt geboden, voor zover zij de opdracht reeds aan MDN zou hebben gegund, deze binnen vijf werkdagen na datum vonnis op te zeggen dan wel te beëindigen en dat Waterschap Rivierenland wordt verboden over te gaan tot gunning van de opdracht aan MDN, voordat een termijn van 15 dagen is verstreken na het verstrekken van de hiervoor onder 1 en 2 bedoelde stukken, informatie en motivering, tenzij Swets binnen de genoemde termijn schriftelijk te kennen geeft zich met de voorlopige gunningsbeslissing van Waterschap Rivierenland te verenigen, en dat wordt bepaald dat wanneer Swets niet binnen genoemde termijn schriftelijk te kennen geeft zich met de voorlopige gunningsbeslissing van Waterschap Rivierenland te verenigen, Swets zich binnen de genoemde termijn van 15 dagen bij nadere akte dient uit te laten, waarna de

mondelinge behandeling op een door de voorzieningenrechter nader te bepalen tijdstip zal worden voortgezet, meer subsidiair 1. Waterschap Rivierenland wordt geboden de inschrijvingen integraal, althans op door de voorzieningenrechter te bepalen onderdelen, opnieuw te laten beoordelen op puntentoekenning op grond van de gunningscriteria, alsmede dat Waterschap Rivierenland wordt geboden de inschrijving van MDN opnieuw te laten beoordelen op het al dan niet voldoen aan alle gestelde eisen, een en ander door onafhankelijke deskundigen en conform de aanbestedingsdocumenten en dit vonnis, 2. Waterschap Rivierenland wordt geboden Swets een termijn van 15 dagen na ontvangst van de uitslag van de herbeoordeling inclusief motivering conform het Bao en de Wira te bieden voor het aanhangig maken van een kort geding indien Waterschap Rivierenland op grond van de herbeoordeling niet voornemens is de opdracht aan Swets te gunnen, 3. Waterschap Rivierenland wordt geboden, voor zover zij de opdracht reeds aan MDN zou hebben gegund, deze binnen vijf werkdagen na datum vonnis op te zeggen dan wel te beëindigen en dat Waterschap Rivierenland wordt verboden de opdracht te gunnen voordat de onder 2 genoemde termijn van 15 dagen is verstreken en hangende een eventueel door Swets aanhangig te maken kort geding, nog meer subsidiair 1. Waterschap Rivierenland wordt geboden, voor zover zij de opdracht reeds aan MDN zou hebben gegund, deze binnen vijf werkdagen na datum vonnis op te zeggen dan wel te beëindigen en dat Waterschap Rivierenland wordt verboden de opdracht te gunnen anders dan na een heraanbesteding conform het Bao en dit vonnis, meest subsidiair 1. zodanige maatregelen te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, primair, subsidiair, meer subsidiair, nog meer subsidiair en meest subsidiair alles op straffe van een dwangsom van € 250.000,00 en met veroordeling van Waterschap Rivierenland in de kosten van dit geding, waaronder nakosten en vermeerderd met rente. 3.2. Swets legt kort gezegd aan haar vorderingen ten grondslag dat MDN niet voldoet aan de in onderdeel 5.2.2 van de aanbestedingsleidraad opgenomen geschiktheidseis. In de eerste plaats voldoet MDN namelijk niet aan de referentie-eis. Zij kan zich op minimaal één van de twee door haar opgegeven referenties niet beroepen, omdat noch MDN als organisatie noch medewerkers van MDN beschikken over de opgedane ervaring bij de referentieopdracht van RWS Zuid-Holland. In de tweede plaats voldoet MDN niet aan de personeelseis. Het door MDN opgegeven aantal personen is in kwantitatieve zin onvoldoende en ook beschikt MDN niet over de juiste mensen in kwalitatieve zin. De inschrijving van MDN dient volgens Swets dan ook terzijde te worden gelegd en Waterschap Rivierenland dient de opdracht aan Swets te gunnen. Subsidiair dient Waterschap Rivierenland aan te tonen dat MDN wel aan alle eisen voldoet. Verder stelt Swets nog dat de beoordeling in het licht van de gunningscriteria niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden. Waterschap Rivierenland heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd waarom ook MDN voor alle open vragen 8 punten heeft gekregen. Zodoende is de puntentoekenning niet verifieerbaar. Bovendien is het onbegrijpelijk dat MDN op de gunningscriteria gelijk heeft gescoord aan Swets. 3.3. Waterschap Rivierenland voert verweer.

100

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. Waterschap Rivierenland voert als meest verstrekkend verweer dat Swets nietontvankelijk is in haar vorderingen. Swets heeft immers op 22 oktober 2012 getracht telefonisch aan de heer [X] van Waterschap Rivierenland vertrouwelijke gegevens omtrent de inschrijving van MDN te ontfutselen, namelijk de identiteit van de referenten van MDN. Dit is in strijd met onderdeel 2.6 van de aanbestedingsleidraad, waarin is bepaald dat het inschrijvers niet is toegestaan op andere dan in het beschrijvend document beschreven wijzen met medewerkers van Waterschap Rivierenland over de aanbesteding te communiceren en dat beïnvloeding op welke manier dan ook, van de bij de aanbesteding betrokken medewerkers, in beginsel leidt tot uitsluiting van deelname. 4.2. Dit verweer wordt verworpen. Niet aangenomen kan worden dat een enkel telefoongesprek met een medewerker van Waterschap Rivierenland dient te leiden tot uitsluiting van Swets, nu vast staat dat dit telefoongesprek heeft plaatsgevonden geruime tijd nadat de uiterste datum voor het indienen van een inschrijving (2 oktober 2012) was verstreken en nadat Waterschap Rivierenland een voorlopig gunningvoornemen had kenbaar gemaakt. Van beïnvloeding van de bij de aanbesteding betrokken medewerkers kan onder de geschetste omstandigheden dan ook geen sprake (meer) zijn. Swets heeft naar aanleiding van het voorlopig gunningvoornemen van Waterschap Rivierenland in het telefoongesprek slechts haar bezwaren geuit en enkele vragen gesteld. 4.3. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Swets. 4.4. In deze zaak draait het om de vraag of MDN heeft voldaan aan de in onderdeel 5.2.2 van de aanbestedingsleidraad opgenomen geschiktheidseis. Deze eis luidt als volgt: “De in te zetten medewerkers van de Inschrijver of de Inschrijver als organisatie dient aantoonbare ervaring te hebben met het bedienen van sluizen en bruggen”. Een inschrijver dient deze ervaring blijkens genoemd onderdeel 5.2.2 in de eerste plaats aan te tonen door - kort gezegd – “het overleggen van twee referenties voor de inzet van medewerkers ten behoeve van het bedienen van sluizen en bruggen”. Dit is de zogenaamde referentie-eis. Een inschrijver dient hiertoe de referentiegegevens op te nemen in bijlage F. Daarnaast moet een inschrijver beschikken over “de juiste mensen in kwalitatieve en kwantitatieve zin. De inschrijver dient mensen in te kunnen zetten die expertise hebben met het bedienen van sluizen en bruggen. De personen dienen in het bezit te zijn van de hiervoor benodigde diploma’s”. Dit is de zogenaamde personeelseis. Een inschrijver dient hiertoe in bijlage G te verklaren dat hij beschikt over personeel dat aan de gestelde eisen voldoet, met vermelding van naam en geboortedatum van deze personen. 4.5. Swets stelt dat er twee manieren zijn waarop aan de geschiktheidseis kan worden voldaan: of door middel van aantoonbare ervaring van de inschrijver als organisatie, of door middel van aantoonbare ervaring van de in te zetten medewerkers van de inschrijver. Waterschap Rivierenland heeft aan Swets bevestigd dat MDN niet als organisatie voldoet aan de geschiktheidseis, zodat de tweede optie, aantoonbare ervaring van de in te zetten medewerkers van de inschrijver, resteert. Volgens Swets voldoet MDN ten aanzien hiervan echter noch aan de referentie-eis, noch aan de personeelseis. 4.6. Waterschap Rivierenland betwist dat MDN niet voldoet aan de referentie-eis en personeelseis. Zij stelt dat MDN de gevraagde bewijsmiddelen, bijlage F voor de referentie-eis en bijlage G voor de personeelseis, heeft overgelegd en aldus heeft aangetoond te beschikken over voldoende (qua aantal) en voldoende bekwame medewerkers. Ter zitting heeft Waterschap Rivierenland in dit verband nader uiteengezet waarop de ervaring van MDN wel en niet ziet. Volgens haar heeft MDN als organisatie

101

geen ervaring met het bedienen van sluizen en bruggen. De door MDN opgegeven zes medewerkers zijn niet bij MDN in dienst, maar bij andere werkgevers. MDN is echter van plan deze personen in dienst te gaan nemen voor de inzet bij deze opdracht. De door MDN opgegeven referenties betreffen geen werken die door MDN (als organisatie) zijn uitgevoerd en evenmin werken die als zodanig door (één of meer van) de zes opgegeven personen zijn uitgevoerd. Volgens Waterschap Rivierenland gaat het om werken die zijn gekoppeld aan een medewerker van MDN, de [betrokkene], die, hoewel hij zelf geen ervaring heeft met het bedienen van sluizen en bruggen, in de tijd dat hij in dienst was van een andere organisatie, de inzet van medewerkers heeft georganiseerd op projecten waarbij het ging om de bediening van sluizen en bruggen. De referentiewerken betreffen die projecten die door [betrokkene] in dienst van een andere organisatie zijn georganiseerd. 4.7. Hiermee voldoet MDN echter niet aan de eisen die in 5.2.2 van de aanbestedingsleidraad zijn gesteld. De desbetreffende bepaling kan niet anders worden gelezen dan dat de ervaring van MDN als organisatie of van medewerkers met het bedienen van sluizen en bruggen aangetoond moet worden met twee referenties ‘voor de inzet van medewerkers ten behoeve van het bedienen van sluizen en bruggen’. Dat zullen referenties moeten zijn voor werken die hetzij door MDN als organisatie, hetzij door medewerkers die de sluizen en bruggen bedienen, zijn uitgevoerd. De opgegeven referentiewerken zeggen echter niets over enige ervaring van MDN als organisatie met (de inzet van medewerkers voor) het bedienen van sluizen en bruggen (waarvan overigens ook vast staat dat zij die niet heeft) en evenmin iets over de ervaring van de zes door MDN opgegeven mensen met wie zij de opdracht wil gaan uitvoeren (daargelaten dat die zes personen vooralsnog ook geen medewerkers van MDN zijn). Die referentiewerken zeggen hooguit iets over de wijze waarop [betrokkene] in het verleden in dienst van een andere organisatie opdrachten tot het bedienen van sluizen en bruggen heeft laten uitvoeren. Maar dat is niet wat volgens de leidraad met de referenties moet worden aangetoond. Daar komt bij dat Swets onbetwist heeft gesteld dat [betrokkene] tot eind 2010 gedurende 22 jaar als projectleider in dienst is geweest van Swets. Het ligt dus alleszins voor de hand dat de aldus door MDN opgegeven referenties werken betreffen die juist door Swets als organisatie zijn uitgevoerd. Welke werken het precies betreft, kan daarbij overigens in het midden blijven. Duidelijk is in ieder geval dat MDN met deze referenties niet voldoet aan de minimumeisen die in 5.2.2. aan de technische bekwaamheid zijn gesteld. 4.8. Dan is er nog de personeelseis. Zoals hiervoor reeds is aangegeven houdt deze eis in dat een inschrijver dient te beschikken over de juiste mensen in kwalitatieve en kwantitatieve zin. De inschrijver dient mensen in te kunnen zetten die expertise hebben met het bedienen van sluizen en bruggen. De personen dienen in het bezit te zijn van de hiervoor benodigde diploma’s. 4.9. Swets stelt dat MDN niet aan deze eis voldoet. In de eerste plaats is het door MDN opgegeven aantal personen (zes) onvoldoende om de opdracht naar tevredenheid te kunnen uitvoeren. Daarnaast heeft MDN geen medewerkers in dienst die expertise hebben met het bedienen van sluizen en bruggen. Ter zitting heeft Swets hier nog aan toegevoegd dat MDN ook niet heeft aangetoond dat zij daadwerkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van derden. 4.10. Waterschap Rivierenland stelt dat de beschikbaarheid van vijf personen voldoende is om de gevraagde dienstverlening te kunnen leveren. Op dit moment werkt MDN op haar verzoek tijdelijk met een ploeg van vier personen. MDN heeft een lijst opgesteld met meer dan 10 personen die nu en/of in de zomerperiode beschikbaar zijn. Deze personen zijn door Waterschap Rivierenland akkoord bevonden. Zij worden op een later moment, als het drukker wordt, door MDN ingehuurd. De door MDN in bijlage G opgegeven zes personen zijn nog niet ingezet omdat dit niet nodig bleek en omdat dit niet goed mogelijk is, omdat zij thans nog bij andere werkgevers in dienst zijn. Ten slotte

102

dient volgens Waterschap Rivierenland de personeelseis niet zo te worden uitgelegd dat de in te zetten personen in dienst moeten zijn van MDN. Het gaat erom dat MDN daarover kan beschikken. 4.11. De voorzieningenrechter stelt voorop dat er twee mogelijkheden zijn: of de in te zetten medewerkers zijn bij MDN in loondienst of zij worden door MDN ingehuurd. In dat laatste geval doet MDN een beroep op bekwaamheden van derden. Vast staat dat MDN de in te zetten medewerkers niet in (loon)dienst heeft. Zij komen mogelijk in dienst bij MDN als MDN de opdracht definitief krijgt gegund. Waterschap Rivierenland heeft echter op geen enkele wijze nader geconcretiseerd dat en hoe MDN zich ervan heeft verzekerd dat die medewerkers metterdaad in dienst van MDN zullen zijn op het moment dat zij met de uitvoering van de opdracht kan beginnen. Daarnaast geldt dat niet is gesteld dat MDN een beroep doet op bekwaamheden van derden. Voor zover MDN wel een beroep heeft willen doen op bekwaamheden van derden, heeft zij niet aangetoond dat zij daadwerkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen en vaardigheden van derden die zij voornemens is in te zetten bij de uitvoering, zoals volgens vaste rechtspraak is vereist. Gesteld noch gebleken is immers dat MDN conform onderdeel 5.3 van de aanbestedingsleidraad bijlagen B en E heeft laten invullen en bij haar inschrijving heeft gevoegd. 4.12. Het voorgaande leidt reeds tot de conclusie dat MDN ook niet heeft voldaan aan de personeelseis. De discussie tussen partijen over de vraag of de opdracht al dan niet met 5/6 personen naar tevredenheid van Waterschap Rivierenland kan worden uitgevoerd, behoeft dan geen verdere bespreking meer. Ditzelfde geldt voor alle overige punten van geschil, waaronder die met betrekking tot de puntentoekenning in het kader van de beoordeling van de gunningscriteria. 4.13. Nu MDN noch heeft voldaan aan de referentie-eis noch aan de personeelseis, heeft zij dus evenmin voldaan aan de in onderdeel 5.2.2 van de aanbestedingsleidraad opgenomen geschiktheidseis. Gelet op onderdeel 4.5.3 van de aanbestedingsleidraad had Waterschap Rivierenland de inschrijving van MDN als ongeldig dienen te ecarteren. Nu zij dit niet heeft gedaan, heeft zij vervolgens ook ten onrechte met ingang van 1 december 2012 een tijdelijke overeenkomst gesloten met MDN. Een en ander leidt ertoe dat de primaire vorderingen van Swets voor toewijzing gereed liggen. Ingevolge artikel 7:408 lid 1 BW is de opdrachtgever te allen tijde bevoegd de overeenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen. Met inachtneming van het voorgaande zal Waterschap Rivierenland dan ook worden gelast bedoelde tijdelijke overeenkomst met MDN op te zeggen. Daarbij kan deze opzegging als het mindere worden beschouwd van hetgeen Swets op dit punt na wijziging van eis heeft gevorderd. 4.14. De voorzieningenrechter ziet ten slotte geen aanleiding om aan de toe te wijzen vorderingen een dwangsom te koppelen. Bij monde van de advocaat van Waterschap Rivierenland is ter zitting verzekerd dat een dwangsom niet nodig is, omdat Waterschap Rivierenland het vonnis van de voorzieningenrechter zal respecteren. 4.15. Waterschap Rivierenland zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Swets worden begroot op: - dagvaarding € 76,17 - griffierecht € 589,00 - salaris advocaat € 816,00 Totaal € 1.481,17 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt Waterschap Rivierenland de opdracht te gunnen aan MDN,

103

5.2. gebiedt Waterschap Rivierenland de tijdelijke overeenkomst met MDN binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis op te zeggen, 5.3. verbiedt Waterschap Rivierenland de opdracht te gunnen aan een ander dan Swets, 5.4. veroordeelt Waterschap Rivierenland in de proceskosten, aan de zijde van Swets tot op heden begroot op â&#x201A;Ź 1.481,17, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.5. veroordeelt Waterschap Rivierenland in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op â&#x201A;Ź 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met â&#x201A;Ź 68,00 voor nasalaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2013. Coll.: MvG

104

LJN: AO9430, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , KG C0400313/MA Datum uitspraak: 20-04-2004 Datum publicatie: 14-05-2004 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Geschil over het hanteren door de gemeente van een ervaringscriterium bij de gunning van leerlingenvervoer. Vindplaats(en): BR 2005, 334 m. nt. Janssen, J.G.J. NJF 2004, 522 Rechtspraak.nl

Uitspraak typ. MBR/JZ rolnr. KG C0400313/MA ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, eerste kamer, van 20 april 2004, gewezen in de zaak van: de publiekrechtelijke rechtspersoon de GEMEENTE MAASTRICHT, zetelende te Maastricht, appellante, procureur: mr. J.E. Lenglet, tegen: de besloten vennootschap CONNEXXION TAXI SERVICES B.V., gevestigd te IJsselmuiden, kantoorhoudend te Schiedam, ge誰ntimeerde, procureur: mr. G.D. Noordijk, op het hoger beroep van appellante (de gemeente) van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht, onder rolnr. 89134/KG ZA 03-493 in kort geding op 21 januari 2004 gewezen tussen ge誰ntimeerde (CTS) als eiseres en de gemeente als gedaagde. 1. Het geding in eerste aanleg In voormeld vonnis heeft de voorzieningenrechter de uiterst subsidiaire vordering van CTS toegewezen en de gemeente geboden, als zij het werk nog steeds wenst op te dragen, tot heraanbesteding van het leerlingenvervoer met inachtneming van het in het vonnis bepaalde over te gaan. 2. Het geding in hoger beroep De gemeente heeft bij exploot van 18 februari 2004 tijdig hoger beroep ingesteld van voormeld vonnis. Haar verzoek om behandeling van de zaak als spoedappel is toegewezen. In het exploot heeft de gemeente onder overlegging van producties zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd, met conclusie dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van CTS alsnog zal afwijzen met veroordeling van CTS in de kosten van beide instanties. CTS heeft bij memorie van antwoord, eveneens onder overlegging van producties, de

105

grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding. Daarna is de zaak mondeling ter zitting van het hof van 23 maart 2004 bepleit. Beide partijen hebben daarbij nog productie(s) in het geding gebracht. Voor de gemeente is het woord gevoerd door mr. M. Straatman en voor CTS door mr. J.F. van Nouhuys, beiden aan de hand van een pleitnota die deel uitmaakt van het dossier. Tenslotte hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De grieven van de gemeente houden, kort weergegeven, het volgende in. Grief I luidt dat de voorzieningenrechter het ontvankelijkheidsverweer van de gemeente ten onrechte en ongemotiveerd heeft gepasseerd. Grief II houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat overwegingen betreffende degene die de prestatie verricht in het kader van de gunningscriteria niet zijn toegelaten. Grief III luidt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de lijn van AG Darmon in zijn conclusie bij het arrest-Beentjes, ten principale is verlaten. Grief IV betreft de overweging dat het in het kader van de gunning vragen naar ervaring onder toekenning van een wegingsfactor van 40% niet is toegestaan. Grief V is gericht tegen de overweging dat in het kader van de geschiktheidseisen niet naar de ervaring van individuele personeelsleden mag worden gevraagd. Grief VI heeft betrekking op de overweging dat de gemeente via de achterdeur van de gunning wil ontsnappen aan het verbod om in het kader van de geschiktheidseisen te vragen naar de ervaring van individuele personeelsleden. Grief VII tenslotte is gericht tegen de toewijzing van de uiterst subsidiaire vordering van CTS en de veroordeling van de gemeente in de proceskosten. 4. De beoordeling van het geschil 4.1. Deze zaak betreft het navolgende. CTS houdt zich bezig met taxivervoer, waaronder groepsvervoer zoals leerlingenvervoer. Tot voor kort was zij nog niet actief in Maastricht en omstreken; sinds eind 2003 verzorgt zij na gunning in een openbare aanbesteding "vervoer op maat" in de gemeente Maastricht. De gemeente Maastricht heeft op 5 september 2003 een in twaalf percelen verdeelde opdracht voor leerlingenvervoer in de gemeenten Maastricht, Meerssen en Valkenburg voor de periode 2004-2006, met een bijbehorend Programma van Eisen (PvE), gepubliceerd (de opdracht). Het betreft in hoofdzaak het dagelijks vervoer van ca. 650 leerlingen, sommigen met een verstandelijke en/of lichamelijke handicap. Op de opdracht is van toepassing de Europese aanbestedingsrichtlijn diensten (Richtlijn 92/50/EEG, gewijzigd door Richtlijn 97/52/EG, verder te noemen de Richtlijn diensten). De gemeente heeft gekozen voor een openbare procedure. In de opdracht is het navolgende opgenomen. Als selectiecriteria worden onder meer gesteld: beschikken over vergunningen, bewijs van inschrijving in handelsregister en van verzekeringen, overzicht van omzet over de laatste drie jaren, referentielijst van opdrachten. Als "Voorwaarden betreffende een opdracht voor dienstverlening" wordt in de aankondiging geĂŤist: beschikken over vergunningen voor personenvervoer, en: " Rechtspersonen moeten de namen en beroepskwalificaties opgeven van het personeel dat met de uitvoering van de opdracht belast wordt." Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding, gelet op de prijs (25%), de geschiktheid van het wagenpark (35%), en de mate van ervaring van de vast in te zetten chauffeurs met de vervoersgroep (40%). De wijze van beoordeling is blijkens het PvE aldus, dat voor elk gunningscriterium een score tussen 0 en 5 wordt toegekend, welke wordt vermenigvuldigd met de wegingsfactoren, waarna de hoogste totaalscore de economisch meest voordelige inschrijving is. Het PvE eist voorts een uitvoeringsplan met opgave van de in te zetten voertuigen (kenteken, bouwjaar, merk, aantal zitplaatsen etc.), de in te zetten chauffeurs (naam, leeftijd, kwalificaties/diploma's, lengte dienstverband, ervaring met de vervoersgroep en wanneer

106

opgedaan). Tenslotte is als eis gesteld dat de opgegeven chauffeurs ook daadwerkelijk het vervoer zullen rijden, en dat een chauffeur slechts eenmaal in de inschrijving mag voorkomen. CTS heeft op deze aankondiging een aanbieding voor alle twaalf percelen gedaan. Op 11 november 2003 heeft de gemeente, naar aanleiding van bij haar ingediende vragen, een nadere toelichting gegeven op het gunningscriterium " mate van ervaring van de vast in te zetten chauffeurs". De gemeente heeft daarbij een door de inschrijvers in te vullen tabel gevoegd, waarop dient te worden opgegeven: de naam van de chauffeur, perceel waarvoor deze wordt ingezet, lengte dienstverband, ervaring met vervoersgroep(en) in het perceel en in het algemeen, ervaring met kindervervoer, groepsvervoer en personenvervoer. Aangegeven is dat ook de intensiteit (incidenteel, wekelijks etc.) moet worden opgegeven. Naar aanleiding van deze toelichting heeft zich tussen CTS en de gemeente een discussie ontwikkeld over de gevraagde gedetailleerde informatie over het kwaliteitsniveau van de chauffeurs. De gemeente heeft aan haar eisen vastgehouden. CTS heeft de tabel niet ingevuld, maar alleen aangegeven hoe zij haar chauffeurs opleidt en aan welke minimale eisen zij zullen voldoen. Op 25 november 2003 heeft de gemeente het resultaat van de aanbesteding aan de inschrijvers medegedeeld: aan CTS is geen enkel perceel gegund. Voor "ervaring van chauffeurs" is haar steeds het getal 1 toegekend. Bij brief van 3 december 2003 heeft CTS daartegen geprotesteerd en een kort geding aangekondigd. 4.2. CTS heeft de gemeente bij exploot van 19 december 2003 in kort geding gedagvaard en gevorderd: a. primair, een verbod de opdracht voor de percelen 2, 5 en 6 te gunnen aan anderen dan CTS, subsidiair, de aanbiedingen opnieuw te beoordelen met weglating van het gunningscriterium " individuele ervaring van chauffeurs", meer subsidiair, eventueel al gesloten overeenkomsten met derden op te zeggen en een verbod, althans gebod, als onder primair en subsidiair gevorderd, uiterst subsidiair, een gebod de opdracht opnieuw openbaar aan te besteden met inachtneming van het vonnis, b. een andere voorziening die tegemoetkomt aan de belangen van CTS, c. de gemeente te veroordelen in de proceskosten. 4.3. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis, waarvan beroep, geoordeeld dat de vraag luidt, of onder het Europees aanbestedingsrecht "de mate van ervaring van de vast in te zetten chauffeurs met de vervoersgroep van het perceel waarop ingeschreven wordt" als gunningscriterium aanvaardbaar is. Er moet een principieel onderscheid worden gemaakt tussen criteria voor de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers , en criteria voor de gunning van de opdracht. Het gunningscriterium "de economisch voordeligste aanbieding" moet betrekking hebben op de aard van de te verrichten prestatie of de wijze van uitvoering daarvan; overwegingen betreffende degene die de prestatie verricht zijn niet toegelaten, aldus de voorzieningenrechter, die daarbij verwijst naar de AG Darmon bij HvJEG 20 september 1988, zaak 31/87 (Beentjes). Derhalve is het in het kader van de gunning vragen naar ervaring onder toekenning van een wegingsfactor van 40%, niet toegestaan. Naar de ervaring van individuele personeelsleden mag in het kader van de geschiktheidseisen niet worden gevraagd; dan gaat het niet aan te trachten daaraan via de achterdeur van de gunning te ontsnappen. Het aangevochten gunningscriterium is dus niet aanvaardbaar. Of er (ook) strijd is met het gelijkheidsbeginsel en of de procedure voldoende objectief en transparant is kan buiten beschouwing blijven. Herbeoordeling van de inschrijvingen met wegstreping van dit criterium is niet mogelijk (HvJEG 4 december 2003, zaak C448/01 Wienstrom), zodat de gemeente tot heraanbesteding zal moeten overgaan. Een belangenafweging met daarbij betrokken de belangen van ouders en te vervoeren kinderen leidt niet tot een andere uitkomst, aldus de voorzieningenrechter. 4.4.1. De gemeente heeft in de eerste plaats gesteld dat CTS niet ontvankelijk is

107

aangezien zij geen belang heeft bij haar vorderingen. CTS heeft immers een onregelmatige aanbieding gedaan die daardoor in geen geval voor gunning in aanmerking komt, aangezien de aanbieding onvolledig is ten aanzien van de verlangde persoonsgegevens en beroepskwalificaties, en CTS niet bereid is te voldoen aan de eis dat de opgegeven chauffeurs ook daadwerkelijk het leerlingenvervoer zullen rijden. Aangenomen moet worden dat in geval van heraanbesteding CTS wederom een onregelmatige aanbieding zal doen. Met grief I klaagt de gemeente erover dat de voorzieningenrechter hierop niet (gemotiveerd) heeft beslist. 4.4.2. Dienaangaande overweegt het hof, dat indien zou moeten worden geoordeeld dat de gemeente het aangevallen gunningscriterium niet mag stellen, het gevolg daarvan zou zijn dat CTS geen onvolledige en daardoor onregelmatige aanbieding heeft gedaan door de op dit criterium betrekking hebbende vragen niet of onvolledig in te vullen. In dat geval slaagt het beroep op niet ontvankelijkheid derhalve niet. Eenzelfde aanbieding van CTS in een eventuele heraanbesteding is dus in elk geval in zoverre evenmin onvolledig. Als echter geoordeeld moet worden dat de gemeente het bewuste criterium wel mocht stellen, brengt dat inderdaad mee dat CTS een onregelmatige aanbieding heeft gedaan en zou die aanbieding dus reeds op die grond door de gemeente terzijde gelegd mogen worden. Of dat ook zou moeten leiden tot niet ontvankelijkheid van CTS laat het hof nog even in het midden. De beoordeling van het beroep van de gemeente op niet ontvankelijkheid valt derhalve samen met de beoordeling door het hof van de toelaatbaarheid van het criterium zelf. Grief I wordt mitsdien aangehouden tot na de bedoelde beoordeling. 4.5. Voor zover CTS bedoeld heeft bezwaar te maken tegen de behandeling van deze zaak als spoedappel met de procedurele gevolgen (als verkorting van termijnen) vandien, worden die bezwaren verworpen aangezien de behandeling als spoedappel door de rolraadsheer is goedgekeurd en daartegen niet alsnog bij de inhoudelijke behandeling van de zaak kan worden opgekomen. 4.6. De vordering van CTS is uit de aard der zaak spoedeisend nu het een aanbesteding betreft waarin de aanbiedingen reeds zijn toegewezen en de uitvoering daarvan, naar het hof heeft begrepen, thans stil ligt in afwachting van deze uitspraak. 4.7. Van de op de onderhavige aanbesteding van toepassing zijnde Richtlijn diensten is in dit geval in het bijzonder Titel VI, die bestaat uit drie hoofdstukken, van belang. Het eerste hoofdstuk bevat regels inzake de deelneming. Artikel 23 van dit hoofdstuk bepaalt dat de gunning - volgens de criteria van art. 36 - geschiedt nadat de geschiktheid van de dienstverleners is nagegaan overeenkomstig de criteria vermeld in onder meer art.32. Artikel 26 van dit hoofdstuk bepaalt dat van rechtspersonen kan worden verlangd dat zij de namen en beroepskwalificaties vermelden van de personen die met het verlenen van de dienst worden belast. Het tweede hoofdstuk bevat regels voor de kwalitatieve selectie. Het hierin geplaatste art. 32 lid 1 bepaalt dat de geschiktheid van dienstverleners om diensten te verrichten kan worden beoordeeld aan de hand van met name vakbekwaamheid, efficiency, ervaring en betrouwbaarheid. Lid 2 sub a bepaalt dat de technische bekwaamheid van de dienstverlener kan worden bewezen door studie-en beroepsdiploma's van de dienstverlener en/of van het stafpersoneel van de onderneming en in het bijzonder van degenen die met de dienstverlening zijn belast. Hoofdstuk 3 bevat de gunningscriteria en art. 36 lid 1 sub a hiervan bepaalt, dat in geval de gunning plaatsvindt op basis van de economisch voordeligste aanbieding, de gunningscriteria verschillend kunnen zijn al naar gelang de aard van de opdracht, zoals de kwaliteit, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de klantenservice en technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering, en de prijs.

108

Een "dienstverlener" tenslotte is een natuurlijke of rechtspersoon, die diensten aanbiedt, en een "inschrijver" is een dienstverlener die een aanbieding heeft gedaan (art. 1 sub c Richtlijn diensten). 4.8. Tussen partijen is niet in geschil, en uit verschillende uitspraken van Europese (bijvoorbeeld HvJEG 20 september 1988, zaak 31/87 Beentjes; HvJEG 19 juni 2003, zaak C-315/01 GAT) en nationale (bijvoorbeeld voorzieningenrechter rechtbank Haarlem 5 juli 2002, BR 2002/216) rechters blijkt, dat uit art. 23 van de Richtlijn diensten volgt dat het onderzoek naar de geschiktheid van de inschrijvers, en de gunning van de opdracht zelf, twee afzonderlijke verrichtingen zijn waarvoor verschillende regels gelden, al kan het onderzoek gelijktijdig plaatsvinden. De geschiktheidscriteria strekken ertoe vast te stellen door welke referenties of bewijsmiddelen de financiĂŤle en economische draagkracht en de technische bekwaamheid van de dienstverleners kunnen worden aangetoond. De gunningscriteria van een opdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding zijn niet limitatief in art. 36 van de Richtlijn diensten opgesomd, maar wel is vereist dat deze enkel betrekking hebben op criteria ter bepaling van die economisch voordeligste aanbieding en moeten zij verband houden met het voorwerp van de opdracht. Niet elk van de gunningscriteria hoeft echter noodzakelijk van zuiver economische aard te zijn; het kan immers niet worden uitgesloten dat niet zuiver economische factoren van invloed kunnen zijn op de waarde van een aanbieding voor de aanbestedende dienst. Voorts mag een gunningscriterium de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid bij de gunning aan een inschrijver geven, moeten de criteria worden toegepast met inachtneming van alle procedurevoorschriften van de Richtlijn, en moeten de criteria alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht en met name het discriminatieverbod, eerbiedigen (vgl. o.a. HvJEG 19 juni 2003 inzake GAT, HvJEG 17 september 2002 zaak C-513/99 inzake Concordia, en HvJEG 25 februari 2003 zaak T-4/01 inzake Renco). 4.9.1. Binnen dit kader dient de in de onderhavige zaak door de voorzieningenrechter terecht als kernpunt aangeduide vraag, of de mate van ervaring van de vast in te zetten chauffeurs als gunningscriterium aanvaardbaar is, te worden beoordeeld. CTS heeft vier gronden aangevoerd waarop haars inziens geoordeeld moet worden dat de aanbestedingsprocedure in dit geval in strijd met het Europese aanbestedingsrecht en onrechtmatig is: 1. de gemeente vermengt de openbare en de niet-openbare aanbestedingsprocedure, aangezien naast de inhoudelijke beoordeling van de aanbieding ook nog een beoordeling van de inschrijver plaatsvindt; 2. de gemeente vermengt de kwalitatieve ervaring van de inschrijver en de beoordeling van de aanbieding, aangezien de geschiktheid van bij uitvoering van de opdracht betrokken personeel een aspect is dat de geschiktheid van de inschrijver betreft en niet als gunningscriterium mag worden gebruikt; 3. de gemeente vraagt naar ervaring die op grond van de Richtlijn diensten in geen geval mag worden gevraagd, ook niet op grond van art. 32 lid 2 sub a in het kader van de geschiktheidsbeoordeling; 4. de wijze waarop de ervaring wordt beoordeeld is niet objectief en transparant; het is niet duidelijk welke norm wordt gehanteerd en hoe de norm in een puntenscore wordt omgezet. Tenslotte stelt CTS dat het gelijkheidsbeginsel door deze opzet van de aanbesteding wordt geschonden aangezien nieuwkomers op de vervoersmarkt in Maastricht en omstreken - zoals CTS - in een slechtere positie zijn dan bestaande, plaatselijke marktpartijen aangezien CTS ter plekke nog onvoldoende chauffeurs beschikbaar heeft en deze in dienst zou moeten nemen voordat zij weet of haar een of meerdere percelen worden gegund. 4.9.2. De onder 1, 2 en 3 genoemde bezwaren vallen in feite samen en zullen tegelijkertijd worden behandeld, aangezien het er steeds om gaat of de gemeente in het kader van de gunning ook de mate van ervaring van de in te zetten chauffeurs mag

109

meewegen. Het hof stelt voorop, dat de specifieke kenmerken van deze opdracht betreffen het verzorgen van het vervoer van basisschoolleerlingen, soms lichamelijk en/of geestelijk en/of zintuiglijk gehandicapt, soms in een rolstoel, soms leerling van een ZMOK-school. Op de chauffeur van een bus(je) die (dat) dergelijke leerlingen vervoert rust niet alleen de verantwoordelijkheid om de kinderen op een verkeersveilige manier van en naar school te brengen, maar ook om de kinderen met inachtneming van hun handicap in- en uit de bus te helpen, veilig in de bus te plaatsen, en het vervoer ordelijk en rustig te doen verlopen. Daarvoor is naast een degelijke rijvaardigheid en ervaring in het verkeer en met de bediening van de in te zetten bussen, ook vereist dat de chauffeurs goed met deze kinderen kunnen omgaan en bekend zijn met de kinderen die zij dagelijks vervoeren, zoals het ook van belang is dat de kinderen de chauffeur kennen. Beide partijen hebben deze belangen naar voren gebracht, CTS in het kader van haar klacht dat zij bij deze opzet van aanbesteding niet, zoals wenselijk is, bekende chauffeurs die voor een ander bedrijf dit vervoer daar gereden hebben, kan overnemen. Dat brengt naar het voorlopig oordeel van het hof mee, dat in dit geval de mate van ervaring van de concreet in te zetten chauffeurs - met vervoer in het algemeen, met personenvervoer, met leerlingenvervoer, en met leerlingenvervoer in de regio die het hier betreft - een kwaliteitsaspect is dat op grond van art. 36 lid 1 sub a van de Richtlijn diensten in het kader van de gunning door de gemeente mag worden beoordeeld. Daaraan staat art. 32 lid 2 sub a van de Richtlijn diensten niet in de weg. Ook als het zo zou zijn dat met "degenen die met de dienstverlening zijn belast" niet een afzonderlijke categorie, naast het ook genoemde stafpersoneel, is bedoeld - hetgeen het hof voorshands niet aannemelijk acht - moet in aanmerking worden genomen dat dit artikel ziet op de geschiktheidscriteria, en betrekking heeft op de vraag op welke wijze de technische bekwaamheid van de dienstverlener kan worden bewezen (bijvoorbeeld ten aanzien van een chauffeur, aan de hand van zijn rijbewijs). Het artikel heeft echter geen betrekking op niet uit studie-of beroepsdiploma's blijkende specifieke kwaliteiten van degenen die - in dit geval - daadwerkelijk voor het vervoer zullen worden ingezet. Dit kwaliteitsaspect van de concrete aanbieding kan de aanbestedende dienst alleen beoordelen indien zij de personen die de dienst daadwerkelijk gaan uitvoeren, op hun ervaring met leerlingenvervoer (ter plaatse) kan vergelijken. Het ervaringsaspect houdt aldus wel degelijk verband met het voorwerp van de opdracht. Dat dit aspect zelf niet van zuiver economische aard is, betekent niet dat het in combinatie met de andere factoren (prijs, materieel) wel de economisch voordeligste aanbieding kan bepalen. Art. 26 kan hier buiten beschouwing blijven, nu het ervaringscriterium hier immers niet is gesteld op basis van art. 26 lid 3 maar op basis van art. 36 lid 1 sub a van de Richtlijn diensten. De bezwaren sub 1, 2 en 3 treffen mitsdien geen doel. 4.9.3. Wat betreft het vierde in r.o. 4.9.1 genoemde bezwaar van CTS overweegt het hof, dat in het programma van eisen (sub 2.10) is uiteengezet op welke wijze de criteria worden beoordeeld. Daarbij is nog vermeld dat ervaring met de specifieke vervoersgroep van het perceel hoger wordt gewaardeerd dan andere (relevante) ervaring, en dat meer ervaring hoger wordt gewaardeerd. Uit de brief met nadere toelichting van 11 november 2003, en de daarbij gevoegde tabel, kan nog specifieker worden afgeleid op welke ervaring de gemeente het oog heeft en hoe deze dient te worden opgegeven. Het ervaringscriterium, hoewel niet absoluut of kwantitatief, kan aldus naar het voorlopig oordeel van het hof wel op objectieve en uniforme wijze worden toegepast om de aanbiedingen te vergelijken (HvJEG 23 februari 2003, zaak T-4/01 Renco, sub 67 e.v.). Het hof is voorshands van oordeel dat hiermee de wijze van beoordeling van dit criterium voldoende objectief en transparant is weergegeven. Ook dit bezwaar wordt mitsdien verworpen. 4.9.4. Tenslotte is het hof voorshands van oordeel dat met het hanteren van de ervaring van de daadwerkelijk in te zetten chauffeurs als gunningscriterium, waarbij de gemeente een duidelijk belang heeft en dat voorshands niet disproportioneel kan worden geacht, de

110

gemeente het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van CTS niet heeft geschonden. Iedere nieuwkomer op de markt van (leerlingen)vervoer in Maastricht en omstreken bevindt zich in dezelfde positie. Dat CTS nog geen vervoer in die regio verzorgt - behoudens dan sinds kort het "vervoer op maat" - en daardoor ten opzichte van bedrijven die dat al wel doen, een natuurlijke marktdrempel ervaart, is een haar persoonlijk betreffende feitelijke omstandigheid die niet medebrengt dat de aanbesteding ten opzichte van haar discriminatoir is (vgl. Hof Den Haag 1 november 2001, NJ 2002, 48 en president rechtbank Arnhem 4 februari 2000, KG 2000, 64). 4.10. Uit het voorgaande volgt, dat grieven II t/m VII van de gemeente slagen. Voor grief I brengt dat mee dat deze ook slaagt in zoverre dat de voorzieningenrechter ten onrechte het niet ontvankelijkheidsverweer niet heeft beoordeeld en dit niet inhoudelijk juist heeft bevonden. Nu de beoordeling van dit verweer en van het verweer van de gemeente tegen de vordering van CTS zelf, samenvallen en beide slagen, zal het hof (niet CTS niet ontvankelijk verklaren maar) het vonnis vernietigen en de vorderingen van CTS afwijzen. CTS zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. 5. Uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht van 21 januari 2004, onder rolnr. 89134/KG ZA 03-493 in kort geding tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van CTS af; veroordeelt CTS in de kosten van het geding in beide instanties, voor zover tot op heden aan de zijde van de gemeente gevallen en begroot op € 703,-- voor salaris procureur en € 205,-- voor verschotten in eerste aanleg, en op € 2.313,-- voor salaris procureur en € 358,40 voor verschotten in hoger beroep; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs De Groot-van Dijken, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 20 april 2004.

111

LJN: BB3245, Rechtbank Amsterdam , 361555 / KG ZA 07-120 AB/MB Datum uitspraak: 01-03-2007 Datum publicatie: 10-09-2007 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: NUON heeft bij een (niet openbare) aanbesteding in de nutssector, met betrekking tot â&#x20AC;&#x153;kanaalmanagementâ&#x20AC;? fouten gemaakt. Volgens de voorzieningenrechter was de beoordeling van de inschrijvers niet inzichtelijk en transparant. Nuon wordt geboden de aanbesteding te staken en, voor zover zij de opdracht nog steeds aan enige partij wenst te gunnen, tot heraanbesteding over te gaan. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: 361555 / KG ZA 07-120 AB/MB Vonnis in kort geding van 1 maart 2007 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NEC-PHILIPS UNIFIED SOLUTIONS NEDERLAND B.V., gevestigd te Hilversum, eiseres bij dagvaarding van 25 januari 2007, procureur mr. A. van Hees, advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk, tegen de naamloze vennootschap NUON N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, procureur mr. A. Stellingwerf Beintema. Partijen zullen hierna NEC-Philips en Nuon genoemd worden. De procedure Ter terechtzitting van 13 februari 2007 heeft NEC-Philips gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij de aanvankelijk meer subsidiaire vordering (tot het verstrekken van een nadere, deugdelijke, motivering inzake de afwijzing van een aanbestedings-opdracht) heeft ingetrokken. NUON heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting is als informant gehoord de wiskundige [persoon1].

112

De feiten NEC-Philips is een onderneming die zich bezig houdt met het leveren van bedrijfstelecommunicatie oplossingen en daarmee samenhangende dienstverlening. NUON is een onderneming in productie, marketing, verkoop en distributie van gas, warmte, elektriciteit en daarmee samenhangende producten en diensten. Op 31 oktober 2006 heeft NUON een ‘aankondiging van een opdracht nutssectoren’ geplaatst in het Publicatieblad van de Europese Unie voor een niet-openbare aanbesteding inzake ‘kanaalmanagement’, die als volgt wordt toegelicht: “Nuon verwacht dat de inschrijver (hoofdaannemer) een geïntegreerde oplossing aanbiedt die tenminste bestaat uit; telefonie en e-mail omgeving, kanaalmanagement applicatie(s), quality monitoring applicatie en interfaces met alle relevante Nuon systemen en implementatie en beheer, waarbij (operationele) continuïteit geborgd is.” Als gunningscriterium is vermeld de “Economisch meest voordelige inschrijving, gelet op de in het bestek, in de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling vermelde criteria.” Contactpersoon voor de aanbesteding is [persoon2]. Volgens de bij de aanbesteding behorende Selectieleidraad (punt 5.6.) worden de documenten van de inschrijvers beoordeeld op 4 onderdelen, die onderling voor een bepaald percentage worden meegewogen, te weten: - Financieel: 15% - Kwaliteit: 35% - Strategische Fit: 45% - Overig: 5% Bij de Selectielidraad is een vragenlijst gevoegd die de inschrijvers moeten invullen. Het onderdeel “Financieel” bestaat uit 6 vragen, waarbij sommige vragen alleen door inschrijvers die hoofdaannemer zijn en andere alleen door inschrijvers die dochterondernemingen zijn kunnen worden ingevuld. NEC-Philips heeft tijdig voor de opdracht ingeschreven. Bij brief van 2 januari 2007 heeft NUON aan NEC-Philips meegedeeld dat zij zich niet heeft gekwalificeerd voor de offertefase in het kader van de aanbesteding. Deze afwijzing is als volgt gemotiveerd: “(...) De inschrijvingen zijn aan de hand van de in het preselectie document opgenomen criteria inhoudelijk beoordeeld en onderling vergeleken. Hierbij hebben wij een relatieve beoordeling gebruikt (met meerderheid van stemmen). Voor elk van de criteria kon de inschrijver 1 (slechter), 2 (gelijk) of 3 (beter) punten scoren. Vervolgens zijn de behaalde punten vermenigvuldigd met de bijbehorende wegingsfactor.” Bijgevoegd is de navolgende tabel, op grond waarvan NEC-Philips, van de in totaal acht inschrijvers, als zesde is geëindigd.

Op 3 januari 2007 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [persoon3] van NEC-Philips en [persoon2] In het door [persoon3] daarvan gemaakte verslag is onder meer opgenomen dat hij van [persoon2] heeft vernomen dat de maximale score per gunningscriterium is: Financieel 3,150 Kwaliteit 2,450 Strategische Fit 0,675 Juridisch 1,050.

113

[persoon2] had hem bevestigd dat de maximale score per criterium werd beïnvloed door twee elementen, namelijk de hiervoor genoemde wegingsfactoren van 15%, 35%, 45% en 5% en het aantal vragen. De gescoorde punten worden eerst vermenigvuldigd met de wegingsfactor, daarna gedeeld door het aantal vragen en uiteindelijk bij elkaar opgeteld. Bij e-mail van 3 januari 2007 heeft [persoon3] aan [persoon2] uitleg gevraagd over de beoordelingsmethode. Gezien het maximaal te halen aantal punten (3,150 en 2,450) kunnen de onderdelen Kwaliteit en Financieel 76% van het totaal uitmaken, terwijl dat volgens de Selectieleidraad (15% en 35% =) 50% zou moeten zijn. Het onderdeel Strategische Fit, waar maximaal 0,675 punten kan worden gehaald, maakt daarentegen maar 9,2 % van het totaal uit, terwijl dat 45% zou moeten zijn. [persoon2] heeft [persoon3] bij e-mail van 4 januari 2007 meegedeeld daarop niet schriftelijk te willen reageren, maar wel in een informeel gesprek. [persoon3] is op die uitnodiging niet ingegaan, aangezien dat volgens hem, in verband met de geldende termijnen voor het maken van bezwaar, te lang zou duren. Bij brief van 11 januari 2007 heeft de raadsvrouw van NEC-Philips aan NUON gevraagd de selectie opnieuw uit te voeren, met inachtneming van het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. NEC-Philips heeft de beoordelingscriteria voor de opdracht voorgelegd aan [persoon1], thans werkzaam als universitair hoofddocent wiskunde op de NDLA (Nederlandse Defensie Academie) en de UT (Universiteit van Tilburg) en medeauteur van (onder meer) de boeken Basisboek Wiskunde en Basisboek Rekenen. [persoon1] heeft een rapport opgesteld op 5 februari 2007. Enige conclusies daarin luiden: “De in de beoordelingstabel gegeven scores kunnen niet verklaard worden op basis van de methodiek uit het selectiedocument. (...) In de uitwerking van de selectiemethodiek zijn voor de diverse onderdelen schalen geconstrueerd die onderling onvergelijkbaar zijn. Hierdoor kunnen de scores op de schalen niet worden opgeteld. Optelling van de scores, zoals in de beoordelingstabel is gebeurd, leidt tot totaalscores zonder betekenis en daardoor tot een willekeurige volgorde.” [persoon1] heeft in zijn rapport ook voorbeelden gegeven van methodes voor een beoordeling op grond van vergelijking die naar zijn oordeel wel door de beugel kunnen, zoals de “Methode Copeland”. Bij brief van 8 februari 2007 heeft de raadsvrouw van NUON een toelichting gegeven op het besluit van NUON tot afwijzing van NEC-Philips en uitgelegd om welke redenen NECPhilips op onderdelen een lagere score heeft behaald dan anderen. Met betrekking tot het onderdeel Financieel was dat volgens deze brief het geval omdat NEC-Philips een aantal stukken niet zou hebben overgelegd, op het onderdeel Kwaliteit omdat NEC-Philips niet heeft aangeduid hoe zij haar personeel opleidt en of en op welke wijze klanttevredenheidsonderzoeken worden uitgevoerd en omdat geen waarborgen zouden zijn gegeven met betrekking tot beheerswerkzaamheden. Ook op het onderdeel Strategische Fit is de lagere score van NEC-Philips nader uitgelegd. Volgens de brief zou het maximaal aantal te behalen punten per onderdeel zijn: Financieel 3,15 (15%) Kwaliteit 7,35 (35%) Strategische Fit 9,45 (45%) Overig/Juridisch 1,05 (5%) Alleen op het onderdeel Overig/Juridisch zou NEC-Philips hoger hebben gescoord dan de andere inschrijvers. Verder heeft NUON in de brief erkend dat bij de invoering van de beoordelingsgegevens een fout is gemaakt, namelijk dat de scores nog zijn gedeeld door het aantal vragen, wat niet had gemoeten. Deze fout is inmiddels hersteld, wat heeft geleid tot de volgende, nieuwe tabel: NEC-Philips eindigt nu niet op de zesde plaats, maar op de achtste. De inschrijver die volgens de aanvankelijke tabel op de vijfde plaats was geëindigd, komt nu op de zesde

114

plaats en valt dus eveneens buiten de boot. In de brief is tenslotte vermeld dat NECPhilips aan een groot aantal eisen voor de opdracht niet voldoet en daarom uitgesloten dient te worden van deelname aan de aanbesteding, zodat zij hoe dan ook geen belang heeft bij heraanbesteding. Na 8 februari 2007 heeft NUON nogmaals een Beoordelingstabel opgesteld, die afwijkt van de eerdere twee. Deze ziet er als volgt uit: Ter toelichting op de laatste tabel heeft NUON het volgende vermeld: “Deze beoordelingstabel stemt niet overeen met de beoordelingstabel als opgenomen in de brief van 8 februari 2007 (...). In laatstgenoemde beoordelingstabel bleek nog een fout in de excelsheet te zitten voor wat betreft het selectiecriterium ‘financieel’. Deze fout is verwijderd, conform onderstaande toelichting. De excelsheet bevat nu geen fouten meer en stemt overeen met de Selectieleidraad.” NUON heeft ook een tabel gemaakt op basis van de Methode Copeland, waarin NECPhilips eveneens op de laatste plaats eindigt. Het geschil NEC-Philips vordert thans: primair: dat NUON wordt geboden de aanbesteding te staken en, voor zover zij de opdracht nog aan enige partij wenst te gunnen, tot heraanbesteding over te gaan; subsidiair: dat NUON wordt geboden om binnen 14 dagen de aanmeldingen opnieuw te beoordelen op een wijze die recht doet aan het transparantiebeginsel; meer subsidiair: een andere passende maatregel te treffen. Dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van NUON in de proceskosten. NEC-Philips heeft haar vorderingen, samengevat, als volgt toegelicht. NUON is bij de aanbestedingsprocedure gebonden aan de Nutsrichtlijn (Richtlijn 2004/17/EG) en aan het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass, Besluit van 16 juli 2005, Stb. 409, met terugwerkende kracht tot 1 december 2005 gewijzigd door het Besluit van 7 december 2005, Stb. 650). De aanbesteding dient te geschieden overeenkomstig het gelijkheidsen het transparantiebeginsel. Dat betekent niet alleen dat criteria, wegingsfactoren en beoordelingssystematiek voor de selectie op voorhand kenbaar moeten worden gemaakt, maar ook dat besluiten achteraf inzichtelijk en toetsbaar moeten zijn. Dat is hier niet het geval. In de eerste plaats bergt de selectie op basis van vergelijking bij meerderheid van stemmen het risico in zich van subjectieve elementen bij de beoordeling. Daarnaast was de aanvankelijke beoordeling totaal onbegrijpelijk en ongemotiveerd, terwijl NUON op basis van artikel 50 lid 2 Bass verplicht is de redenen voor afwijzing mee te delen. NUON heeft vervolgens achtereenvolgens drie verschillende beoordelingstabellen ter tafel gelegd, waarvan de uitkomsten steeds verschillend zijn. Weliswaar is een aanvankelijke fout (het delen van de scores door het aantal vragen) in de tweede en derde tabel eruit gehaald, maar nog steeds zijn de tabellen wiskundig niet verantwoord. Er worden appels met peren vergeleken. Dit blijkt onder meer uit de laatste tabel waarin voor het onderdeel Financieel aan één van de inschrijvers de score 3,227 toegekend, terwijl NUON zelf bij herhaling bij haar uitleg van de systematiek het maximum aantal te behalen punten op dit onderdeel op 3,15 (namelijk 7 (aantal deelnemers) x 3 (maximum aantal punten) x 0, 15 (15%) heeft gesteld. Ook is onbegrijpelijk dat in de meest recente tabel NEC-Philips op twee criteria die samen 50% van de weging uitmaken (Strategische Fit en Juridisch) respectievelijk op de vierde en de eerste plaats eindigt en dan in zijn totaliteit op de onderste plaats terecht komt. De tabel die NUON op basis van de Methode Copeland heeft gemaakt, waarin NEC-Philips ook op de laatste plaats eindigt, is net als de overige tabellen gebaseerd op onbetrouwbare getallen. NUON gaat bovendien uit van onjuiste gegevens, zo heeft NEC-Philips bij voorbeeld wel degelijk de vereiste gegevens (jaarstukken en dergelijke) overgelegd. De procedure is ook in strijd met het

115

gelijkheidsbeginsel, omdat dochterondernemingen anders worden behandeld dan zelfstandige ondernemingen. De hele procedure deugt niet en moet daarom worden overgedaan. NEC-Philips heeft een grote kans alsnog de opdracht te krijgen en heeft bij toewijzing van de vordering dan ook een groot en spoedeisend belang. Overigens is een nieuwe procedure ook in het belang van de andere inschrijvers, aangezien ook die door de verschillende beoordelingen, op ondoorzichtige gronden, op andere plaatsen in de rangorde terecht zijn gekomen. Nuon voert verweer, welk verweer hierna, bij de beoordeling van het geschil, nader aan de orde zal komen. De beoordeling Bij de beoordeling van de vraag of in de aanbestedingsprocedure fouten zijn gemaakt, dient als uitgangspunt te worden genomen dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht meebrengen dat de gehele procedure inzichtelijk moet zijn. Op grond van dit beginsel dienen gegadigden in staat te worden gesteld zich een reĂŤel oordeel te vormen over hun mogelijkheden - en die van de concurrentie - om mee te dingen en dienen zij achteraf de mogelijkheid te hebben om de bij selectie en gunning gehanteerde methode objectief te toetsen. De aanbesteder heeft de vrijheid om selectiecriteria te ontwikkelen, maar als hij dergelijke criteria gebruikt, is hij gehouden deze ook daadwerkelijk toe te passen. De criteria dienen verder de toets van de algemene rechtsbeginselen, zoals het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, te doorstaan, dat wil zeggen dat ze objectief moeten zijn en dat, zoals NEC-Philips terecht heeft gesteld, de in de procedure genomen besluiten achteraf ook toetsbaar en inzichtelijk moeten zijn. De omstandigheid dat NUON op grond van het Bass een ruimere discretionaire bevoegdheid heeft bij het vaststellen van selectiecriteria en van de beoordelingsmethode dan in het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten, zoals NUON heeft aangevoerd, doet aan het voorgaande niet af. Voorzover NUON het verweer handhaaft dat NEC-Philips geen belang heeft bij haar vorderingen, aangezien NUON haar had kunnen uitsluiten van deelname, omdat hoe dan ook niet aan een aantal primaire eisen zou zijn voldaan, wordt dit verworpen. NUON heeft immers erkend dat dit een mogelijkheid, maar geen verplichting tot uitsluiting betreft en dat zij in de tot dusver gehanteerde beoordeling van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Bovendien heeft NEC-Philips gemotiveerd betwist dat zij de voor deelname vereiste financiĂŤle stukken niet zou hebben ingestuurd. De beoordeling daarvan vergt een nader onderzoek naar de feiten waarvoor het kort geding zich niet leent. NUON heeft erkend dat in de onderhavige procedure fouten zijn gemaakt. Niet alleen bevat de eerste beoordelingstabel fouten, maar dat geldt, zoals NUON eveneens heeft toegegeven, ook voor de tabel die gevoegd is bij de brief van 8 februari 2007. Volgens NUON dient dat echter niet te leiden tot toewijzing van de vordering, aangezien de fouten zijn hersteld en NEC-Philips ook niet in de top 5 van gegadigden terecht zou zijn gekomen als deze fouten niet zouden zijn gemaakt. Dit betoog van NUON kan niet worden gevolgd. Niet alleen leiden de verschillende beoordelingstabellen tot verschillende uitkomsten, waarin de rangorde van de diverse gegadigden telkenmale wisselt, maar ook in de laatste - volgens NUON nu echt correcte - tabel, komen ongerijmdheden voor. Met name het totaal te behalen maximum aantal punten bij het onderdeel Financieel (3,15) komt niet overeen met het in de laatste tabel feitelijk aan een inschrijver toegekende aantal punten (3,227). Dit lijkt een gevolg van het feit dat het van de organisatie van de inschrijver afhangt of de vragen 3.03 en 3.05 allebei moeten worden beantwoord en hoe dat antwoord vervolgens wordt gewogen. De rekenkundige oplossing die NUON daar achteraf voor heeft bedacht is kennelijk ontoereikend. De aldus gehanteerde beoordeling kan in redelijkheid niet inzichtelijk en transparant worden genoemd. Dit betekent dat de gehanteerde procedure niet voldoet aan de onder

116

4.1. genoemde rechtsbeginselen die in een dergelijke procedure uitgangspunt moeten zijn. Met het achteraf toepassen van andere methodes om de berekeningen alsnog sluitend te maken, waarbij NEC-Philips hoe dan ook niet in de top 5 terecht zou zijn gekomen, kan NUON een ondoorzichtige procedure in ieder geval niet met terugwerkende kracht recht breien. De tekortkomingen zijn van dien aard dat NUON de procedure opnieuw, met inachtneming van de genoemde beginselen, zal moeten uitvoeren, waarbij overigens de gehanteerde vergelijkingsmethode op zichzelf niet op voorhand als ondeugdelijk moet worden bestempeld, mits de vergelijking objectief en inzichtelijk is. De primaire vordering van NEC-Philips is dan ook, met inachtneming van het vorenstaande, toewijsbaar. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd, als na te melden. NUON zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De beslissing De voorzieningenrechter Gebiedt NUON de aanbesteding te staken en, voor zover zij de opdracht nog steeds aan enige partij wenst te gunnen, tot heraanbesteding over te gaan; Bepaalt dat NUON een dwangsom verbeurt van € 10.000,- per dag met een maximum van € 500.000,-, voor iedere dag dat zij handelt in strijd met het onder 5.1. bepaalde; Veroordeelt NUON in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van NEC-Philips begroot op: - € 70,85 aan explootkosten, - € 251,= aan vastrecht en - € 816,= aan salaris procureur; Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; Wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2007.?

117

ARREST VAN HET HOF 17 september 2002 (1) „Openbare aanbesteding van diensten in vervoersector - Richtlijnen 92/50/EEG en 93/38/EEG - Aanbestedende gemeente die busvervoer organiseert en waarvan economisch onafhankelijk lichaam als inschrijver aan aanbesteding deelneemt Inaanmerkingneming van milieucriteria ter bepaling van economisch voordeligste aanbieding - Toelaatbaarheid wanneer inschrijvend gemeentelijk lichaam deze criteria makkelijker vervult” In zaak C-513/99, betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van de Korkein hallintooikeus (Finland), in het aldaar aanhangige geding tussen Concordia Bus Finland Oy Ab, voorheen Stagecoach Finland Oy Ab, en Helsingin kaupunki, HKL-Bussiliikenne, om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 2, leden 1, sub a, 2, sub c, en 4, en artikel 34, lid 1, van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84), zoals gewijzigd bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (PB 1994, C 241, blz. 21, en PB 1995, L 1, blz. 1), en van artikel 36, lid 1, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), wijst HET HOF VAN JUSTITIE, samengesteld als volgt: G. C. Rodríguez Iglesias, president, P. Jann en F. Macken, kamerpresidenten, C. Gulmann, D. A. O. Edward, A. La Pergola, M. Wathelet, R. Schintgen en V. Skouris (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: J. Mischo,

griffier: H. von Holstein, adjunct-griffier, gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door: - Concordia Bus Finland Oy Ab, vertegenwoordigd door M. Heinonen, oikeustieteen kandidaatti, -

Helsingin Kaupunki, vertegenwoordigd door A.-L. Salo-Halinen als gemachtigde,

118

de Finse regering, vertegenwoordigd door T. Pynnä als gemachtigde,

- de Griekse regering, vertegenwoordigd door D. Tsagkaraki en K. Grigoriou als gemachtigden, -

de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door M. A. Fierstra als gemachtigde,

de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door C. Pesendorfer als gemachtigde,

de Zweedse regering, vertegenwoordigd door A. Kruse als gemachtigde,

- de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Nolin als gemachtigde, bijgestaan door E. Savia, avocat, gezien het rapport ter terechtzitting, gehoord de mondelinge opmerkingen van Concordia Bus Finland Oy Ab, vertegenwoordigd door M. Savola, asianajaja; Helsingin Kaupunki, vertegenwoordigd door A.-L. Salo-Halinen; de Finse regering, vertegenwoordigd door T. Pynnä; de Griekse regering, vertegenwoordigd door K. Grigoriou; de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Winkler als gemachtigde; de Zweedse regering, vertegenwoordigd door A. Kruse; de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door R. Williams, barrister, en de Commissie, vertegenwoordigd door M. Nolin, bijgestaan door E. Savia, ter terechtzitting van 9 oktober 2001, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 13 december 2001, het navolgende Arrest 1. Bij beschikking van 17 december 1999, ingekomen bij het Hof op 28 december daaraanvolgend, heeft de Korkein hallinto-oikeus het Hof krachtens artikel 234 EG drie prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 2, leden 1, sub a, 2, sub c, en 4, en artikel 34, lid 1, van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84), zoals gewijzigd bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (PB 1994, C 241, blz. 21, en PB 1995, L 1, blz. 1; hierna: „richtlijn 93/38”), en van artikel 36, lid 1, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1). 2. Deze vragen zijn gerezen in het geding tussen Concordia Bus Finland Oy Ab (hierna: „Concordia”) en Helsingin Kaupunki (stad Helsinki) alsmede de onderneming HKL-Bussiliikenne (hierna: „HKL”) over de geldigheid van een besluit van de liikepalvelulautakunta (commissie voor commerciële diensten) van de stad Helsinki betreffende de gunning van de opdracht voor de exploitatie van een stadsbuslijn van de stad Helsinki aan HKL. Toepasselijke bepalingen Bepalingen van gemeenschapsrecht

119

Richtlijn 92/50 3. Artikel 1 van richtlijn 92/50 bepaalt: „In de zin van deze richtlijn: a) wordt onder .overheidsopdrachten voor dienstverlening’ verstaan: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds, met uitsluiting van: [...] ii) opdrachten die worden geplaatst op de gebieden die zijn genoemd in de artikelen 2, 7, 8 en 9 van richtlijn 90/531/EEG en opdrachten die voldoen aan de voorwaarden van artikel 6, lid 2, van dezelfde richtlijn; [...]” 4. Artikel 36 van richtlijn 92/50, getiteld „Gunningscriteria”, luidt als volgt: „1. Onverminderd de nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de vergoeding voor bepaalde diensten, kunnen de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn: a) hetzij, indien gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die variëren al naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de kwaliteit, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de klantenservice en technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering, en de prijs; b)

hetzij alleen de laagste prijs.

2. Indien de opdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding moet worden gegund, vermelden de aanbestedende diensten in het bestek of in de aankondiging van de opdracht de gunningscriteria die zij voornemens zijn te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht.” Richtlijn 93/38 5. Artikel 2 van richtlijn 93/38 bepaalt: „1.

Deze richtlijn geldt voor de aanbestedende diensten die:

a) overheidsdiensten of openbare bedrijven zijn en die een van de in lid 2 als relevant in de zin van deze richtlijn aangemerkte activiteiten tot taak hebben; b) of die, indien het geen overheidsdiensten of openbare bedrijven betreft, een van de in lid 2 als relevant in de zin van deze richtlijn aangemerkte activiteiten of een combinatie daarvan tot taak hebben en die bijzondere of uitsluitende rechten genieten die hun door een bevoegde instantie van een lidstaat zijn verleend.

120

Relevante activiteiten in de zin van deze richtlijn zijn:

[...] c) de exploitatie van netten van openbare dienstverlening op het gebied van vervoer per trein, automatische systemen, tram, trolleybus of bus of kabel. Ten aanzien van vervoersdiensten wordt ervan uitgegaan dat er een net bestaat, indien de dienst wordt verleend onder voorwaarden die gesteld zijn door een bevoegde instantie van een lidstaat, zoals de te volgen routes, de beschikbaar te stellen capaciteit of de frequentie van de dienst; [...] 4. Het verzorgen van een openbare busdienst wordt niet beschouwd als een activiteit in de zin van lid 2, onder c, indien andere diensten vrijelijk deze dienstverlening, algemeen dan wel voor een bepaald geografisch gebied, onder dezelfde voorwaarden als de aanbestedende diensten kunnen verrichten. [...]” 6. Artikel 34 van richtlijn 93/38 luidt: „1. Onverminderd de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de vergoeding van bepaalde diensten, zijn de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een opdracht gunnen: a) hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de leveringstermijn, de uitvoeringstermijn, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de kwaliteit, de esthetische en functionele kenmerken, de technische waarde, de klantenservice en technische bijstand, de verbintenissen met betrekking tot reserveonderdelen, de gewaarborgde materiaalvoorziening en de prijs; b)

hetzij alleen de laagste prijs.

2. In het in lid 1, onder [a], bedoelde geval vermelden de aanbestedende diensten in het bestek of in de oproep tot mededinging, alle gunningscriteria die zij voornemens zijn te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht. [...]” 7. Artikel 45, leden 3 en 4, van richtlijn 93/38 bepaalt: „3. Onverminderd de verplichtingen van de lidstaten inzake de in artikel 37 van richtlijn 90/531/EEG vermelde termijnen, sorteert die richtlijn geen rechtsgevolgen meer vanaf de datum van toepassing van de onderhavige richtlijn door de lidstaten. 4. Verwijzingen naar richtlijn 90/531/EEG gelden als verwijzingen naar de onderhavige richtlijn.”

121

Bepalingen van nationaal recht 8. De richtlijnen 92/50 en 93/38 zijn in Fins recht omgezet bij door de julkisista hankinnoista annettu laki (wet op de overheidsopdrachten) 1505/1992, zoals gewijzigd bij wetten 1523/1994 en 725/1995 (hierna: „wet 1505/1992”). 9. Volgens § 1 van wet 1505/1992 zijn overheids- en gemeentelijke autoriteiten alsmede andere in de wet bedoelde aanbestedende diensten, ter verzekering van de mededinging en van een rechtvaardige en niet-discriminerende behandeling van de deelnemers aan de aanbestedingsprocedure, gehouden bij hun aanbesteding de bepalingen van deze wet na te leven. 10. Volgens § 2 van wet 1505/1992 zijn de in de wet bedoelde aanbestedende diensten onder meer de gemeentelijke autoriteiten. 11. § 7, lid 1, van wet 1505/1992 bepaalt enerzijds dat de opdracht tegen de gunstigste voorwaarden moet worden gegund, en anderzijds dat van alle inschrijvingen de aanbieding met de laagste prijs of die welke uit algemeen economisch oogpunt het voordeligst is, zal worden aanvaard. 12. De procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten zijn in Finland meer in detail geregeld bij besluit 243/1995 betreffende de aanbesteding voor leveringen en diensten en de aanneming van werken boven een bepaald bedrag, en bij besluit 567/1994 betreffende de openbare aanbesteding van diensten boven een bepaald bedrag in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, zoals gewijzigd bij besluit 244/1995 (hierna: „besluit 567/1994”). 13. § 4, lid 1, van besluit 243/1995 sluit opdrachten waarop besluit 567/1994 van toepassing is, van haar werkingssfeer uit. § 1, lid 10, van besluit 567/1994 sluit opdrachten waarop besluit 243/1995 van toepassing is, van haar werkingssfeer uit. 14. § 43 van besluit 243/95 bepaalt: „1. De aanbestedende dienst dient de inschrijving te aanvaarden die volgens de bij de aanbesteding te hanteren beoordelingscriteria uit algemeen economisch oogpunt het voordeligst is, dan wel de inschrijving voor het laagste bedrag. Zulke algemeen economische beoordelingscriteria kunnen bijvoorbeeld zijn de prijs, de leverings- of productietermijn, de gebruikskosten, de kwaliteit, de voorzienbare kosten tijdens de gebruiksduur van het goed, de esthetische of functionele kenmerken, de technische voordelen, de logistieke diensten, de gewaarborgde materiaalvoorziening, de technische bijstand en de milieuaspecten. [...]” 15. Evenzo bepaalt § 21, lid 1, van besluit 567/1994, dat de aanbestedende dienst de inschrijving moet aanvaarden die volgens de beoordelingscriteria betreffende de leveringen, de diensten of de aanneming uit algemeen economisch oogpunt het voordeligst is, dan wel de inschrijving voor het laagste bedrag. Zulke algemeen economische beoordelingscriteria kunnen bijvoorbeeld zijn de prijs, de leveringstermijn, de gebruikskosten, de voorzienbare kosten tijdens de gebruiksduur van het goed, de kwaliteit, de milieueffecten, de esthetische en functionele kenmerken, de technische voordelen, de logistieke diensten en de technische bijstand.

122

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen Organisatie van het busvervoer in de stad Helsinki 16. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt dat de gemeenteraad van Helsinki op 27 augustus 1997 heeft besloten, dat het gehele busvervoer in het stadsgebied van Helsinki geleidelijk zou worden uitbesteed, en dat de eerste uitbestede buslijn vanaf de herfst van 1998 door de inschrijver aan wie zij is toegewezen zou worden geëxploiteerd. 17. Volgens de regeling betreffende het stedelijk openbaar vervoer in Helsinki zijn de Helsingin kaupungin joukkoliikennelautakunta (openbaarvervoercommissie van de stad Helsinki) en het daaronder ressorterende Helsingin kaupungin liikennelaitos (HKL, vervoerbedrijf van de stad Helsinki; hierna: „vervoerbedrijf”) tenzij anders bepaald - verantwoordelijk voor de planning, de ontwikkeling, de uitvoering en de overige organisatie van, alsmede voor het toezicht op het stedelijk openbaar vervoer in Helsinki. 18. Volgens de toepasselijke regeling is de commissie voor commerciële diensten van de stad Helsinki belast met de gunning van opdrachten inzake openbaarvervoerdiensten in Helsinki in overeenstemming met de door de gemeenteraad en de openbaarvervoercommissie goedgekeurde doelstellingen. Verder is de inkoopcentrale van de stad Helsinki belast met de uitvoerende taken in verband met de aanbesteding van openbaarvervoerdiensten in Helsinki. 19. Het openbaarvervoerbedrijf is een gemeentelijk commercieel bedrijf, dat functioneel en economisch is opgesplitst in vier productie-eenheden (bus, tram, metro, spoorlijnen en onroerend goed). De productie-eenheid voor busvervoer is HKL. Het vervoerbedrijf omvat ook een hoofdeenheid die bestaat uit een planningseenheid en een administratieve en economische eenheid. De planningseenheid geeft de opdrachten met betrekking tot de voorbereiding van voorstellen voor de openbaarvervoercommissie, de lijnen die moeten worden uitbesteed en de voor de diensten vereiste kwaliteit. De productie-eenheden staan economisch gezien los van de rest van het vervoerbedrijf, en hebben een afzonderlijke boekhouding en balans. In het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure 20. De inkoopcentrale van de stad Helsinki heeft bij schrijven van 1 september 1997 en bij in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van 4 september 1997 gepubliceerde aankondiging van een overheidsopdracht om indiening van aanbiedingen verzocht voor de exploitatie van busvervoerdiensten in het stadsgebied van Helsinki op routes en tijden als gespecificeerd in een bijlage die zeven onderdelen omvat. Het hoofdgeding betreft onderdeel zes van deze aankondiging, dat betrekking heeft op lijn 62. 21. Uit het dossier blijkt dat volgens die aankondiging de opdracht wordt gegund aan de onderneming met de offerte die uit algemeen economisch oogpunt voor de stad het voordeligst is. Bij deze beoordeling moest rekening worden gehouden met drie categorieën criteria, te weten de totaalprijs voor de exploitatie van de lijn, de kwaliteit van het materieel (bussen), en de maatregelen van de vervoerondernemer inzake kwaliteit en leefmilieu. 22. Wat om te beginnen de gevraagde totaalprijs betreft, kreeg de voordeligste offerte maximaal 86 punten, en werd het aantal punten van de overige offertes

123

berekend als volgt: aantal punten = bedrag van de jaarlijkse exploitatievergoeding van de voordeligste offerte gedeeld door het bedrag van de betrokken offerte vermenigvuldigd met 86 punten. 23. Wat vervolgens de kwaliteit van het materieel betreft, kon een inschrijver maximaal 10 extra punten krijgen op basis van bepaalde criteria. Die punten werden inzonderheid toegekend voor het gebruik van bussen met enerzijds een stikstofmonoxide-emissie van minder dan 4 g/kWh (+ 2,5 punten/bus) of minder dan 2 g/kWh (+ 3,5 punten/bus) en met anderzijds een geluidsniveau lager dan 77 dB (+ 1 punt/bus). 24. Wat ten slotte de kwaliteits- en milieumaatregelen van de vervoerondernemer betreft, moesten voor kwaliteitsmaatregelen en een programma voor milieubehoud, met certificaat, extra punten worden verleend. 25. De inkoopcentrale van de stad Helsinki ontving voor onderdeel 6 acht aanbiedingen, waaronder die van HKL en van Swebus Finland Oy Ab [(hierna: „Swebus”), later: Stagecoach Finland Oy Ab (hierna: „Stagecoach”) en vervolgens: Concordia]. De inschrijving van laatstgenoemde bevatte twee aanbiedingen: A en B. 26. Op 12 februari 1998 besloot de commissie voor commerciële diensten om voor de buslijn als bedoeld in onderdeel 6, HKL als vervoerondernemer te kiezen, omdat haar aanbieding uit algemeen economisch oogpunt als de voordeligste werd beschouwd. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt dat Concordia (toentertijd Swebus), die de goedkoopste aanbieding had ingediend, 81,44 punten kreeg voor haar offerte A en 86 punten voor haar offerte B. HKL kreeg 85,75 punten. Voor het materieel kreeg HKL het hoogste aantal punten: 2,94 punten. Concordia (toentertijd Swebus) kreeg 0,77 punt voor offerte A en -1,44 punt voor offerte B. In de 2,94 punten van HKL was de maximale vermeerdering begrepen die zij had ontvangen omdat de stikstofmonoxide-emissie minder dan 2 g/kWh bedroeg, en omdat het geluidsniveau lager was dan 77 dB. Concordia (toentertijd Swebus) kreeg geen extra punten op grond van de criteria betreffende de stikstofmonoxide-emissies en het geluidsniveau van de bussen. HKL en Concordia kregen het maximum aantal punten voor hun kwaliteits- en milieucertificaten. Derhalve kreeg HKL het hoogste aantal punten, namelijk 92,69. Concordia (toentertijd Swebus) kwam op de tweede plaats met 86,21 punten voor offerte A en 88,56 punten voor offerte B. Procesverloop voor de nationale rechterlijke instanties 27. Concordia (toentertijd Swebus) diende bij de Kilpailuneuvosto (mededingingsraad) (Finland) een verzoek in tot nietigverklaring van genoemd besluit van de commissie voor commerciële diensten, op grond dat de toekenning van extra punten voor materieel waarvan de stikstofmonoxide- en geluidsemissies onder een bepaald niveau blijven, onrechtvaardig en discriminerend is. Volgens haar zijn de extra punten toegekend voor het gebruik van een type bus waarover in werkelijkheid slechts één enkele inschrijver kon beschikken, te weten HKL. 28. De Kilpailuneuvosto wees het verzoek af, stellende dat de aanbestedende dienst mag preciseren welk soort materieel hij wenst te gebruiken. Bij het vaststellen van de selectiecriteria en het bepalen van het daaraan toekomende gewicht, moet evenwel objectief rekening worden gehouden met de behoeften van de aanbestedende dienst en de kwaliteit van de dienstverlening. Deze dienst moet, indien nodig, de gegrondheid kunnen aantonen van de keuze en de toepassing van de beoordelingscriteria.

124

29. De mededingingsraad merkte op, dat het besluit van de stad Helsinki om de voorkeur te geven aan bussen met een geringe emissie, een besluit is in het kader van het milieubeleid waarmee wordt getracht de schadelijke gevolgen van het busvervoer voor het milieu te verminderen. Dat kan niet als een procedurefout worden beschouwd. Indien dit criterium niet eerlijk werd toegepast ten aanzien van een inschrijver, zou kunnen worden ingegrepen. De mededingingsraad stelde echter vast dat alle inschrijvers de mogelijkheid hadden desgewenst bussen aan te schaffen die op aardgas rijden. Hij kwam derhalve tot de slotsom dat niet is aangetoond, dat het betrokken criterium voor Concordia discriminerend zou zijn geweest. 30. Daarop stelde Concordia (toentertijd Stagecoach) bij de Korkein hallinto-oikeus beroep in tot nietigverklaring van de beslissing van de mededingingsraad. Volgens haar waren de extra punten voor de geringe stikstofmonoxide-emissies en het lage geluidsniveau in het voordeel van HKL, die als enige inschrijver de facto de mogelijkheid had materieel te gebruiken dat dergelijke extra punten opbracht. Daarnaast was zij van mening dat die milieufactoren, die geen rechtstreeks verband houden met het voorwerp van de aanbesteding, niet in aanmerking kunnen worden genomen bij de algehele beoordeling van de aanbiedingen. 31. In zijn verwijzingsbeschikking merkt de Korkein hallinto-oikeus om te beginnen op, dat om uit te maken of besluit 243/1995 dan wel besluit 567/1994 in het onderhavige geval van toepassing is, onderzocht moet worden of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbesteding onder de werkingssfeer van richtlijn 92/50 dan wel onder die van richtlijn 93/38 valt. Dienaangaande stelt hij vast dat in bijlage VII bij richtlijn 93/38 wat de Republiek Finland betreft zowel overheidsof particuliere diensten die busvervoer verrichten overeenkomstig de laki luvanvaraisesta henkilöliikenteestä tiellä 343/91 (wet betreffende het vergunningplichtige personenvervoer over de weg), als het vervoerbedrijf dat het openbare metro- en tramvervoer van de stad Helsinki verzorgt, zijn genoemd. 32. De verwijzende rechter merkt vervolgens op dat in de onderhavige zaak tevens een uitlegging nodig is van gemeenschapsrechtelijke bepalingen met betrekking tot de vraag, of een gemeente bij de gunning van een opdracht als bedoeld in het hoofdgeding, rekening mag houden met milieuaspecten ten aanzien van het voorgestelde materieel. Zouden de argumenten van Concordia worden aanvaard inzake de punten voor de milieu- en andere aspecten, dan zou dit betekenen, dat zij voor haar offerte B meer punten krijgt dan HKL. 33. De Korkein hallinto-oikeus constateert in dit verband dat milieuvraagstukken niet zijn vermeld bij de in de artikelen 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 en 34, lid 1, sub a, van richtlijn 93/38 opgesomde criteria voor het gunnen van de opdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding. Het Hof heeft in zijn arresten van 20 september 1988, Beentjes (31/87, Jurispr. blz. 4635), en 28 maart 1995, Evans Medical en Macfarlan Smith (C-324/93, Jurispr. blz. I-563), geoordeeld dat de aanbestedende diensten, om vast te stellen welke de economisch voordeligste aanbieding is, vrij kunnen kiezen welke gunningscriteria zij zullen toepassen. Die keuze kan evenwel enkel betrekking hebben op criteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding. 34. De verwijzende rechter wijst ten slotte op de mededeling van de Commissie van 11 maart 1998 getiteld „De overheidsopdrachten in de Europese Unie” (COM/98/143 def.), waarin de Commissie zich op het standpunt heeft gesteld dat milieuaspecten mogen meetellen bij het bepalen van de uit algemeen economisch oogpunt voordeligste aanbieding, indien de aanbesteder zelf rechtstreeks profiteert van de milieuvriendelijke eigenschappen van het product.

125

35. Gelet op deze omstandigheden heeft de Korkein hallinto-oikeus besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken over de volgende vragen: „1) Moeten de bepalingen betreffende de werkingssfeer van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie [...], en in het bijzonder artikel 2, lid 1, sub a, lid 2, sub c, en lid 4, daarvan aldus worden uitgelegd, dat deze richtlijn van toepassing is op een door een gemeente als aanbestedende dienst gevolgde procedure voor de aanbesteding van de exploitatie van een stadsbuslijn, wanneer - de gemeente op haar grondgebied verantwoordelijk is voor de planning, de ontwikkeling, de uitvoering en de overige organisatie van, alsmede voor het toezicht op het openbaar vervoer, - de gemeente voor bovengenoemde taken beschikt over een openbaarvervoercommissie en een daaronder ressorterend gemeentelijk vervoerbedrijf, - het gemeentelijk vervoerbedrijf een planningseenheid omvat, die de opdrachten geeft met betrekking tot de voorbereiding van voorstellen voor de openbaarvervoercommissie met betrekking tot de vraag welke lijnen worden uitbesteed en welke kwaliteit voor de diensten wordt vereist, en - het gemeentelijk vervoerbedrijf productie-eenheden omvat die economisch gezien losstaan van de rest van het vervoerbedrijf, waaronder een eenheid die busvervoerdiensten verricht en aan de desbetreffende aanbestedingen deelneemt? 2) Moeten de gemeenschapsbepalingen inzake overheidsopdrachten, in het bijzonder artikel 36, lid 1, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening [...], of het overeenkomstige artikel 34, lid 1, van richtlijn 93/38/EEG, aldus worden uitgelegd, dat een gemeente als aanbestedende dienst bij de organisatie van een aanbesteding voor de exploitatie van een stadsbuslijn, als criteria voor de gunning van de opdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding niet alleen rekening mag houden met de prijs van de aanbieding, de kwaliteits-en milieumaatregelen van de vervoerondernemer en verscheidene andere kenmerken van het materieel, doch ook met de geringe stikstofmonoxide-emissies of het lage geluidsniveau van de bussen, conform de in de oproep tot inschrijving bepaalde criteria, zodat wanneer de stikstofmonoxide- of geluidsemissies van de bussen beneden een bepaald niveau blijven, voor dat materieel extra punten worden toegekend die meetellen bij de vergelijking van de aanbiedingen? 3) Ingeval de vorige vraag bevestigend wordt beantwoord, wordt het Hof nog verzocht om een antwoord op de volgende vraag: moeten de gemeenschapsbepalingen inzake overheidsopdrachten aldus worden uitgelegd, dat het evenwel niet is toegestaan extra punten toe te kennen voor bovengenoemde kenmerken betreffende de stikstofmonoxide-emissies en het geluidsniveau van het materieel, wanneer tevoren bekend is, dat het eigen busvervoerbedrijf van de aanbestedende gemeente die het busnet exploiteert, in staat is materieel ter beschikking te stellen dat de genoemde kenmerken vertoont, en door omstandigheden maar weinig andere busvervoerbedrijven in dat geval verkeren?”

126

De prejudiciĂŤle vragen 36. Vooraf dient te worden opgemerkt dat, zoals uit de verwijzingsbeschikking blijkt, de door Concordia tot staving van haar beroep voor de Korkein hallintooikeus aangevoerde middelen uitsluitend zijn ontleend aan de gestelde onwettigheid van het puntenstelsel voor de beoordeling van het materieel volgens de criteria als bepaald in de litigieuze aanbesteding. 37. Met zijn tweede en derde vraag wenst de verwijzende rechter dus in wezen te vernemen, enerzijds of ingevolge artikel 36, lid 1, van richtlijn 92/50 dan wel artikel 34, lid 1, sub a, van richtlijn 93/38 dat als criteria voor de gunning van de overheidsopdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste offerte ook rekening mag worden gehouden met de geringe stikstofmonoxide-emissies of het lage geluidsniveau van de voertuigen, en wel aldus dat wanneer deze emissies of dit geluidsniveau beneden een bepaald niveau blijven, voor dat materieel extra punten worden toegekend die meetellen bij de vergelijking van de aanbiedingen. 38. Anderzijds vraagt de verwijzende rechter tevens, of ingevolge de in die richtlijnen neergelegde regels en met name het gelijkheidsbeginsel dergelijke criteria in aanmerking mogen worden genomen wanneer van tevoren bekend is, dat het eigen busvervoerbedrijf van de aanbestedende gemeente een van de weinige ondernemingen is die materieel kunnen aanbieden dat aan die criteria voldoet. 39. Artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 en artikel 34, lid 1, sub a, van richtlijn 93/38 zijn in wezen identiek geformuleerd. 40. Zoals uit de verwijzingsbeschikking blijkt zijn er bovendien in het kader van het hoofdgeding geen vragen gerezen over de toepasselijke nationale of communautaire voorschriften. 41. Uit de bewoordingen van de eerste vraag volgt immers dat de Korkein hallintooikeus het Hof geen vraag stelt over de toepasselijkheid van richtlijn 92/50, maar uitsluitend over de toepasselijkheid van richtlijn 93/38 in het hoofdgeding. 42. Enerzijds betreffen de tweede en de derde vraag derhalve de verenigbaarheid van de criteria voor de gunning van opdrachten zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, met de relevante bepalingen van richtlijn 92/50, en anderzijds vraagt de verwijzende rechter met zijn eerste vraag in wezen of het antwoord op die vragen anders zou luiden ingeval richtlijn 93/38 van toepassing was. Daaruit volgt dat eerst de tweede en de derde vraag moeten worden onderzocht en daarna de eerste. De tweede vraag 43. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 aldus moet worden uitgelegd dat wanneer de aanbestedende dienst in het kader van een overheidsopdracht voor de exploitatie van een stadsbuslijn besluit deze opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, hij rekening mag houden met de geringe stikstofmonoxide-emissies of het lage geluidsniveau van de bussen, en wel aldus dat wanneer deze emissies of dit geluidsniveau beneden een bepaald niveau blijven, extra punten worden toegekend die meetellen bij de vergelijking van de aanbiedingen.

127

Bij het Hof ingediende opmerkingen 44. Volgens Concordia moeten volgens de bewoordingen van de relevante bepalingen van gemeenschapsrecht, de beslissingscriteria in het kader van een aanbestedingsprocedure altijd van economische aard zijn. Is het de aanbestedende dienst erom te doen bepaalde milieu- of andere doelstellingen te verwezenlijken, dan had hij een andere procedure dan die van de openbare aanbesteding moeten volgen. 45. De andere partijen in het hoofdgeding, de lidstaten die opmerkingen hebben ingediend en de Commissie betogen daarentegen, dat milieucriteria tot de criteria voor de gunning van een overheidsopdracht mogen behoren. Zij verwijzen om te beginnen naar artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 en artikel 34, lid 1, sub a, van richtlijn 93/38, waarin slechts bij wijze van voorbeeld elementen worden genoemd waarmee de aanbestedende dienst bij de gunning van een dergelijke opdracht rekening kan houden; vervolgens verwijzen zij naar artikel 6 EG, dat verlangt dat milieubescherming in de andere beleidsterreinen van de Gemeenschap wordt geĂŻntegreerd; ten slotte verwijzen zij naar de reeds aangehaalde arresten Beentjes en Evans Medical en Macfarlan Smith, volgens welke de aanbestedende dienst de criteria mag kiezen die hij relevant acht voor de beoordeling van de ingediende aanbiedingen. 46. In het bijzonder merken de stad Helsinki en de Finse regering op, dat het in het belang van deze stad en haar inwoners is dat schadelijke uitstoot zoveel mogelijk wordt beperkt. Voor de stad Helsinki zelf, die verantwoordelijk is voor de milieubescherming op haar grondgebied, vloeien daaruit immers rechtstreekse besparingen voort, met name in de sociaal-medische sector, die ongeveer 50 % van haar totale begroting uitmaakt. De factoren die - zelfs in bescheiden mate bijdragen tot de verbetering van de algemene gezondheidstoestand van de bevolking, maken voor haar een snelle en aanzienlijke lastenvermindering mogelijk. 47. De Griekse regering voegt daaraan toe, dat de beoordelingsbevoegdheid van de nationale autoriteiten met betrekking tot de criteria voor de gunning van overheidsopdrachten veronderstelt dat die keuze niet willekeurig is en dat de in aanmerking genomen criteria het EG-Verdrag en met name de daarin verankerde fundamentele rechtsbeginselen, zoals het recht van vestiging, de vrijheid van dienstverrichting en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, niet schenden. 48. De Nederlandse regering preciseert, dat de door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriteria voor overheidsopdrachten in ieder geval een economische dimensie dienen te hebben. Zij meent echter dat aan deze voorwaarden in het hoofdgeding is voldaan, omdat de stad Helsinki zowel de aanbesteder is als de entiteit die financieel verantwoordelijk is voor het milieubeleid. 49. De Oostenrijkse regering betoogt, dat de richtlijnen 92/50 en 93/38 twee wezenlijke beperkingen stellen aan de keuze van de gunningscriteria voor overheidsopdrachten. Enerzijds moeten de door de aanbestedende dienst gekozen criteria verband houden met de te gunnen opdracht en het mogelijk maken te bepalen welke voor hem de economisch voordeligste aanbieding is. Anderzijds moeten die criteria de aan de aanbestedende dienst verleende beoordelingsbevoegdheid op objectieve basis kunnen oriĂŤnteren en mogen zij geen willekeurige keuze-aspecten bevatten. Bovendien moeten de gunningscriteria volgens de Oostenrijkse regering rechtstreeks verband houden

128

met het voorwerp van de opdracht, objectief meetbare effecten hebben, en in economisch opzicht kwantificeerbaar zijn. 50. In diezelfde richting gaat ook het argument van de Zweedse regering, dat de keuze die de aanbestedende dienst kan maken, beperkt is, voorzover de gunningscriteria verband moeten houden met de te gunnen opdracht en geschikt moeten zijn om te bepalen welke de in economisch opzicht voordeligste offerte is. Zij voegt daaraan toe, dat deze criteria tevens in overeenstemming moeten zijn met de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen en diensten. 51. Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk moeten de artikelen 36, lid 1, van richtlijn 92/50 en 34, lid 1, van richtlijn 93/38 aldus worden uitgelegd, dat een autoriteit of een aanbestedende dienst bij de organisatie van een gunningsprocedure voor de exploitatie van een buslijn, naast de andere gunningscriteria voor de opdracht ook rekening kan houden met milieucriteria om te bepalen welke de economisch voordeligste offerte is, voorzover deze criteria een vergelijking van alle aanbiedingen mogelijk maken, verband houden met de te verrichten dienst, en van tevoren bekend zijn gemaakt. 52. De Commissie staat op het standpunt dat de gunningscriteria voor overheidsopdrachten die in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling welke de economisch voordeligste aanbieding is, aan vier voorwaarden moeten voldoen. Volgens haar moeten dergelijke criteria objectief zijn, toepasbaar op alle aanbiedingen, nauw verbonden zijn met het voorwerp van de betrokken opdracht, en een rechtstreeks economisch voordeel voor de aanbestedende dienst meebrengen. Beoordeling door het Hof 53. Artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 bepaalt dat indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht kan gunnen, verschillende criteria kunnen zijn die variĂŤren naar gelang de aard van de opdracht, zoals onder meer de kwaliteit, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de klantenservice en technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering, en de prijs. 54. Om te bepalen of en onder welke voorwaarden de aanbestedende dienst overeenkomstig artikel 36, lid 1, sub a, rekening kan houden met milieucriteria, moet in de eerste plaats worden vastgesteld, zoals uit de bewoordingen van deze bepaling duidelijk blijkt en met name uit het gebruik van de term â&#x20AC;&#x17E;zoalsâ&#x20AC;?, dat de opsomming van de criteria die kunnen worden gehanteerd als criteria voor de gunning van een overheidsopdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, niet limitatief is (zie in die zin tevens arrest van 18 oktober 2001, SIAC Construction, C-19/00, Jurispr. blz. I-7725, punt 35). 55. In de tweede plaats kan genoemd artikel 36, lid 1, sub a, niet aldus worden uitgelegd, dat elk van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, noodzakelijk van zuiver economische aard is. Het kan immers niet worden uitgesloten dat niet zuiver economische factoren van invloed kunnen zijn op de waarde van een aanbieding voor die aanbestedende dienst. Deze vaststelling wordt tevens gestaafd door de bewoordingen zelf van deze bepaling, die uitdrukkelijk verwijzen naar het criterium betreffende de esthetische kenmerken van een aanbieding. 56.

129

Zoals het Hof bovendien reeds heeft geoordeeld, zijn de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten op communautair vlak gecoĂśrdineerd om belemmeringen van het vrije verkeer van diensten en goederen op te heffen (zie met name arrest SIAC Construction, reeds aangehaald, punt 32). 57. Rekening houdend met deze doelstelling, en tevens gelet op de bewoordingen van artikel 130 R, lid 2, eerste alinea, derde volzin, EG-Verdrag, dat bij het Verdrag van Amsterdam in een licht gewijzigde vorm is opgenomen in artikel 6 EG, en dat bepaalt dat de eisen inzake milieubescherming moeten worden geĂŻntegreerd in de omschrijving en de uitvoering van het beleid en het optreden van de Gemeenschap, moet worden vastgesteld dat artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 niet uitsluit dat de aanbestedende dienst in het kader van de beoordeling van de economisch voordeligste aanbieding criteria met betrekking tot milieubescherming hanteert. 58. Niettemin betekent deze vaststelling niet dat elk criterium van deze aard door de aanbestedende dienst in aanmerking mag worden genomen. 59. Hoewel de aanbestedende dienst volgens artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 kan kiezen welke gunningscriteria hij zal toepassen, kan hij evenwel enkel criteria kiezen die ertoe strekken de economisch voordeligste aanbieding te bepalen (zie in die zin met betrekking tot overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, de reeds aangehaalde arresten Beentjes, punt 19; Evans Medical en Macfarlan Smith, punt 42, alsmede SIAC Construction, punt 36). Aangezien een aanbieding noodzakelijkerwijs verband houdt met het voorwerp van de opdracht, volgt daaruit dat de gunningscriteria die overeenkomstig genoemde bepaling kunnen worden gehanteerd, zelf ook verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht. 60. Het Hof heeft reeds geoordeeld, dat de aanbestedende dienst ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding immers de ingediende aanbiedingen moet kunnen beoordelen en een beslissing moet kunnen nemen op basis van kwalitatieve en kwantitatieve criteria die van geval tot geval kunnen verschillen en op de betrokken markt zijn afgestemd (zie in die zin met betrekking tot overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest van 28 maart 1985, Commissie/ItaliĂŤ 274/83, Jurispr. blz. 1077, punt 25). 61. Bovendien volgt uit de rechtspraak tevens, dat een gunningscriterium onverenigbaar is met artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50, wanneer het de aanbestedende dienst een onvoorwaardelijke keuzevrijheid geeft bij de gunning van de opdracht aan een inschrijver (zie in die zin de reeds aangehaalde arresten Beentjes, punt 26, en SIAC Construction, punt 37). 62. Vervolgens moeten de ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding gekozen criteria worden toegepast met inachtneming van alle procedurevoorschriften van richtlijn 92/50, in het bijzonder de bepalingen daarvan inzake bekendmaking. Hieruit volgt overeenkomstig artikel 36, lid 2, van die richtlijn dat al de desbetreffende criteria uitdrukkelijk in het bestek of in de aankondiging van de opdracht moeten worden vermeld, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht, zodat de aannemers van het bestaan en de strekking ervan kennis kunnen nemen (zie in die zin met betrekking tot opdrachten voor de uitvoering van werken, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punten 31 en 36, en arrest van 26 september 2000, Commissie/Frankrijk, C-225/98, Jurispr. blz. I-7445, punt 51). 63. Ten slotte moeten dergelijke criteria alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht eerbiedigen en met name het discriminatieverbod zoals dat

130

voortvloeit uit de verdragsbepalingen inzake het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Beentjes, punt 29, en Commissie/Frankrijk, punt 50). 64. Uit deze overwegingen volgt, dat wanneer de aanbestedende dienst overeenkomstig artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 besluit een opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, hij rekening mag houden met criteria met betrekking tot milieubescherming voorzover deze criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht, de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven, uitdrukkelijk vermeld zijn in het bestek of in de aankondiging van de opdracht, en alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht, en met name het discriminatieverbod, eerbiedigen. 65. Wat het hoofdgeding betreft, moet om te beginnen worden vastgesteld, dat de litigieuze criteria betreffende het niveau van de stikstofmonoxide-emissies en het geluidsniveau van de bussen, moeten worden geacht verband te houden met het voorwerp van de opdracht inzake de exploitatie van een stadsbuslijn. 66. Vervolgens zijn de criteria voor het toekennen van extra punten voor de aanbiedingen die aan bepaalde specifieke, objectief kwantificeerbare milieuvereisten voldoen, niet van dien aard dat daarmee aan de aanbestedende dienst een onvoorwaardelijke keuzevrijheid wordt verleend. 67. Zoals in de punten 21 tot en met 24 van dit arrest is vermeld, zijn de betrokken criteria bovendien uitdrukkelijk genoemd in de door de inkoopcentrale van de stad Helsinki gepubliceerde aankondiging van de opdracht. 68. Ten slotte moet de vraag of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde criteria met name het discriminatieverbod eerbiedigen, worden onderzocht in het kader van de beantwoording van de derde prejudiciĂŤle vraag, die precies hierover gaat. 69. Gelet op een en ander, moet dus op de tweede vraag worden geantwoord, dat artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 aldus moet worden uitgelegd, dat de aanbestedende dienst, wanneer hij in het kader van een overheidsopdracht voor de exploitatie van het gemeentelijk busvervoer besluit een opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, rekening mag houden met milieucriteria zoals het niveau van de stikstofmonoxide-emissies en het geluidsniveau van de bussen, voorzover deze criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht, de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven, uitdrukkelijk vermeld zijn in het bestek of in de aankondiging van de opdracht, en alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht, en met name het discriminatieverbod, eerbiedigen. De derde vraag 70. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het beginsel van gelijke behandeling zich er tegen verzet dat rekening wordt gehouden met criteria inzake milieubescherming, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, op grond dat het eigen vervoerbedrijf van de aanbestedende dienst een van de weinige ondernemingen is die materieel kunnen aanbieden dat aan die criteria voldoet. Bij het Hof ingediende opmerkingen 71.

131

Concordia betoogt dat de mogelijkheid om bussen te gebruiken die op aardgas rijden, in de praktijk de enige bussen die aan het extra criterium van geringe stikstofmonoxide-emissies en een laag geluidsniveau voldeden, uiterst beperkt was. Ten tijde van de aanbesteding was er op Fins grondgebied namelijk slechts één tankstation dat aardgas leverde. De capaciteit daarvan volstond om ongeveer vijftien aardgasbussen van brandstof te voorzien. Vlak vóór de omstreden aanbesteding heeft HKL echter een order geplaatst voor elf nieuwe aardgasbussen, waardoor de capaciteit van het tankstation volledig werd benut en het niet mogelijk was andere voertuigen daar van brandstof te voorzien. Bovendien was dit tankstation slechts van tijdelijke aard. 72. Concordia komt tot de slotsom dat HKL de enige inschrijver was die de reële mogelijkheid had om aardgasbussen aan te bieden. Zij geeft derhalve in overweging op de derde vraag te antwoorden, dat het ontoelaatbaar is om extra punten toe te kennen op basis van de stikstofmonoxide-emissies en het lage geluidsniveau van de bussen, althans wanneer niet alle marktdeelnemers van de betrokken sector de mogelijkheid hebben, zelfs theoretisch, om diensten aan te bieden die recht geven op die extra punten. 73. De stad Helsinki betoogt dat zij geenszins verplicht was haar busvervoer aan de aanbestedingsprocedure te onderwerpen, noch uit hoofde van de communautaire regeling noch uit hoofde van de Finse wetgeving. Aangezien een aanbesteding immers altijd extra werk en kosten meebrengt, had zij geen enkele redelijke grond om deze aanbesteding te organiseren indien zij had geweten dat alleen de onderneming waarvan zij eigenares was, materieel kon aanbieden dat aan de voorwaarden van de aankondiging van de opdracht voldeed, of indien zij werkelijk zelf die vervoersdiensten had willen verrichten. 74. De Finse regering meent dat de beoordeling van de objectiviteit van de criteria die in de litigieuze aanbesteding zijn vastgesteld, uiteindelijk aan de nationale rechter toekomt. 75. De Nederlandse regering betoogt, dat uit de rechtspraak van het Hof volgt dat de gunningscriteria objectief dienen te zijn en dat geen ongerechtvaardigd onderscheid mag worden gemaakt tussen de inschrijvers. In de punten 32 en 33 van het arrest van 16 september 1999, Fracasso en Leitschutz (C-27/98, Jurispr. blz. I-5697), heeft het Hof weliswaar geoordeeld dat wanneer aan het eind van een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten slechts één aanbieding overblijft, de aanbestedende dienst niet gehouden is de opdracht te gunnen aan de enige inschrijver die geschikt is bevonden om daaraan deel te nemen. Daaruit volgt echter niet dat, indien op grond van de gehanteerde gunningscriteria slechts één inschrijver overblijft, deze criteria ongeoorloofd zijn. Het staat hoe dan ook aan de verwijzende rechter om te bepalen of er in het hoofdgeding daadwerkelijk sprake is van concurrentievervalsing. 76. Volgens de Oostenrijkse regering zijn de in het hoofdgeding aan de orde zijnde gunningscriteria in beginsel aanvaardbaar, zelfs wanneer zoals in casu alleen een relatief beperkt aantal inschrijvers daaraan kan voldoen. Volgens de rechtspraak van het Hof (arrest van 22 september 1988, Commissie/Ierland, 45/87, Jurispr. blz. 4929) zou de grens van de toelaatbaarheid van bepaalde minimummilieucriteria echter zijn bereikt wanneer de gehanteerde criteria de opdracht tot het verlenen van de dienst of het verschaffen van een product dermate beperken dat slechts één inschrijver overblijft. Niets wijst er echter op dat dit in het hoofdgeding het geval zou zijn. 77. De Zweedse regering betoogt dat het criterium met betrekking tot de stikstofmonoxide-emissies, zoals het in het hoofdgeding is gehanteerd, in het

132

voordeel is van de inschrijver die beschikt over bussen die op gas of op alcohol rijden. Volgens deze regering was er voor de andere inschrijvers echter geen beletsel om ook dergelijke bussen aan te schaffen. Die voertuigen zijn sinds vele jaren in de handel. 78. Volgens de Zweedse regering vormt het geven van extra punten op grond van de geringe stikstofmonoxide-emissies en het lage geluidsniveau van de bussen die de inschrijver in het verkeer wenst te brengen, geen rechtstreekse discriminatie, maar geldt het zonder onderscheid. Deze toekenning van extra punten lijkt evenmin indirect discriminerend in die zin dat HKL er noodzakelijkerwijs door zou worden bevoordeeld. 79. Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk verbiedt richtlijn 93/38 niet dat bij de beoordeling van de aanbiedingen extra punten worden toegekend wanneer van tevoren bekend is dat weinig ondernemingen potentieel die extra punten kunnen krijgen, voorzover de aanbestedende dienst deze mogelijkheid om dergelijke extra punten te krijgen in het stadium van de aankondiging van de opdracht bekend heeft gemaakt. 80. De Commissie staat op het standpunt dat zij rekening gehouden met de uiteenlopende opvattingen van de partijen in het kader van het hoofdgeding, niet in staat is te bepalen of de in het hoofdgeding gekozen criteria het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers schendt. Het staat derhalve aan de verwijzende rechter om hierover te beslissen en om op basis van objectieve, ter zake dienende en onderling overeenstemmende aanwijzingen te bepalen of die criteria uitsluitend zijn vastgesteld om de uiteindelijk aangewezen onderneming te kiezen dan wel of zij met dat doel zijn gekozen. Beoordeling door het Hof 81. Vastgesteld moet worden, dat de eerbiediging van het gelijkheidsbeginsel beantwoordt aan de hoofddoelstelling van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten, die er met name op gericht zijn de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging te bevorderen op de betrokken gebieden, en die gunningscriteria vaststellen die deze mededinging moeten waarborgen (zie in die zin arrest van 22 juni 1993, Commissie/Denemarken, C-243/89, Jurispr. blz. I3353, punt 33). 82. Volgens de in punt 63 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak moeten de gunningscriteria het discriminatieverbod dus eerbiedigen zoals dat voortvloeit uit de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging en van dienstverrichting. 83. In casu blijkt om te beginnen uit de verwijzingsbeschikking dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde gunningscriteria objectief waren en zonder onderscheid golden voor alle aanbiedingen. Vervolgens hielden die criteria rechtstreeks verband met het aangeboden materieel en vormden zij de grondslag van een puntenstelsel. Ten slotte konden in het kader van dat systeem ook extra punten worden toegekend op basis van andere criteria in verband met het materieel, zoals het gebruik van lagevloerbussen, het aantal zitplaatsen en klapstoeltjes, en de ouderdom van de bussen. 84. Zoals Concordia tijdens de hoorzitting heeft erkend, heeft zij bovendien de opdracht gekregen voor lijn 15 van het stadsbusnet van Helsinki, hoewel die aanbesteding expliciet het gebruik van op gas rijdende voertuigen voorschreef. 85.

133

Derhalve moet worden vastgesteld, dat in een dergelijke feitelijke context de omstandigheid dat aan een van de door de aanbestedende dienst gekozen criteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding slechts door een klein aantal ondernemingen kon worden voldaan, waaronder een onderneming die eigendom is van die dienst, op zich niet een schending van het beginsel van gelijke behandeling oplevert. 86. In die omstandigheden moet op de derde vraag worden geantwoord, dat het beginsel van gelijke behandeling zich niet verzet tegen het hanteren van criteria inzake milieubescherming zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, louter omdat het eigen vervoerbedrijf van de aanbestedende dienst een van de weinige ondernemingen is die materieel kunnen aanbieden dat aan die criteria voldoet. De eerste vraag 87. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of het antwoord op de tweede en de derde vraag anders zou luiden indien de in het hoofdgeding aan de orde zijnde procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/38 zou vallen. 88. In de eerste plaats zij eraan herinnerd, dat de artikelen 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 en 34 , lid 1, sub a, van richtlijn 93/38, in wezen identiek zijn geformuleerd. 89. In de tweede plaats zijn ook de bepalingen met betrekking tot de gunningscriteria van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), en van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), in wezen in dezelfde bewoordingen gesteld als de artikelen 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 en 34, lid 1, sub a, van richtlijn 93/38. 90. In de derde plaats moet worden gepreciseerd, dat die richtlijnen samen het corpus van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten vormen en in hun respectievelijke werkingssferen vergelijkbare doelen willen bereiken. 91. In die omstandigheden bestaat er geen enkele reden om twee verschillende bepalingen die tot hetzelfde gebied van gemeenschapsrecht behoren en in wezen identiek zijn geformuleerd, verschillend uit te leggen. 92. Overigens zij eraan herinnerd, dat het Hof in punt 33 van het reeds aangehaalde arrest Commissie/Denemarken reeds heeft geoordeeld dat de eerbiediging van het gelijkheidsbeginsel de essentie vormt van alle richtlijnen inzake overheidsopdrachten. Geen enkel element in het dossier van het hoofdgeding wijst er evenwel op dat wat de keuze van de gunningscriteria door de aanbestedende dienst betreft, de uitlegging van dat beginsel in casu zou moeten afhangen van de specifieke richtlijn die voor de betrokken opdracht geldt. 93. Derhalve moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat het antwoord op de tweede en de derde vraag niet anders zou luiden indien de procedure voor het plaatsen van de overheidsopdracht als bedoeld in het hoofdgeding binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/38 zou vallen.

134

Kosten 94. De kosten door de Finse, de Griekse, de Nederlandse, de Oostenrijkse en de Zweedse regering en door de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. HET HOF VAN JUSTITIE, uitspraak doende op de door de Korkein hallinto-oikeus bij beschikking van 17 december 1999 gestelde vragen, verklaart voor recht: 1) Artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening moet aldus worden uitgelegd, dat de aanbestedende dienst, wanneer hij in het kader van een overheidsopdracht voor de exploitatie van het gemeentelijk busvervoer besluit een opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, rekening mag houden met milieucriteria zoals het niveau van de stikstofmonoxide-emissies en het geluidsniveau van de bussen, voorzover deze criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht, de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven, uitdrukkelijk vermeld zijn in het bestek of in de aankondiging van de opdracht, en alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht, en met name het discriminatieverbod, eerbiedigen. 2) Het beginsel van gelijke behandeling verzet zich er niet tegen dat criteria inzake milieubescherming worden gehanteerd, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, louter omdat het eigen vervoerbedrijf van de aanbestedende dienst een van de weinige ondernemingen is die materieel kunnen aanbieden dat aan die criteria voldoet. 3) Het antwoord op de tweede en de derde vraag zou niet anders luiden indien de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten als bedoeld in het hoofdgeding, binnen de werkingssfeer zou vallen van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie. RodrĂguez Iglesias Jann Macken Gulmann Edward La Pergola Wathelet Schintgen

135

Skouris Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 17 september 2002. De griffier De president R. Grass G. C. RodrĂguez Iglesias

136

ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer) 3 april 2008 (*)

„Artikel 49 EG – Vrij verrichten van diensten – Beperkingen – Richtlijn 96/71/EG – Terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten – Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor uitvoering van werken – Sociale bescherming van werknemers”

In zaak C-346/06, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Oberlandesgericht Celle (Duitsland) bij beslissing van 3 augustus 2006, ingekomen bij het Hof op 11 augustus 2006, in de procedure Dirk Rüffert, als curator van Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG tegen Land Niedersachsen, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Tweede kamer), samengesteld als volgt: C. W. A. Timmermans (rapporteur), J. Makarczyk, P. Kūris, J.-C. Bonichot en C. Toader, rechters,

kamerpresident,

advocaat-generaal: Y. Bot, griffier: B. Fülöp, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 5 juli 2007, gelet op de opmerkingen van: –

het Land Niedersachsen, vertegenwoordigd door R. Thode, Rechtsanwalt,

–

de Duitse regering, vertegenwoordigd door M. Lumma, als gemachtigde,

–

de Belgische regering, vertegenwoordigd door A. Hubert, als gemachtigde,

–

de Deense gemachtigde,

regering,

vertegenwoordigd

–

de Franse regering, vertegenwoordigd door G. de Bergues en O. Christmann als gemachtigden,

–

Ierland, vertegenwoordigd door D. O’Hagan als gemachtigde, bijgestaan door N. Travers, BL, en B. O’Moore, SC,

–

de Cypriotische gemachtigde,

regering,

door

vertegenwoordigd

137

J. Bering

door

Liisberg

E. Neofitou

als

–

de Oostenrijkse gemachtigde,

–

de Poolse regering, vertegenwoordigd door E. Ośniecka-Tamecka en M. Szymańska als gemachtigden, en vertegenwoordigd door A. Dzięcielak, deskundige,

–

regering,

vertegenwoordigd

door

M. Fruhmann

als

de Finse regering, vertegenwoordigd door E. Bygglin als gemachtigde,

–

de Noorse regering, vertegenwoordigd door A. Eide en E. Sivertsen als gemachtigden,

–

de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door E. Traversa en C. Ladenburger als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 20 september 2007, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 49 EG.

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen D. Rüffert, in zijn hoedanigheid van curator van Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG (hierna: „Objekt und Bauregie”), en het Land Niedersachsen over de opzegging van een aannemingsovereenkomst tussen het Land en deze vennootschap. Toepasselijke bepalingen Gemeenschapsrecht

Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997, L 18, blz. 1) bepaalt in artikel 1, „Toepassingsgebied”: „1. Deze richtlijn is van toepassing op in een lidstaat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een lidstaat. [...] 3. Deze richtlijn is van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen: a)

een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een lidstaat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze lidstaat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat,

138

[...]” 4

Artikel 3 van richtlijn 96/71, „Arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden”, luidt: „1. De lidstaten zien erop toe dat de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen – ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband – voor de op hun grondgebied ter beschikking gestelde werknemers wat de hierna genoemde aangelegenheden betreft, de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden garanderen die, in de lidstaat waar het werk wordt uitgevoerd, zijn vastgelegd: –

in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en/of

–

in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard in de zin van lid 8, voor zover deze betrekking hebben op de in de bijlage genoemde activiteiten: [...] c)

minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen;

[...] Voor de toepassing van deze richtlijn wordt het begrip ‚minimumlonen’ als bedoeld in de eerste alinea, tweede streepje, sub c, bepaald door de nationale wetgeving en/of praktijk van de lidstaat waar de werknemer ter beschikking is gesteld. [...] 7. De leden 1 tot en met 6 vormen geen beletsel voor de toepassing van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die gunstiger voor de werknemers zijn. [...] 8. Onder collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard, worden verstaan de overeenkomsten of uitspraken die moeten worden nageleefd door alle ondernemingen die tot de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak behoren en onder het territoriale toepassingsgebied van die overeenkomsten of uitspraken vallen. Ontbreekt een stelsel voor het algemeen verbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken als bedoeld in de eerste alinea, dan kunnen de lidstaten besluiten zich te baseren op: –

de collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemene rechtsgevolgen hebben voor alle gelijksoortige ondernemingen in het betrokken geografische gebied en in de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak en/of

–

de collectieve arbeidsovereenkomsten die gesloten zijn door de op nationaal niveau meest representatieve organisaties van de sociale partners, en die op het gehele nationale grondgebied worden toegepast,

139

mits de toepassing daarvan op de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen wat de onder lid 1, eerste alinea, van dit artikel vermelde aangelegenheden betreft een gelijke behandeling garandeert van die ondernemingen en de andere in deze alinea bedoelde ondernemingen die zich in een soortgelijke situatie bevinden. [...]” Nationaal recht 5

De wet van het Land Niedersachen inzake de gunning van overheidsopdrachten (Landesvergabegesetz Nds.; hierna: „deelstaatwet”) bevat regels inzake de gunning van overheidsopdrachten ter waarde van ten minste 10 000 EUR. In de considerans van deze wet staat vermeld: „De wet bestrijdt mededingingsverstoringen die in het bouwbedrijf en het openbaar streekvervoer ontstaan door de inzet van goedkope arbeidskrachten en vermindert de hieruit voortkomende lasten voor de socialezekerheidsstelsels. Hiertoe bepaalt de wet dat aanbestedende diensten bouwopdrachten en opdrachten in het openbaar streekvervoer enkel mogen plaatsen bij ondernemingen die het loon betalen dat op de plaats van uitvoering in collectieve arbeidsovereenkomsten is vastgesteld. [...]”

§ 3, lid 1, van de deelstaatwet, „Verklaring inzake de naleving van collectieve arbeidsovereenkomsten”, luidt: „Opdrachten voor bouwwerkzaamheden mogen enkel worden gegund aan ondernemingen die zich bij de indiening van hun inschrijving schriftelijk ertoe verbinden, hun werknemers voor de uitvoering van deze werkzaamheden minstens het loon te betalen dat is vastgesteld in de collectieve arbeidsovereenkomst geldend op de plaats van uitvoering, en op het daarin bepaalde tijdstip. Bouwwerkzaamheden als bedoeld in de eerste zin zijn de werkzaamheden van de ondernemingen uit de bouwnijverheids- en aanverwante sectoren. De eerste zin is eveneens van toepassing op de gunning van opdrachten voor het verrichten van vervoerdiensten in het openbare streekvervoer.”

§ 4, lid 1, van deze wet, „Onderaanneming”, bepaalt: „De opdrachtnemer mag werkzaamheden waarvoor zijn onderneming is toegerust, enkel aan onderaannemers overdragen, wanneer de aanbestedende dienst hiermee in het concrete geval schriftelijk heeft ingestemd. De inschrijvers moeten reeds bij de indiening van hun inschrijving aangeven welke werkzaamheden door onderaannemers zullen worden uitgevoerd. Voor zover werkzaamheden aan onderdaannemers worden overgedragen, moet de opdrachtnemer zich eveneens ertoe verbinden, de krachtens de §§ 3, 4 en 7, lid 2, voor hem geldende verplichtingen op te leggen aan de onderaannemers en toe te zien op de nakoming van deze verplichtingen door de onderaannemers.”

§ 6 van deze wet, „Bewijzen”, bepaalt: „(1) Een inschrijving moet van de beoordeling worden uitgesloten wanneer de inschrijver de volgende stukken niet overlegt: [...]

140

3. een verklaring inzake de nakoming van collectieve arbeidsovereenkomsten overeenkomstig § 3. [...] (2) Wanneer een deel van de opdracht zal worden uitgevoerd door een onderaannemer, moeten bij de gunning van de opdracht de bewijzen bedoeld in lid 1 ook luidend op naam van de onderaannemer worden overgelegd.” 9

§ 8 van deze wet, „Sancties”, bepaalt: „(1) Om de naleving van de verplichtingen van de §§ 3, 4 en 7, lid 2, te verzekeren, moeten de aanbestedende diensten voor iedere verwijtbare inbreuk een contractuele boete van 1 % en voor meer inbreuken een contractuele boete van maximaal 10 % van de waarde van de opdracht met de opdrachtnemer overeenkomen. De opdrachtnemer wordt ook tot betaling van een contractuele boete als bedoeld in de eerste volzin verplicht, wanneer de inbreuk wordt gepleegd door een van zijn onderaannemers of door een onderaannemer van deze, tenzij de opdrachtnemer niet van de inbreuk op de hoogte was en diende te zijn. Indien de opgelegde contractuele boete onevenredig hoog is, kan zij op verzoek van de opdrachtnemer door de aanbestedende dienst tot het gepaste bedrag worden teruggebracht. (2) De aanbestedende diensten komen met de opdrachtnemer overeen dat de niet-naleving van de voorschriften van § 3 door de opdrachtnemer of zijn onderaannemer, evenals inbreuken als gevolg van grove nalatigheid of herhaalde niet-nakoming van de verplichtingen van de §§ 4 en 7, lid 2, de aanbestedende dienst het recht geven tot onmiddellijke opzegging van de overeenkomst. (3) Indien een onderneming aantoonbaar als gevolg van minstens grove nalatigheid de verplichtingen van deze wet niet is nagekomen of dat herhaaldelijk heeft gedaan, kunnen de aanbestedende diensten deze onderneming op de respectieve gebieden van hun bevoegdheid voor de duur van hoogstens een jaar van de plaatsing van overheidsopdrachten uitsluiten. [...]” Hoofdgeding en prejudiciële vraag

Blijkens de verwijzingsbeschikking heeft het Land Niedersachsen na een aanbestedingsprocedure in het najaar 2003 Objekt und Bauregie een opdracht voor ruwbouwwerkzaamheden ten behoeve van de bouw van de gevangenis te Göttingen-Rosdorf gegund. De aanneemsom bedroeg 8 493 331 EUR exclusief belasting over de toegevoegde waarde. Het contract bevatte de verbintenis, de collectieve arbeidsovereenkomsten na te komen en meer in het bijzonder de op de bouwplaats werkende werknemers ten minste het loon te betalen dat op de plaats van uitvoering gold krachtens de collectieve arbeidsovereenkomst vermeld in de lijst van representatieve collectieve arbeidsovereenkomsten onder nr. 1 „Bouwnijverheid” (hierna: „cao Bouwnijverheid”).

Objekt und Bauregie heeft een in Polen gevestigde onderneming als onderaannemer ingeschakeld. In de zomer 2004 werd deze onderneming ervan verdacht, op de bouwplaats werknemers te hebben tewerkgesteld tegen een lager loon dan bepaald in de cao Bouwnijverheid. Na het begin van het onderzoek heeft zowel Objekt und Bauregie als het Land Niedersachsen de tussen hen gesloten aannemingsovereenkomst opgezegd. Het Land heeft deze opzegging met name

141

gebaseerd op het feit dat Objekt und Bauregie niet aan de contractuele verplichting tot nakoming van deze cao had voldaan. De hoofdverantwoordelijke van de in Polen gevestigde onderneming is bij beschikking strafrechtelijk veroordeeld wegens betaling van slechts 46,57 % van het voorziene minimumloon aan 53 op de bouwplaats werkende werknemers. 12

Het Landgericht Hannover heeft in eerste aanleg beslist dat de vordering van Objekt und Bauregie uit de aannemingsovereenkomst is tenietgegaan door verrekening met de aan het Land Niedersachsen te betalen contractuele boete ten bedrage van 84 934,31 EUR (1 % van de aanneemsom). Voor het overige heeft het de vordering van deze vennootschap afgewezen.

Volgens de verwijzende rechter, bij wie de zaak in hoger beroep aanhangig is, hangt de beslechting van het geschil af van de vraag of hij de deelstaatwet, met name § 8, lid 1, ervan, buiten toepassing moet laten op grond dat het onverenigbaar is met de vrijheid van dienstverrichting van artikel 49 EG.

Dienaangaande merkt hij op dat de verbintenissen tot nakoming van de collectieve arbeidsovereenkomsten de bouwbedrijven van andere lidstaten verplichten de aan hun werknemers betaalde lonen aan te passen aan het gewoonlijk hogere loonniveau dat geldt op de plaats in Duitsland waar de opdracht moet worden uitgevoerd. Door dit vereiste verliezen deze ondernemingen het concurrentievoordeel dat hun lagere loonkosten hun geven. De verplichting de collectieve arbeidsovereenkomsten na te komen, is dus een belemmering voor natuurlijke of rechtspersonen uit andere lidstaten dan de Bondsrepubliek Duitsland.

Voorts betwijfelt de verwijzende rechter of de verbintenis tot nakoming van de collectieve arbeidsovereenkomsten gerechtvaardigd wordt door dwingende redenen van algemeen belang. Meer bepaald gaat een dergelijke verbintenis verder dan wat noodzakelijk is ter bescherming van de werknemers. Dat wat noodzakelijk is voor de bescherming van de werknemers, is de verplichte minimumloonbetaling die in Duitsland voortvloeit uit het Arbeitnehmer-Entsendegesetz van 26 februari 1996 (wet op de terbeschikkingstelling van werknemers, BGBl. 1996 I, blz. 227; hierna: „AEntG”). De verbintenis tot nakoming van de collectieve arbeidsovereenkomsten leidt niet tot de feitelijke gelijkstelling van buitenlandse met Duitse werknemers, maar belemmert de werkgelegenheid op Duits grondgebied voor werknemers uit een andere lidstaat dan de Bondsrepubliek Duitsland, daar hun werkgever zijn kostenvoordeel niet in de mededinging kan inbrengen.

Van oordeel dat voor de oplossing van het bij hem aanhangige geding artikel 49 EG moet worden uitgelegd, heeft het Oberlandesgericht Celle de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: „Is er sprake van een niet-gerechtvaardigde beperking van het vrij verrichten van diensten in de zin van het EG-Verdrag, wanneer de aanbestedende dienst bij wet wordt verplicht om opdrachten voor bouwwerken enkel te gunnen aan ondernemingen die zich bij inschrijving schriftelijk ertoe verbinden, hun werknemers bij de uitvoering van deze werken minstens het loon te betalen dat op de plaats van uitvoering bij collectieve arbeidsovereenkomst is vastgesteld?” De prejudiciële vraag

Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 49 EG zich in een situatie als in het hoofdgeding verzet tegen een door een instantie van een lidstaat genomen maatregel van wetgevende aard, krachtens welke de

142

aanbestedende dienst overheidsopdrachten voor werken enkel mag gunnen aan ondernemingen die zich bij de inschrijving schriftelijk verbinden om hun werknemers bij de uitvoering van het werk minstens het loon te betalen dat is vastgesteld in de collectieve arbeidsovereenkomst geldend op de plaats van uitvoering ervan. 18

Zoals verschillende regeringen die opmerkingen bij het Hof hebben ingediend, alsook de Commissie van de Europese Gemeenschappen voorstellen, dient voor een nuttig antwoord aan de verwijzende rechter bij het onderzoek van de prejudiciĂŤle vraag te worden uitgegaan van de bepalingen van richtlijn 96/71 (zie in die zin arresten van 12 oktober 2004, Wolff & MĂźller, C-60/03, Jurispr. blz. I-9553, punt 27, en 29 januari 2008, Promusicae, C-275/06, Jurispr. blz. I-0000, punt 42).

Deze richtlijn is namelijk blijkens artikel 1, lid 3, sub a, ervan onder meer van toepassing op een situatie waarin een in een lidstaat gevestigde onderneming in het kader van een transnationale dienstverrichting werknemers voor haar rekening en onder haar leiding op het grondgebied van een andere lidstaat ter beschikking stelt, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van uitzending en de ontvanger van de dienst die in deze lidstaat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen deze onderneming en de werknemer bestaat. Van een dergelijke situatie lijkt daadwerkelijk sprake in het hoofdgeding.

Voorts wordt, zoals de advocaat-generaal in punt 64 van zijn conclusie heeft opgemerkt, een situatie als die in het hoofdgeding niet onttrokken aan de werkingssfeer van richtlijn 96/71 door het enkele feit dat de wetgeving van een lidstaat, zoals de deelstaatwet, niet tot doel heeft de terbeschikkingstelling van werknemers te regelen.

Krachtens artikel 3, lid 1, eerste alinea, eerste en tweede streepje, van richtlijn 96/71 moeten bij transnationale dienstverrichtingen in de bouwsector de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden voor de ter beschikking gestelde werknemers worden gegarandeerd wat de sub a tot en met g van deze bepaling genoemde aangelegenheden betreft, waaronder sub c de minimumlonen. Deze arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden zijn vastgelegd in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen en/of collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechtelijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard. Volgens lid 8, eerste alinea, van dit artikel worden onder collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken in de zin van deze bepaling verstaan die welke moeten worden nageleefd door alle ondernemingen die tot de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak behoren en onder het territoriale toepassingsgebied van die overeenkomsten of uitspraken vallen.

Volgens artikel 3, lid 8, tweede alinea, van richtlijn 96/71 kunnen de lidstaten zich, wanneer een stelsel voor het algemeen verbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken ontbreekt, baseren op de overeenkomsten of uitspraken die algemene rechtsgevolgen hebben voor alle gelijksoortige ondernemingen in het betrokken geografische gebied en in de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak, of op de overeenkomsten die gesloten zijn door de op nationaal niveau meest representatieve organisaties van de sociale partners, en die op het gehele nationale grondgebied worden toegepast.

Nagegaan dient te worden of het loonpeil dat wordt voorgeschreven door een maatregel als in het hoofdgeding aan de orde is, die bestaat in een wettelijke bepaling van het Land Niedersachsen inzake overheidsopdrachten en ertoe strekt een collectieve arbeidsovereenkomst waarin het betrokken loonpeil is vastgelegd,

143

verbindend te maken voor met name een onderneming als de onderaannemer van Objekt und Bauregie, is vastgesteld op een van de wijzen als beschreven in de punten 21 en 22 van het onderhavige arrest. 24

In de eerste plaats kan een wettelijke bepaling als de deelstaatwet, die zelf geen enkel minimumloon vastlegt, niet worden beschouwd als wettelijke bepaling in de zin van artikel 3, lid 1, eerste alinea, eerste streepje, van richtlijn 96/71, die een minimumloon als bedoeld sub c van deze alinea vastlegt.

In de tweede plaats, wat de vraag betreft of een collectieve arbeidsovereenkomst als in het hoofdgeding aan de orde is, een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst is in de zin van artikel 3, lid 1, eerste alinea, tweede streepje, van richtlijn 96/71 juncto lid 8, eerste alinea, van dit artikel, blijkt uit het aan het Hof voorgelegde dossier dat het AEntG, dat strekt tot omzetting van richtlijn 96/71, de toepassing van de bepalingen betreffende minimumlonen in de collectieve arbeidsovereenkomsten die in Duitsland algemeen verbindend zijn verklaard, uitbreidt tot in een andere lidstaat gevestigde werkgevers die hun werknemers in Duitsland ter beschikking stellen.

Op een schriftelijke vraag van het Hof heeft het Land Niedersachsen evenwel bevestigd dat de cao Bouwnijverheid geen algemeen verbindend verklaarde arbeidsovereenkomst in de zin van het AEntG is. Voorts wettigt niets in het aan het Hof voorgelegde dossier de conclusie dat deze overeenkomst toch als algemeen verbindend in de zin van artikel 3, lid 1, eerste alinea, tweede streepje, van richtlijn 96/71 juncto lid 8, eerste alinea, van dit artikel zou kunnen worden beschouwd.

In de derde plaats, wat artikel 3, lid 8, tweede alinea, van richtlijn 96/71 betreft, blijkt reeds uit de tekst van deze bepaling dat zij slechts toepasselijk is ingeval een stelsel voor het algemeen verbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten ontbreekt, hetgeen niet het geval is in de Bondsrepubliek Duitsland.

Daarbij kan een collectieve arbeidsovereenkomst als in het hoofdgeding aan de orde is, in geen geval worden beschouwd als collectieve arbeidsovereenkomst in de zin van deze bepaling, in het bijzonder niet als collectieve arbeidsovereenkomst in de zin van het eerste streepje van deze bepaling, met â&#x20AC;&#x17E;algemene rechtsgevolgen [...] voor alle gelijksoortige ondernemingen in het betrokken geografische gebied en in de betrokken beroepsgroep of bedrijfstakâ&#x20AC;?.

In een context als die van het hoofdgeding omvat de bindende werking van een collectieve arbeidsovereenkomst als die in het hoofdgeding namelijk slechts een deel van de bouwsector in het geografische toepassingsgebied van de overeenkomst. Enerzijds is immers de wettelijke regeling die haar deze werking verleent, slechts van toepassing op overheidsopdrachten met uitsluiting van particuliere opdrachten, en anderzijds is deze collectieve arbeidsovereenkomst niet algemeen verbindend verklaard.

Uit het voorgaande volgt dat een maatregel als in het hoofdgeding aan de orde is, geen loonpeil vastlegt op een van de wijzen genoemd in artikel 3, leden 1, eerste alinea, eerste en tweede streepje, en 8, tweede alinea, van richtlijn 96/71.

Een dergelijk loonpeil kan dus niet worden beschouwd als een minimumloon in de zin van artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub c, van deze richtlijn, dat de lidstaten krachtens de richtlijn aan in andere lidstaten gevestigde ondernemingen kunnen opleggen bij een transnationale dienstverrichting (zie in die zin arrest van

144

18 december 2007, Laval un Partneri, C-341/05, Jurispr. blz. I-0000, punten 70 en 71). 32

Evenmin kan een dergelijk loonpeil worden beschouwd als een arbeidsvoorwaarde en -omstandigheid die gunstiger is voor de werknemers in de zin van artikel 3, lid 7, van richtlijn 96/71.

Meer bepaald kan deze bepaling niet aldus worden uitgelegd dat zij de lidstaat van ontvangst toestaat om de verrichting van diensten op zijn grondgebied afhankelijk te stellen van de inachtneming van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die verder gaan dan de dwingende bepalingen voor minimale bescherming. Richtlijn 96/71 bepaalt met betrekking tot de in artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub a tot en met g, bedoelde aangelegenheden namelijk uitdrukkelijk, welk niveau van bescherming van de op zijn grondgebied ter beschikking gestelde werknemers de lidstaat van ontvangst mag verlangen van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen. Een dergelijke uitlegging zou deze richtlijn bovendien van elk nuttig effect beroven (arrest Laval un Partneri, reeds aangehaald, punt 80).

Derhalve is, behoudens de mogelijkheid voor in andere lidstaten gevestigde ondernemingen om zich in de lidstaat van ontvangst vrijwillig â&#x20AC;&#x201C; onder meer in het kader van een toezegging aan hun eigen ter beschikking gestelde personeel â&#x20AC;&#x201C; aan te sluiten bij een eventueel gunstiger collectieve arbeidsovereenkomst, het beschermingsniveau dat moet worden gegarandeerd voor op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst ter beschikking gestelde werknemers in beginsel beperkt tot dat van artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub a tot en met g, van richtlijn 96/71, tenzij krachtens de in de lidstaat van herkomst geldende wet of collectieve arbeidsovereenkomst voor deze werknemers reeds gunstiger arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden gelden met betrekking tot de in deze bepaling bedoelde aangelegenheden (arrest Laval un Partneri, reeds aangehaald, punt 81). Dat lijkt evenwel niet het geval te zijn in het hoofdgeding.

Uit het voorgaande volgt dat een lidstaat niet bevoegd is om krachtens richtlijn 96/71 aan in andere lidstaten gevestigde ondernemingen door middel van een maatregel als in het hoofdgeding aan de orde is, een loonpeil op te leggen als dat bepaald in de cao Bouwnijverheid.

Deze uitlegging van richtlijn 96/71 wordt bevestigd bij lezing ervan tegen de achtergrond van artikel 49 EG. Deze richtlijn strekt namelijk met name tot verwezenlijking van de vrijheid van dienstverrichting, die een van de door het Verdrag gegarandeerde fundamentele vrijheden is.

Zoals de advocaat-generaal in punt 103 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan een wettelijke regeling als de deelstaatwet, door de aannemers van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, en indirect hun onderaannemers, te verplichten tot betaling van het minimumloon voorzien in de cao Bouwnijverheid, dienstverrichters die zijn gevestigd in een andere lidstaat, waar de minimumlonen lager zijn, een bijkomende economische last opleggen die het verrichten van hun diensten in de ontvangende lidstaat kan beletten, belemmeren of minder aantrekkelijk maken. Een maatregel als in het hoofdgeding aan de orde is, kan dus een belemmering in de zin van artikel 49 EG vormen.

Een dergelijke maatregel kan, anders dan het Land Niedersachsen en verschillende regeringen die opmerkingen bij het Hof hebben ingediend, stellen, niet als ter bescherming van de werknemers gerechtvaardigd worden beschouwd.

145

Zoals vastgesteld in punt 29 van het onderhavige arrest, is ten gevolge van een wettelijke regeling als de deelstaatwet het in een collectieve arbeidsovereenkomst als de onderhavige vastgelegde loonpeil immers slechts van toepassing op een deel van de bouwsector, daar enerzijds deze regeling slechts van toepassing is op overheidsopdrachten met uitsluiting van de particuliere opdrachten, en anderzijds deze collectieve arbeidsovereenkomst niet algemeen verbindend is verklaard.

Niets in het aan het Hof voorgelegde dossier wettigt evenwel de conclusie dat een werknemer in de bouwsector de bescherming die een dergelijk loonpeil biedt, dat overigens, zoals de verwijzende rechter ook opmerkt, hoger is dan het krachtens het AEntG toepasselijke minimumloon, slechts nodig heeft wanneer hij in het kader van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken en niet wanneer hij in het kader van een particuliere opdracht werkzaam is.

Om dezelfde als de in de punten 39 en 40 van het onderhavige arrest genoemde redenen kan deze beperking ook niet gerechtvaardigd worden geacht door het doel, de autonome organisatie van het beroepsleven door vakbonden te beschermen, waarop de Duitse regering zich heeft beroepen.

Wat ten slotte het doel van financiële stabiliteit van de socialezekerheidsregelingen betreft, waarop de Duitse regering zich nog heeft beroepen met het argument dat de doeltreffendheid van het socialezekerheidsstelsel afhangt van het peil van de werknemerslonen, blijkt niet uit het aan het Hof voorgelegde dossier dat een maatregel als die in het hoofdgeding, noodzakelijk zou zijn ter verwezenlijking van het – door het Hof als dwingende reden van algemeen belang aanvaarde – doel een ernstige aantasting van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel te verhinderen (zie met name arrest van 16 mei 2006, Watts, C-372/04, Jurispr. blz. I-4325, punt 103 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Derhalve dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat richtlijn 96/71, uitgelegd tegen de achtergrond van artikel 49 EG, zich in een situatie als in het hoofdgeding verzet tegen een door een instantie van een lidstaat genomen maatregel van wetgevende aard, krachtens welke de aanbestedende dienst overheidsopdrachten voor werken enkel mag gunnen aan ondernemingen die zich bij de inschrijving schriftelijk verbinden om hun werknemers bij de uitvoering van het werk minstens het loon te betalen dat is vastgesteld in de collectieve arbeidsovereenkomst geldend op de plaats van uitvoering ervan. Kosten

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof van Justitie (Tweede kamer) verklaart voor recht: Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, uitgelegd tegen de achtergrond van artikel 49 EG, verzet zich in een situatie als in het hoofdgeding tegen een door een instantie van een lidstaat genomen maatregel van wetgevende aard, krachtens welke de aanbestedende dienst

146

overheidsopdrachten voor werken enkel mag gunnen aan ondernemingen die zich bij de inschrijving schriftelijk verbinden om hun werknemers bij de uitvoering van het werk minstens het loon te betalen dat is vastgesteld in de collectieve arbeidsovereenkomst geldend op de plaats van uitvoering ervan. ondertekeningen

147

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 10 mei 2012 (*)

„Niet-nakoming – Richtlijn 2004/18/EG – Procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten – Overheidsopdracht voor levering, installatie en onderhoud van warmedrankautomaten, en levering van thee, koffie en andere ingrediënten – Artikel 23, leden 6 en 8 – Technische specificaties – Artikel 26 – Voorwaarden voor uitvoering van opdracht – Artikel 53, lid 1 – Criteria voor gunning van opdrachten – Economisch voordeligste aanbieding – Biologische producten en fairtradeproducten – Gebruik van keurmerken in kader van formulering van technische specificaties en gunningscriteria – Artikel 39, lid 2 – Begrip ‚nadere inlichtingen’ – Artikel 2 – Beginselen van plaatsen van overheidsopdrachten – Transparantiebeginsel – Artikelen 44, lid 2, en 48 – Controle van geschiktheid en selectie van deelnemers – Minimumeisen voor technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid – Eerbiediging van ‚criteria duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen’”

In zaak C-368/10, betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 258 VWEU, ingesteld op 22 juli 2010, Europese Commissie, vertegenwoordigd door C. Zadra gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

F. Wilman

als

verzoekster, tegen Koninkrijk der Nederlanden, vertegenwoordigd door C. Wissels en M. de Ree als gemachtigden, verweerder, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, E. Juhász, G. Arestis en D. Šváby (rapporteur), rechters,

R. Silva

Lapuerta,

advocaat-generaal: J. Kokott, griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 26 oktober 2011, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 15 december 2011, het navolgende Arrest

148

Met haar beroep verzoekt de Europese Commissie het Hof vast te stellen dat het Koninkrijk der Nederlanden, doordat de Provincie Noord-Holland in het kader van de gunning van een overheidsopdracht voor de levering en het beheer van koffieautomaten, waarvan de aankondiging is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 16 augustus 2008: –

in de technische specificaties de keurmerken Max Havelaar en EKO, althans keurmerken met vergelijkbare of dezelfde uitgangspunten, heeft voorgeschreven;

–

ter toetsing van de bekwaamheid van de ondernemers criteria en bewijzen betreffende duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen heeft opgenomen;

–

bij het formuleren van de gunningscriteria een verwijzing naar het Max Havelaar- en/of het EKO-keurmerk, althans naar keurmerken met dezelfde uitgangspunten, heeft opgenomen,

niet heeft voldaan aan de verplichtingen die op hem rusten krachtens respectievelijk artikel 23, leden 6 en 8, en de artikelen 2, 44, lid 2, 48, leden 1 en 2, en 53, lid 1, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114 en, rectificatie, PB 2004, L 351, blz. 44), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1422/2007 van de Commissie van 4 december 2007 (PB L 317, blz. 34; hierna: „richtlijn 2004/18”). I – Toepasselijke bepalingen 2

Richtlijn 2004/18 bevat onder meer de volgende overwegingen „(2)

Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde is het echter raadzaam om bepalingen voor de coördinatie door de Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van dergelijke opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op die beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren en daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen. Bijgevolg moeten deze coördinatiebepalingen overeenkomstig voornoemde regels en beginselen alsmede overeenkomstig de andere Verdragsregels worden uitgelegd.

[...] (5)

Overeenkomstig artikel 6 van het [EG-Verdrag, waarmee artikel 11 VWEU overeenstemt] moeten de eisen inzake milieubescherming geïntegreerd worden in de omschrijving en uitvoering van het beleid en het optreden van de Gemeenschap als bedoeld in artikel 3 van het [EG-Verdrag, waarmee in hoofdzaak de artikelen 3 VWEU tot en met 6 VWEU en artikel 8 VWEU overeenstemmen], in het bijzonder met het oog op het bevorderen van duurzame ontwikkeling. Deze richtlijn verduidelijkt derhalve hoe de

149

aanbestedende diensten kunnen bijdragen tot de bescherming van het milieu en de bevordering van duurzame ontwikkeling op een wijze die het mogelijk maakt voor hun opdrachten de beste prijs-kwaliteitverhouding te krijgen. [...] (29)

De door de aanbestedende diensten opgestelde technische specificaties moeten de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging mogelijk maken; daartoe moet het mogelijk zijn inschrijvingen in te dienen waarin de diversiteit van de technische oplossingen tot uiting komt. Te dien einde moeten enerzijds de technische specificaties kunnen worden opgesteld in termen van prestaties en functionele eisen en moeten anderzijds, bij verwijzing naar de Europese â&#x20AC;&#x201C; of bij ontstentenis daarvan naar de nationale â&#x20AC;&#x201C; norm, op andere gelijkwaardige oplossingen gebaseerde inschrijvingen door de aanbestedende dienst in overweging worden genomen. Om de gelijkwaardigheid aan te tonen, moeten de inschrijvers elk bewijsmiddel kunnen gebruiken. Overheidsdiensten moeten iedere beslissing dat er geen sprake is van gelijkwaardigheid, kunnen motiveren. Aanbestedende diensten die in de technische specificatie van een bepaalde opdracht milieueisen wensen op te nemen, kunnen de milieukenmerken, zoals een bepaalde productiemethode, en/of het milieueffect van specifieke productgroepen of -diensten voorschrijven. Zij kunnen, zonder dat daartoe een verplichting bestaat, de passende specificaties gebruiken die zijn omschreven in milieukeuren, zoals de Europese milieukeur, (pluri)nationale milieukeuren of een andere milieukeur indien de vereisten voor de keur zijn ontwikkeld en aangenomen op grond van wetenschappelijke gegevens via een proces waaraan de betrokkenen, zoals regeringsinstanties, consumenten, fabrikanten, kleinhandel en milieuorganisaties, kunnen deelnemen en indien de keur toegankelijk en beschikbaar is voor alle betrokken partijen. [...] De technische specificaties moeten duidelijk worden aangegeven, zodat alle inschrijvers weten waarop de door de aanbestedende dienst gestelde eisen betrekking hebben.

[...] (33)

De voorwaarden voor de uitvoering van een opdracht zijn verenigbaar met deze richtlijn voor zover zij niet rechtstreeks of onrechtstreeks discriminerend zijn en zij in de aankondiging van opdracht of in het bestek worden vermeld. Zij kunnen met name ten doel hebben de beroepsopleiding op de werkplek of de arbeidsparticipatie van moeilijk in het arbeidsproces te integreren personen te bevorderen, de werkloosheid te bestrijden of het milieu te beschermen. Als voorbeeld kan onder andere worden verwezen naar de verplichtingen om voor de uitvoering van de opdracht langdurig werklozen aan te werven of in opleidingsacties voor werklozen of jongeren te voorzien, om inhoudelijk de belangrijkste verdragen van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) na te leven indien deze niet in het nationale recht zijn omgezet, en om een groter dan het bij de nationale wetgeving voorgeschreven aantal gehandicapten aan te werven.

[...] (39)

De beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers [...] alsmede hun selectie, dienen op transparante wijze te geschieden. Daartoe dienen nietdiscriminerende criteria te worden aangegeven die de aanbestedende diensten kunnen gebruiken om de mededingers te selecteren, alsmede de middelen die de ondernemers kunnen gebruiken om aan te tonen dat zij aan deze criteria voldoen. Uit dit oogpunt van transparantie dient de

150

aanbestedende dienst gehouden te zijn vanaf de oproep tot mededinging voor een opdracht de selectiecriteria aan te geven die hij voor de selectie zal hanteren, alsmede het niveau van specifieke bekwaamheden dat hij eventueel van ondernemers eist opdat deze tot de aanbestedingsprocedure kunnen worden toegelaten. [...] (46)

De gunning van de opdracht dient te geschieden op basis van objectieve criteria waarbij het discriminatieverbod en de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht worden genomen en de beoordeling van de inschrijvingen onder voorwaarden van daadwerkelijke mededinging wordt gewaarborgd. Derhalve mogen slechts twee gunningscriteria worden toegepast, namelijk het criterium van de ‚laagste prijs’ en het criterium van de ‚economisch voordeligste inschrijving’.

Teneinde de inachtneming van het beginsel van gelijke behandeling bij de gunning van opdrachten te waarborgen, moet worden voorzien in de door de jurisprudentie bevestigde verplichting om de nodige transparantie te garanderen teneinde iedere inschrijver de mogelijkheid te bieden redelijkerwijs kennis te nemen van de criteria en de nadere regelingen die zullen worden toegepast ter bepaling van de economisch voordeligste inschrijving. Daarom dienen de aanbestedende diensten tijdig de gunningscriteria en het relatieve gewicht van elk van deze criteria aan te geven zodat de ondernemers er bij de opstelling van hun inschrijving kennis van hebben. [...] Wanneer de aanbestedende diensten besluiten om de opdracht te gunnen aan de economisch voordeligste inschrijving, gaan zij na welke inschrijving de beste prijs-kwaliteitverhouding biedt. Daartoe stellen zij economische en kwalitatieve criteria vast, die het over het geheel genomen mogelijk maken om de voor de aanbestedende dienst economisch voordeligste inschrijving te bepalen. Bij de vaststelling van deze criteria wordt rekening gehouden met het voorwerp van de opdracht, aangezien de criteria het mogelijk moeten maken het prestatieniveau van iedere inschrijving in verhouding tot het in de technische specificaties omschreven voorwerp van de opdracht te beoordelen, en de prijs-kwaliteitverhouding van iedere inschrijving te bepalen. Met het oog op het waarborgen van een gelijke behandeling moeten de gunningscriteria de mogelijkheid bieden de inschrijvingen te vergelijken en op een objectieve manier te beoordelen. Indien deze voorwaarden zijn vervuld, bieden economische en kwalitatieve gunningscriteria, bijvoorbeeld criteria betreffende de vervulling van milieueisen, de aanbestedende diensten de mogelijkheid om tegemoet te komen aan de in de specificaties voor de opdracht vermelde behoeften van het betrokken openbare lichaam. Onder dezelfde voorwaarden kan een aanbestedende dienst criteria gebruiken die ertoe strekken te voldoen aan sociale eisen, waardoor met name tegemoet wordt gekomen aan de – in de specificaties voor de opdracht vermelde – behoeften van bijzonder kansarme bevolkingsgroepen waartoe de begunstigden/gebruikers van de werken, leveringen of diensten welke het voorwerp van de opdracht zijn, behoren.” 3

Volgens artikel 1, lid 2, sub c, van richtlijn 2004/18 zijn overheidsopdrachten voor leveringen andere overheidsopdrachten dan de overheidsopdrachten voor werken bedoeld sub b van dat lid, die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten, en wordt een overheidsopdracht die betrekking heeft op de levering van producten en in

151

bijkomende orde op werkzaamheden voor het aanbrengen en installeren, beschouwd als een overheidsopdracht voor leveringen. Ingevolge artikel 7 van de richtlijn is deze op een dergelijke opdracht van toepassing – behalve indien zij is geplaatst op het gebied van defensie of door een aankoopcentrale – indien de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde gelijk is aan of groter dan 206 000 EUR wanneer zij wordt geplaatst door een niet in bijlage IV bij de richtlijn bedoelde aanbestedende dienst. Deze bijlage vermeldt niet de provincies wat het Koninkrijk der Nederlanden betreft. 4

Artikel 2 van richtlijn 2004/18 bepaalt: „Beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”

niet-

Punt 1, sub b, van bijlage VI bij richtlijn 2004/18 definieert „technische specificatie” in geval van overheidsopdrachten voor leveringen als „een specificatie die voorkomt in een document ter omschrijving van de vereiste kenmerken van een product [...], zoals het niveau van kwaliteit, het niveau van milieuvriendelijkheid, een ontwerp dat aan alle vereisten voldoet [...] en de overeenstemmingsbeoordeling, gebruiksgeschiktheid, gebruik, veiligheid of afmetingen van het product, met inbegrip van de voor het product geldende voorschriften inzake handelsbenaming, terminologie, symbolen, proefnemingen en proefnemingsmethoden, verpakking, markering en etikettering, gebruiksaanwijzingen, productieprocessen en -methoden, en overeenstemmingsbeoordelingsprocedures”.

Artikel 23 van deze richtlijn bevat de volgende bepalingen: „1. De technische specificaties zoals omschreven in punt 1 van bijlage VI maken deel uit van de aanbestedingsstukken [...]. 2. De technische specificaties moeten de inschrijvers gelijke toegang bieden en mogen niet tot gevolg hebben dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging worden geschapen. 3.

[...] de technische specificaties [worden] als volgt aangegeven:

[...] b)

hetzij in termen van prestatie-eisen en functionele eisen; deze kunnen milieukenmerken bevatten. Zij moeten echter zo nauwkeurig zijn dat de inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen en de aanbestedende diensten de opdracht kunnen gunnen;

[...] 6. Aanbestedende diensten die milieukenmerken voorschrijven door verwijzing naar prestatie-eisen of functionele eisen, zoals bepaald in lid 3, sub b, kunnen gebruikmaken van de gedetailleerde specificaties of, zo nodig, van gedeelten daarvan, zoals vastgesteld in Europese, (pluri)nationale milieukeuren of in een andere milieukeur, voor zover: –

die geschikt zijn voor de omschrijving van de kenmerken van de leveringen of diensten waarop de opdracht betrekking heeft,

152

–

de vereisten voor de keur zijn ontwikkeld op grond van wetenschappelijke gegevens,

–

de milieukeuren zijn aangenomen via een proces waaraan alle betrokkenen, zoals regeringsinstanties, consumenten, fabrikanten, kleinhandel en milieuorganisaties kunnen deelnemen,

–

en de keuren toegankelijk zijn voor alle betrokken partijen.

De aanbestedende diensten kunnen aangeven dat de van een milieukeur voorziene producten of diensten worden geacht te voldoen aan de technische specificaties van het bestek; zij dienen elk ander passend bewijsmiddel te aanvaarden, zoals een technisch dossier van de fabrikant of een testverslag van een erkende organisatie. [...] 8. Behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is, mag in de technische specificaties geen melding worden gemaakt van een bepaald fabrikaat of een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze, noch mogen deze een verwijzing bevatten naar een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd. Deze vermelding of verwijzing is bij wijze van uitzondering toegestaan wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de opdracht niet mogelijk is door toepassing van de leden 3 en 4; deze vermelding of verwijzing moet vergezeld gaan van de woorden ‚of gelijkwaardig’.” 7

Artikel 26 van richtlijn 2004/18 luidt als volgt: „Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd De aanbestedende diensten kunnen bijzondere voorwaarden bepalen waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, mits deze verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht en in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden vermeld. De voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, kunnen met name verband houden met sociale of milieuoverwegingen.”

Artikel 39, lid 2, van deze richtlijn luidt: „Nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken worden, mits tijdig aangevraagd, uiterlijk zes dagen voor de uiterste datum voor de ontvangst van de inschrijvingen door de aanbestedende diensten of de bevoegde diensten verstrekt.”

Artikel 44 van richtlijn 2004/18 bepaalt onder het opschrift „Controle van de geschiktheid en selectie van de deelnemers, en gunning van de opdrachten”, in lid 1 dat de aanbestedende diensten, na de geschiktheid van de niet-uitgesloten inschrijvers te hebben gecontroleerd op basis van criteria betreffende onder meer technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid bedoeld in artikel 48 van de richtlijn, de opdrachten gunnen op grond van de in onder meer artikel 53 van dezelfde richtlijn genoemde criteria. Artikel 44, lid 2, van deze richtlijn bepaalt: „De aanbestedende diensten kunnen minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden overeenkomstig de artikelen 47 en 48 stellen waaraan de gegadigden en de inschrijvers moeten voldoen.

153

De in de artikelen 47 en 48 bedoelde inlichtingen en de minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden moeten verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. [...]” 10

Artikel 48 van richtlijn 2004/18, getiteld „Technische beroepsbekwaamheid”, bevat in lid 1 de volgende bepaling:

bekwaamheid

en/of

„De technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid van de ondernemers worden beoordeeld en gecontroleerd overeenkomstig de leden 2 en 3.” 11

Volgens artikel 48, lid 2, kan de technische bekwaamheid van de ondernemer op een of meer van de in deze bepaling vermelde manieren worden aangetoond, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de werken, leveringen of diensten. Voor overheidsopdrachten voor leveringen vermelden de punten a-ii, b tot en met d, en j van deze bepaling de volgende mogelijkheden: –

de overlegging van een lijst van de voornaamste leveringen die gedurende de afgelopen drie jaar zijn verricht;

–

opgave van de al dan niet tot de onderneming behorende technici of technische organen, in het bijzonder van die belast met de kwaliteitscontrole;

–

een beschrijving van de technische uitrusting van de leverancier, van de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen en de mogelijkheden die hij biedt ten aanzien van ontwerpen en onderzoek;

–

in het geval van complexe producten of wanneer deze bij wijze van uitzondering aan een bijzonder doel moeten beantwoorden, een controle door de aanbestedende dienst of in diens naam, die betrekking heeft op de productiecapaciteit van de leverancier en, zo nodig, op diens mogelijkheden inzake ontwerpen en onderzoek en de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen;

–

wat de te leveren producten betreft, monsters, beschrijvingen of foto’s, of certificaten waarin wordt verklaard dat producten aan bepaalde specificaties of normen beantwoorden.

Artikel 48, lid 6, bepaalt dat de aanbestedende dienst in de aankondiging of in de uitnodiging tot indiening van een inschrijving aangeeft, welke van de in lid 2 genoemde referenties hij verlangt. Artikel 53 van richtlijn 2004/18 luidt als volgt: „Gunningscriteria 1. [D]e criteria aan de hand waarvan overheidsopdracht gunnen [zijn]: a)

de aanbestedende diensten een

hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de vanuit het oogpunt van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de

154

rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering; [...]” II – Voorgeschiedenis van het geding A – De aankondiging 14

Op 16 augustus 2008 is in het Publicatieblad van de Europese Unie op verzoek van de Provincie Noord-Holland een overheidsopdracht voor de levering en het beheer van koffieautomaten met ingang van 1 januari 2009 (hierna: „aankondiging”) aangekondigd.

In punt 1.5 van afdeling II van die aankondiging was die opdracht omschreven als volgt: „De Provincie Noord-Holland heeft een contract voor het beheer van koffieautomaten. Dit contract loopt [1 januari] 2009 af. De Provincie wil door middel van een openbare Europese aanbestedingsprocedure met ingang van [1 januari] 2009 een nieuw contract afsluiten. Een belangrijk aspect is dat de Provincie Noord-Holland meer biologische producten en Fair trade wil gaan gebruiken in de koffieautomaten.”

Afdeling III, punt 1, van de aankondiging had betrekking op de voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht. Naast vermeldingen betreffende de zekerheidsstellingen en waarborgen, de financiële voorwaarden en betalingsvoorwaarden en de vereisten inzake de rechtsvorm voor een beroep op onderaannemers, bevatte punt 1.4 als antwoord op de vraag naar „Andere bijzondere voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht” de vermelding „neen”.

Punt 2.1 van afdeling IV van de aankondiging vermeldde als gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding. Blijkens punt 3.4 van dezelfde afdeling moesten de offertes uiterlijk op 26 september 2008 om 12.00 uur worden ingediend. B – De offerteaanvraag

In de aankondiging werd verwezen naar een bestek – aangeduid „offerteaanvraag” – gedateerd 11 augustus 2008 (hierna: „offerteaanvraag”).

als

Onder het kopje „Achtergrond van de aanbesteding” werd in de eerste alinea van onderafdeling 1.3 van de offerteaanvraag punt 1.5 van afdeling II van de aankondiging weergegeven. De tweede alinea van die onderafdeling werd afgesloten als volgt: „De aanbiedingen zullen zowel op kwalitatieve en milieucriteria als op prijs worden beoordeeld.”

Onderafdeling 1.4 van de offerteaanvraag omschreef de inhoud van de opdracht in hoofdlijnen als volgt: „Provincie Noord-Holland geeft opdracht tot het leveren, installeren en onderhouden van (full-operational) halfautomaten voor de afgifte van warme en koude dranken, op basis van huur. Tevens geeft de Provincie Noord-Holland opdracht voor het

155

leveren van ingrediënten [ten behoeve van] de automaten. Een en ander conform de eisen en wensen die in dit aanbestedingsdocument staan beschreven. [...] Belangrijke aspecten zijn duurzaamheid en functionaliteiten.” 21

Ingevolge onderafdeling 1.5 van de offerteaanvraag betrof de opdracht een overeenkomst met een looptijd van drie jaar met een mogelijke verlenging met één jaar.

Volgens onderafdeling 3.4 van de offerteaanvraag, betreffende de inschrijvingsvoorwaarden, was de indiening van alternatieven niet toegestaan. Geïnteresseerden en inschrijvers werden geacht zelf onderzoek te doen naar alle relevante omstandigheden betreffende de opdracht, onder meer door het stellen van vragen in de ronde van de nota van inlichtingen.

Deze laatste was in onderafdeling 2.3, punt 5, van de offerteaanvraag omschreven als een document waarin waren opgenomen de vragen van geïnteresseerden en de antwoorden van de opdrachtgever, alsmede eventuele wijzigingen van de offerteaanvraag of de overige aanbestedingsdocumenten, en als onderdeel van de offerteaanvraag dat prevaleerde boven het overige deel van de offerteaanvraag en de bijlagen daarbij. In de punten 3 en 5 van voormelde onderafdeling werd nog gepreciseerd dat de nota van inlichtingen op de aanbestedingswebsite van de Provincie Noord-Holland zou worden geplaatst en dat iedere belanghebbende per e-mail bericht zou krijgen wanneer op die website vragen waren beantwoord.

Onderafdeling 4.4 van de offerteaanvraag betrof de „Geschiktheidseisen/minimumeisen”. De geschiktheidseisen waren in de inleiding van de offerteaanvraag omschreven als eisen waaraan een inschrijver moest voldoen om voor gunning in aanmerking te komen. Zij waren geformuleerd hetzij als uitsluitingsgronden, hetzij als minimumeisen.

De punten 1 tot en met 5 van die onderafdeling 4.4 waren respectievelijk gewijd aan de omzet, de afdekking van beroepsrisico’s, de ervaring van de inschrijver, de kwaliteitseisen en het klanttevredenheidsonderzoek.

Punt 4 van die onderafdeling 4.4, getiteld „Kwaliteitseisen”, bepaalde sub 2: „In het kader van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen eist Provincie Noord-Holland dat de leverancier voldoet aan de criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen. Op welke wijze geeft u invulling aan de criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen[?] Tevens dient aangegeven te worden op welke wijze de leverancier bijdraagt aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie. [...]”

Dit vereiste werd in punt 6, laatste onderdeel, van bedoelde onderafdeling 4.4, waarin een overzicht van onder meer de „kwaliteitsnormen” werd gegeven, als volgt in herinnering gebracht: „11.

duurzaam inkopen en [maatschappelijk verantwoord ondernemen: knockout criterium]”.

Onder het kopje „Minimumeis 1: Programma van eisen”, werd in punt 1 van onderafdeling 5.2 van de offerteaanvraag verwezen naar een aparte bijlage met de vermelding dat de inschrijver moest voldoen aan het programma van eisen zoals aldaar geformuleerd.

156

Bijlage A bij de offerteaanvraag, getiteld „Programma van eisen”, bevatte onder meer de volgende punten: „31

Provincie Noord-Holland maakt voor de koffie- en theeconsumpties gebruik van het Max Havelaar- en EKO-keurmerk. [...] [Beoordeling: eis]

[...] 35

De ingrediënten dienen indien mogelijk aan het EKO- en/of Max Havelaarkeurmerk te voldoen. [...] [Punten (max.) 15 – Beoordeling: wens]”

Uit de bijlagen en de algemene opzet van de offerteaanvraag blijkt dat bedoeld punt 35 betrekking had op bepaalde ingrediënten, behalve thee en koffie, die bij de bereiding van de dranken werden gebruikt, zoals melk, suiker en cacao (hierna: „ingrediënten”). C – De nota van inlichtingen

Op 9 september 2008 heeft de Provincie Noord-Holland de punten 11 en 12 van de in onderafdeling 2.3 van de offerteaanvraag vermelde nota van inlichtingen bekendgemaakt. Die punten betroffen een vraag aangaande de punten 31 en 35 van bijlage A bij de offerteaanvraag, die was geformuleerd als volgt: „Kunnen wij ervan uitgaan dat voor de gestelde keurmerken geldt: of vergelijkbaar?” De aanbestedende dienst heeft het volgende geantwoord: „00011 [...] [punt] 31 [...] [...] Zolang de uitgangspunten maar vergelijkbaar of hetzelfde zijn. 00012 [...] [punt] 35 [...] [...] De ingrediënten mogen van een keurmerk zijn met dezelfde uitgangspunten.”

Uit de aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie van 24 december 2008 blijkt dat de opdracht is gegund aan de Nederlandse onderneming Maas International. D – De keurmerken EKO en Max Havelaar

Volgens de – in zoverre door het Koninkrijk der Nederlanden niet bestreden – uiteenzettingen van de Commissie kunnen de kenmerken van de keurmerken EKO en Max Havelaar worden beschreven als volgt: 1.

Het keurmerk EKO

Het Nederlandse privaatrechtelijke keurmerk EKO kan worden toegekend voor producten die voor minstens 95 % uit biologische ingrediënten bestaan. Het wordt toegekend door een stichting naar Nederlands burgerlijk recht, die tot doel heeft, de biologische landbouw te bevorderen zoals die was geregeld in verordening (EEG) nr. 2092/91 van de Raad van 24 juni 1991 inzake de biologische productiemethode en aanduidingen dienaangaande op landbouwproducten en levensmiddelen (PB L 198, blz. 1), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 392/2004 van de Raad van

157

24 februari 2004 (PB L 65, blz. 1; hierna: â&#x20AC;&#x17E;verordening nr. 2092/91â&#x20AC;?), en fraude te bestrijden. Deze stichting is aangewezen als bevoegde autoriteit die belast is met het toezicht op de naleving van de in die verordening neergelegde verplichtingen. 35

EKO is als merk geregistreerd bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM). 2.

Het keurmerk Max Havelaar

Het keurmerk Max Havelaar is eveneens een privaatrechtelijk keurmerk. Het wordt uitgegeven door een stichting naar Nederlands burgerlijk recht, overeenkomstig de normstelling van een internationale koepelorganisatie, de Fairtrade Labelling Organisation (FLO). Het wordt gebruikt in verschillende landen, waaronder Nederland.

Dit keurmerk, dat de handel in fairtradeproducten beoogt te bevorderen, beoogt te waarborgen dat de gecertificeerde producten zijn ingekocht tegen een eerlijke prijs en onder eerlijke handelsvoorwaarden bij organisaties bestaande uit kleine producenten in ontwikkelingslanden. Bij de toekenning worden vier criteria gehanteerd: de betaalde prijs moet alle kosten dekken, die prijs moet een toeslag op de marktkoersen bevatten, de productie moet worden voorgefinancierd en de importeur moet een langdurige handelsrelatie met de producenten hebben. Zowel de auditing als de certificatie geschieden door de FLO.

Ook Max Havelaar is een bij het BHIM geregistreerd merk. III â&#x20AC;&#x201C; De precontentieuze procedure en de procedure voor het Hof

De Commissie heeft het Koninkrijk der Nederlanden op 15 mei 2009 een aanmaningsbrief gezonden. Volgens die brief is de offerteaanvraag van de Provincie Noord-Holland in het kader van de litigieuze opdracht in strijd met richtlijn 2004/18, doordat de keurmerken Max Havelaar en EKO of keurmerken die op vergelijkbare of identieke criteria berusten verplicht worden gesteld voor te leveren thee of koffie, doordat die keurmerken als gunningscriteria worden gebruikt en doordat de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van de inschrijvers worden beoordeeld op basis van criteria die niet onder het in die richtlijn vastgelegde stelsel vallen.

Bij brief van 17 augustus 2009 heeft het Koninkrijk der Nederlanden toegegeven dat de aan de orde zijnde opdracht niet volledig aan de vereisten van de richtlijn beantwoordde, maar betoogd dat zulks niet tot gevolg had gehad dat bepaalde potentieel belanghebbende ondernemers werden benadeeld. Voorts heeft het een aantal bezwaren van de Commissie bestreden.

Op 3 november 2009 heeft de Commissie een met redenen omkleed advies uitgebracht waarin zij de bewoordingen van haar aanmaningsbrief herhaalde en het Koninkrijk der Nederlanden verzocht de nodige maatregelen te nemen om dit advies binnen twee maanden na ontvangst ervan op te volgen.

Bij brief van 31 december 2009 heeft die lidstaat de gegrondheid van het standpunt van de Commissie betwist.

Daarop heeft deze laatste besloten het onderhavige beroep in te stellen.

158

Bij beschikking van de president van het Hof van 11 februari 2011 is het Koninkrijk Denemarken toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van het Koninkrijk der Nederlanden. Bij beschikking van de president van de derde kamer van het Hof van 14 november 2011 is akte genomen van de intrekking van die interventie. IV – Het beroep

Verzoekster baseert haar beroep op drie middelen.

Het eerste en het derde middel betreffen het gebruik van de keurmerken EKO en Max Havelaar in het kader van de technische specificaties voor de betrokken opdracht met betrekking tot de te leveren koffie en thee, en de gunningscriteria met betrekking tot de te leveren ingrediënten. Het eerste middel omvat twee onderdelen, ontleend aan schending van respectievelijk artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 – voor het EKO-keurmerk – en van lid 8 van hetzelfde artikel voor het keurmerk Max Havelaar. Het derde middel is ontleend aan schending van artikel 53, lid 1, van genoemde richtlijn en berust op twee bezwaren van de Commissie, te weten dat de richtlijn in de weg staat aan het gebruik van keurmerken en dat bovengenoemde keurmerken geen verband hielden met het voorwerp van de betrokken opdracht.

Het tweede middel stelt aan de orde dat de inschrijvers de criteria „duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” in acht moesten nemen. Het valt uiteen in drie onderdelen, ontleend aan schending van respectievelijk de artikelen 44, lid 2, eerste alinea, en 48 van richtlijn 2004/18, op grond dat dit vereiste niet overeenkomt met een van de op grond van deze bepalingen toegestane vereisten, artikel 44, lid 2, tweede alinea, van deze richtlijn, doordat bedoeld vereiste geen verband houdt met het voorwerp van de opdracht, en de in artikel 2 van dezelfde richtlijn bedoelde transparantieplicht, doordat de termen „duurzaam inkopen” en „maatschappelijk verantwoord ondernemen” onvoldoende duidelijk zijn. A – Inleidende opmerkingen 1.

De toepasselijkheid van richtlijn 2004/18

In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de betrokken opdracht, die bestaat in het ter beschikking stellen, op basis van huur, en het onderhoud van drankautomaten en de levering van de voor het functioneren daarvan noodzakelijke producten, een overheidsopdracht voor leveringen in de zin van artikel 1, lid 2, sub c, van richtlijn 2004/18 vormt.

In de tweede plaats wordt de door de Commissie aangevoerde raming van de waarde van de opdracht, te weten 760 000 EUR, door het Koninkrijk der Nederlanden niet betwist. Derhalve moet worden vastgesteld dat deze richtlijn gelet op de in artikel 7 ervan vastgelegde drempels op deze opdracht van toepassing is. 2. De draagwijdte van de eis en de wens bedoeld in het kader van het eerste en het derde middel

Partijen zijn het niet eens over de draagwijdte van de respectievelijk in punt 31 en punt 35 van bijlage A bij de offerteaanvraag bedoelde eis en wens. De Commissie betoogt onder verwijzing naar die punten dat die eis en die wens betrekking hadden op het feit dat de betrokken producten van het EKO-keurmerk en/of het keurmerk

159

Max Havelaar voorzien moesten zijn althans van op vergelijkbare of identieke criteria gebaseerde keurmerken, indien de punten 11 en 12 van de nota van inlichtingen in de beschouwing worden betrokken. Volgens het Koninkrijk der Nederlanden volgt daarentegen uit afdeling II, punt 1.5, van de aankondiging en onderafdeling 1.3 van de offerteaanvraag dat de aanbestedende dienst eiste en wenste dat producten van de biologische landbouw en fairtradeproducten zouden worden geleverd en dat de vermelding van voormelde keurmerken of gelijkwaardige keurmerken slechts de in acht te nemen criteria toelichtte. 51

Om te beginnen moet worden vastgesteld dat de offerteaanvraag niet in de door het Koninkrijk der Nederlanden voorgestane zin kan worden uitgelegd.

Dienaangaande zij in herinnering gebracht dat aangezien de in richtlijn 2004/18 vastgestelde procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten juist beogen te waarborgen dat potentiële inschrijvers die in de Europese Unie zijn gevestigd, toegang hebben tot de overheidsopdrachten die voor hen van belang zijn, voor de bepaling van de draagwijdte van de offerteaanvraag van het standpunt van die inschrijvers dient te worden uitgegaan (zie in die zin arrest van 18 januari 2007, Auroux e.a., C-220/05, Jurispr. blz. I-385, punt 53). In casu kon de offerteaanvraag door de potentiële inschrijvers niet anders worden begrepen dan dat zij doelde op het bezit van de in het kader van de betrokken eis of wens vermelde keurmerken.

Die eis en die wens waren tot uiting gebracht in de bijlage bij de offerteaanvraag die het „Programma van eisen” bevatte waaraan de inschrijvers volgens onderafdeling 5.2, punt 1, van die aanvraag moesten voldoen zoals het was geformuleerd. De punten 31 en 35 van bedoeld programma verwezen met zoveel woorden zonder voorbehoud naar de keurmerken EKO en Max Havelaar, met uitsluiting van ieder alternatief, waarvan de indiening overigens in onderafdeling 3.4 van de offerteaanvraag uitdrukkelijk werd uitgesloten. In die omstandigheden kan de – qua betekenis weinig nauwkeurige – vermelding dat „[e]en belangrijk aspect is dat de Provincie Noord-Holland meer biologische producten en Fair trade wil gaan gebruiken in de koffieautomaten” in afdeling II, punt 1.5, van de aankondiging en in onderafdeling 1.3 van de offerteaanvraag, dat wil zeggen buiten de delen van de aanbestedingsstukken die waren gewijd aan de eisen of wensen van de aanbestedende dienst, niet worden geacht erop te hebben geduid dat de betrokken eis en wens algemeen aangaven dat de betrokken producten biologische en fairtradeproducten moesten zijn.

In de tweede plaats kunnen de verduidelijkingen die achteraf zijn aangebracht in de punten 11 en 12 van de nota van inlichtingen, te weten dat de verwijzing naar de keurmerken EKO en Max Havelaar in het kader van die eis en die wens mede doelde op gelijkwaardige keurmerken, dat wil zeggen op identieke of vergelijkbare criteria gebaseerde keurmerken, niet in aanmerking worden genomen op basis van artikel 39, lid 2, van richtlijn 2004/18.

Zoals de advocaat-generaal in punt 71 van haar conclusie heeft opgemerkt, kunnen met de in die bepaling bedoelde nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken weliswaar bepaalde verduidelijkingen worden aangebracht en inlichtingen worden verstrekt, maar kan langs deze weg niet – zij het ook door correcties – de betekenis worden gewijzigd van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht – waaronder de technische specificaties en de gunningscriteria – zoals die in het bestek zijn geformuleerd en waarop de belanghebbende marktdeelnemers zich rechtmatig hebben gebaseerd voor hun beslissing, een offerte voor te bereiden of juist van deelneming aan de betrokken aanbestedingsprocedure af te zien. Dat blijkt zowel uit het feit dat voormeld

160

artikel 39, lid 2, de woorden „nadere inlichtingen” gebruikt als uit de korte termijn – zes dagen – die volgens die bepaling mag liggen tussen de mededeling van bedoelde nadere inlichtingen en de uiterste datum voor indiening van offertes. 56

Dienaangaande zij opgemerkt dat zowel het beginsel van gelijke behandeling als de daaruit voortvloeiende transparantieplicht vereisen dat het voorwerp en de gunningscriteria van overheidsopdrachten vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk worden omschreven (zie in die zin arrest van 10 december 2009, Commissie/Frankrijk, C-299/08, Jurispr. blz. I-11587, punten 41 en 43).

Mitsdien moet worden vastgesteld dat de stukken die het voorwerp en de gunningscriteria van de aanbestedingsprocedure bepalen in de eerste plaats voorschreven dat de te leveren koffie en thee van de keurmerken EKO en Max Havelaar waren voorzien en in de twee plaats de wens bevatten dat de te leveren ingrediënten dezelfde keurmerken droegen. B – Het eerste middel, ontleend aan schending van artikel 23, leden 6 en 8, van richtlijn 2004/18 met betrekking tot de technische specificaties voor de te leveren koffie en thee

Het eerste door de Commissie ingeroepen middel betreft de in punt 31 van bijlage A bij de offerteaanvraag vermelde eis dat „Provincie Noord-Holland [...] voor de koffie- en theeconsumpties gebruik[maakt] van het Max Havelaar- en EKOkeurmerk”. 1. Het eerste onderdeel van het eerste middel, ontleend aan schending van artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 met betrekking tot het gebruik van het EKOkeurmerk in het kader van de technische specificaties voor de te leveren koffie en thee a)

Argumenten van partijen

Met het eerste onderdeel van het eerste middel betoogt de Commissie in hoofdzaak dat de eis dat de te leveren koffie en thee van het EKO-keurmerk of een gelijkwaardig keurmerk voorzien – dat wil zeggen afkomstig van de biologische landbouw – moesten zijn, een beschrijving van de vereiste kenmerken voor de betrokken producten vormt en dus een aan artikel 23 van richtlijn 2004/18 onderworpen technische specificatie. Volgens de Commissie mag op grond van lid 6 van dat artikel, dat onder bepaalde voorwaarden het beroep op een milieukeur – zoals het keurmerk EKO – toestaat in het kader van de formulering van de milieukenmerken, echter niet een milieukeur als zodanig worden voorgeschreven.

Volgens het Koninkrijk der Nederlanden verwijst het keurmerk EKO wegens zijn algemene bekendheid bij de marktdeelnemers in de betrokken sector van activiteiten in de ogen van die marktdeelnemers ondubbelzinnig naar producten afkomstig van de biologische landbouw, op basis van – ten tijde van de opstelling van de aanbestedingsstukken – verordening nr. 2092/91. Hoe dan ook had een normaal zorgvuldige inschrijver op internet zonder meer de beschrijving van de criteria voor dat keurmerk kunnen vinden of de aanbestedende dienst dienaangaande vragen kunnen stellen. Het is dan ook niet realistisch om te stellen dat de vermelding van het keurmerk EKO het gevaar meebracht dat het beginsel van gelijke behandeling werd geschonden doordat potentiële inschrijvers door onvoldoende kennis geen belangstelling meer zouden hebben gehad of op significante achterstand zouden zijn geplaatst.

161

Beoordeling door het Hof

Om te beginnen moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat volgens artikel 23, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/18 de technische specificaties kunnen worden aangegeven in termen van prestatie-eisen en functionele eisen die milieukenmerken kunnen bevatten. Ingevolge punt 29 van de considerans van deze richtlijn kan een bepaalde productiemethode een dergelijk milieukenmerk zijn. Zoals partijen eenstemmig van oordeel zijn, vormt het keurmerk EKO, doordat het op milieukenmerken is gebaseerd en voldoet aan de in artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 vermelde voorwaarden, bijgevolg een „milieukeur” in de zin van die bepaling. In de tweede plaats heeft de Provincie Noord-Holland, door met betrekking tot een kenmerk van de te leveren koffie en thee een eis te formuleren in verband met dat keurmerk, dienaangaande een technische specificatie geformuleerd. Derhalve moet aan de hand van deze laatste bepaling het onderhavige onderdeel van het eerste middel worden onderzocht.

Luidens artikel 2 van richtlijn 2004/18, waarin de beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten zijn neergelegd, behandelen aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten zij transparantie in hun handelen. Deze beginselen zijn van cruciale betekenis voor de technische specificaties wegens het gevaar voor discriminatie in verband met de keuze van die specificaties of de formulering ervan. Zo wordt in artikel 23, leden 2 en 3, sub b, en de laatste volzin van punt 29 van de considerans van richtlijn 2004/18 beklemtoond dat de technische specificaties de inschrijvers gelijke toegang moeten bieden en niet tot gevolg mogen hebben dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging worden geschapen, dat zij zo nauwkeurig zijn dat de inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen en de aanbestedende diensten de opdracht kunnen gunnen en dat zij duidelijk moeten worden aangegeven, zodat alle inschrijvers weten waarop de door de aanbestedende dienst gestelde eisen betrekking hebben. Met name in het licht van deze overwegingen moet artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 worden uitgelegd.

Blijkens de bewoordingen van de eerste alinea van deze bepaling mogen de aanbestedende diensten op grond hiervan voor de vereisten inzake de milieukenmerken gebruikmaken van de gedetailleerde specificaties van een milieukeur, maar niet van een milieukeur als zodanig. Het nauwkeurigheidsvereiste dat is neergelegd in artikel 23, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/18 – waarnaar lid 6 van dit artikel verwijst – en wordt geëxpliciteerd in de laatste zin van punt 29 van de considerans staat in de weg aan een ruime uitlegging van bedoelde bepaling.

Opdat gemakkelijker kan worden bepaald of aan een dergelijk vereiste is voldaan mogen de aanbestedende diensten bovendien op grond van de tweede alinea van voormeld artikel 23, lid 6, aangeven dat producten die voorzien zijn van de milieukeur waarvan zij de gedetailleerde specificaties hebben gebruikt worden geacht aan de betrokken specificaties te voldoen. Deze tweede alinea verruimt echter niet de draagwijdte van de eerste alinea van bedoeld artikel 23, lid 6, aangezien van de milieukeur zelf slechts bijkomstig gebruik mag worden gemaakt, als bewijs dat wordt voldaan „aan de technische specificaties van het bestek”.

Overeenkomstig dezelfde tweede alinea van artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 dienen de aanbestedende diensten immers elk ander passend bewijsmiddel te aanvaarden, zoals een technisch dossier van de fabrikant of een testverslag van een erkende organisatie.

162

Voor het overige zij in herinnering gebracht dat ofschoon, zoals het Koninkrijk der Nederlanden betoogt, de aanbestedende dienst van de belanghebbende marktdeelnemers mag verwachten dat zij redelijk geïnformeerd zijn en de normale zorgvuldigheid betrachten, een dergelijk gewettigd vertrouwen evenwel veronderstelt dat de aanbestedende dienst zijn eisen zelf duidelijk heeft geformuleerd (zie in die zin arrest van 22 april 2010, Commissie/Spanje, C-423/07, Jurispr. blz. I-3429, punt 58). A fortiori kan dat vertrouwen door de aanbestedende dienst niet worden ingeroepen om zich te onttrekken aan de verplichtingen die richtlijn 2004/18 hem oplegt.

Voor het overige vormt de verplichting voor de aanbestedende dienst, uitdrukkelijk de gedetailleerde milieukenmerken die hij wil opleggen te vermelden, ook indien hij gebruikmaakt van de voor een milieukeur vastgelegde kenmerken, geenszins een overdreven formalisme, maar is zij onmisbaar opdat de potentiële inschrijvers zich kunnen baseren op één officieel document dat afkomstig is van de aanbestedende dienst zelf, zonder dat zij derhalve te maken krijgen met de onzekerheden van het opzoeken van informatie en de mogelijkheid dat de criteria voor een willekeurige milieukeur veranderen met de tijd.

Bovendien moet worden opgemerkt dat het door het Koninkrijk der Nederlanden opgeworpen bezwaar dat het keurmerk EKO aangeeft dat de ervan voorziene producten biologisch zijn verkregen en dat voor vermelding van de gedetailleerde kenmerken alle vereisten van verordening nr. 2092/91 hadden moeten worden opgesomd, hetgeen veel minder duidelijk zou zijn geweest dan verwijzing naar dat keurmerk, irrelevant is. Richtlijn 2004/18 verzet er zich in beginsel immers niet tegen dat in de aankondiging of in het bestek voor bepaalde technische specificaties wordt verwezen naar wettelijke of bestuurlijke bepalingen wanneer een dergelijke verwijzing in de praktijk onvermijdelijk is, voor zover daarnaast alle eventueel door deze richtlijn vereiste aanvullende aanwijzingen worden verstrekt (zie naar analogie arrest Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punten 64 en 65). Nu de verhandeling in de Unie van landbouwproducten die afkomstig zijn van biologische productie en die als zodanig worden gepresenteerd moet voldoen aan de regelgeving van de Unie op dat gebied, kan een aanbestedende dienst in voorkomend geval, zonder het begrip „technische specificaties” in de zin van punt 1, sub b, van bijlage VI bij richtlijn 2004/18 noch artikel 23, lid 3, van deze laatste te schenden, in het bestek aangeven dat het te leveren product moet voldoen aan verordening nr. 2092/91 of aan iedere latere verordening houdende vervanging van die laatste.

Aangaande de achteraf in punt 11 van de nota van inlichtingen aangebrachte verduidelijking dat de verwijzing naar het keurmerk EKO mede doelde op een gelijkwaardig keurmerk, moet naast hetgeen in de punten 54 tot en met 56 van het onderhavige arrest is opgemerkt worden beklemtoond dat een dergelijke verduidelijking hoe dan ook niet kan goedmaken dat de bij het betrokken keurmerk behorende gedetailleerde technische specificaties niet zijn vermeld.

Uit het voorgaande volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de offerteaanvraag te eisen dat bepaalde te leveren producten van een bepaalde milieukeur waren voorzien in plaats van de voor die milieukeur vastgelegde gedetailleerde specificaties te gebruiken, een met artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 onverenigbare technische specificatie heeft vastgesteld. Het eerste onderdeel van het eerste middel is dus gegrond. 2. Het tweede onderdeel van het eerste middel, ontleend aan schending van artikel 23, lid 8, van richtlijn 2004/18 met betrekking tot het gebruik van het keurmerk Max Havelaar in het kader van de technische specificaties voor de te leveren koffie en thee

163

Argumenten van partijen

Met het tweede onderdeel van haar eerste middel voert de Commissie in hoofdzaak aan dat de eis dat de te leveren koffie en thee voorzien moesten zijn van het keurmerk Max Havelaar of van een ander, gelijkwaardig keurmerk, dat wil zeggen een keurmerk waaruit bleek dat het fairtradeproducten betrof, een beschrijving van de vereiste kenmerken voor de betrokken producten vormt en dus een aan artikel 23 van richtlijn 2004/18 onderworpen technische specificatie. Volgens de Commissie is deze eis in strijd met lid 8 van voormeld artikel, dat in beginsel verbiedt dat in de technische specificaties „melding word[t] gemaakt van [...] een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze [of] een verwijzing [wordt opgenomen] naar een merk, [...] een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd”, nu het betrokken keurmerk, dat overeenstemt met een geregistreerd merk, onder elk van deze categorieën valt.

Primair bestrijdt het Koninkrijk der Nederlanden dat de criteria waarop de verlening van het Max Havelaar-keurmerk is gebaseerd, vereisten kunnen zijn die verband houden met het productieproces of de productiemethode, en merkt het op dat het ging om sociale voorwaarden op het gebied van de verhandeling van de in het kader van de uitvoering van de litigieuze opdracht te leveren producten, die passen in het kader van het begrip „Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd” in de zin van artikel 26 van richtlijn 2004/18. Subsidiair merkt het Koninkrijk der Nederlanden op dat zo het vereiste betreffende dat keurmerk een technische specificatie was, het betwist dat artikel 23, lid 8, van de richtlijn in casu toepassing kan vinden. b)

Beoordeling door het Hof

Zoals in punt 37 van het onderhavige arrest uiteen is gezet, duidt het keurmerk Max Havelaar fairtradeproducten aan die bij organisaties bestaande uit kleine producenten in ontwikkelingslanden zijn ingekocht tegen een prijs en onder handelsvoorwaarden die gunstig zijn ten opzichte van wat door de marktvoorwaarden wordt bepaald. Bij de toekenning van het keurmerk worden vier criteria gehanteerd: de betaalde prijs moet alle kosten dekken, die prijs moet een toeslag op de marktkoersen bevatten, de productie moet worden voorgefinancierd en de importeur moet een langdurige handelsrelatie met de producenten hebben.

Vastgesteld moet worden dat dergelijke criteria niet stroken met de definitie van het begrip technische specificatie in punt 1, sub b, van bijlage VI bij richtlijn 2004/18, daar deze definitie uitsluitend de kenmerken van de producten zelf en de vervaardiging, de verpakking of het gebruik ervan betreft, en niet de voorwaarden waaronder de leverancier ze van de producent heeft betrokken.

De eerbiediging van deze criteria valt veeleer in het kader van het begrip „Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd” in de zin van artikel 26 van deze richtlijn.

Dit artikel bepaalt immers dat de voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd onder meer verband kunnen houden met sociale overwegingen. De eis dat de te leveren koffie en thee afkomstig zijn van kleine producenten in ontwikkelingslanden waarmee voor hen gunstige handelsrelaties tot stand zijn gebracht, valt onder dergelijke overwegingen. De regelmatigheid van een dergelijke voorwaarde zou dus aan voormeld artikel 26 moeten worden getoetst.

164

In het kader van de precontentieuze procedure en overigens ook in het inleidend verzoekschrift heeft de Commissie tegen de betrokken clausule in de offerteaanvraag echter uitsluitend bezwaren aangevoerd op basis van artikel 23, lid 8, van richtlijn 2004/18. Eerst in repliek heeft zij aangevoerd dat de op dit punt aangevoerde argumenten evenzeer voor een onder artikel 26 van de richtlijn vallende uitvoeringsvoorwaarde golden.

Aangezien het voorwerp van een beroep krachtens artikel 258 VWEU door de in deze bepaling bedoelde precontentieuze procedure wordt afgebakend, moet dit beroep op dezelfde overwegingen en middelen berusten als het met redenen omkleed advies, en is een bezwaar dat niet in het met redenen omkleed advies is geformuleerd in het stadium van de procedure voor het Hof dus niet-ontvankelijk (zie in die zin onder meer arrest van 9 februari 2006, Commissie/Verenigd Koninkrijk, C-305/03, Jurispr. blz. I-1213, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Derhalve dient het tweede onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk te worden verklaard. C – Het derde middel, ontleend aan schending van artikel 53, lid 1, van richtlijn 2004/18 met betrekking tot de gunningscriteria voor de te leveren ingrediënten

Het derde middel houdt verband met het eerste, nu de Commissie daarin mede doelt op het feit dat in de aanbestedingsstukken gebruik wordt gemaakt van de keurmerken EKO en Max Havelaar, maar als gunningscriterium in de zin van artikel 53 van richtlijn 2004/18.

Om te beginnen moet in herinnering worden gebracht dat – zoals in de punten 51 tot en met 57 van het onderhavige arrest is geoordeeld onder verwijzing naar de aanbestedingsstukken die de criteria voor de gunning van de opdracht bepalen – de Provincie Noord-Holland een gunningscriterium heeft geformuleerd op grond waarvan de te leveren ingrediënten van de keurmerken EKO en/of Max Havelaar moesten zijn voorzien. 1.

Argumenten van partijen

De Commissie betoogt in hoofdzaak dat een dergelijk gunningscriterium in twee opzichten in strijd is met artikel 53 van richtlijn 2004/18. In de eerste plaats houdt het geen verband met het voorwerp van de opdracht, nu de uitgangspunten van de keurmerken EKO en Max Havelaar niet de te leveren producten zelf betreffen, maar het algemene beleid van de inschrijvers, vooral in het geval van het keurmerk Max Havelaar. In de tweede plaats verdraagt bedoeld gunningscriterium zich niet met de vereisten inzake gelijke toegang, non-discriminatie en transparantie, nu het onder meer tot gevolg heeft dat niet-Nederlandse potentiële inschrijvers of potentiële inschrijvers die de keurmerken EKO en/of Max Havelaar niet bezitten, worden benadeeld.

Volgens het Koninkrijk der Nederlanden is het litigieuze gunningscriterium transparant, objectief en niet-discriminerend. De betrokken keurmerken zijn immers goed bekend bij de marktdeelnemers in de betrokken sector van activiteiten, zij berusten op uitgangspunten die ofwel zijn ontleend aan de regelgeving van de Unie op het gebied van biologische productie van landbouwproducten (voor het EKO-keurmerk), ofwel worden bepaald door het organisme dat het keurmerk verleent en potentieel toegankelijk zijn voor alle belanghebbende marktdeelnemers (wat het keurmerk Max Havelaar betreft), en een normaal zorgvuldige inschrijver kon hoe dan ook gemakkelijk gegevens

165

verkrijgen over bedoelde uitgangspunten. Voor het overige legt richtlijn 2004/18 voor de gunningscriteria niet dezelfde eisen op als met betrekking tot de technische specificaties, zoals voorzien in artikel 23 van die richtlijn, hetgeen ook begrijpelijk is aangezien niet vereist is dat alle inschrijvers aan een gunningscriterium kunnen voldoen. Tot slot houdt het litigieuze gunningscriterium verband met het voorwerp van de opdracht, die met name betrekking had op de levering van biologische producten en fairtradeproducten, en het eraan voldoen vormde een aanwijzing voor een kwalitatieve eigenschap van de offertes, aan de hand waarvan de prijskwaliteitverhouding ervan kon worden bepaald. 2.

Beoordeling door het Hof

Om te beginnen zij opgemerkt dat overeenkomstig artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 een aanbestedende dienst die, zoals in casu, besluit de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving, zich dient te baseren op diverse, door hem met inachtneming van de vereisten van die richtlijn te bepalen criteria, waarbij deze bepaling blijkens het gebruik van de term „zoals” een niet-uitputtende opsomming van de mogelijke criteria geeft.

Artikel 53 van richtlijn 2004/18 wordt toegelicht in punt 46 van de considerans van deze richtlijn, dat in de derde en de vierde alinea preciseert dat de gunningscriteria in beginsel behalve economisch ook kwalitatief kunnen zijn. Zo worden onder de in lid 1, sub a, van dat artikel opgesomde voorbeelden onder meer de milieukenmerken genoemd. Zoals de advocaat-generaal in het kader van punt 103 van haar conclusie opmerkt, wordt in de vierde alinea van voormeld punt bovendien verklaard dat „een aanbestedende dienst criteria [kan] gebruiken die ertoe strekken te voldoen aan sociale eisen, waardoor met name tegemoet wordt gekomen aan de – in de specificaties voor de opdracht vermelde – behoeften van bijzonder kansarme bevolkingsgroepen waartoe de begunstigden/gebruikers van de werken, leveringen of diensten welke het voorwerp van de opdracht zijn, behoren”. Hieruit moet worden afgeleid dat de aanbestedende diensten eveneens mogen kiezen voor gunningscriteria die zijn gebaseerd op sociale overwegingen, die betrekking kunnen hebben op de gebruikers of de begunstigden van de werken, leveringen of diensten welke het voorwerp van de opdracht zijn, maar ook op andere personen.

In de tweede plaats bepaalt artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 dat de gunningscriteria verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht. Dienaangaande preciseert punt 46 van de considerans van de richtlijn in de derde alinea dat „bij de vaststelling van deze criteria [...] rekening [wordt] gehouden met het voorwerp van de opdracht, aangezien de criteria het mogelijk moeten maken het prestatieniveau van iedere inschrijving in verhouding tot het in de technische specificaties omschreven voorwerp van de opdracht te beoordelen, en de prijskwaliteitverhouding van iedere inschrijving te bepalen”, waarbij „de economisch voordeligste inschrijving” de inschrijving is die „de beste prijs-kwaliteitverhouding” biedt.

In de derde plaats, zo blijkt uit de eerste en de vierde alinea van dat punt van de considerans, gebiedt de eerbiediging van de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie dat de gunningscriteria objectief zijn, hetgeen verzekert dat de offertes objectief en dus onder voorwaarden van daadwerkelijke mededinging worden vergeleken en beoordeeld. Dat zou niet het geval zijn met criteria die de aanbestedende dienst een onvoorwaardelijke keuzevrijheid zouden laten (zie, voor de analoge bepalingen van richtlijnen van vóór richtlijn 2004/18, arrest van 17 september 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Jurispr. blz. I-7213, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

166

In de vierde en laatste plaats wordt in de tweede alinea van voormeld punt van de considerans aangegeven dat de aanbestedende diensten op grond van dezelfde beginselen in alle stadia van een openbare aanbestedingsprocedure zowel de gelijke behandeling van de potentiële inschrijvers moeten verzekeren als de transparantie van de gunningscriteria, die zodanig moeten worden geformuleerd dat iedere redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de precieze draagwijdte ervan kan kennen en ze dus op dezelfde manier kan uitleggen (zie onder meer, voor de analoge bepalingen van richtlijnen van vóór richtlijn 2004/18, arrest van 4 december 2003, EVN en Wienstrom, C-448/01, Jurispr. blz. I-14527, punten 56-58).

Om de gegrondheid te beoordelen van de grief dat er onvoldoende verband is tussen het litigieuze gunningscriterium en het voorwerp van de opdracht, moeten om te beginnen de uitgangspunten van de keurmerken EKO en Max Havelaar in de beschouwing worden betrokken. Zoals uit de punten 34 en 37 van het onderhavige arrest blijkt zijn die uitgangspunten kenmerkend voor respectievelijk producten van de biologische landbouw en fairtradeproducten. Aangaande de biologische productiemethode zoals die wordt geregeld in de regelgeving van de Unie, te weten, op het in casu relevante tijdstip, verordening nr. 2092/91, geven de tweede en de negende overweging van de considerans van deze verordening aan dat deze productiemethode de bescherming van het milieu bevordert, onder meer omdat zij het gebruik van meststoffen en bestrijdingsmiddelen aanzienlijk beperkt. Wat de eerlijke handel betreft blijkt uit voormeld punt 37 dat de criteria die worden opgelegd door de stichting die het keurmerk Max Havelaar verleent ertoe strekken, de kleine producenten in ontwikkelingslanden te begunstigen door met hen handelsrelaties te onderhouden die rekening houden met de reële behoeften van die producenten, en niet alleen met de wetten van de markt. Blijkens deze aanwijzingen betreft het litigieuze gunningscriterium milieukenmerken en sociale kenmerken die passen in het kader van artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18.

Voorts moet worden vastgesteld dat volgens de beschrijving van de opdracht in onderafdeling 1.4 van de offerteaanvraag, die opdracht meer in het bijzonder betrekking had op de levering van koffie, thee en de overige noodzakelijke ingrediënten voor de bereiding van de in de automaten beschikbare dranken. Blijkens de formulering van het litigieuze gunningscriterium betrof dit overigens enkel de in het kader van die opdracht te leveren ingrediënten, zonder enige implicatie voor het algemene inkoopbeleid van de inschrijvers. Die criteria hadden dus betrekking op producten waarvan de levering een deel van het voorwerp van de opdracht vormde.

Zoals tot slot uit punt 110 van de conclusie van de advocaat-generaal volgt, is niet vereist dat een gunningscriterium een kenmerkende eigenschap van een product betreft, dat wil zeggen een element dat materieel in het product is opgenomen. Zo heeft het Hof in punt 34 van het reeds aangehaalde arrest EVN en Wienstrom geoordeeld dat de regelgeving van de Unie op het gebied van overheidsopdrachten niet eraan in de weg staat dat de aanbestedende dienst in het kader van een opdracht voor de levering van elektriciteit een gunningscriterium hanteert op grond waarvan de elektriciteit moet worden opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen. In beginsel belet niets derhalve dat een dergelijk criterium inhoudt dat een product een fairtradeproduct moet zijn.

Mitsdien moet worden vastgesteld dat het litigieuze gunningscriterium het in artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 vereiste verband met het voorwerp van de betrokken opdracht vertoont, zodat het door de Commissie dienaangaande geformuleerde bezwaar ongegrond is.

167

Aangaande het bezwaar betreffende het feit dat de Provincie Noord-Holland van het bezit van bepaalde keurmerken een gunningscriterium heeft gemaakt, moet worden opgemerkt dat de aanbestedende dienst volgens punt 35 van bijlage A bij de offerteaanvraag had bepaald dat wanneer de te leveren ingrediënten waren voorzien van de keurmerken EKO en/of Max Havelaar, een bepaald aantal punten zou worden toegekend in het kader van de rangschikking van de verschillende offertes voor de gunning van de opdracht. Deze voorwaarde moet worden getoetst aan de dienaangaande door de aanbestedende diensten in acht te nemen vereisten van duidelijkheid en objectiviteit.

Voor het specifieke geval van het gebruik van keurmerken heeft de wetgever van de Unie een aantal nauwkeurige aanwijzingen verstrekt aangaande de implicaties van die vereisten in de context van de technische specificaties. Zoals blijkt uit de punten 62 tot en met 65 van het onderhavige arrest heeft de wetgever, na in artikel 23, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/18 te hebben bepaald dat die specificaties zo nauwkeurig dienen te zijn dat de inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen en de aanbestedende diensten de opdracht kunnen gunnen, de aanbestedende diensten in lid 6 van hetzelfde artikel toegestaan, gebruik te maken van de uitgangspunten van een milieukeur om bepaalde kenmerken van een product te bepalen, maar niet om van een milieukeur een technische specificatie te maken. Een milieukeur mag slechts worden gebruikt met de vermelding dat de producten die ervan voorzien zijn worden geacht aan de aldus vastgelegde specificaties te voldoen, onder het uitdrukkelijke voorbehoud dat elk ander passend bewijsmiddel is toegestaan.

Anders dan het Koninkrijk der Nederlanden betoogt, zijn er geen redenen om ervan uit te gaan dat de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie andere consequenties hebben wanneer het gaat om de gunningscriteria – die eveneens essentiële voorwaarden van een overheidsopdracht zijn – daar zij bepalend zullen zijn bij de beslissing welke offerte zal worden gekozen uit de offertes die beantwoorden aan de vereisten die de aanbestedende dienst in het kader van de technische specificaties heeft geformuleerd.

Aangaande de achteraf in punt 12 van de nota van inlichtingen aangebrachte precisering dat de verwijzing naar de keurmerken EKO en Max Havelaar mede doelde op gelijkwaardige keurmerken, moet worden beklemtoond, naast hetgeen in de punten 54 tot en met 56 van het onderhavige arrest is opgemerkt, dat die precisering hoe dan ook het gebrek aan nauwkeurigheid over de uitgangspunten van de betrokken keurmerken niet kan goedmaken.

Uit het voorgaande volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de offerteaanvraag te bepalen dat wanneer bepaalde te leveren producten van bepaalde keurmerken waren voorzien, daarvoor in het kader van de keuze van de economisch voordeligste aanbieding een bepaald aantal punten zou worden toegekend, zonder de uitgangspunten van die keurmerken te hebben opgesomd of te hebben bepaald dat het bewijs dat een product aan die criteria voldeed met elk passend middel kon worden geleverd, een met artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 onverenigbaar gunningscriterium heeft vastgesteld. In zoverre is het derde middel derhalve gegrond. D – Het tweede middel, ontleend aan schending van de artikelen 2, 44, lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18 met betrekking tot het vereiste inzake het voldoen aan de criteria „duurzaam inkopen” en „maatschappelijk verantwoord ondernemen”

Het tweede middel, dat drie onderdelen omvat, betreft het in onderafdeling 4.4, punt 4, sub 2, van de offerteaanvraag geformuleerde vereiste dat de

168

opdrachtnemer – in hoofdzaak – moest voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, onder meer door bij te dragen tot het duurzamer maken van de koffiemarkt en een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie. De inschrijvers dienden aan te geven op welke wijze zij aan die criteria voldeden. 1.

Argumenten van partijen

Met het eerste onderdeel van het onderhavige middel betoogt de Commissie dat het aan de orde zijnde vereiste een minimumeis voor technische bekwaamheid vastlegt, hetgeen in strijd is met de artikelen 44, lid 2, eerste alinea, en 48 van richtlijn 2004/18 voor zover het niet behoort tot de criteria genoemd in dit laatste artikel, dat een gesloten systeem bevat. Het Koninkrijk der Nederlanden betoogt primair dat dit vereiste in werkelijkheid een onder artikel 26 van deze richtlijn vallende voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht vormt. Subsidiair is het van oordeel dat bedoeld vereiste past in het systeem van genoemd artikel 48, meer in het bijzonder lid 2, sub c, dat betrekking heeft op een beschrijving van de technische uitrusting, de maatregelen die de leverancier of dienstverrichter treft om de kwaliteit te waarborgen en mogelijkheden inzake ontwerpen en onderzoek van zijn onderneming. Door het betrokken vereiste konden de inschrijvers aantonen dat zij in staat waren tot een kwalitatief hoogwaardige uitvoering van de opdracht.

100

Het tweede onderdeel van dit middel, ontleend aan schending van artikel 44, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/18, betreft het ontbreken van een – althans voldoende – verband tussen het litigieuze vereiste en het voorwerp van de betrokken opdracht, hetgeen de verwerende lidstaat bestrijdt met het betoog dat duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen in verband staan met een opdracht betreffende onder meer de levering van koffie en thee afkomstig van de biologische landbouw en eerlijke handel.

101

Met het derde onderdeel van genoemd middel zet de Commissie uiteen dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 geschonden is doordat de termen „duurzaam inkopen” en „maatschappelijk verantwoord ondernemen” onvoldoende duidelijk betekenis hebben. Het Koninkrijk der Nederlanden bestrijdt dit en betoogt onder meer dat deze uitdrukkingen door iedere normaal geïnformeerde ondernemer worden begrepen en dat overigens uitvoerige documentatie op internet beschikbaar is. 2.

Beoordeling door het Hof

Kwalificatie van de betrokken clausule van de offerteaanvraag

102

Partijen verschillen van mening over de kwalificatie van het litigieuze vereiste, op grond waarvan de inschrijvers zich moeten houden aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, onder meer door bij te dragen tot het duurzamer maken van de koffiemarkt en een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie. De Commissie betoogt dat dit vereiste het algemene beleid van de inschrijvers betrof en dus betrekking had op hun technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid in de zin van artikel 48 van richtlijn 2004/18. Volgens het Koninkrijk der Nederlanden daarentegen was bedoeld vereiste van toepassing op de litigieuze opdracht, zodat het een voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht in de zin van artikel 26 van die richtlijn betrof.

103

Dit laatste standpunt kan niet worden aanvaard. De litigieuze clausule was immers opgenomen onder punt 4 van onderafdeling 4.4 van de offerteaanvraag, getiteld „Geschiktheidseisen/minimumeisen”, hetgeen overeenstemt met de terminologie

169

van onder meer de titel en lid 2 van artikel 44 van richtlijn 2004/18, welk lid verwijst naar de artikelen 47 en 48 van deze richtlijn, respectievelijk getiteld „Economische en financiële draagkracht” en „Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid”. Voor het overige betroffen de drie eerste punten van dezelfde onderafdeling de minimumniveaus die door de aanbestedende dienst werden verlangd met betrekking tot de omzet, de dekking van beroepsrisico’s en de ervaring van de inschrijvers, elementen die in de artikelen 47 en 48 uitdrukkelijk worden genoemd. Bovendien waren de „geschiktheidseisen” in het inleidend gedeelte van de offerteaanvraag gedefinieerd als eisen, uitgedrukt in de vorm van hetzij uitsluitingsgronden hetzij minimumniveaus, waaraan een inschrijver moest voldoen opdat zijn offerte in aanmerking zou worden genomen, zodat zij losstonden van de offerte in eigenlijke zin. Tot slot was het betrokken vereiste algemeen en niet specifiek in verband met de litigieuze opdracht geformuleerd. 104

Uit het voorgaande volgt dat de potentiële inschrijvers dit vereiste niet anders hebben kunnen opvatten dan dat het betrekking had op een door de aanbestedende dienst vereist minimumniveau voor de beroepsbekwaamheid in de zin van de artikelen 44, lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18. De regelmatigheid van bedoeld vereiste moet dan ook aan die bepalingen worden getoetst. b)

De gestelde schending van de artikelen 44, lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18

105

Artikel 48 van richtlijn 2004/18 geeft blijkens de leden 1 en 6 ervan een uitputtende opsomming van de factoren aan de hand waarvan de aanbestedende dienst de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van de inschrijvers kan beoordelen en controleren. Voorts kan de aanbestedende dienst op grond van artikel 44, lid 2, van de richtlijn weliswaar minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden stellen waaraan een inschrijver moet voldoen opdat zijn offerte voor de gunning van de opdracht in aanmerking wordt genomen, maar die eisen kunnen ingevolge de eerste alinea van laatstgenoemde bepaling slechts worden geformuleerd met betrekking tot de in genoemd artikel 48 opgesomde factoren wat technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid betreft.

106

Anders dan het Koninkrijk der Nederlanden betoogt, hangt het vereiste dat aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” moet worden voldaan met geen van die factoren samen.

107

Inzonderheid kan de in verband met dit vereiste gevraagde informatie, te weten de vermelding „op welke wijze [de leverancier invulling geeft] aan de criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen [en] bijdraagt aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”, niet worden gelijkgesteld aan een „beschrijving van de technische uitrusting van de leverancier [...], van de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen en de mogelijkheden die hij biedt ten aanzien van ontwerpen en onderzoek” als bedoeld in artikel 48, lid 2, sub c, van richtlijn 2004/18. De term „kwaliteit”, die niet alleen in deze bepaling, maar ook sub b, d en j, van hetzelfde lid wordt gebruikt, moet in de context van genoemd artikel 48 worden geacht te wijzen op de technische kwaliteit van de verrichtingen of leveringen van vergelijkbare aard als de verrichtingen of leveringen die het voorwerp van de betrokken opdracht zijn, daar de aanbestedende dienst van de inschrijvers mag verlangen dat zij hem in kennis stellen van de manier waarop zij de kwaliteit van die verrichtingen of leveringen controleren en waarborgen, voor zover dit in voormelde punten is bepaald.

108

Uit het voorgaande volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de vereisten in de offerteaanvraag op het gebied van bekwaamheid en minimumcapaciteiten de

170

voorwaarde op te nemen dat de inschrijvers voldoen aan de criteria duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen, en aangeven op welke wijze zij aan die criteria voldoen en bijdragen tot het duurzamer maken van de koffiemarkt en tot een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie, een ingevolge de artikelen 44, lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18 ongeoorloofde minimumeis inzake technische bekwaamheid heeft vastgesteld. Het eerste onderdeel van het tweede middel is dus gegrond. c)

De gestelde schending van artikel 2 van richtlijn 2004/18

109

Het beginsel van doorzichtigheid vereist dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunning duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn geformuleerd in de aankondiging van de opdracht of in het bestek, opdat, enerzijds, alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en ze op dezelfde manier kunnen interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie onder meer arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Jurispr. blz. I-3801).

110

Zoals de advocaat-generaal in punt 146 van haar conclusie opmerkt moet worden geconstateerd dat de vereisten inzake het voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” en de verplichting „bij [te] dragen aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie” niet dermate duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn dat iedere redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver met zekerheid en volledig kan weten welke criteria door die vereisten worden gedekt. Hetzelfde geldt a fortiori voor het tot de inschrijvers gerichte verzoek, in hun inschrijving aan te geven „[o]p welke wijze [zij] invulling [geven]” aan bedoelde criteria en „op welke wijze [zij] bijdragen” tot de door de aanbestedende dienst aangegeven doelstellingen inzake de koffiemarkt en de koffieproductie, zonder hun nauwkeurig mee te delen welke gegevens zij moeten verstrekken.

111

Hieruit volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de offerteaanvraag van de inschrijvers te verlangen dat zij voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, „bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie” en in hun offerte aangeven „[o]p welke wijze [zij] invulling [geven]” aan bedoelde criteria en „op welke wijze [zij] bijdragen” tot de door de aanbestedende dienst aangegeven doelstellingen inzake de koffiemarkt en de koffieproductie, een clausule heeft vastgesteld die niet voldoet aan de in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde transparantieverplichting.

112

Blijkens bovenstaande overwegingen heeft het Koninkrijk der Nederlanden, doordat de Provincie Noord-Holland in het kader van de gunning van een overheidsopdracht voor de levering en het beheer van koffieautomaten, waarvan de aankondiging is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 16 augustus 2008, –

een met artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 onverenigbare technische specificatie heeft vastgesteld door te eisen dat bepaalde te leveren producten van een bepaalde milieukeur waren voorzien in plaats van gedetailleerde specificaties te gebruiken;

171

–

met artikel 53, lid 1, sub a, van deze richtlijn onverenigbare gunningscriteria heeft vastgesteld door te bepalen dat wanneer bepaalde te leveren producten van bepaalde keurmerken waren voorzien, daarvoor in het kader van de keuze van de economisch voordeligste aanbieding een bepaald aantal punten zou worden toegekend, zonder de uitgangspunten van die keurmerken te hebben opgesomd of te hebben bepaald dat het bewijs dat een product aan die criteria voldeed met elk passend middel kon worden geleverd;

–

een ingevolge de artikelen 44, lid 2, en 48 van die richtlijn ongeoorloofde minimumeis inzake technische bekwaamheid heeft vastgesteld door onder de vereisten inzake bekwaamheid en minimumcapaciteiten in de offerteaanvraag de voorwaarde op te nemen dat de inschrijvers voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, en aangeven op welke wijze zij aan die criteria voldoen en „bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”, en

–

een clausule heeft vastgesteld die niet voldoet aan de in artikel 2 van voormelde richtlijn neergelegde transparantieverplichting, door van de inschrijvers te verlangen dat zij voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” en aangeven op welke wijze zij invulling geven aan bedoelde criteria en „bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”,

niet voldaan aan de krachtens voormelde bepalingen op hem rustende verplichtingen. Uit die overwegingen volgt tevens dat het beroep moet worden verworpen voor het overige. V – Kosten 113

Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien het Koninkrijk der Nederlanden op de voornaamste punten in het ongelijk is gesteld, moet het overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten. Het Hof (Derde kamer) verklaart: 1)

Doordat de Provincie Noord-Holland in het kader van de gunning van een overheidsopdracht voor de levering en het beheer van koffieautomaten, waarvan de aankondiging is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 16 augustus 2008: –

een met artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1422/2007 van de Commissie van 4 december 2007, onverenigbare technische specificatie heeft vastgesteld door te eisen dat bepaalde te leveren producten van een bepaalde milieukeur waren voorzien in plaats van gedetailleerde specificaties te gebruiken;

172

–

een ingevolge de artikelen 44, lid 2, en 48 van die richtlijn ongeoorloofde minimumeis inzake technische bekwaamheid heeft vastgesteld door onder de vereisten inzake bekwaamheid en minimumcapaciteiten in de offerteaanvraag die in het kader van genoemde opdracht toepasselijk was de voorwaarde op te nemen dat de inschrijvers voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, en aangeven op welke wijze zij aan die criteria voldoen en „bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”, en

–

heeft het Koninkrijk der Nederlanden niet voldaan aan de krachtens voormelde bepalingen op hem rustende verplichtingen. 2)

Het beroep wordt verworpen voor het overige.

Het Koninkrijk der Nederlanden wordt verwezen in de kosten.

ondertekeningen

173

ARREST VAN HET HOF (Vijfde kamer) 18 oktober 2001 (1) „Overheidsopdrachten voor uitvoering van werken - Gunning aan inschrijver met economisch voordeligste aanbieding - Gunningscriteria” In zaak C-19/00 betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van de Supreme Court (Ierland), in het aldaar aanhangig geding tussen SIAC Construction Ltd en County Council of the County of Mayo, om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 29 van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5), zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989 (PB L 210, blz. 1), wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer), samengesteld als volgt: P. Jann (rapporteur), kamerpresident, A. La Pergola, L. Sevón, M. Wathelet en C. W. A. Timmermans, rechters, advocaat-generaal: F. G. Jacobs,

griffier: H. A. Rühl, hoofdadministrateur, gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door: - SIAC Construction Ltd, vertegenwoordigd door B. Shipsey, SC, geïnstrueerd door McCann Fitzgerald en Philip Lee, solicitors, - de County Council of the County of Mayo, vertegenwoordigd door M. Finlay, SC, M. Boyce en N. Hyland, BL, geïnstrueerd door King & McEllin, solicitors, - de Ierse regering, vertegenwoordigd door L. A. Farrell als gemachtigde, bijgestaan door A. O'Brolchain, SC, en A. M. Collins, BL, -

de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door C. Pesendorfer als gemachtigde,

- de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door R. B. Wainwright als gemachtigde, gezien het rapport ter terechtzitting,

174

gehoord de mondelinge opmerkingen van SIAC Construction Ltd, vertegenwoordigd door B. Shipsey; de County Council of the County of Mayo, vertegenwoordigd door M. Finlay en N. Hyland; de Ierse regering, vertegenwoordigd door D. J. O'Hagan als gemachtigde, bijgestaan door A. O'Brolchain; de Franse regering, vertegenwoordigd door S. Pailler als gemachtigde, en de Commissie, vertegenwoordigd door R. B. Wainwright, ter terechtzitting van 8 maart 2001, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 10 mei 2001, het navolgende Arrest 1. Bij beschikking van 30 juli 1999, ingekomen bij het Hof op 24 januari 2000, heeft de Supreme Court krachtens artikel 234 EG een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van artikel 29 van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5), zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989 (PB L 210, blz. 1; hierna: „gewijzigde richtlijn 71/305”). 2. Deze vraag is gerezen in een geding tussen SIAC Construction Ltd (hierna: „SIAC”) en de County Council of the County of Mayo (hierna: „County Council”) betreffende de aanbesteding van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken. De toepasselijke bepalingen 3. Artikel 29, leden 1 en 2, van de gewijzigde richtlijn 71/305 bepaalt: „1. De criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een opdracht gunnen, zijn: -

hetzij alleen de laagste prijs;

hetzij, indien gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals prijs, uitvoeringstermijn, gebruikskosten, rentabiliteit, technische waarde. 2. In dit laatste geval vermelden de aanbestedende diensten in het bestek of in de aankondiging van de opdracht, alle gunningscriteria die, naar zij voorzien, zullen worden gehanteerd, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht.” Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen 4. Op 20 februari 1992 heeft de County Council in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen een overheidsopdracht aangekondigd. De opdracht zou volgens een openbare procedure worden gegund en betrof met name de aanleg van rioleringen, overlaten, ventilatiekokers, regenwaterafvoerbuizen, stijgleidingen en watertoevoerleidingen. 5.

175

Deze opdracht viel onder de categorie „measure-and-value” contracten waarbij de geraamde hoeveelheden van elke post in een quantabestek worden vermeld. Bij dit soort opdrachten vult de inschrijver voor elke post op het bestek een bedrag en een totaalprijs voor de geraamde hoeveelheid in. De verschuldigde prijs wordt bepaald na uitvoering van het werk door de feitelijk verwerkte hoeveelheden op te meten en te waarderen tegen de in de aanbieding genoemde prijzen. 6. Onder het opschrift „gunningscriteria (naast de prijs)” in de aankondiging was gesteld: „De opdracht wordt gegund aan de bekwame inschrijver wiens aanbieding uit een oogpunt van kosten en technische waarde het voordeligst voor de Council wordt geacht, behoudens goedkeuring door de minister van Milieu.” 7. Het aan de inschrijvers toegezonden aanbestedingsdossier omvatte onder meer de instructies voor de inschrijvers, het quantabestek en de basisprijslijst, het bestek en de aanbestedingsvoorwaarden. 8. Vierentwintig ondernemers hebben aanbiedingen ingezonden. De drie inschrijvers met de laagste aanbiedingen waren SIAC, Mulcair en Pierce Contracting Ltd. Na rekenkundige controles en correcties was de totaalprijs van de respectieve aanbiedingen 5 378 528 IEP voor SIAC, 5 508 919 IEP voor Mulcair en 5 623 966 IEP voor Pierce Contracting Ltd. 9. De raadgevend ingenieur die door de County Council met de beoordeling van de aanbiedingen was belast, wees er in zijn rapport in het bijzonder op dat de drie laagste aanbiedingen uit een oogpunt van technische waarde gelijkwaardig waren. 10. Hij had daarentegen ernstige bedenkingen met betrekking tot de aanbieding van SIAC en merkte op dat het door SIAC gehanteerde prijssysteem „hem duidelijk sterk in zijn vrijheid beperkte om voor een behoorlijke en volledige uitvoering van de opdracht op de - naar zijn oordeel - voor de County Council economisch voordeligste wijze te zorgen”. 11. Hij merkte tevens op, dat onder de rubriek „materialen” een voorlopig bedrag van 90 000 IEP was vermeld en dat de inschrijvers was verzocht om daaraan een percentage toe te voegen voor algemene kosten, winst, enz. SIAC had daarentegen dit voorlopig bedrag voor 100 % afgetrokken. De raadgevend ingenieur was van oordeel dat SIAC niet gerechtigd was tot deze aftrek. 12. Voorts vermeldde het rapport van de raadgevend ingenieur dat SIAC's methode de controle op de posten in het quantabestek, die na de eindopmeting naar boven of naar onder konden afwijken, aanzienlijk verminderde. Meer bepaald had SIAC bij 27,5 % van de posten een bedrag „0” ingevuld, terwijl bijvoorbeeld Mulcair slechts bij 18 % van de posten een bedrag „0” had ingevuld en voor alle belangrijkste posten wel de prijs had opgegeven. 13. In zijn rapport concludeerde de raadgevend ingenieur, dat Mulcair in vergelijking met SIAC een „evenwichtiger” aanbieding met een betere prijskwaliteitsverhouding had ingezonden, die zelfs goedkoper zou kunnen uitvallen. 14. In zijn aanbevelingen heeft de raadgevend ingenieur verklaard dat de aanbieding van Pierce Contracting Ltd in ieder geval niet kon worden aanvaard, aangezien haar prijs, na correctie, 115 047,33 IEP hoger was dan die van Mulcair.

176

Hij adviseerde, de aanbieding van SIAC evenmin te aanvaarden op de volgende gronden: - bij de sluiting van de inschrijving had SIAC geen „uitvoeringstermijn” opgegeven, - SIAC had het voorlopige bedrag van 90 000 IEP geschrapt door middel van een aftrek van 100 %, terwijl zij aan die post slechts een percentage mocht toevoegen voor algemene kosten, winst, enz., - SIAC had geen prijs opgegeven voor belangrijke, over de verschillende quantabestekken verspreide posten van op te meten werk, zodat haar quantabestek een vertekend beeld gaf en het beheer en de controle uiterst moeilijk, zo niet onmogelijk maakte. 15. Bijgevolg heeft de raadgevend ingenieur aanbevolen, de gecorrigeerde aanbieding van Mulcair te aanvaarden. 16. De County Council heeft derhalve de opdracht aan Mulcair gegund en deze heeft het werk uitgevoerd. 17. Op verzoek van SIAC heeft de County Council SIAC bij brief van 30 augustus 1993 de gronden voor afwijzing van haar aanbieding meegedeeld. 18. Vervolgens heeft SIAC bij de High Court (Ierland) twee procedures ingesteld tegen het besluit van de County Council om de betrokken opdracht aan Mulcair te gunnen. 19. Bij vonnis respectievelijk beschikking van 17 juni 1997 heeft de High Court deze twee vorderingen van SIAC afgewezen. 20. Naar zijn oordeel heeft de County Council door criteria te kiezen die in de aankondiging waren vermeld en in andere stukken nader waren uitgewerkt, een discretionaire, grotendeels op vaktechnisch inzicht berustende selectiebevoegdheid uitgeoefend. 21. De High Court heeft voorts geoordeeld, dat alleen kon worden getoetst of het besluit van de County Council onredelijk was, en heeft beslist dat dit niet het geval was. 22. SIAC heeft tegen dit vonnis en deze beschikking van de High Court hoger beroep ingesteld bij de Supreme Court. 23. In hoger beroep voert SIAC aan dat de County Council verplicht was de laagste inschrijving, te weten haar aanbieding, te aanvaarden. Aangezien is erkend dat alle inschrijvers de vereiste technische waarde bezaten, was het enige relevante criterium „de kosten”, te begrijpen als synoniem voor de prijs van de aanbieding. Met het criterium kosten/prijs kunnen in geen geval de uiteindelijke kosten voor de County Council zijn bedoeld. 24. Door uit te gaan van de uiteindelijke kosten is de County Council afgeweken van de criteria die als gunningscriteria waren vermeld. Dit is een schending van de beginselen van transparantie en voorzienbaarheid van de aanbestedingsprocedure, alsmede van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers. 25.

177

De County Council brengt daartegen in dat hij een discretionaire bevoegdheid mocht uitoefenen en op basis van een aanbeveling van zijn raadgevend ingenieur de opdracht mocht gunnen aan de inschrijving die naar zijn oordeel uit het oogpunt van de kosten en de technische waarde het voordeligst was. Bij een „measure-and-value” contract betekent het criterium „kosten” datgene wat de opdracht kost voor de County Council, met andere woorden de prijs van het werk. 26. Voorts blijkt in het bijzonder uit het bestek, dat de raadgevend ingenieur bij het onderzoek van de quantabestekken de opgegeven prijzen mocht vergelijken met zijn eigen kostenramingen. SIAC moet overigens vanaf het begin hebben geweten, dat het criterium „kosten” betrekking had op de vermoedelijke kosten van het werk voor de County Council. 27. In die omstandigheden heeft de Supreme Court de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: „Wanneer een aanbestedende dienst een opdracht gunt overeenkomstig artikel 29, lid 1, tweede streepje, van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971, zoals omgezet in het nationale recht van een lidstaat, en deze dienst als .gunningscriteria (naast de prijs)’ heeft vermeld dat de opdracht zal worden gegund aan .de bekwame inschrijver wiens aanbieding uit een oogpunt van kosten en technische waarde het voordeligst voor de [aanbestedende dienst] wordt geacht’, en de drie laagste aanbiedingen afkomstig zijn van ondernemers van erkende bekwaamheid, geldig zijn ingediend en een erkende technische waarde hebben, en de prijzen van de drie laagste aanbiedingen niet sterk verschillen, is die aanbestedende dienst dan verplicht de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de laagste aanbieding, of kan hij de opdracht aan de inschrijver met de op één na laagste aanbieding gunnen op basis van het deskundigenrapport van zijn raadgevend ingenieur, volgens hetwelk de uiteindelijke kosten van de opdracht voor de aanbestedende dienst waarschijnlijk lager zullen uitvallen indien de opdracht aan de inschrijver met de op één na laagste aanbieding wordt gegund, dan indien de opdracht aan de inschrijver met de laagste aanbieding wordt gegund?” De prejudiciële vraag 28. Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of artikel 29, leden 1 en 2, van de gewijzigde richtlijn 71/305 aldus moet worden uitgelegd, dat een aanbestedende dienst die ervoor heeft gekozen een opdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding te gunnen, deze opdracht mag gunnen aan de inschrijver met de aanbieding waarvan de uiteindelijke kosten volgens het oordeel van een deskundige waarschijnlijk de laagste zullen zijn. 29. Om te beginnen zij opgemerkt dat de partijen in het hoofdgeding het niet eens zijn over de vraag, of de in het aanbestedingsdossier gebruikte begrippen „prijs” en „kosten” betrekking hebben op de totaalprijs van de aanbieding of op de uiteindelijke kosten van de opdracht. De High Court heeft dienaangaande alleen vastgesteld dat de begrippen „prijs” en „kosten” door elkaar werden gebruikt. 30. In het kader van een procedure krachtens artikel 234 EG kan het Hof evenwel geen uitspraak doen over de uitlegging van in het aanbestedingsdossier gebruikte begrippen. Een dergelijke uitlegging behoort tot de bevoegdheid van de nationale rechter. 31. Vaststaat daarentegen dat de voorwaarden van artikel 29, leden 1 en 2, van de gewijzigde richtlijn 71/305 moeten worden onderzocht tegen de achtergrond van

178

de omstandigheid, dat de betrokken opdracht aan een bepaalde inschrijver is gegund omdat zijn aanbieding volgens een deskundige waarschijnlijk de laagste uiteindelijke kosten zou meebrengen. 32. Het Hof heeft geoordeeld dat de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten op communautair vlak zijn gecoördineerd om belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten en goederen op te heffen en dus om de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden (zie, met name, arrest van 3 oktober 2000, University of Cambridge, C-380/98, Jurispr. blz. I-8035, punt 16). 33. In overeenstemming met deze doelstelling volgt de verplichting om het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers te eerbiedigen, uit het hoofddoel van de gewijzigde richtlijn 71/305 (arrest van 22 juni 1993, Commissie/Denemarken, C-243/89, Jurispr. blz. I-3353, punt 33). 34. Nauwkeuriger gezegd, de inschrijvers moeten zich in een gelijke positie bevinden, zowel in de fase van voorbereiding van hun aanbiedingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst (zie, in die zin, arrest van 25 april 1996, Commissie/België, C-87/94, Jurispr. blz. I-2043, punt 54). 35. Wat de criteria betreft die in aanmerking komen als criteria voor de gunning van een overheidsopdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, moet worden vastgesteld dat de opsomming in artikel 29, lid 1, tweede streepje, van gewijzigde richtlijn 71/305 niet limitatief is. 36. Hoewel de aanbestedende diensten volgens deze bepaling dus kunnen kiezen welke gunningscriteria zij zullen toepassen, kan die keuze enkel betrekking hebben op criteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding (arrest van 20 september 1988, Beentjes, 31/87, Jurispr. blz. 4635, punt 19). 37. Een gunningscriterium is onverenigbaar met artikel 29 van de gewijzigde richtlijn 71/305, wanneer het de aanbestedende dienst een onvoorwaardelijke keuzevrijheid geeft bij de gunning van de opdracht aan een inschrijver (arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 26). 38. Het feit dat een gunningscriterium betrekking heeft op een gegeven dat pas na de gunning van de opdracht precies bekend zal zijn, brengt echter nog niet een dergelijke onvoorwaardelijke vrijheid voor de aanbestedende dienst mee. 39. Het Hof heeft immers reeds geoordeeld, dat de zekerheid van bevoorrading één van de criteria kan zijn ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding (arrest van 28 maart 1995, Evans Medical en Macfarlan Smith, C-324/93, Jurispr. blz. I-563, punt 44). 40. Het gebruik van een dergelijk criterium kan echter slechts verenigbaar zijn met de vereisten van gelijke behandeling van de inschrijvers, wanneer dit criterium tevoren in het bestek of in de aankondiging van de opdracht is vermeld, zoals artikel 29, lid 2, van de gewijzigde richtlijn 71/305 overigens bepaalt. 41. Voorts omvat het beginsel van gelijke behandeling een verplichting tot transparantie, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd (zie, naar analogie, arrest van 18 november 1999, Unitron Scandinavia en 3-S, C-275/98, Jurispr. blz. I-8291, punt 31). 42.

179

Dit betekent meer in het bijzonder dat de gunningscriteria in het bestek of in de aankondiging van de opdracht zodanig moeten zijn geformuleerd, dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren. 43. Deze verplichting tot transparantie impliceert eveneens dat de aanbestedende dienst de gunningscriteria gedurende de gehele procedure op dezelfde wijze moet uitleggen (zie, in die zin, arrest Commissie/België, reeds aangehaald, punten 88 en 89). 44. Ten slotte moeten de gunningscriteria bij de beoordeling van de aanbiedingen op objectieve en uniforme wijze worden toegepast op alle inschrijvers. De inschakeling van een deskundige door een aanbestedende dienst ter beoordeling van een gegeven dat pas in de toekomst precies bekend zal zijn, is in beginsel geschikt om de eerbiediging van deze voorwaarde verzekeren. 45. Mitsdien moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord, dat artikel 29, leden 1 en 2, van de gewijzigde richtlijn 71/305 aldus moet worden uitgelegd, dat een aanbestedende dienst die ervoor heeft gekozen een opdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding te gunnen, deze opdracht mag gunnen aan de inschrijver met de aanbieding waarvan de uiteindelijke kosten volgens het oordeel van een deskundige waarschijnlijk de laagste zullen zijn, op voorwaarde dat de inschrijvers gelijk zijn behandeld. Dit veronderstelt dat de transparantie en de objectiviteit van de procedure gewaarborgd zijn geweest en in het bijzonder dat: - dit gunningscriterium duidelijk is vermeld in de aankondiging van de opdracht of in het bestek, en - het deskundigenrapport op alle wezenlijke punten is gebaseerd op objectieve factoren die volgens de heersende vakinzichten relevant en passend voor de betrokken beoordeling worden beschouwd. Kosten 46. De kosten door de Ierse, de Franse en de Oostenrijkse regering alsmede door de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer), uitspraak doende op de door de Supreme Court bij beschikking van 30 juli 1999 gestelde vraag, verklaart voor recht: Artikel 29, leden 1 en 2, van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989, moet aldus worden uitgelegd, dat een aanbestedende dienst die ervoor heeft gekozen een opdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding te gunnen, deze opdracht mag gunnen aan de inschrijver met de aanbieding waarvan de uiteindelijke kosten volgens het oordeel van een

180

deskundige waarschijnlijk de laagste zullen zijn, op voorwaarde dat de inschrijvers gelijk zijn behandeld. Dit veronderstelt dat de transparantie en de objectiviteit van de procedure gewaarborgd zijn geweest en in het bijzonder dat: - dit gunningscriterium duidelijk is vermeld in de aankondiging van de opdracht of in het bestek, en - het deskundigenrapport op alle wezenlijke punten is gebaseerd op objectieve factoren die volgens de heersende vakinzichten relevant en passend voor de betrokken beoordeling worden beschouwd. Jann La Pergola Sev贸n Wathelet

Timmermans

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 18 oktober 2001. De griffier De president van de Vijfde kamer R. Grass P. Jann

181

ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer) 4 december 2003 (1) „Richtlijn 93/36/EEG - Overheidsopdrachten voor leveringen - Begrip economisch voordeligste aanbieding - Gunningscriterium waarbij voorrang wordt gegeven aan elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen - Richtlijn 89/665/EEG - Beroepsprocedures inzake overheidsopdrachten - Onrechtmatige besluiten - Mogelijkheid tot nietigverklaring enkel in geval van wezenlijke invloed op resultaat van aanbestedingsprocedure Onrechtmatigheid van gunningscriterium - Verplichting tot intrekking van aanbesteding” In zaak C-448/01, betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk), in het aldaar aanhangig geding tussen EVN AG, Wienstrom GmbH, en Republik Österreich, in tegenwoordigheid van: Stadtwerke Klagenfurt AG en Kärntner Elektrizitäts-AG, om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 26 van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), en de artikelen 1 en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer), samengesteld als volgt: V. Skouris (rapporteur), waarnemend voor de president van de Zesde kamer, C. Gulmann, J.-P. Puissochet, R. Schintgen en N. Colneric, rechters, advocaat-generaal: J. Mischo,

griffier: H. A. Rühl, hoofdadministrateur,

182

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door: -

EVN AG en Wienstrom GmbH, vertegenwoordigd door M. Öhler, Rechtsanwalt,

de Republik Österreich, vertegenwoordigd door A. Gerscha, Rechtsanwalt,

de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als gemachtigde,

de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door S. Terstal als gemachtigde,

de Zweedse regering, vertegenwoordigd door K. Renman als gemachtigde,

- de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Nolin als gemachtigde, bijgestaan door T. Eilmansberger, Rechtsanwalt, gezien het rapport ter terechtzitting, gehoord de mondelinge opmerkingen van EVN AG en Wienstrom GmbH, de Republik Österreich, de Oostenrijkse regering en de Commissie, ter terechtzitting van 23 januari 2003, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 27 februari 2003, het navolgende Arrest 1. Bij beschikking van 13 november 2001, ingekomen bij het Hof op 20 november daaraanvolgend, heeft het Bundesvergabeamt het Hof krachtens artikel 234 EG vier prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 26 van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), en de artikelen 1 en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1; hierna: „richtlijn 89/665”). 2. Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen de groep van ondernemingen bestaande uit de vennootschappen EVN AG en Wienstrom GmbH en de Republik Österreich, in haar hoedanigheid van aanbestedende dienst, betreffende de gunning van een overheidsopdracht voor leveringen waarop verzoeksters in het hoofdgeding hadden ingeschreven. Toepasselijke bepalingen Bepalingen van gemeenschapsrecht 3. Artikel 26 van richtlijn 93/36, opgenomen in titel IV, hoofdstuk 3, „Gunningscriteria”, bepaalt in de leden 1, sub b, en 2:

183

„1. De criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn: [...] b) hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verscheidene criteria die variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de prijs, de leveringstermijn, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de kwaliteit, de esthetische en functionele kenmerken, de technische waarde, de klantenservice en de technische bijstand. 2. In het in lid 1, sub b, bedoelde geval, vermeldt de aanbestedende dienst in het bestek of in de aankondiging van de opdracht alle gunningscriteria die hij voornemens is te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht.” 4. Blijkens de zesde overweging van de considerans van richtlijn 89/665 moet in alle lidstaten worden gezorgd voor adequate procedures om onwettige besluiten nietig te kunnen verklaren en een schadevergoeding te kunnen toekennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd. 5. Artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665 luidt: „1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG [...], tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn. [...] 3. De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen.” 6. Artikel 2, leden 1, sub b, 5 en 6, van richtlijn 89/665 bepaalt: „1. De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om: [...] b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of

184

financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure; [...] 5. De lidstaten kunnen bepalen dat, wanneer schadevergoeding wordt gevorderd omdat het besluit onwettig is genomen, het aangevochten besluit eerst moet worden vernietigd door een instantie die daartoe bevoegd is. 6. De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht is gesloten, worden door het nationale recht bepaald. Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan een ieder die door een schending werd gelaedeerd.” 7. De tweede overweging van de considerans van richtlijn 2001/77/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 september 2001 betreffende de bevordering van elektriciteitsopwekking uit hernieuwbare energiebronnen op de interne elektriciteitsmarkt (PB L 283, blz. 33), luidt: „De Gemeenschap heeft, zoals aangegeven in het witboek over duurzame energiebronnen, [...] aan de bevordering van de elektriciteitsopwekking uit hernieuwbare energiebronnen zowel omwille van de continuïteit en de diversificatie van de voorziening, als om milieubeschermingsredenen en met het oog op de sociale en economische samenhang, een hoge prioriteit toegekend. [...]” 8. De achttiende overweging van de considerans van richtlijn 2001/77 luidt: „Het is van belang gebruik te maken van de marktkrachten en de interne markt, en elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen concurrerend en aantrekkelijk voor de Europese burgers te maken.” 9. Volgens artikel 1 van richtlijn 2001/77 heeft deze tot doel, een verhoging van het aandeel van hernieuwbare energiebronnen in de elektriciteitsproductie binnen de interne elektriciteitsmarkt te bevorderen en de grondslag te leggen voor een toekomstige kaderregeling van de Gemeenschap daarvoor. Artikel 3, lid 1, van deze richtlijn bepaalt daartoe dat de lidstaten passende maatregelen moeten nemen om het verbruik van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen te stimuleren overeenkomstig de in lid 2 van dat artikel bedoelde nationale indicatieve streefcijfers. Bepalingen van nationaal recht 10. De richtlijnen 89/665 en 93/36 zijn in Oostenrijks recht omgezet bij het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (federale wet van 1997 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, BGBl I, 1997/56; hierna: „BVergG”). 11.

185

§ 16, leden 1 en 7, BVergG bepaalt: „1. Overheidsopdrachten voor dienstverlening worden volgens een bij deze wet voorziene procedure overeenkomstig de beginselen van vrije en eerlijke mededinging en gelijke behandeling van alle gegadigden en inschrijvers gegund aan - uiterlijk op de datum van de aankondiging van de opdracht - bevoegde, productieve en betrouwbare ondernemingen, tegen redelijke prijzen. [...] 7. In de gunningsprocedure wordt rekening gehouden met de milieu-effecten van de dienstverlening en de tewerkstelling van personen in een leerbetrekking.” 12. § 53 BVergG bepaalt: „De opdracht wordt, onder de na de selectie overblijvende aanbiedingen, gegund aan de inschrijver wiens offerte overeenkomstig de in de aanbesteding vastgestelde criteria technisch en economisch de voordeligste is (beginsel van de beste inschrijver).” 13. § 115, lid 1, BVergG luidt: „1. Een ondernemer die stelt belang te hebben bij het sluiten van een onder deze federale wet vallende overeenkomst, kan een beroepsprocedure op grond van onrechtmatigheid instellen tegen een door de aanbestedende dienst in de aanbestedingsprocedure genomen besluit, voorzover hij door die gestelde onrechtmatigheid schade heeft geleden of dreigt te zullen leiden.” 14. § 117, leden 1 en 3, BVergG bepaalt: „1. Een in de loop van een aanbestedingsprocedure door de aanbestedende dienst genomen besluit wordt bij administratief besluit van het Bundesvergabeamt, met inachtneming van het advies van de bemiddelingscommissie [...], nietig verklaard indien het 1) in strijd is met de bepalingen van deze federale wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan, en 2)

het resultaat van de aanbestedingsprocedure wezenlijk beïnvloedt.

[...] 3. Wanneer de gunning van de opdracht reeds heeft plaatsgehad, stelt het Bundesvergabeamt, met inachtneming van de in lid 1 gestelde voorwaarden, enkel vast of de gestelde onrechtmatigheid al dan niet bestaat.” Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen 15. Verweerster in het hoofdgeding heeft een openbare aanbesteding uitgeschreven voor de levering van elektriciteit. De opdracht had betrekking op de sluiting van een kaderovereenkomst en de daarop berustende

186

uitvoeringsovereenkomsten voor de levering van elektriciteit aan alle in het Bundesland Kärnten (Oostenrijk) gelegen federale overheidsinstellingen. De duur van de overeenkomst was vastgesteld voor de periode van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2003. De uitnodiging tot inschrijving, die in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van 27 maart 2001 werd bekendgemaakt, vermeldde onder de rubriek „Gunningscriteria”: „Economisch voordeligste aanbieding volgens de volgende criteria: milieu-effecten van de dienstverlening volgens bestek.” 16. De aanbieding moest de prijs per kilowattuur (kWh) in ATS bevatten. Deze prijs moest voor de gehele looptijd van de overeenkomst gelden en mocht niet variëren of worden aangepast. De energieleverancier moest, voorzover technisch mogelijk, aan de federale overheidsinstellingen elektriciteit leveren die was opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen en in elk geval niet welbewust uit kernsplitsing. Dienaangaande was echter niet bepaald dat de energieleverancier bewijzen voor zijn aankoopbronnen moest leveren. In geval van inbreuk op voormelde verplichtingen kon de aanbestedende dienst de overeenkomst ontbinden en was voorzien in een contractuele boete. 17. Blijkens het bestek was de aanbestedende dienst zich ervan bewust, dat om technische redenen geen enkele leverancier kon garanderen, dat de door hem aan een bepaalde afnemer te leveren elektriciteit daadwerkelijk uit hernieuwbare energiebronnen zou worden opgewekt. Niettemin was besloten om de overeenkomst te sluiten met inschrijvers die over ten minste 22,5 gigawattuur (GWh) per jaar aan aldus opgewekte elektriciteit beschikten, aangezien het totale verbruik van de federale overheidsdiensten voorlopig op ongeveer 22,5 GWh per jaar werd geschat. 18. Voorts was vermeld dat inschrijvingen zouden worden afgewezen waarin niet werd aangetoond dat „de inschrijver in de afgelopen twee jaar en/of in de komende twee jaar ten minste 22,5 GWh elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen had opgewekt of gekocht en/of zou opwekken of kopen en aan de eindverbruiker heeft geleverd en/of zou leveren”. Als gunningscriteria was gekozen voor de nettoprijs per kWh, met een wegingscoëfficiënt van 55 %, en het criterium „energie uit hernieuwbare energiebronnen”, met een wegingscoëfficiënt van 45 %. Met betrekking tot dit laatste criterium was bepaald, dat daarbij „enkel de door de inschrijver leverbare jaarlijkse hoeveelheid stroom uit duurzame energiebronnen die 22,5 GWh overschrijdt, in aanmerking zal worden genomen”. 19. De vier aanbiedingen werden op 10 mei 2001 geopend. Het inschrijversconsortium Kärntner Elektrizitäts-AG en Stadtwerke Klagenfurt AG (hierna: „KELAG”) bood een prijs van 0,44 ATS/kWh en verklaarde, verwijzend naar een tabel betreffende de hoeveelheden en de herkomst van de door deze ondernemingen opgewekte of geleverde elektriciteit, dat deze in staat waren een totale hoeveelheid van 3 406,2 GWh hernieuwbare energie te leveren. Een andere inschrijving was afkomstig van Energie Oberösterreich AG, die een prijs van 0,4191 ATS/kWh aanbood voor een minimum jaarverbruik van 1 miljoen GWh en in een tabel betreffende de jaren 1999 tot en met 2002 de verschillende hoeveelheden elektriciteit uit duurzame energiebronnen vermeldde die zij voor elk jaar van die periode kon leveren. De grootste vermelde hoeveelheid was 5 280 GWh per jaar. Verder was nog een offerte ingediend door BEWAG, die een prijs van 0,465 ATS/kWh aanbood. Zij voegde een tabel bij betreffende het aandeel aan duurzame energie in de door haar opgewekte en geleverde stroom, aan de hand waarvan de aanbestedende dienst concludeerde dat zij een waarde van 449,2 GWh had opgegeven.

187

20. Verzoeksters in het hoofdgeding boden een prijs van 0,52 ATS/kWh. Zij vermeldden geen concrete cijfers over de hoeveelheid elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen die zij konden leveren, maar verklaarden dienaangaande enkel dat zij over eigen productiecentrales beschikten waarin stroom uit dergelijke bronnen werd opgewekt. Voorts hadden zij beschikt over aankooprechten voor de elektriciteit van waterkrachtcentrales van de Österreichische Elektrizitätswirtschafts-Aktiengesellschaft en andere Oostenrijkse waterkrachtinstallaties en was andere bijgekochte energie voornamelijk afkomstig uit langjarige coördinatieovereenkomsten met de grootste aanbieder van aldus opgewekte gecertificeerde elektriciteit. In 1999 en 2000 was uitsluitend waterkracht uit Zwitserland betrokken, hetgeen zou worden voortgezet. In het totaal zou een veelvoud van de aan te besteden stroomhoeveelheid uit hernieuwbare energiebronnen worden opgewekt. 21. Van de vier ingediende aanbiedingen werd die van KELAG door verweerster in het hoofdgeding als beste beoordeeld, waarop deze voor elk van de twee gunningscriteria de meeste punten kreeg. Verzoeksters in het hoofdgeding kregen het minste aantal punten op de twee criteria. 22. Verzoeksters in het hoofdgeding deelden de aanbestedende dienst reeds op 9 en 30 mei 2001 mee dat verscheidene bepalingen van de aanbesteding, waaronder het gunningscriterium „elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen”, huns inziens onrechtmatig waren, waarna zij op 12 juni 2001 verzochten om een bemiddelingsprocedure bij de Bundes-Vergabekontrollkommission (federale commissie voor de controle van aanbestedingen), die hun verzoek afwees omdat een bemiddelingsprocedure geen kans van slagen had. 23. Vervolgens stelden verzoeksters in het hoofdgeding bij het Bundesvergabeamt beroep in, waarin zij onder meer verzochten om nietigverklaring van de gehele aanbesteding alsook van een reeks bepalingen van het bestek en besluiten van de aanbestedende dienst. Tot deze laatste behoorden met name het besluit om de afwijzing van een aanbieding te baseren op het gebrek aan bewijzen betreffende de opwekking en de aankoop van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen binnen een bepaalde periode of op een gebrek aan bewijzen met betrekking tot toekomstige aankopen, het besluit om ter beoordeling van de geschiktheid een bewijs te vragen dat binnen een gegeven periode een bepaalde hoeveelheid elektriciteit uit dergelijke bronnen was opgewekt of aangekocht, het besluit om de beschikbare hoeveelheid stroom uit hernieuwbare energiebronnen die 22,5 GWh per jaar overschreed, als gunningscriterium aan te nemen, alsmede de weigering om de aanbesteding in te trekken. Voorts verlangden verzoeksters dat het de aanbestedende dienst bij wege van voorlopige maatregel zou worden verboden om de opdracht te gunnen. 24. Bij beslissing van 16 juli 2001 willigde het Bundesvergabeamt het verzoek van verzoeksters in het hoofdgeding in en verbood het de gunning vooralsnog tot 10 september 2001. Opnieuw aangesproken door verzoeksters, stond het Bundesvergabeamt bij beschikking van 17 september 2001 de aanbestedende dienst als voorlopige maatregel toe, de aanbesteding te gunnen op voorwaarde dat de gunning zou worden ingetrokken en de overeenkomst zou worden ontbonden indien ook maar één van de door verzoeksters in het hoofdgeding ingediende vorderingen door deze rechterlijke instantie zou worden toegewezen of indien uit andere bevindingen van deze instantie zou blijken dat het besluit om de betrokken opdracht aan een van de mede-inschrijvers van verzoeksters in het hoofdgeding te gunnen, onrechtmatig was. 25.

188

Op 24 oktober 2001 werd de kaderovereenkomst aan de vennootschap KELAG gegund onder de bij de genoemde beschikking vastgestelde ontbindende voorwaarden. 26. Van oordeel dat voor de beslechting van het bij hem aanhangig geding de uitlegging van een aantal bepalingen van het gemeenschapsrecht vereist is, heeft het Bundesvergabeamt besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen: „1) Verbieden de voor het plaatsen van overheidsopdrachten geldende bepalingen van gemeenschapsrecht, in het bijzonder artikel 26 van richtlijn 93/36/EEG, de aanbestedende dienst om voor de levering van elektriciteit een gunningscriterium met een wegingscoëfficiënt van 45 % vast te stellen, waarbij de inschrijver - zonder gebonden te zijn aan een bepaalde leveringstermijn - moet aangeven hoeveel elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen hij aan een niet nader omschreven kring van afnemers kan leveren, en de inschrijver die de hoogste hoeveelheid vermeldt, het maximumaantal punten verkrijgt, met dien verstande dat enkel de hoeveelheid die het in het kader van de uitgeschreven aanbesteding te verwachten verbruik overschrijdt, in aanmerking wordt genomen? 2) Verbieden de voor het plaatsen van overheidsopdrachten geldende bepalingen van gemeenschapsrecht, in het bijzonder artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG, de nietigverklaring van een onwettig besluit in het kader van de in artikel 1 van richtlijn 89/665/EEG bedoelde beroepsprocedure afhankelijk te stellen van het bewijs dat het onwettige besluit van wezenlijke invloed is geweest op het resultaat van de aanbestedingsprocedure? 3) Verbieden de voor het plaatsen van overheidsopdrachten geldende bepalingen van gemeenschapsrecht, in het bijzonder artikel 26 van richtlijn 93/36/EEG, de nietigverklaring van een onwettig besluit in het kader van de in artikel 1 van richtlijn 89/665/EEG bedoelde beroepsprocedure afhankelijk te stellen van het bewijs dat dit besluit van wezenlijke invloed is geweest op het resultaat van de aanbestedingsprocedure, wanneer de beroepsinstantie voor dit bewijs moet nagaan of de rangorde van de daadwerkelijk ingediende aanbiedingen verandert in geval van een nieuwe beoordeling waarbij het onwettige gunningscriterium niet in aanmerking wordt genomen? 4) Verplichten de voor het plaatsen van overheidsopdrachten geldende bepalingen van gemeenschapsrecht, in het bijzonder artikel 26 van richtlijn 93/36/EEG, de aanbestedende dienst tot intrekking van de aanbesteding, indien in de in artikel 1 van richtlijn 89/665/EEG bedoelde beroepsprocedure blijkt dat een van de door hem vastgestelde gunningscriteria onwettig is?” De eerste vraag 27. Blijkens de verklaringen van de verwijzende rechter moet zijn eerste vraag aldus worden begrepen, dat zij uit twee onderdelen bestaat. In de eerste plaats wenst hij te vernemen of de gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten, in het bijzonder artikel 26 van richtlijn 93/36, er zich tegen verzet dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de economisch voordeligste aanbieding voor de gunning van een opdracht voor de levering van stroom als criterium hanteert dat de stroom moet worden opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen. 28.

189

In de tweede plaats, ingeval het eerste onderdeel van zijn vraag bevestigend wordt beantwoord, verzoekt de verwijzende rechter om nadere toelichting bij de vraag, welke vereisten het gemeenschapsrecht stelt inzake de concrete toepassing van dit criterium, rekening houdend met de specifieke wijze waarop het betrokken criterium in het bij hem aanhangig geding is geformuleerd, zodat het tweede onderdeel van zijn vraag uit verschillende subvragen bestaat. 29. Meer bepaald vraagt deze rechter zich af of een dergelijk criterium met het gemeenschapsrecht verenigbaar is, rekening houdend met de hierna omschreven omstandigheden, namelijk dat: a) aan dit criterium een wegingscoëfficiënt van 45 % is toegekend; b) daaraan geen vereisten zijn verbonden die het mogelijk maken de juistheid van de informatie in de aanbiedingen daadwerkelijk te controleren, en daarmee evenmin het gestelde doel zonder meer kan worden bereikt; c) daarbij geen welbepaalde leveringsdatum wordt opgelegd; d) de inschrijvers moeten aangeven hoeveel stroom uit hernieuwbare energiebronnen zij aan een niet nader omschreven kring van afnemers kunnen leveren, en de inschrijver die de hoogste hoeveelheid vermeldt, het maximumaantal punten verkrijgt, met dien verstande dat enkel de hoeveelheid die het in het kader van de uitgeschreven aanbesteding te verwachten verbruik overschrijdt, in aanmerking wordt genomen. Het eerste onderdeel van de eerste vraag 30. Wijzend op de vaagheid van het begrip „economisch voordeligste aanbieding” in artikel 26 van richtlijn 93/36, stelt het Bundesvergabeamt in de eerste plaats de principiële vraag, of de aanbestedende dienst volgens het communautaire aanbestedingsrecht wel criteria mag vaststellen waarmee wordt gestreefd naar voordelen die economisch niet onmiddellijk objectief kunnen worden gewaardeerd, zoals criteria met betrekking tot milieubescherming. 31. Dienaangaande zij opgemerkt dat het Hof in een na de indiening van de verwijzingsbeschikking in de onderhavige zaak uitgesproken arrest, met betrekking tot de uitlegging van artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50, dat in wezenlijk dezelfde bewoordingen is gesteld als artikel 26, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36, zich heeft kunnen uitspreken over de vraag of en onder welke voorwaarden een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de economisch voordeligste aanbieding milieucriteria in aanmerking kan nemen. 32. Meer in het bijzonder heeft het Hof in punt 55 van het arrest van 17 september 2002, Concordia Bus Finland (C-513/99, Jurispr. blz. I-7213), vastgesteld dat artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 niet aldus kan worden uitgelegd, dat elk van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, noodzakelijkerwijs van zuiver economische aard moet zijn. 33. Het Hof heeft dan ook erkend dat, wanneer de aanbestedende dienst besluit een opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, hij rekening mag houden met milieucriteria, voorzover deze criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht, de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven, uitdrukkelijk vermeld zijn in het

190

bestek of in de aankondiging van de opdracht en alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht, met name het discriminatieverbod, eerbiedigen (arrest Concordia Bus Finland, reeds aangehaald, punt 69). 34. Hieruit volgt dat de gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten er zich niet tegen verzet dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de economisch voordeligste aanbieding voor de gunning van een opdracht voor de levering van stroom, als criterium hanteert dat de stroom moet worden opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen, voorzover dit criterium verband houdt met het voorwerp van de opdracht, deze aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geeft, uitdrukkelijk in het bestek of in de aankondiging van de opdracht is vermeld en alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht, met name het discriminatieverbod, eerbiedigt. Het tweede onderdeel van de eerste vraag Het tweede onderdeel, sub a 35. In zijn verwijzingsbeschikking merkt de nationale rechter op dat, zelfs indien een gunningscriterium met betrekking tot milieubescherming, zoals dat welk in het hoofdgeding aan de orde is, in beginsel verenigbaar zou worden geacht met de bepalingen van gemeenschapsrecht inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, zich een ander probleem voordoet doordat aan dat criterium een wegingscoëfficiënt van 45 % is toegekend, aangezien daartegen zou kunnen worden ingebracht dat het de aanbestedende dienst verboden is aan een gegeven dat niet rechtstreeks economisch waardeerbaar is, een dergelijk gewicht te verlenen in het gunningsbesluit. 36. Verweerster in het hoofdgeding stelt dienaangaande dat, gelet op de beoordelingsvrijheid waarover een aanbestedende dienst ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding beschikt, enkel een weging die tot een niet gerechtvaardigde scheeftrekking zou leiden, ontoelaatbaar is. In het hoofdgeding bestaat er echter niet alleen een objectieve verhouding tussen de criteria „prijs” en „elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen”, maar wordt ook voorrang gegeven aan het in cijfers uit te drukken criterium aangezien de wegingscoëfficiënt voor de prijs tien punten hoger ligt dan die welke is toegekend aan het vermogen om aldus opgewekte stroom te leveren. 37. Volgens vaste rechtspraak kunnen de aanbestedende diensten bij de bepaling van de economisch voordeligste aanbieding kiezen welke gunningscriteria zij op de opdracht zullen toepassen, op voorwaarde dat deze criteria ertoe strekken de economisch voordeligste aanbieding te bepalen en zij de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid verlenen bij de gunning van de opdracht aan een inschrijver (zie in die zin arresten van 20 september 1988, Beentjes, 31/87, Jurispr. blz. 4635, punten 19 en 26; 18 oktober 2001, SIAC Construction, C-19/00, Jurispr. blz. I-7725, punten 36 en 37, en arrest Concordia Bus Finland, reeds aangehaald, punten 59 en 61). 38. Voorts moeten bij de toepassing van deze criteria de procedurevoorschriften en de uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende fundamentele beginselen in acht worden genomen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Beentjes, punten 29 en 31, en Concordia Bus Finland, punten 62 en 63). 39. Hieruit volgt dat de aanbestedende diensten met inachtneming van de voorschriften van gemeenschapsrecht niet alleen de gunningscriteria van de opdracht kunnen kiezen, maar ook de weging daartussen kunnen vaststellen, op

191

voorwaarde dat het mogelijk is de gehanteerde criteria op synthetische wijze te beoordelen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding. 40. Aangaande het in het hoofdgeding aan de orde zijnde gunningscriterium zij opgemerkt dat, zoals het Hof reeds heeft vastgesteld, het gebruik van hernieuwbare energiebronnen voor de opwekking van elektriciteit de milieubescherming ten goede komt, omdat aldus wordt bijgedragen tot een vermindering van de uitstoot van broeikasgassen, die een van de belangrijkste oorzaken van klimaatverandering is, en waartegen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten besloten hebben maatregelen te nemen (arrest van 13 maart 2001, PreussenElektra, C-379/98, Jurispr. blz. I-2099, punt 73). 41. Voorts beoogt richtlijn 2001/77, zoals met name uit de achttiende overweging van de considerans en uit de artikelen 1 en 3 daarvan blijkt, juist in dat opzicht, door het gebruik van de krachten van de markt het aandeel van hernieuwbare energiebronnen in de elektriciteitsproductie in de interne markt te verhogen, een doelstelling waaraan de Gemeenschap blijkens de tweede overweging van de considerans een hoge prioriteit toekent. 42. Aangezien derhalve met het in het hoofdgeding aan de orde zijnde criterium een belangrijke doelstelling wordt nagestreefd, lijkt de weging daarvan ten belope van 45 % niet in de weg te staan aan een synthetische beoordeling van de ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding gehanteerde criteria. 43. In deze omstandigheden, en nu er geen gegevens zijn waaruit een schending van de voorschriften van het gemeenschapsrecht kan worden opgemaakt, moet worden vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde weging van het gunningscriterium ten belope van 45 % op zich niet onverenigbaar is met de gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten. Het tweede onderdeel, sub b 44. De nationale rechter vraagt zich voorts af of het in het hoofdgeding aan de orde zijnde gunningscriterium verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, aangezien de aanbestedende dienst zelf heeft toegegeven, niet in staat te zijn om technisch te controleren of de geleverde stroom daadwerkelijk uit hernieuwbare energiebronnen wordt opgewekt en hij de inschrijvers niet heeft gevraagd bewijzen te verstrekken van hun concrete leveringsverplichtingen of van de reeds gesloten stroomleveringsovereenkomsten. 45. De verwijzende rechter wenst derhalve in wezen te vernemen of de gemeenschapsvoorschriften inzake het plaatsen van overheidsopdrachten er zich tegen verzetten dat een aanbestedende dienst een gunningscriterium hanteert waaraan geen vereisten zijn verbonden die het mogelijk maken de juistheid van de informatie in de aanbiedingen daadwerkelijk te controleren. 46. Dienaangaande vraagt de verwijzende rechter zich ook af, in welke mate met een dergelijk gunningscriterium de ermee beoogde doelstelling kan worden bereikt. Aangezien niet is voorzien in enige controle om na te gaan in welke mate de concrete inschrijver op grond van zijn productiestructuren daadwerkelijk bijdraagt tot de verhoging van de hoeveelheden stroom uit hernieuwbare energiebronnen, acht deze rechter het mogelijk dat de toepassing van dit criterium geen invloed heeft op de totale hoeveelheid stroom die op die wijze wordt opgewekt. 47.

192

Er zij aan herinnerd dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, dat, zoals het Hof meermaals heeft vastgesteld, de grondslag van de richtlijnen inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten vormt (zie met name arresten van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 91, en 19 juni 2003, GAT, C-315/01, Jurispr. blz. I6351, punt 73), betekent dat de inschrijvers zich in een gelijke positie moeten bevinden, zowel in de fase van voorbereiding van hun aanbiedingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst (arrest SIAC Construction, reeds aangehaald, punt 34). 48. Dat betekent meer in het bijzonder dat de gunningscriteria bij de beoordeling van de aanbiedingen op objectieve en uniforme wijze moeten worden toegepast op alle inschrijvers (arrest SIAC Construction, reeds aangehaald, punt 44). 49. Voorts verplicht het beginsel van gelijke behandeling tot transparantie, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd, hetgeen met name inhoudt dat de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst (zie in die zin met name arrest Universale-Bau e.a., reeds aangehaald, punten 91 en 92). 50. Voor een objectieve en transparante beoordeling van de verschillende aanbiedingen is evenwel vereist dat de aanbestedende dienst op basis van de door de inschrijvers verstrekte inlichtingen en bewijsstukken daadwerkelijk kan nagaan of de aanbiedingen van deze laatste voldoen aan de gunningscriteria. 51. Wanneer een aanbestedende dienst een gunningscriterium vaststelt en daarbij opmerkt dat hij noch bereid, noch in staat is na te gaan of de door de inschrijvers verstrekte inlichtingen juist zijn, schendt hij dus het beginsel van gelijke behandeling aangezien dat criterium de transparantie en de objectiviteit van de aanbestedingsprocedure niet waarborgt. 52. Derhalve moet worden vastgesteld dat een gunningscriterium waarbij geen verplichtingen worden opgelegd die het mogelijk maken de juistheid van de door de inschrijvers verstrekte informatie daadwerkelijk te controleren, in strijd is met de beginselen van gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten. 53. Aangaande de vraag van de verwijzende rechter of het in het hoofdgeding aan de orde zijnde gunningscriterium de gemeenschapsreglementering schendt omdat het niet noodzakelijkerwijs bijdraagt tot de verhoging van de hoeveelheden stroom uit hernieuwbare energiebronnen, kan worden volstaan met de vaststelling dat, zo dit werkelijk het geval zou zijn, de onverenigbaarheid van dit criterium met de gemeenschapsregeling inzake overheidsopdrachten niet kan worden afgeleid uit het enkele feit dat de beoogde doelstelling hiermee niet zonder meer kan worden bereikt. Het tweede onderdeel, sub c 54. De verwijzende rechter is van mening dat, voorzover de aanbestedende dienst heeft nagelaten een welbepaalde leveringsdatum vast te stellen waarvoor de leverbare hoeveelheid moest worden opgegeven, het gehanteerde criterium in strijd is met het beginsel van vergelijkbaarheid van de aanbiedingen, dat uit het transparantiebeginsel voortvloeit. Met betrekking tot de voor het geschiktheidsonderzoek vereiste bewijsstukken zijn volgens de verwijzende rechter de periode van de laatste twee jaren v贸贸r de aanbesteding en die van de daarop volgende twee jaren in aanmerking genomen voor de stroomhoeveelheid die concreet zal moeten worden geleverd. Zelfs indien deze bepaling ook in samenhang met het gunningscriterium zou worden toegepast, zou daaruit geen

193

welbepaalde leveringsdatum volgen op basis waarvan de daadwerkelijk in aanmerking te nemen hoeveelheid precies kan worden berekend. Integendeel, in een periode van vier jaar kunnen zeer uiteenlopende hoeveelheden worden geleverd. Het is zelfs denkbaar dat een inschrijver dienaangaande hoeveelheden vermeldt die op veronderstellingen over de bouw van krachtcentrales of op een zuiver potentiële productie uit hernieuwbare energiebronnen berusten. 55. Verweerster in het hoofdgeding verklaart dienaangaande dat de elektriciteitsmarkt in Oostenrijk per 1 oktober 2001 volledig is geliberaliseerd en dat sindsdien handelsondernemingen voor de aankoop en de wederverkoop van stroom kunnen worden opgericht. Aangezien de openbare aanbesteding ongeveer zes maanden vóór die datum is uitgeschreven, moest zij het gunningscriterium in zodanige bewoordingen opstellen dat zowel reeds op de markt operationele ondernemingen die over hun eigen opwekkingscapaciteit beschikten, als in elektriciteit handelende ondernemingen die pas vanaf 1 oktober 2001 tot de markt waren toegelaten, een aanbieding konden doen. Bijgevolg wilde zij de ondernemingen de mogelijkheid geven te vermelden, hoeveel stroom uit hernieuwbare energiebronnen zij in de twee aan de aanbesteding voorafgaande kalenderjaren hadden opgewekt of gekocht dan wel deze gegevens te verstrekken voor de twee komende jaren. Zij vermeldt ten slotte dat de facto alle inschrijvers enkel gegevens hebben verstrekt voor de twee jaren voor de inschrijving en dat, wanneer de jaarlijkse hoeveelheden verschillend waren, de beste aanbieding op basis van het gemiddelde is vastgesteld. 56. Volgens de rechtspraak van het Hof moet de procedure voor de gunning van een overheidsopdracht in alle fasen in overeenstemming zijn met zowel het beginsel van gelijke behandeling van de potentiële inschrijvers als met het transparantiebeginsel, opdat alle inschrijvers bij het formuleren van hun aanbieding dezelfde kansen hebben (zie in die zin arrest Universale-Bau e.a., reeds aangehaald, punt 93). 57. Dit betekent meer in het bijzonder dat de gunningscriteria in het bestek of in de aankondiging van de opdracht zodanig moeten zijn geformuleerd, dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren (arrest SIAC Construction, reeds aangehaald, punt 41). 58. In het hoofdgeding kan derhalve de omstandigheid dat de aanbestedende dienst heeft verzuimd om in de aanbesteding te preciseren voor welke periode de inschrijvers de door hen leverbare hoeveelheden stroom uit hernieuwbare energiebronnen moesten vermelden, een schending van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie vormen, indien wordt bewezen dat het voor de inschrijvers hierdoor moeilijk of zelfs onmogelijk is geworden, de juiste strekking van het betrokken criterium te kennen en het derhalve op dezelfde wijze te interpreteren. 59. Aangezien het hierbij echter om een feitelijke beoordeling gaat, staat het aan de nationale rechter om, gelet op alle omstandigheden van de zaak, na te gaan of het in het hoofdgeding aan de orde zijnde criterium ondanks dit verzuim duidelijk genoeg is geformuleerd om te voldoen aan de vereisten van gelijke behandeling en transparantie van de procedures voor de aanbesteding van overheidsopdrachten. Het tweede onderdeel, sub d 60.

194

De verwijzende rechter stelt vast dat het in het hoofdgeding aan de orde zijnde gunningscriterium erin bestaat, dat punten worden toegekend voor de hoeveelheid stroom uit hernieuwbare energiebronnen die de inschrijvers aan een niet nader omschreven kring van afnemers zullen kunnen leveren, met dien verstande dat enkel de hoeveelheid in aanmerking wordt genomen die het in het kader van de uitgeschreven aanbesteding te verwachten verbruik overschrijdt. Voorzover dit criterium aldus enkel betrekking heeft op de totale hoeveelheid die in het algemeen leverbaar is, en niet op de hoeveelheid die specifiek aan de aanbestedende dienst zal kunnen worden geleverd, vraagt de verwijzende rechter zich af of dit criterium voor de aanbestedende dienst rechtstreekse economische voordelen oplevert. - Bij het Hof ingediende opmerkingen 61. Verzoeksters in het hoofdgeding, de Nederlandse regering en de Commissie betogen dienaangaande dat voorzover dit criterium betrekking heeft op een hoeveelheid stroom die het in het kader van de aanbesteding te verwachten verbruik overschrijdt, in casu niet is voldaan aan de voorwaarde inzake de rechtstreekse band met de opdracht. Volgens hen is enkel de hoeveelheid stroom uit hernieuwbare energiebronnen die aan de aanbestedende dienst kan worden geleverd, relevant. 62. Volgens de Commissie zou het voldoende zijn geweest dat de aanbestedende dienst van de inschrijver verlangt dat hij beschikt over een bepaalde hoeveelheid stroom uit hernieuwbare energiebronnen of enkel kan bewijzen dat hij in staat is een bepaalde hoeveelheid te leveren boven de hoeveelheid die jaarlijks wordt verbruikt, door bijvoorbeeld een reservehoeveelheid van 10 % in te calculeren. 63. Verzoeksters in het hoofdgeding stellen bovendien dat dit gunningscriterium in feite een verkapt selectiecriterium is, aangezien het in werkelijkheid erop neerkomt dat de inschrijvers zoveel mogelijk stroom uit hernieuwbare energiebronnen moeten kunnen leveren, waardoor het criterium uiteindelijk op de inschrijvers zelf betrekking heeft. 64. Verweerster in het hoofdgeding en de Oostenrijkse regering zijn evenwel van mening dat de aanbestedende dienst, door de hoeveelheid uit hernieuwbare energiebronnen opgewekte stroom in aanmerking te nemen die door elke inschrijver kon worden geleverd boven 22,5 GWh, de hoeveelheid die in elk geval moest worden geleverd, bij de gunning heeft gekozen voor het criterium van de continu誰teit van de energievoorziening, die afhankelijk is van de totale hoeveelheid stroom waarover een onderneming beschikt. Omdat elektriciteit niet kan worden opgeslagen, is dit criterium volgens hen hoe dan ook niet vreemd aan de dienstverlening, want hoe beter een inschrijver presteert, hoe lager het risico voor de aanbestedende dienst dat niet aan zijn vraag kan worden voldaan en hij op korte termijn eventueel een duur alternatief moet zoeken. 65. De Oostenrijkse regering merkt meer in het bijzonder op dat, terwijl de opwekking van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen als wind- en zonneenergie seizoengebonden is, de vraag in de winter het grootst is. Dit gunningscriterium beoogt dus te zorgen voor continu誰teit in de levering van elektriciteit, ondanks het feit dat vraag en aanbod niet over het gehele jaar lineair verlopen, hetgeen bovendien de belangrijke weging van dit criterium ten belope van 45 % rechtvaardigt. - Beoordeling door het Hof

195

66. Zoals in punt 33 van het onderhavige arrest is opgemerkt, moeten de milieucriteria die de aanbestedende dienst als gunningscriteria heeft gehanteerd ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, verband houden met het voorwerp van de opdracht. 67. In het hoofdgeding moet worden vastgesteld dat het gehanteerde gunningscriterium geen betrekking heeft op de dienst die het voorwerp van de opdracht vormt, namelijk de levering aan de aanbestedende dienst van stroomhoeveelheden die overeenstemmen met zijn te verwachten jaarlijkse verbruik, dat in de aanbesteding is vastgesteld, maar op hoeveelheden die de inschrijvers hebben geleverd of zullen leveren aan andere afnemers dan de aanbestedende dienst. 68. Een gunningscriterium dat uitsluitend betrekking heeft op de hoeveelheid uit hernieuwbare energiebronnen opgewekte stroom die het in de aanbesteding vastgestelde te verwachten jaarlijkse verbruik overschrijdt, kan evenwel niet worden geacht verband te houden met het voorwerp van de opdracht. 69. Voorts kan de omstandigheid dat volgens het gehanteerde gunningscriterium een doorslaggevend belang moet worden gehecht aan de hoeveelheid die het in de aanbesteding vastgestelde te verwachten jaarlijks verbruik overschrijdt, een voordeel verschaffen aan inschrijvers die wegens hun hogere opwekkings- of leveringscapaciteit grotere stroomhoeveelheden kunnen leveren dan anderen. Dit criterium kan dus leiden tot een niet gerechtvaardigde discriminatie ten aanzien van inschrijvers wier aanbieding volledig kan voldoen aan de voorwaarden die met de opdracht verband houden. Door de kring van de voor inschrijving in aanmerking komende marktdeelnemers op deze wijze te beperken, komt de doelstelling om aanbestedingen voor mededinging open te stellen, die in de richtlijnen tot coördinatie van de procedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten wordt nagestreefd, in het gedrang. 70. Gesteld al dat dit criterium is ingegeven door de doelstelling om de continuïteit van de energievoorziening te waarborgen, hetgeen door de nationale rechter dient te worden nagegaan, moet ten slotte worden opgemerkt dat, hoewel de zekerheid van bevoorrading in beginsel een van de criteria kan zijn ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, het vermogen van de inschrijvers om een zo groot mogelijke hoeveelheid stroom boven de in de aanbesteding voorgeschreven hoeveelheid te kunnen leveren, niet kan worden gebruikt als gunningscriterium. 71. Hieruit volgt dat, voorzover de inschrijvers moeten aangeven hoeveel stroom uit hernieuwbare energiebronnen zij aan een niet nader omschreven kring van afnemers zullen kunnen leveren, en de inschrijver die de grootste hoeveelheid vermeldt, het maximumaantal punten verkrijgt, met dien verstande dat enkel de hoeveelheid die het in het kader van de uitgeschreven aanbesteding te verwachten verbruik overschrijdt, in aanmerking wordt genomen, het in casu gehanteerde gunningscriterium niet verenigbaar is met de gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten. 72. Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat de gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten zich er niet tegen verzet dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de economisch voordeligste aanbieding voor de gunning van een opdracht voor de levering van stroom, een met een coëfficiënt van 45 % gewogen gunningscriterium hanteert dat de levering van stroom uit hernieuwbare energiebronnen oplegt. De omstandigheid dat met dit criterium niet noodzakelijkerwijs de beoogde doelstelling kan worden bereikt, is dienaangaande niet van belang.

196

Deze reglementering verzet zich daarentegen wel tegen een dergelijk criterium voorzover: - er geen vereisten aan zijn verbonden die het mogelijk maken de juistheid van de informatie in de aanbiedingen daadwerkelijk te controleren, - zij vereist dat de inschrijvers aangeven hoeveel stroom uit hernieuwbare energiebronnen zij aan een niet nader omschreven kring van afnemers kunnen leveren, en de inschrijver die de hoogste hoeveelheid vermeldt, het maximumaantal punten verkrijgt, met dien verstande dat enkel de hoeveelheid die het in het kader van de uitgeschreven aanbesteding te verwachten verbruik overschrijdt, in aanmerking wordt genomen. Het staat aan de nationale rechter na te gaan of het gunningscriterium, ondanks het verzuim van de aanbestedende dienst om een welbepaalde leveringsdatum vast te stellen, duidelijk genoeg is geformuleerd om te voldoen aan de vereisten van gelijke behandeling en transparantie van de procedures voor de aanbesteding van overheidsopdrachten. De tweede en de derde vraag 73. Met deze twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 in de weg staat aan een bepaling van nationaal recht, zoals artikel 117, lid 1, punt 2, BVergG, die de nietigverklaring van een onwettig besluit van de aanbestedende dienst in het kader van een beroepsprocedure afhankelijk stelt van het bewijs dat dit besluit van wezenlijke invloed is geweest op het resultaat van de aanbestedingsprocedure, en of, gelet in het bijzonder op artikel 26 van richtlijn 93/36, deze vraag anders moet worden beantwoord indien het bewijs van deze invloed erin bestaat dat de beroepsinstantie onderzoekt of de rangorde van de daadwerkelijk ingediende aanbiedingen verandert in geval van een nieuwe beoordeling waarbij het onwettige gunningscriterium niet in aanmerking wordt genomen. 74. Om te beginnen zij herinnerd aan de vaste rechtspraak, dat in het kader van de door artikel 234 EG ingestelde samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties het een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt, te beoordelen. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van het gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (zie met name arrest van 15 december 1995, Bosman, C-415/93, Jurispr. blz. I-4921, punt 59; arrest PreussenElektra, reeds aangehaald, punt 38; arresten van 22 januari 2002, Canal Satélite Digital, C-390/99, Jurispr. blz. I-607, punt 18; 10 december 2002, Der Weduwe, C-153/00, Jurispr. blz. I-11319, punt 31, en 21 januari 2003, Bacardi-Martini en Cellier des Dauphins, C-318/00, Jurispr. blz. I-905, punt 40). 75. Nochtans heeft het Hof ook geoordeeld, dat het in uitzonderlijke omstandigheden aan hem staat om, ter toetsing van zijn eigen bevoegdheid, een onderzoek in te stellen naar de omstandigheden waaronder de nationale rechter hem om een prejudiciële beslissing heeft verzocht (reeds aangehaalde arresten PreussenElektra, punt 39, en Canal Satélite Digital, punt 19). De verwijzingsprocedure moet immers in een geest van samenwerking worden

197

gevoerd, hetgeen inhoudt dat de verwijzende rechter zijnerzijds oog dient te hebben voor de aan het Hof opgedragen taak om bij te dragen tot de rechtsbedeling in de lidstaten en niet om adviezen over algemene of hypothetische vragen te geven (reeds aangehaalde arresten Der Weduwe, punt 32, alsook Bacardi-Martini en Cellier des Dauphins, punt 41). 76. Zo doet het Hof geen uitspraak op een prejudiciële vraag van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt, dat de door die rechter gestelde vraag over de uitlegging of de geldigheid van een communautair voorschrift geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die voor hem noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (zie met name arrest Bosman, reeds aangehaald, punt 61; arresten van 9 maart 2000, EKW en Wein & Co, C-437/97, Jurispr. blz. I-1157, punt 52; 13 juli 2000, Idéal tourisme, C-36/99, Jurispr. blz. I-6049, punt 20, alsook arrest Bacardi-Martini en Cellier des Dauphins, reeds aangehaald, punt 42). 77. Meer in het bijzonder zij eraan herinnerd, dat artikel 234 EG een instrument van rechterlijke samenwerking is, dat het Hof in staat stelt de nationale rechters de elementen voor uitlegging van het gemeenschapsrecht te verschaffen die zij nodig kunnen hebben om het effect te beoordelen van een bepaling van nationaal recht waartegen in het bij hen aanhangige geding wordt opgekomen (zie met name arrest van 15 mei 2003, Salzmann, C-300/01, Jurispr. blz. I-4899, punt 28). 78. Teneinde het Hof in staat te stellen zijn taak overeenkomstig het EG-Verdrag te vervullen, is het bijgevolg onontbeerlijk dat de nationale rechterlijke instanties uiteenzetten waarom, wanneer zulks niet ondubbelzinnig uit de stukken blijkt, zij van mening zijn dat een antwoord op hun vragen noodzakelijk is voor de oplossing van het geding (zie met name arrest Bacardi-Martini en Cellier des Dauphins, reeds aangehaald, punt 43). 79. Het Hof beschikt in casu echter over geen enkel element dat in die richting wijst. 80. Zoals in punt 23 van het onderhavige arrest is opgemerkt, strekt het beroep in het hoofdgeding immers met name tot nietigverklaring van de gehele aanbesteding en van die van een reeks bepalingen van het bestek en besluiten van de aanbestedende dienst met betrekking tot de met de gehanteerde gunnings- en geschiktheidscriteria gestelde vereisten. 81. Uit de aanwijzingen die de verwijzingsbeschikking bevat, blijkt derhalve, dat alle besluiten waarvan in het hoofdgeding de nietigverklaring wordt gevorderd, een doorslaggevende invloed hebben op het resultaat van de aanbestedingsprocedure. 82. Voorts heeft de verwijzende rechter niet uiteengezet om welke precieze redenen hij van mening is dat voor de beslechting van de bij hem aanhangige zaak een antwoord noodzakelijk is op de vraag of de in artikel 117, lid 1, punt 2, BVergG gestelde voorwaarde verenigbaar is met de gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten. 83. Aangezien het Hof derhalve niet over elementen beschikt waaruit blijkt dat een antwoord op de tweede en de derde vraag noodzakelijk is voor de beslechting van het hoofdgeding, moeten deze vragen als louter hypothetisch en derhalve als nietontvankelijk worden aangemerkt.

198

De vierde prejudiciĂŤle vraag 84. Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de voor het plaatsen van overheidsopdrachten geldende bepalingen van gemeenschapsrecht, in het bijzonder artikel 26 van richtlijn 93/36, de aanbestedende dienst verplichten tot intrekking van de aanbesteding, indien in het kader van de in artikel 1 van richtlijn 89/665 bedoelde beroepsprocedure blijkt dat een besluit betreffende een van de door hem vastgestelde gunningscriteria onwettig is. 85. In de veronderstelling dat het onderzoek naar de invloed van onwettige besluiten betreffende de gunningscriteria in strijd is met het gemeenschapsrecht, is volgens de verwijzende rechter in geval van onwettigheid van een dergelijk besluit de intrekking van de aanbesteding het enige alternatief, omdat anders de aanbestedingsprocedure zou worden voortgezet met een afweging van de criteria, die noch door de aanbestedende dienst is vastgesteld noch aan de inschrijvers is bekendgemaakt. Bij het Hof ingediende opmerkingen 86. De Oostenrijkse regering voert aan dat het gemeenschapsrecht niet uitdrukkelijk voorziet in een verplichting tot intrekking, zoals de richtlijnen inzake overheidsopdrachten evenmin voorzien in een verplichting tot gunning, en leidt daaruit af dat het een zaak van de lidstaten is om met inachtneming van de beginselen van het gemeenschapsrecht te regelen, of de aanbestedende dienst in geval van vastgestelde onwettigheid van een besluit betreffende een gunningscriterium, de aanbesteding moet intrekken. 87. Volgens verweerster in het hoofdgeding moeten de gevolgen van een na de gunning van de opdracht vastgestelde schending van de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, ingevolge artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665 worden beoordeeld naar nationaal recht. Volgens haar schrijft artikel 117, lid 3, BVergG evenwel voor dat, wanneer de gunning van de opdracht heeft plaatsgevonden, de beroepsinstantie enkel vaststelt of de gestelde onwettigheid al dan niet bestaat. Zij concludeert dus dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. 88. Verzoeksters in het hoofdgeding en de Commissie menen daarentegen dat indien de beroepsinstantie een besluit betreffende een gunningscriterium nietig verklaart na de oproep tot inschrijving of de opening van de aanbiedingen, de aanbesteding niet tot gunning van de opdracht kan leiden en dat intrekking ervan de enige mogelijkheid is. Elke wijziging van de criteria zou immers van invloed zijn op de beoordeling van de aanbiedingen, terwijl de inschrijvers deze niet meer kunnen aanpassen aangezien zij ze hebben voorbereid in heel andere temporele en materiĂŤle omstandigheden en op basis van andere criteria. De enige mogelijkheid is dan ook, de gehele aanbestedingsprocedure opnieuw te beginnen. Beoordeling door het Hof 89. Opgemerkt zij dat de vaststelling van de onwettigheid van een besluit betreffende een gunningscriterium niet in alle omstandigheden tot nietigverklaring ervan leidt. 90.

199

De mogelijkheid die artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665 de lidstaten verleent, om te bepalen dat na de sluiting van de overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de beroepsinstantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan een ieder die door een schending is gelaedeerd, betekent immers dat, wanneer het beroep na de sluiting van de overeenkomst wordt ingesteld en de betrokken lidstaat van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt, de beroepsinstantie, ingeval zij vaststelt dat een besluit betreffende een gunningscriterium onwettig is, dit besluit niet nietig kan verklaren, maar enkel schadevergoeding kan toekennen. 91. Blijkens de toelichting van de verwijzende rechter heeft de vierde vraag evenwel betrekking op het geval waarin de vaststelling van de onwettigheid van een besluit betreffende een gunningscriterium de nietigverklaring daarvan tot gevolg heeft. Deze vraag moet aldus worden begrepen dat de rechter daarmee wenst te vernemen of de gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten de aanbestedende dienst verplicht de aanbesteding in te trekken wanneer in de in artikel 1 van richtlijn 89/665 bedoelde beroepsprocedure een besluit betreffende een van de door hem vastgestelde gunningscriteria onwettig blijkt te zijn en op die grond door de beroepsinstantie nietig wordt verklaard. 92. Om de aldus opnieuw geformuleerde vraag te beantwoorden, zij vastgesteld dat, zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, de beginselen van gelijke behandeling en transparantie van de aanbestedingsprocedures voor de aanbestedende diensten de verplichting inhouden de gunningscriteria gedurende de gehele procedure op dezelfde wijze uit te leggen (zie in die zin met name arrest SIAC Construction, reeds aangehaald, punt 43). 93. De gunningscriteria zelf mogen a fortiori niet worden gewijzigd gedurende de aanbestedingsprocedure. 94. Bijgevolg kan de aanbestedende dienst in geval van nietigverklaring door de beroepsinstantie van een besluit betreffende een gunningscriterium, de aanbestedingsprocedure niet voortzetten en daarbij dat criterium buiten beschouwing laten, aangezien dit zou neerkomen op wijziging van de criteria die op de betrokken procedure van toepassing zijn. 95. Derhalve moet op de vierde vraag worden geantwoord, dat de gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten de aanbestedende dienst verplicht de aanbesteding in te trekken wanneer in het kader van de beroepsprocedure van artikel 1 van richtlijn 89/665 een besluit betreffende een van de door hem vastgestelde gunningscriteria onwettig blijkt te zijn en op die grond door de beroepsinstantie nietig wordt verklaard. Kosten 96. De kosten door de Oostenrijkse, de Nederlandse en de Zweedse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer), uitspraak doende op de door het Bundesvergabeamt bij beschikking van 13 november 2001 gestelde vragen, verklaart voor recht:

200

1) De gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten verzet er zich niet tegen dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de economisch voordeligste aanbieding voor de gunning van een opdracht voor de levering van stroom, een met een coëfficiënt van 45 % gewogen gunningscriterium hanteert dat de levering van stroom uit hernieuwbare energiebronnen oplegt. De omstandigheid dat met dit criterium niet noodzakelijkerwijs de beoogde doelstelling kan worden bereikt, is dienaangaande niet van belang. Deze reglementering verzet zich daarentegen wel tegen een dergelijk criterium voorzover - er geen vereisten aan zijn verbonden die het mogelijk maken de juistheid van de informatie in de aanbiedingen daadwerkelijk te controleren, - zij vereist dat de inschrijvers aangeven hoeveel stroom uit hernieuwbare energiebronnen zij aan een niet nader omschreven kring van afnemers kunnen leveren, en de inschrijver die de hoogste hoeveelheid vermeldt, het maximumaantal punten verkrijgt, met dien verstande dat enkel de hoeveelheid die het in het kader van de uitgeschreven aanbesteding te verwachten verbruik overschrijdt, in aanmerking wordt genomen. Het staat aan de nationale rechter na te gaan of het gunningscriterium, ondanks het verzuim van de aanbestedende dienst om een welbepaalde leveringsdatum vast te stellen, duidelijk genoeg is geformuleerd om te voldoen aan de vereisten van gelijke behandeling en transparantie van de procedures voor de aanbesteding van overheidsopdrachten. 2) De gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten verplicht de aanbestedende dienst de aanbesteding in te trekken wanneer in het kader van de beroepsprocedure van artikel 1 van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, een besluit betreffende een van de door hem vastgestelde gunningscriteria onwettig blijkt te zijn en op die grond door de beroepsinstantie nietig wordt verklaard. Skouris Gulmann Puissochet Schintgen Colneric Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 4 december 2003. De griffier

201

De president R. Grass V. Skouris

202

ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer) 29 april 2004 (1) „Hogere voorziening – Gemeenschappelijk landbouwbeleid – Voedselhulp – Openbare inschrijving – Beschikking van Commissie tot wijziging van voorwaarden na gunning – Betaling aan opdrachtnemers bestaande uit andere dan in bericht van verkoop gepreciseerde vruchten” In zaak C-496/99 P, Commissie van de Europese Gemeenschappen, aanvankelijk vertegenwoordigd door F. Ruggeri Laderchi als gemachtigde, vervolgens door T. van Rijn en L. Visaggio als gemachtigden, bijgestaan door A. Dal Ferro, avvocato, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg, rekwirante, betreffende een hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (Tweede kamer) van 14 oktober 1999, CAS Succhi di Frutta/Commissie (T-191/96 en T-106/97, Jurispr. blz. II-3181), strekkende tot gedeeltelijke vernietiging van dit arrest, andere partij bij de procedure: CAS Succhi di Frutta SpA, gevestigd te Castagnaro (Italië), aanvankelijk vertegenwoordigd door A. Tizzano, G. M. Roberti en F. Sciaudone, vervolgens door G. M. Roberti en F. Sciaudone, avvocati, verzoekster in eerste aanleg, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

samengesteld als volgt: V. Skouris, waarnemend voor de president van de Zesde kamer, J. N. Cunha Rodrigues, J.-P. Puissochet, R. Schintgen (rapporteur), en F. Macken, rechters, advocaat-generaal: S. Alber, griffier: R. Grass, gezien het rapport van de rechter-rapporteur, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 24 oktober 2002, het navolgende

Arrest

1 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 21 december 1999, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 49 van het Statuut-EG

203

van het Hof van Justitie hogere voorziening ingesteld tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 14 oktober 1999, CAS Succhi di Frutta/Commissie (T-191/96 en T106/97, Jurispr. blz. II-3181, hierna: „bestreden arrest”), strekkende tot gedeeltelijke vernietiging van dit arrest. Juridisch, feitelijk en procedureel kader 2 In het bestreden arrest heeft het Gerecht het juridische, feitelijke en procedurele kader in de volgende bewoordingen uiteengezet: „1 Op 4 augustus 1995 stelde de Raad verordening (EG) nr. 1975/95 vast, betreffende acties inzake gratis levering van landbouwproducten bestemd voor de bevolking van Georgië, Armenië, Azerbeidzjan, Kirgizië en Tadzjikistan (PB L 191, blz. 2; hierna: ‚verordening nr. 1975/95’). De eerste twee overwegingen van de considerans van die verordening luiden als volgt: ‚overwegende dat moet worden voorzien in het ter beschikking stellen van landbouwproducten aan Georgië, Armenië, Azerbeidzjan, Kirgizië en Tadzjikistan om de voedselvoorziening te verbeteren, rekening houdend met de uiteenlopende plaatselijke situaties en er zorg voor dragend dat de ontwikkeling in de richting van een voorziening volgens normale marktvoorwaarden niet in gevaar komt; overwegende dat de Gemeenschap beschikt over landbouwproducten die zijn opgeslagen in verband met interventiemaatregelen en dat, bij wijze van uitzondering, voor de voorgenomen acties in de eerste plaats deze producten moeten worden gebruikt’. 2 Artikel 1 van verordening nr. 1975/95 bepaalt: ‚Overeenkomstig het bepaalde in deze verordening worden acties gevoerd, bestaande uit de kosteloze levering van nader te bepalen landbouwproducten, beschikbaar ten gevolge van interventiemaatregelen, aan Georgië, Armenië, Azerbeidzjan, Kirgizië en Tadzjikistan. In geval van tijdelijke onbeschikbaarheid van interventieproducten kunnen deze aangeschaft worden op de communautaire markt teneinde de verbintenissen van de Gemeenschap na te komen.’ 3 Artikel 2 van verordening nr. 1975/95 luidt als volgt: ‚1. De producten worden geleverd in ongewijzigde staat of na verwerking. 2. De acties kunnen ook betrekking hebben op op de markt beschikbaar zijnde of te verkrijgen levensmiddelen, te leveren in ruil voor producten van dezelfde groep uit interventievoorraden. 3. De leveringskosten, inclusief de vervoerskosten en, in voorkomend geval, de verwerkingskosten, worden bepaald via openbare inschrijving, of, in dringende gevallen of bij aanvoerproblemen, onderhands. [...].’ 4 Daarna stelde de Commissie verordening (EG) nr. 2009/95 van 18 augustus 1995 vast, houdende voorschriften voor de kosteloze levering van landbouwproducten uit interventievoorraden aan Georgië, Armenië, Azerbeidzjan, Kirgizië en Tadzjikistan in het kader van verordening nr. 1975/95 (PB L 196, blz. 4; hierna: ‚verordening nr. 2009/95’). 5 In de tweede overweging van de considerans van verordening nr. 2009/95 staat te lezen: ‚overwegende dat de kosteloze leveringen niet alleen betrekking hebben op landbouwproducten uit interventievoorraden die in ongewijzigde staat worden geleverd, maar ook op producten van dezelfde groep die niet bij de interventiebureaus beschikbaar zijn; dat bijgevolg specifieke bepalingen moeten worden vastgesteld voor de levering van verwerkte producten; dat met name dient te worden voorgeschreven dat als betaling voor deze leveringen basisproducten uit interventievoorraden beschikbaar kunnen worden gesteld’.

204

6 Artikel 2, lid 2, van verordening nr. 2009/95 bepaalt: ‚De inschrijving kan betrekking hebben op de hoeveelheid product die fysiek uit de interventievoorraden moet worden uitgeslagen als betaling voor de levering van de verwerkte producten van dezelfde groep, in het leveringsstadium te bepalen in het inschrijvingsbericht.’ 7 Ingevolge artikel 6, lid 1, sub e-1, van verordening nr. 2009/95 is een offerte slechts geldig als bij toepassing van artikel 2, lid 2, ‚de voorgestelde hoeveelheid product in ton (nettogewicht) in ruil voor een ton verwerkt product (nettogewicht) in de condities en in het leveringsstadium voorzien in het inschrijvingsbericht, is vermeld’. 8 Artikel 6, lid 2, van verordening nr. 2009/95 bepaalt: ‚Een offerte die niet aan het bepaalde in dit artikel voldoet, die slechts gedeeltelijk voldoet aan de in de inschrijvingsverordening gestelde voorwaarden, of waarin andere dan de in deze verordening vastgestelde voorwaarden zijn vermeld, kan leiden tot weigering van de offerte.’ 9 Volgens artikel 15, lid 1, van verordening nr. 2009/95 moeten in het inschrijvingsbericht met name worden vermeld: ‚– de aanvullende clausules en voorwaarden; – de omschrijving van de partijen; [...] – de belangrijkste materiële en technische kenmerken van de verschillende partijen; [...]’. 10 In geval van een inschrijving als bedoeld in artikel 2, lid 2, moet volgens artikel 15, lid 2, van verordening nr. 2009/95 in het inschrijvingsbericht met name worden meegedeeld: ‚– de als betaling voor de levering over te nemen partij of groep partijen; – de kenmerken van de te leveren verwerkte producten: aard, hoeveelheid, kwaliteit, verpakking, enz.’. 11 Daarop stelde de Commissie verordening (EG) nr. 228/96 van 7 februari 1996 vast, betreffende de levering van vruchtensap en vruchtenjam bestemd voor de bevolking van Armenië en Azerbeidzjan (PB L 30, blz. 18; hierna: ‚verordening nr. 228/96’). 12 De eerste twee overwegingen van de considerans van verordening nr. 228/96 luiden als volgt: ‚Overwegende dat verordening (EG) nr. 1975/95 bepaalt dat de levering van landbouwproducten kan betrekking hebben op beschikbare levensmiddelen of op de markt te verkrijgen levensmiddelen mits de betaling gebeurt met producten die ten gevolge [van] interventiemaatregelen beschikbaar zijn; Overwegende dat, om aan de vraag van de begunstigde landen naar vruchtensap en vruchtenjam tegemoet te komen, het volstaat een aanbesteding uit te schrijven teneinde de meest voordelige voorwaarden te bepalen voor de levering van dergelijke producten alsmede te voorzien dat de betaling aan de opdrachtnemer bestaat uit vruchten die, in toepassing van de artikelen 15 en 15 bis van verordening (EG) nr. 1035/72 van de Raad van 18 mei 1972 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector groenten en fruit [PB L 118, blz. 1], laatstelijk gewijzigd bij verordening (EG) nr.

205

1363/95 van de Commissie [PB L 132, blz. 8], ten gevolge van de maatregelen van het uit de productie nemen, uit de markt werden genomen.’ 13 Artikel 1 van verordening nr. 228/96 bepaalt: ‚Er wordt een aanbesteding gehouden voor de levering van 1 000 ton vruchtensap, 1 000 ton geconcentreerd vruchtensap en 1 000 ton vruchtenjam als vermeld in bijlage I volgens de modaliteiten voorzien in verordening (EG) nr. 2009/95 en met name in artikel 2, lid 2, en in overeenstemming met de specifieke bepalingen van deze verordening.’ 14 Bijlage I bij verordening nr. 228/96 bevat de volgende preciseringen: Partij nr. 1 Te leveren product: 500 ton netto appelsapUit de markt te nemen product: appelen Partij nr. 2 Te leveren product: 500 ton netto appelsap, 50 % geconcentreerd Uit de markt te nemen product: appelen Partij nr. 3 Te leveren product: 500 ton netto sinaasappelsap Uit de markt te nemen product: sinaasappelen Partij nr. 4 Te leveren product: 500 ton netto sinaasappelsap, 50 % geconcentreerd Uit de markt te nemen product: sinaasappelen Partij nr. 5 Te leveren product: 500 ton netto jam van verscheidene vruchten Uit de markt te nemen product: appelen Partij nr. 6 Te leveren product: 500 ton netto jam van verscheidene vruchten Uit de markt te nemen product: sinaasappelen Voor elke partij was de leveringsdatum bepaald op 20 maart 1996. 15 Bij brief van 15 februari 1996 diende [CAS Succhi di Frutta SpA, hierna: ‚Succhi di Frutta’ of ‚verzoekster’] een offerte in voor de partijen nrs. 1 en 2. Als betaling voor de levering van haar producten stelde zij voor om voor deze partijen respectievelijk 12 550 ton en 25 000 ton appelen over te nemen. 16 De vennootschappen Trento Frutta SpA (hierna: ‚Trento Frutta’) en Loma GmbH (hierna: ‚Loma’) boden respectievelijk aan 8 000 ton appelen voor partij nr. 1 en 13 500 ton appelen voor partij nr. 2 over te nemen. Bovendien verklaarde Trento Frutta zich bereid om in geval van een tekort aan appelen in de plaats daarvan perziken over te nemen. 17 Bij nota nr. 10663 van 6 maart 1996 deelde de Commissie het Italiaanse interventiebureau Azienda di Stato per gli Interventi nel Mercato Agricolo (hierna: ‚AIMA’) mee, dat zij de partijen nrs. 1, 3, 4, 5 en 6 aan Trento Frutta had toegewezen. De Commissie zond Trento Frutta een kopie van die nota. Volgens de nota zou Trento Frutta prioritair als betaling de volgende uit de markt genomen hoeveelheden fruit ontvangen: Partij nr. 1 8 000 ton appelen of, als alternatief, 8 000 ton perziken; Partij nr. 3 20 000 ton sinaasappelen of, als alternatief, 8 500 ton appelen of 8 500 ton perziken; Partij nr. 4 32 000 ton sinaasappelen of, als alternatief, 13 000 ton appelen of 13 000 ton perziken; Partij nr. 5 18 000 ton appelen of, als alternatief, 18 000 ton perziken; Partij nr. 6 45 000 ton sinaasappelen of, als alternatief, 18 000 ton appelen of 18 000 ton perziken. 18

206

Op 13 maart 1996 zond de Commissie de AIMA nota nr. 11832, waarbij zij meedeelde, dat zij partij nr. 2 aan Loma had toegewezen tegen het overnemen van 13 500 ton appelen. 19 De AIMA stelde overeenkomstig verordening nr. 228/96 de nodige maatregelen vast om uitvoering te geven aan bovengenoemde nota's nrs. 10663 en 11832 van de Commissie; zij deed dit bij circulaire nr. 93/96 van 21 maart 1996, waarin de inhoud van die nota’s werd overgenomen. 20 Op 14 juni 1996 gaf de Commissie beschikking C (96) 1453 inzake de levering van vruchtensap en vruchtenjam bestemd voor de bevolking van Armenië en Azerbeidzjan, zoals geregeld in verordening nr. 228/96 (hierna: ‚beschikking van 14 juni 1996’). Volgens de tweede overweging van de considerans van die beschikking vielen de sinds de toewijzing van de opdrachten uit de markt genomen hoeveelheden van de betrokken producten in het niet bij de hoeveelheden die nodig waren, terwijl het seizoen voor het uit de markt nemen nagenoeg was afgelopen. Om de verrichting tot een goed einde te brengen, was het dus nodig de opdrachtnemers desgewenst toe te staan in de plaats van appelen en sinaasappelen, andere uit de markt genomen producten als betaling te ontvangen in tevoren vastgestelde verhoudingen van gelijkwaardigheid bij de verwerking van de betrokken producten. 21 Artikel 1 van de beschikking van 14 juni 1996 bepaalt dat de uit de markt genomen producten aan de opdrachtnemers (te weten Trento Frutta en Loma) op hun verzoek ter beschikking worden gesteld volgens de navolgende gelijkwaardigheidscoëfficiënten: a) 1 ton perziken voor 1 ton appelen; b) 0,667 ton abrikozen voor 1 ton appelen; c) 0,407 ton perziken voor 1 ton sinaasappelen; d) 0,270 ton abrikozen voor 1 ton sinaasappelen. 22 Die beschikking was tot de Italiaanse Republiek, de Franse Republiek, de Helleense Republiek en het Koninkrijk Spanje gericht. 23 Op 22 juli 1996 gaf de Commissie beschikking C (96) 1916 betreffende de levering van vruchtensap en vruchtenjam bestemd voor de bevolking van Armenië en Azerbeidzjan, zoals geregeld in verordening nr. 228/96 (hierna: ‚beschikking van 22 juli 1996’). Volgens de derde overweging van de considerans van die beschikking was de beschikbare hoeveelheid perziken en abrikozen ontoereikend om de verrichting tot een goed einde te brengen en was het aangewezen, toe te staan dat de door de opdrachtnemers over te nemen appelen worden vervangen door nectarines. 24 Artikel 1 van de beschikking van 22 juli 1996 bepaalt dat de uit de markt genomen producten aan Trento Frutta en Loma op hun verzoek ter beschikking worden gesteld volgens een gelijkwaardigheidscoëfficiënt van 1,4 ton nectarines voor 1 ton appelen. 25 Die beschikking was tot de Italiaanse Republiek gericht. 26 Verzoekster stelde bij het Tribunale amministrativo regionale del Lazio een beroep in tot nietigverklaring van bovengenoemde circulaire nr. 93/96 van de AIMA. Dit beroep werd de AIMA officieel ter kennis gebracht op 24 juli 1996. 27 Tijdens een op haar verzoek georganiseerde vergadering met de diensten van het directoraat-generaal Landbouw van de Commissie (DG VI), die op 26 juli 1996 plaatsvond, zette verzoekster haar bezwaren tegen de door de Commissie

207

toegestane vervanging van appelen en sinaasappelen door andere vruchten uiteen en kreeg zij een kopie van de beschikking van 14 juni 1996. 28 Op 2 augustus 1996 zond verzoekster de Commissie technisch rapport nr. 94 van het Dipartimento Territorio e Sistemi Agro-Forestali van de universiteit van Padua betreffende de economische gelijkwaardigheidscoëfficiënten van bepaalde fruitsoorten voor de verwerking tot sap. 29 Op 6 september 1996 gaf de Commissie beschikking C (96) 2208 houdende wijziging van de beschikking van de Commissie van 14 juni 1996 inzake de levering van vruchtensap en vruchtenjam bestemd voor de bevolking van Armenië en Azerbeidzjan, zoals geregeld in verordening nr. 228/96 (hierna: ‚beschikking van 6 september 1996’). Volgens de tweede overweging van de considerans van die beschikking was het aangewezen de bij de beschikking van 14 juni 1996 vastgestelde coëfficiënten te wijzigen, om over de gehele periode van het uit de markt halen van perziken bij de vervanging van de producten tot een beter evenwicht te komen tussen de voor de levering van vruchtensap aan de bevolking van de Kaukasus gebruikte appelen en sinaasappelen, enerzijds, en de ter betaling van die leveringen uit de markt genomen perziken, anderzijds. De nieuwe coëfficiënten zouden uitsluitend van toepassing zijn op de producten die door de opdrachtnemers nog niet als betaling van de leveringen waren overgenomen. 30 Bij artikel 1 van de beschikking van 6 september 1996 is artikel 1, sub a en c, van de beschikking van 14 juni 1996 gewijzigd als volgt: ‚a) 0,914 ton perziken voor 1 ton appelen; [...] c) 0,372 ton perziken voor 1 ton sinaasappelen’. 31 Die beschikking was tot de Italiaanse Republiek, de Franse Republiek, de Helleense Republiek en het Koninkrijk Spanje gericht. 32 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 25 november 1996, heeft verzoekster een beroep tot nietigverklaring van de beschikking van 6 september 1996 ingesteld. Die zaak is ingeschreven onder nummer T-191/96. 33 Bij beschikking van 26 februari 1997, CAS Succhi di Frutta/Commissie (T-191/96 R, Jurispr. blz. II-211), heeft de president van het Gerecht het door verzoekster op 16 januari 1997 ingediende verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking van 6 september 1996 afgewezen. 34 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 9 april 1997, heeft verzoekster een beroep tot nietigverklaring van de beschikking van 22 juli 1996 ingesteld. Zij voerde aan, dat zij pas op 30 januari 1997, in het kader van de procedure in kort geding, een kopie van die beschikking had gekregen. Die zaak is ingeschreven onder nummer T-106/97. 35 Bij beschikking van 20 maart 1998 heeft de president van de Tweede kamer van het Gerecht een verzoek van Allione Industria Alimentare SpA [hierna: ‚Allione’] om toelating tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van verzoekster in zaak T-191/96 afgewezen (Jurispr. blz. II-575). 36 Bij beschikking van 14 oktober 1998 heeft de president van de Tweede kamer van het Gerecht de zaken T-191/96 en T-106/97 gevoegd voor de mondelinge behandeling en het arrest. 37 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Tweede kamer) besloten, zonder maatregelen van instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan.

208

Het heeft de Commissie evenwel verzocht, vóór de mondelinge behandeling schriftelijk mee te delen welke hoeveelheden appelen er ten tijde van de feiten bij de interventiebureaus beschikbaar waren. De Commissie heeft binnen de gestelde termijn gevolg gegeven aan dat verzoek. De mondelinge behandeling heeft plaats gehad op 10 februari 1999.” 3 In zaak T-191/96 concludeerde Succhi di Frutta dat het het Gerecht behage de beschikking van 6 september 1996 tot wijziging van de beschikking van 14 juni 1996 nietig te verklaren en de Commissie in de kosten te verwijzen. Het bestreden arrest De ontvankelijkheid 4 De Commissie betoogde voor het Gerecht, dat het beroep van Succhi di Frutta in de zaak T-191/96 om twee redenen niet-ontvankelijk was: verzoekster werd door de beschikking van 6 september 1996 niet rechtstreeks en individueel geraakt en zij had geen belang bij de nietigverklaring van die beschikking. 5 Met betrekking tot de ontvankelijkheid heeft het Gerecht als volgt geoordeeld: „50 Artikel 173, vierde alinea, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 230, vierde alinea, EG) biedt iedere natuurlijke of rechtspersoon de mogelijkheid beroep tot nietigverklaring in te stellen tegen de tot hem gerichte beschikkingen, alsmede tegen beschikkingen die, hoewel genomen in de vorm van een verordening, of van een beschikking gericht tot een andere persoon, hem rechtstreeks en individueel raken. 51 Volgens vaste rechtspraak kunnen degenen die niet de adressaat van een beschikking zijn, slechts stellen individueel te worden geraakt in de zin van die bepaling, indien de beschikking hen betreft uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie, welke hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen derhalve individualiseert op soortgelijke wijze als de adressaat (arrest Hof van 15 juli 1963, Plaumann/Commissie, 25/62, Jurispr. blz. 207; zie, bijvoorbeeld, arrest Gerecht van 11 februari 1999, Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehmen en Hapag Lloyd Fluggesellschaft/Commissie, T86/96, Jurispr. blz. II-179, punt 42, en de aldaar aangehaalde rechtspraak). 52 In casu staat vast, dat verzoekster heeft deelgenomen aan de inschrijvingsprocedure voor de partijen nrs. 1 en 2, en dat partij nr. 1 aan Trento Frutta is toegewezen. 53 Voorts betwist de Commissie niet, dat haar bovengenoemde nota nr. 10663 van 6 maart 1996 elementen bevat die niet overeenkomen met de voorwaarden die in het bij verordening nr. 224/96 voorgeschreven inschrijvingsbericht waren gesteld. Volgens die nota worden de leveringen van Trento Frutta immers betaald met perziken in plaats van met appelen en sinaasappelen. De betrokken nota wijzigt dus de betalingswijze die voor de verschillende partijen was vastgesteld. 54 De wijziging van de betalingswijze voor de verschillende partijen is bij de beschikking van 14 juni 1996 jegens alle opdrachtnemers bevestigd. Daarop heeft verzoekster de Commissie verzocht die beschikking opnieuw te onderzoeken. Daartoe heeft op 26 juli 1996 een vergadering plaatsgevonden tussen de diensten van DG VI en verzoekster, waarna deze laatste de Commissie technisch rapport nr. 94 heeft toegezonden (punten 27 en 28 hierboven). 55 Gelet op de nieuwe elementen die haar ter kennis waren gebracht, en na een nieuw onderzoek van de gehele situatie en met name van de door haar diensten

209

half augustus 1996 vastgestelde prijs van perziken op de gemeenschappelijke markt (zie het werkdocument van DG VI, bijlage 11 bij het verweerschrift), heeft de Commissie de litigieuze beschikking van 6 september 1996 gegeven, waarbij zij nieuwe gelijkwaardigheidscoëfficiënten voor perziken, enerzijds, en appelen en sinaasappelen, anderzijds, heeft vastgesteld. 56 De litigieuze beschikking moet bijgevolg worden beschouwd als een zelfstandige beschikking die na een vraag van verzoekster op basis van nieuwe gegevens is vastgesteld. Zij wijzigt de voorwaarden van de inschrijvingsprocedure doordat zij bepaalt dat ter betaling van de opdrachtnemers appels en sinaasappels volgens andere gelijkwaardigheidscoëfficiënten door perziken kunnen worden vervangen, en dit ondanks de contacten die intussen tussen partijen hadden plaatsgevonden. 57 In die omstandigheden moet worden aangenomen, dat verzoekster door de litigieuze beschikking individueel wordt geraakt. In de eerste plaats wordt zij individueel geraakt in haar hoedanigheid van afgewezen inschrijver, doordat een van de belangrijke voorwaarden van de inschrijvingsprocedure – namelijk die betreffende de wijze van betaling van de betrokken leveringen – naderhand door de Commissie is gewijzigd. Een dergelijke inschrijver wordt immers niet alleen individueel geraakt door de beschikking van de Commissie die het al dan niet gunstige lot van de naar aanleiding van het inschrijvingsbericht ingediende offertes bepaalt [arrest (van 6 maart 1979), Simmenthal/Commissie, (92/78, Jurispr. blz. 777), punt 25]. Hij heeft er ook een individueel belang bij, dat bij de gunning wordt toegezien op de inachtneming van de voorwaarden van het inschrijvingsbericht. Doordat de Commissie in het inschrijvingsbericht niet heeft vermeld dat de opdrachtnemers als betaling voor hun leveringen andere fruitsoorten konden krijgen, heeft zij verzoekster immers de mogelijkheid ontnomen een andere offerte in te dienen dan die welke zij heeft ingediend, en heeft verzoekster niet dezelfde kansen gekregen als Trento Frutta. 58 In de tweede plaats wordt verzoekster in de specifieke omstandigheden van de onderhavige zaak door de litigieuze beschikking individueel geraakt, doordat die beschikking is vastgesteld na een nieuw onderzoek van de gehele situatie, dat op haar verzoek met name is verricht tegen de achtergrond van de bijkomende inlichtingen die zij de Commissie had verstrekt. 59 Verzoekster wordt door de litigieuze beschikking ook rechtstreeks geraakt, daar de Commissie de nationale autoriteiten geen enkele beoordelingsmarge heeft gelaten met betrekking tot de wijze van uitvoering van de beschikking (zie, bijvoorbeeld, arrest Hof van 13 mei 1971, International Fruit Company/Commissie, 41/70, 42/70, 43/70 en 44/70, Jurispr. blz. 411, punten 25-28). 60 Ook het argument dat verzoekster niet binnen de gestelde termijnen tegen de beschikking van 14 juni 1996 is opgekomen, moet worden afgewezen. De litigieuze beschikking kan immers niet worden aangemerkt als een handeling die die beschikking alleen maar bevestigt. Zoals hierboven is vastgesteld, heeft de Commissie er op verzoek van verzoekster mee ingestemd, haar beschikking van 14 juni 1996 opnieuw te onderzoeken, en is de litigieuze beschikking ten vervolge op dat nieuwe onderzoek vastgesteld. Bovendien zijn bij de litigieuze beschikking andere gelijkwaardigheidscoëfficiënten vastgesteld op basis van nieuwe gegevens. Bijgevolg kan verzoeksters beroep niet uit dien hoofde niet-ontvankelijk worden verklaard (zie arresten Gerecht van 3 maart 1994, Cortes Jimenez e.a./Commissie, T-82/92, JurAmbt. blz. II-237, punt 14; 15 oktober 1997, IPK/Commissie, T-331/94, Jurispr. blz. II-1665, punt 24; 8 juli 1998, Aquilino/Raad, T-130/96, JurAmbt. blz. II-1017, punt 34, en 21 oktober 1998, Vicente-Nuñez/Commissie, T-100/96, JurAmbt. blz. II-1779, punten 37-42).

210

61 Ook het argument dat verzoekster geen procesbelang heeft omdat de nietigverklaring van de litigieuze beschikking alleen maar tot gevolg zou hebben, dat de voor haar ongunstigere coëfficiënten van de beschikking van 14 juni 1996 weer van kracht zouden worden, moet worden afgewezen. 62 Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het onderhavige beroep mag immers niet worden aangenomen, dat een arrest waarbij de beschikking van 6 september 1996 nietig zou worden verklaard, alleen maar tot herleving van de gelijkwaardigheidscoëfficiënten van de beschikking van 14 juni 1996 zou leiden. Ingevolge artikel 176 EG-Verdrag (thans artikel 233 EG) is de Commissie immers verplicht de maatregelen vast te stellen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderhavige arrest (zie arrest Hof van 26 april 1988, Asteris/Commissie, 97/86, 99/86, 193/86 en 215/86, Jurispr. blz. 2181, punten 27-32). 63 In elk geval blijkt uit punt 32 van het reeds aangehaalde arrest Simmenthal, dat ook wanneer aan de gunningsbeschikking volledig gevolg is gegeven ten gunste van anderen die aan dezelfde inschrijving hebben deelgenomen, een inschrijver belang behoudt bij de nietigverklaring van een dergelijke beschikking; hij kan dan trachten te verkrijgen dat de Commissie hem alsnog recht doet wedervaren, of haar trachten te bewegen om, ingeval blijkt dat de inschrijvingsregeling niet aan bepaalde rechtens te stellen eisen voldoet, daarin voor de toekomst de nodige wijzigingen aan te brengen. Deze rechtspraak kan mutatis mutandis worden toegepast, temeer daar vaststaat dat de in het betrokken inschrijvingsbericht bedoelde verrichtingen ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking nog niet volledig waren uitgevoerd. 64 Uit het voorgaande volgt, dat het beroep ontvankelijk is.” Ten gronde 6 Wat de grond van zaak T-191/96 betrof, voerde Succhi di Frutta zeven middelen aan: 1) schending van verordening nr. 228/96 alsmede van de beginselen van doorzichtigheid en gelijke behandeling; 2) schending van de verordeningen nrs. 1975/95 en 2009/95; 3) misbruik van bevoegdheid; 4) kennelijke beoordelingsfouten; 5) schending van artikel 39 EG-Verdrag (thans artikel 33 EG) en van artikel 40, lid 3, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 34 EG) alsmede van verordening nr. 1035/72; 6) ontoereikende motivering; 7) kennelijke ongeschiktheid van het vervangingsmechanisme. 7 Met betrekking tot het eerste middel heeft het Gerecht als volgt geoordeeld: „72 In verband met richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5), heeft het Hof geoordeeld, dat wanneer een aanbestedende dienst in het bestek voorschriften heeft opgenomen, eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers vereist, dat alle offertes daaraan beantwoorden, teneinde een objectieve vergelijking van de offertes te waarborgen (arresten Hof van 22 juni 1993, Commissie/Denemarken, C-243/89, Jurispr. blz. I-3353, punt 37, en 25 april 1996, Commissie/België, C-87/94, Jurispr. blz. I-2043, punt 70). Verder heeft het Hof geoordeeld, dat de procedure van vergelijking van de offertes steeds in overeenstemming dient te zijn met zowel het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers als het beginsel van doorzichtigheid, opdat alle inschrijvers bij het formuleren van hun offerte dezelfde kansen zouden hebben (arrest Commissie/België, reeds aangehaald, punt 54). 73 Die rechtspraak kan mutatis mutandis worden toegepast. Dit impliceert, dat de Commissie in het inschrijvingsbericht het voorwerp en de voorwaarden van de

211

inschrijving duidelijk moest omschrijven en dat zij zich nauwgezet aan die voorwaarden diende te houden om alle inschrijvers bij het formuleren van hun offerte dezelfde kansen te bieden. Inzonderheid kon zij de voorwaarden van de inschrijving, en met name die betreffende de in te dienen offertes, niet achteraf wijzigen op een wijze die niet in het inschrijvingsbericht zelf was voorzien, zonder daarbij het beginsel van doorzichtigheid te schenden. 74 Gelijk hierboven is vastgesteld, staat de litigieuze beschikking de opdrachtnemers, te weten Trento Frutta en Loma, toe voor hun leveringen andere producten als betaling te aanvaarden dan die welke in het inschrijvingsbericht zijn bedoeld, namelijk perziken in plaats van appelen en sinaasappelen. 75 Die vervanging is niet voorzien in het inschrijvingsbericht zoals dat uit verordening nr. 228/96 voortvloeit. Uit bijlage I bij die verordening, uitgelegd tegen de achtergrond van artikel 15, leden 1 en 2, van verordening nr. 2009/95 (zie punten 9-13 hierboven), blijkt, dat alleen de genoemde producten, namelijk voor de partijen nrs. 1, 2 en 5 appelen en voor de partijen nrs. 3, 4 en 6 sinaasappelen, door de opdrachtnemers mochten worden overgenomen als betaling voor de leveringen. 76 Voorts blijkt uit artikel 6, lid 1, sub e-1, van verordening nr. 2009/95 (zie punt 7 hierboven), dat een offerte slechts geldig is indien daarin wordt aangegeven, welke hoeveelheid producten de inschrijver verlangt als betaling voor de levering van verwerkte producten in de condities bepaald in het inschrijvingsbericht. 77 De vervanging van appelen of sinaasappelen door perziken als betaling voor de betrokken leveringen en de vaststelling van gelijkwaardigheidscoëfficiënten met betrekking tot die fruitsoorten vormen dus een belangrijke wijziging van een essentiële voorwaarde van het inschrijvingsbericht, namelijk de wijze waarop de te leveren producten moeten worden betaald. 78 Anders dan de Commissie stelt, staan de door haar aangehaalde teksten, inzonderheid de eerste en de tweede overweging van de considerans van verordening nr. 228/96 en artikel 2, lid 2, van verordening nr. 1975/95 (punten 3 en 12 hierboven) een dergelijke vervanging niet toe, zelfs niet impliciet. Ook voor het door de Commissie aangehaalde geval, namelijk wanneer de hoeveelheden fruit in de interventievoorraden ontoereikend zijn en het aan de opdrachtnemers in betaling gegeven vervangende fruit „producten van dezelfde groep” zijn, is niet in vervanging voorzien. 79 Verder voorziet de litigieuze beschikking niet alleen in de vervanging van appelen en sinaasappelen door perziken, maar stelt zij gelijkwaardigheidscoëfficiënten vast met in aanmerkingneming van gebeurtenissen die zich na de inschrijving hebben voorgedaan, namelijk de evolutie van de prijs van de betrokken producten op de markt half augustus 1996. In het inschrijvingsbericht wordt echter niet bepaald, dat bij de vaststelling van de wijze waarop de betrokken leveringen zullen worden betaald, rekening mag worden gehouden met dergelijke gegevens van na de inschrijving. 80 Bovendien blijkt uit de door de Commissie in de loop van het geding verstrekte gegevens (zie bijlage 3 bij het verweerschrift en het antwoord van de Commissie op de vragen van het Gerecht) niet, dat er ten tijde van de vaststelling van de litigieuze beschikking geen appelen in de interventievoorraden beschikbaar waren, zodat de in het inschrijvingsbericht bedoelde verrichtingen niet konden worden uitgevoerd. 81

212

Zelfs al waren er op communautair vlak geen appelen voor overname beschikbaar, dat neemt niet weg, dat de Commissie, om de beginselen van doorzichtigheid en gelijke behandeling in acht te nemen, in het inschrijvingsbericht nauwkeurig had moeten vermelden, onder welke voorwaarden het als betaling voor de betrokken leveringen genoemde fruit door ander fruit kon worden vervangen. Daar zij dit niet had gedaan, diende de Commissie een nieuwe aanbestedingsprocedure uit te schrijven. 82 Uit het voorgaande volgt, dat de litigieuze beschikking het bij verordening nr. 228/96 voorgeschreven inschrijvingsbericht en de beginselen van doorzichtigheid en gelijke behandeling schendt en derhalve nietig moet worden verklaard, zonder dat uitspraak behoeft te worden gedaan over de andere middelen die verzoekster heeft aangevoerd.” 8 Bijgevolg heeft het Gerecht recht gedaan als volgt: „1) Beschikking C (96) 2208 van Commissie van 6 september 1996 wordt nietig verklaard. [...] 3) De Commissie wordt verwezen in de kosten van zaak T-191/96. [...].” De hogere voorziening 9 De Commissie concludeert dat het het Hof behage: – het bestreden arrest te vernietigen en het beroep van Succhi di Frutta SpA in zaak T-191/96 niet-ontvankelijk te verklaren; – subsidiair, het bestreden arrest te vernietigen wat de grond van de zaak betreft, en het beroep van Succhi di Frutta in zaak T-191/96 ongegrond te verklaren; – nog meer subsidiair, het bestreden arrest te vernietigen en de zaak voor afdoening terug te verwijzen naar het Gerecht, waarbij dit rekening dient te houden met de aanwijzingen van het Hof; – Succhi di Frutta te verwijzen in de kosten van de onderhavige procedure en in die van de procedure in zaak T-191/96. 10 Succhi di Frutta concludeert dat het het Hof behage: – de middelen welke de Commissie in het kader van de hogere voorziening strekkende tot vernietiging van het arrest van het Gerecht van 14 oktober 1999 in de gevoegde zaken T-191/96 et T-106/97 heeft aangevoerd, geheel of gedeeltelijk niet-ontvankelijk te verklaren voor het gedeelte betreffende zaak T191/96; – subsidiair, de hogere voorziening als ongegrond af te wijzen; – de Commissie te verwijzen in alle kosten. 11 Ter onderbouwing van haar hogere voorziening voert de Commissie vijf middelen aan: – onjuiste toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van de nietgeselecteerde inschrijvers en de opdrachtnemers, waardoor het Gerecht ten onrechte het beroep van Succhi di Frutta ontvankelijk heeft verklaard;

213

– onjuiste en tegenstrijdige motivering van het bestreden arrest betreffende de consequenties die het Gerecht uit dit beginsel heeft getrokken wat de grond van de zaak betreft; – verkeerde uitlegging, voorzover het Gerecht heeft geoordeeld dat Succhi di Frutta individueel werd geraakt door de beschikking van 6 september 1996 op grond van haar betrokkenheid bij de totstandkoming van deze handeling; – verkeerde uitlegging, door het Gerecht, van het begrip procesbelang van Succhi di Frutta, alsmede van de draagwijdte van artikel 233 EG, en – verkeerde uitlegging, door het Gerecht, van de voorschriften inzake het uit de markt nemen van fruit als geregeld in de gemeenschappelijke marktordening van groenten en fruit, waardoor het heeft ontkend dat appelen niet als betalingsmiddel van de door de opdrachtnemers te leveren producten beschikbaar waren. De hogere voorziening van de Commissie 12 Vastgesteld moet worden dat het eerste, het derde en het vierde middel van de Commissie betrekking hebben op verschillende aspecten van de ontvankelijkheid van het beroep dat in zaak T-191/96 door Succhi di Frutta in eerste aanleg werd ingesteld, terwijl het tweede en het vijfde middel van deze instelling de beoordeling van de grond van deze zaak betreffen. 13 Bijgevolg dienen achtereenvolgens de middelen van de Commissie aangaande de ontvankelijkheid respectievelijk de gegrondheid van het beroep dat Succhi di Frutta in zaak T-191/96 tegen de beschikking van 6 september 1996 heeft ingesteld, te worden onderzocht. De middelen betreffende de ontvankelijkheid van het in zaak T-191/96 door Succhi di Frutta ingestelde beroep Argumenten van partijen 14 De Commissie stelt dat het Gerecht, door het beroep van Succhi di Fruta in zaak T191/96 ontvankelijk te verklaren, op drie punten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 15 Met haar eerste middel betoogt de Commissie dat in het bestreden arrest aan het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers een te ruime draagwijdte wordt verleend. 16 Ofschoon de Commissie niet betwist dat dit beginsel evenzeer als het beginsel van doorzichtigheid door de aanbestedende dienst gedurende de volledige inschrijvingsprocedure nauwlettend in acht dient te worden genomen, stelt zij dat dit niet meer het geval is zodra de opdracht is gegund. 17 Vanaf dat tijdstip moet volgens haar een strikt onderscheid worden gemaakt tussen de opdrachtnemer enerzijds en de niet-gekozen inschrijvers anderzijds. 18 Na de toewijzing van de opdracht bestaat er alleen een contractuele verhouding tussen de Commissie en de opdrachtnemer en ieder van deze partijen is gehouden de voorwaarden van de gesloten overeenkomst na te komen. Daarentegen heeft de Commissie in deze fase van de procedure geen enkele band meer met de niet-gekozen inschrijvers. 19

214

Om dezelfde reden kunnen de in het bericht van inschrijving gestelde voorwaarden slechts niet worden gewijzigd tot aan de aanwijzing van de opdrachtnemer. Nadien kan de aanbestedende dienst ervan afwijken, indien de omstandigheden zulks vereisen en voorzover de betrokken wijziging geen inbreuk maakt op de rechten van de onderneming waaraan de opdracht is gegund. 20 Uit het voorgaande leidt de Commissie af dat de door Succhi di Frutta bestreden beschikking van 6 september 1996, die na de vergelijking van de offertes en de toewijzing van de opdracht is vastgesteld, uitsluitend betrekking heeft op de betrekkingen van de Commissie met de opdrachtnemers, doch geen invloed heeft op de niet-gekozen inschrijvers, wier situatie in geen enkel opzicht verschilt van die van derden die niet aan de inschrijvingsprocedure hebben deelgenomen. 21 Evenmin als elke andere onderneming uit de betrokken sector kan Succhi di Frutta bijgevolg opkomen tegen een wijziging van de inschrijvingsvoorwaarden, welke zoals in onderhavig geval na de toewijzing van de opdracht is aangebracht. 22 Derhalve heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door in punt 57 van het bestreden arrest te oordelen dat Succhi di Frutta door de beschikking van 6 september 1996 individueel werd geraakt in haar hoedanigheid van afgewezen inschrijver. 23 Verder acht de Commissie haar standpunt bevestigd door de omstandigheid dat de interventie van Allione, een andere Italiaanse producent van vruchtensap, bij de reeds aangehaalde beschikking van de president van de Tweede kamer van het Gerecht van 20 maart 1998 is geweigerd, omdat deze onderneming geen voldoende belang had bij de nietigverklaring van de door Succhi di Frutta bestreden beschikking. De situatie van laatstgenoemde verschilt immers in niets van die van Allione. 24 In het derde middel betoogt de Commissie dat, in tegenstelling tot de bevinding van het Gerecht in punt 58 van het bestreden arrest, Succhi di Frutta evenmin individueel door de beschikking van 6 september 1996 werd geraakt op grond dat deze onderneming betrokken was bij de procedure die voorafging aan de vaststelling van de bedoelde beschikking, welke is gegeven op uitdrukkelijk verzoek van Succhi di Frutta en na een nieuw onderzoek van de gehele situatie door de Commissie met inachtneming van de nadere inlichtingen die deze haar had verstrekt. 25 Deze omstandigheden kunnen als zodanig Succhi di Frutta niet individualiseren, te meer daar de betrokken beschikking in casu tot verscheidene lidstaten was gericht en zij uitsluitend gevolgen had voor de opdrachtnemers. 26 Ter motivering van haar vierde middel stelt de Commissie enerzijds, dat het Gerecht in de punten 62 en 63 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat Succhi di Frutta een procesbelang had om de beschikking van 6 september 1996 aan te vechten, aangezien deze onderneming niet was opgekomen tegen eerdere, gelijkaardige en voor haar minder gunstige beschikkingen, en, anderzijds, dat de nietigverklaring van de beschikking van 6 september 1996 deze eerdere beschikkingen weer zou hebben doen herleven. De verplichting om het arrest tot nietigverklaring van het Gerecht correct uit te voeren, heeft volgens haar geen enkele invloed op andere beschikkingen die eerder zijn vastgesteld. 27 Het arrest tot nietigverklaring van het Gerecht brengt overigens de betrekkingen tussen de Commissie en de opdrachtnemers weer in geding op een tijdstip dat de inschrijvingsprocedure was afgesloten, zodat de rechtszekerheid niet is gewaarborgd. 28 Succhi di Frutta vordert primair dat de drie genoemde middelen van de Commissie nietontvankelijk worden verklaard.

215

29 Het eerste middel moet worden afgewezen, omdat de Commissie louter de exceptie van niet-ontvankelijkheid herhaalt, die zij reeds voor het Gerecht had opgeworpen. Dit middel komt dan ook neer op een verzoek om een heronderzoek van het bij het Gerecht ingestelde beroep. 30 Ook het vierde middel is een eenvoudige herhaling van de reeds voor het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten. Zoals duidelijk uit punt 46 van het bestreden arrest blijkt, herhaalt dit middel een exceptie die reeds is opgeworpen in eerste aanleg, toen de Commissie zich op het standpunt stelde dat Succhi di Frutta geen belang had bij nietigverklaring van de beschikking, aangezien deze nietigverklaring enkel tot het herstel van de vorige gelijkwaardigheidscoĂŤfficiĂŤnten zou hebben geleid. 31 Het derde middel is niet-ontvankelijk, omdat de Commissie het niet in eerste aanleg doch voor het eerst in hogere voorziening heeft aangevoerd, terwijl deze instelling er nochtans reeds kennis van had in het geding voor het Gerecht. 32 Subsidiair betwist Succhi di Frutta dat deze middelen gegrond zijn. 33 Het eerste en het derde middel zijn in wezen identiek en kunnen slechts als ongegrond worden verworpen. 34 Het Gerecht heeft immers terecht geoordeeld dat Succhi di Frutta in de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval individueel werd geraakt door de beschikking van 6 september 1996. 35 Zo werd de situatie van Succhi di Frutta niet alleen onderscheiden omdat deze onderneming bij de diensten van de Commissie tijdig haar beklag heeft gedaan over het ernstige economische nadeel dat zij had geleden als gevolg van de toewijzing aan rechtstreekse concurrenten van een volstrekt onevenredige hoeveelheid substitutiefruit als betaling voor de levering van vruchtensap en vruchtenjam, maar vooral omdat zij zowel aan de betrokken inschrijving als aan de procedure tot vaststelling van de beschikking van 6 september 1996 had deelgenomen. 36 De redenering van de Commissie dat de situatie van Succhi di Frutta in niets meer van die van iedere andere derde verschilde, zodra een opdrachtnemer was gekozen, ontbeert elke grond. 37 De aanbestedende dienst moet in het inschrijvingsbericht het voorwerp en de voorwaarden van de inschrijving duidelijk omschrijven. Hij dient zich vervolgens strikt aan de aldus door hem vastgestelde voorwaarden te houden, welke de inschrijvers tot leidraad hebben gediend om aan de inschrijving deel te nemen en om een offerte in te dienen in het licht van de voor de inschrijving geldende voorwaarden. 38 Deze verplichting geldt gedurende de gehele procedure, met inbegrip van de fase van de uitvoering van het door de aanbestedende dienst met de gekozen inschrijver gesloten overeenkomst. Deze dienst kan slechts in de uitdrukkelijk in het inschrijvingsbericht voorziene gevallen van de gestelde condities en voorwaarden afwijken. Hij is derhalve niet vrij om de overeenkomst met de gekozen onderneming of ondernemingen op de hem als meest geschikt voorkomende wijze af te wikkelen. 39 Indien zich na de gunning van de opdracht uitzonderlijke omstandigheden voordoen, welke tot een aanpassing van de inschrijvingsvoorwaarden nopen, en het bericht geen clausule bevat om hierin te kunnen voorzien, dient de aanbestedende dienst de inschrijving te annuleren en een nieuw inschrijvingsbericht uit te brengen waaraan alle vorige inschrijvers op voet van gelijkheid kunnen deelnemen. 40

216

In casu blijkt evenwel duidelijk uit bijlage I bij verordening nr. 228/96 dat de opdrachtnemers appelen en sinaasappelen uit de markt moesten nemen en dat de desbetreffende regeling geen enkele bepaling bevatte op grond waarvan een van de in het inschrijvingsbericht gestelde voorwaarden achteraf kon worden gewijzigd en in het bijzonder de appelen door perziken konden worden vervangen. 41 Succhi di Frutta stelt dat, indien het standpunt van de Commissie wordt aanvaard, de aanbestedende dienst tijdens de uitvoering van de overeenkomst met de gekozen onderneming essentiële wijzigingen in het inschrijvingsbericht zou kunnen aanbrengen zonder het risico te lopen dat een afgewezen inschrijver een beroep zou instellen om te laten vaststellen dat deze wijzigingen van de inschrijvingsvoorwaarden niet rechtmatig waren. 42 Met betrekking tot het vierde middel is Succhi di Frutta van mening dat dit eveneens als ongegrond dient te worden verworpen. 43 Het Gerecht heeft immers terecht geoordeeld dat deze onderneming een belang kon doen gelden om in de bijzondere omstandigheden van onderhavige zaak in rechte op te treden. 44 Het belang om een onwettige beschikking aan te vechten gaat niet teloor door het enkele feit dat er andere onrechtmatige handelingen bestaan waartegen niet met een beroep tot nietigverklaring is opgekomen. 45 In casu heeft het Gerecht duidelijk geoordeeld dat de vervanging van het in het inschrijvingsbericht genoemde fruit door ander fruit in strijd was met het recht. 46 Overeenkomstig artikel 176 van het Verdrag en het beginsel van behoorlijk bestuur had de Commissie alle gevolgen aan de aldus vastgestelde onrechtmatigheid moeten verbinden met betrekking tot de beschikkingen welke zij vóór de beschikking van 6 september 1996 had gegeven en welke dezelfde onregelmatigheid vertoonden. Elke andere uitlegging druist kennelijk in tegen het stelsel van rechtsbescherming dat aan de communautaire rechtsorde ten grondslag ligt. 47 Hoe dan ook is het procesbelang van Succhi di Frutta gerechtvaardigd door de noodzaak om een herhaling van onrechtmatige handelingen te voorkomen en met het oog op een eventuele vordering tegen de aanbestedende dienst ter vergoeding voor het als gevolg van de begane onrechtmatigheid geleden nadeel. Beoordeling door het Hof – Het eerste middel 48 Volgens vaste rechtspraak volgt uit artikel 225 EG, artikel 51, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie en artikel 112, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, dat een hogere voorziening duidelijk moet aangeven tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd zij is gericht, en welke argumenten die vordering rechtens specifiek staven (zie met name arrest van 6 maart 2003, Interporc/Commissie, C-41/00 P, Jurispr. blz. I-2125, punt 15). 49 Aan de motiveringseisen van deze bepalingen is dus niet voldaan wanneer een verzoekschrift in hogere voorziening zich beperkt tot een herhaling of een letterlijke weergave van de voor het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten, waaronder die welke waren gebaseerd op feiten die het Gerecht uitdrukkelijk heeft verworpen (zie met name arrest Interporc/Commissie, reeds aangehaald, punt 16). 50 Wanneer de rekwirant echter de uitlegging of de toepassing van het gemeenschapsrecht door het Gerecht betwist, kunnen de in eerste aanleg onderzochte rechtspunten in een hogere voorziening opnieuw worden behandeld. De procedure van hogere voorziening

217

zou immers ten dele aan betekenis verliezen, indien de rekwirant op die manier zijn hogere voorziening niet kon baseren op middelen en argumenten die reeds zijn aangevoerd voor het Gerecht (zie met name arrest Interporc/Commissie, reeds aangehaald, punt 17). 51 Zoals uit de punten 15 tot en met 23 van het onderhavige arrest blijkt, voldoet het eerste middel aan deze vereisten. 52 In casu betwist de Commissie punt 57 van het bestreden arrest om aan te tonen dat het Gerecht het gemeenschapsrecht heeft geschonden door te oordelen dat Succhi di Frutta in haar hoedanigheid van afgewezen inschrijver in deze aanbesteding door de beschikking van 6 september 1996 individueel werd geraakt. De Commissie verwijt het Gerecht in het bijzonder aldus een te ruime draagwijdte te hebben verleend aan het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, dat volgens haar niet meer geldt in de fase van de uitvoering van de aanbesteding. 53 Zo gezien herhaalt de Commissie niet enkel de reeds voor het Gerecht aangevoerde argumenten, maar trekt zij ook het in het bestreden arrest door deze rechterlijke instantie expliciet op een rechtsvraag gegeven antwoord in twijfel, waarop het Hof in het kader van een hogere voorziening toezicht kan uitoefenen. 54 Hieruit volgt dat het eerste middel van de Commissie ontvankelijk is. 55 Om de gegrondheid van dit middel te kunnen beoordelen dient meteen te worden opgemerkt dat de kern van het betoog van de Commissie ter onderbouwing van dit middel, volgens hetwelk de beginselen van doorzichtigheid en gelijke behandeling van de inschrijvers niet meer gelden na de toewijzing van de opdracht, in wezen de grond van de zaak betreft. 56 Dit betoog moet derhalve samen met het tweede middel van de Commissie worden onderzocht, dat over de gegrondheid van het door Succhi di Frutta in eerste aanleg ingestelde beroep handelt. 57 In dit stadium is de beoordeling van de gegrondheid van het eerste middel, dat alleen de kwestie van de ontvankelijkheid van het beroep in zaak T-191/96 betreft, beperkt tot de vraag of het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 57 van het bestreden arrest te oordelen dat Succhi di Frutta, in de specifieke omstandigheden van de zaak, door de beschikking van 6 september 1996 individueel werd geraakt in haar hoedanigheid van afgewezen inschrijver. 58 Dienaangaande staat vast dat Succhi di Frutta heeft deelgenomen aan de inschrijvingsprocedure in het kader waarvan deze beschikking werd vastgesteld. 59 Ofschoon het onbetwistbaar is dat de marktdeelnemers uit de betrokken sector, die niet aan deze inschrijving hebben deelgenomen, door een dergelijke beschikking niet individueel worden geraakt, aangezien zij slechts in hun objectieve hoedanigheid van producent van vruchtensap of vruchtenjam worden beschouwd, geldt niet hetzelfde voor de inschrijvers, die zich tot de gemeenschapsrechter moeten kunnen wenden teneinde de gehele aanbestedingsprocedure op haar wettigheid te laten toetsen, ongeacht of zij uiteindelijk werden gekozen of afgewezen. 60 Precies op dit punt verschilt de situatie van Succhi di Frutta fundamenteel van die van Allione, die geen offerte heeft ingediend in het kader van de onderhavige inschrijving en derhalve naar het oordeel van de president van de Tweede kamer van het Gerecht geen belang had om aan de zijde van Succhi di Frutta in zaak T-191/96 te interveniĂŤren (zie de beschikking van 20 maart 1998, reeds aangehaald). 61

218

Bijgevolg kan de Commissie niet met recht staande houden dat, gelet op een beschikking als die van 6 september 1996, de situatie van laatstgenoemde onderneming in niets verschilt van die van om het even welke andere marktdeelnemer uit de betrokken sector, en dat dus uitsluitend de opdrachtnemers eventueel tegen een dergelijke beschikking zouden kunnen opkomen. 62 Een dergelijke uitlegging zou onvermijdelijk tot gevolg hebben dat niet tegen de schendingen van het recht die de aanbestedende dienst na de toewijzing van de opdracht zou hebben begaan, doch die de rechtmatigheid van de gehele aanbestedingsprocedure in het gedrang zouden brengen, zou kunnen worden opgetreden, inzoverre zij geen invloed hebben op de situatie van de inschrijver of inschrijvers. 63 Dit resultaat zou onverenigbaar zijn met zowel artikel 173, vierde lid, van het Verdrag, dat alle door een bestreden handeling rechtstreeks en individueel geraakte particulieren een rechtsmiddel biedt, als met het fundamentele beginsel dat in een rechtsgemeenschap de eerbiediging van de legaliteit naar behoren dient te worden verzekerd. 64 Dit geldt in het bijzonder in omstandigheden als die welke aan de orde zijn in zaak T-191/96, waarin, zoals het Gerecht met name in punt 57 van het bestreden arrest alsmede in dezelfde zin in punt 73 van dit arrest heeft verklaard, de beschikking waartegen het beroep van de inschrijver is gericht, ofschoon deze pas achteraf door de aanbestedende dienst werd vastgesteld, rechtstreeks van invloed kon zijn op de inhoud zelf van de door de inschrijver ingediende offerte alsook op de gelijkheid van kansen van alle aan de betrokken procedure deelnemende ondernemingen. 65 Uit de stukken blijkt immers dat, zelfs voordat de aanbestedende dienst de desbetreffende beschikkingen – waaronder de litigieuze beschikking – formeel had vastgesteld, de offerte van de onderneming aan wie het grootste gedeelte van de betrokken opdracht uiteindelijk werd gegund, reeds melding maakte van een mogelijke – nochtans in het inschrijvingsbericht niet voorziene – vervanging van het fruit als betalingsmiddel, terwijl in de offertes van alle andere inschrijvers de in dit bericht bepaalde condities strikt in acht waren genomen. 66 Op grond van het voorgaande heeft het Gerecht in punt 57 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat Succhi di Frutta door de beschikking van 6 september 1996 individueel werd geraakt in haar hoedanigheid van afgewezen inschrijver, zodat zij door de gemeenschapsrechter kon laten nagaan of bij de vaststelling van deze beschikking het recht was geëerbiedigd en zij eventueel de ter zake door de aanbestedende overheid begane procedurele onrechtmatigheid kon laten vaststellen. 67 In die omstandigheden dient het eerste middel van de Commissie ongegrond te worden verklaard. – Het derde middel 68 Volgens de rechtspraak van het Hof hebben, zodra een van de door het Gerecht uitgesproken rechtsoverwegingen het dictum van zijn arrest voldoende onderbouwt, de tekortkomingen welke aan een andere in het betrokken arrest voorkomende rechtsoverweging kleven, hoe dan ook geen invloed op het dictum, zodat het middel dat hierop is gegrond, geen doel dient en moet worden verworpen (zie met name arrest van 2 juni 1994, De Compte/Parlement, C-326/91 P, Jurispr. blz. I-2091, punt 94, en beschikking van 12 december 1996, Progoulis/Commissie, C-49/96 P, Jurispr. blz. I6803, punt 27). 69 Gelijk de advocaat-generaal in punt 19 van zijn conclusie heeft opgemerkt, betreffen het eerste en het derde middel van de Commissie in wezen dezelfde vraag, namelijk of het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door in punt 57 van

219

het bestreden arrest te oordelen dat Succhi di Frutta door de beschikking van 6 september 1996 individueel werd geraakt. 70 Uit de punten 57 en 58 van het bestreden arrest volgt duidelijk dat het Gerecht zijn conclusie dat in onderhavig geval Succhi di Frutta individueel werd geraakt door de bedoelde beschikking, op twee onderscheiden overwegingen heeft gebaseerd. 71 In punt 57 van zijn arrest heeft het Gerecht zich namelijk op het standpunt gesteld dat Succhi di Frutta „in de eerste plaats” in haar hoedanigheid van afgewezen inschrijver door de beschikking van 6 september 1996 individueel werd geraakt. 72 In punt 58 van het bestreden arrest heeft het Gerecht voorts gesteld dat Succhi di Frutta „in de tweede plaats” in de specifieke omstandigheden van de onderhavige zaak door de beschikking van 6 september 1996 individueel werd geraakt, doordat die beschikking is gegeven na een nieuw onderzoek van de gehele situatie, dat met name op haar verzoek is verricht tegen de achtergrond van de bijkomende inlichtingen die zij de Commissie had verstrekt. 73 Derhalve volstaat het vast te stellen dat, zoals uit punt 66 van het onderhavige arrest volgt, het Gerecht zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting heeft kunnen oordelen dat Succhi di Frutta een individueel belang kon doen gelden om de gemeenschapsrechter de beschikking van 6 september 1996 op haar wettigheid te laten toetsen, en dat dit punt volstaat om de conclusie van het Gerecht te wettigen dat Succhi di Frutta in zaak T-191/96 door de betrokken beschikking individueel werd geraakt. 74 Aangezien het derde middel van de Commissie enkel tegen het in het punt 58 van het bestreden arrest vermelde oordeel van het Gerecht is gericht, dat, zoals uit de vier vorige punten van het onderhavige arrest blijkt, een rechtsoverweging ten overvloede van het arrest van het Gerecht vormt, treft dit middel hoe dan ook geen doel en dient het bijgevolg te worden verworpen. – Het vierde middel 75 Volgens de in de punten 48 tot en met 50 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak dient de door Succhi di Frutta met betrekking tot dit middel opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid te worden afgewezen. 76 De Commissie verwijst namelijk naar de punten 62 en 63 van het bestreden arrest om het juridische oordeel van het Gerecht aan te vechten, dat in casu Succhi di Frutta een procesbelang kon doen gelden tegen de beschikking van 6 september 1996. 77 De Commissie heeft ter zake duidelijk de bestanddelen van het arrest aangegeven waarvan zij de vernietiging vordert, evenals de argumenten op grond waarvan zij het juridische oordeel van het Gerecht onjuist acht. Het betrokken middel is dan ook niet louter een letterlijke weergave van de eerder aangevoerde argumenten. 78 Wat de gegrondheid van het vierde middel betreft, dient in de eerste plaats te worden opgemerkt dat Succhi di Frutta aan de betrokken inschrijving had deelgenomen en dat zij, zoals in het bijzonder uit punt 66 van het onderhavige arrest volgt, als individueel geraakt door de beschikking van 6 september 1996 moet worden beschouwd, zodat zij een beroep in rechte kan instellen teneinde deze beschikking op haar wettigheid te laten toetsen en eventueel de ter zake door de aanbestedende dienst begane onrechtmatigheid te laten vaststellen. De Commissie heeft immers in geen enkel opzicht weten af te doen aan het oordeel van het Gerecht dat Succhi di Frutta rechtstreeks werd geraakt door de beschikking waarvan deze onderneming de nietigverklaring vorderde. 79 In de tweede plaats heeft het Gerecht in punt 60 van het bestreden arrest geoordeeld dat deze beschikking niet kan worden aangemerkt als een handeling die de beschikking

220

van 14 juni 1996 louter bevestigt, aangezien de Commissie er op verzoek van Succhi di Frutta mee had ingestemd om deze laatste beschikking opnieuw te onderzoeken, de beschikking van 6 september 1996 ten vervolge op dat nieuwe onderzoek is gegeven en zij andere gelijkwaardigheidscoĂŤfficiĂŤnten heeft vastgesteld op basis van nieuwe gegevens, waaronder de door Succhi di Frutta verstrekte gegevens. 80 Dit punt wordt door de Commissie in onderhavige hogere voorziening niet betwist. 81 In de derde plaats staat vast dat de beschikking van 6 september 1996 Succhi di Frutta nadeel berokkent, omdat zij haar rechtmatige belangen kan schaden door haar positie op de betrokken markt aanmerkelijk aan te tasten. 82 Uit de stukken volgt bovendien dat de vervanging van de in het inschrijvingsbericht als betalingsmiddel voor de betrokken leveringen voorziene appelen en sinaasappelen door perziken bij onder meer de beschikking van 6 september 1996 een directe weerslag heeft gehad op de condities van de door de onderscheiden inschrijvers in te dienen offertes, gelijk het Gerecht in de punten 57 en 73 van zijn arrest heeft verklaard en gelijk overigens blijkt uit de door Trento Frutta ingediende offerte, welke uitdrukkelijk aangaf dat zij bereid was perziken te ontvangen in plaats van appelen indien deze laatste schaars waren, terwijl vaststaat dat die mogelijkheid geenszins werd geopperd in het inschrijvingsbericht en de offertes van de andere inschrijvers zich dienaangaande strikt aan de in dit bericht bepaalde voorwaarden hebben gehouden. Het in aanmerking nemen van een offerte als die van Trento Frutta dreigt aldus de onderneming welke deze offerte heeft ingediend, te bevoordelen ten opzichte van haar concurrenten, hetgeen zou indruisen tegen het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en de doorzichtigheid van de procedure in het gedrang zou brengen. 83 In die omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat Succhi di Frutta, zoals het Gerecht in punt 63 van zijn arrest heeft geoordeeld, werkelijk een belang had om de nietigverklaring van de beschikking van 6 september 1996 te vorderen, en in het bijzonder om de gemeenschapsrechter een eventuele onrechtmatigheid van de aanbestedende dienst te laten vaststellen. Op een dergelijke vaststelling kan dan eventueel een vordering tot schadevergoeding worden gebaseerd om Succhi di Frutta op passende wijze recht te laten wedervaren. 84 Het argument van de Commissie dat door de nietigverklaring van de beschikking van 6 september 1996 de voor de onderneming minder gunstige eerdere beschikking van 14 juni 1996 zou herleven, heeft betrekking op punt 62 van het bestreden arrest. 85 Enerzijds wordt het oordeel van het Gerecht dat Succhi di Frutta in casu een belang had om de beschikking van 6 september 1996 nietig te laten verklaren, rechtens toereikend gemotiveerd in punt 63 van hetzelfde arrest. Anderzijds volgt uit punt 83 van het onderhavige arrest dat het Gerecht met deze gevolgtrekking het gemeenschapsrecht niet heeft geschonden. 86 Hieruit volgt dat het verwijt van de Commissie ten aanzien van punt 62 van het bestreden arrest, hetwelk een bijkomend argument ten gunste van het procesbelang van Succhi di Frutta aandraagt, geen doel treft. 87 Op grond van het voorgaande dient het vierde middel als ongegrond te worden verworpen. De middelen betreffende de gegrondheid van het door Succhi di Frutta in zaak T-191/96 ingestelde beroep Argumenten van partijen 88 De Commissie stelt dat het Gerecht door de beschikking van 6 september 1996 nietig te verklaren, op twee punten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

221

89 Ter ondersteuning van haar tweede middel formuleert de Commissie een zelfde betoog als waarop haar eerste middel is gebaseerd, namelijk een onjuiste toepassing door het Gerecht van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers in de fase van de aanbestedingsprocedure die volgt op de toewijzing van de opdracht. 90 Uit dit betoog, zoals in de punten 15 tot 19 van het onderhavige arrest samengevat, leidt de Commissie af dat het Gerecht in de punten 73 en 81 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat deze instelling de in het inschrijvingsbericht omschreven voorwaarden nauwlettend in acht dient te nemen tijdens alle etappes van de aanbestedingsprocedure, zodat zij de voorwaarden van de betaling van de opdrachtnemer niet achteraf kon wijzigen indien geen bepaling haar hiertoe machtigde, en zij geen andere keuze had dan een nieuwe inschrijvingsprocedure te organiseren teneinde de gekozen onderneming en de andere inschrijvers wier offertes werden afgewezen, op dezelfde manier te kunnen behandelen wat de geldende voorwaarden betreft. 91 In casu was het immers onmogelijk gebleken de aanvankelijk voorziene overeenkomst uit te voeren, omdat niet voldoende appelen beschikbaar waren. 92 Ofschoon volgens de Commissie de beginselen van doorzichtigheid en gelijke behandeling van de inschrijvers nauwgezet dienen te worden nageleefd tot het tijdstip waarop de opdrachtnemer bekend is, kan het daarentegen gedurende de uitvoering van de opdracht onontbeerlijk blijken te zijn om de inhoud van de overeenkomst aan te passen aan onvoorzienbare omstandigheden, aangezien het onmogelijk is in het inschrijvingsbericht alle mogelijke eventualiteiten te voorzien. 93 Daarenboven was het bestreden arrest tegenstrijdig, doordat het elke latere aanpassing van de in het inschrijvingsbericht of het bestek bepaalde voorwaarden verbiedt, doch tegelijkertijd stelt dat de Commissie een nieuwe aanbesteding had moeten uitschrijven, hetgeen noodzakelijkerwijs gepaard zou zijn gegaan met een wijziging van de inschrijvingsvoorwaarden, en overigens het rechtmatige vertrouwen zou hebben geschaad van de inschrijvers die hun contractuele verplichtingen reeds waren nagekomen. 94 In haar vijfde en laatste middel betoogt de Commissie dat het Gerecht in punt 80 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat het onjuist was dat er ten tijde van de vaststelling van de beschikking van 6 september 1996 geen appelen in de interventievoorraden beschikbaar waren, waardoor de diensten van de Commissie zich genoopt hadden gezien de voorwaarden van betaling van de door de opdrachtnemers te leveren producten te herzien door toe te staan dat de in de relevante regeling voorziene appelen werden vervangen door perziken en aldus de gekozen ondernemingen in staat te stellen hun contractuele verplichtingen ten aanzien van de aanbestedende dienst na te komen. 95 Op het argument van Succhi di Frutta dat dit middel kennelijk niet-ontvankelijk is omdat het geen rechtsvraag opwerpt, doch slechts een eenvoudige vaststelling van de feiten door het Gerecht betreft, antwoordt de Commissie dat het oordeel van het Gerecht dat er geen sprake was van onbeschikbaarheid van appelen in de interventievoorraden, blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Hiermee heeft deze rechterlijke instantie het stelsel van het uit de markt nemen van fruit van de gemeenschappelijke ordening der markten in de sector groenten en fruit geschonden. 96 Succhi di Frutta betoogt primair dat deze beide middelen niet-ontvankelijk zijn. 97 Het tweede middel vormt immers een eenvoudige herhaling van de argumenten die de Commissie reeds voor het Gerecht heeft aangevoerd.

222

98 Het vijfde middel betreft geen rechtsvragen, doch enkel feitelijke vaststellingen van het Gerecht, waartoe dit bij uitsluiting bevoegd is. 99 Subsidiair moeten deze middelen als ongegrond worden afgewezen. 100 Het tweede middel mist elke grondslag om dezelfde redenen als Succhi di Frutta heeft aangevoerd in antwoord op het eerste en het derde middel van de Commissie (zie in het bijzonder de punten 37 tot 40 van onderhavig arrest). 101 Het vijfde middel is evenzeer gebrekkig onderbouwd, aangezien het Gerecht de door de Commissie zelf verstrekte gegevens correct heeft beoordeeld toen het stelde dat het onjuist was dat er ten tijde van de vaststelling van de beschikking van 6 september 1996 geen appelen in de interventievoorraden beschikbaar waren, waardoor de in het inschrijvingsbericht bedoelde transacties niet konden worden uitgevoerd. Beoordeling door het Hof â&#x20AC;&#x201C; Het tweede middel 102 Overeenkomstig de in de punten 48 tot en met 50 van onderhavig arrest aangehaalde rechtspraak dient het betoog van Succhi di Frutta dat dit middel als een loutere herhaling van reeds in eerste aanleg aangevoerde argumenten niet-ontvankelijk is, te worden verworpen. 103 Door naar de punten 72 tot en met 75 en 81 van het bestreden arrest te verwijzen, trekt de Commissie immers de uitlegging in twijfel welke het Gerecht aan het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers heeft gegeven, alsook de rechtsgevolgen die deze rechterlijke instantie hieruit heeft afgeleid met betrekking tot de grond van zaak T191/96. 104 Dergelijke rechtsvragen kunnen evenwel door het Hof worden onderzocht in het kader van een hogere voorziening. 105 Wat de gegrondheid van dit middel betreft, zoals de partijen overigens zelf hebben erkend, berust dit op dezelfde premisse als het eerste middel van de Commissie, namelijk dat het Gerecht het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers in de fase van de aanbestedingsprocedure die volgt op de toewijzing van de opdracht, onjuist zou hebben beoordeeld. 106 In het bijzonder betoogt de Commissie dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers inhoudt dat zij zich nauwgezet moest houden aan de in het inschrijvingsbericht bepaalde inschrijvingsvoorwaarden, dat zij de voorwaarden van de inschrijvingsprocedure, met name die betreffende de in te dienen offerte, niet achteraf, dat wil zeggen na de toewijzing van de opdracht, mocht wijzigen op een wijze die niet in het inschrijvingsbericht zelf was voorzien, en dat zij derhalve, indien zij tot een dergelijke aanpassing wenste over te gaan, verplicht was een nieuwe procedure te organiseren, waarvoor dan andere voorwaarden mochten gelden, waaraan echter alle aan de procedure deelnemende ondernemingen gelijkelijk gebonden waren. 107 Het is in dit stadium van het onderzoek van de hogere voorziening dat over de juistheid van dit betoog van de Commissie moet worden beslist. 108 Er zij aan herinnerd dat uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat, wat openbare inschrijvingen betreft, de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet respecteren (zie met name arresten van 27 november 2001, Lombardini en Mantovani, C-285/99 en C-286/99, Jurispr. blz. I-9233, punt 37, en 19 juni 2003, GAT, C-315/01, Jurispr. blz. I-6351, punt 73).

223

109 Uit de rechtspraak volgt eveneens dat dit beginsel tot transparantie verplicht, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd (zie met name arresten van 18 juin 2002, HI, C-92/00, Jurispr. blz. I-5553, punt 45, en 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 91). 110 Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. 111 Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. 112 Gelet op zowel het belang als de doelstelling en het nuttig effect van deze beginselen, moet de naleving ervan eveneens worden verzekerd wanneer het om een bijzondere inschrijving als in onderhavige zaak gaat, waarbij wel eventueel rekening mag worden gehouden met de specifieke kenmerken van deze procedure. 113 Wat dit aangaat, dient te worden onderstreept dat de Commissie in casu op grond van verordening nr. 1975/95 van de Raad en door middel van de twee reeds aangehaalde verordeningen nrs. 2009/95 en 228/96 eerst de algemene voorwaarden van de inschrijving voor de levering van vruchtensap en vruchtenjam voor de bevolking van Armenië en Azerbeidjan heeft vastgesteld en vervolgens het inschrijvingsbericht heeft opgesteld waarin zowel het exacte voorwerp als de concrete voorwaarden van deze inschrijvingsprocedure werden omschreven. 114 Aldus dienen de bepalingen van deze verordeningen te worden beschouwd als het kader waarbinnen de gehele procedure moest verlopen. 115 In een dergelijke context dient bijgevolg de Commissie, in haar hoedanigheid van aanbestedende dienst, nauwgezet de door haarzelf vastgestelde criteria in acht te nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig, waarin de offertes worden beoordeeld en de opdrachtnemer wordt gekozen, maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding. 116 Ofschoon derhalve een offerte die niet in overeenstemming is met de gestelde voorwaarden vanzelfsprekend dient te worden uitgesloten, is het de aanbestedende dienst evenmin toegestaan om de algemene opzet van de inschrijving te veranderen door nadien eenzijdig één van de essentiële voorwaarden ervan te wijzigen, in het bijzonder een bepaling welke – indien zij in het inschrijvingsbericht had gestaan – de inschrijvers in staat zou hebben gesteld een inhoudelijk andere offerte in te dienen. 117 Hieruit volgt dat de aanbestedende dienst in een situatie als de onderhavige, na de toewijzing van de opdracht en bovendien bij wege van een beschikking waarvan de inhoud afweek van de bepalingen van de eerder vastgestelde verordeningen, niet een belangrijke inschrijvingsvoorwaarde als die betreffende de betalingsvoorwaarden van de te leveren producten, mocht wijzigen.

224

118 Ingeval de aanbestedende dienst immers om welbepaalde redenen, nadat de opdrachtnemer is aangewezen, bepaalde inschrijvingsvoorwaarden wenst te kunnen wijzigen, dan dient hij deze aanpassingsmogelijkheid, evenals de wijze van toepassing ervan, uitdrukkelijk te voorzien in het inschrijvingsbericht, dat hijzelf heeft opgesteld en het kader aangeeft waarbinnen de procedure moet verlopen, zodat alle ondernemingen die belangstelling hebben om aan de aanbesteding deel te nemen er van meet af aan kennis van hebben en zich bijgevolg op voet van gelijkheid bevinden bij het opstellen van hun offerte. 119 Indien niet uitdrukkelijk in een dergelijke mogelijkheid is voorzien en de aanbestedende dienst niettemin in de fase na de toewijzing van de opdracht van ĂŠĂŠn van de vastgestelde wezenlijke voorwaarden wil afwijken, kan hij de procedure onmogelijk geldig voortzetten door andere dan de aanvankelijk bepaalde voorwaarden toe te passen. 120 Als de aanbestedende dienst immers naar eigen goeddunken in de fase van de uitvoering van de opdracht de aanbestedingsvoorwaarden zelf zou kunnen wijzigen, zonder hiertoe uitdrukkelijk te zijn gemachtigd in de relevante toepasselijke bepalingen, zouden de aanvankelijk gestelde voorschriften welke de toewijzing van de opdracht regelen, worden omzeild. 121 Bovendien zou een dergelijke praktijk onvermijdelijk de beginselen van doorzichtigheid en gelijke behandeling van de inschrijvers schenden, aangezien de uniforme toepassing van de inschrijvingsvoorwaarden en de objectiviteit van de procedure niet langer zouden zijn gewaarborgd. 122 In casu staat evenwel vast dat de Commissie na de toewijzing van de opdracht het in het inschrijvingsbericht vermelde fruit door ander fruit heeft vervangen op het punt van de voorwaarden van betaling van de door de opdrachtnemer te leveren producten, terwijl noch in dit bericht, noch in de relevante regeling waarop het was gebaseerd, in een dergelijke vervanging van het fruit was voorzien. 123 In punt 82 van het bestreden arrest heeft het Gerecht dan ook terecht geoordeeld dat de litigieuze wijziging waartoe de Commissie had besloten zonder hiertoe te zijn gemachtigd, moest leiden tot de nietigverklaring van de beschikking van 6 september 1996 wegens schending van het als bijlage bij verordening nr. 228/96 gevoegde inschrijvingsbericht, alsook van de beginselen van doorzichtigheid en gelijke behandeling van de inschrijvers. 124 Met betrekking tot het verwijt van de Commissie in ditzelfde middel ten aanzien van het bestreden arrest, dat het op tegenstrijdige motieven is gebaseerd, doordat enerzijds in de fase van de tenuitvoerlegging van de procedure jegens de opdrachtnemer elke wijziging van de in het inschrijvingsbericht bepaalde inschrijvingsvoorwaarden wordt verboden, terwijl anderzijds tegelijkertijd wordt verklaard dat een nieuwe procedure had moeten worden geopend, hetgeen noodzakelijkerwijs een wijziging van de inschrijvingsvoorwaarden zou hebben meegebracht, kan worden volstaan met de opmerking dat dit verwijt op een kennelijk verkeerde lezing van het bestreden arrest berust. 125 Uit de tekst zelf van dit arrest blijkt namelijk duidelijk dat het de aanbestedende dienst bij ontstentenis van een expliciete bepaling dienaangaande in het inschrijvingsbericht verboden is de inschrijvingsvoorwaarden in welk stadium van de procedure dan ook te wijzigen, omdat anders het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van doorzichtigheid wordt geschonden. 126 De Commissie had dus eventueel, zoals overigens uitdrukkelijk uit punt 81 van het bestreden arrest volgt, in het inschrijvingsbericht de mogelijkheid kunnen opnemen om

225

in bepaalde omstandigheden de betalingsregeling van de opdrachtnemers aan te passen, door in het bijzonder nauwkeurig te vermelden onder welke voorwaarden het uitdrukkelijk als betaling voor de betrokken leveringen genoemde fruit door ander fruit kon worden vervangen. Op die manier zouden de beginselen van gelijke behandeling en doorzichtigheid volkomen in acht zijn genomen. 127 Het feit dat het Gerecht in ditzelfde punt 81 de opening van een nieuwe procedure voorstelt, bij ontstentenis van een machtiging van de aanbestedende dienst om het genoemde fruit door ander te vervangen, is geenszins in tegenspraak met de voorgaande overwegingen. Stellig zou in dat geval niets de aanbestedende dienst hebben belet om in andere voorwaarden te voorzien, doch deze zouden niettemin op dezelfde wijze voor alle inschrijvers van toepassing zijn geweest. Evenals in het geval dat in het vorige punt van onderhavig arrest wordt bedoeld, zou in dat geval de eerbiediging van de beginselen van gelijke behandeling en doorzichtigheid volkomen zijn gewaarborgd. 128 Voorzover de laatste volzin van punt 81 van het bestreden arrest door de Commissie in die zin kan zijn begrepen dat haar geen andere mogelijkheid voor de uitvoering van het arrest werd gelaten dan de inschrijvingsprocedure opnieuw te beginnen, volstaat het erop te wijzen dat het niet aan de gemeenschapsrechter staat om degene die het recht heeft geschonden, instructies te geven over de wijze waarop de vastgestelde onrechtmatigheid dient te worden hersteld. 129 Uit het voorgaande volgt dat het tweede middel in zijn geheel als ongegrond dient te worden verworpen. – Het vijfde middel 130 In dit middel betwist de Commissie punt 80 van het bestreden arrest waarin wordt gesteld dat uit de door haar verstrekte gegevens niet bleek dat er ten tijde van de vaststelling van de beschikking van 6 september 1996 geen appelen in de interventievoorraden beschikbaar waren, zodat de in het inschrijvingsbericht bedoelde verrichtingen niet konden worden uitgevoerd. 131 Uit de tekst zelf van dit punt 80, dat begint met het woord „Bovendien”, evenals die van punt 81, dat begint met „Zelfs al waren er op communautair vlak geen appelen voor overname beschikbaar [...]”, volgt dat de beoordeling van het Gerecht in dit punt 80 slechts een rechtsoverweging ten overvloede van het bedoelde arrest vormt. 132 Derhalve moet overeenkomstig de in punt 68 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak het tegen de bedoelde rechtsoverweging van het Gerecht gerichte vijfde middel als ondoeltreffend worden beschouwd en dient het te worden verworpen. 133 Aangezien geen van de door de Commissie ter onderbouwing van haar hogere voorziening aangevoerde middelen in aanmerking kan worden genomen, dient deze in haar geheel te worden afgewezen. Kosten 134 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van dit Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van Succhi di Frutta in de kosten van de hogere voorziening worden verwezen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

226

rechtdoende: 1) Wijst de hogere voorziening af. 2) Verwijst de Commissie van de Europese Gemeenschappen in de kosten van de hogere voorziening. Skouris Cunha Rodrigues Puissochet Schintgen

Macken

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 29 april 2004. De griffier De president R. Grass

V. Skouris

227

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer) 24 januari 2008 (*)

„Richtlijn 92/50/EEG – Overheidsopdrachten voor dienstverlening – Uitvoering van onderzoek over kadasteropname, stedelijke vormgeving en uitvoeringsmaatregelen voor woongebied – Criteria die in aanmerking kunnen worden genomen als ‚criteria voor kwalitatieve selectie’ of als ‚gunningscriteria’ – Economisch voordeligste aanbieding – Inachtneming van in bestek of in aankondiging van opdracht opgenomen criteria – Vaststelling achteraf van wegingscoëfficiënten en van subcriteria voor gunningscriteria – Beginsel van gelijke behandeling van marktdeelnemers en transparantieverplichting”

In zaak C-532/06, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door de Symvoulio tis Epikrateias (Griekenland) bij beslissing van 28 november 2006, ingekomen bij het Hof op 29 december 2006, in de procedure Emm. G. Lianakis AE, Sima Anonymi Techniki Etaireia Meleton kai Epivlepseon, Nikolaos Vlachopoulos tegen Dimos Alexandroupolis, Planitiki AE, Aikaterini Georgoula, Dimitrios Vasios, N. Loukatos kai Synergates AE Meleton, Eratosthenis Meletitiki AE, A. Pantazis – Pan. Kyriopoulou kai syn/tes os „Filon” OE, Nikolaos Sideris, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Eerste kamer), samengesteld als volgt: P. Jann (rapporteur), kamerpresident, A. Tizzano, A. Borg Barthet, M. Ilešič en E. Levits, rechters, advocaat-generaal: D. Ruiz-Jarabo Colomer, griffier: R. Grass, gezien de stukken,

228

gelet op de opmerkingen van: –

N. Loukatos kai Synergates AE Meleton, Eratosthenis Meletitiki AE, A. Pantazis – Pan. Kyriopoulou kai syn/tes os „Filon” OE en N. Sideris, vertegenwoordigd door E. Konstantopoulou en P. E. Bitsaxis, dikigoroi,

–

de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Patakia en D. Kukovec als gemachtigden,

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 23, lid 1, 32 en 36 van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 (PB L 328, blz. 1; hierna: „richtlijn 92/50”).

Dit verzoek is ingediend in het kader van twee gedingen tussen enerzijds het consortium van onderzoeks- en deskundigenbureaus bestaande uit Emm. G. Lianakis AE (algemeen rechtsopvolger van Emm. Lianakis EPE), Sima Anonymi Techniki Etaireia Meleton kai Epivlepseon en N. Vlachopoulos (hierna: „consortium Lianakis”) en het consortium bestaande uit Planitiki AE, A. Georgoula en D. Vasios (hierna: „consortium Planitiki”), en anderzijds Dimos Alexandroupolis (gemeente Alexandroupolis) en het consortium bestaande uit N. Loukatos kai Synergates AE Meleton, Eratosthenis Meletitiki AE, A. Pantazis – Pan. Kyriopoulou kai syn/tes os „Filon” OE en N. Sideris (hierna: „consortium Loukatos”), betreffende de gunning van een opdracht voor de verrichting van een onderzoek over de kadasteropname, de stedelijke vormgeving en uitvoeringsmaatregelen voor een deel van de Dimos Alexandroupolis. Rechtskader

Richtlijn 92/50 coördineert de procedures overheidsopdrachten voor dienstverlening.

Daartoe bepaalt deze richtlijn de opdrachten waarvoor een aanbestedingsprocedure moet worden gevolgd en de in acht te nemen procedureregels, waaronder met name het beginsel van gelijke behandeling van de marktdeelnemers, de criteria voor kwalitatieve selectie van de marktdeelnemers (zogenoemde „criteria voor kwalitatieve selectie”) en de criteria voor de gunning van de opdrachten (zogenoemde „gunningscriteria”).

Zo bepaalt artikel 3, lid 2, van richtlijn 92/50 dat „[d]e aanbestedende diensten [ervoor] zorgen dat tussen verschillende dienstverleners niet wordt gediscrimineerd”.

229

voor

het

plaatsen

van

Volgens artikel 23, lid 1, van deze richtlijn „[geschiedt] [d]e gunning [...] met inachtneming van artikel 24, op de grondslag van de in hoofdstuk 3 [te weten de artikelen 36 en 37] vervatte criteria, nadat de geschiktheid van de dienstverleners die niet uit hoofde van artikel 29 zijn uitgesloten, door de aanbestedende diensten is nagegaan overeenkomstig de in de artikelen 31 en 32 vermelde criteria”. Artikel 32 van diezelfde richtlijn bepaalt: „1. De geschiktheid van dienstverleners om diensten te verrichten kan worden beoordeeld aan de hand van met name hun vakkundigheid, efficiency, ervaring en betrouwbaarheid. 2. De technische bekwaamheid van de dienstverlener kan op een of meer van de volgende manieren worden bewezen, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid en het gebruik van de te verlenen diensten: a)

door studie- en beroepsdiploma’s van de dienstverlener en/of van het stafpersoneel van de onderneming en in het bijzonder van degenen die met de dienstverlening zijn belast;

door overlegging van een lijst van de voornaamste diensten die de dienstverlener gedurende de afgelopen drie jaar heeft verricht, met vermelding van bedrag en datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren: [...]

door opgave van de al dan niet tot de onderneming van de dienstverlener behorende technici of technische organen, in het bijzonder van die welke belast zijn met de kwaliteitscontrole;

door een verklaring betreffende de gemiddelde jaarlijkse personeelsbezetting van de onderneming van de dienstverlener en de omvang van haar staf gedurende de laatste drie jaar;

door een verklaring welke de outillage, het materieel en de technische uitrusting vermeldt, waarover de dienstverlener voor het verrichten van de diensten beschikt;

door een beschrijving van de maatregelen die de dienstverlener treft om kwaliteit te waarborgen en de mogelijkheden die hij biedt ten aanzien van ontwerpen en onderzoek;

[...]” 8

Artikel 36 van richtlijn 92/50 bepaalt: „1. Onverminderd de nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de vergoeding voor bepaalde diensten, kunnen de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn: a)

hetzij, indien gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die variëren al naargelang van de aard van de opdracht, zoals de kwaliteit, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de klantenservice en technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering, en de prijs;

230

hetzij alleen de laagste prijs.

In 2004 heeft de gemeenteraad van Alexandroupolis een aanbesteding uitgeschreven voor een opdracht voor het verrichten van een onderzoek over de kadasteropname, de stedelijke vormgeving en uitvoeringsmaatregelen voor Palagia, een deel van deze gemeente met minder dan 2 000 inwoners. Voor dit onderzoek was in de begroting een bedrag van 461 737 EUR uitgetrokken.

De aankondiging van opdracht vermeldde als gunningscriteria, in volgorde van prioriteit, ten eerste de aangetoonde ervaring die de deskundige had verworven bij in de afgelopen drie jaar verrichte onderzoeken, ten tweede de personeelsbezetting en de uitrusting van het bureau, en ten derde de capaciteit om het onderzoek op het vastgestelde tijdstip te verrichten, in combinatie met de lopende verplichtingen en het wetenschappelijke potentieel van het bureau.

Dertien onderzoeksbureaus hebben de uitnodiging tot inschrijving beantwoord, waaronder met name de consortia Lianakis en Planitiki en het consortium Loukatos.

Voor de beoordeling van de offertes van de inschrijvers heeft het aanbestedingscomité van de Dimos Alexandroupolis (hierna: „aanbestedingscomité”) tijdens de evaluatieprocedure wegingscoëfficiënten en subcriteria voor de in de aankondiging van opdracht vermelde gunningscriteria vastgesteld.

Zo heeft het beslist dat de drie in de aankondiging van opdracht vermelde gunningscriteria voor respectievelijk 60 %, 20 % en 20 % zouden meewegen.

Voorts heeft het beslist dat bij de beoordeling van de ervaring (eerste gunningscriterium) het bedrag van de uitgevoerde onderzoeken in aanmerking moest worden genomen. Een inschrijver kreeg 0 punten toegekend voor een bedrag tot 500 000 EUR, 6 punten voor een bedrag tussen 500 000 en 1 000 000 EUR, 12 punten voor een bedrag tussen 1 000 000 en 1 500 000 EUR, enzovoort, tot de hoogst mogelijke score van 60 punten voor een bedrag van meer dan 12 000 000 EUR.

De personeelsbezetting en de uitrusting van het bureau (tweede gunningscriterium) dienden te worden beoordeeld op basis van de omvang van het onderzoeksteam. Een inschrijver kreeg 2 punten voor een team van 1 tot 5 personen, 4 punten voor een team van 6 tot 10 personen, enzovoort, tot de hoogst mogelijke score van 20 punten voor een team van meer dan 45 personen.

Ten slotte heeft het aanbestedingscomité beslist dat de capaciteit om het onderzoek op het vastgestelde tijdstip te verrichten (derde gunningscriterium) op basis van het bedrag van de lopende verplichtingen moest worden beoordeeld. Zo kreeg een inschrijver de hoogst mogelijke score van 20 punten voor een bedrag van minder dan 15 000 EUR, 18 punten voor een bedrag tussen 15 000 en 60 000

231

EUR, 16 punten voor een bedrag tussen 60 000 en 100 000 EUR, enzovoort, tot de laagst mogelijke score van 0 punten voor een bedrag van meer dan 1 500 000 EUR. 17

Overeenkomstig deze regels heeft het aanbestedingscomité het Loukatos als eerste gerangschikt met 78 punten, het consortium tweede met 72 punten en het consortium Lianakis als derde met 70 heeft in zijn proces-verbaal van 27 april 2005 dan ook voorgesteld om voor het onderzoek aan het consortium Loukatos te gunnen.

consortium Planitiki als punten. Het de opdracht

Bij beslissing van 10 mei 2005 heeft de gemeenteraad van Alexandroupolis het proces-verbaal van het aanbestedingscomité goedgekeurd en de opdracht voor het verrichten van de studie aan het consortium Loukatos gegund.

Omdat zij van mening waren dat dit consortium enkel begunstigde was kunnen worden doordat het aanbestedingscomité achteraf wegingscoëfficiënten en subcriteria voor de in de aankondiging van opdracht vermelde gunningscriteria had vastgesteld, hebben de consortia Lianakis en Planitiki de door de gemeenteraad van Alexandroupolis genomen beslissing aangevochten, allereerst voor deze raad en vervolgens voor de Symvoulio tis Epikrateias (Griekse Raad van State), onder meer op grond dat artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50 was geschonden.

In die omstandigheden heeft de Symvoulio tis Epikrateias de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: „Wanneer een aankondiging van aanbesteding van een opdracht voor dienstverlening enkel de volgorde van prioriteit van de gunningscriteria vermeldt, zonder de wegingscoëfficiënt van elk criterium te specificeren, staat artikel 36 van richtlijn 92/50 dan toe dat het aanbestedingscomité de wegingscoëfficiënten van de criteria achteraf vaststelt en, zo ja, onder welke voorwaarden?” Beantwoording van de prejudiciële vraag

Met zijn prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50 zich ertegen verzet dat een aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure achteraf wegingscoëfficiënten en subcriteria voor de in het bestek of in de aankondiging van de opdracht vermelde gunningscriteria vaststelt.

De Commissie van de Europese Gemeenschappen betoogt in haar schriftelijke opmerkingen dat, alvorens de gestelde vraag te beantwoorden, moet worden onderzocht of richtlijn 92/50 zich ertegen verzet dat de aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure de ervaring van de inschrijvers, hun personeelsbezetting en hun uitrusting, alsook de vraag of zij de opdracht op het vastgestelde tijdstip kunnen uitvoeren, niet als „criteria voor de kwalitatieve selectie” maar als „gunningscriteria” in aanmerking neemt.

In dit verband moet worden vastgesteld dat de omstandigheid dat de verwijzende rechter zijn vraag formeel heeft beperkt tot de uitlegging van artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50 vanuit het oogpunt van een eventuele latere wijziging van de gunningscriteria, het Hof niet belet om hem alle uitleggingsgegevens met betrekking tot het gemeenschapsrecht te verschaffen die van nut kunnen zijn voor de beslechting van de voor hem dienende zaak, ongeacht of deze rechter er in zijn vraag melding van maakt (zie arrest van 26 april 2007, Alevizos, C-392/05, Jurispr. blz. I-3505, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

232

Derhalve dient allereerst te worden onderzocht of de als „gunningscriteria” gehanteerde criteria toelaatbaar waren en vervolgens of achteraf wegingscoëfficiënten en subcriteria voor de in de aankondiging van opdracht vermelde gunningscriteria mochten worden vastgesteld. De criteria die als „gunningscriteria” mogen worden gehanteerd (artikelen 23 en 36, lid 1, van richtlijn 92/50)

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat richtlijn 92/50 in artikel 23, lid 1, ervan bepaalt dat de gunning, met inachtneming van artikel 24, geschiedt op de grondslag van de in de artikelen 36 en 37 van deze richtlijn vervatte criteria, nadat de geschiktheid van de dienstverleners die niet uit hoofde van artikel 29 zijn uitgesloten, door de aanbestedende diensten is nagegaan overeenkomstig de in de artikelen 31 en 32 vermelde criteria.

Volgens de rechtspraak sluit richtlijn 92/50 in theorie weliswaar niet uit dat het onderzoek naar de geschiktheid van de inschrijvers en de gunning van de opdracht gelijktijdig plaatsvinden, maar zijn deze twee verrichtingen afzonderlijke verrichtingen, waarvoor verschillende regels gelden (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest van 20 september 1988, Beentjes, 31/87, Jurispr. blz. 4635, punten 15 en 16).

De geschiktheid van de inschrijvers wordt door de aanbestedende diensten immers onderzocht overeenkomstig de in de artikelen 31 en 32 van deze richtlijn vermelde criteria betreffende economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid (de zogenoemde „criteria voor kwalitatieve selectie”) (zie, betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 17).

De gunning van de opdracht geschiedt daarentegen op basis van de criteria die in artikel 36, lid 1, van diezelfde richtlijn zijn neergelegd, te weten hetzij de laagste prijs, hetzij de economisch voordeligste aanbieding (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 18).

Met betrekking tot dit laatste geval zijn de criteria die door de aanbestedende diensten in aanmerking kunnen worden genomen weliswaar niet limitatief opgesomd in artikel 36, lid 1, van richtlijn 92/50 en kunnen de aanbestedende diensten volgens deze bepaling dus kiezen welke gunningscriteria zij willen toepassen, maar die keuze kan enkel betrekking hebben op criteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 19; arrest van 18 oktober 2001, SIAC Construction, C-19/00, Jurispr. blz. I-7725, punten 35 en 36, en, betreffende overheidsopdrachten voor dienstverlening, arresten van 17 september 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Jurispr. blz. I-7213, punten 54 en 59, en 19 juni 2003, GAT, C-315/01, Jurispr. blz. I-6351, punten 63 en 64).

Derhalve zijn uitgesloten als „gunningscriteria” criteria die er niet toe strekken om de economisch voordeligste aanbieding vast te stellen, maar die in wezen verband houden met de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren.

In het hoofdgeding hebben de door de aanbestedende dienst als „gunningscriteria” gehanteerde criteria evenwel in hoofdzaak betrekking op de ervaring, de kwalificaties en de middelen ter waarborging van de goede uitvoering

233

van de betrokken opdracht. Het betreft hier criteria die verband houden met de geschiktheid van de inschrijvers om deze opdracht uit te voeren en dus geen „gunningscriteria” in de zin van artikel 36, lid 1, van richtlijn 92/50 zijn. 32

Vastgesteld moet dus worden dat de artikelen 23, lid 1, 32 en 36, lid 1, van richtlijn 92/50 zich ertegen verzetten dat de aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure de ervaring van de inschrijvers, hun personeelsbezetting en hun uitrusting alsook de vraag of zij de opdracht op het vastgestelde tijdstip kunnen uitvoeren, niet als „criteria voor kwalitatieve selectie” maar als „gunningscriteria” in aanmerking neemt. De vaststelling achteraf van wegingscoëfficiënten en subcriteria voor de in het bestek of in de aankondiging van opdracht vermelde gunningscriteria

In dit verband zij eraan herinnerd dat de aanbestedende diensten krachtens artikel 3, lid 2, van richtlijn 92/50 ervoor moeten zorgen dat tussen verschillende dienstverleners niet wordt gediscrimineerd.

Het hiermee bevestigde beginsel van gelijke behandeling impliceert eveneens een transparantieverplichting (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor leveringen, arrest van 18 november 1999, Unitron Scandinavia en 3-S, C-275/98, Jurispr. blz. I-8291, punt 31, en betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest SIAC Construction, reeds aangehaald, punt 41).

Bovendien bepaalt artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50 dat, indien de opdracht moet worden gegund aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, de aanbestedende dienst in het bestek of in de aankondiging van de opdracht de gunningscriteria moet vermelden die zij voornemens is te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht.

Volgens de rechtspraak verlangt deze laatste bepaling, gelezen tegen de achtergrond van het in artikel 3, lid 2, van richtlijn 92/50 neergelegde beginsel van gelijke behandeling van de marktdeelnemers en van de transparantieverplichting die eruit voortvloeit, dat alle elementen die door de aanbestedende dienst in aanmerking worden genomen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, alsook het relatieve gewicht van deze criteria, bij de potentiële inschrijvers bekend zijn wanneer deze hun offertes voorbereiden (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, arrest van 25 april 1996, Commissie/België, C-87/94, Jurispr. blz. I-2043, punt 88; betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 98, en betreffende overheidsopdrachten voor dienstverlening, arrest van 24 november 2005, ATI EAC e Viaggi di Maio e.a., C-331/04, Jurispr. blz. I-10109, punt 24).

De potentiële inschrijvers moeten bij de voorbereiding van hun offertes immers kennis kunnen nemen van het bestaan en de strekking van deze elementen (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor dienstverlening, reeds aangehaalde arresten Concordia Bus Finland, punt 62, en ATI EAC e Viaggi di Maio e.a., punt 23).

Derhalve kan een aanbestedende dienst geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht (zie naar analogie, betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest Universale-Bau e.a., reeds aangehaald, punt 99).

234

Deze uitlegging wordt bevestigd door het doel van richtlijn 92/50, die ertoe strekt belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten op te heffen en dus de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden (zie in die zin onder meer arrest van 3 oktober 2000, University of Cambridge, C-380/98, Jurispr. blz. I-8035, punt 16).

Daartoe moeten de inschrijvers zich gedurende de volledige procedure in een positie van gelijkheid bevinden, hetgeen impliceert dat de criteria en de voorwaarden die voor elke opdracht gelden, door de aanbestedende diensten passend moeten worden bekendgemaakt (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, reeds aangehaalde arresten Beentjes, punt 21, en SIAC Construction, punt 34, alsook, betreffende overheidsopdrachten voor dienstverlening, arrest ATI EAC e Viaggi di Maio e.a., reeds aangehaald, punt 22).

In tegenstelling tot de door de verwijzende rechterlijke instantie geuite twijfels zijn deze vaststellingen overigens niet onverenigbaar met de uitlegging die het Hof aan artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50 heeft gegeven in voornoemd arrest ATI EAC e Viaggi di Maio e.a.

In de zaak die aanleiding tot dat arrest heeft gegeven, waren zowel de gunningscriteria en hun wegingscoëfficiënten als de subcriteria voor deze gunningscriteria immers vooraf vastgesteld en in het bestek bekendgemaakt. De betrokken aanbestedende dienst had echter achteraf, kort vóór de opening van de enveloppen, de wegingscoëfficiënten voor de subcriteria vastgesteld.

Het Hof heeft in dat arrest geoordeeld dat artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50 zich niet tegen een dergelijke werkwijze verzet indien drie zeer nauwkeurige voorwaarden zijn vervuld, te weten mits zij: –

geen wijziging brengt in de in het bestek of in de aankondiging van de aanbesteding vastgelegde criteria voor de gunning van de opdracht;

–

geen elementen bevat die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden;

–

niet is gekozen met inaanmerkingneming van elementen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers (zie in die zin arrest ATI EAC e Viaggi di Maio e.a., reeds aangehaald, punt 32).

In het hoofdgeding moet daarentegen worden vastgesteld dat het aanbestedingscomité enkel de gunningscriteria zelf in de aankondiging van opdracht heeft vermeld en zowel de wegingscoëfficiënten als de subcriteria voor deze gunningscriteria achteraf, na de indiening van de offertes en na het openmaken van de verzoeken om toelating tot inschrijving, heeft vastgesteld. Dit strookt evenwel duidelijk niet met de in artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50 neergelegde verplichting tot bekendmaking, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling van de marktdeelnemers en van de transparantieverplichting.

Gelet op het voorgaande dient de gestelde vraag aldus te worden beantwoord dat artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling van de marktdeelnemers en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, zich ertegen verzet dat de aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure achteraf wegingscoëfficiënten en subcriteria

235

voor de in het bestek of in de aankondiging van de opdracht vermelde gunningscriteria vaststelt. Kosten 46

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht: Artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling van de marktdeelnemers en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, verzet zich ertegen dat de aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure achteraf wegingscoĂŤfficiĂŤnten en subcriteria voor de in het bestek of in de aankondiging van de opdracht vermelde gunningscriteria vaststelt. ondertekeningen

236

LJN: AS3521, Rechtbank Leeuwarden , 67575 KG ZA 04-340 Datum uitspraak: 21-01-2005 Datum publicatie: 21-01-2005 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Heraanbesteding. Ondeugdelijk systeem van puntentoekenning Vindplaats(en): NJF 2005, 180 Rechtspraak.nl

Uitspraak Rechtbank Leeuwarden Sector civiel recht afdeling handelsrecht Korte Gedingen Uitspraak: 21 januari 2005 Kort-geding-nummer: 67575 KG ZA 04-340 VONNIS van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden, in het kort geding van: de besloten vennootschap VAN DER WIEL INFRA & MILIEU B.V., gevestigd te Drachten, eiseres, procureur: mrs. Th. Dankert en H. Doornbosch, tegen de publieke rechtspersoon DE GEMEENTE WESTSTELLINGWERF, zetelend te Wolvega, gedaagde, procureur: mr. W.H.C. Bulthuis.

PROCESGANG Van der Wiel heeft de gemeente in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 7 januari 2005. Ter zitting heeft Van der Wiel haar -ten opzichte van de aankondiging in de dagvaarding gewijzigde- eis aldus geformuleerd dat de rechter bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad : primair: - de gemeente zal verbieden om het werk aan Heijmans te gunnen; - de gemeente zal veroordelen om bij gunning het werk aan Van der Wiel te gunnen; - de gemeente zal veroordelen om met in achtneming van dit vonnis de inschrijvingen op prijsniveau opnieuw te beoordelen; - de gemeente zal veroordelen om met inachtneming van dit vonnis de inschrijvingen op

237

kwaliteitsaspecten opnieuw te beoordelen; subsidiair: - de gemeente zal veroordelen om opnieuw aan te besteden; meer subsidiair: - de gemeente zal veroordelen haar voornemen tot gunning nader te motiveren door overlegging van de inschrijving van Heijmans; zowel primair, subsidiair als meer subsidiair: - de gemeente zal veroordelen in de kosten van het geding. Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten door hun procureurs, die mede aan de hand van pleitnotities het woord hebben gevoerd. De gemeente heeft daarbij geconcludeerd Van der Wiel niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van Van der Wiel in de kosten van het geding. Partijen hebben met wederzijds goedvinden producties in het geding gebracht. Na voortgezet debat hebben partijen vonnis gevraagd. De rechter doet heden uitspraak. RECHTSOVERWEGINGEN Vaststaande feiten In dit kort geding gelden onder meer de navolgende feiten als vaststaand. 1.1. De gemeente heeft via een openbare aanbestedingsprocedure het werk "Lindewijk" te Wolvega aanbesteed. Het werk betreft het bouwen woonrijp maken, inclusief ontwerp en RAW-bestek, van Lindewijk deelplan 1 ten behoeve van woningbouw waaronder de realisatie van waterpartijen, wegen, geluidwerende voorzieningen en waterbouwkundige werken onder een UAV-GC overeenkomst. 1.2. In de "aankondiging van opdracht" -welke op 7 oktober 2004 is verzonden- is onder meer vermeld dat het werk bestaat uit twee percelen. Perceel I "Natuur en water" bestaat onder meer uit de werkzaamheden ten behoeve van het grondverzet, de waterpartijen en de geluidwerende constructie. Perceel II "Bouw- en woonrijp maken deelplan 1" bestaat onder meer uit het bouwen woonrijp maken en de realisatie van een aantal bruggen. Voorts is vermeld dat het gunningscriterium "de economisch meest voordelige aanbieding" is, gelet op de criteria prijs en kwalitatieve aspecten, waarbij wat deze laatste aspecten betreft is verwezen naar de aanbestedingsdocumentatie. Ook is vermeld dat op deze aanbestedingsprocedure het Aanbestedingsreglement Werken 2004 (hierna: ARW) van toepassing is. 1.3. Op 8 oktober 2004 heeft Tauw B.V. in opdracht van de gemeente een "technisch plan realisatie Lindewijk te Wolvega" en een zogenoemde "vraagspecificatie" opgesteld. In dit plan zijn de eisen en randvoorwaarden die worden gesteld aan de door de opdrachtnemer op te stellen bestekken en de bijbehorende tekeningen vastgelegd. In dit plan is onder meer het volgende vermeld: 3.4. Aanbesteding (...) 3. De volgende documenten dient de gegadigde bij zijn inschrijving in te dienen: (...) b. document kwalitatieve aspecten (maximaal 10 A4-pagina's in totaal) met beschrijving voorziene aanpak op hoofdlijnen ten aanzien van: i.) de logistiek van het grondwerk en verwerking categorie-I-gronden van opdrachtgever (perceel I); ii.) de waarborging van de functionele eisen gesteld aan de geluidwerende voorzieningen (perceel I); iii.) de doorspoelvoorziening voor de watergangen die waarborgt dat te allen tijde het (open)water binnen het plangebied op de gewenste waterkwaliteit blijft (perceel I); iv.) de logistiek van aan- en afvoer ten behoeve van het bouwrijp maken van clusters

238

terwijl andere clusters reeds bewoonbaar zijn (perceel II); v.) de opbouw van de wegen in de bouwrijpfase om overlast te beperken voor de omgeving (perceel II); vi.) de opbouw van de wegen in de woonrijpfase (perceel II). Voor de selectie van de meest gunstige economische inschrijving verkrijgt iedere inschrijver, na positieve toetsing op de inschrijvingsvereisten, een puntenwaardering voor het prijsniveau en de hiervoor beschreven kwalitatieve aspecten. De opbouw van de puntenwaardering is als volgt: Inschrijfsom: De laagste prijs krijgt 85 punten, de navolgende 80 punten, tot iedere plaats 5 punten lager enzovoort; Kwalitatieve aspecten: De selectiecommissie zal de kwalitatieve aspecten per perceel per aspect beoordelen op een schaal van 0 tot en met 5 punten (onvoldoende tot en met uitstekend). Aldus kan maximaal 100 punten per perceel verkregen worden. Bij gecombineerde inschrijvingen voor beide percelen vindt rangschikking plaats van het totaal van de hoogste waarderingen per perceel en van de gecombineerde inschrijvingen. 1.4. De "1e nota van inlichtingen aanbesteding Lindewijk" dateert van 1 november 2004. Deze nota is in opdracht van de gemeente opgesteld door OBM B.V. In deze nota is onder meer het volgende vermeld: 4. Ten aanzien van de puntenwaardering zoals genoemd in de vraagspecificatie bij de beoordeling van de kwalitatieve aspecten wordt de volgende toelichting gegeven: I) Logistiek grondwerk en verwerking Cat1-gronden: Een hogere score indien de omgeving minder belast wordt met grondtransportbewegingen, zowel in het projectgebied als de aanvoer er naar toe. II) Waarborging functionele eisen geluidwerende voorziening: Om aan de eis van 15 jaar te voldoen moet een beschrijving gegeven worden van de voorziene constructie en handhavingsvoorzieningen. Een solide gefundeerde constructie met periodieke inmeting scoort hier hoger dan een driejaarlijks te vernieuwen houten constructie. III) Doorspoelvoorziening watergangen ten behoeve van de waterkwaliteit: De score is afhankelijk van de voorziene oplossing en maatregelen om de waterkwaliteit te waarborgen. Referentie is de oplossing uit de vraagspecificatie. Mindere oplossingen scoren lager, betere oplossingen scoren hoger. IV) Logistiek grondwerk: Een hogere score indien de omgeving minder belast wordt met grondtransportbewegingen, zowel in het projectgebied als de aanvoer er naar toe. Het aangeven van adequate oplossingen voor de fase waarin reeds in cluster A gewoond wordt en de overige gebieden bouwrijp worden gemaakt verhoogd de score. Geen aandacht hiervoor betekent geen score. V) Opbouw van de wegen in de bouwrijpfase: Een puinbaan scoort zeer laag in vergelijking met een oplossing zoals aangegeven in de vraagspecificatie of gelijkwaardig. VI) Opbouw van de wegen in de woonrijpfase: Indien de inschrijver één op één de voorbeeldconstructie overneemt uit de vraagspecificatie is een gemiddelde score verzekerd. Een niet onderbouwde en/of onacceptabele oplossing scoort lager, terwijl oplossingen met een hoger (beeld)kwaliteitsniveau hoger scoren. In het in deze nota opgenomen "overzicht vragen aanbesteding Lindewijk, Wolvega" is onder meer het volgende vermeld: 3.4. Kunt u aangeven hoe de puntenwaardering werkt, in onze voorlopige berekening komen wij maximaal op 95 punten in plaats van de maximaal 100 te behalen score volgens de vraagspecificatie. * uit de puntenwaardering valt op te maken dat op drie kwalitatieve aspecten per perceel wordt beoordeeld. Welke drie aspecten zijn dit? * kunt u de wijze van rangschikken zoals omschreven in de 4e alinea toelichten. * de puntenwaardering van de inschrijfsom is in verhouding tot de totale waardering erg hoog. In praktijk betekent dit dat de derde en volgende partijen op inschrijfsom zelfs met een heel goed plan van aanpak nagenoeg geen kans hebben het werk gegund te krijgen, terwijl het verschil in inschrijfsom met de laagste inschrijver minimaal kan zijn. Een procentueel score ten opzichte van de laagste inschrijver, afgeleid van het verschil in inschrijfsom, en/of een groter aandeel van de kwalitatieve beoordeling in de totaalscore,

239

zijn te overwegen. Het gegeven antwoord op deze vragen luidt als volgt: Prijs is maximaal 85 punten, indien de hoogste waardering voor de kwalitatieve aspecten wordt behaald bedraagt dit 15 punten. Tezamen is dit 100 punten per perceel. 1.5. De "2e nota van inlichtingen aanbesteding Lindewijk" -eveneens opgesteld door OBM- dateert van 15 november 2004. In het in deze nota opgenomen "overzicht vragen aanbesteding Lindewijk, Wolvega" is onder meer vermeld: De puntentelling 85 punten + maximaal 15 punten is ons niet duidelijk wanneer in massa gegund wordt en wanneer als per perceel. Kunt u dit aan de hand van een voorbeeld uitleggen? en wat is de procedure bij gelijk aantal punten per perceel of in massa? Hieromtrent is in deze nota het volgende vermeld: 3. Zoals in de vraagspecificatie is aangegeven wordt de hoogste puntenwaardering van perceel 1 opgeteld met de hoogste puntenwaardering van perceel 2 vergeleken met de samengestelde aanbieding voor perceel 1 en 2 in massa met de hoogste puntenwaardering. De puntentelling voor het prijsniveau bedraagt bij de samengestelde inschrijvingen in massa ten hoogste 170 punten voor de laagste, 160 punten voor de navolgende etc. Voor de kwalitatieve aspecten zijn 6 onderdelen, van 5 punten elk, aan de orde. Deze vergelijking (maximale score 200 punten) levert de gegadigde(n) op welke uitgenodigd word(t)(en) om tot ondertekening van de basisovereenkomst(en) te komen. Bij een gelijke puntenwaardering wordt de gegadigde met een samengestelde inschrijving uitgenodigd. Bij eventuele afbreking van het proces om tot ondertekening van de basisovereenkomst te komen vindt een hernieuwde vergelijking van inschrijvingen plaats als beschreven hiervoor. 1.6. Op 1 december 2004 heeft Van der Wiel haar inschrijvingsbiljet met een toelichting ten aanzien van de kwalitatieve aspecten ingezonden. 1.7. Naar aanleiding van de toelichting van Van der Wiel op het vijfde kwaliteitsaspect ("opbouw van wegen in de bouwrijpfase") heeft OBM Van der Wiel bij faxbericht van 3 december 2004 gevraagd wat wordt bedoeld met "daar waar nodig" in de zin "Ter plaatse van de klinkerverhardingen wordt tijdens de bouwrijpfase een funderingslaag van 25 cm menggranulaat 0/40 aangebracht op zand ter plaatse van de hoofdbanen en daar waar nodig wordt een laag van 6 cm STAB aangebracht". 1.8. Van der Wiel heeft bij (per gewone post verzonden) brief van 3 december 2004 kort samengevat- geantwoord, dat "daar waar nodig" betekent "daar waar overlast optreedt". 1.9. Bij brief van 6 december 2004 heeft OBM namens de gemeente de voorgenomen gunning aan Heijmans Infrastructuur B.V. te Rosmalen voor de percelen 1 en 2 bekend gemaakt. Aangegeven is dat de rangschikking van de drie bedrijven met de meeste punten als volgt is: Gecombineerde inschrijving percelen 1 en 2 door Heijmans Infrastructuur B.V. 186 punten Perceel 1 door Van der Wiel Infra & Milieu B.V. + perceel 2 door Ballast Nedam Infra B.V. 185 punten Gecombineerde inschrijving percelen 1 en 2 door Van der Wiel Infra & Milieu B.V. 184 punten 1.10. Op verzoek van Van der Wiel heeft OBM Van der Wiel bij faxbericht van 8 december 2004 het proces-verbaal van aanbesteding, de puntentelling, alsmede de "conclusies beoordeling offertes bouwen woonrijpmaken Lindewijk" van de Beoordelingscommissie d.d. 3 december 2004 toegezonden. Blijkens het proces-verbaal van aanbesteding zijn de inschrijvingsbiljetten op 1 december 2004 geopend. In dit proces-verbaal zijn de namen van de tien inschrijvers opgenomen, alsmede hun inschrijvingen op de percelen 1 en 2 en/of perceel 1+2 gezamenlijk. De laagste inschrijvingen betreffen: Op perceel 1: * Van der Wiel 1.577.000,00 euro Op perceel 2: * Ballast Nedam 5.600.000,00 euro Op perceel 1 + 2: * Van der Wiel 7.173.000,00 euro * Heijmans 7.227.000,00 euro Ten aanzien van de sub 1.9 genoemde punten (186, 185 en 184 punten), blijkt uit de

240

puntentelling onder meer het volgende: - Van der Wiel heeft ten aanzien van perceel 1 91 punten gekregen, waarvan 85 punten op het aspect prijs en 6 punten (2 + 2 + 2) ter zake van de kwaliteit; - Ballast Nedam heeft ten aanzien van perceel 2 94 punten gekregen, waarvan 85 op het aspect prijs en 9 punten (0 + 4 + 5) ter zake van de kwaliteit; - De combinatie Van der Wiel ten aanzien van perceel 1 en Ballast Nedam ten aanzien van perceel 2 levert dus (91 + 94 =) 185 punten op; - De gecombineerde inschrijving van Van der Wiel op de percelen 1 + 2 heeft 184 punten opgeleverd, te weten (85 + 85 =) 170 ter zake van de prijs en 14 ( 2 + 2 + 2 + 0 + 3 + 5) ter zake van de kwaliteit; - De gecombineerde inschrijving van Heijmans op de percelen 1 + 2 heeft 186 punten opgeleverd, te weten (80 + 80 =) 160 ter zake van de prijs en 26 (5 + 5 + 3 + 3 + 5 + 5) ter zake van de kwaliteit. Voorts is in de "conclusies beoordeling offertes bouwen woonrijpmaken Lindewijk" onder meer het volgende opgenomen: (...) De aanbieding van v.d. Wiel is op een wezenlijk onderdeel onduidelijk, te weten de opbouw van de wegen in de bouwrijpfase (aspect 5). De onduidelijkheid bestaat hierin dat "waar nodig" bouwwegen zullen worden geasfalteerd. In onze beoordeling hebben we deze onduidelijkheid geïnterpreteerd als "V.d Wiel bepaalt wat nodig is." Er zullen dan niet overal bouwwegen worden geasfalteerd. Als v.d. Wiel zou melden dat de opdrachtgever bepaalt wat in deze nodig is zonder prijsverhoging, dan zou de kwaliteitsbeoordeling van v.d. Wiel met twee punten kunnen stijgen. In dat geval zou de situatie ontstaan van twee gelijkwaardige aanbiedingen. Het geschil en de beoordeling daarvan 2.1. Van der Wiel heeft aangevoerd dat haar inschrijving kennelijk onjuist is beoordeeld ten aanzien van zowel het aspect prijs als ten aanzien van de kwaliteitsaspecten. Bij een juiste puntentoekenning op het aspect prijs en/of op (één van) de kwaliteitsaspecten, zou Van der Wiel -die in totaal slechts 2 punten minder toegekend heeft gekregen dan de "winnende" inschrijving van Heijmans- het hoogste aantal punten gekregen hebben, aldus Van der Wiel. 2.2. Ten aanzien van het prijsaspect heeft Van der Wiel aangevoerd dat bij een juiste lezing van de vraagspecificatie in combinatie met de nadere toelichting van de 2e nota van inlichtingen, door de gemeente een onjuist puntenaantal is toegekend aan de diverse inschrijvingen. Bij een juiste lezing had Van der Wiel 170 punten en Heijmans 140 punten (in plaats van 160 punten) ten aanzien van het prijsaspect toegekend moeten krijgen, aldus Van der Wiel. Primair is Van der Wiel dan ook van mening dat een herwaardering van de inschrijvingen op prijsniveau dient plaats te vinden, hetgeen tot de conclusie zal leiden dat het werk aan Van der Wiel gegund zal moeten worden. 2.3. Subsidiair heeft Van der Wiel een heraanbesteding gevorderd. Hiertoe heeft Van der Wiel aangevoerd, dat de puntenwaardering zoals door de gemeente is gehanteerd in ieder geval niet juist kan zijn en bovendien ongeloofwaardig is. Dit systeem van puntentoekenning leidt er volgens Van der Wiel toe dat bijvoorbeeld twee in prijs van elkaar verschillende inschrijvers ten aan zien van het aspect prijs een gelijk aantal punten verkrijgen. Ook zou dit systeem er toe kunnen leiden dat van twee inschrijvingen met exact dezelfde kwaliteit, de duurdere inschrijving de meeste punten zou verkrijgen. Een dergelijke systeem van puntentoekenning is dan ook ondeugdelijk, aldus Van der Wiel. Het strookt immers niet met het belang dat de gemeente hecht aan het prijsniveau en leidt er bovendien toe dat verschillende inschrijvingen gelijk worden behandeld of zelfs nog beter worden behandeld terwijl ze slechter zijn. De gemeente heeft dan ook het gelijkheidsbeginsel geschonden, aldus Van der Wiel. Bovendien is de vraagspecificatie volgens Van der Wiel in strijd met het transparantiebeginsel, welk beginsel eist dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze dienen te zijn omschreven, opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op

241

dezelfde manier interpreteren. 2.4. Voorts heeft Van der Wiel aangevoerd dat haar inschrijving kennelijk onjuist is beoordeeld ten aanzien van de kwaliteitsaspecten. Van der Wiel heeft in totaal slechts 14 punten toegekend gekregen. Volgens Van der Wiel had zij ten aanzien van de eerste vijf kwaliteitsaspecten méér punten toegekend moeten krijgen dan zij heeft gekregen. Per aspect heeft Van der Wiel vervolgens aangegeven waarom de gemeente in redelijkheid niet tot toekenning van dit (lage) aantal punten heeft kunnen komen. Ook ten aanzien van de kwalitatieve aspecten heeft de gemeente volgens Van der Wiel in strijd met het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel gehandeld. 2.5. Ten slotte heeft Van der Wiel aangevoerd dat de gemeente haar voornemen tot gunning (aan Heijmans) onvoldoende met redenen heeft omkleed. De door de gemeente aan Van der Wiel verstrekte stukken -waaronder de puntentelling- leiden er niet toe dat Van der Wiel kan beoordelen of de inschrijving van Heijmans relatief voordeliger is dan die van haarzelf. 3. De gemeente heeft hiertegen aangevoerd, dat zij bij de hantering van het gunningscriterium "de economisch meest voordelige aanbieding" een ruime discretionaire bevoegdheid heeft bij de vergelijking van de ingediende offertes, mits deze beoordeling is gebaseerd op objectieve criteria, die expliciet en uitputtend in de aankondiging of in het bestek zijn vermeld. De onderhavige beoordeling heeft volgens de gemeente plaatsgevonden op basis van objectieve criteria die vooraf expliciet en uitputtend zijn vermeld. Daarnaast heeft de gemeente ook de relatieve waarde van deze (sub)gunningscriteria vooraf gemeld door aan te geven wat de maximale score per onderdeel kan zijn, aldus de gemeente. Volgens de gemeente heeft zij het vooraf aangekondigde systeem van puntentoekenning correct toegepast. Heijmans heeft daarbij het hoogste aantal punten behaald. Door toezending aan Van der Wiel van de sub 1.10 vermelde stukken heeft de gemeente Van der Wiel in staat gesteld om haar scores te vergelijken met die van de andere inschrijvers, zodat de gemeente aan haar motiveringsplicht heeft voldaan, aldus nog steeds de gemeente. 4. De rechter stelt voorop dat een aanbesteder op grond van artikel 2.15.1 Aanbestedingsreglement werken 2004 als gunningscriteria slechts de keuze heeft tussen het criterium "de laagste prijs" en het criterium "de economisch meest voordelige aanbieding". Door de gemeente is gekozen voor het gunningscriterium "de economisch meest voordelige aanbieding". Als uitgangspunt geldt dat aanbesteders bij hantering van het gunningscriterium "de economisch meest voordelige aanbieding" een ruime beoordelingsmarge hebben bij de vergelijking van ingediende offertes, mits deze beoordeling is gebaseerd op objectieve criteria, die expliciet en uitputtend in de aankondiging of het bestek dienen te worden vermeld. 5. De gemeente heeft in het "technisch plan realisatie Lindewijk te Wolvega" en de "vraagspecificatie" aangekondigd dat als gunningscriteria worden gehanteerd het prijsniveau (maximaal 170 punten) en de kwaliteit (maximaal 30 punten), waarbij ten aanzien van de kwaliteit wordt getoetst aan een zestal aspecten (elk aspect maximaal 5 punten). Tot zover is het door de gemeente aangekondigde systeem van puntentoekenning helder. Het geschil tussen partijen is echter veroorzaakt door de omstandigheid dat de inschrijvers op drie manieren konden inschrijven op de percelen, te weten een inschrijving op perceel 1, een inschrijving op perceel 2 en een gecombineerde inschrijving op de percelen 1 en 2. Van der Wiel heeft betoogd, dat bij de toekenning van punten ten aanzien van de prijs, de laagste inschrijfsommen van de afzonderlijke percelen bij elkaar opgeteld dienen te worden en vervolgens vergeleken dienen te worden met de laagste inschrijfsom van een gecombineerde inschrijving. De laagste inschrijfsom krijgt vervolgens 170 punten, de één na laagste 160 enzovoorts. Met name uit de in de "2e nota van inlichtingen aanbesteding Lindewijk" gegeven toelichting op het systeem van puntentoekenning leidt de rechter echter af dat het hiervoor beschreven, door Van der Wiel voorgestane systeem niet overeenkomt met het door de gemeente

242

aangekondigde systeem van puntentoekenning. Naar het oordeel van de rechter heeft de gemeente het door haarzelf aangekondigde systeem correct toegepast. Uit de toelichting in de "2e nota van inlichtingen aanbesteding Lindewijk" blijkt immers -hoewel deze toelichting niet uitblinkt in helderheid- dat tussen de verschillende drie inschrijvingsvormen geen vergelijking dient plaats te vinden van inschrijfsommen maar van punten. Per inschrijvingsvorm dient dus een puntenwaardering plaats te vinden, waarna vervolgens tussen de diverse inschrijvingsvormen een vergelijking in punten dient plaats te vinden. Omdat de gemeente het aangekondigde systeem van puntentoekenning correct heeft toegepast, zal de gevorderde herbeoordeling van de inschrijvingen op prijsniveau worden afgewezen. 6. Met Van der Wiel is de rechter echter van oordeel dat het door de gemeente gekozen systeem van puntentoekenning kan leiden tot een "winnende" inschrijving waarvan naar objectieve maatstaven kan worden vastgesteld dat deze zeker niet de economisch meest voordelige aanbieding betreft. Immers: in het door de gemeente gekozen systeem zijn niet zozeer de prijs en de kwaliteit van de inschrijvingen doorslaggevend voor de uitkomst, doch veeleer het aantal inschrijvers met een lagere inschrijving wat betreft de prijs, ook indien hun onderlinge prijsverschillen te verwaarlozen zouden zijn. Zo zou bijvoorbeeld in een geval van vier inschrijvingen (op de percelen 1 + 2) van respectievelijk 7.500.000,00 euro (170 punten), 7.500.001,00 euro (160 punten), 7.500.002,00 euro(150 punten) en 7.500.003,00 euro (140 punten) waarbij de eerste drie inschrijvers allemaal 0 kwaliteitspunten hebben behaald en de laatste inschrijver (die van 7.500.003,00 euro) 29 kwaliteitspunten, deze laatste niet tot "winnaar" worden uitgeroepen. De kwaliteit zou dus in dat geval geen enkele rol meer spelen. Elk weldenkend mens zal echter tot de conclusie komen dat, gelet op de zeer geringe onderlinge prijsverschillen van telkens hooguit enkele euro's, slechts deze laatste inschrijving zou kunnen worden aangemerkt als de economisch meest voordelige aanbieding. Van der Wiel heeft ter zitting zelfs een voorbeeld gegeven -waarvan de juistheid niet door de gemeente is weersproken- van een geval van twee inschrijvers, die beiden even goed presteren op de kwaliteitsaspecten, waarna desondanks de duurste inschrijving als "winnaar" uit de bus komt. De rechter constateert dat deze situatie zich kan voordoen doordat -zoals hiervoor sub 5 is overwogen- het door de gemeente gekozen systeem van puntentoekenning met zich meebrengt dat tussen de verschillende drie inschrijvingsvormen geen vergelijking dient plaats te vinden van inschrijfsommen maar van punten. Een systeem dat zulke onredelijke of zelfs absurde uitkomsten mogelijk maakt voldoet niet aan de daaraan te stellen deugdelijkheidseisen. 7. Hoewel in het onderhavige geval geen sprake is van een uitkomst waarvan op het eerste gezicht kan worden gezegd dat de winnende inschrijving evident niet de economisch meest voordelige aanbieding betreft, ziet de rechter desalniettemin in de ondeugdelijkheid van het door de gemeente gehanteerde systeem van puntentoekenning aanleiding om de gemeente te verbieden tot gunning aan Heymans over te gaan en de gemeente te gebieden tot heraanbesteding over te gaan (behalve als de gemeente alsnog wil afzien van aanbesteding en gunning van het werk). 8.1. Omdat de ondeugdelijkheid van het door de gemeente gehanteerde systeem van puntentoekenning tot de (vergaande) conclusie leidt dat overgegaan dient te worden tot een heraanbesteding (behoudens het geval dat de gemeente zal afzien van aanbesteding en gunning van het werk) heeft Van der Wiel geen belang meer bij haar (minder vergaande) vordering strekkende tot een herbeoordeling van de inschrijvingen op kwaliteitsaspecten, dan wel haar vordering, die ertoe strekt dat de gemeente zal worden veroordeeld om haar voornemen tot gunning nader te motiveren door overlegging van de inschrijving van Heijmans. Slechts ten overvloede overweegt de rechter ten aanzien van de beoordeling van de inschrijving van Van der Wiel ten aanzien van de kwaliteitsaspecten nog het volgende. 8.2. Met Van der Wiel is de rechter van oordeel dat de gemeente onvoldoende heeft gemotiveerd op welke gronden Van der Wiel in totaal slechts 14 punten heeft behaald ten

243

aanzien van de kwaliteit. Met name ten aanzien van kwaliteitsaspect iv (logistiek grondwerk) heeft de gemeente -ook ter zitting- niet duidelijk kunnen maken waarom Van der Wiel ten aanzien van dit aspect geen enkel punt heeft behaald, terwijl zij wĂ¨l, conform hetgeen in de "1e nota van inlichtingen aanbesteding Lindewijk" is verzocht, aandacht heeft geschonken aan de belasting van de omgeving door grondtransportbewegingen in de fase waarin reeds in cluster A gewoond wordt en de overige gebieden bouwrijp worden gemaakt. 8.3. Voorts heeft Van der Wiel terecht opgemerkt dat de gemeente de inschrijvers in het "technisch plan realisatie Lindewijk te Wolvega" en de "vraagspecificatie" slechts heeft verzocht om ten aanzien van de kwalitatieve aspecten een beschrijving op hoofdlijnen te geven. Naar aanleiding van de opmerking van de gemeente ter zitting dat de andere inschrijvers -met name Heijmans- meer punten hebben gekregen omdat zij gedetailleerder zijn geweest, kan de rechter zich niet aan de indruk onttrekken dat dit voor de gemeente aanleiding is geweest om de norm van "een beschrijving op hoofdlijnen" te laten varen, althans in die zin te wijzigen dat achteraf een gedetailleerdere beschrijving hoger werd gewaardeerd. 8.4. Ten slotte merkt de rechter op het punt van de kwaliteitsaspecten nog op, dat OBM Van der Wiel naar aanleiding van haar toelichting op het vijfde kwaliteitsaspect ("opbouw van wegen in de bouwrijpfase") op 3 december 2004 een vraag heeft gesteld, welke vraag Van der Wiel bij brief van diezelfde dag heeft beantwoord, maar dat OBM blijkens de inhoud van de "conclusies beoordeling offertes bouwen woonrijpmaken Lindewijk" geen rekening heeft gehouden -en gelet op de datum van dat stuk (3 december 2004) ook niet heeft kunnen houden- met het door Van der Wiel gegeven antwoord. 9. De gemeente zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. BESLISSING De rechter, rechtdoende in kort geding: 1. verbiedt de gemeente om het ten processe bedoelde werk aan Heijmans te gunnen; 2. veroordeelt de gemeente -behoudens het geval dat zij zal afzien van aanbesteding en gunning van het werk- de aanbestedingsprocedure opnieuw te voeren; 3. veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding, aan de zijde van Van der Wiel begroot op 311,40 euro aan verschotten en op 816,00 euro aan salaris procureur; 4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5. wijst af het anders of meer gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 januari 2005. fn 82

244

LJN: BA7015,Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht , 230039 KG ZA 07-430 Datum uitspraak: 13-06-2007 Datum publicatie: 13-06-2007 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Vanaf 2008 wordt van elk kind dat in Nederland wordt geboren een elektronisch dossier opgemaakt: het elektronisch kind dossier (EKD). In de aanbestedingsprocedure met betrekking tot de daarvoor te ontwikkelen software heeft gedaagde besloten de opdracht aan GetronicsPinkroccade te gunnen. De kandidaat die volgens gedaagde als nummer 2 is geĂŤindigd, Ordina, maakt daartegen bezwaar. De voorzieningenrechter oordeelt dat de opdracht aan Ordina moet worden gegund. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 230039 / KG ZA 07-430 Vonnis in kort geding van 13 juni 2007 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ORDINA SYSTEMS INTEGRATION & DEVELOPMENT B.V., kantoorhoudende te Nieuwegein, eiseres, procureur mr. B.F. Keulen, advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam, tegen de stichting STICHTING EKD.NL, voorheen genaamd STICHTING ELEKTRONISCH KINDOSSIER VOOR DE JEUGDGEZONDHEIDSZORG IN NEDERLAND, gevestigd te Woerden, gedaagde, procureur mr. P.J. Soede, advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk. Partijen zullen hierna Ordina respectievelijk Stichting EKD genoemd worden. 1. De procedure 1.1. - de - de - de - de

Het verloop van de procedure blijkt uit: dagvaarding mondelinge behandeling pleitnota van Ordina pleitnota van Stichting EKD.

245

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Vanaf 2008 zal voor elk kind dat in Nederland wordt geboren een zogenoemd Elektronisch Kind Dossier (“EKD”) worden aangelegd. In dit dossier komt informatie te staan over het kind, de gezinssituatie en de omgeving met als doel de informatieuitwisseling en de informatieoverdracht binnen de jeugdgezondheidszorg te optimaliseren. 2.2. De staatssecretaris van VWS heeft, in samenspraak met de GGD Nederland, ActiZ (de brancheorganisatie voor zorgondernemers) en de VNG besloten één gemeenschappelijk registratiesysteem in te voeren. Stichting EKD is (op 26 juli 2006) opgericht om te zorgen dat het EKD gerealiseerd en beheerd wordt. 2.3. Stichting EKD is op 8 november 2006 via een niet-openbare procedure een Euro¬pe¬se aanbestedingsprocedure gestart door de verzending van een aankondiging aan het Bureau officiële publicaties van de EG. Deze procedure (bekend onder nr. 2006/S 214-229748) strekt tot het inrichten, beheer, onderhoud en technische exploitatie van het EKD. Het tot het bestek behorende Aanbestedingsdocument houdt onder meer in: [afbeelding] 2.4. Van het bestek maakt deel uit de “Overeenkomst inzake inrichting en operationeel beheer van het electronisch kind dossier (EKD), versie 0.7.24012007” (verder aan te duiden als: de overeenkomst). Deze overeenkomst houdt onder meer in: [afbeelding] 2.5. Na de selectiefase heeft Stichting EKD vijf gegadigden uitgenodigd om ieder een inschrijving te doen op basis van het “bestek” (aanbestedingsdocument en bijlagen). Tot de gegadigden behoren onder meer Ordina en Getronics PinkRoccade (laatstgenoemde verder aan te duiden als: Getronics). Ordina is reeds langer betrokken bij een regionaal werkend EKD-systeem (“Kidos”). Nadat een van de geselecteerde gegadigden zich had terugtrokken, hebben de overige gegadigden, inclusief Ordina en Getronics, ieder een inschrijving ingediend. 2.6. Stichting EKD heeft bij brief van 17 april 2007 aan Ordina onder meer meegedeeld: “In de Europese aanbestedingsprocedure ter verwerving van het EKD zijn vier aanbiedingen ontvangen van partijen die zich als zodanig hebben aangemeld en zijn gekwalificeerd. Deze aanbiedingen zijn grondig bestudeerd en beoordeeld, zoals beschreven in het aanbestedingsdocument. Uit deze beoordeling volgt dat door uw onderneming niet de economisch meest voordelige aanbieding is gedaan. De opdracht zal dan ook niet aan uw onderneming worden gegund. De reden hiervoor is dat uw aanbieding, in vergelijking met de economisch meest voordelige aanbieding, minder scoort op de onderwerpen kwaliteit, prijs, planning. Overigens verklaren wij uw inschrijving ongeldig aangezien u in uw aanbieding: 1. een voorwaarde aangaande wachttijd heeft opgenomen (pid, blz. 21/27). Hiermee is uw aanbieding in strijd met par. 2.5.1 van het aanbestedingsdocument, waarin is vermeld dat een inschrijving ongeldig is indien daar één of meer voorwaarden of voorbehouden aan zijn verbonden; 2. uit uw prijssystematiek blijkt dat u niet onvoorwaardelijk akkoord gaat met de definitieve overeenkomst en de daarin opgenomen facturering en betaling; daarmee bevat uw aanbieding ook op dit punt een voorwaarde c.q. voorbehoud als bedoeld in par. 2.5.1 van het aanbestedingsdocument.

246

Hieronder staan de resultaten van de beoordeling van uw inschrijving: [tabel] De opdracht wordt gegund aan Getronics PinkRoccade. Deze gunning geschiedt onder de opschortende voorwaarden dat binnen een termijn van 15 kalenderdagen geen van de inschrijvers aan wie de opdracht niet zal worden gegund een kort geding aanhangig maakt en de overeenkomst door beide partijen is ondertekend.” 2.7. Nadat over de uitkomst van de gunning twee overlegrondes tussen partijen hadden plaatsgevonden, heeft Ordina Stichting EKD in dit kort geding doen dagvaarden. 3. Het geschil 3.1. Ordina vordert samengevat: 1. primair Stichting EKD te verbieden op grond van de gehouden aanbesteding over te gaan tot gunning aan Getronics; 2. voorzover Stichting EKD op grond van de gevoerde aanbesteding tot gunning wenst over te gaan te gebieden dat de opdracht op grond van de aanbesteding zal worden gegund aan haar, Ordina; 3. subsidiair te gebieden dat Stichting EKD de onderhavige opdracht opnieuw zal aanbesteden met inachtneming van Richtijn 2004/18/EG en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, dit op straffe van een dwangsom; 4. althans een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie nodig acht; 5. Stichting EKD te veroordelen in de kosten van het geding. 3.2. Stichting EKD voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. Kern van deze procedure betreft de vraag of Stichting EKD terecht Getronics als economisch meest voordelige inschrijver heeft aangewezen en de opdracht aan Getronics heeft gegund. Ordina stelt, kort samengevat, dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, omdat zij de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan, terwijl de inschrijving van Getronics bovendien ongeldig is althans buiten beschouwing had moeten worden gelaten wegens het op onderdelen ontbreken van een prijs respectievelijk het ontbreken van een wettelijk betaalmiddel dat geschikt is voor de in het bestek opgenomen berekeningen met een breuk. Stichting EKD stelt daarentegen dat juist de inschrijving van Stichting EKD ongeldig is, terwijl die inschrijving, indien zij wel geldig zou zijn geweest, niet de economisch meest voordelige inschrijving is, aangezien de inschrijving van Getronics, die volgens Stichting EKD geldig is, als zodanig moet worden beschouwd. 4.2. De voorzieningenrechter zal in de eerste plaats beoordelen of de inschrijving van Ordina geldig is. Stichting EKD voert in haar brief van 17 april 2007 (zie onderdeel 2.6 van dit vonnis) twee ongeldigheidsgronden aan waaruit volgens haar blijkt dat Ordina het bestek niet volledig en onvoorwaardelijk heeft geaccepteerd, hetgeen op straffe van ongeldigheid van de inschrijving was voorgeschreven. Ordina daarentegen stelt dat zij het bestek wél volledig en onvoorwaardelijk heeft geaccepteerd, hetgeen volgens haar reeds blijkt uit de volgende tekst van haar inschrijving: “Onze aanbieding zal onvoorwaardelijk gestand worden gedaan. Kortom wij zullen waarmaken wat we beloven en er geldt dan ook geen enkel voorbehoud met betrekking tot onze aanbieding.” 4.3. Stichting EKD stelt dat Ordina desondanks in het Projectinitiatiedocument (PID) een voorwaarde heeft opgenomen. Het gaat volgens Stichting EKD om de volgende tekst:

247

“Er is sprake van wachttijd wanneer wordt vastgesteld dat geplande werkzaamheden geen doorgang kunnen vinden, doordat de Stichting EKD.NL niet tijdig of onvoldoende invulling geeft aan de randvoorwaarden en activiteiten zoals beschreven in dit Project Initiatie Document, of zoals in onderling overleg is afgesproken. Ordina is, in het geval de werkzaamheden geen doorgang kunnen vinden, gerechtigd om wachttijd in rekening te brengen voor de projectmedewerkers die op dat moment voor de werkzaamheden zijn ingepland. Indien het noodzakelijk is om wachttijd in rekening te brengen wordt de Projectmanager EKD vooraf ingelicht. Tevens wordt de Projectmanager EKD dagelijks op de hoogte gesteld, van de als gevolg hiervan geleden schade, in geld en tijd, door de Projectmanager Ordina.” 4.4. Stichting EKD stelt dat de aanbieding van Ordina vanwege het wachtgeldbeding ongeldig is, omdat dat beding een wezenlijk effect heeft op de vergelijkbaarheid van de aanbiedingen c.q. een wezenlijk prijsbeïnvloedend karakter heeft. Voorshands valt echter niet in te zien dat het wachtgeldbeding invloed heeft op de in de overeenkomst genoemde prijzen. Deze prijzen liggen immers vast. Aangenomen moet worden dat het wachtgeldbeding er uitsluitend toe strekt de nadelige gevolgen van vertragingen die hun oorzaak vinden in handelen of nalaten van Stichting EKD voor Ordina als opdrachtnemer te kunnen compenseren. Dit leidt niet tot een aanpassing of beïnvloeding van de prijzen. Evenmin is voorshands voldoende komen vast te staan dat het reeds op grond van dit beding niet meer mogelijk is de inschrijving van Ordina met die van de andere inschrijvers te vergelijken, te meer omdat Stichting EKD de inschrijving van Getronics wel vergelijkbaar heeft geacht, terwijl Getronics onder bepaalde voorwaarden ook kosten in rekening mag brengen, waarbij kennelijk evenmin een bepaalde limiet geldt. Onder deze omstandigheden dient te worden geoordeeld dat Stichting EKD niet op grond van het wachtgeldbeding de inschrijving van Ordina ongeldig mocht verklaren. Terzijde wordt nog opgemerkt dat Ordina heeft verklaard dat aan het wachtgeldbeding eigenlijk geen zelfstandige betekenis toekomt, omdat in haar inschrijving expliciet staat vermeld dat zij geen rekening zal sturen indien zich een bepaald risico (waaronder ook het risico waaraan het wachtgeldbeding is gekoppeld) zich verwezenlijkt. 4.5. Als tweede grond voor de ongeldigheid heeft Stichting EKD zich op het standpunt gesteld dat de prijssystematiek van de inschrijving van Ordina niet voldoet aan de overeenkomst. Uit de toelichting die Stichting EKD ter zitting heeft gegeven blijkt dat zij zich op het standpunt stelt dat de door Ordina gekozen prijssystematiek zich niet verdraagt met artikel 9.8 in verbinding met artikel 4 van de overeenkomst. Dienaangaande is van belang dat in artikel 9.8 van de overeenkomst een boetebeding is opgenomen voor het geval de opdrachtnemer niet voldoet aan de maandelijkse norm(transacties). De hoogte van de boete is, kort gezegd, gesteld op 20% van de kosten van het operationeel beheer. Op grond van de overeenkomst mag Stichting EKD eventueel verbeurde boetes in mindering brengen op hetgeen zij aan de opdrachtnemer is verschuldigd. 4.6. Stichting EKD wijst erop dat Ordina de vaste, jaarlijks terugkerende kosten voor drie jaar operationeel beheer, in combinatie met de prijs per actief dossier, heeft gesteld op een symbolisch bedrag van EUR 0,01. Volgens Stichting EKD is Ordina de enige inschrijver die op deze wijze symbolische bedragen combineert. In feite heeft Ordina de hier bedoelde kosten en de daaraan gekoppelde prijzen, naar tussen partijen overigens niet in geschil is, in hun totaliteit van de beheersfase naar de inrichtingsfase verplaatst. 4.7. Stichting EKD stelt dat bij deze door Ordina gekozen prijssystematiek geen aansturing mogelijk is op de service levels in de fase van de contractjaren na de inrichting van het desbetreffende systeem. Stichting EKD verwijst in dat verband naar de artikelen 4.1, 4.2 en 4.12 van de overeenkomst in verbinding met het in artikel 9.8 van de overeenkomst opgenomen boetebeding. Deze systematiek gaat volgens Stichting EKD uit van reële bedragen voor het operationeel beheer, althans in combinatie met het gebruik per actief dossier. Op de symbolische bedragen waarvoor Ordina heeft

248

ingeschreven valt volgens Stichting EKD niet aan te sturen. Ordina had volgens Stichting EKD moeten begrijpen dat door op deze wijze in te schrijven die inschrijving niet besteksconform is. Ordina daarentegen stelt dat het haar binnen de door Stichting EKD gekozen prijssystematiek vrijstond te bieden zoals zij heeft gedaan en dat het voor Ordina ook voorzienbaar was dat deze systematiek zou (kunnen) worden gevolgd. Ordina stelt dat zij binnen de grenzen van de overeenkomst een reële bieding heeft gedaan. 4.8. In het bestek valt niet met zoveel woorden te lezen dat voor wat betreft het operationeel beheer van het systeem gedurende drie kalanderjaren in samenhang met de prijs per actief dossier geen combinatie van symbolische prijzen mocht worden opgegeven. Dit betekent dat het Ordina vrijstond om symbolische prijzen te hanteren. Het feit dat in de overeenkomst de hoogte van een (voor de sturingsmogelijkheid van de Stichting EKD kennelijk relevante) boete afhankelijk is gesteld van de vaste prijs en de prijs per actief dossier brengt niet zonder meer mee dat een inschrijving ongeldig is indien de inschrijver, in dit geval Ordina, gebruikmakende van de haar toekomende, althans in het bestek niet nader beperkte vrijheid, symbolische prijzen hanteert als gevolg waarvan de hoogte van de boete symbolisch wordt althans veel lager uitvalt dat Stichting EKD voor een effectieve sturing wenselijk acht. 4.9. Het transparantiebeginsel impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd. Doel hiervan is enerzijds te waarborgen dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en op dezelfde manier interpreteren, opdat alle aanbieders in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, duidelijk inzicht krijgen in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft. Anderzijds moet de aanbestedende dienst in staat zijn om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. De rechtbank ontleent dit criterium aan HvJEG 29 april 2004, zaak C496/99 (Succhi di Frutta), PbEG 2004 C 118, blz. 2. 4.10. Er schuilt een tegenstrijdigheid in het enerzijds toekennen van de hoogste score aan de laagste prijs en het anderzijds als duidelijk veronderstellen dat daar waar een prijs de hoogte van een door Stichting EKD op te leggen boete bepaalt, de geldigheid van de inschrijving beoordeeld wordt aan de hand van de mate waarin een gehanteerde specifieke prijs reëel is. Mede gelet op deze tegenstrijdigheid kan Stichting EKD niet worden gevolgd in haar stelling dat uit de prijssystematiek volgt dat het Ordina niet vrijstond om te bieden als zij heeft gedaan. De inschrijving van Ordina kan pas dan vanwege dit punt ongeldig worden geacht indien in het bestek of aanbestedingsbericht duidelijk en ondubbelzinnig is aangegeven welke prijssystematiek aan het bestek en de overeenkomst ten grondslag ligt en welke voorwaarden of criteria daaruit voortvloeien aan de hand waarvan de geldigheid van de inschrijving beoordeeld zal worden. Nu daarvan geen sprake is, is in de door Ordina gehanteerde prijssystematiek geen grond gelegen om de inschrijving ongeldig te verklaren. 4.11. Stichting EKD heeft ter zitting een aantal voorbeelden aangevoerd waaruit volgens haar blijkt dat de inschrijving van Ordina ook op andere punten niet conform het bestek is en daarom ongeldig is. Voor zover uit het woord “voorbeelden” volgt dat de inschrijving in de visie van Stichting EKD op meer punten niet aan het bestek beantwoordt dan tijdens de zitting genoemd, wordt daaraan voorbijgegaan, reeds omdat deze punten niet specifiek aan de orde zijn geweest. De wél door Stichting EKD uitgewerkte voorbeelden zijn deels zeer technisch van aard en niet voorafgaand aan dit kort geding aan de wederpartij en de voorzieningenrechter bekend gemaakt. Hoewel Ordina geen bezwaar heeft gemaakt tegen het betrekken van deze voorbeelden in de procedure, volgt uit deze handelwijze en de technische aard van de voorbeelden dat in dit kort geding slechts in beperkte mate kan worden getoetst of het standpunt van Stichting EKD dienaangaande juist is.

249

4.12. Ter zitting heeft Ordina bij monde van haar advocaat, bijgestaan door de heer [naam betrokkene] (projectleider bij Ordina) een uitvoerige reactie gegeven op de door Stichting EKD genoemde voorbeelden. Per specifiek voorbeeld heeft [naam betrokkene] gemotiveerd aangevoerd dat de inschrijving van Ordina besteksconform is. Voorshands wordt, mede gelet op hetgeen aan het slot van onderdeel 4.11 is overwogen, geoordeeld dat die voorbeelden aldus voldoende feitelijk zijn weerlegd door Ordina. Ook de ongeldigheidsgronden die aan deze voorbeelden zijn ontleend, treffen derhalve geen doel. 4.13. Het voorgaande voert tot de (tussen)conclusie dat de inschrijving van Ordina door Stichting EKD ten onrechte als ongeldig is aangemerkt. Deze inschrijving zal derhalve alsnog dienen te worden betrokken bij de beantwoording van de vraag welke inschrijving als de economisch meest voordelige aanbieding heeft te gelden. In dat verband dient te worden onderzocht of bij deze afweging de inschrijving van Getronics wel kan worden betrokken. Ordina stelt dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, reeds omdat Getronics op bepaalde onderdelen aanvankelijk in het geheel geen prijs heeft genoemd, en pas na vragen van Stichting EKD heeft geantwoord dat bedoeld was in te schrijven voor een prijs van EUR 0,00, hetgeen Stichting EKD volgens Ordina heeft geaccepteerd. 4.14. Stichting EKD heeft deze gang van zaken onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat van de feitelijke juistheid van het betoog van Ordina wordt uitgegaan. Terecht stelt Ordina dat het niet op alle punten noemen van een prijs in de inschrijving van Getronics had moeten leiden tot het ongeldig verklaren van die inschrijving door Stichting EKD. Uit het bestek blijkt immers dat voor elk subcriterium ten aanzien van de prijs ook daadwerkelijk een prijs moet worden geboden. De score op het onderdeel prijs werd bepaald aan de hand van de laagst geboden prijs. Dit gebrek kon niet meer worden hersteld. Het staat een aanbestedende instantie in geen geval vrij na de opening van de inschrijvingen het ontbreken van een prijs te laten herstellen door de gegadigde in staat te stellen alsnog een prijs, waaronder ook een symbolische prijs van EUR 0,00, te bieden. Een andersluidende opvatting moet in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht worden geacht, in het bijzonder de beginselen van gelijke behandeling van inschrijvers en de doorzichtigheid van de procedure. 4.15. Voorzover zou gelden dat het noemen van geen prijs op één lijn moet worden gesteld met het noemen van een prijs van EUR 0,00, en in dit geval Getronics gerechtigd is om haar inschrijving op dit punt te verduidelijken omdat die verduidelijking niet leidt tot een wijziging, geldt het volgende. Niet in geschil is dat binnen het systeem van het bestek geen plaats was om in te schrijven voor een prijs van EUR 0,00. Dit volgt uit het feit dat de te hanteren prijssystematiek een breuk bevat en het rekenkundig niet mogelijk is te delen door nul. Ook om die reden had Stichting EKD de inschrijving van Getronics ongeldig moeten verklaren. Het stond haar in geen geval vrij op eigen initiatief de waarde EUR 0,00 te vertalen in een rekenwaarde uitsluitend om de inschrijving van Getronics alsnog vergelijkbaar te maken met die van de overige inschrijvers. Ook dit handelen (volgens Stichting EKD slechts een “wiskundige correctie”) dient in strijd met het transparantiebeginsel te worden geacht. Er is immers in dat geval sprake van een wijziging van de inschrijving die tot gevolg heeft dat een ongeldige inschrijving alsnog geldig wordt. Bovendien miskent Stichting EKD dat zij door de toepassing van de wiskundige correctie niet alleen invloed heeft op de vergelijkbaarheid van de inschrijving van Getronics, maar tevens op de uitslag van die vergelijking. 4.16. Nu de inschrijving van Getronics als ongeldig moet worden beschouwd en de inschrijving van Ordina wel geldig is, dient de inschrijving van Ordina als de economisch meest voordelige inschrijving te worden aangemerkt. Vaststaat immers in deze procedure dat de inschrijvingen van de overige aanbieders lager scoren dan die van Ordina. Daarmee ligt de vordering voor toewijzing gereed.

250

4.17. Niet in geschil is dat Ordina een spoedeisend belang bij haar vordering heeft teneinde te voorkomen dat Stichting EKD de opdracht zal gunnen aan Getronics. Stichting EKD zal op grond van het voorgaande - overeenkomstig de door Ordina ingestelde vordering - worden verboden over te gaan tot gunning van de opdracht aan Getronics. Het is vervolgens aan Stichting EKD om te beslissen of zij op grond van de aanbesteding alsnog te gunning zal overgaan. Indien dat het geval is dient zij de opdracht aan Ordina te gunnen. De door Stichting EKD bepleite belangenafweging kan daaraan niet afdoen. 4.18. Stichting EKD zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ordina worden begroot op: - dagvaarding EUR 70,85 - vast recht 251,00 - overige kosten 0,00 - salaris procureur 816,00 Totaal EUR 1.137,85 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt Stichting EKD op grond van de gehouden aanbesteding over te gaan tot gunning aan Getronics; 5.2. gebiedt Stichting EKD, indien zij op grond van de onderhavige aanbesteding tot gunning wenst over te gaan, de opdracht op grond van deze aanbesteding aan Ordina te gunnen; 5.3. veroordeelt Stichting EKD in de proceskosten, aan de zijde van Ordina tot op heden begroot op EUR 1.137,85, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2007. w.g. griffier

w.g. rechter?

251

LJN: BB2292,Voorzieningenrechter Rechtbank Groningen , 95716 / KG ZA 07254 Datum uitspraak: 03-08-2007 Datum publicatie: 24-08-2007 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Aanbestedingsrecht; strategische inschrijving met 1 cent; transparantiebeginsel. Op een bepaald onderdeel van de aanbieding is door de aanbieder aan welke het project voorlopig is gegund een prijs geoffreerd van € 0,00, door een andere aanbieder is voor dat onderdeel € 0,01 gerekend. De voorzieningenrechter oordeelt dat in de gegeven rekenkundige opzet van het bestek (aanbestedingsdocument) inschrijving op dat onderdeel met € 0.00 niet mogelijk is (delen door nul is onmogelijk). De omstandigheid dat de aanbesteder (de gemeente) bij de beoordeling van de inschrijvingen een ander standpunt heeft ingenomen, maakt dit niet anders. Niet bepalend is wat de aanbesteder meent dat de strekking is van hetgeen naar buiten is gebracht; de objectieve vaststelling van de betekenis van de criteria geschiedt niet door de aanbesteder, maar door de (voorzieningen)rechter. De gemeente wordt verboden over te gaan tot de voorgenomen gunning; de gemeente wordt voorts gelast om indien zij op grond van de gevoerde aanbesteding tot gunning wenst over te gaan, de opdracht te gunnen aan de eerder gepasseerde partij. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MUG INGENIEURSBUREAU B.V., gevestigd te Leek, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CONSULMIJ MILIEU B.V., gevestigd te Hattem, eiseressen, procureur mr. N.A. Heidanus, advocaat mr. H.P. de Lange te Drachten, tegen GEMEENTE GRONINGEN, gevestigd te Groningen, gedaagde, advocaat mr. Th. Dankert te Leeuwarden, en de besloten vennootschap ARCADIS REGIO B.V., gevestigd te Arnhem, gevoegde partij aan de zijde van gedaagde, procureur mr. P.E. Mazel advocaat mr. A. Moret te Arnhem.

252

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk de Combinatie genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk als de gemeente en Arcadis aangeduid worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de incidentele conclusie tot voeging van Arcadis en de daarop (ter zitting) gegeven beslissing - de mondelinge behandeling op 26 juli 2007 waarbij namens de Combinatie aanwezig waren de heer [naam] en de heer [naam] vergezeld door mr. De Lange voornoemd, namens de gemeente de heer [naam] vergezeld door mr. Dankert en namens Arcadis [naam] met mr. Moret voornoemd - de pleitnota van de Combinatie - de pleitnota van de gemeente - de pleitnota van Arcadis 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. De Combinatie is onder meer gespecialiseerd in het uitvoeren van diverse bodemonderzoeken. 2.2. De Milieudienst Groningen, een dienst van de gemeente Groningen, heeft op 22 maart 2007 door middel van een aankondiging een openbare uitbesteding uitgeschreven voor het werk “Historische en Oriënterende (bodem) onderzoek op locaties in de gemeente Groningen, die op basis van historische activiteiten verdacht zijn van een bodemverontreiniging”. De gemeente heeft daartoe een beschrijvend document d.d. 22 maart 2007 opgemaakt met nummer 2007/S 59-072571. Op basis van dit document zijn inschrijvers uitgenodigd een inschrijving te doen voor het verrichten van diensten en werkzaamheden betreffende de aanbesteding “Historisch en Oriënterend onderzoek op verdachte locaties uit de UBI-klasse 5 en 6”. 2.3. Op deze aanbesteding is van toepassing het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao, Stb. 2005,408) van 16 juli 2005. 2.4. De Combinatie heeft op 7 mei 2007 ingeschreven op het werk. 2.5. In het bestek zijn in hoofdstuk 5 de gunningscriteria geformuleerd. Van deze criteria maken onder meer deel uit de “gunningscriteria met weging”, genoemd in punt 5.3 van het bestek. Hiervan maakt deel uit een tabel (tabel 10) waarin de relatieve zwaarte van de gunningscriteria zijn weergegeven. De kwaliteit, de hoogte van de prijs en de toegevoegde waarde/verbetervoorstellen worden op basis van dit criterium beoordeeld. Aangegeven is dat het behaalde aantal punten per gunningscriterium wordt vermenigvuldigd met de wegingsfactor en het clustergewicht zoals vermeld in tabel 10. 2.6. In paragraaf 5.3.2 (hoogte van de prijs) van het bestek is onder sub 3 de volgende toelichting op de “All-in” prijs van de overheadkosten opgenomen: “Hier worden de kosten bedoeld die gemaakt moeten worden ongeacht het aantal uitgevoerde historische onderzoeken en oriënterende onderzoeken. Te denken valt aan de kosten die gemoeid zijn met de communicatie met de eigenaar (o.a. toestemming regelen), regelen toegang archieven, kosten samenvattend rapport e.d.. De Opdrachtgever vraagt één “All-in”prijs (de Opdrachtgever accepteert geen verrekenprijzen voor meer of minder werk). Hierbij wordt aanvullend opgemerkt dat bij de “All-in” prijs voor de overhead er vanuit wordt gegaan dat het gehele project wordt uitgevoerd. In het uitzonderlijke geval dat er sprake is van een “no-go” na de pilot, wordt de overhead naar rato afgerekend”.

253

2.7. In paragraaf 5.3.2 van het bestek is met betrekking tot de eenheidsprijs per locatie voor het historisch en oriënterend onderzoek een “All-in” prijs voor overheadkosten bepaald: “De Inschrijver dient zelf te bepalen hoe de prijzen worden samengesteld”. 2.8. Ten aanzien van de wijze van beoordelen is in paragraaf 5.3.2. van het bestek het volgende opgenomen : “Bij de beoordeling van de prijzen wordt gebruik gemaakt van de gewogen factor methode. De Inschrijver met de laagste ingediende prijs krijgt 10 punten. De overige Inschrijvers krijgen punten gerelateerd aan de laagste ingediende prijs. Inschrijvers die meer dan 50% duurder zijn dan de laagste ingediende prijs krijgen nul punten. Inschrijvers die tussen de 0 en 50% duurder zijn krijgen punten volgens de volgende formule: 20 x (( laagste inschrijver - hogere inschrijver) / laagste inschrijver) + 10 punten Het behaalde aantal punten wordt vermenigvuldigd met de wegingsfactor en het clustergewicht behorende bij dit gunningscriterium”. 2.9. Uit de inschrijving van de Combinatie blijkt dat zij met betrekking tot de “All-in” overheadkosten zich ingeschreven heeft voor een bedrag van € 0,01. Onder punt 4.8 van de inschrijving heeft de Combinatie een toelichting gegeven op de prijs. Hieruit blijkt dat de Combinatie geen kosten voor de “All-in” overheadkosten behoefde op te nemen en dat zij derhalve de laagst mogelijke inschrijfprijs van € 0,01 heeft aangehouden. 2.10. Bij brief van 12 juli 2007 heeft de gemeente te kennen gegeven dat zij alle inschrijvingen heeft beoordeeld waarbij zij heeft vastgesteld dat de de Combinatie voldoet aan de daaraan gestelde vormvereisten alsmede de overige gestelde criteria. De gemeente heeft een rangorde vastgesteld en daarbij geconstateerd dat de inschrijving van Arcadis met 7,04 punten de economisch meest voordelige aanbieding is. De Combinatie is met 6.60 punten tweede in de rangorde. Op grond hiervan is de gemeente voornemens de opdracht te gunnen aan Arcadis. 2.11. Bij brief van 16 juli 2007 heeft de Combinatie aan de gemeente te kennen gegeven dat zij zich niet kan verenigen met het voornemen van de gemeente omdat naar haar oordeel “de inschrijving van Arcadis Regio B.V. ongeldig is aangezien er binnen het systeem van het bestek geen plaats is om in te schrijven voor een prijs van € 0,00, gelijk Arcadis regio B.V. op het onderdeel “all-in” overheadkosten heeft gedaan. 3. Het geschil 3.1. De Combinatie vordert bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair: I. de gemeente te verbieden op grond van de gehouden aanbesteding over te gaan tot gunning aan Arcadis Regio B.V.; II. voor zover de gemeente op grond van de gevoerde aanbesteding tot gunning wenst over te gaan te gebieden dat de opdracht op grond van de aanbesteding zal worden gegund aan de Combinatie; Subsidiair:

254

III. te gebieden dat de gemeente de onderhavige opdracht opnieuw zal aanbesteden met inachtneming van richtlijn 2004/18/EG en het besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdarchten; Zowel primair als subsidiair: IV. de gemeente te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van een eenmalige dwangsom van € 400.000,-- althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, indien de gemeente één of van de bij het te wijzen vonnis opgelegde geen verboden overtreedt; V. de gemeente te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover voor zover de gemeente deze kosten niet binnen de termijn van 14 dagen voldoet alsmede in de kosten die gemaakt zullen worden ter nakoming van het vonnis. 3.2. De gemeente en Arcadis voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. De Combinatie heeft als primaire stelling ingenomen dat de Gemeente de inschrijving van Arcadis ongeldig had moeten verklaren en (dus) de opdracht aan haar had moeten gunnen. De ongeldigheid zou liggen in de omstandigheid dat Arcadis op het onderdeel ‘overheadkosten’ ingeschreven heeft met € 0,00, welke inschrijving noodzakelijkerwijs leidt tot de onmogelijkheid van het uitvoeren van de in paragraaf 5.3.2 van het bestek genoemde deling. De gemeente en Arcadis erkennen dat bedoelde deling niet kan worden uitgevoerd indien de noemer nul is, maar deze partijen voeren aan dat aan de deling eenvoudigweg niet wordt toegekomen in het onderhavige geval, omdat de inschrijving van eisers niet te kwalificeren valt als een inschrijving “die tussen 0 en 50% duurder” is dan de laagste inschrijving. Die laagste inschrijving is die van Arcadis ten bedrage van € 0,00. 4.2. Het geschil is hieruit voortgevloeid dat de Combinatie zowel als Arcadis op het onderdeel 5.3.2 van het bestek strategisch hebben willen inschrijven: door het laagst mogelijke bedrag voor de overheidskosten aan te bieden, zou een maximale puntentoedeling op dit onderdeel worden verkregen, met – gelet op de diverse weegfactoren – een verbeterd uitzicht op het verkrijgen van de opdracht. 4.3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat – in overeenstemming met het transparantiebeginsel – de gunningscriteria in het bestek zodanig moeten zijn geformuleerd, dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn om deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren (zie onder meer het Wienstromarrest, HJEG C-448/01). Bedoelde interpretatie van paragraaf 5.3.2 van het bestek door een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver, zou deze inschrijver op de gedachte moeten brengen dat aanbieding van een prijs van € 0,00 voor de overheadkosten niet mogelijk is. Volgens de systematiek van het bestek moeten immers de aanbiedingen ter zake van de overheadkosten in relatie tot elkaar worden gebracht, waarbij aanbiedingen die dicht bij elkaar liggen – maximaal 50% hoger zijn – in een rangorde worden gebracht: de laagste aanbieding krijgt 10 punten, de meest nabije aanbieding krijgt een lager puntenaantal dat wordt bepaald door de uitkomst van eerdergenoemde deling. Dit systeem is rationeel omdat op deze wijze een inschrijver die op het vlak van de overheadkosten net niet de goedkoopste aanbieding heeft gedaan, ook op dit onderdeel wél punten scoort en aldus gelegenheid heeft om de opdracht te verwerven omdat hij op andere onderdelen de overige inschrijvers achter zich laat; aldus zal uiteindelijk aan de economisch meest voordelige inschrijver de opdracht worden gegund. In de door de gemeente gehanteerde werkwijze – acceptatie van een aanbieding van € 0,00 - valt de

255

zojuist bedoelde economisch meest voordelige inschrijver uit de boot omdat de gemeente de deling niet toepast en zij (dus) geen punten toekent aan de inschrijver die wat betreft de overheadkosten een nauwelijks duurdere aanbieding heeft gedaan. De voorzieningenrechter stelt vast dat bij een aanbieding ter zake van de overheadkosten ad € 0,00, deze aanbieding niet in relatie tot andere aanbiedingen kan worden gebracht op de wijze zoals het bestek dat voorschrijft, omdat niet bepaalbaar is hoeveel procent ándere aanbiedingen hoger zijn. Nog daargelaten de onmogelijkheid van het bij een aanbieding van € 0,00 (vervolgens) uitvoeren van de deling, had om deze reden een inschrijving behelzende een aanbieding ter zake van de overheadkosten ad € 0,00 door de gemeente ongeldig moeten zijn verklaard. 4.4. De omstandigheid dat de gemeente bij de beoordeling van de diverse inschrijvingen en in deze procedure het standpunt heeft ingenomen dat haar bestek anders moet worden begrepen, maakt het vorenstaande niet anders. Niet bepalend is immers wat de aanbesteder meent dat de strekking is van hetgeen naar buiten is gebracht; bepalend is of het een document is dat de gunningscriteria zodanig formuleert dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn om deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren. De objectieve vaststelling van de betekenis van de criteria geschiedt niet door de aanbesteder, maar door de (voorzieningen)rechter. 4.5. Het vorenstaande impliceert niet een algemeen oordeel dat inschrijving met een prijs van € 0,00 op een onderdeel van een offerte niet is toegestaan; aan de orde is slechts dat in de systematiek van dit bestek strategisch inschrijven niet mogelijk is met een bedrag van € 0,00; die systematiek vergt dat tenminste met een bedrag van € 0,01 wordt gerekend. De omstandigheid dat elders in het onderhavige bestek wél expliciet een minimum is genoemd, kan niet via een a contrario-redenering leiden tot de slotsom dat bij gebreke van een minimum offerte van € 0,00 mogelijk is, al was het alleen maar omdat bedoeld minimum (in paragraaf 5.1.3.4 van het bestek) niet een geldbedrag betreft, maar een tijdsduur, te weten dat voor bedoelde activiteit minimaal één dag gerekend moet worden. 4.6. Gelet op het voorgaande liggen de primaire vorderingen onder I en II voor toewijzing gereed, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten. Deze kosten worden als volg begroot: -dagvaarding € 70,85 - vast recht € 251,-- salaris € 816,-Totaal € 1137,85 4.7. De gevorderde veroordeling in nakosten moet op grond van artikel 237 lid 4 Rv worden afgewezen. 4.8. Ten aanzien van de gevorderde dwangsom oordeelt de voorzieningenrechter dat zij erop vertrouwt dat de gemeente , als overheidsinstantie, ook zonder dwangsom aan de veroordeling zal voldoen. 5. De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. verbiedt de gemeente op grond van de gehouden aanbesteding over te gaan tot gunning aan Arcadis; 5.2. gebiedt de gemeente, voor zover zij op grond van de gevoerde aanbesteding tot gunning wenst over te gaan, de opdracht op grond van de aanbesteding te gunnen aan de Combinatie;

256

5.3. veroordeelt de gemeente in de proceskosten aan de zijde van de Combinatie tot op heden begroot op â&#x201A;Ź 1137,85, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2007.?

257

LJN: BO9068,Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem , 208039 Datum uitspraak: 06-12-2010 Datum publicatie: 28-12-2010 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Aanbesteding. De inschrijver aan wie voorlopig gegeund is, heeft op een subonderdeel van het onderdeel ingeschreven met â&#x201A;Ź 0,--. Volgens eiseres dient gedaagde deze inschrijving als ongeldig ter zijde te leggen, omdat dit de berekeningsmethodiek onmogelijk maakt. Vordering wordt afgewezen. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak Vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 208039 / KG ZA 10-730 Vonnis in kort geding van 6 december 2010 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid START PEOPLE B.V., statutair gevestigd te Almere, eiseres, advocaat mr. W.J.W. Engelhart te Utrecht, tegen 1. de stichting STICHTING WAGENINGEN UNIVERSITEIT EN RESEARCHCENTER, statutair gevestigd te Wageningen, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon WAGENINGEN UNIVERSITEIT / WAGENINGEN UNIVERSITY, zetelend te Wageningen, 3. de stichting STICHTING DIENST LANDBOUWKUNDIG ONDERZOEK, statutair gevestigd te Wageningen, 4. de stichting STICHTING VAN HALL LARENSTEIN, statutair gevestigd te Wageningen, gedaagden, advocaat mr. J.W.A. Bergevoet te Amsterdam, waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij, althans voegende partij aan de zijde van de gemeente, te worden toegelaten: de besloten vennootschap TEMPO-TEAM GROUP B.V., gevestigd te Diemen,

258

eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging advocaat mr. R.J. Roks te Amsterdam. Eiseres zal hierna Start People worden genoemd. Gedaagden 2 t/m 4 zullen worden aangeduid als WUR en de tussenkomende, althans voegende partij zal Tempo-Team genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging aan de zijde van WUR van Tempo-Team - de mondelinge behandeling - de pleitnota van Start People - de pleitnota van WUR - de pleitnota van Tempo-Team. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. WUR (Wageningen Universiteit en Researchcentrum) is het samenwerkingsverband tussen Wageningen Universiteit, Stichting Dienst Landbouwkundig Onderzoek en Hogeschool Van Hall Larenstein. 2.2. WUR heeft op 9 augustus 2010 een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure voor de inhuur van flexibele arbeidskrachten uitgeschreven. Doel van die aanbestedingsprocedure is het selecteren en contracteren van een leverancier met betrekking tot de inhuur van flexibele arbeidskrachten voor de salarisschalen 1 tot en met 11 op basis van uitzenden, detacheren en inhuur via makelaar. Hiertoe zal met de geselecteerde leverancier een raamovereenkomst voor de duur van drie jaar worden gesloten, met een optie tot verlenging van twee maal ĂŠĂŠn jaar. Gunning vindt plaats op basis van de meest voordelige aanbieding. In de offerteaanvraag met referentie 10/wur-inkoop0007, gedateerd 9 augustus 2010, is voor zover hier van belang het volgende opgenomen: 4 Procedure meervoudig onderhandse aanbesteding 4.1 Algemeen In Bijlage II van het Bao wordt op basis van de CPV-indeling onderscheid gemaakt tussen A en B diensten. Voor een gunning van opdrachten voor A-diensten geldt dat de Richtlijn integraal van toepassing is, terwijl op de gunning van opdrachten voor B-diensten een verlicht regime van toepassing is. Uitzenddiensten vallen onder categorie 22 (arbeidsbemiddeling) van Bijlage II B. Conform de CPV indeling valt onder categorie 22 arbeidsbemiddeling, plaatsing van personeel, verhuizen van personeel, rekruteringsdiensten, diensten voor personeel en uitzendkrachtdiensten. Wageningen UR zal mitsdien gebruikmaken van het verlichte regime, zoals beschreven wordt in art 21, om uiteindelijk tot gunning van opdracht voor uitzenddiensten te komen en voert een meervoudig onderhandse aanbesteding uit conform de wettelijke regelgeving, de richtlijnen van Wageningen UR en conform Richtlijn van 31 maart 2004, 2004/18/EG, voor Nederland omgezet bij Besluit van 16 juli 2005, Staatsblad 2005-408, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 7 december 2005, Staatsblad 2005-650, houdende regels betreffende de procedures Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten).

259

(…) 5 Selectie en gunningsprocedure 5.5 Gunningsprocedure Beoordeling van de Offertes wordt uitgevoerd door de beoordelingsgroep op basis van de vooraf opgestelde waarderingssystematiek, zoals uitgewerkt in hoofdstuk 5.6 opgenomen gunningsmodel. Gunning vindt plaats op basis van de economisch meest voordelige inschrijving, waarbij kosten en kwaliteit van de inschrijving worden gewogen. Hierbij wordt eerst het kwaliteitsniveau bepaald. (…) 5.5.2 Beoordeling op basis van de gunningscriteria (…) 8. De Inschrijvingen die overblijven na punt 7 worden beoordeeld op het criterium Prijs. Bij de beoordeling van de kosten wordt eveneens gebruik gemaakt van een schaal van 0 tot 10 punten. Per wens wordt een waardering toegekend. De inschrijver met de laagste kosten krijgt een waardering van 10 punten. De waardering van de overige Inschrijvers wordt rekenkundig (relatief) ten opzichte van de Inschrijver met de laagste kosten bepaald. Dit betekent dat de Inschrijver met een twee maal hogere kostprijs een waardering van 0 punten krijgt. Voorbeeld: Inschrijver A biedt aan voor € 200,-. Inschrijver B biedt aan voor € 350,- en Inschrijver C biedt aan voor € 500,-. Inschrijver A heeft daarmee de laagste prijs aangeboden en krijgt een waardering toegekend van 10 punten. Inschrijver B is € 150,- ofwel 75% duurder dan Inschrijver A. Inschrijver B krijgt een waardering toegekend van 75% lager, in casu 2,5 punten. Inschrijver C is € 300,- ofwel 150 procent duurder dan Inschrijver A. Aangezien Inschrijver C meer dan 100 procent duurder is, krijgt Inschrijver C een waardering van 0 punten toegekend. De waardering per wens op het criterium prijs wordt gedeeld door 10 en vervolgens vermenigvuldigd met het maximaal aan te behalen punten voor de betreffende wens. Dit resulteert in de behaalde score voor de betreffende wens. De score per criterium is de sommatie van alle scores van de onderliggende wensen. 9. De scores van kosten en kwaliteit worden opgeteld. Op basis van deze totaalscore (Kwaliteit en Prijs) wordt een ranking van Inschrijvers opgesteld. De totaal score kan maximaal 300 punten bedragen. (…) 5.6 Gunningsmodel Ter bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving wordt gewerkt met een gunningsmodel waarbij het belang van de Aanbesteder betreffende kosten en kwaliteit wordt weergegeven in de maximaal te behalen score per aandachtsgebied. De score op het onderdeel kwaliteit, exclusief de score op het onderdeel presentatie, dient maximaal 70 punten (70% van 100 punten) te bedragen. Aandachtsgebied Onderdeel Maximale score Kwaliteit dienstverlening Plan van aanpak dienstverlening, waaronder accountplan Makelaarschap

260

Transitieplan Innovatie Presentatie Subtotaal kwaliteit 30 punten 30 30 10 20

punten punten punten punten

120 punten Prijs Dienstverlening Omrekenfactoren Fee per dagdeel Uurtarieven specialistische functies Kortingspercentage variant detacheren Subtotaal Prijs 130 punten 25 punten 20 punten 5 punten 180 punten Maximale score Kwaliteit + Prijs 300 punten 2.3. Op 6 september 2010 is een eerste nota van inlichtingen verschenen. Hierin is onder meer het volgende opgenomen: Vraag 43, betrekking op 5.6 gunningsmodel (pag. 43) Hoe wordt de toekenning van het puntenaantal voor de prijs berekend? Hoe worden de 180 punten verdeeld (welke criteria)? Hoe maakt u in de puntentelling onderscheid tussen de verschillende ontvangen aanbiedingen? Antwoord: Op het onderdeel prijs zijn vier wensen geformuleerd. Elke wens kan met maximaal 10 punten worden gewaardeerd. De waardering per wens wordt als volgt berekend: de Inschrijver met de laagste kosten/tarief krijgt een waardering van 10 punten. De waardering van de overige Inschrijvers wordt rekenkundig (relatief) ten opzichte van de Inschrijver met de laagste kosten bepaald. Dit betekent dat de Inschrijver met een twee maal hogere kostprijs een waardering van 0 punten krijgt toegekend. Per wens is vooraf een maximaal te behalen score vastgesteld. De waardering per wens wordt gedeeld door 10 en wordt vervolgens vermenigvuldigd met de maximaal te behalen score voor de betreffende wens. Dit resulteert in de behaalde score voor de betreffende wens. De score per criterium is de som van alle scores van de onderliggende wensen. In totaal kunnen voor de 4 wensen maximaal 180 punten worden gescoord. Per wens is vooraf een maximaal te behalen score vastgesteld: Wens Score 1. de omrekenfactoren 130 punten 2. fee per dagdeel 25 punten 3. uurtarieven voor de specialistische functies 20 punten 4. kortingspercentage op de detacheringsvariant 5 punten Totaal 180 In paragraaf 5.5.2 van de offerteaanvraag zijn de wijzigingen in de methode van beoordelen op het onderdeel Prijs aangebracht. In Bijlage XXIV zijn de maximaal te

261

behalen scores per wens gespecificeerd. Beide documenten zijn toegevoegd bij deze Nota van Inlichtingen deel I. Vraag 102, betrekking op 5.6 Gunningsmodel (pag. 43) a) Op welke wijze worden de punten toegekend op het onderdeel prijs? b) Graag ontvangen wij een helder rekenvoorbeeld hoe deze punten toekenning tot stand komt. Antwoord: a. De wijze waarop de punten worden toegekend is omschreven bij het antwoord op vraag 43. b. Voorbeeld: Inschrijver A biedt aan voor € 200,-. Inschrijver B biedt aan voor € 350,- en Inschrijver C biedt aan voor € 500,-. Inschrijver A heeft daarmee de laagste prijs aangeboden en krijgt een waardering toegekend van 10 punten. Inschrijver B is € 150,- ofwel 75% duurder dan Inschrijver A. Inschrijver B krijgt een waardering toegekend van 75% lager, in casu 2,5 punten. Inschrijver C is € 300,- ofwel 150 procent duurder dan Inschrijver A. Aangezien Inschrijver C meer dan 100 procent duurder is, krijgt Inschrijver C een waardering van 0 punten toegekend. De waardering per wens op het criterium prijs wordt gedeeld door 10 en vervolgens vermenigvuldigd met het maximaal aan te behalen punten voor de betreffende wens. Dit resulteert in de behaalde score voor de betreffende wens. De score per criterium is de sommatie van alle scores van de onderliggende wensen. 2.4. Op 15 september 2010 is een tweede nota van inlichtingen verschenen. Hierin is onder meer het volgende opgenomen: Vraag 10, betrekking op Nota van Inlichtingen, Vraag 43 U geeft aan: Bij de beoordeling van de kosten wordt eveneens gebruik gemaakt van een schaal van 0 tot 10 punten. Per wens wordt een waardering toegekend. De inschrijver met de laagste kosten krijgt een waardering van 10 punten. De waardering van de overige Inschrijvers wordt rekenkundig (relatief) ten opzichte van de Inschrijver met de laagste kosten bepaald. Dit betekent dat de Inschrijver met een twee maal hogere kostprijs een waardering van 0 punten krijgt toegekend. U geeft daarbij ook een voorbeeld: Inschrijver A biedt aan voor € 200,-. Inschrijver B biedt aan voor € 350,- en Inschrijver C biedt aan voor € 500,-. Inschrijver A heeft daarmee de laagste prijs aangeboden en krijgt een waardering toegekend van 10 punten. Inschrijver B is € 150,- ofwel 75% duurder dan Inschrijver A. Inschrijver B krijgt een waardering toegekend van 75% lager, in casu 2,5 punten. Inschrijver C is € 300,- ofwel 150 procent duurder dan Inschrijver A. Aangezien Inschrijver C meer dan 100 procent duurder is, krijgt Inschrijver C een waardering van 0 punten toegekend. U geeft daarnaast aan: De waardering per wens op het criterium prijs wordt gedeeld door 10 en vervolgens vermenigvuldigd met het maximaal aan te behalen punten voor de betreffende wens. Dit resulteert in de behaalde score voor de betreffende wens. De score per criterium is de sommatie van alle scores van de onderliggende wensen Onze vragen: 1. U hebt dit zo beschreven voor het onderdeel “Omrekenfactoren”. De andere onderdelen gedragen zich anders. Kunt u ons een specifieke beschrijving van de beoordelingsmethodiek doen toekomen tevens voor de onderdelen “Fee per dagdeel”, “Uurtarieven specialistische functies” en “Kortingspercentage variant detacheren”?

262

2. (…) Antwoord: b. Berekening score makelaarsfee. Voor dit onderdeel kan een maximale score van 25 punten behaald worden. De partij die de laagste fee berekent krijgt de hoogste waardering van 10 punten toegekend en scoort op dit onderdeel derhalve 25 punten: 10:10*25 = 25 punten. De waardering van de overige inschrijvers wordt rekenkundig (relatief) ten opzichte van de inschrijver met de laagste uitgaven bepaald. De waardering wordt vervolgens vermenigvuldigd met het maximaal te behalen aantal punten. Als voorbeeld: een inschrijver behaalt op dit onderdeel een waardering van 2,5 punt (is dus 75% duurder). Dan is de score op dit onderdeel 2,5/10 punten * 25 = 6,25 punten. 2.5. Start People en Tempo-Team hebben tijdig hun aanbiedingen ingediend. 2.6. Bij brief van 28 oktober 2010 heeft WUR Start People bericht dat haar inschrijving niet is gekwalificeerd als de economisch meest voordelige inschrijving en dat WUR het voornemen heeft de opdracht aan Tempo-Team te gunnen. In deze brief zijn onder meer de resultaten weergegeven van de beoordelingen van de twee inschrijvers, die als volgt luiden: Onderdeel Maximum mogelijke score Uw score Score Tempo-Team Group B.V. Prijs 180,00 175,32 180,00 Kwaliteit: Plan van aanpak 30,00 21,75 21,00 Kwaliteit: Makelaarschap 30,00 21,00 21,00 Kwaliteit: Transitie 30,00 22,13 21,00 Kwaliteit: Innovatie 20,00 7,00 7,00 Kwaliteit: Presentatie 10,00 20,00 20,00 Totaalscore 300,00 267,20 270,00 2.7. Op 5 november 2010 heeft een inlichtingengesprek plaatsgevonden tussen Start People en WUR. WUR heeft in dat gesprek bevestigd dat Tempo-Team een prijs van € 0,00 heeft aangeboden op het subgunningscriterium ‘fee per dagdeel’. Start People heeft op dat onderdeel een prijs van € 0,01 geoffreerd. 3. Het geschil 3.1. Start People vordert dat de voorzieningenrechter I. WUR gebiedt op straffe van verbeurte van een dwangsom de aanbieding van TempoTeam als ongeldig aan te merken en uit te sluiten van de meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure ter verkrijging van een raamovereenkomst met betrekking tot de inhuur van flexibele arbeidskrachten voor de salarisschalen 1 tot en met 11 op basis van uitzenden, detacheren en inhuur via makelaar, II. WUR verbiedt op straffe van verbeurte van een dwangsom – wanneer zij in de voornoemde aanbestedingsprocedure tot gunning overgaat – de opdracht zoals die onderwerp is van de in dit kort geding ter discussie staande meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure aan Tempo-Team te gunnen, althans aan een ander dan Start People, III. voor zover WUR reeds tot gunning van de opdracht zoals die onderwerp is van de in het onderhavige kort geding ter discussie staande meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure aan Tempo-Team zijn overgegaan, WUR gebiedt op straffe van verbeurte van een dwangsom die opdracht per ommegaande ongedaan te maken. 3.2. Start People legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Zij voert aan dat de inschrijving van Tempo-Team als ongeldig dient te worden aangemerkt, omdat

263

deze manipulatief is. De inschrijving dient daarom dan ook terzijde te worden gelegd. Tempo-Team heeft op het subgunningscriterium ‘fee per dagdeel’ ingeschreven met een bedrag van € 0,00. Uit de beantwoording van de vragen in de nota’s van inlichtingen alsook in het voorbeeld dat is opgenomen in de offerteaanvraag kan worden afgeleid dat de berekening van de score op het subgunningscriterium ‘fee per dagdeel’ moet worden gezien als een tweetrapsraket. Stap 1 luidt “Bereken hoeveel procent de aangeboden prijs duurder is dan de laagst aangeboden prijs en bepaal op basis hiervan de waardering van die prijs op een schaal van 10”. Stap 2 luidt: “Weeg die waardering door deze te delen door 10 en te vermenigvuldigen met 25 punten”. De volgende formules horen hier bij: Stap 1: (aangeboden prijs/laagst aangeboden prijs) x 100% = verhouding aangeboden prijs t.o.v. de laagst aangeboden prijs Stap 2: 10 punten – ((verhouding aangeboden prijs t.o.v. de laagste aangeboden prijs – 100%) x 10) = waardering op het subgunningscriterium ‘fee per dagdeel’ Deze formules kunnen niet worden toegepast indien de laagste prijs € 0,00 is, omdat er dan een deling door 0 volgt, hetgeen rekenkundig niet mogelijk is. De biedingen van de beide inschrijvers kunnen bij een inschrijving met € 0,00 dus niet tegen elkaar worden afgezet. Rekenkundig kan immers niet worden bepaald hoeveel procent de aanbieding van Start People afwijkt van de aanbieding van Tempo-Team. Tot slot acht Start People het vreemd dat zowel Tempo-Team als zij een zelfde aantal punten op dit onderdeel toegekend heeft gekregen. 3.3. WUR voert verweer. Zij voert aan dat er volgens haar geen sprake is van manipulatief handelen door Tempo-Team. Nergens in de aanbestedingsdocumenten is terug te vinden dat het niet is toegestaan om in te schrijven met een prijs van € 0,00. Bovendien heeft Start People ten aanzien van het onderdeel ‘fee per dagdeel’ op een zelfde manier ingeschreven, namelijk met een bedrag van € 0,01. Voorts heeft WUR de wiskundige formule die Start People heeft geformuleerd niet voorgeschreven. Volgens WUR leidt het inschrijven met een bedrag van € 0,00 er toe dat de betreffende inschrijver tien punten krijgt voor dat onderdeel en dat alle andere inschrijvers met een hoger bedrag nul punten toegekend krijgen, omdat zij hebben ingeschreven met een meer dan twee maal hogere kostprijs. WUR achtte het gelet op het kleine verschil tussen de inschrijvingen van Start People en Tempo-Team op het onderdeel ‘fee per dagdeel’ evenwel niet gepast om verschillende scores toe te kennen en heeft er voor gekozen om beide inschrijvers evenveel punten te geven. Deze handelwijze past volgens WUR binnen de beoordelingssystematiek van deze aanbesteding en doet het meest recht aan een gelijke behandeling van de inschrijvers. 3.4. Tempo-Team vordert primair dat zij als tussenkomende partij en subsidiair als gevoegde partij aan de zijde van de gemeente wordt toegelaten. Als tussenkomende partij vordert Tempo-Team dat de voorzieningenrechter: 1. Start People niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans haar vorderingen afwijst, en 2. WUR gebiedt de aanbestede opdracht te gunnen aan Tempo-Team, voor zover WUR de opdracht nog altijd wenst te gunnen. 3.5. In de kern voert Tempo-Team daarvoor aan dat zij de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, terwijl Start People een inschrijving heeft gedaan, die lager is beoordeeld. Tempo-Team heeft een strategische inschrijving gedaan. Er is geen sprake van een manipulatieve inschrijving. Nu Start People zelf met een bedrag van € 0,01 heeft ingeschreven, kan de inschrijving van Tempo-Team niet worden beschouwd als irreëel of abnormaal laag. Bovendien heeft WUR aan zowel Start People als TempoTeam evenveel punten toegekend. De vorderingen van Start-People dienen derhalve te worden afgewezen. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

264

4. De beoordeling in het incident tot tussenkomst, althans voeging van Tempo-Team 4.1. Start People en WUR hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van Tempo-Team en bovendien heeft Tempo-Team een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang om als tussenkomende partij in het geding te komen, omdat Tempo-Team de inschrijver is aan wie WUR voornemens is de opdracht te gunnen. Daarom zal TempoTeam worden toegelaten als tussenkomende partij. 4.2. De kosten in dit incident tot tussenkomst zullen worden gecompenseerd. in de hoofdzaak 4.3. WUR heeft aangevoerd dat Stichting Wageningen Universiteit en Researchcentrum (gedaagde 1) geen enkele betrokkenheid heeft bij de uitvoering van deze aanbesteding, hetgeen niet is weersproken. Start People zal in haar vorderingen ten aanzien van Stichting Wageningen Universiteit en Researchcentrum dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard. Dat staat aan eventuele toewijsbaarheid van de vordering jegens de andere gedaagden op zichzelf niet in de weg. Deze drie gedaagden blijven overigens verder met WUR aangeduid. 4.4. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Start People. 4.5. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. In het kader van de onderhavige aanbesteding zijn Start People en Tempo-Team geselecteerd om een inschrijving te doen. Start People heeft voor de onderdelen prijs en kwaliteit 175,32 respectievelijk 91,88 punten, in totaal 267,20, gescoord en Tempo-Team 180,00 respectievelijk 90,00 punten, in totaal 270,00. Vervolgens heeft WUR het voornemen kenbaar gemaakt aan Tempo-Team te gunnen als de inschrijver met het hoogste aantal punten. Tempo-Team heeft in haar inschrijving op het onderdeel ‘prijs’ voor het subonderdeel ‘fee per dagdeel’ een prijs van € 0,00 aangeboden en Start People een prijs van € 0,01. WUR heeft bij de beoordeling van de inschrijvingen beide partijen het maximale aantal punten op dit onderdeel toegekend. Het standpunt van Start People komt erop neer dat WUR de inschrijving van Tempo-Team als ongeldig terzijde moet leggen op de grond dat het aanbieden van een prijs van € 0,00 voor het onderdeel (makelaars)fee de berekeningsmethodiek volgens de offerteaanvraag onmogelijk maakt, omdat de waardering van inschrijvingen rekenkundig (relatief) als percentage van de laagste prijs moet worden bepaald, wat niet mogelijk is als de laagste prijs € 0,00 is. Hieromtrent moet het volgende worden overwogen. 4.6. Het standpunt van Start People is in de eerste plaats erop gebaseerd dat uit de offerteaanvraag en nota’s van inlichtingen volgt dat een berekeningsmethodiek moet worden gehanteerd als door haar in de dagvaarding in de posita 20 en 21 uiteengezet. WUR en Tempo-Team hebben betwist dat de offerteaanvraag die methodiek voorschrijft. Daarin hebben zij in zoverre gelijk dat die niet in de vorm waarin die in de dagvaarding is omschreven in de offerteaanvraag staat. Dat neemt niet weg dat de in de dagvaarding beschreven methodiek rekenkundig overeenkomt met hetgeen in de offerteaanvraag en de nota’s van inlichtingen is beoogd. Op grond van paragraaf 5.5.2 onder 8 van de offerte-aanvraag krijgt de inschrijver met de laagste prijs 10 punten toegekend en wordt de waardering van de overige inschrijvers rekenkundig (relatief) ten opzichte van de inschrijver met de laagste prijs bepaald, wat betekent dat een inschrijver met een twee maal hogere prijs een waardering van 0 punten krijgt. Blijkens het antwoord op vraag 10 in de nota van inlichtingen II moet de aldus berekende waardering gedeeld worden door 10 en vervolgens vermenigvuldigd met 25 (het maximale aantal punten). Deze methodiek vergt dat aangeboden prijzen worden gedeeld door de laagste prijs. 4.7. Op zichzelf is juist het standpunt van Start People dat deze methodiek rekenkundig

265

niet meer werkt wanneer die laagste prijs € 0,00 is. Delen door nul is niet mogelijk. Anders benaderd: de duiding van een geboden prijs als percentage van nul is niet mogelijk. Puur rekenkundig benaderd kan daarom voor andere inschrijvers met een hogere prijs dan nul geen relatieve waardering worden berekend en dus ook geen score in punten, terwijl degene die € 0,00 geboden heeft absoluut de laagste is en daarom 10 punten scoort. Maar daarmee is niet gezegd dat WUR de aanbieding van Tempo-Team in de gegeven omstandigheden als ongeldig terzijde diende te leggen en aan Start People dient te gunnen. Op zichzelf moet gelet op de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht groot gewicht worden toegekend aan een consequente toepassing van de vooraf bekend gemaakte gunningscriteria en de daarbij behorende beoordelingsmethodiek. Hoewel het voor de normaal oplettende inschrijver duidelijk moet zijn geweest dat een aanbod van € 0,00 de berekeningsmethodiek zou verstoren, voert de consequentie die Start People daaraan verbonden wenst te zien, ongeldigheid van de inschrijving van Tempo-Team, in de gegeven omstandigheden te ver. 4.8. Voorop gesteld moet worden dat niet gesteld of gebleken is dat Tempo-Team € 0,00 voor de fee heeft geboden met het doel de berekeningsmethodiek ten eigen bate te verstoren. Aangenomen moet worden dat zij € 0,00 heeft geboden omdat zij voor dit onderdeel in het kader van haar aanbod geen prijs in rekening wilde brengen en vermoedelijk ook omdat zij op dit onderdeel de laagste inschrijving wilde doen. Uit de offerteaanvraag blijkt nergens dat het niet toegestaan is een prijs van € 0,00 te bieden. Niet gesteld of gebleken is dat dat in de gegeven omstandigheden een niet realistisch aanbod is. Met een aanbod van € 0,01 op dit onderdeel deed Start People in wezen hetzelfde. Tempo- Team heeft ter zitting onbetwist gesteld dat dit aanbod Start People in totaal ongeveer € 16,- zou hebben opgeleverd op een contract ter waarde van € 9.000.000,- , zodat een aanbod van € 0,01 verwaarloosbaar was. Bij de rekenkundige onmogelijkheid om het aanbod van € 0,01 als percentage van € 0,00 te duiden en vervolgens in punten te waarderen heeft WUR beide inschrijvers op het onderdeel fee dezelfde waardering toegekend en het maximale aantal punten. Dat betekent dat niet gezegd kan worden dat Start People is benadeeld in de haar toegekende waardering doordat Tempo-Team met € 0,00 heeft ingeschreven. Om in de gegeven omstandigheden, waarbij er slechts twee inschrijvers waren, die geen van beiden een fee wilden berekenen, het rekenkundige probleem op te lossen door beide partijen hetzelfde aantal punten toe te kennen, heeft WUR een beoordeling toegepast die in overeenstemming was met de beoordeling die de inschrijvers op grond van de offerteaanvraag konden verwachten. Tempo-Team kreeg als laagste het volle aantal punten en Start People ook omdat haar prijs aan die van Tempo-Team moet worden gelijkgesteld. Waren er meer inschrijvers met verschillende prijzen voor de fee geweest, dan was er mogelijk een probleem ontstaan, maar die situatie heeft zich hier nu eenmaal niet voorgedaan. Aantekening verdient hierbij dat ook als Tempo-Team haar aanbod om rekentechnische redenen op € 0,01 had gesteld, beide inschrijvers evenveel punten zouden hebben gescoord. 4.9. Aangezien Start People in de waardering op het onderdeel fee is gelijkgesteld aan Tempo-Team is de uitslag waarbij Tempo-Team in totaal meer punten heeft gescoord niet het gevolg van verstoring van de rekenkundige beoordeling op het onderdeel fee ten nadele van Start People. Anders gezegd: Tempo-Team is, zij het met een nipte voorsprong, als beste uit de inschrijving tevoorschijn gekomen, zonder dat dat in enigerlei opzicht het gevolg is van manipulatie van de beoordelingsmethodiek op het punt van de prijs voor de fee. Alle belangen naar de in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid tegen elkaar afgewogen, gaat het onder al deze omstandigheden niet aan dat inschrijving van Tempo-Team als ongeldig zou moeten worden aangemerkt. De vorderingen moeten dus worden afgewezen. 4.10. Start People zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van WUR en van Teampo-Team worden begroot op: - vast recht € 560,00

266

- salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.376,00 De door Tempo-Team gevorderde nakosten zullen eveneens worden toegewezen. 5. De beslissing De voorzieningenrechter in het incident tot tussenkomst van Tempo-Team 5.1. laat Tempo-Team toe als tussenkomende partij in het kort geding van Start People tegen WUR, 5.2. compenseert de proceskosten in het incident tot tussenkomst tussen partijen in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt, in de hoofdzaak 5.3. verklaart Start People niet-ontvankelijk ten aanzien van haar vorderingen jegens Stichting Wageningen Universiteit en Researchcenter, 5.4. wijst de vorderingen van Start People ten aanzien van WUR af, 5.5. verstaat het bepaalde onder 5.4. als toewijzing van de vorderingen sub 1. en 2. van Tempo-Team, 5.6. veroordeelt Start People in de proceskosten, aan de zijde van WUR tot op heden begroot op € 1.376,00 en aan de zijde van Tempo-Team tot op heden begroot op € 1.376,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.7. veroordeelt Start People in de nakosten, aan de zijde van Tempo-Team bepaald op € 131,-- voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,- voor nasalaris advocaat en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.8. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling ten aanzien van WUR uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 6 december 2010.

267

LJN: BZ8213, Gerechtshof Arnhem , 200.120.024 Datum uitspraak: 09-04-2013 Datum publicatie: 22-04-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Aanbesteding. Manipulatieve of reële inschrijving. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.120.024 (zaaknummer rechtbank Arnhem 235586) arrest van de zesde kamer van 9 april 2013 in de zaak van het openbaar lichaam op basis van gemeenschappelijke regeling Veiligheids- en Gezondsheidsregio Gelderland Midden, zetelend te Arnhem, appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna: VGGM, advocaat: mr. A.B.B. Gelderman, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ziegler Brandweertechniek B.V., gevestigd te Winschoten, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna: Ziegler, advocaat: mr. A.L. Appelman, en 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dutch Rescue Vehicles B.V., gevestigd te Hoogeveen, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, hierna: DRV, advocaat: mr. B.J. Korthals Altes-van Dijk. 1. Het geding in eerste aanleg

268

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13 december 2012 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem tussen Ziegler als eiseres en VGGM als gedaagde en DRV als eiseres in het incident tot tussenkomst dan wel voeging en - na toewijzing van de primaire incidentele vordering - als tussenkomende partij in kort geding heeft gewezen. 2. Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 januari 2013 met grieven (en producties), - de memorie van antwoord zijdens Ziegler, - de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep zijdens DRV, - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. 2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest op het ten behoeve van de pleidooien door VGGM overgelegde dossier bepaald. 2.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem. 3. De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis. 4. De motivering van de beslissing in het principaal en het incidenteel hoger beroep 4.1 VGGM heeft een openbare Europese aanbesteding gehouden voor het sluiten van een raamovereenkomst voor de duur van vijf jaar met betrekking tot de levering van Combi Tankautospuiten. In de aanbestedingsdocumenten is bepaald dat zal worden gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige aanbieding. Deze gunning zal worden bepaald aan de hand van de zogenaamde “wensenbeoordeling” aangevuld met een schouw. Dit blijkt uit bijlage 02 van de aanbestedingsdocumenten (productie 2 inleidende dagvaarding). Uit deze bijlage alsmede uit de bijlagen 06 (waarin de technische en commerciële wensen zijn opgenomen) en 07 (wensinvulformulier) volgt dat inschrijvers maximaal 2000 punten kunnen verdienen: 600 punten met de schouw en 1400 punten door te voldoen aan de technische en commerciële wensen. In deze zaak zijn relevant de commerciële wensen CW.01 en CW.02. CW.01 heeft betrekking op een zo laag mogelijke prijs van de Combi Tankautospuit. CW.02 ziet op een zo gunstig mogelijke prijs voor de onderdelen van de optielijst met daarop acht verschillende opties, ook wel deelwensen genoemd. Deze opties worden vermeld in bijlage 04c (wensen OL.1 tot en met OL.8). Indien inschrijvers deze opties kunnen aanbieden, moeten zij hun prijzen voor de beschikbare opties opgeven in bijlage 07 in de tabel CW.02 bij “Prijs optielijst”. De beoordeling van de door de inschrijvers opgegeven prijzen voor de opties houdt in dat de inschrijver met de laagste prijs op een deelwens 10 punten ontvangt en dat inschrijvers met een hogere prijs minder punten ontvangen. In bijlage 02 is hierover, voor zover thans relevant, vermeld: “Voor alle wensen waaraan middels een “cijfermatige” opgaaf invulling wordt gegeven geldt dat de puntentoekenning aan de niet best scorende plaats vindt in procenten van het verschil met de eerder genoemde best scorende. Er vindt géén negatieve puntentoekenning plaats. Indien géén opgaaf wordt gedaan worden er géén punten toegekend”. 4.2 Drie inschrijvers, waaronder Ziegler en DRV, hebben op deze opdracht ingeschreven.

269

Bij brief van 28 september 2012 heeft VGGM aan Ziegler meegedeeld dat hij voornemens is de opdracht aan DRV te gunnen omdat die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Ziegler heeft (na correspondentiewisseling met VGGM) hierop de onderhavige procedure tegen VGGM aangespannen (waarin DRV is tussengekomen), waarin zij primair heeft gevorderd VGGM te verbieden de opdracht definitief aan DRV te gunnen (sub a) althans de opdracht aan een ander dan Ziegler te gunnen, voor zover VGGM de opdracht nog wil gunnen (sub b), en subsidiair VGGM te gebieden elke andere voorlopige voorziening na te komen die de voorzieningenrechter passend acht. De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis de primaire vordering sub a van Ziegler toegewezen, omdat hij van oordeel is dat de inschrijving van DRV terzijde had moeten worden gelegd vanwege het feit dat DRV de hierboven uiteengezette beoordelingssystematiek had doorkruist door, kort samengevat, ten aanzien van zeven van de acht opties (deelwensen) een bedrag van € 0,00 te offreren. Daarnaast oordeelde de voorzieningenrechter dat VGGM, als zij de opdracht nog wil gunnen, over dient te gaan tot herbeoordeling van de twee overgebleven inschrijvingen (waaronder die van Ziegler). 4.3 Onder aanvoering van twaalf grieven (er zijn twee grieven 11), die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, komt VGGM in hoger beroep tegen voornoemd vonnis in de hoofdzaak van 13 december 2012. 4.4 In het incidenteel hoger beroep komt DRV onder aanvoering van twee grieven op tegen het bestreden vonnis. 4.5 Nu VGGM geen grieven heeft aangevoerd die de rechtsverhouding tussen VGGM en DRV en/of de uitspraak jegens DRV betreffen, zal het hof het principaal hoger beroep voor zover gericht tegen DRV, verwerpen. Datzelfde geldt voor het jegens VGGM ingestelde incidenteel hoger beroep van DRV. Het incidenteel hoger beroep voor zover gericht tegen VGGM zal derhalve eveneens worden verworpen. DRV zal niet-ontvankelijk verklaard worden in haar incidenteel hoger beroep jegens Ziegler omdat incidenteel hoger beroep slechts kan worden ingesteld tegen een principaal appellant, niet tegen andere tegenstanders, ook al zijn zij door appellant in het geding geroepen. 4.6 De kernvraag in deze procedure is of de inschrijving van DRV als manipulatief of irreëel ter zijde had moeten worden gesteld, nu zij voor zeven van de acht opties een nulprijs heeft geoffreerd. Volgens VGGM is dat niet het geval. Daartoe voert hij, kort weergegeven, het volgende aan. Nergens is in de aanbestedingsdocumentatie bepaald dat het inschrijven met één of meer nulprijzen niet is toegestaan. VGGM heeft dit ook niet willen verbieden. Integendeel, als uitgangspunt bij de deelwensen geldt (conform bijlage 06) “een zo gunstig mogelijk commercieel perspectief”. Anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, is het doel van de aanbestedingsprocedure niet om de materiële prijzen van opties van de verschillende inschrijvers met elkaar te vergelijken, maar om te zien hoeveel het VGGM kost wanneer hij een bepaalde optie wenst af te nemen. Voorts heeft Ziegler, aldus nog steeds VGGM, geen belang bij haar vordering nu het totale verschil in punten tussen DRV en Ziegler meer dan 100 bedraagt, zodat, ervan uitgaande dat Ziegler net als DRV maximaal zou hebben gescoord op de deelwensen CW02, DRV nog steeds de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. In de derde plaats had Ziegler, mede gelet op het bij haar bekende biedgedrag van DRV (zo heeft DRV bij eerdere aanbestedingsprocedures ook met nulprijzen ingeschreven), haar klachten ten aanzien van de door VGGM gehanteerde beoordelingsmethodiek eerder aan de orde kunnen en moeten stellen. Om daar eerst na de voorlopige gunning aan DRV mee te komen, is te laat; daarmee heeft Ziegler haar recht verwerkt. Ten slotte voert VGGM aan dat Ziegler zelf ook een nulprijs voor een optie (optie OL.8) heeft aangeboden, zodat terzijdestelling van de inschrijving van DRV in strijd zou komen met het gelijkheidsbeginsel.

270

Ziegler stelt zich daarentegen, kort samengevat, op het standpunt dat het verdisconteren van de prijzen van de opties in de prijs van de Combi Tankautospuit door nulprijzen aan te bieden voor de diverse opties, zoals DRV heeft gedaan, volgens het bestek (waarin de prijs voor de Combi Tankautospuit en de prijzen voor de opties volgens haar expliciet zijn uitgesplitst) niet is toegestaan. Daarnaast brengt de door VGGM gehanteerde rekenformule (puntentoekenning aan de niet best scorende inschrijvers geschiedt op basis van het procentenverschil met de best scorende inschrijver) mee dat niet met nulprijzen kan worden ingeschreven, nu rekenkundig gezien het onmogelijk is om te delen door nul. Door toch een prijs van € 0,00 aan te bieden heeft DRV, aldus Ziegler, bewust de toepassing van de rekenformule onmogelijk gemaakt en heeft zij de uitkomsten van de aanbestedingsprocedure gemanipuleerd. Ten aanzien van het punt van de rechtsverwerking (te weten dat zij geen vragen over de gunningsystematiek heeft gesteld) merkt Ziegler op dat dit niet nodig was omdat de beoordelingssystematiek in haar ogen glashelder was: er moest één prijs worden geboden voor de Combi Tankautospuit en afzonderlijke prijzen voor de verschillende opties en gelet op de gunningsystematiek was inschrijven met nulprijzen niet geoorloofd. Dat Ziegler zelf op één van de opties een nulprijs heeft geboden, kan haar (in het kader van de volgens VGGM toepasselijke “pot verwijt de ketel”- doctrine) niet worden tegengeworpen, nu het bieden van de nulprijs voor de desbetreffende optie (OL.8) in dit geval een reële prijs betrof, aangezien het voor haar geen extra kosten oplevert om de doorrijhoogte van de Combi Tankautospuit te verminderen. Ook DRV huldigt het standpunt dat haar inschrijving niet ongeldig had mogen worden verklaard. In de kern genomen voert zij aan dat het aanbieden van een nulprijs voor bepaalde opties (hetgeen volgens haar ook niet in de aanbestedingsstukken was verboden) niet was gericht op het verstoren van de beoordelingssystematiek, maar was ingegeven door de inrichting van haar bedrijfsprocessen. Afname van alle opties betekent voor haar dat niet steeds afzonderlijk behoeft te worden nagegaan welke (combinaties) opties wel en welke niet moeten worden doorgevoerd. Omdat het de VVGM niets extra kost om de opties af te nemen, neemt volgens DRV de kans aanmerkelijk toe dat alle voertuigen die onder de raamovereenkomst moeten worden geleverd, aan dezelfde eisen moeten voldoen. Dat levert DRV grote efficiencyvoordelen in haar eigen bedrijfsproces op. 4.7 Het hof is voorshands van oordeel dat de inschrijving van DRV niet als manipulatief of irreëel terzijde gesteld had mogen worden. Daartoe overweegt het hof als volgt. Uitgangspunt is dat een strategische inschrijving (waarmee wordt bedoeld dat inschrijvers hun biedingen op zodanige wijze inrichten dat zij daarmee het maximale aantal punten scoren) in beginsel is toegestaan, tenzij uit de aanbestedingsstukken blijkt dat dit ontoelaatbaar is, en of een strategische inschrijving een grens overschrijdt en verwordt tot een manipulatieve of irreële inschrijving. Deze grens van het toelaatbare is niet in zijn algemeenheid te bepalen, maar zal van geval tot geval moeten worden getrokken. 4.8 In de onderhavige zaak staat vast dat nergens in de aanbestedingsdocumenten is bepaald dat het inschrijven met één of meer nulprijzen niet is toegestaan. Dat brengt naar het voorlopig oordeel van het hof met zich dat DRV, als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver, er niet op bedacht hoefde te zijn dat het aanbieden van één totaalprijs voor de Combi Tankautospuit en het aanbieden van nulprijzen voor de verschillende opties (althans het verdisconteren van kosten van bepaalde opties in de prijs voor de Combi Tankautospuit) niet zouden zijn toegestaan. Het transparantiebeginsel, zoals dat is geformuleerd in HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, LJN AU2806 en recent bevestigd in HR 7 december 2012, LJN BW9233, en dat ertoe strekt te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen, impliceert immers dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal

271

oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft. Daarnaast dient bij de uitleg van de offerte acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumtenten en de toelichting kenbaar zijn. In voornoemd arrest van 7 december 2012 heeft de Hoge Raad nog overwogen dat deze transparantieverplichting niet alleen geldt voor gunningscriteria maar ook voor voorwaarden, zoals de uitsluitingsgronden. 4.9 Indien de aanbestedende dienst (VGGM) het inschrijven met nulprijzen in haar aanbestedingsdocumenten niet heeft verboden (zoals hier het geval is) mag een aanbestedende dienst dit dus ook niet aan inschrijvers zoals DRV tegenwerpen. Bovendien valt uit de aanbestedingsdocumenten ook overigens niet af te leiden dat VGGM het inschrijven met nulprijzen heeft willen verbieden; in de toelichting op de commerciële wensen wordt in bijlage 06 als uitgangspunt “een zo gunstig mogelijk commercieel perspectief” vermeld en in de toelichting op CW.02 wordt aangegeven dat een “zo gunstig mogelijke prijs voor de optielijst” moet worden aangeboden. 4.10 Evenmin valt in te zien dat het inschrijven op de wijze waarop DRV dit heeft gedaan, strijd oplevert met het doel van de uitsplitsing van de prijzen voor enerzijds de Combi Tankautospuit en anderzijds de verschillende opties. Op basis van de gemotiveerde stellingen van VGGM, in samenhang bezien met voormelde uitgangspunten bij de commerciële wensen, acht het hof het aannemelijk dat het doel van deze uitsplitsing niet was, zoals de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, om zoveel mogelijk gelijkluidende en concrete (toetsbare, meetbare) informatie te verkrijgen, maar om inzichtelijk te krijgen wat het VGGM kost wanneer een bepaalde optie wel of niet wordt afgenomen. Ziegler heeft daar onvoldoende tegenin gebracht. Nu DRV door middel van haar nulprijzen inzichtelijk heeft gemaakt dat het VGGM niets meer, maar ook niets minder kost wanneer bepaalde opties al dan niet worden afgenomen, is het met de uitsplitsing beoogde doel (te weten inzicht in de kosten) genoegzaam bereikt. 4.11 Ziegler stelt zich verder nog op het standpunt dat de inschrijving van DRV terzijde gelegd had moeten worden omdat DRV door het inschrijven met nulprijzen de beoordelingssystematiek heeft verstoord. Uit deze beoordelingssystematiek, waarbij als gezegd voor de optielijst CW.02 een rekenformule zou worden gehanteerd waarbij de scores zouden worden bepaald op basis van het procentenverschil met de best scorende inschrijver, had DRV volgens Ziegler moeten afleiden dat inschrijven met nulprijzen niet was geoorloofd vanwege het adagium “delen door 0 is flauwekul”. 4.12 Naar het oordeel van het hof heeft DRV in de eerste plaats voldoende aannemelijk gemaakt dat het aanbieden van nulprijzen (voor zeven van de acht opties) er niet op was gericht de beoordelingssystematiek ten eigen bate te verstoren, maar was ingegeven door de inrichting van haar bedrijfsprocessen, zoals onder 4.6 is uiteengezet. Vooralsnog bestaan er geen aanwijzingen dat DRV heeft ingeschreven met abnormaal lage prijzen (waardoor haar inschrijving als manipulatief/irreëel terzijde gelegd had moeten worden). In de tweede plaats brengt het enkele feit dat de door VGGM gehanteerde beoordelingsmethodiek niet werkt wanneer de laagste prijs € 0,00 is (delen door 0 is nu eenmaal niet mogelijk) niet mee dat VGGM de inschrijving van DRV als ongeldig terzijde diende te leggen. In dit kader moet vanwege het transparantiebeginsel groot gewicht

272

worden toegekend aan een consequente toepassing van de vooraf bekendgemaakte gunningscriteria en de daarbij behorende beoordelingssystematiek (waarin als vermeld nergens het inschrijven met nulprijzen is verboden). Het hof acht hierbij tevens van belang dat Ziegler ook zelf voor één optie (OL.08) met een nulprijs heeft ingeschreven, waaruit het hof begrijpt dat Ziegler als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de aanbestedingsdocumenten kennelijk zelf aldus heeft begrepen dat inschrijving voor een optie met een nulprijs onder omstandigheden was toegelaten. 4.13 De conclusie uit het voorgaande luidt dat de aanbieding van DRV van € 0,00 voor zeven van acht opties voor het oordeel CW.02 hooguit wijst op een strategische inschrijving, wat door de aanbestedingsstukken niet wordt verboden, en niet op een manipulatieve/irreële inschrijving, die wel tot uitsluiting zou hebben moeten leiden. Dit betekent dat het principaal hoger beroep van VGGM voor zover dat is gericht tegen Ziegler slaagt. 5. Slotsom De slotsom luidt dat het hoger beroep van VGGM voor zover dat is gericht tegen Ziegler slaagt, zodat het bestreden vonnis in de hoofdzaak in zoverre moet worden vernietigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Ziegler in de kosten van beide instanties (voor zover gemaakt door haarzelf en VGGM) veroordelen. Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 6. De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in het principaal hoger beroep verwerpt het hoger beroep van VGGM voor zover het is gericht tegen DRV; veroordeelt VGGM in de kosten van het principaal appel aan de zijde van DRV, tot op heden begroot op nihil; vernietigt het vonnis in de hoofdzaak van 13 december 2012 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem voor zover het is gewezen tussen Ziegler en VGGM en doet in zoverre opnieuw recht; wijst de vorderingen van Ziegler alsnog af; veroordeelt Ziegler in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van VGGM voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 816,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 575,- voor griffierecht en voor wat betreft het hoger beroep aan de zijde van VVGM begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 683,- voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt Ziegler in de nakosten aan de zijde van VGGM, begroot op € 131,- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Ziegler niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verstaat dat het vonnis in de hoofdzaak van 13 december 2012 in stand blijft voor zover het de veroordeling van DRV in de proces- en nakosten betreft.

273

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. in het incidenteel hoger beroep verklaart DRV niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen Ziegler; verwerpt het hoger beroep van DRV voor zover het is gericht tegen VGGM; veroordeelt DRV in de kosten van het incidenteel appel aan de zijden van VGGM en Ziegler, telkens begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, L.J. de Kerpel-van de Poel en A.V. van den Berg en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 april 2013.

274

TBR 2008/178 Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State 16-72008, No. 200802103/1, LJN: BD7340 (Vestiging gemeentelijk voorkeursrecht Zevenhuizen-Moerkapelle) Mr. M. Vlasblom, mr. C.H.M. van Altena en mr. G.J. van Muijen . Wvg (oud): art. 2 In het Intergemeentelijk Structuurplan Zuidplas is de toegedachte bestemming glastuinbouwbedrijvenlandschap. Overal binnen het plangebied zijn de functies glastuinbouw en bedrijfsterreinen mogelijk, met minimaal 20% meervoudig ruimtegebruik. Het verdwijnen van de traditionele (glas)tuinbouw markeert volgens de Afdeling een ontwikkeling naar een overwegend als niet-agrarisch aan te merken bestemming die, naar de ratio van het gemeentelijk voorkeursrecht, een regiefunctie vergt van het gemeentebestuur: : Met noot J.B. Mus, Red. 2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wvg, kunnen bij besluit van de gemeenteraad gronden, begrepen in een structuurplan, waarbij aanwijzingen zijn gegeven voor de bestemming, of in een bestemmingsplan, worden aangewezen als gronden, waarop de artikelen 10-24, 26 en 27 van toepassing zijn. Ingevolge het tweede lid van dit artikel komen voor een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid alleen in aanmerking de gronden, waaraan bij het structuurplan, onderscheidenlijk het bestemmingsplan een niet-agrarische bestemming is toegedacht, onderscheidenlijk gegeven en waarvan het gebruik afwijkt van dat plan. 2.2. De raad heeft de aanwijzing van de percelen gebaseerd op het Intergemeentelijk Structuurplan Zuidplas (hierna: het structuurplan), welk plan een beschrijving geeft van de toekomstige ontwikkelingen in de Zuidplaspolder, een gebied tussen Rotterdam, Zoetermeer en Gouda. In dit structuurplan hebben de percelen van de stichting de aanduiding â&#x20AC;&#x2DC;Glastuinbouwbedrijvenlandschapâ&#x20AC;&#x2122;. 2.3. De raad bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat in dit geval niet wordt voldaan aan de in artikel 2 van de Wvg genoemde voorwaarde dat voor een aanwijzing alleen gronden in aanmerking komen waaraan bij een structuurplan een niet-agrarische bestemming is toegedacht. Daartoe voert de raad aan dat het structuurplan voor glastuinbouwbedrijvenlandschappen uitgaat van 20% gecombineerd ruimtegebruik, maar dat dit niet betekent dat de overige 80% een glastuinbouwbestemming zal krijgen. Volgens de raad is enige onzekerheid over de daadwerkelijke bestemming van de gronden inherent aan de vestiging van een voorkeursrecht op basis van een structuurplan. Er bestaat echter voldoende zekerheid dat de percelen van de stichting zullen worden betrokken bij de ontwikkeling van nieuwe bedrijventerreinen (al dan niet met een combinatiefunctie met glastuinbouw), aldus de raad. Ook uit het bestemmingsplan dat in ontwikkeling is, blijkt volgens de raad dat de betrokken percelen zullen worden gebruikt voor meervoudig ruimtegebruik.

275

2.4. In het structuurplan is voor de Zuidplas ten aanzien van het geplande glastuinbouwbedrijvenlandschap tot uitgangspunt gekozen meervoudig grondgebruik bedrijven en glas door combinatie en/of stapeling van functies. Het glastuinbouwbedrijvenlandschap dient als koepel voor de ontwikkeling van bedrijfsterreinen, glastuinbouwgebieden of een koppeling van beide. Voor het gehele areaal glastuinbouwbedrijvenlandschap geldt volgens het structuurplan dat meervoudig grondgebruik mogelijk is. Glastuinbouw is op bedrijfsterreinen toegestaan mits er sprake is van meervoudig grondgebruik en dit geldt omgekeerd ook voor het toestaan van bedrijvigheid in glastuinbouwgebieden. Glastuinbouw wordt hier dan gestapeld met activiteiten die zich normaal op bedrijfsterreinen vestigen, zoals transport en distributie. Het streven is om 20% netto glas via meervoudig ruimtegebruik te combineren met andere functies, waaronder ook water. Ter zitting heeft de gemeenteraad nader toegelicht en met verwijzingen naar het structuurplan onderbouwd, dat bij de combinatie van glastuinbouw met andere vormen van bedrijvigheid wordt gestreefd naar een minimaal percentage van 20% meervoudig grondgebruik. Andere vormen van bedrijvigheid worden in het glastuinbouwbedrijvenlandschap nadrukkelijk gestimuleerd. Achtergrond hiervoor is de noodzakelijke verplaatsing van bedrijven uit de dorpskernen, in verband met de in het structuurplan voorziene dorpsuitbreidingen. Voor deze uit te plaatsen bedrijven zal ruimte moeten worden gevonden in het glastuinbouwbedrijvenlandschap. Voorts worden in het kader van de nieuwe ontwikkelingen aan alle (glastuinbouw)bedrijven eisen gesteld met betrekking tot de duurzaamheid en de milieueffecten van de bedrijfsprocessen en eisen met betrekking tot efficiĂŤnt ruimtegebruik. Het streven is gericht op collectieve aanpak van opvang en uitwisseling van COÂ˛, ondergrondse koudeen warmteopslag die ook geleverd kan worden aan bedrijven en woningen en teelt op verdieping, waarbij andere functies onder de kas kunnen worden gerealiseerd. De traditionele glastuinbouw zal in dit gebied niet meer mogelijk zijn. Reeds omdat voor het gehele glastuinbouwbedrijvenlandschap wegens de schaarste van de grond en om redenen van duurzaam energiegebruik en milieubeheer traditionele tuinbouw wordt uitgesloten en gestreefd wordt naar steeds meer combinaties van functies, kan, anders dan de rechtbank heeft gedaan, niet worden geoordeeld, dat 80% van de gronden binnen het glastuinbouwbedrijvenlandschap een agrarische bestemming zal krijgen dan wel behouden. Uit het structuurplan en het verhandelde ter zitting volgt dat in het gehele glastuinbouwbedrijvenlandschap niet-agrarische functies mogen worden toegevoegd aan en gecombineerd met een moderne variant glastuinbouw en dat dit ook zal worden gestimuleerd. De raad heeft zich naar het oordeel van de Afdeling bij de uitleg van artikel 2, tweede lid, van de Wvg ten aanzien van de in dit structuurplan beoogde bestemming glastuinbouwbedrijvenlandschap op het standpunt mogen stellen dat zowel het doen verdwijnen uit het gebied van de traditionele tuinbouw als het bevorderen van combinaties van functies, een ontwikkeling markeert naar een overwegend als nietagrarisch aan te merken bestemming, die, naar de ratio van het voorkeursrecht, een regiefunctie vergt van het gemeentebestuur. Dat op perceelsniveau nog niet vaststaat hoe het uiteindelijke grondgebruik eruit zal gaan zien, is inherent aan de vestiging van een voorkeursrecht op basis van een structuurplan. Voorts hoeft bij vestiging van een voorkeursrecht op basis van een

276

structuurplan nog geen zekerheid te bestaan omtrent de verwezenlijking van de beoogde uitwerking, waarvoor het voorkeursrecht is gevestigd. De systematiek van de Wvg brengt mee, dat op het moment dat het voorkeursrecht kan worden aangewend, veelal nog niet zeker zal zijn of de geplande uitwerking feitelijk zal kunnen worden gerealiseerd. Anders dan de rechtbank, is de Afdeling van oordeel dat ten aanzien van de in dit structuurplan voorziene bestemmingsaanwijzing glastuinbouwbedrijvenlandschap is voldaan aan de in artikel 2 van de Wvg gestelde voorwaarde dat voor een aanwijzing alleen gronden in aanmerking komen waaraan een niet-agrarische bestemming is toegedacht. 2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het tegen het ongedateerde, op 28 november 2006 verzonden besluit ingestelde beroep beoordelen. 2.6. Gelet op hetgeen onder 2.4. is overwogen, faalt de beroepsgrond dat aan de gronden een agrarische bestemming is toegedacht en daarmee niet is voldaan aan de in artikel 2 van de Wvg gestelde voorwaarde dat voor een aanwijzing alleen gronden in aanmerking komen waaraan een niet-agrarische bestemming is toegedacht. De stichting heeft voorts gesteld dat evenmin is voldaan aan de in artikel 2 van de Wvg gestelde voorwaarde dat voor een aanwijzing alleen gronden in aanmerking komen waarvan het gebruik afwijkt van het plan. Dienaangaande stelt de Afdeling voorop dat, anders dan de stichting kennelijk meent, niet van belang is of, en in welke mate het beoogde toekomstige gebruik van de gronden in het structuurplan op basis waarvan het voorkeursrecht is gevestigd, afwijkt van de bestemming die daaraan is gegeven in het ten tijde van de vestiging van het voorkeursrecht van kracht zijnde bestemmingsplan. Nu het daadwerkelijke feitelijk gebruik van de gronden, zijnde gebruik als open landbouwgrond, afwijkt van de toegedachte bestemming in het structuurplan, is voldaan aan de in artikel 2 van de Wvg gestelde voorwaarde. Ten overvloede overweegt de Afdeling dat door de vestiging van het gemeentelijk voorkeursrecht de mogelijkheid van zelfrealisatie niet verloren is gegaan. De stichting blijft bevoegd de aan haar eigendom toegedachte bestemming zelf te verwezenlijken. Het beroep is ongegrond. 2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. (Enz., enz., Red.) Noot 1. Art. 2 lid 2 Wvg (oud) bepaalt onder meer dat voor vestiging van een gemeentelijk voorkeursrecht alleen in aanmerking komen gronden waaraan bij het structuurplan een niet-agrarische bestemming is toegedacht en waarvan het gebruik afwijkt van de bestemming. Deze twee vestigingeisen zijn met ingang van 1 juli 2008 ongewijzigd terechtgekomen in art. 4 lid 1 sub a Wvg. 2. De Afdeling moest in deze zaak de vraag beantwoorden in hoeverre de aan de gronden toegedachte bestemming glastuinbouwbedrijvenlandschap een niet-agrarische bestemming is zodat op die gronden het gemeentelijk voorkeursrecht kan worden gevestigd. 3. In de jurisprudentie was al uitgemaakt dat de bestemming glastuinbouw een agrarische bestemming is, waardoor vestiging van het gemeentelijk voorkeursrecht niet

277

aan de orde is, zie ABRvS 20 november 2000, No. 200001505/1, r.o. 2.3 (Gemeente Huissen). De Afdeling moest ruim een jaar later dezelfde vraag beantwoorden over een aan gronden toegekende bestemming ‘landschappelijk en natuurwetenschappelijk waardevol gebied’, mede bestemd voor ‘agrarische bedrijfsdoeleinden in de vorm van agrarische bedrijfsactiviteiten, gebaseerd op de biologische productiemethode met de daarbij behorende bebouwing en voorzieningen’. De Afdeling maakte korte metten met het gevestigde gemeentelijk voorkeursrecht: ‘Reeds op grond van deze voorziene bedrijfsvestiging kan niet staande worden gehouden dat in dit geval sprake is van een niet-agrarische bestemming’, zie ABRvS 28 december 2001, No. 200103018/1, r.o. 2.3 (Gemeente Houten). De omstandigheid dat de agrarische bestemming slechts een medebestemming betrof, achtte de Afdeling kennelijk irrelevant, zo begrijp ik deze uitspraak. 4. In de onderhavige uitspraak tilt de Afdeling kennelijk aanzienlijk minder zwaar aan de omstandigheid dat aan de gronden ook een agrarische bestemming (de bestemming glastuinbouw) is toegedacht. Waarom eigenlijk? In de uitspraak valt te lezen dat het glastuinbouwbedrijvenlandschap dient als koepel voor de ontwikkeling van bedrijfsterreinen, glastuinbouwgebieden of een koppeling tussen beide. Glastuinbouw is toegestaan op bedrijventerreinen mits sprake is van meervoudig ruimtegebruik en omgekeerd. Ik zie hier geen verschil met de Houtense uitspraak. In Houten konden de betrokken gronden als landschappelijk en natuurwetenschappelijk waardevol gebied in gebruik zijn, maar konden ook biologisch-agrarische bedrijven worden gevestigd. Verder valt in de onderhavige uitspraak te lezen dat in het kader van nieuwe ontwikkelingen aan alle (glastuinbouw)bedrijven eisen worden gesteld met betrekking tot de duurzaamheid en de milieueffecten van de bedrijfsprocessen en eisen met betrekking tot efficiënt ruimtegebruik. Het streven is gericht op collectieve aanpak van opvang en uitwisseling van CO2 , ondergrondse koudeen warmteopslag die ook geleverd kan worden aan bedrijven en woningen en teelt op verdiepingen, waarbij andere functies onder de kas kunnen worden gerealiseerd. Dat klinkt allemaal prachtig. Maar in Houten werd biologisch-agrarische bedrijvigheid gestimuleerd, hetgeen ook prachtig is. Beide vormen van tuinbouw geschieden heden ten dage ongetwijfeld via de modernste productietechnieken. Maar tuinbouw blijft tuinbouw. Het moderniseren van een productiemethode maakt niet dat een aldus geproduceerde tomaat geen tomaat meer is. Waarom heeft de Afdeling in de onderhavige uitspraak (in navolging van de rechtbank Den Haag in eerste aanleg) niet geoordeeld dat reeds op grond van deze voorziene glastuinbouw niet staande kan worden gehouden dat in dit geval sprake is van een nietagrarische bestemming, zoals in Houten? Is de Afdeling wellicht teruggekomen van haar Houtense uitspraak? Het blijft onduidelijk. 5. De Afdeling overwoog ook dat deze toegedachte bestemming naar de ratio van het voorkeursrecht een regiefunctie vergt van het gemeentebestuur. Een redenering als deze kan op zichzelf niet overtuigen. Omdat de overheid een bevoegdheid nodig heeft, wordt de overheid geacht bevoegd te zijn? Het doel heiligt toch niet de middelen? We leven nog steeds in een rechtsstaat. In herinnering moet worden geroepen dat de vestiging van een gemeentelijk voorkeursrecht een ingrijpende beperking vormt op een grondrecht, te weten het ongestoorde gebruik van eigendom, als beschermd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.

278

6. Het probleem is niet zozeer dat de uitkomst van deze zaak niet juist zou zijn. De Afdeling moet nu eenmaal een keuze maken en bij grensgevallen is het lastig kiezen. Het probleem is veeleer dat de Afdeling onvoldoende consequent lijkt te zijn bij de toepassing van deze belangrijke vestigingseis. Dat valt te betreuren. 7. Overigens heeft de Afdeling op dezelfde datum nog twee vrijwel gelijkluidende uitspraken gewezen over het Intergemeentelijk Structuurplan Zuidplas in dezelfde gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle (LJN: BD7322 en BD7323). Aan de gronden was in beide gevallen de bestemming ‘Nieuw accent wonen’ toegedacht. Dit was volgens de Afdeling een niet-agrarische bestemming zodat het voorkeursrecht mocht worden gevestigd. Het probleem bij de eerstgenoemde uitspraak (LJN: BD7322) is echter dat er een tamelijk storende fout in de uitspraak is geslopen. De Afdeling overwoog in r.o. 2.3.1 namelijk dat het ‘streekplan’ de genoemde toegedachte bestemming heeft. De term ‘streekplan’ komt ook voor in r.o. 2.3. In de parallelle zaak LJN: BD7323 wordt correct twee maal de term ‘structuurplan’ gebruikt. De lezer die alleen de eerste uitspraak leest, zou de onterechte conclusie kunnen trekken dat ook streekplannen onder oud recht als vestigingsgrondslag voor gemeentelijk voorkeursrechten konden dienen, althans dat streekplannen relevant waren bij de vestiging van gemeentelijke voorkeursrechten. Deze in het oog springende fout is bij de eindcontrole kennelijk onopgemerkt gebleven. J.B. Mus

279

LJN: BN0353,Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem , 199851 Datum uitspraak: 11-06-2010 Datum publicatie: 06-07-2010 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Aanbestedingsrecht. De conclusie is dat Harting-Bank de grenzen van een geoorloofde strategische inschrijving heeft overschreden en de inschrijving voorshands als manipulatief moet worden gekenmerkt. De Gemeenten mochten de inschrijving van Harting-Bank als ongeldig aanmerken vanwege de miskenning van het dor de Gemeenten gestelde kader van de aanbesteding en de verstoring van de beoordelingssystematiek. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 199851 / KG ZA 10-289 Vonnis in kort geding van 11 juni 2010 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HARTING-BANK B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, eiseres, advocaten mrs. G. Verberne en M. Ottes te Amsterdam, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE MAASDRIEL, zetelend te Kerkdriel, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ZALTBOMMEL, zetelend te Zaltbommel, gedaagden, advocaat prof. mr. E. Steyger te â&#x20AC;&#x2122;s-Hertogenbosch, waarin heeft gevorderd primair als tussenkomende, subsidiair als voegende partij toegelaten te worden: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WELZORG NEDERLAND B.V., gevestigd te Almere, advocaat mr. drs. T.R.M. van Helmond te Amsterdam. Partijen zullen hierna Harting-Bank, de Gemeenten en Welzorg genoemd worden.

280

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging - de mondelinge behandeling - de pleitnota van Harting-Bank - de pleitnota van de Gemeenten - de pleitnota van Welzorg. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. De Gemeenten Buren, Geldermalsen, Lingewaal, Maasdriel, Neder-Betuwe, Neerijnen, Tiel en Zaltbommel (de deelnemende gemeenten) hebben een aanbestedingsprocedure gevoerd ter gunning van de opdracht tot levering en serviceverlening met betrekking tot Wmo (Wet maatschappelijke ondersteuning) hulpmiddelen. De Aankondiging van de opdracht is gepubliceerd op 18 december 2009 (PB-nummer 2009/S 244-349488) In de Aankondiging staat onder meer vermeld dat de opdracht niet in percelen is verdeeld en dat de opdracht een looptijd heeft van 36 maanden (vanaf de gunning van de opdracht). In de Aankondiging wordt Inkoopbureau Regio Rivierenland (het Inkoopbureau) als contactpunt/-adres genoemd met betrekking tot de aanbesteding. 2.2. Tot de aanbestedingsdocumenten behoort de Offerteaanvraag van 14 december 2009. Daarin is onder ‘2.1 Inhoud en doel van de opdracht’ onder meer opgenomen: ‘De gemeenten Buren (circa 25.000 inwoners), Geldermalsen (26.000), Lingewaal (11.000), Maadriel (23.000), Neder-Betuw (22000), Neerijnen (12.000), Tiel (41.000) en Zaltbommel (26.000) zijn gezamenlijk voornemens over te gaan tot de aanbesteding van koop en service van Wmo-hulpmiddelen. Een depot wordt gebruikt om voorzieningen her te verstrekken. De Gemeente Buren huurt nu Wmo-hulpmiddelen en daarom blijft de service van de huidige gehuurde hulpmiddelen nog door die leverancier verzorgd. Onder Wmo- hulpmiddelen wordt ondermeer verstaan gebruiksklare, al dan niet elektrisch voortbewogen rolstoelen, scootmobielen, duwwandelwagens, driewielerfietsen en patiëntenliften, hierna te noemen hulpmiddelen. Alsmede het in depot nemen, onderhouden, repareren, verzekeren en transporteren van de hulpmiddelen en – waar – nodig de ondersteuning bij het selecteren van de noodzakelijke hulpmiddelen en/of aanpassing, instructie, begeleiding en nazorg ten behoeve van gebruikers (…) De aanbesteding wordt namens de gemeenten begeleid door het Gemeenschappelijk Inkoopbureau Regio Rivierenland.’ Onder ‘2.2. uitgangspunten’ vermeldt de Offerteaanvraag per deelnemende gemeente van elk soort hulpmiddel (scootmobielen, elektrische rolstoelen, handbewogen rolstoelen, liften, fietsen en douche/toilethulpmiddelen) het aantal dat in 2009 is uitgegeven. Verder is daar onder meer bepaald: ‘Met ieder van de deelnemende gemeenten zal individueel een overeenkomst worden Afgesloten. Er zal met één opdrachtnemer een overeenkomst worden afgesloten.’ In ‘3.1 Procedure en planning’ staat in de Offerteaanvraag onder andere: ‘Opdrachtgever volgt, gelet op de aard en de omvang van de opdracht een Europese aanbestedingsprocedure, conform het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) (…)

281

Gunning wordt door de opdrachtgevers gedaan op basis van het criterium “economisch meest voordelige inschrijving”. Gunning vindt plaats aan de inschrijver welke (…) bij de gunningscriteria de hoogste totaalscore krijgt toegerekend (…) De opdrachtgevers behouden zich het recht voor deze aanbesteding geheel of gedeeltelijk tijdelijk of definitief te stoppen.’ En onder ‘3.2 Informatiefase’: ‘Alle communicatie verloopt uitsluitend via het Inkoopbureau.’ Verder onder ‘3.4.5 Gunningscriteria’: ‘ Gunningscriteria Weging G1. Prijs van de te leveren hulpmiddelen en te leveren diensten 40% G2. Omvang en kwaliteit van de te leveren Hulpmiddelen en van de te leveren diensten 30% G3. Plan van aanpak 20% G4. MVO 10% Uitgangspunt is dat minimaal 95% van de hulpmiddelen (zoals beschreven in het bestek bij het onderdeel hulpmiddelen) met 100% prijsgarantie wordt verstrekt (…) Per productgroep dienen drie middelen geoffreerd te worden (…) Per productgroep moet u aangeven: (…); -de kosten van het all-in onderhoudcontract; (…); -de herverstrekkingskosten per productgroep. Onder deze kosten worden verstaan handelingskosten (ophalen, schoonmaken, registreren/administreren hulpmiddelen), depotkosten (kosten opslag hulpmiddelen) en afleveringskosten (aflevering hulpmiddelen bij de klant thuis.) De beoordeling van het criterium “Prijs” vindt als volgt plaats: de inschrijver met de laagste prijs krijgt een rapportcijfer 10. De overige inschrijvers krijgen een rapportcijfer naar rato van het verschil met de laagste prijs (…) Toelichting gunningscriterium G1. Prijs Prijsopgave dient een totaalprijs en een prijsspecificatie per onderdeel te bevatten, gesplitst in alle relevante kostencomponenten, conform bijlage. Subcriteria Prijs: - kosten van te leveren hulpmiddelen 60% - kosten her verstrekking 25% - kosten van de te leveren diensten 15% In ‘4.1 algemeen’ wordt onder meer bepaald: ‘23. Leverancier dient de huidige uitstaande hulpmiddelen die eigendom zijn van de gemeenten, met ingang van het contract op te nemen in een all-in onderhoud/servicecontract tegen gelijke tarieven als vermeld in zijn aanbieding op deze aanbesteding. Tevens vallen deze hulpmiddelen onder de terugkoopregeling.

282

Met uitzondering van de nu aanwezig gehuurde voorzieningen in Buren.’ In ‘4.2 Beschrijving benodigde hulpmiddelen’ worden 28 hulpmiddelen genoemd en de minimum eisen waaraan die moeten voldoen. Daaraan voorafgaand staat vermeld: ‘Hierna wordt een specificatie gegeven van de minimum eisen waaraan uw aanbieding dient te voldoen en waarop uw prijzen gebaseerd dienen te zijn. De specificatie zal primair dienen om tot een realistisch (prijs)vergelijk te komen tussen de ontvangen aanbiedingen.’ 2.3. Tot de aanbestedingsdocumenten behoren tevens twee Nota’s van inlichtingen (NVI). In NVI 2 luidt vraag 1: ‘Kunt u bevestigen, dat u de prijzen per product met elkaar vergelijkt en hieraan punten conform bestekopgave toekent? Telt u vervolgens de punten die per product gescoord zijn bij elkaar op, om tot de score van de kosten van te leveren hulpmiddelen te komen? Indien zulk niet het geval is, kunt u dan aangeven hoe de telling wel plaatsvindt?’ en het antwoord daarop: ‘de prijzen per categorie worden vergeleken, niet de prijzen van de producten worden vergeleken. De laagste prijs per categorie krijgt 10 punten, de andere prijzen ‘van die categorie’ worden berekend naar rato. Bijvoorbeeld laagste ‘prijs in die categorie is 100 en er is een ‘prijs in die categorie’ van 140. De berekening is dan 100:140 x 10 = 7,1 punt voor de ‘prijs in die categorie’ van 140. Inschrijven met € 0 of een negatief bedrag is niet toegestaan.’ En vraag 2: ‘In G1 is de minimale score (…) 0. Kunt u dat bevestigen? ’ met als antwoord: ‘De score van een naar rato berekening kan theoretisch inderdaad 0 worden, bijvoorbeeld 100:100000 x 10 = afgerond op 1 decmimaal 0,0’ 2.4. Onder meer Harting-Bank en Welzorg hebben ingeschreven op de opdracht. Tot de onderhavige aanbesteding verzorgde Welzorg de (her)verstrekking en het onderhoud van hulpmiddelen aan de deelnemende gemeenten. 2.5. Harting-Bank heeft in haar offerte voor elk van de 28 productgroepen (hulpmiddelen) als nettoprijs bij koop en als herverstrekkingskosten een bedrag aangeboden van € 0,01. Voor 19 van deze productgroepen heeft Harting-Bank ook € 0,01 geoffreerd als all-in onderhoudstarief. 2.6. In reactie op de offerte van Harting-Bank heeft het Inkoopbureau bij e-mail van 2 februari 2010 om verduidelijking gevraagd omdat volgens het Inkoopbureau € 0,01 als netto-prijs bij koop en als herverstrekkingskosten van alle productgroepen en als all-in onderhoudstarief aangeboden voor de meeste productgroepen, abnormaal laag lijkt. In antwoord daarop heeft Harting-Bank bij e-mail van 3 februari 2010 het Inkoopbureau gegarandeerd dat zij haar offerte gestand zal doen en de opdracht gedurende de gehele contractsperiode onvoorwaardelijk en volledig conform de eisen zoals gesteld in het bestek zal uitvoeren.

283

2.7. Bij brief van 15 februari 2010 heeft het Inkoopbureau Harting-Bank bericht dat de deelnemende gemeenten voornemens zijn om met Harting-Bank een overeenkomst te sluiten, behalve de gemeenten Lingewaal, Maasdriel en Zaltbommel. Die gemeenten gunnen de opdracht niet, aldus het Inkoopbureau in zijn brief. Vervolgens hebben Harting-Bank en het Inkoopbureau daarover gecorrespondeerd, met als sluitstuk de brief van 14 april 2010 van het Inkoopbureau. In die brief meldt het Inkoopbureau aan Harting-Bank dat de gemeenten Maasdriel en Zaltbommel (de Gemeenten) voornemens zijn om de opdracht te gunnen aan Welzorg en dat die gemeenten de offerte van Harting-Bank hebben uitgesloten. In de brief staat daartoe onder meer: ‘Bovengenoemde gemeenten sluiten uw offerte van aanbesteding uit, omdat de inschrijving van € 0,01 op de onderdelen herverstrekking, levering en onderhoud een objectieve vergelijking van uw offerte met die van de overige inschrijvers onmogelijk maakt. Dit kan er toe leiden dat afbreuk wordt gedaan aan de kwaliteit van die specifieke diensten ten opzichte van hetgeen de overige inschrijvers hebben aangeboden. De gemeenten hebben u tot twee maal toe in de gelegenheid gesteld uw offerte op deze punten toe te lichten zodat genoemde objectieve vergelijking wel mogelijk zou worden. U heeft ons echter beide malen geen duidelijkheid verschaft met betrekking tot de geboden prijzen op genoemde punten, zodat ons niet is gebleken dat de aangeboden prijzen voor levering, herverstrekking en onderhoud realistisch zijn. De gewenste vergelijking is dus niet mogelijk, hetgeen impliceert dat uw aanbieding niet in de beoordeling is betrokken.’ 3. Het geschil 3.1. Harting-Bank vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van de Gemeenten in de proceskosten, 1) de Gemeenten te gebieden geen uitvoering te geven aan hun voornemen tot gunning aan Welzorg, zoals bekend gemaakt bij brief van 14 april 2010, althans geen overeenkomst ter zake met Welzorg te sluiten, althans geen uitvoering te geven aan een ter zake met Welzorg gesloten overeenkomst en deze overeenkomst te ontbinden, 2) de Gemeenten, nu zij de aanbesteding willen voltooien en tot gunning van de opdracht over willen gaan, te gebieden de opdracht te gunnen aan de winnaar van de aanbesteding: Harting-Bank, 3) althans zodanige maatregelen te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doen aan de belangen van Harting-Bank in het kader van de onderhavige aanbesteding, 3.2. Harting-Bank legt daaraan ten grondslag dat het feit dat zij veelal een prijs/tarief van € 0,01 heeft aangeboden, niet maakt dat haar inschrijving ongeldig is. Harting-Bank stelt daartoe dat zij met haar aanbieding van € 0,01 binnen de door de aanbestedende dienst opgestelde beoordelings- en gunningsmethodiek is gebleven. Zij voert daarvoor aan dat in de aanbestedingsstukken slechts van € 0,00 en negatieve bedragen is bepaald dat die niet aangeboden mogen worden. Volgens Harting-Bank is dat bepaald omdat de beoordelingssystematiek een breuk bevat die dan niet toepasbaar is. Nu € 0,01 wel in een breuk kan worden toegepast, stelt Harting-Bank dan ook dat haar offerte kon worden vergeleken met die van de andere inschrijvers. Harting-Bank stelt verder dat de vraag of € 0,01 als prijs/onderhoudstarief realistisch is, niet relevant is, omdat in de aanbestedingsdocumenten een realistische prijs niet als eis wordt gesteld. Daarbij voert Harting-Bank aan dat uit het antwoord op vraag 2 in de NVI 2 volgt dat de aanbestedende dienst rekening hield met extreme prijsverschillen. Ook voert zij aan dat zij de garantie heeft gegeven dat zij de opdracht gedurende de gehele contractsperiode

284

onvoorwaardelijk en volledig conform de bestekseisen zal uitvoeren. Bij dit alles neemt Harting-Bank het standpunt in dat het aanbieders is toegestaan om strategisch of slim in te schrijven. Als grondslag van de vorderingen voert Harting-Bank tevens aan dat, nu de deelnemende gemeenten samen optrokken in één aanbestedingsprocedure en inschrijvers hun aanbiedingen hebben gebaseerd op de aanbesteding van één opdracht voor het geheel, er slechts één winnaar kan zijn en niet twee. Volgens Harting-Bank hadden de Gemeenten dan ook niet mogen gunnen aan Welzorg, maar aan haar. Harting-Bank doet in dat verband een beroep op het bepaalde onder 2.2. in de Offerteaanvraag, waar onder meer is bepaald dat er met één opdrachtnemer een overeenkomst zal worden gesloten. 3.3. De Gemeenten voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 3.4. Welzorg vordert – samengevat – primair toelating als tussenkomende partij en subsidiair als voegende partij aan de zijde van de Gemeenten, en voorts bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van Harting-Bank of de Gemeenten in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente, 1) Harting-Bank niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen; 2) De Gemeenten te verbieden de opdracht te gunnen aan Harting-Bank; 3) primair: De Gemeenten te gebieden de opdracht te gunnen aan Welzorg; subsidiair: de Gemeenten te gebieden een heraanbesteding te organiseren, voor zover zij de opdracht nog altijd wensen te gunnen; meer subsidiair: in goede justitie een andere maatregel op te leggen aan de Gemeenten die passend is en recht doet aan de belangen van Welzorg. 3.5. Welzorg legt daaraan ten grondslag dat de inschrijving van Harting-Bank als manipulatieve inschrijving ongeldig is. Zij voert daarvoor aan dat de aanbieding van € 0,01 maakt dat de inschrijving van Harting-Bank niet vergelijkbaar is met die van de overige inschrijvers. Welzorg stelt daartoe dat Harting-Bank in feite alle kosten voor levering, herverstrekking en onderhoud heeft verwerkt in een exorbitant hoog all-in onderhoudstarief van enkele hulpmiddelen, omdat het subgunningscriterium ‘kosten van te leveren diensten’ een zeer lage weegfactor heeft (15%) dit in tegenstelling tot die voor ‘kosten van te leveren hulpmiddelen’ (60%) en – iets minder – ‘kosten her verstrekking’ (25%). 4. De beoordeling In het incident tot tussenkomst dan wel voeging 4.1. Harting-Bank en de Gemeenten hebben geen verweer gevoerd tegen tussenkomst door Welzorg. Om die reden en omdat Welzorg een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang heeft om als tussenkomende partij in het geding te komen nu zij de inschrijver is aan wie door de Gemeenten de opdracht is gegund, zal zij als tussenkomende partij worden toegelaten. 4.2. Om het hierna volgende zal Harting-Bank in de kosten van het incident worden veroordeeld. Deze kosten – in het incident – zullen daarbij worden begroot op nihil. In de hoofdzaak

285

4.3. Van belang is in de eerste plaats dat uit de aanbestedingsstukken volgt dat gunning van de opdracht in hoge mate afhankelijk is van de prijs waarvoor een inschrijver de hulpmiddelen wil leveren, herverstrekken en onderhouden. Blijkens artikel 3.4.5 van de Offerteaanvraag, weegt Gunningscriterium 1 (G.1) immers voor 40% mee ter vaststelling van de economisch meest voordelig inschrijving. Uit de toelichting op G.1 die gegeven wordt in artikel 3.4.5 Offerteaanvraag blijkt verder dat binnen G.1 de prijs die aangeboden wordt voor levering van de hulpmiddelen voor 60% meeweegt, de aangeboden prijs voor herverstrekking voor 25% en de onderhoudskosten (kosten van de te leveren diensten) voor 15%. Dit betekent dat een zo laag mogelijk prijs voor levering en herverstrekking de meeste kans biedt op gunning van de opdracht en dat een hoog onderhoudstarief veel minder van invloed is op de gunningskansen. 4.4. Op zichzelf mogen inschrijvers hun biedingen zo structureren dat daardoor een maximaal aantal punten wordt gescoord. De bedoeling van gunningscriteria is immers om aan te geven op welke wijze de aanbestedingsprocedure kan worden gewonnen. Het is toegestaan om een strategische inschrijving te doen. Dat moet worden onderscheiden van manipulatief biedgedrag. Daarvan kan sprake zijn wanneer, als gevolg van miskenning door de inschrijver van bepaalde aannames van de aanbestedende dienst, zoals bijvoorbeeld dat er realistische prijzen zullen worden aangeboden, de beoordelingssystematiek zo wordt gemanipuleerd dat het daarmee beoogde doel wordt verstoord. 4.5. Zoals onder 2.5 reeds is vermeld, moet worden geconstateerd dat Harting-Bank voor levering en herverstrekking van hulpmiddelen voor alle productgroepen een bedrag van € 0,01 heeft geoffreerd. Hoewel discussie mogelijk is over de vraag wat in abstracto onder een realistische prijs moet worden verstaan, is duidelijk dat € 0,01 niet een realistische prijs is voor levering en herverstrekking van hulpmiddelen waarom het hier gaat, zoals scootmobielen en (electrische) rolstoelen. Aangenomen moet worden dat Harting-Bank de (realistische) bedragen die met levering en herverstrekking van deze hulpmiddelen zijn gemoeid, heeft verdisconteerd in de door haar geboden prijzen voor onderhoud. Harting-Bank heeft dat niet betwist. Het volgt ook daaruit dat de totale prijs van haar bieding (levering, herverstrekking en onderhoud) iets lager, maar wel in de orde van grootte ligt van de prijs die de Gemeenten aan de huidige contractant – Welzorg – betalen, zoals namens Harting-Bank bij de mondelinge behandeling is verklaard. Het is duidelijk waarom Harting-Bank dat zo heeft gedaan. De geboden prijs is onderverdeeld in 3 subgunningscriteria voor levering, herverstrekking en onderhoud met een weging in het totaal van respectievelijk 60%, 25% en 15%. Op de wijze waarop Harting-Bank heeft ingeschreven vallen de door haar geboden prijzen op de paar centen na die zij voor levering en herverstrekking heeft geboden volledig in de subcategorie 3 voor onderhoud met een wegingsfactor van slechts 15% van de totale prijs. Ook dat heeft Harting-Bank niet betwist. Zij stelt zich op het standpunt dat haar dat vrijstond. Zij beroept zich erop dat op grond van de nota van inlichtingen alleen prijzen van € 0,00 en negatieve prijzen niet waren toegestaan. 4.6. Dat standpunt ziet eraan voorbij dat in het bestek de prijs als gunningscriterium is onderverdeeld in de 3 hiervoor genoemde subgunningscriteria voor de prijzen voor levering, herverstrekking en onderhoud met verschillende wegingsfactoren binnen het gunningscriterium prijs. Het moet voor iedere normaal oplettende inschrijver duidelijk zijn geweest dat deze systematiek van aanbesteding meebrengt dat per product(groep) per onderdeel – levering, herverstrekking en onderhoud – een op zichzelf beschouwd realistische prijs – wat best een scherpe concurrerende prijs zou mogen zijn – zou worden geboden. Door op de wijze waarop zij dat heeft gedaan nagenoeg haar totale prijs op te voeren in het onderdeel onderhoud doet Harting-Bank deze systematiek geweld aan. Deze wijze van inschrijving maakt het mogelijk dat Harting-Bank met een relatief hoge

286

totaal prijs ten opzichte van andere inschrijvers volgens de berekeningsmethodiek in punten een veel hogere score kan behalen dan andere inschrijvers die per categorie realistische prijzen hebben geboden. Daardoor wordt ook een behoorlijke vergelijking tussen de inschrijvers onmogelijk gemaakt, terwijl uit de Offerteaanvraag onder 4.2 duidelijk blijkt dat de deelnemende gemeenten juist ook die vergelijking mogelijk wilden maken. Ook bestaat daardoor de mogelijkheid – die zich volgens de Gemeenten ook heeft gerealiseerd – dat Harting-Bank met de hoogste puntenscore eindigt, hoewel zij bepaald niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Als dan aan HartingBank zou worden gegund, dan zou het er bovendien toe kunnen leiden – zoals Welzorg aannemelijk heeft gedemonstreerd – dat Harting-Bank van de door haar aangeboden alternatieven per productgroep steeds de goedkoopste levert, ongeacht de behoefte van de gebruiker, terwijl daarmee ook de op dit punt in de Offerteaanvraag onder 3.4.5 opgenomen verrekeningsmethode wordt gefrustreerd. 4.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat met deze wijze van inschrijving de grenzen van een geoorloofde strategische inschrijving zijn overschreden en de inschrijving voorshands als manipulatief moet worden gekenmerkt. De Gemeenten mochten de inschrijving van Harting-Bank als ongeldig aanmerken vanwege de miskenning van het door de Gemeenten gestelde kader van de aanbesteding en de verstoring van de beoordelingssystematiek. 4.8. Als grondslag voor haar vorderingen voert Harting-Bank nog aan dat er sprake was van één aanbesteding en dat er daarom geen twee winnaars kunnen zijn. Dat lijkt op zichzelf juist. De deelnemende gemeenten trokken immers samen op in deze aanbestedings-procedure, de opdracht is niet in percelen verdeeld, het Inkoopbureau was het enig contactpunt en in artikel 2.2 Offerteaanvraag staan de aantallen van alle in 2009 uitgegeven hulpmiddelen in de deelnemende gemeenten en voorts dat er met één opdrachtnemer een overeenkomst wordt gesloten. Daarbij lijkt het beroep van de Gemeenten op artikel 3.1 Offerteaanvraag waarin staat: ‘De opdrachtgevers behouden zich het recht voor deze aanbesteding geheel of gedeeltelijk tijdelijk of definitief te stoppen’ niet te kunnen slagen, nu de Gemeenten niet zijn gestopt met de aanbesteding, maar de opdracht hebben gegund aan een andere inschrijver, Welzorg. Evenwel kan dit er niet toe leiden dat de Gemeenten de opdracht alsnog aan Harting-Bank moeten gunnen of dat de opdracht opnieuw moet worden aanbesteed, nu in dit kort geding de inschrijving van Harting-Bank als ongeldig moet worden gezien en dus buiten beschouwing had moeten blijven. 4.9. De slotsom is dan ook dat de vorderingen van Harting-Bank zullen worden afgewezen. Dat houdt mede toewijzing in van de vordering sub 1 van Welzorg. De vordering sub 2 van Welzorg zal worden afgewezen omdat Welzorg, als gevolg van de toewijzing van haar vordering onder 1 daar geen belang meer bij heeft, nu ter zitting is gebleken dat de Gemeenten de opdracht inmiddels definitief hebben gegund aan Welzorg. Om die reden heeft Welzorg evenmin belang bij toewijzing van haar vorderingen onder 3. 4.10. Harting-Bank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld en voor wat betreft de proceskosten van Welzorg zulks te vermeerderen met de wettelijke rente daarover nu dat door Welzorg is gevorderd, evenwel op de navolgende wijze. De kosten worden aan de zijde van de Gemeenten en ook aan de zijde van Welzorg begroot op: - vast recht € 263,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.079,00 5. De beslissing

287

De voorzieningenrechter in het incident 5.1. laat Welzorg toe als tussenkomende partij in het kort geding van Harting-Bank tegen de Gemeenten, 5.2. veroordeelt Harting-Bank in de kosten van het incident, aan de zijde van de Gemeenten en Welzorg te begroten op nihil, in de hoofdzaak 5.3. wijst de vorderingen van Harting-Bank af, 5.4. veroordeelt Harting-Bank in de proceskosten, aan de zijde van Welzorg tot op heden begroot op â&#x201A;Ź 1.079,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag of het restant ervan vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening, en aan de zijde van de Gemeenten begroot op â&#x201A;Ź 1.079,00,

5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 11 juni 2010.

288

LJN: BO0109,Voorzieningenrechter Rechtbank Breda , 223039 KG ZA 10-466 Datum uitspraak: 06-10-2010 Datum publicatie: 12-10-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie: Aanbestedingsrecht.Manipulatieve inschrijving. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK BREDA Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 223039 / KG ZA 10-466 Vonnis in kort geding van 6 oktober 2010 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DVL MILIEUSERVICE BV, gevestigd te Joure, eiseres, advocaat mr. J.R. Beversluis te Deventer, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE GEERTRUIDENBERG, zetelend te Raamsdonksveer, gedaagde, advocaat mr. N. van Nuland te Brussel. Partijen zullen hierna DVL en Gemeente genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 10 augustus 2010, - de brief van 14 september 2010 van DVL met producties 1 tot en met 5, - de akte houdende wijziging van eis, - de brief van 15 september 2010 van de Gemeente met producties 1 tot en met 10, - de brief van 17 september 2010 met producties 11 tot en met 14, - de brief van 17 september 2010 van DVL met producties 6 en 7, - de brief van 20 september 2010 van DVL met productie 8, - de mondelinge behandeling, - de pleitnota van DVL, - de pleitnota van de Gemeente. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

289

2. Het geschil 2.1. DVL vordert samengevat – na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: - primair de Gemeente te gebieden de ongeldigverklaring van de inschrijving van DVL in te trekken dan wel anderszins ongedaan te maken, binnen twee werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis en de aanbestedingsprocedure ‘levering minicontainers door de Gemeente Geertruidenberg 2010’ kenmerk SIW/GB/AM/LVO/2010/MIL02/10126-1, voort te zetten aldus dat DVL daarin wordt meegenomen als een inschrijver die geldig heeft ingeschreven een en ander onder verbeurte van een dwangsom; - subsidiair de Gemeente te gebieden om de aanbestedingsprocedure ‘levering minicontainers door de Gemeente Geertruidenberg 2010’ kenmerk SIW/GB/AM/LVO/2010/MIL02/10126-1, te beëindigen en om over te gaan tot heraanbesteding indien de Gemeente de betreffende opdracht alsnog wil plaatsen onder verbeurte van een dwangsom - met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding waaronder de nakosten van EUR 131,00 zonder betekening en EUR 199,00 na betekening. 2.2. De Gemeente voert verweer. 2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 3. De beoordeling 3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de produkties wordt in dit kort geding uitgegaan van de navolgende feiten: - De Gemeente heeft op 2 juni 2010 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd met betrekking tot het leveren en uitzetten van minicontainers ten behoeve van het inzamelen van oud papier met als onderwerp ‘Levering minicontainers Gemeente Geertruidenberg 2010” en als kenmerk “SIW/GB/AM/LVO/2010/MIL02/101261” (hierna te noemen: de opdracht). Op deze aanbestedingsprocedure is van toepassing de Richtlijn 2004/18/EG, de artikelen 2 en 3 Raamwet EG-voorschriften aanbestedingen en het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (hierna te noemen: Bao) - Gunningscriterium is de laagste prijs. - De datum van inschrijving is uiterlijk 20 juli 2010. - Tot de aanbestedingsstukken behoren een Programma van Eisen met bijlagen (hierna: PvE), een eerste Nota van Inlichtingen en een tweede Nota van Inlichtingen. In het PvE is onder andere vermeld dat: ‘2.2. Eisen aan de containers 1. 240 liter minicontainers voor papier die voldoen aan de norm NEN-EN-840 deel 1, 5 en 6 en RAL-GZ-951/1, kleur blauw (kleurcode 5010) voor de romp en voor het deksel. De minicontainers bestaan uit een romp gespoten uit één stuk met naadloze binnenwand (240 liter minimaal 4 mm), een scharnierend deksel (minimaal 270 graden) uitgevoerd met doorlopende handgreep en een lekrand aan de binnenzijde en twee massieve rubber wielen geplaatst buiten de romp en een elektrolytisch verzinkte metalen as. (…) 4.1.6 Varianten Het is niet toegestaan om varianten in de inschrijving op te nemen. Aangeboden varianten worden door de aanbestedende dienst uitgesloten uit de aanbestedingsprocedure. Een inschrijving moet volledig voldoen aan de in dit programma van eisen opgenomen functionele en technische uitgangspunten en eisen. (…) 4.1.10 Mogelijke onduidelijkheden en tegenstrijdigheden in de aanbestedingsstukken De aanbestedende dienst heeft de aanbestedingsdocumenten met de grootst mogelijke zorgvuldigheid opgesteld. De inschrijver is verplicht aan de opdrachtgever voorafgaand

290

aan de aanbesteding ter zake te waarschuwen dan wel om opheldering te vragen in geval van kennelijke fouten of omissies in de aanbestedingsstukken, tegenstrijdigheden daaronder begrepen. Indien inschrijver verzuimt opdrachtgever voorafgaand aan de aanbesteding te waarschuwen voor kennelijke fouten of omissies in de aanbestedingstukken dan wel om opheldering te vragen, herbergt dit een risico om achteraf (door de rechter) te worden verweten niet tijdig en adequaat te hebben gehandeld. Het bepaalde in deze alinea prevaleert boven de vervaltermijn van 15 kalenderdagen na bekendmaking van het gunningvoornemen. (…) 4.5.1. Gunningscriterium De beoordeling van de inschrijvingen geschiedt op basis van de laagste totaalprijs van de aangeboden tarieven waarbij de volgende wegingsfactoren gelden: Wegingsfactor a) Prijs per container 45% b) Uitzetkosten per container 40 % c) kosten leveren en aanbrengen sticker per container 5% d) kosten leveren en aanbrengen chip per nieuwe container 5% e) kosten leveren en aanbrengen chip per bestaande container 5% ’. - In de eerste Nota van Inlichtingen staat onder meer: ‘Vraag 15: (…) Het doorlopende handgreep op de minicontainer is geschreven op een bepaalde leverancier en wordt niet als norm gezien, zij verzoeken u deze eis te laten vervallen of in ieder geval alternatieve aan de te mogen bieden. Het aangeven van een wanddikte van 4.0 mm voor een 240 ltr. is een eis welke buiten de internationale norm RAL-GZ-951/1 valt en is mogelijkerwijs op één bepaalde leverancier geschreven en derhalve discriminatoir. U dient zich uitsluitend aan de internationale normen te confirmeren en U mag geen extra additionele zaken, buiten de internationale normen om, toevoegen. Ons verzoek is derhalve deze aanvullende eis te laten vervallen. Antwoord 15: Met betrekking tot de wanddikte van de container van 240 liter en de doorlopende handgreep wordt hieraan toegevoegd: voor zover niet in strijd met voormelde normen. Wat betreft de RAL norering wordt toegevoegd: of een gelijkwaardige normering. Voor de acceptatie van een aan RAL gelijkwaardige norm is met name de testwijze van het product van belang. De testwijze van een gelijkwaardige norm dient dan ook gelijkwaardig te zijn aan de testwijze van de RAL-norm.’ - DVL heeft op 19 juli 2010 ingeschreven voor de opdracht. - Bij brief van 27 juli 2010 heeft de Gemeente DVL op de hoogte gesteld van het voornemen van de Gemeente om DVL uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure en haar inschrijving ongeldig te verklaren. - Op 4 augustus 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen DVL en de Gemeente. - Bij brief van 5 augustus 2010 heeft DVL bezwaar gemaakt tegen het voornemen van de Gemeente om DVL uit te sluiten. - Bij brief van 10 augustus 2010 heeft de Gemeente DVL meegedeeld dat de inschrijving van DVL is uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. - De Gemeente heeft nog geen gunningsvoornemen uitgesproken. 3.2. DVL legt aan haar vordering ten grondslag dat zij rechtsgeldig heeft ingeschreven en dat de gemeente onrechtmatig jegens haar handelt door haar inschrijving uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure. DVL stelt dat haar mini-containers aan de daaraan door de Gemeente gestelde eisen voldoen, daarbij gaat het met name om de eis van de doorlopende handgreep en de eis van een elektrolytisch verzinkte as. Tevens stelt DVL dat zij weliswaar stategisch heeft ingeschreven maar dat dit geoorloofd is aangezien

291

tarieven zijn opgevoerd, die nooit lager zijn dan de kostprijs. Volgens DVL maakt haar inschrijving een vergelijking met andere inschrijvingen zeker mogelijk. 3.3. De Gemeente betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens DVL door haar inschrijving uit te sluiten. De Gemeente stelt ten eerste dat de door DVL aangeboden containers niet voldoen aan de door haar gestelde eisen, die volgens de Gemeente duidelijk zijn omschreven in het PvE en de Eerste Nota van Inlichtingen. De door DVL aangeboden containers beschikken niet over een doorlopende handgreep en een elektrolytisch verzinkte as, aldus de Gemeente. Ten tweede stelt de Gemeente dat DVL manipulatief heeft ingeschreven door op sommige onderdelen extreem hoge tarieven en op andere onderdelen extreem lage tarieven te offreren. Dit heeft volgens de Gemeente tot gevolg dat DVL weliswaar de laagste eindscore van alle inschrijvers heeft behaald maar dat de totale prijs die de Gemeente voor de opdracht kwijt zou zijn, niet de laagste maar juist de hoogste is van alle inschrijvers. Volgens de Gemeente betekent elke afwijzingsgrond op zich dat de inschrijving als ongeldig moet worden aangemerkt. 3.4. Vooropgesteld wordt dat het inschrijvers is toegestaan een strategische inschrijving te doen. Inschrijvers mogen hun biedingen zo invullen dat daardoor een maximaal of minimaal (afhankelijk van de systematiek) aantal punten wordt gescoord. De bedoeling van gunningscriteria is immers om aan te geven op welke wijze de aanbestedingsprocedure kan worden gewonnen. Een strategische inschrijving moet echter worden onderscheiden van een manipulatieve inschrijving. Daarvan kan sprake zijn wanneer, als gevolg van miskenning door de inschrijver van bepaalde aannames van de aanbestedende dienst, de beoordelingssystematiek zo wordt gemanipuleerd dat het daarmee beoogde doel wordt verstoord, zoals bijvoorbeeld het aanbieden van realistische prijzen. 3.5. DVL heeft met haar inschrijving de grenzen van een geoorloofde strategische inschrijving overschreden. In het bestek is duidelijk beschreven dat de beoordeling van de inschrijvingen geschiedt op basis van de laagste totaalprijs van de aangeboden tarieven waarbij de wegingsfactoren ‘Prijs per container’ (45%) en ‘Uitzetkosten per container’ (40 %) verreweg het zwaarst wegen en ‘kosten leveren en aanbrengen sticker per container’, ‘kosten leveren en aanbrengen chip per nieuwe container’ en ‘kosten leveren en aanbrengen chip per bestaande container’ ieder voor 5% meewegen. Het moet voor iedere normaal oplettende inschrijver duidelijk geweest zijn dat deze systematiek van aanbesteding meebrengt dat het beoogde doel van de aanbestedingsprocedure selectie van de laagste prijs is en dat per onderdeel een realistisch tarief moet worden geboden. DVL heeft ingeschreven met een prijs voor ‘Uitzetkosten per container’ (weegt voor 40% mee) van € 0,10. De andere inschrijvers hebben hierop ingeschreven met prijzen varierend tussen de EUR 2,75 en EUR 3,85. Het tarief van DVL is daarmee 27 keer lager dan het laagste tarief van de overige vier inschrijvers. DVL heeft ingeschreven met een prijs van EUR 19,00 voor ‘kosten leveren en aanbrengen sticker per container’ (weegt voor 5% mee). De andere inschrijvers hebben op dit onderdeel ingeschreven met prijzen varierend tussen de EUR 0,30 en EUR 0,65. In dit geval is de prijs die door DVL is geboden ruim 28 keer hoger dan het hoogste tarief van de overige vier inschrijvers. Het gevolg van deze wijze van inschrijven door DVL is dat DVL weliswaar de laagste eindscore heeft behaald – hetgeen zou betekenen dat de Gemeente de opdracht moet gunnen aan DVL – maar dat DVL de hoogste prijs heeft geboden van alle inschrijvers, namelijk EUR 193.377,75. Het verschil met de werkelijk laagste prijs is ruim EUR 37.000,--. Deze wijze van inschrijven door DVL - het hanteren van dergelijke zeer lage tarieven (bij een hoge wegingsfactor) en zeer hoge tarieven (bij een lage wegingsfactor) – overschrijdt de grenzen van een geoorloofde strategische inschrijving en is manipulatief. Dit betekent dat de Gemeente terecht de inschrijving van DVL als ongeldig heeft aangemerkt. 3.6. De minicontainers waarmee DVL heeft ingeschreven, voldoen niet aan de eisen die

292

de Gemeente heeft gesteld zodat de Gemeente ook op deze grond de inschrijving als ongeldig mocht aanmerken en daarmee niet onrechtmatig jegens DVL heeft gehandeld. Uit het bestek volgt dat de minicontainer moet zijn voorzien van een ‘scharnierend deksel (minimaal 279 graden) uitgevoerd met een doorlopende handgreep’. Van een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver mag worden verwacht dat hieronder wordt verstaan een doorlopende handgreep op het scharnierpunt van romp en deksel aangezien met die handgreep de minicontainer gekanteld, geduwd en bestuurd wordt. De door DVL aangeboden minicontainer voldoet niet aan deze eis. Uit het bestek volgt tevens dat geëist is een ‘elektrolytisch verzinkte as’. In de inschrijvingsdocumenten van DVL staat: ‘de assen zijn van hoogwaardig, thermisch verzinkt, staal gemaakt.’. Door DVL is betoogd dat sprake is van een vergissing en volgens DVL had de Gemeente hierover een vraag kunnen stellen en dan was een en ander rechtgezet. Feit is dat een inschrijver zorg dient te dragen voor een correcte inschrijving. Deze fout in de inschrijving komt voor rekening van DVL. Een fout als deze kan DVL de Gemeente niet tegenwerpen en zij kan tevens niet eisen dat de Gemeente DVL na aanbesteding in de gelegenheid stelt haar inschrijving te herstellen. 3.7. Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt tot de conclusie dat de vorderingen van DVL worden afgewezen. 3.8. DVL zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente worden begroot op: - vast recht EUR 263,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal EUR 1.079,00 4. De beslissing De voorzieningenrechter 4.1. wijst de vorderingen af, 4.2. veroordeelt DVL in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente tot op heden begroot op EUR 1.079,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 4.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten en in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2010.?

293

LJN: BW9818, Rechtbank Zwolle , 197704 / KZ ZA 12-82 Datum uitspraak: 27-06-2012 Datum publicatie: 28-06-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Aanbesteding. Inschrijving in strijd met antimanipulatiebeding. Ongeldige inschrijving. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector civiel recht Locatie Zwolle zaaknummer / rolnummer: 197704 / KZ ZA 12-82 Vonnis in kort geding van 27 juni 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TAXICENTRALE [A] B.V., gevestigd te Lemmer, eiseres, advocaat mr. A.C.M. Fischer- Braams te Rijswijk, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LARCOM B.V. H.O.D.N. OMMER VERVOERSBEDRIJF, gevestigd te Ommen, gedaagde, advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] BEHEER B.V., de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TAXI VOLLENHOVE B.V., de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TAXI DE PRAAM B.V., allen gevestigd te Vollenhove, tussengekomen partijen, advocaat mr. G.J. van de Wetering. Partijen zullen hierna Taxicentrale [A], Larcom, [B] Beheer, Taxi Vollenhove en Taxi de Praam genoemd worden. [B] Beheer, Taxi Vollenhove en Taxi de Praam zullen gezamenlijk ook worden aangeduid als [B] Beheer c.s..

294

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van Taxicentrale [A]; - 17 producties Taxicentrale [A]; - de incidentele conclusie houdende een verzoek tot primair tussenkomst, subsidiair voeging van [B] Beheer c.s.; - de mondeling toelichting daarop van [B] Beheer c.s.; - de referte ter zake de incidentele vordering van Taxicentrale [A] en van Larcom; - de toewijzing van de primaire incidentele vordering tot tussenkomst van [B] Beheer c.s. door de voorzieningenrechter; - producties a tot en met c van [B] Beheer; - de pleitnota van Taxicentrale [A]; - de pleitnota van Larcom; - de pleitnota van [B] Beheer c.s.. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Namens en in opdracht van de gemeente Kampen heeft Larcom een Europese openbare aanbesteding (verder: de aanbesteding) georganiseerd ter zake "leerlingenvervoer gemeente Kampen en collectief vervoer IMpact" (verder: de opdracht). Op de aanbesteding is het Bao van toepassing. 2.2. Tot de inschrijvers behoort Taxicentrale [A]. [B] Beheer, Taxi Vollenhove en Taxi de Praam ([B] Beheer c.s.) hebben eveneens ingeschreven. Larcom is voornemens de opdracht te gunnen aan [B] Beheer c.s.. 2.3. De aanbestedingsleidraad bevat een beding, verder 'het antimanipulatiebeding' dat, zover van belang als volgt luidt: "7.12 Uitgangspunten invullen prijsformulieren Bij het invullen van de prijsformulieren en het bepalen van de prijs per kilometer en het uurtarief van de chauffeur, moet de inschrijver (combinatie) de volgende uitgangspunten in acht nemen: * [...]. * Het is niet toegestaan om een strategische inschrijving in te dienen. Een inschrijver (combinatie) die een strategische inschrijving indient, wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Zijn inschrijving wordt als ongeldig terzijde gelegd. OVB [Larcom - voorzieningenrechter] beschouwt, onder meer (maar niet uitsluitend), inschrijvingen als een strategische inschrijving: * Een inschrijving die om welke reden dan ook niet realistisch is. OVB gaat ervan uit dat inschrijvers (combinaties) de kilometerprijzen berekenen aan de hand van de kostprijs van het in te zetten vervoermiddel per kilometer plus een zekere winstmarge en dat de uurtarieven van de chauffeurs worden berekend aan de hand van de kosten van de in te zetten chauffeurs plus een zekere winstmarge. Een inschrijver (combinatie) mag geen kosten die moeten worden gemaakt voor de voertuigen verdisconteren in het uurtarief van de chauffeur. En vice versa mag een inschrijver geen kosten die moeten worden gemaakt voor het inzetten van een chauffeur verdisconteren in de kilometerprijs. * Een inschrijving die ertoe leidt dat het beoordelingssysteem wordt gemanipuleerd. * Een inschrijving die er niet toe leidt dat de daadwerkelijk 'economisch meest voordelige inschrijving' als beste inschrijving uit de aanbestedingsprocedure komt." 2.4. Gegund wordt op grond van de economisch meest voordelige inschrijving, waarbij op basis van subgunningscriteria in totaal maximaal 100 punten kunnen worden gehaald. Voor het subgunningscriterium "prijs aanvangsritten leerlingenvervoer" kunnen maximaal 50 punten worden gehaald, voor "mutatietarieven leerlingenvervoer" (de toegestane prijs

295

indien een ander vervoermiddel moet worden ingezet, uitgedrukt in een afwijkingspercentage van de normale prijs) 14, voor "prijs personeelsritten collectief vervoer" 6 en voor "mutatietarieven collectief vervoer" 2 punten. De overige 28 punten kunnen worden verdiend met verschillende kwaliteitscriteria. 2.5. Naar aanleiding van de Aanbestedingsleidraad zijn verschillende vragen gesteld aan Larcom. Taxicentrale [A] heeft onder andere gevraagd: "Indien een inschrijver zich vestigt in bv Maastricht zou dit een enorme daling betekenen op de afgegeven kilometerprijzen. Dit omdat de kosten niet stijgen doordat de chauffeurs rijden en wonen in de omgeving en enkel voor de berekening meer aan en afrijkilometers worden berekend waardoor de afgegeven kilometerprijzen dalen. In het kader van Europees aanbesteden zou er zelf voor gekozen kunnen worden om een buitenlandse vestiging in te laten schrijven. Wij verzoeken u het gunningscriterium prijs aan te passen op basis van bezette kilometers conform een voorgeschreven routeplanner." Larcom heeft naar aanleiding van deze vraag verwezen naar bijlage 5 bij de eerste nota van inlichtingen. Daarin is, voor zover van belang, vermeld: "Bijlage 5 Nadere uitleg gunningscriteria [...] Subgunningscriterium 1 (Prijs Aanvangsritten leerlingenvervoer) en subgunningscriterium 3 (Prijs Personeelsritten collectief vervoer) Het daadwerkelijk gereden aantal kilometers per rit en de daadwerkelijke tijdsduur per rit bepalen de kosten van de rit. De ritprijs bestaat derhalve uit twee delen: (i) Het daadwerkelijk gereden aantal kilometers vermenigvuldigd met de prijs per kilometer. (ii) De daadwerkelijke tijdsduur van de rit vermenigvuldigd met het uurtarief van de chauffeur. Door op deze wijze per Aanvangs/Personeelsrit de ritprijs te berekenen wordt recht gedaan aan de daadwerkelijke prijs van een rit. Indien de ritprijs uitsluitend zou worden berekend aan de hand van het ' beladen' aantal kilometers (het aantal kilometers dat leerlingen/personeelsleden worden vervoerd) en de 'beladen' tijdsduur (de tijdsduur dat leerlingen/personeelsleden worden vervoerd) wordt niet het daadwerkelijk aantal kilometers van een rit en de daadwerkelijke tijdsduur van een rit in acht genomen. [...] Voor alle inschrijvers (combinaties) is het aantal kilometers en de tijdsduur van een rit dat er daadwerkelijk leerlingen/personeelsleden worden vervoerd gelijk. De voor- en afrij kilometers en de tijdsduur van een rit zijn voor ieder van de inschrijvers (combinaties) verschillend. De vervoermiddelen van de verschillende inschrijvers (combinaties) hebben immers verschillende vertrek- en eindpunten. In de nota van inlichtingen zijn vragen gesteld over wat OVB verstaat onder 'zaak-zaak'. OVB verstaat onder het aantal kilometers van 'zaak' tot 'zaak': het aantal kilometers tussen het vertrekpunt van het vervoermiddel tot het eindpunt van het vervoermiddel. Het vertrek en eindpunt is uiteraard afhankelijk van waar de inschrijver (combinatie) het vervoermiddel parkeert/stalt en vanaf waar de vervoerder bepaalt dat de Aanvangsrit/Personeelsrit aanvangt. Dit kan bijvoorbeeld het terrein van de inschrijver (combinatie) of het terrein van een onderaannemer zijn, maar ook een stalling/parkeergelegenheid elders in het land. Inschrijvers (combinaties) hebben derhalve zelf in de hand waar de rit begint en eindigt, hoeveel kilometers de rit daadwerkelijk omvat en wat de daadwerkelijke tijdsduur van de rit is. Dit staat los van

296

de vestiging van de inschrijver (combinatie). [...] De inschrijver (combinatie) moet in zijn inschrijving voor iedere van de Aanvangsritten en Personeelsritten het adres en postcode opgeven wat als vertrek en eindpunt voor de desbetreffende Aanvangsrit/Pesoneelsrit geldt. Dit adres en postcode moet gedurende de gehele overeenkomst hetzelfde blijven. [cursivering - voorzieningenrechter] Door vervolgens de prijs per kilometer te vermenigvuldigen met het daadwerkelijk aantal kilometers van een Aanvangs/Personeelsrit (vanaf het vertrekpunt van het vervoermiddel tot en met het eindpunt van het vervoermiddel) en hierbij op te tellen het uurtarief van de chauffeur vermenigvuldigd met de daadwerkelijke tijdsduur van de Aanvangsrit/Personeelsrit (vanaf het vertrekpunt van het vervoermiddel tot en met het eindpunt van het vervoermiddel), ontstaat de prijs per Aanvangsrit/Personeelsrit. Deze prijs per aanvangsrit/Personeelsrit moet worden vermenigvuldigd met het aantal malen per jaar dat een Aanvangsrit/Personeelsrit gereden wordt. Zo ontstaat de prijs per Aanvangsrit/Personeelsrit per jaar. Vervolgens moeten alle prijzen van alle Aanvangsritten/Personeelsritten per jaar bij elkaar worden opgeteld om de totaalprijs voor alle Aanvangsritten/Personeelsritten per jaar te berekenen. Voor het subgunningscriterium Prijs Aanvangsritten leerlingenvervoer kunnen maximaal 50 punten worden gescoord. Voor het subgunningscriterium Prijs Personeelsritten collectief vervoer kunnen maximaal 6 punten worden gescoord. Voor de toekenning van deze punten worden de verschillende totaalprijzen voor alle Aanvangsriten/Personeelsritten per jaar die door de verschillende inschrijvers (combinaties) zijn aangeboden met elkaar vergeleken." 2.6. Na de eerste Nota van Inlichtingen stelde Taxicentrale [A] onder andere de navolgende vraag. "Indien gunning plaats vind zullen er chauffeurs uit de regio kampen worden aangenomen, de exacte adressen zijn nu niet bekend. De inschrijver kan wel met meer dan 99% zekerheid vaststellen dat de chauffeurs woonachtig zijn in de regio en hierop calculeren. Bij de aanbieding vraagt u om een berekening te maken van een vooraf aangegeven adres. Dit adres kan sterk afwijken van het toekomstig adres. De door u aangegeven wijze van berekenen vraagt aan de vervoerder een berekening te maken op basis van de huidige gegevens te verdisconteren met toekomstige uitvoeringsmogelijkheden. Wilt u bevestigen dat wij dit op een juiste wijze interpreteren." Larcom heeft op deze vraag geantwoord: "Dat bevestigen wij". 2.7. Taxicentrale [A] heeft de navolgende uitgangspunten gehanteerd bij haar inschrijving. Taxicentrale [A] is gevestigd in Lemmer. Het vervoer zal in en rond Kampen plaatsvinden. Bij de berekening van de uur- en kilometerprijzen is Taxicentrale [A] er fictief - vanuit gegaan dat vanuit Lemmer naar het punt wordt gereden waar de leerlingen c.q. personeel in het vervoersmiddel zullen plaatsnemen, deze personen naar de plaats van bestemming worden gebracht en vervolgens weer wordt teruggereden naar Lemmer. Feitelijk verwacht Taxicentrale [A] evenwel dat, indien zij de opdracht verwerft, zij chauffeurs in Kampen zal kunnen aanstellen en dus niet vanuit Lemmer en terug naar Lemmer behoeft te worden gereden. Bij de berekening van de totaalprijzen is zij van vertrek uit en terugkomst in Kampen uitgegaan. Zij heeft uit deze totaalprijzen vervolgens kilometer- en uurprijzen op basis van vertrek uit en terugkomst te Lemmer 'terugberekend'. Als gevolg daarvan zijn deze uur- en kilometerprijzen beduidend lager dan die van andere inschrijvers.

297

2.8. Taxicentrale [A] heeft haar mutatietarieven (het percentage waarmee van de normale prijs wordt afgeweken indien een ander vervoermiddel moet worden ingezet) gesteld op 0,01%. 2.9. Bij brief van 16 april 2012 heeft Larcom aan Taxicentrale [A] bericht dat zij voornemens is te gunnen aan [B] Beheer c.s. en dat Taxicentrale [A] een strategische en derhalve ongeldige inschrijving heeft gedaan. Als redenen worden aangevoerd dat (1) de kilometerprijzen, (2) uurtarieven en (3) mutatietarieven van Taxicentrale [A] niet realistisch zijn, (4) de mutatietarieven leiden tot manipulatie van het beoordelingssysteem en (5) dat de mutatietarieven niet tot de economisch meest voordelige inschrijving leiden. 3. Het geschil 3.1. De gewijzigde vorderingen van Taxicentrale [A] strekken ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair: 1. Larcom zal verbieden de opdracht definitief te gunnen aan [B] Beheer c.s. of enige andere derde; 2. Larcom zal gebieden de inschrijving van [B] Beheer c.s. alsnog ongeldig te verklaren en de voorlopige gunningsbeslissing ten gunste van [B] Beheer c.s. in te trekken; 3. Larcom zal gebieden de opdracht voorlopig te gunnen aan Taxicentrale [A], voor zover uit de beoordeling conform de bekendgemaakte gunningcriteria en -methodiek volgt dat Taxicentrale [A] voor beide percelen de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en voor zover Larcom de opdracht alsnog wenst te gunnen; subsidiair: 4. Larcom zal gebieden de voorlopige gunningsbeslissing ten gunste van [B] Beheer c.s. in te trekken en over te gaan tot herbeoordeling van alle ingediende inschrijvingen voor de aanbesteding conform de bekendgemaakte gunningscriteria en -methodiek; 5. Larcom zal gebieden de opdracht te gunnen aan de partij die als eerste eindigt in de rangorde op grond van die herbeoordeling, voor zover Larcom de opdracht nog altijd wenst te gunnen; meer subsidiair: 6. Larcom zal verbieden de opdracht definitief te gunnen aan [B] Beheer c.s. of enige andere derde; 7. Larcom zal gebieden de voorlopige gunningsbeslissing ten gunste van [B] Beheer c.s. in te trekken; 8. Larcom zal gebieden de opdracht in overeenstemming met de kernbeginselen van het (Europese) aanbestedingsrecht opnieuw aan te besteden, voor zover Larcom de opdracht nog altijd wenst te gunnen; nog meer subsidiair: 9. elke andere voorlopige voorziening die passend is en recht doet aan de belangen van Taxicentrale [A] vast te stellen; primair en ((nog) meer) subsidiair: 10. een en ander op straffe van een direct opeisbare dwangsom van â&#x201A;Ź 100.000 dan wel een andere door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag, voor elke overtreding van bij dit vonnis opgelegd ge- of verbod en tevens voor elke dag, een dagdeel daaronder begrepen dat die overtreding voortduurt; 11. Larcom zal veroordelen in de proceskosten van dit geding en in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dit vonnis. 3.2. Larcom en [B] Beheer c.s. voeren verweer tegen de vorderingen van Taxicentrale [A]. 3.3. De vordering van [B] Beheer c.s. strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij

298

vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. Taxicentrale [A] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze af zal wijzen; 2. Larcom zal verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan [B] Beheer c.s. 3.4. Tegen de vorderingen van [B] Beheer c.s. heeft Taxicentrale [A] verweer gevoerd. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling van de vorderingen van Taxicentrale [A] 4.1. Van een spoedeisend belang van Taxicentrale [A] bij haar vorderingen is in voldoende mate gebleken. 4.2. De kernvraag die de vorderingen van Taxicentrale [A] aan de orde stellen is of Larcom op goede gronden de inschrijving van Taxicentrale [A] ongeldig mocht verklaren. 4.3. Larcom heeft aan de ongeldigverklaring ten grondslag gelegd dat Taxicentrale [A] in strijd met het antimanipulatiebeding heeft gehandeld. 4.3.1. Taxicentrale [A] heeft zich op het standpunt gesteld dat haar handelwijze geoorloofd was gelet op het bevestigende antwoord op de onder 2.6 geformuleerde vraag. Larcom en [B] Beheer c.s. hebben verklaard dat zij uit het antwoord op deze vraag hebben afgeleid dat inschrijvers rekening mogen houden met toekomstige uitvoeringsmogelijkheden, bijvoorbeeld door bij gunning chauffeurs uit de regio Kampen te werven. 4.3.2. Naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter is de vraag, en dus ook het bevestigende antwoord op die vraag, voor meerdere uitleg vatbaar. Het antwoord op die vraag sluit niet uit dat het verdisconteren (ook) betrekking heeft op een wijze van berekening zoals Taxicentrale [A] in haar inschrijving heeft gedaan. Tegelijkertijd volgt uit het antwoord niet dat dit de enige, exclusief juiste, uitleg is. Een uitleg zoals door Larcom en [B] Beheer c.s. wordt voorgestaan is eveneens passend. Evenwel is in het licht van de overige aanbestedingsstukken, en dan met name de onder 2.5 genoemde bijlage 5, volstrekt helder dat een inschrijving op basis van fictieve uitgangspunten zoals die van Taxicentrale [A], in strijd is met het antimanipulatiebeding. Immers een vergelijking op het niveau van uur- en kilometerprijzen is daardoor niet meer goed mogelijk. In voormelde bijlage 5 is herhaald vermeld dat de op te geven prijzen de daadwerkelijke prijzen moeten betreffen en dus niet fictief mogen zijn. Daarnaast is in deze bijlage aangegeven dat voor de berekening ĂŠĂŠn adres moet worden aangehouden dat gedurende de looptijd van de opdracht niet wijzigt. In strijd hiermee is Taxicentrale [A] feitelijk bij haar inschrijving van twee verschillende plaatsen uitgegaan. 4.3.3. Taxicentrale [A] heeft nog betoogd dat aangezien Larcom kenbaar heeft gemaakt dat vergelijking op basis van totaalprijzen zou plaatsvinden, het haar niet is toegestaan om uur- en kilometerprijzen te vergelijken. Taxicentrale [A] kan in dit standpunt niet worden gevolgd. Uit de aanbestedingsstukken volgt eenduidig dat, teneinde de rangorde te bepalen van geldige inschrijvingen, vergelijking op basis van totaalprijzen, omgerekend naar te behalen punten, plaatsvindt. Dat sluit echter geenszins uit dat, voor de vraag of de inschrijving in strijd is met het antimanipulatiebeding, Larcom acht slaat op de aan de totaalprijzen ten grondslag liggende uur- en kilometerprijzen. 4.3.4. De wijze waarop Taxicentrale [A] in haar inschrijving de uur- en kilometerprijzen heeft berekend is, gelet op het vorengaande in strijd met het antimanipulatiebeding, zodat Larcom de inschrijving reeds op deze, zelfstandige, grond ongeldig heeft kunnen verklaren. 4.3.5. Larcom heeft voorts aangevoerd dat de door Taxicentrale [A] in haar inschrijving

299

gehanteerde mutatietarieven niet-realistisch, strategisch en daardoor in strijd met het antimanipulatiebeding zijn. 4.3.6. De voorzieningenrechter volgt Larcom hierin eveneens. Taxicentrale [A] heeft mutatietarieven in haar inschrijving gesteld op 0,01%. [B] Beheer c.s. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat dit geen realistisch percentage is, hetgeen door Taxicentrale [A] onvoldoende gemotiveerd is weersproken. Voorshands gaat de voorzieningenrechter er dan ook van uit dat dit percentage niet realistisch is. 4.3.7. Door Taxicentrale [A] is niet weersproken dat zij door dit lage percentage, gelet op de vooraf bekende berekeningswijze van het aantal te behalen punten, het maximaal aantal punten zou hebben verkregen terwijl een andere inschrijver niet of nauwelijks punten zou hebben kunnen behalen op dit onderdeel, aangezien de punten werden berekend op grond van de verhouding tussen degene met het laagste percentage en deze andere inschrijver. Naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter stelt Larcom zich dan ook terecht op het standpunt dat van een strategische, manipulatieve inschrijving op dit onderdeel door Taxicentrale [A] sprake is. Ook deze grond kan de uitsluiting van Taxicentrale [A] van de aanbesteding zelfstandig dragen. 4.4. Geen van de vorderingen van Taxicentrale [A] kan, gelet op het voorgaande, worden toegewezen. 4.5. Taxicentrale [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Larcom worden begroot op: - griffierecht € 575,00 - salaris advocaat 904,00 Totaal € 1.479,00 5. De beoordeling van de vorderingen van [B] Beheer c.s. 5.1. Van een spoedeisend belang van [B] Beheer c.s. bij hun vorderingen is in voldoende mate gebleken. 5.2. Uit het vorenoverwogene volgt dat de vorderingen van Taxicentrale [A] moeten worden afgewezen. In zoverre is de vordering onder 1 derhalve toewijsbaar. 5.3. De vordering onder 2, ertoe strekkende dat de opdracht (voorlopig) aan [B] Beheer c.s. zal worden gegund, dient echter te worden afgewezen, nu uit de omstandigheid dat niet aan Taxicentrale [A] mag worden gegund, niet zonder meer volgt dat dus aan [B] Beheer c.s. dient te worden gegund. 5.4. Taxicentrale [A] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [B] Beheer c.s. worden begroot op: - griffierecht € 575,00 - salaris advocaat 904,00 Totaal € 1.479,00 6. De beslissing De voorzieningenrechter 6.1. wijst de vorderingen van Taxicentrale [A] af; 6.2. veroordeelt Taxicentrale [A] in de proceskosten, aan de zijde van Larcom tot op heden begroot op € 1.479,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

300

6.3. veroordeelt Taxicentrale [A] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op â&#x201A;Ź 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Taxicentrale [A] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van â&#x201A;Ź 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak; 6.4. wijst de vordering onder 2 van [B] Beheer c.s. af; 6.5. veroordeelt Taxicentrale [A] in de proceskosten, aan de zijde van [B] Beheer c.s. tot op heden begroot op â&#x201A;Ź 1.479,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 6.6. verklaart de proceskostenveroordeling onder 6.5 uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2012.

301

LJN: BZ9618, Rechtbank Zutphen , C/06/128321 / HA ZA 12-90 Datum uitspraak: 08-05-2013 Datum publicatie: 08-05-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Ontbinding van een overeenkomst mbt de bouw van een computersysteem voor een Hogeschool. Bewust onjuiste mededelingen tijdens de aanbestedingsprocedure over de voor de bouw benodigde tijd. Beroep op schademaximum in overeenkomst onaanvaardbaar. Geen nadere termijn voor oplevering overeengekomen. Geen eigen schuld Hogeschool. Verwijzing naar schadestaatprocedure. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zutphen zaaknummer / rolnummer: C/06/128321 / HA ZA 12-90 Vonnis van 8 mei 2013 in de zaak van de stichting HANZEHOGESCHOOL GRONINGEN, gevestigd te Groningen, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. V.J.M. Verlinden-Masson te Groningen, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CORDYS NEDERLAND B.V., gevestigd te Putten, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. A.I.D. Jonkman te Amsterdam, 2. de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk HISCOX EUROPE UNDERWRITING LIMITED, kantoorhoudende te Amsterdam, gedaagde in conventie, advocaat mr. F. van der Woude te Amsterdam. Partijen zullen hierna HG respectievelijk Cordys en Hiscox genoemd worden.

302

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 23 mei 2012 - het proces-verbaal van comparitie van 29 oktober 2012 - de akte wijziging van eis en overlegging producties in conventie van HG - de akte wijziging van eis in conventie n.a.v. comparitie van partijen van HG - de antwoordakte wijziging van eis in conventie naar aanleiding van comparitie van partijen van Hiscox - de antwoordakte wijziging eis van Cordys. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. HG is een multisectorale hogeschool met vestigingen in Groningen, Assen, Leeuwarden en Amsterdam met ongeveer 25.000 studenten en 2.700 personeelsleden. Zij biedt ongeveer 70 bacheloropleidingen aan, intern verdeeld in 19 zogenaamde ‘schools’, 4 programma’s voor Assiociate degrees en 13 masteropleidingen naast opleidingen in de Duitse en Engelse taal. 2.2. In 2008 heeft HG besloten haar Student Informatie Systeem (SIS) te vernieuwen. Onderdeel van deze vernieuwing vormde het deelproject Ontwikkeling en Implementatie, bestaande uit de realisatie en implementatie van geautomatiseerde ondersteuning van - het inschrijven van een student bij een opleiding - het plannen van onderwijs door de student - het volgen (uitvoering en toetsen van onderwijs) en - het uitschrijven van een student bij de opleiding. 2.3. HG heeft voor dit deelproject eind 2008 een aanbesteding uitgeschreven. Cordys heeft daarop ingeschreven met de laagste prijs. Cordys had mede belang bij deze opdracht omdat zij met gebruikmaking van de expertise van HG op het gebied van onderwijsprocessen en -techniek een programma wilde ontwikkelen dat zij als een generiek programma in de markt zou kunnen zetten. 2.4. Tijdens een gesprek met Cordys op 5 februari 2009 naar aanleiding van de inschrijving van Cordys is aan Cordys gevraagd: “(…) Ik snap dat je rollen kunt koppelen aan functionaliteiten in het systeem, maar kun je rollen ook aan segmenten in de database [koppelen], dus ik kan wel bij mijn studenten van mijn eigen opleiding komen maar niet aan de studenten van een andere opleiding. “ De heer [naam 1] van Cordys heeft geantwoord dat dat kan. Hij heeft voorts verklaard: “(…) Dan de project fasering. (…) We waren in die zin ook heel erg opgelucht toen we de nota van Inlichtingen kregen en zagen dat de datum van 1 juni naar 1 september verschoven was. Want dat geeft ons denk ik voldoende ruimte om deze functionaliteit [de I/U programmatuur, rb] te realiseren. (…)” De heer [naam 2], ([naam 2]), directeur van Educator, heeft toen namens Cordys verklaard: “(…) Als het gaat over is dit haalbaar in deze tijd; daar ben ik optimistisch over in die zin dat het ontwikkelteam tot op heden betrouwbare kwaliteit, kwalitatief goede resultaten heeft neergezet en ik wil daar elk detail voor laten zien (…)” Naar aanleiding van de vraag of er rekening mee gehouden wordt dat in de zomervakantie weinig mensen aanwezig zijn in de hogeschool heeft [naam 2] verklaard: "(…) Conclusie was: wij moeten voor de zomervakantie de definitiefase tot in detail gerealiseerd hebben; als we dat niet voor de zomervakantie hebben gedaan, hebben we een probleem. Dus als je kijkt naar project traject dan lijkt het me heel simpel, je kunt in de afrondende zin in de vakantie nog wat doen -want we hebben een minder lange vakantie- maar in definitiezin moet alles helder zijn. Al lang voor de zomervakantie. (…)” [naam 2] heeft voorts verklaard:”(…) Nog een opmerking maken over wat ik eerder zei

303

maar dat is ook nog wel een belangrijke afweging: als je naar de kracht van het moderne gereedschap kijkt, dat scheelt ook factoren. Ik bedoel, ik kom zelf uit de wereld van 4GL, zeg maar de wereld van SAP, Peoplesoft en Baan, en als ik dat nu neerzet naar de tijd die het kost om vergelijkbare functionaliteit te bouwen is het factoren minder. Dus ook dat is een van de afwegingen geweest op basis waarvan we gezegd hebben: het tijdpad wat gevraagd is, is zeker een uitdaging, maar we durven zelfs met de … want dat was de kracht van de offerte, de offerte laat er ook geen enkele onduidelijkheid over. Als wij aan onze verplichtingen niet voldoen, dat het dan als een boemerang bij ons terugkomt. Met ander woorden jullie zijn in juridische zin scherp geweest. Wij respecteren dat, ik denk dat je dat moet zijn. Maar dat betekent ook dat wij drie keer nadenken voordat we inschrijven zoals we gedaan hebben als we maar half denken dat het niet haalbaar is. Ik bedoel jullie tekst heeft aanleiding gegeven tot heel veel interne discussie: deze jongens zetten het juridisch zwaar en sterk neer, dat is een compliment, prima, maar dat betekent dat je als leverancier een goed gevoel moet hebben over de haalbaarheid. En kan dat niet, ja biedt dan niet aan." 2.5. De opdracht is aan Cordys gegund en op 15 mei 2009 hebben HG en Cordys twee overeenkomsten gesloten: een Leveringsovereenkomst en een Onderhoudsovereenkomst. Een projectplan is als bijlage bij de Leveringsovereenkomst gevoegd. 2.6. In de Leveringsovereenkomst hebben HG en Cordys onder meer het volgende vastgelegd. “(…) Artikel 2. Onderwerp van de Overeenkomst 2.1 De Opdrachtnemer verplicht zich om overeenkomstig de bepalingen van deze Overeenkomst in het kader van de levering van een student informatiesysteem licentie te verschaffen ten aanzien van de Standaard Programmatuur, Maatwerkprogrammatuur te ontwikkelen, de Programmatuur in te richten, te installeren, te implementeren, mee te werken aan het uitvoeren van testen, Documentatie te leveren, de Programmatuur te onderhouden conform de voorwaarden van deze Overeenkomst en de onderhoudsovereenkomst tussen partijen en de overige in 2.6 van het projectplan genoemde leveringen en diensten uit te voeren. 2.2 (…) 2.4 Opdrachtnemer heeft zich voldoende op de hoogte gesteld van de doelstellingen van Opdrachtgever met betrekking tot de onderhavige Overeenkomst, de relevante organisatie van Opdrachtgever, de bedrijfsprocessen waarbij de Programmatuur zal worden ingezet en de gegevensstromen die daarmee worden verwerkt. (…) Artikel 3. Annulering, Levering en Installatie (…) 3.2 Opdrachtnemer zal de Programmatuur opleveren op of voorafgaand aan de datum of de data en conform het overige dat hierover in het Projectplan is bepaald, en zal Opdrachtgever assisteren bij de Installatie van de Programmatuur op de acceptatieomgeving van Opdrachtgever. 3.3 De Installatie zal ononderbroken met optimale inzet van het benodigde personeel van Opdrachtgever en Opdrachtnemer overeenkomstig het bepaalde in het projectplan plaatsvinden en zodanig worden uitgevoerd dat de Programmatuur volgens het in paragraaf 3.2 van het Projectplan aangegeven tijdschema in het Acceptatietest programma kan worden opgenomen. (…) 3.5 De Maatwerk Programmatuur zal uiterlijk op de in artikel 3.2 bedoelde datum in licentie aan Opdrachtgever worden opgeleverd. (…) Artikel 4. Acceptatietest, Acceptatie, Eigendomsoverdracht en Risico-overgang (…) 4.9 Indien Opdrachtnemer de Programmatuur niet c.q. niet tijdig ten behoeve van

304

installatie op de Acceptatie test-omgeving van Opdrachtgever als bedoeld in artikel 3.2 en 3.5 aanbiedt, dan wel niet c.q. niet tijdig meewerkt aan het Acceptatietestprogramma als bedoeld in artikel 4.1, dan wel niet voldoet aan het bepaalde in artikel 4.5, kan Opdrachtnemer in gebreke worden gesteld en een redelijke termijn voor herstel worden gegund. Blijft Opdrachtnemer in gebreke, dan zal Opdrachtnemer, na voorafgaande schriftelijke kennisgeving in elk van deze gevallen een dadelijk opeisbare, niet voor compensatie vatbare boete verbeuren aan Opdrachtgever van maximaal 2.500,-- Euro per Werkdag of gedeelte van een Werkdag dat de overtreding voortduurt. Het totaal aan hier bedoelde boetes zal nimmer meer bedragen dan 100.000,-- Euro. (…) Artikel 8. Aansprakelijkheid 8.1 Indien één der partijen tekortschiet in een nakoming van één of meer van haar verplichting(en) uit deze Overeenkomst, zal de andere partij hem deswege in gebreke stellen, tenzij nakoming van de betreffende verplichtingen reeds blijft onmogelijk is, in welk geval de nalatige partij onmiddellijk in gebreke is. De ingebrekestelling zal schriftelijk geschieden waarbij aan de nalatige partij een redelijke termijn zal worden gegund om alsnog zijn verplichtingen na te komen. Deze termijn heeft het karakter van een fatale termijn. 8.2 De partij die toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van haar verplichting(en) in het kader van deze Overeenkomst, is tegenover de andere partij aansprakelijk voor vergoeding van de door de andere partij geleden dan wel te lijden directe schade. Onder directe schade wordt verstaan: (…) b. de redelijke kosten van noodzakelijke wijzigingen, en/of veranderingen in apparatuur, programmatuur, specificaties, materialen, gegevensbestanden of documentatie, aangebracht ter beperking c.q. herstel van schade, voor zover deze kosten, in redelijkheid, niet vermijdbaar zijn; c. de redelijke kosten van noodvoorzieningen, zoals het uitwijken naar andere computersystemen en/of Programmatuur (…) d. de redelijke kosten, waaronder begrepen personeelskosten, van het noodgedwongen langer operationeel houden van (het) oude syste(e)m(en) en daarmee samenhangende voorzieningen, voor zover deze kosten, in redelijkheid, niet vermijdbaar zijn. (…) 8.3. Opdrachtnemer is aansprakelijk en zal Opdrachtgever te dier zake vrijwaren voor dood, persoonlijk letsel en voor materiële schade aan gebouwen, installaties (…) 8.4. De in het tweede en derde lid bedoelde aansprakelijkheid voor directe schade dood of lichamelijk letsel of voor materiële beschadiging van zaken is beperkt tot maximaal 2.000.000,- Euro per jaar met een maximum van 1.000.000,- Euro per gebeurtenis, waarbij een reeks van samenhangende gebeurtenissen als één gebeurtenis geldt. 8.5. De in het vorige lid opgenomen beperkingen van aansprakelijkheid gelden niet: a. indien sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van Opdrachtnemer en/of diens personeel en/of derden waarvan Opdrachtgever zich bij de uitvoering van de Diensten bedient; (…)" Artikel 9. Verzekering 9.1 Opdrachtnemer heeft zich adequaat verzekerd en zal zich adequaat verzekerd houden voor de risico’s uit hoofde van artikel 8. (…) 9.3 Opdrachtnemer cedeert hierbij bij voorbaat alle aanspraken terzake van uitkering(en) van verzekeringspenningen, bedoeld in het eerste lid. (…)” Artikel 10. Tijdsbepaling en projectbegeleiding (…) 10.2 Opdrachtnemer zal de werkzaamheden uit hoofde van deze Overeenkomst uitvoeren overeenkomstig de schriftelijk overeengekomen projectplanning, o.m. inhoudende een tijdschema en een planning voor de uitvoering van de werkzaamheden. De projectverantwoordelijkheid ligt bij Opdrachtgever. (…) Artikel 15. Wijzigingen (…)

305

15.3 De Opdrachtgever heeft te allen tijde het recht om door middel van een schriftelijke instructie aan Opdrachtnemer een of meer wijzigingen in de overeengekomen programmatuur aan te laten brengen door Opdrachtnemer, op basis van het beschrijvend document en de inschrijving mits de wijziging niet buiten doel en strekking treedt van deze Overeenkomst en mits de uitvoering van de bedoelde wijziging uitvoerbaar is binnen de alsdan bestaande mogelijkheden van Opdrachtnemer. De Opdrachtnemer zal na de ontvangst van een zodanige instructie binnen 3 weken schriftelijk, gemotiveerd en gespecificeerd meedelen of genoemde wijziging zal resulteren in een verhoging of een verlaging van de prijs dan wel een wijziging in de overeengekomen opleveringstermijn dan wel in enige andere wijziging. De Opdrachtgever zal hierop binnen één maand reageren. Nadat overeenstemming is bereikt wordt de Overeenkomst in die zin schriftelijk aangepast. (…) Artikel 18. Ontbinding 18.1 Onverminderd het overig bepaalde in deze Overeenkomst is: a. Ieder der partijen gerechtigd deze Overeenkomst d.m.v. een aangetekend schrijven buiten rechte te ontbinden indien de andere partij ook na schriftelijke aanmaning stellende een redelijke termijn en na ommekomst van die termijn in gebreke blijft aan zijn verplichtingen uit deze Overeenkomst en de daaraan verbonden bijlagen te voldoen. b. (…)” 2.7. In het projectplan staan de volgende deadlines genoemd voor de verschillende onderdelen van het SIS: “(…) 1-9-2009 Oplevering inschrijf/uitschrijfsysteem voor acceptatietest (inclusief de koppelingen en de conversie-software) 1-12-2009 Inschrijf/uitschrijfsysteem gereed en operationeel. Aangesloten op dat moment actuele (laatste) versie van Studielink. Inschrijvingen lopen reeds. Dit zijn inschrijvingen voor studiejaar 2010-2011 en voor de februari-instroom van 2010. 1-1-2010 Oplevering studieplanningssysteem voor acceptatietest (inclusief de koppelingen en de conversie-software) 1-6-2010 Studieplanningssysteem gereed en operationeel. Studie planning 2010-2011 is op dat moment reeds ingebracht door studenten. 1-7-2010 Oplevering studievolgsysteem (uitvoering en toets) voor acceptatietest (inclusief de koppelingen en de conversie-software) 1-12-2010 Studievolgsysteem (uitvoering en toets) gereed en operationeel. Studenten van studiejaar 2010-2011 en voorgaande jaren worden gevolgd met de loop van dit systeem.” Bij de uitfasering huidige applicaties staat vermeld: “1-1-2010 Afsluiting huidige inschrijfsysteem (HSA). Tot 1-11-2009 kunnen inschrijvingen voor het studiejaar 2009- 2010 worden geaccepteerd. Conversiemomenten: voor 1-12-2009 hoofdconversie, rond 1-1-2010 eindconversie resterende inschrijvingen (...) 1-12-2010 Studieplanningsysteem (DOP) uitgefaseerd. Deze applicatie moet gebruikt worden in samenhang met de hudige studievolg Progress. Zolang Progress operationeel is, moet ook de huidige DOP operationeel blijven. Conversiemomenten: voor 1-6-2011 (…) Daarna een synchronisatie van planningsystemen van DOP naar nieuwe Planapplicatie (er kunnen nog incidentele wijzigingen worden doorgevoerd op de planning voor studiejaar 2010-2011) 1-1-2011 Studievolgsysteem uitgefaseerd. Bij ingang van het nieuwe volgsysteem wordt proGRESS uitgefaseerd. Conversie voor 1-12-2010. 2.8. In het projectplan hebben partijen onder meer ook vastgelegd dat gebruik gemaakt zal worden van de ‘agile’-ontwikkelmethode en dat gewerkt wordt met zogenaamde ‘user stories’. Tijdens een overleg op 4 juni 2009 hebben partijen dit als volgt uitgewerkt: “(…) Cordys heeft beperkte kennis van de in- en uitschrijf processen en zal zich moeten inwerken hierop. De rol van de product owner van Cordys behelst in feite die van

306

informatie analist. Een informatie analist vraagt de materideskundige (product owners HG) goed uit (schrijft dus niet zelf op op basis van verwachting) en verwerkt deze informatie (in de user stories). Het is de rol van de informatie analist (product owner Cordys) om dit goed op papier te zetten, waarna een review-ronde volgt voor de product owners van de HG. Het Programma van Eisen blijft leidend. (….)" In het verslag van voormeld gesprek op 4 juni 2009 staat verder onder meer het volgende: “(…) Capaciteit/inzet: Cordys zal zorgen voor voldoende inzet/capaciteit van medewerkers op dit traject. Tot nu toe is dat op een aantal punten onvoldoende geweest, waardoor we vertraging hebben opgelopen. (…)” 2.9. Cordys heeft de uitvoering van het project uitbesteed aan Educator, een aan Cordys gelieerde vennootschap. 2.10. Nadat Cordys gestart is met de uitvoering van het project hebben HG en Cordys regelmatig overleg gevoerd over de voortgang van het project en daarover nadere afspraken gemaakt. 2.11. Tijdens een op 24 augustus 2009 gehouden overleg tussen HG en Cordys is besproken dat een oplevering op 2 oktober 2009 van minimale in- en uitschrijffunctionaliteit benodigd voor de februari-instroom van inschrijvingen niet haalbaar is en dat de vertraging financiële gevolgen heeft voor HG, over de afhandeling waarvan later zal worden gesproken. 2.12. Tijdens een overleg op 14 september 2009 is besproken dat de volledige functionaliteit voor het in- en uitschrijven van studenten kan worden opgeleverd door Cordys aan HG voor acceptatie in mei 2010 (in concreto: per 1 juni 2010), en dat dit ook geldt voor de onderdelen Studieplanning en Studievolg. Ook is toen besproken dat tot een logisch moment gewacht zal worden om te spreken over de financiële consequenties van de uitloop op de planning. 2.13. Bij brief van 21 september 2009 heeft [naam 2] aan HG geschreven: “(…) Zoals toegezegd 14 september j.l. hierbij de formele bevestiging van de oplevering van het Student Informatie Systeem d.d. 31 mei 2010. Het betreft hier een integrale levering van de volgende onderdelen: Student In- en uitschrijf, Student Planning en Student Volg. Voor het student in- en uitschrijfsysteem zullen drie leveringen plaatsvinden, d.d. 4-122009, 26-2-2010, 30-4-2010. (…) De planning – en volg applicaties zullen integraal volgens het bestek van de aanbesteding op 31-5-2010 worden geleverd.(…)” In de bijbehorende presentatie “planning Educator Hanze definitief” is onder meer een “admission development roadmap” opgenomen waarin sprake is van “Grouping/departments”. 2.14. Tijdens een overleg op 25 januari 2010 tussen HG en Cordys is het volgende besproken. “(…) Voor fase 1 (in- en uitschrijven van studenten) is het heel erg van belang dat de afgesproken planning (oplevering functionaliteit door Cordys uiterlijk op 1 juni 2010) wordt gehaald. Belangrijke redenen hiervoor zijn het feit dat (1) de licentie op HSA (huidige applicatie) per 1 januari 2011 wordt opgezegd (en alleen zou kunnen worden verlengd tegen exponentieel toenemende kosten) en (2) er rekening moet worden gehouden met een juist moment in de tijd voor de implementatie (planning 1 nov 2010) gezien het verloop van de inschrijvingsprocessen. (…)” Voorts is besproken dat HG met aanzienlijke extra kosten te maken heeft vanwege de opgelopen uitloop op de originele planning door Cordys. Vermeld wordt onder meer: “(…) Er moeten concrete afspraken worden gemaakt tussen Cordys en de Hanzehogeschool hoe hiermee om te gaan. (…) Vanuit de Hanzehogeschool wordt aangegeven dat er aan deze afspraken invulling gegeven zou kunnen worden in de vorm

307

van afspraken over de interpretatieverschillen in het Programma van Eisen (uit de aanbesteding) en realisatie door Cordys van wijzigingsverzoeken (gedaan door de Hanzehogschool). (…)” 2.15. Tijdens een bespreking tussen partijen op 19 februari 2010 heeft Cordys een nieuwe werkwijze voorgesteld. Deze voorgestelde nieuwe werkwijze zou volgens Cordys een werkend SIS in- en uitschrijfmodule moeten opleveren per 1 juni 2010. 2.16. Bij brief van 21 april 2010 is namens het College van Bestuur van HG aan Cordys geschreven: “(…) Op 21 september 2009 heeft u ons de formele schriftelijke bevestiging gegeven van oplevering van het volledige Student Informatie Systeem op 1 juni aanstaande. Voor de functionaliteit In/uitschrijf (fase 1) zou dat negen maanden later zijn geweest dan aanvankelijk op basis van de aanbesteding had moeten plaatsvinden. Begin 2010 heeft u echter aangegeven dat de opleverdatum van 1 juni voor fase 1 niet haalbaar is en dat op die datum alleen minimale basisfunctionaliteit voor In/uitschrijf gereed zal zijn. Zoals ik bij eerdere gelegenheid al heb aangegeven leiden wij door deze teleurstellende gang van zaken schade. Ik attendeer er op dat de datum van 1 juni cruciaal is voor het beperken van de schade, vanwege de vervangende licentiekosten in verband met het langer beschikbaar houden van HSA. Omdat de datum van 1 juni 2010 als een fatale termijn moet worden beschouwd, hecht ik er aan duidelijk aan te geven welke oplevering met betrekking tot functionaliteit van fase 1 op die datum noodzakelijkerwijs zal moeten geleverd. Dit betreft onderdelen van de module In/Uitschrijf die in de spreadsheet in de bijlage staat omschreven. Tijdige implementatie is noodzakelijk voor het kunnen afstoten van HSA licenties. Ik verzoek u dringend mij schriftelijk te bevestigen dat de in de bijlage omschreven onderdelen van de module In/uitschrijf op 1 juni 2010 zullen worden opgeleverd. Tevens verzoek ik u dringend mij schriftelijk te bevestigen dat de resterende onderdelen van de module In/uitschrijf zullen worden opgeleverd in de release 3.10 die op 1 december aanstaande zal worden uitgebracht. De modules Studieplanning (fase 2) en studievolg (fase 3) verwachten wij op grond van uw toezegging nog steeds te ontvangen op 1 juni 2010. (…)” 2.17. In het verslag van de op 3 mei 2010 gehouden bespreking tussen partijen staat: “(…) In/Uitschrijf-module Educator: • [naam 2] geeft aan dat het Cordys niet gaat lukken om de afgesproken basisfunctionaliteit voor de In/uitschrijfmodule van Educator op te leveren op 1 juni 2010. Om de basisfunctionaliteit op te leveren zal Cordys enige maanden(?) langer nodig hebben. • Hiermee komt de productiedatum van 1 november 2010 voor de Hanzehogeschool ernstig in gevaar en tevens het tijdig (vóór 1 januari 2011) uitfaseren van HSA, het huidige in/uitschrijfsysteem. • Daarnaast gaat nu het risico spelen dat de restfunctionaliteit voor de In/uitschrijfmodule van Educator qua oplevering ook naar achteren verschuift. Deze restfunctionaliteit is nodig om de grote instroom qua inschrijving in het voorjaar te kunnen verwerken. De restfunctionaliteit zal uiterlijk 1 december 2010 door Cordys opgeleverd moeten worden, zodat dit begin 2011 in productie kan worden genomen door de Hanzehogeschool. (…) Studieplanning/studievolg-module Educator: • [naam 2] geeft aan dat het Cordys niet gaat lukken om de functionaliteit voor Studieplannings/Studievolgmodule voor de Hanzehogeschool op te leveren per 1 juni 2010. De oplevering van die functionaliteit wordt verspreid over 3 releases (release 3.9: mei 2010; release 3.10: december 2010; release 3.11: mei 2011). • [naam 3] geeft aan dat dit onacceptabel is voor de Hanzehogeschool en verzoekt Cordys om te komen met de opleverdatum van uiterlijk 1 december 2010+ plus een

308

pakket van maatregelen/acties hoe dat te gaan realiseren. Over het geheel genomen is de Hanzehogeschool erg ontevreden over Cordys. (…)” 2.18. Op 9 juli 2010 heeft Cordys de volgende planning doorgegeven: "(…) Begin juni is release 1A opgeleverd, waarbij een aantal punten ontbreken. De planning voor de release 1B komt uit op 27 september, waarbij ook alle ontbrekende punten uit release 1A zijn opgeleverd. Release 2A wordt 1 maart 2011, de volledige release 2 wordt zomer 2011, afhankelijk van de invulling.(…)” Van de zijde van HG is daarop onder meer als volgt gereageerd: "(…) [naam 3] komt nog een keer terug op de planning die door Educator is afgegeven voor de release 1B. Als HG doorrekent op basis van de ervaringen dan komen we uit in december. Tevens is 1 maart 2011 voor release 2A voor HG onacceptabel i.v.m. de verwerking van de zomerinstroom. Kunnen we de stekker halen uit HSA? Wij kunnen willen en kunnen hier als HG geen risico meer lopen. (…) Wij hebben namelijk zorgen als HG, gezien de ervaringen tot nu toe. (…)” 2.19. Bij brief van 14 juli 2010 heeft het College van Bestuur van HG Cordys aansprakelijk gesteld voor de schade die HG zal lijden omdat zij genoodzaakt is de HSA licenties en het contract voor de hardware omgeving te verlengen. In de brief is de planning weergegeven zoals deze tussen HG en Cordys op 9 juli 2010 is besproken, te weten: de deelreleases In/Uitschrijven: 1a + b voor oktober 2010, 2a op 1 maart 2011 en 2b in de zomer van 2011. Cordys heeft hierop gereageerd in een op 23 augustus 2010 bij HG binnengekomen brief, waarin onder meer het volgende staat: "(…) Voor de goede orde geef ik u enkele belangrijke toevoegingen zoals op 9 juli jongstleden besproken: 1. In het overleg is afgesproken om te komen tot een nieuwe datum voor de deelreleases van In/Uitschrijf 1a, 1b en 2a. Dit onder de voorwaarde dat het geheel (inclusief 2b) in de zomer van 2011 geleverd wordt. Het overleg met de Hanzehogeschool over de definitieve data is nog niet afgerond. 2. Een groot deel van de eisen voor In/Uitschrijf 2b zijn geen onderdeel van de aanbesteding. De uitwerking van deze eisen en wensen dient nog gerealiseerd worden, evenals het overleg over de meerkosten hiervan.” 2.20. Op 3 september 2010 heeft HG aan Cordys geschreven: “(…) Er is op 9 juli tevens afgesproken dat vanuit Cordys/Educator voor 1 sept 2010 een meer gedetailleerde planning zou worden afgegeven. Afgelopen donderdag (2 september) is door [naam 1] een planningsoverzicht afgegeven aan [naam 4]. Behalve dat deze planning niet een gedetailleerde planning is (er is alleen meer specificatie van functionaliteit voor de einddata afgegeven), blijkt deze planning qua data significant af te wijken van de afgesproken opleverdata op 9 juli 2010. (…) Dit is werkelijk zeer teleurstellend en niet acceptabel. In de door [naam 1] afgegeven planning zijn met name de opleverdata van release 1A + 1B en release 2A substantieel naar achteren verschoven: -Release 1A+1B heeft nu als een nieuwe opleverdatum: 10 december 2010, wat 1,5 maand later is dan de afgesproken datum van eind oktober. – Release 2A heeft als nieuwe opleverdatum: 13 mei 2011, wat 2,5 maand later is dan de afgesproken datum van 1 maart 2011. – Release 2B heeft als nieuwe opleverdatum: 2 september 2011, wat ook later is dan de afgesproken "zomer 2011" (juli/aug). (…)” 2.21. Tijdens een bespreking op 1 november 2010 heeft Cordys een wijziging van de projectaanpak voorgesteld. Zij heeft HG een lijst met meerwerkpunten voorgelegd voor de onderdelen In- en Uitschrijf en Planning&Volg en HG daarover een voorstel gedaan. Ten aanzien van de planning van In- en Uitschrijf heeft zij een lijst opgesteld van de onderwerpen waarvan de levering is gepland op 1 augustus 2011.

309

2.22. Bij een overleg op 14 december 2010 is afgesproken dat er een heldere afspraak moet zijn over wat er binnen maximaal 6 maanden als eerste opgeleverd wordt. Daarbij is besproken dat het een concreet product moet zijn en dat deze oplevering voor HG een go/no go moment zal zijn. Mocht de oplevering qua tijd en kwaliteit niet aan de maat zijn, dan zal HG de nodige stappen zetten om de samenwerking te verbreken. 2.23. Per e-mail van 24 januari 2011 heeft HG aan Cordys een voorstel gedaan met betrekking tot het concrete product per 1 juli 2011, inclusief kwaliteitseisen en ijkmomenten. Educator/Cordys heeft hier op 28 januari 2011 op gereageerd. In die reactie heeft zij vermeld welke onderdelen van het In- en Uitschrijfsysteem per 1 juli 2011 geleverd zouden kunnen worden. 2.24. Bij brief van 14 februari 2011 heeft het College van bestuur van HG aan Cordys geschreven: “(…) Het spijt ons u te moeten berichten dat het tegenvoorstel zoals gedaan door Cordys/Educator voor ons onacceptabel is. Het tegenvoorstel komt neer op een levering van een deel van de benodigde I/U en P/V functionaliteit, voor testen, op 1 juli 2011, een ander deel van de I/U functionaliteit per februari 2012 en de overige functionaliteit wordt in het geheel niet meer benoemd, laat staan in een tijdsframe geplaatst. (…) Tot op heden zijn door u slechts diverse losse stukjes functionaliteit, van onvoldoende kwaliteit, voor testen aangeboden. In geen van de overeengekomen tranches (waarvan 2 en 3 in onderling overleg zijn samengevoegd) heeft u tot op heden een geïntegreerd en werkend systeem weten op te leveren voor testen. Het hoeft geen betoog dat u reeds zeer lange tijd zeer ernstig tekortschiet, ondanks veelvuldige aanmaningen en waarschuwingen onzerzijds. (…) Ons inziens – dit is door Cordys ook herhaaldelijk beaamd – is de oorzaak van de enorme vertraging met name gelegen in een ernstige onderschatting door Cordys van de complexiteit van de bedrijfsprocessen binnen de Hanzehogeschool Groningen en een overschatting van de basisfunctionaliteit en flexibiliteit van Educator. De capaciteit van Cordys liet ook te wensen over waarbij als zeer storend is ervaren dat regelmatig personeel van onze opdracht werd afgehaald om tussendoor een andere opdrachten te gaan werken. Daarnaast is de keuze van Cordys voor de scrum-ontwikkelmethode voor met name het nieuw te ontwikkelen I/U systeem achteraf bezien ongelukkig geweest. Wij hebben stellig de indruk dat dit mede de oorzaak is van het feit dat er in al die maanden geen geïntegreerd, logisch op elkaar afgestemd systeem is gerealiseerd. (…) Op 1 november 2010 heeft u aangegeven dat volgens u een deel van de eisen en wensen die uit de user stories meerwerk zou zijn. Zoals u bekend delen wij dit standpunt niet. (…) Voor het geval er sprake zou zijn van meerwerk voorziet overeenkomst in artikel 15 en in artikel 3.5 van het Deel Project Plan in een regeling. Er is slechts één meerwerkopdracht gegeven, namelijk die met betrekking tot het tijdelijk diploma printen. De punten op de ‘meerwerklijst’ van Cordys van 1 november 2010 waren op dat moment al geruime tijd bekend zonder dat deze tot toepassing van artikel 3.5 Deel ProjectPlan of artikel 15 van de overeenkomst hebben geleid. Als u ten aanzien van die punten van mening was geweest dat er sprake was van een meerwerkopdracht had u dat binnen korte tijd na het moment van beschrijving van die punten bij ons moeten melden. Door zulks na te laten heeft u het recht verloren u er achteraf op te beroepen dat er sprake zou zijn van meerwerk. Een klein voorbeeldje: het printen van de machtiging komt al voor op de mapping van begin augustus 2009! Wij handhaven gezien het voorgaande ons standpunt dat er geen sprake is van meerwerk, behoudens voor zover wij bij onze brief d.d. 24 januari 2010 anders hebben aangegeven. Sommatie

310

we constateren andermaal dat u tekortgeschoten bent in de nakoming van uw contractuele verplichtingen jegens ons. De oorspronkelijk overeengekomen leveringsdatum (deadlines!) heeft u niet gehaald, maar ook de op 21 september 2009 en op 9 juli 2010 afgesproken nadere planningen zijn door u niet gehaald. Met uw laatste voorstel is ook het laatste restje vertrouwen in Cordys verdwenen (…) Wij hebben er ook geen vertrouwen meer in dat u, áls u ons voorstel d.d. 24 januari 2011 zou hebben aanvaard, dit binnen de daarin gestelde termijnen correct zou uitvoeren. Ons voorstel d.d. 24 januari 2011 is dan ook vervallen en wordt door ons niet herhaald. Wij zijn desondanks bereid u een allerlaatste kans te geven. (…) Wij stellen u hierbij opnieuw formeel in gebreke en sommeren u tot het navolgende: I Fase 1: 1. Cordys dient binnen 1 maand na dagtekening van dit schrijven het I/U-systeem inclusief bijbehorende koppelingen, een en ander zoals in bijlage 1 en 3 gespecificeerd gereed voor acceptatietesten op te leveren. (…) Wij sommeren u voorts ons binnen 1 week na dagtekening dezes schriftelijk te bevestigen dat u aan elk punt van de sommatie onder I zult voldoen. Voor het geval u op enig moment niet, niet tijdig of niet volledig voldoet aan één of meer punten van deze sommaties ontbinden wij hierbij, reeds nu voor alsdan, de Leveringsovereenkomst. (…) Voorts stellen wij u hierbij aansprakelijk voor alle schade die wij reeds geleden hebben en nog zullen lijden als gevolg van uw tekortkomingen en –indien van toepassing- de ontbinding die daarvan het gevolg is. (…)” 2.25. Cordys heeft daarop bij brief van 18 februari 2012 geantwoord dat zij niet in een maand alle vertragingen goed kan maken en dat de termijn van de ingebrekestelling voor de oplevering van fase 1 van het I/U systeem niet redelijk en niet realistisch is. Indien HG overgaat tot ontbinding van de overeenkomst zal dit als onrechtmatig beschouwd worden, zo heeft Cordys HG meegedeeld. 2.26. Bij e-mail van 25 februari 2012 heeft Cordys HG verzocht haar een termijn te gunnen tot 1 juli 2011 voor het installeren van de Fase 1 oplossing. De levering zal alle functionaliteiten, koppelingen en conversies bevatten zoals weergegeven in Bijlage 1 en 3, echter met uitzondering van de onderdelen departments, documents, buitenlandse student en tabelwijzigingsbericht, aldus Cordys in deze e-mail. 2.27. HG heeft bij brief van 2 maart 2012 Cordys meegedeeld dat de door Cordys voorgestelde termijn voor haar onaanvaardbaar is geweest. HG schrijft Cordys: “(…) Tot onze spijt moeten wij u mededelen dat de door u voorgestelde termijn voor ons onaanvaardbaar is. Een relatief korte verlenging van de door ons gestelde termijn was bespreekbaar geweest maar uit uw reactie blijkt dat Cordys/Educator volgens haar eigen inschatting vanaf de datum van ingebrekestelling (14-2-11) nog een termijn behoeft die minimaal gelijk is aan de oorspronkelijk overeengekomen oplevertermijn van 3,5 maanden, dit terwijl reeds 21 maanden zijn verstreken. Bovendien is de functionaliteit dan nog steeds niet compleet. De ontbrekende functionaliteiten, zoals bijvoorbeeld de buitenlandse student en departimentering, kunnen niet gemist worden bij ingebruikname. (…) Wij ontbinden hierbij met onmiddellijke ingang de Leveringsovereenkomst, en daarmee automatisch ook de Onderhoudsovereenkomst, wegens verzuim uwerzijds. (…)” 2.28. Cordys heeft in reactie hierop bij brief van haar advocaat van 4 maart 2011 meegedeeld dat zij bereid en in staat is de overeenkomst uit te voeren op een wijze die voor alle partijen bevredigend is. Voorts heeft Cordys HG voor zover nodig in gebreke gesteld en gesommeerd met onmiddellijke ingang beide overeenkomsten alsnog na te komen en zich te onthouden van elk ander onrechtmatig gedrag dat tot gevolg zou kunnen hebben dat Cordys (verdere) schade lijdt. Cordys heeft bovendien HG

311

aansprakelijk gesteld voor alle reeds geleden en nog te lijden schade. 2.29. Bij e-mail van 10 maart 2011 is namens Cordys/Educator aan HG het volgende voorgesteld: “(…) 1. Wij leveren u in 2 maanden een concreet werkend product. Wij bekorten de levertijd t.o.v. ons initiele voorstel dus met 1 maand. 2. Indien u met optie 1 nog steeds niet leven kunt, leveren wij u een concreet werkend product in 1 dag. Hiermee kunnen wij voldoen aan uw eerder gestelde ultimatum van levering voor 14 maart a.s. (…)” HG is niet op deze voorstellen ingegaan. 2.30. In verband met het bepaalde in artikel 9 van de Leveringsovereenkomst heeft Cordys een aansprakelijkheidsverzekering-IT afgesloten met Hiscox. Bij brief van 14 november 2011 heeft HG aan Hiscox meegedeeld dat Cordys haar aanspraken ter zake van uitkering van verzekeringspenningen aan haar heeft gecedeerd. 3. De vordering in conventie 3.1. HG vordert, na wijzigingen van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht zal verklaren dat HG de Leveringsovereenkomst alsmede de Onderhoudsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig heeft ontbonden; II. voor recht zal verklaren dat Cordys geen beroep toekomt op althans dat een beroep op de volgende bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is: a. de aansprakelijkheid beperking van artikel 8.5 sub a, en b. de beperking van de schade tot de contractueel gedefinieerde ‘directe schade’ in artikel 8.2 van de Leveringsovereenkomst; III. voor recht zal verklaren dat Cordys onrechtmatig heeft gehandeld jegens HG door in de gegeven omstandigheden de Leveringsovereenkomst aan te gaan in de wetenschap dat zij deze niet althans niet zonder ernstige gebreken zou kunnen nakomen; IV. Cordys zal veroordelen tot vergoeding aan HG van de door HG als gevolg van de onder I en III bedoelde handelswijzen geleden en te lijden schade – voor zover in deze procedure nog niet toe te wijzen nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet – vermeerderd met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente vanaf de dag(en) dat de schade geleden is althans vanaf 2 maart 2011 (dag dat het verzuim is ingetreden), althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele betaling, V. Cordys zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan HG bij wege van voorschot op schadevergoeding te betalen de som van € 1.000.000, althans een zodanig bedrag als in goede justitie zal worden bepaald; VI. Cordys zal veroordelen tot betaling aan HG, binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, van de som van € 151.263,28, althans een zodanig bedrag als in goede justitie zal worden bepaald, vermeerderd met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente vanaf 2 maart 2011 (de dag dat het verzuim is ingetreden) tot de dag der algehele betaling; VII. voor recht zal verklaren dat Hiscox uit hoofde van de tussen Hiscox en Cordys gesloten verzekeringsovereenkomst en de cessie van de aanspraken uit hoofde van die overeenkomst, gehouden is aan HG te betalen die bedragen waartoe Cordys op grond van het in deze te wijzen vonnis en het vonnis in de daaropvolgende schadestaatprocedure gehouden is, althans dat deel van dat bedrag waartoe Hiscox op grond van de verzekeringsovereenkomst gehouden is te betalen; VIII. met veroordeling van Cordys en Hiscox in de kosten van dit geding. 3.2. Aan deze vorderingen heeft zij het volgende ten grondslag gelegd. 3.2.1. Ten aanzien van Cordys: Cordys heeft ondanks aanmaningen en ingebrekestelling niet aan haar contractuele

312

verplichtingen voldaan en aangegeven daar niet aan te kunnen voldoen, noch binnen de gestelde sommatietermijn, noch binnen een tijdsbestek van drie maanden. Toen Cordys voor de opdracht inschreef wist ze dat ze voor de ontwikkeling van de In/Uitschrijfmodule (I/U) eerder jaren dan maanden nodig zou hebben. Desondanks heeft zij ingeschreven op de aanbesteding en uitdrukkelijk en gemotiveerd verklaard tijdig te kunnen leveren. Cordys is zo willens en wetens een overeenkomst aangegaan die zij niet zou kunnen nakomen. Cordys wist dat HG een groot belang had bij tijdige en correcte levering. HG zou de opdracht nooit aan Cordys gegund hebben als Cordys haar tevoren had gezegd dat de contractuele termijn voor oplevering van 3,5 maanden niet haalbaar was. HG heeft dan ook rechtsgeldig de overeenkomst met Cordys ontbonden, haar gesommeerd te voldoen aan de daardoor ontstane ongedaanmakingsverplichting en haar aansprakelijk gesteld voor de door HG geleden schade. Ingevolge die ongedaanmakingsverplichting dient Cordys in ieder geval een bedrag van € 151.263,28 aan door HG uit hoofde van de overeenkomst verrichte betalingen terug te betalen. Daarnaast heeft HG recht op vergoeding van de schade die zij heeft geleden. Omdat er sprake is van opzet en/of grove schuld aan de zijde van Cordys en/of een door Cordys gepleegde onrechtmatige daad jegens HG geldt de contractueel bedongen beperking van de schadevergoeding tot € 1.000.000,-- niet, evenals de beperking van aansprakelijkheid tot contractueel gedefinieerde "directe schade ". De schade bestaat in ieder geval uit alle interne en externe kosten die HG vergeefs heeft moeten maken in het kader van het Cordys-project, de extra kosten van het langer in stand moeten houden van de oude applicaties en de kosten van het uitschrijven van een nieuwe aanbesteding. De omvang van de schade kan nog niet worden opgemaakt, zodat de zaak daarvoor verwezen moet worden naar de schadestaatprocedure. Het bij dagvaarding gevorderde bedrag van € 1.000.000,-- wordt bij wege van voorschot gevorderd en moet worden toegewezen omdat duidelijk is dat de schade van HG dat voorschot ruim zal overstijgen. 3.2.2. Ten aanzien van Hiscox: Hiscox is de verzekeraar van Cordys. Cordys heeft ingevolge artikel 9 van de Leveringsovereenkomst bij voorbaat alle aanspraken terzake van uitkering(en) van verzekeringspenningen gecedeerd aan HG. 4. Het verweer in conventie 4.1. Cordys heeft geconcludeerd dat de vorderingen van HG geheel, althans gedeeltelijk, zullen worden afgewezen. Zij heeft haar verweer als volgt onderbouwd. 4.1.1. HG had moeten weten dat het redigeren van een complexe applicatie als deze nooit binnen twee, drie maanden kon worden uitgevoerd. De deadlines moeten worden gezien als richtdeadlines. Deze zijn door partijen diverse keren gewijzigd. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in de op 14 december 2010 gemaakte afspraak dat Cordys tot 1 juli 2011 de mogelijkheid zou krijgen een concreet werkend I/U concept op te leveren en dat HG pas op dat moment een go/no go beslissing zou nemen. Cordys is daarom al niet in verzuim geraakt omdat haar verplichtingen uit deze overeenkomst pas op 1 juli 2011 opeisbaar werden. Eerdere ingebrekestellingen konden geen doel treffen. 4.1.2. HG legt aan de opzegging ten grondslag dat in de volgens het voorstel van Cordys per 1 juli 2011 te leveren I/U-module vier essentiële functionaliteiten ontbreken, zodat zij niet in staat zou kunnen zijn het gebruik van HSA te staken. Deze aanvullende functionaliteiten waren echter niet eerder in het Programma van Eisen (PvE) opgenomen en vormen dus in feite meerwerk. Cordys bestrijdt dan ook dat zij onmisbaar zijn voor de vervanging van het HSA systeem en dat het ontbreken van deze functionaliteiten tot een tekortkoming kan leiden. 4.1.3. Niet Cordys maar HG is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen door de overeenkomst niet-rechtsgeldig te ontbinden en/of het project feitelijk stil te leggen. Er is daarom sprake van schuldeisersverzuim.

313

Zou Cordys tekort zijn geschoten, dan is dat niet (uitsluitend) aan haar toe te rekenen. Het project was een joint effort waarin HG ook een belangrijke rol had. HG heeft echter die rol onvoldoende vervuld, waardoor vertragingen zijn opgetreden. Daarnaast waren vertragingen te wijten aan de veranderde eisen die HG stelde, discussie over meerwerk en de omstandigheid dat HG niet wilde praten over het door Cordys voorgestelde meerwerk, zodat voor Cordys onduidelijk was wat HG wilde laten ontwikkelen. 4.1.4. Door de overeenkomsten te ontbinden heeft HG een te zwaar wapen gebruikt. Zij had eerst gebruik moeten maken van de contractuele boeteregeling. 4.1.5. De door HG gestelde termijn is onredelijk kort, alleen al gelet op het feit dat partijen reeds sinds begin 2009 samenwerkten en het sluitstuk van het project naderden. Nu partijen waren overeengekomen dat Cordys de I/U-module per 1 juli 2011 zou opleveren, daargelaten dat ze het niet eens werden over de precieze inhoud van de I/Umodule per die datum, brengt dit eveneens mee dat HG tegen op zijn vroegst die datum mocht sommeren. Geen redelijke termijn betekent geen verzuim en dus geen bevoegdheid tot ontbinding. Nu Cordys niet is tekortgeschoten in de nakoming, is zij ook niet aansprakelijk voor enige schade van HG. Het causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de schade is niet onderbouwd en wordt betwist. Ook de hoogte van de gestelde schade wordt betwist. Cordys kan op grond van artikel 8.2 leveringsovereenkomst alleen aansprakelijk worden gehouden voor directe schade. Voorts wordt betwist dat de opgevoerde schadeposten redelijke kosten betreffen die in redelijkheid niet vermijdbaar waren. Tenslotte is sprake van eigen schuld aan de zijde van HG en dient een eventueel toe te wijzen schadevergoeding te worden gematigd. De wettelijke rente dient op grond van het bepaalde in de leveringsovereenkomst te worden afgewezen. 4.1.6. Zou geoordeeld worden dat rechtsgeldig is ontbonden, dan geldt dat ook op HG een ongedaanmakingsverplichting rust. 4.2. Hiscox heeft geconcludeerd dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, HG in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard zal worden, althans haar vordering als zijnde ongegrond en onbewezen zal ontzeggen, met veroordeling van HG in de kosten van het geding en de nakosten. Zij heeft haar verweer als volgt onderbouwd. 4.2.1. HG heeft eerst op 14 november 2011, dus nadat de overeenkomst tussen Cordys en HG was ontbonden, mededeling gedaan van de cessie. Omdat de overeenkomst niet meer bestond toen de mededeling werd gedaan, ontbreekt aan de cessie de voor een geldige cessie noodzakelijke geldige titel en heeft er dus geen cessie plaatsgevonden. 4.2.2. Ingevolge artikel 5.2. van de verzekeringsvoorwaarden is Hiscox gehouden eventuele schadepenningen uit te keren aan Aon. Aon keert de verzekeringspenningen op haar beurt uit aan de verzekerde. Cordys heeft dus slechts een aanspraak op uitkering op Aon. Cordys heeft daarmee een aanspraak op Aon aan HG gecedeerd en niet een aanspraak op Hiscox. Ten aanzien van Aon is geen rechtsgeldige cessie tot stand gekomen, omdat aan Aon de vereiste kennisgeving niet is gedaan. 4.2.3. Toewijzing van het gevorderde kan alleen als vast staat dat Hiscox een uitkering verschuldigd is. Dat is exclusief iets tussen Cordys en Hiscox en kan enkel in de verhouding tussen Cordys en Hiscox worden vastgesteld. 4.2.4. Op Hiscox rust overigens geen uitkeringsplicht jegens Cordys. Ingevolge artikel 17.6 van de verzekeringsvoorwaarden is schade als gevolg van het overschrijden van termijnen door onjuist inschatten respectievelijk plannen uitgesloten van polisdekking. In het onderhavige geval is duidelijk sprake geweest van schade als gevolg van overschrijding van termijnen. Voor de gestelde ongedaanmakingsverplichting met betrekking tot de betaalde facturen

314

geldt eveneens dat dit niet kan worden gekwalificeerd als onder de polis gedekte schade. 4.2.5. Aan de zijde van Cordys was er geen sprake van een beroepsfout maar van een genomen ondernemersrisico. Voor vergoeding van schade als gevolg van het bewust nemen van ondernemingsrisico is een beroepsaansprakelijkheidsverzekering niet bedoeld. Ook daarom biedt de polis geen dekking. Voorts heeft Cordys de schade te laat gemeld en hebben Cordys en HG (vooralsnog) onvoldoende informatie verstrekt aan Hiscox. 5. De vordering in reconventie 5.1. Cordys vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis voor zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. voor recht verklaart dat HG toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de leveringsovereenkomst door deze niet-rechtsgeldig te ontbinden vanwege schending van de regels rond de ontbindingsregeling en/of omdat zich aan haar zijde schuldeisersverzuim heeft voorgedaan als bedoeld in artikel 6:58 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en/of doordat zij het project feitelijk heeft stilgelegd; b. voor recht verklaart dat HG gehouden is de als gevolg van haar handelen als bedoeld onder a. door Cordys geleden schade (waaronder uitdrukkelijk ook meerwerk), nader op te maken bij staat, te vergoeden; c. onder de voorwaarde dat de vordering in conventie (gedeeltelijk) wordt toegewezen, voor recht verklaard dat Cordys bevoegd is het in reconventie toegewezen bedrag te verrekenen met het bedrag van de veroordeling in conventie; d. HG zal veroordelen in de volledige kosten van de procedure in reconventie. 5.2. Cordys baseert haar vorderingen op haar stellingen in conventie. De nietrechtsgeldige ontbinding en het stilleggen van het project in verband daarmee leveren een toerekenbare tekortkoming op aan de zijde van HG. Als gevolg hiervan is aantoonbaar schade geleden, bestaande uit onder meer gederfde omzet en winst. 6. Het verweer in reconventie 6.1. HG heeft geconcludeerd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, Cordys in reconventie in haar vorderingen niet- ontvankelijk zal verklaren, althans deze aan haar zal ontzeggen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, met veroordeling van Cordys in de proceskosten van HG. 6.2. HG heeft aan haar verweer ten grondslag gelegd hetgeen zij in de procedure in conventie heeft aangevoerd. Voorts heeft zij aangevoerd dat het uitbrengen van een buitengerechtelijke ontbindingsovereenkomst op zichzelf geen toerekenbare tekortkoming kan opleveren. Als de verklaring onterecht uitgebracht zou zijn, dan heeft zij geen rechtskracht en is de overeenkomst in stand gebleven. Ook de stillegging van het project kan geen toerekenbare tekortkoming opleveren, omdat die stillegging het rechtstreekse gevolg was van de terechte en rechtsgeldige ontbinding door HG. Aan de door Cordys als sub b gevorderde schadevergoeding ontbreekt iedere rechtsgrond. HG betwist uitdrukkelijk dat Cordys schade heeft geleden, laat staan schade die in voldoende causaal verband staat tot de gestelde tekortkoming. Indien in conventie komt vast te staan dat Cordys in verzuim was en HG de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden is de vordering onder c niet toewijsbaar. Cordys heeft, indien zij van mening was dat HG niet aan haar verplichtingen zou voldoen, niet binnen bekwame tijd HG daarop gewezen. Cordys heeft HG nimmer aangesproken op een gebrek in een door HG te leveren prestatie. 7. De beoordeling in conventie en in reconventie 7.1. Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.

315

Cordys 7.2. Nu Cordys tegen de tegen haar gerichte vermeerderingen van eis als zodanig geen bezwaar heeft gemaakt, zal voor zover de vorderingen gericht zijn tegen Cordys recht gedaan worden op die gewijzigde eis. 7.3. HG heeft aan haar vorderingen jegens Cordys in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat Cordys (toerekenbaar) is tekortgeschoten in de nakoming van de leveringsovereenkomst door niet binnen de overeengekomen termijn de door haar te leveren applicatie (met name het onderdeel I/U) te leveren zodat HG de overeenkomst rechtsgeldig kon ontbinden en Cordys is gehouden tot schadevergoeding. 7.4. Cordys heeft hiertegen aangevoerd dat HG op 2 maart 2011 de overeenkomst niet rechtsgeldig kon ontbinden, omdat partijen op 14 december 2010 zijn overeengekomen dat Cordys nog tot 1 juli 2011 de tijd zou krijgen om wat betreft de I/U-programmatuur een “concreet werkend product” op te leveren om te worden getest, zodat in het najaar van 2011 de programmatuur operationeel zou zijn. Over de precieze invulling van het begrip “concreet werkend product” zouden nadere afspraken gemaakt worden. HG kon daarom - mede op grond van het bepaalde in artikel 18 van de Leveringsovereenkomst - die overeenkomst pas na 1 juli 2011 ontbinden. Die harde datum van 1 juli 2011 zou door Cordys gehaald worden. Een en ander brengt met zich dat zij niet in verzuim is geraakt ten aanzien van de per 14 december 2010 geldende afspraken, aldus Cordys. 7.5. Partijen zijn overeengekomen dat Cordys op 1 september 2009 het in/uitschrijfsysteem voor de acceptatietest zou opleveren. Uit de door HG in het geding gebrachte, hiervoor onder 2.4 geciteerde transscriptie van een gesprek met medewerkers van Cordys op 5 februari 2009 naar aanleiding van de inschrijving van Cordys in de aanbestedingsprocedure blijkt dat Cordys op kritische vragen van HG daarover uitdrukkelijk heeft geantwoord dat de termijn haalbaar was. Uit die mededelingen zijdens Cordys alsmede uit het feit dat in de Leveringsovereenkomst sancties zijn gesteld op het niet tijdig leveren van de Programmatuur volgt dat de voor oplevering overeengekomen data moeten worden aangemerkt als harde termijnen en niet als ‘richtdeadline’, zoals Cordys heeft gesteld. Het enkele feit dat HG (noodgedwongen) akkoord is gegaan met een nieuwe termijn doet daaraan niet af. Tijdens het overleg op 25 januari 2010 is nogmaals namens HG uitdrukkelijk aan Cordys meegedeeld dat het belangrijk was dat de termijn van 1 juni 2010 gehaald zou worden en dat het niet behalen van de termijn financiële consequenties voor HG zou hebben. Bij brief van 21 april 2010 die als ingebrekestelling moet worden aangemerkt, is Cordys nadrukkelijk te verstaan gegeven dat de termijn van 1 juni 2010 als een fatale termijn beschouwd moet worden. Cordys heeft daar niet tegen geprotesteerd, zodat ervan uitgegaan moet worden dat zij daarmee heeft ingestemd. Ook in de Leveringsovereenkomst is in artikel 8.1 vastgelegd dat een dergelijke bij een ingebrekestelling gestelde termijn een fatale termijn is. De stelling van Cordys dat er sprake was van richtdeadlines en dat HG bij het aangaan van de overeenkomsten met Cordys al wist of had moeten weten dat de termijn van 3,5 maand niet reëel was, moet dan ook worden verworpen. HG mocht afgaan op de mededelingen van Cordys over de benodigde termijn voor het realiseren van de functionaliteit. Vast staat dat Cordys ook voor de nadere termijn van 1 juni 2010 de I/U module niet heeft opgeleverd voor de acceptatietesten. 7.6. In haar stelling dat partijen op 14 december 2010 onvoorwaardelijk zijn overeengekomen dat Cordys nog tot 1 juli 2011 de tijd zou krijgen de I/U module te leveren kan Cordys niet gevolgd worden. Uit het door Cordys niet betwiste verslag van

316

de bespreking van 14 december 2010 blijkt dat als voorwaarde is gesteld dat er dan een concreet product moest worden geleverd. Over wat daaronder verstaan moet worden dienden partijen nog overeenstemming te bereiken. Bij e-mail van 24 januari 2011 heeft HG aan Cordys een voorstel gedaan voor wat betreft de definitie van het concrete product. Cordys heeft hierop op 28 januari 2011 gereageerd en meegedeeld wat zij per 1 juli 2011 zal leveren wat betreft de I/U module. HG heeft dat tegenvoorstel bij brief van 14 februari 2011 gemotiveerd van de hand gewezen, omdat volgens haar het voorstel van Cordys erop neerkomt dat een deel van de benodigde I/U functionaliteit op 1 juli 2011 en een ander deel per februari 2012 zal worden opgeleverd, terwijl de overige functionaliteit in het geheel niet meer wordt benoemd, laat staan in een tijdsframe geplaatst. Cordys heeft betoogd dat haar tegenvoorstel niet was bedoeld als afwijzing van het voorstel van HG en dus niet het vervallen van het voorstel van 24 januari 2011 kon betekenen. Dat betoog treft geen doel. Het eerste lid van artikel 6: 225 BW bepaalt dat een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt als een nieuw aanbod en als verwerping van de oorspronkelijke. De situatie als bedoeld in het tweede lid van artikel 6:225 BW doet zich niet voor omdat het antwoord van Cordys op het aanbod van HG niet slechts op ondergeschikte punten van het voorstel van HG afwijkt. Dit alles leidt tot het oordeel dat op 14 december 2010 geen nadere overeenkomst tot stand is gekomen waarbij aan Cordys nog tot 1 juli 2011 de tijd is gegeven om een compleet werkend product op te leveren. 7.7. Cordys heeft voorts aangevoerd dat indien HG van mening was dat gebrek aan overeenstemming over de inhoud van de te leveren prestatie haar het recht gaf het Project op te blazen, het op de weg van HG had gelegen Cordys te sommeren eerst tegen op z’n vroegst 1 juli 2011 te presteren. Omdat de door HG op 14 februari 2011 gestelde termijn onredelijk kort is, is zij niet in verzuim geraakt, aldus Cordys. Nog daargelaten dat Cordys al sinds 1 juni 2010 in verzuim was, kan dit betoog haar niet baten. De stelling van Cordys dat een (nadere) termijn van een maand onredelijk kort is, valt niet te rijmen met de in de leveringsovereenkomst overeengekomen termijnen voor oplevering van de Programmatuur en met name het onderdeel I/U, en al helemaal niet met het (te late want eerst na de ontbinding gedane) voorstel van Cordys van 10 maart 2011 om in één dag een concreet werkend product te leveren. Cordys heeft nog aangevoerd dat de ontbinding per 2 maart prematuur was en dat HG eerst tegen 14 maart 2011, dus na ommekomst van de op 14 februari 2011 gestelde termijn van een maand, mocht ontbinden, maar zij gaat hiermee voorbij aan het feit dat zij zelf bij brief van 18 februari 2011 HG heeft meegedeeld dat zij niet binnen de gestelde termijn zal presteren. In een dergelijke situatie kan in redelijkheid niet van HG verlangd worden dat zij het einde van de door haar gestelde termijn afwacht alvorens de overeenkomsten te ontbinden. 7.8. Cordys heeft stelt zich op het standpunt dat HG niet gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden, omdat er aan Cordys’ zijde geen sprake was van een tekortkoming. HG verwijt haar dat zij vier functionaliteiten niet per 1 juli 2011 zou kunnen leveren, maar deze waren niet opgenomen in het Programma van Eisen (PvE) zodat zij moeten worden aangemerkt als meerwerk. Deze functionaliteiten waren niet nodig om het oude product HSA te kunnen vervangen, een van de eisen die HG stelde aan een concreet werkend product. Ten aanzien van die functionaliteiten kan haar dus geen wanprestatie verweten worden, aldus Cordys. HG heeft gemotiveerd betwist dat ten aanzien van de functionaliteiten departments, documents en tabelwijzigingsbericht sprake is van meerwerk. Ook weerspreekt zij de stelling van Cordys dat deze functionaliteiten niet nodig waren om het HSA systeem te kunnen vervangen. HG heeft ter onderbouwing van haar stelling dat onder meer departimentering per school (departments) deel uitmaakte van de opdracht verwezen naar punt 14 van het PvE en naar de transcriptie van de bijeenkomst van 5 februari 2009. Daarbij werd bevestigend geantwoord op de vraag of een docent wel bij de

317

studenten van zijn eigen opleiding kan komen maar niet bij die van een andere opleiding. Ook wijst zij op de bijlage bij de brief van Cordys van 21 september 2009, een powerpointpresentatie waaruit blijkt dat “grouping/departments” en “correspondence” tot het eisenpakket van HG behoorden. HG heeft verklaard dat zij aanvankelijk in de veronderstelling verkeerde dat departimentering (opdeling in Schools) niet nodig was. Enige tijd later bleek echter dat een uitgestelde departimentering ook consequenties had voor de autorisatie in de minimale werkbare I/U module: zonder departimentering zouden medewerkers van een School toegang hebben tot de inschrijfgegevens van alle studenten. Toen dat duidelijk was is aangegeven dat departimentering ook noodzakelijk was bij de minimale werkbare I/U module, aldus HG. Cordys heeft wel aangevoerd dat in 2010 (ook) volgens HG de functionaliteiten departments en documents niet noodzakelijk waren om operationeel te gaan, maar niet weersproken dat men in ieder geval medio 2010 tot het inzicht is gekomen dat die functionaliteiten wel noodzakelijk waren. Hieruit wordt geconcludeerd dat medio 2010 ook door Cordys werd onderkend dat de functionaliteit departments noodzakelijk was voor een minimaal werkbare I/U module. Het verweer van Cordys dat deze functionaliteit niet nodig was strandt daarop. 7.9. Hoewel in de Leveringsovereenkomst van partijen in artikel 15 is voorzien in de mogelijkheid de overeenkomst te wijzigen of aan te vullen heeft Cordys daarvan geen gebruik gemaakt. Zou zij van mening zijn geweest dat het gewijzigde inzicht voor wat betreft de functionaliteit departments tot meerwerk zou leiden, dan had het op haar weg gelegen de in artikel 15 voorgeschreven weg te volgen. Zij had daartoe binnen drie weken na ontvangst van de instructie van HG om ook de functionaliteit departments in de I/U module op te nemen, schriftelijk, gemotiveerd en gespecificeerd aan HG mee moeten delen of die wijziging zal resulteren in een verhoging of verlaging van de prijs dan wel in een wijziging van de overeengekomen opleveringstermijn dan wel in enige andere wijziging, zoals zij dat op 15 januari 2010 gedaan heeft voor de meerwerkopdracht Diploma Printen. Cordys heeft dat niet gedaan ten aanzien van de functionaliteit departments. Eerst nadat HG Cordys bij brief van 14 juli 2010 aansprakelijk had gesteld voor de schade die zij lijdt omdat zij genoodzaakt was de HSA licenties te verlengen is Cordys bij op 23 augustus 2010 bij HG binnengekomen brief zich op het standpunt gaan stellen dat een groot deel van de eisen voor I/U release 2b geen onderdeel zijn van de aanbesteding en dat de uitwerking van deze eisen en wensen nog gerealiseerd dienden te worden, evenals het overleg over de meerkosten. Gesteld noch gebleken is dat Cordys toen schriftelijk, gemotiveerd en gespecificeerd aan HG heeft meegedeeld of die wijziging zal resulteren in een verhoging of verlaging van de prijs dan wel in een wijziging van de overeengekomen opleveringstermijn dan wel in enige andere wijziging. Pas toen HG bij e-mail van 3 september 2010 Cordys had meegedeeld dat de door Cordys afgegeven planning “zeer teleurstellend en niet acceptabel” was, heeft Cordys in haar op 1 november 2010 gedateerd stuk melding gemaakt van meerwerk en meerkosten. Cordys schrijft daarin onder meer: “(…) Hieronder doen wij als Cordys een voorstel voor zowel de realisatie van meerwerkpunten (niet PvE-punten) als voor het verkrijgen van nieuwe en verbeterde versies. Daarbij zal Cordys geen meerwerk in rekening brengen voor punten die wel geleverd worden en die geen deel uitmaken van het PvE. Het generiek opzetten van de applicatie is daarbij van belang. Dit betreft punten als browser onafhankelijkheid, case management etc. (…) Meerwerk Na analyse komen we op de onderstaande lijst van meerwerkpunten met het begrote meerwerk bedrag. (…)." Voor wat betreft In- en Uitschrijf worden daarbij de volgende meerwerkpunten genoemd: machtiging printen, restitutie, bewijs betaald collegegeld registreren, herberekenen termijnbedragen en afdrukken tweede machtiging, webform voor buitenlandse student +

318

cursist, buitenlandse student, betaling buitenlandse student, en cursisten (double degree/ exchange). Voor de stelling van Cordys dat de functionaliteiten departments, documents en tabelwijzigingsbericht als meerwerk moeten worden aangemerkt is geen steun te vinden in dit door haarzelf opgestelde document, zodat dit verweer faalt. Cordys heeft aldus de stelling dat - in ieder geval - departments en documents deel uitmaakten van de (oorspronkelijke) opdracht onvoldoende gemotiveerd betwist in het licht van de door HG overgelegde stukken en het feit dat zij ten dien aanzien niet (van meet af aan) de in de leveringsovereenkomst voorziene meerwerkprocedure heeft gevolgd. 7.10. Uit dit alles volgt dat nadat HG gebleken was dat Cordys niet tijdig, dat wil zeggen voor 1 september 2009, de programmatuur ten behoeve van de acceptatietest zou opleveren, HG Cordys schriftelijk een (mede gelet op de oorspronkelijk overeengekomen oplevertermijn van 3,5 maanden) alleszins redelijke (fatale) termijn tot 1 juni 2010 heeft gesteld om alsnog aan haar verplichtingen ten aanzien van in ieder geval de I/U programmatuur te voldoen en dat Cordys voor 1 juni 2010 niet aan haar verplichtingen heeft voldaan. Cordys had begin juni 2010 slechts release 1A opgeleverd en uit de correspondentie tussen partijen blijkt genoegzaam dat dit geen minimaal werkbaar systeem betrof. Ook als ervan uitgegaan zou worden dat Cordys niet gehouden was uiterlijk juli 2010 (ook) de functionaliteit departments op te leveren, moet geconcludeerd worden dat Cordys op 1 juni 2010 in verzuim is geraakt. Het feit dat HG toen nog niet de overeenkomst heeft ontbonden, doet daaraan niet af. HG was gerechtigd op de voet van artikel 18 van de Leveringsovereenkomst de overeenkomst te ontbinden, zoals zij uiteindelijk bij brief van 2 maart 2011 heeft gedaan. Het beroep van Cordys op schuldeisersverzuim aan de zijde van HG strandt op het feit dat Cordys zelf al eerder in verzuim was geraakt. Wet noch overeenkomst stellen aan ontbinding van de overeenkomst de voorwaarde dat de tekortkoming aan Cordys toerekenbaar moet zijn, zodat de hierna te bespreken stelling van Cordys dat niet (alleen) zij maar (ook) HG toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen niet in de weg staat aan het geven van de gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig zijn ontbonden door HG. 7.11. HG heeft bij haar tweede akte tot eiswijziging nog gesteld dat, indien zou blijken dat Hiscox met succes een beroep kan doen op het bepaalde in artikel 7: 928 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in verband met artikel 7: 930 BW (geen of minder recht op uitkering wegen schenden mededelingsplicht) en/of op het bepaalde in artikel 7: 952 BW (geen vergoeding van schade aan verzekerde die deze met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt), Cordys daarmee ook in gebreke is bij de nakoming van haar in artikel 9 van de leveringsovereenkomst neergelegd verplichting tot het zich adequaat verzekeren en adequaat verzekerd houden voor de risico's uit hoofde van artikel 9 van de leveringsovereenkomst. Voor het geval genoemde verweren van Hiscox zouden slagen wenst HG de grondslagen ter zake van de tekortkomingen van Cordys die de ontbinding rechtvaardigen aan te vullen met deze toerekenbare tekortkoming. De rechtbank is van oordeel dat, nog daargelaten of de hiervoor bedoelde verweren van Hiscox slagen, de stelling van HG dat sprake is van een (nadere) tekortkoming op dit punt niet kan worden gevolgd. Het eventueel achterwege blijven of de vermindering van dekking ingevolge het bepaalde in de hiervoor vermelde artikelen uit het Burgerlijk Wetboek vloeien rechtstreeks voort uit genoemde wetsbepalingen; van een niet â&#x20AC;&#x153;adequaatâ&#x20AC;? verzekeren door Cordys is alsdan dus geen sprake. 7.12. Het verweer van Cordys dat HG een te zwaar wapen heeft gebruikt door te kiezen voor ontbinding in plaats van gebruik te maken van de in de Leveringsovereenkomst opgenomen boeteregeling wordt verworpen. Immers, ook wanneer hem een voor de schuldenaar minder bezwaarlijk middel ter beschikking staat, staat het de schuldeiser vrij te kiezen voor ontbinding van de overeenkomst.

319

7.13. Het oordeel dat HG gerechtigd was de overeenkomsten met Cordys te ontbinden, zoals zij uiteindelijk bij brief van 2 maart 2011 heeft gedaan, leidt tot toewijzing van de door HG onder I in conventie gevorderde verklaring voor recht dat HG de Leveringsovereenkomst en de Onderhoudsovereenkomst met Cordys rechtsgeldig heeft ontbonden en tot afwijzing van de vorderingen van Cordys in reconventie. 7.14. Ter terechtzitting is namens Cordys door [naam 2] verklaard: “(…) De reden dat wij meededen aan de aanbestedingsprocedure was dat het gedeelte van de aanbestede software dat volgde op het I/U gedeelte helemaal aansloot bij onze doelstelling. De termijn voor oplevering die in de aanbesteding werd gesteld was erg kort, maar wij wilden het daaraan voor HG verbonden risico verkleinen door voor een lager dan marktconforme prijs in te schrijven. Dat was het idee. Wij hebben ja gezegd tegen het tijdpad van 3,5 maand omdat we ons anders niet zouden kwalificeren in het kader van de aanbestedingsprocedure. Daarbij zijn we ervan uitgegaan dat HG de complexiteit van dit soort opdrachten kent. Het redigeren van een complexe applicatie als deze kan nooit in twee, drie maanden en dat had HG moeten weten. Wij hadden destijds een aantal aanbestedingen verloren doordat we te eerlijk waren geweest over de vereiste oplevertermijn. We wisten dat de opdracht voor HG niet in 3,5 maand kon worden uitgevoerd maar hebben toch ja gezegd omdat we anders uit de aanbesteding lagen. Na de gunning kwam vervolgens de vraag: gaan we ons er met een minimale oplossing vanaf maken of maken we het optimaal. In nauw overleg met HG hebben we toen voor dat laatste gekozen. We zagen nog gaten in het programma van eisen (PvE). Dat wisten we. We hebben dusdanig aangeboden dat de prijs inclusief meerwerk marktconform zou worden. Zonder meerwerk was er dus geen sprake van een marktconforme prijs. (…)” Naar aanleiding van deze verklaring heeft HG haar eis vermeerderd. Zij heeft aangevoerd dat hieruit blijkt dat Cordys willens en wetens een overeenkomst is aangegaan die ze niet zou kunnen nakomen, wetende dat HG daardoor grote schade zou lijden. Dit klemt temeer nu hierdoor tevens een zeer groot risico bestond en bestaat dat de verzekeraar zich op het standpunt zal stellen dat voor die schade geen dekking zal worden verleend. Cordys heeft HG voorts welbewust een rad voor ogen gedraaid door uitdrukkelijk alle gevraagde functionaliteit als standaardprogramma aan te bieden voor een kennelijk in haar eigen ogen te lage inschrijfprijs. Cordys heeft haar niet gewezen op de kennelijke gaten in het PvE. Cordys heeft zo de aanbesteding ernstig verstoord door een objectieve vergelijking van prijs en inhoud van aanbiedingen onmogelijk te maken en HG afgehouden van aanbieders die wel tijdig en behoorlijk hadden kunnen leveren. HG concludeert hieruit dat er sprake is van opzet en of grove schuld in de zin van artikel 8.5 sub A van de leveringsovereenkomst waardoor zowel de beperking van de aansprakelijkheid tot € 1 miljoen als de beperking van de schade tot contractueel gedefinieerde directe schade in artikel 8.2 van de leveringsovereenkomst niet van toepassing is, althans een beroep daarop in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. HG heeft voorts aangevoerd dat er sprake is van een onrechtmatige daad jegens HG die toerekenbaar is aan Cordys en HG grote, aan de bedrieglijke inschrijving van Cordys toe te rekenen schade heeft berokkend, welke schade in causaal verband staat met de onrechtmatige gedraging van Cordys. HG heeft de rechtsgrond voor haar schadevergoedingsvordering tegen Cordys aangevuld met deze onrechtmatige daad. 7.15. Cordys heeft in haar antwoordakte wijziging eis betoogd dat de verklaring van [naam 2] door HG niet in het juiste kader is geplaatst, waardoor ze onjuist geïnterpreteerd kan worden. De opdracht van HG was op grond van het PvE niet helemaal duidelijk. Zo bestond er nog geen architectuur voor I/U en die architectuur was ook niet in het PvE vastgelegd. Cordys had de I/U module niet op de plank liggen en HG wist dat. [naam 2] heeft verklaard dat na de gunning de vraag kwam of Cordys zich er met een minimale oplossing vanaf zou maken of het optimaal zou maken. Zowel de optimale als de minimale oplossing viel binnen de kaders van het PvE. Partijen hebben nadat de opdracht aan Cordys was gegund in samenspraak gekozen voor het bouwen

320

van een optimale oplossing. Die oplossing was inderdaad niet leverbaar binnen de afgesproken periode. Cordys dacht zelf dat het bouwen van die optimale oplossing voor I/U ongeveer 11 maanden zou kosten. Ter onderbouwing van dit laatste heeft Cordys verwezen naar de e-mail van 21 september 2009, zoals geciteerd onder r.o. 2.13. Daarin schrijft [naam 2] dat op 30 april 2010 het laatste onderdeel van het I/U systeem opgeleverd zal worden. 7.16. Cordys heeft haar verweer dat na de gunning werd gekozen voor een optimale versie waarmee meer tijd gemoeid was in plaats van een minimale die binnen de gestelde termijn geleverd kon worden, op geen enkele wijze nader onderbouwd. Voor de juistheid van dit verweer is geen steun te vinden in de door partijen in het geding gebrachte stukken. Uit de verklaring van [naam 2] blijkt dat Cordys welbewust in de aanbestedingprocedure haar diensten tegen een te korte termijn en een te lage prijs heeft aangeboden. Tenslotte, zou al worden uitgegaan van de uitleg die Cordys heeft gegeven van de verklaring van [naam 2], dan had dat optimale I/U programma volgens Cordys op 30 april 2010 kunnen zijn opgeleverd, dus nog voor het verstrijken van de nader gestelde fatale termijn van 1 juni 2010. Vast staat echter dat Cordys zelfs eind 2010 nog steeds niet in staat was een minimaal werkbare I/U module op te leveren voor de acceptatietesten. 7.17. De onder 3.1. onder II weergegeven vordering tot het geven van een verklaring voor recht begrijpt de rechtbank (mede in het licht van hetgeen HG in haar akte wijziging van eis heeft aangevoerd) aldus dat HG vordert voor recht te verklaren dat de bepaling van artikel 8.5a van de Leveringsovereenkomst van toepassing is alsmede voor recht te verklaren dat Cordys geen beroep toekomt op de beperking van de schade tot de contractueel gedefinieerde directe schade, dan wel dat dat beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Cordys heeft betoogd dat in het licht van hetgeen zij heeft aangevoerd over de uitleg van de verklaring van [naam 2] ter zitting haar handelswijze niet kwalificeert als opzet en/of grove schuld als bedoeld in artikel 8.5a van de Leveringsovereenkomst. Nu deze uitleg niet gevolgd wordt en geoordeeld is dat Cordys de overeenkomst is aangegaan terwijl zij wist dat zij deze niet althans niet zonder ernstige gebreken zou kunnen nakomen doet zich de situatie voor als voorzien in artikel 8.5a van de Leveringsovereenkomst. De daarop ziende verklaring voor recht zal worden gegeven. Het feit dat Cordys, ondanks dat zij bekend was met het grote belang dat HG had bij tijdige nakoming van de overeenkomst en wist dat HG grote schade zou lijden in het geval van niet-tijdige oplevering van de I/Umodule, HG in strijd met de waarheid heeft meegedeeld dat het I/U systeem binnen 3,5 maanden kon worden opgeleverd levert opzet en/of grove schuld op aan de zijde van Cordys. Gelet hierop zou een beroep op de contractuele beperking van de aansprakelijkheid onder 8.2. van de Leveringsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Ook de daarop betrekking hebbende verklaring voor recht zal worden uitgesproken. 7.18. Cordys heeft betwist dat zij door een bedriegelijke inschrijving onrechtmatig heeft gehandeld en daartoe verwezen naar haar hiervoor besproken, maar verworpen uitleg van de verklaring van [naam 2] ter zitting. Geoordeeld moet worden dat het tijdens een aanbestedingsprocedure welbewust onjuist voorlichten van de aspirant opdrachtgever over de duur en de kosten die gemoeid zouden zijn met het bouwen van een computerprogramma in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Hetzelfde geldt voor het aangaan van een overeenkomst waarvan Cordys - ook volgens haar eigen verklaring - op voorhand wist dat zij deze niet zou kunnen nakomen. HG heeft aangevoerd dat zij nimmer de opdracht aan Cordys zou hebben gegund indien zij van te voren had geweten dat de contractuele termijn van 3,5 maanden niet gehaald zou worden door Cordys. Haar schade bestaat onder meer uit alle interne en externe kosten die zij vergeefs heeft moeten maken in het kader van het Cordys-project, de extra kosten van het langer in stand moeten houden van de oude applicaties en de

321

kosten van het uitschrijven van een nieuwe aanbestedingsprocedure, aldus HG. Cordys heeft betwist dat HG de opdracht aan een ander zou hebben gegund als ze had geweten dat Cordys de opdracht niet binnen 3,5 maanden zou kunnen opleveren. Ter onderbouwing van deze betwisting heeft Cordys aangevoerd dat uit het gemak waarmee HG het eerste uitstel verleende kan worden opgemaakt dat HG wist dat met de ontwikkeling van de I/U module langere tijd nodig was dan 3,5 maanden en rekening hield met een langere ontwikkelperiode. Het enkele feit echter dat HG een nadere termijn heeft gesteld tot 1 juni 2010 is onvoldoende om te kunnen concluderen dat HG wist, had kunnen of moeten weten dat Cordys de programma’s in-/uitschrijven en plannen/volgen niet binnen de termijn van 3,5 maanden zou kunnen opleveren. Het daarop gegronde verweer van Cordys dat er sprake was van eigen schuld aan de zijde van HG wordt dan ook verworpen. 7.19. Cordys heeft niet weersproken dat de opdracht aan haar werd gegund omdat ze als laagste (in prijs) had ingeschreven, en omdat zij aangaf dat vrijwel alle functionaliteit die HG wenste als standaard functionaliteit geleverd zou worden. Vast staat dat Cordys bij de aanbestedingsprocedure HG niet alleen vals heeft voorgelicht over de termijn waarbinnen zij de programma’s zou kunnen opleveren, maar ook over de prijs daarvan. [naam 2] heeft immers ter terechtzitting verklaard dat Cordys erop rekende dat zij de door haar gesignaleerde gaten in het PvE door meerwerk zou kunnen vullen, waardoor zij alsnog een marktconforme prijs voor haar werkzaamheden zou ontvangen. HG kan dan ook gevolgd worden in haar stelling dat Cordys door haar handelwijze de aanbesteding ernstig heeft verstoord en HG heeft afgehouden van aanbieders die wel tijdig en behoorlijk hadden kunnen leveren. Cordys heeft aangevoerd dat uit de akte eiswijziging niet volgt welke schade HG geleden zou hebben door de vermeende onrechtmatige daad van Cordys, zodat HG volgens haar heeft nagelaten een causaal verband aan te tonen met de door haar gestelde schade. Dit verweer houdt geen stand, nu er in ieder geval een causaal verband bestaat tussen de kosten die gemoeid zijn met het houden van een nieuwe aanbestedingsprocedure en het onrechtmatig handelen van Cordys tijdens de eerdere aanbestedingsprocedure. De door HG onder III gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden gegeven. 7.20. Cordys heeft aangevoerd dat de vertraging niet uitsluitend aan haar kan worden toegerekend en een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van HG. Zij heeft betoogd dat het project een “joint effort” betrof en dat HG regelmatig haar verplichtingen niet nakwam. Het ontbrak HG aan een heldere visie over de precieze wensen en de precieze inhoud van de functionaliteit. HG wist haar detailkennis op feature & function niveau niet om te zetten in een integrale oplossingsrichting. Voor de voortgang van het project was het noodzakelijk dat de kernteamleden (ook wel: product owners) van HG beslissingsbevoegdheid hadden. Omdat ze die niet bleken te hebben werden de te nemen beslissingen altijd breed binnen HG besproken, hetgeen tot vertraging leidde. De kernteamleden wensten in de basisversie zoveel mogelijk en zo mooi mogelijke functionaliteit, hetgeen neerkwam op aanvullende functionaliteit. HG heeft niet de Wijzigings Advies Commissie (WAC) ingesteld die in het kader van voorgestelde wijzigingen de beslissingen zou moeten nemen. Dit is de efficiency niet ten goede gekomen, aldus Cordys. HG heeft deze verwijten gemotiveerd weersproken. 7.21. Ten aanzien van het verwijt van Cordys dat het HG ontbrak aan een heldere visie over de precieze wensen en de precieze inhoud van de functionaliteit heeft HG onweersproken aangevoerd dat het PvE niet tot in detail was uitgewerkt maar processen beschreef en gebruikerseisen stelde die binnen de door Cordys voorgestelde ontwikkelmethode gaandeweg uitgewerkt zou worden. Cordys was daarmee bekend toen zij inschreef op de aanbestedingsprocedure. 7.22. Uit de door partijen in het geding gebrachte correspondentie en gespreksverslagen blijkt niet dat Cordys op enig ogenblik HG heeft aangesproken op hetgeen zij thans aan HG verwijt. Uit die correspondentie en gespreksverslagen blijkt veeleer dat partijen de

322

oorzaak van de vertraging steeds bij Cordys hebben gelegd. Zo staat in het gespreksverslag van 4 juni 2009: “Communicatie en werkafspraken: Cordys zal zorgen voor meer transparantie en duidelijkheid in wat Cordys oppakt, wanneer wat wordt verwacht van de (product owners) van de HG, wat er nu in welke sprint wordt gedaan; (…) Daarnaast zal zorgvuldiger worden omgegaan met werkafspraken: afspraak is afspraak en die wordt nagekomen, tenzij tijdig wordt aangegeven dat werkafspraken niet haalbaar is. (…) 3. Capaciteit/inzet: Cordys zal zorgen voor voldoende inzet/capaciteit van medewerkers op dit traject. Tot nu toe is dat op een aantal punten onvoldoende geweest, waardoor we vertraging hebben opgelopen. (…)" In het gespreksverslag van 24 augustus 2009 staat: "(…) De vertraging in de planning door Cordys/Educator wordt veroorzaakt door (1) onderschatting van de functionaliteit (2) technische strubbelingen met de Studielinkkoppeling (ligt deels bij Chronotech) en (3) het voortschrijdend inzicht dat de case management functionaliteit (…) nodig is. (…)” Uit het gespreksverslag van 19 februari 2010 blijkt dat partijen toen hebben afgesproken dat Cordys extra capaciteit zal inzetten. In het gespreksverslag van 3 mei 2010 staat: "(…) Over het geheel genomen is de Hanzehogeschool erg ontevreden over Cordys: afspraken worden keer op keer niet nagekomen, transparantie is absoluut niet aanwezig (Cordys meldt pas dat er weer sprake is van uitloop, op het moment dat de Hanzehooggeschool het al vermoedt) (…)" Nadat HG bij brief van 14 juni 2010 Cordys aansprakelijk had gesteld voor de schade die zij lijdt door de vertraging in de oplevering van de programmatuur heeft Educator/Cordys bij brief van 23 augustus 2010 (waarvan alleen de eerste bladzijde in het geding is gebracht) aan HG geschreven: "(…) U stelt in uw brief dat vanwege het afgeven van een aangepaste planning door ons tijdens het overleg op 9 juli jl de Hanzehogeschool genoodzaakt is HSA licenties te verlengen. Dit is inderdaad de conclusie die de vertegenwoordigers van onze organisaties tijdens genoemd overleg hebben getrokken. De argumenten waren de volgende. 1. Educator heeft ervoor gekozen om integraal te voldoen aan de kwaliteit standaarden voor generiek en schaalbaar ontwerp. Dit betekent dat in het belang van Hanzehogeschool op enkele wezenlijke functionaliteit is geïnvesteerd (…) die geen onderdeel van het programma van eisen waren, maar wel tijd intensiever bleken dan verwacht.(…) 2. (…) 3. De vertraging van de leveringen van de Hanzehogeschool met betrekking tot interfaces en conversies maakten het helaas onmogelijk voor Educator om de implementatieplanning te realiseren. De toegezegde conversiedatabase per 15 juni 2010 door Hanzehogeschool is bijvoorbeeld tot op heden niet geleverd. In het gesprek op 9 juni is dit punt ook besproken.(…)” Eerst in deze brief, dus ruim na het verstrijken van de fatale termijn van 1 juni 2010, maakt Cordys melding van vertraging van leveringen door de HG waardoor het voor Educator onmogelijk was om de implementatieplanning te realiseren. Voor de mededeling van Cordys in deze brief dat dit punt in het gesprek op 9 juli 2010 is besproken is echter geen steun te vinden in het verslag van dat gesprek. Uit deze brief blijkt voorts dat de vertraging volgens Cordys mede is ontstaan als gevolg van keuzes van Educator/Cordys. Tijdens de bespreking op 14 december 2010 is afgesproken: “(…) a. HG krijgt zodanige prioriteit dat er een acceptabele planning gemaakt kan worden en die ook gehaald wordt (…) c. Enkele nader te noemen medewerkers van Educator worden dedicated benoemd voor het HG project. Dus ze worden niet weer weggehaald als zich elders problemen voordoen. Ons specifieke pakket gaat boven het te vermarkten generieke pakket. Dus geen onnodige tijdvertraging meer omdat te veel ontwikkeltijd in generieke onderdelen gaat zitten (…)" Deze correspondentie biedt steun aan de stelling van HG dat Cordys de complexiteit en de onderlinge verwevenheid van de benodigde functionaliteit heeft onderschat en

323

onvoldoende mankracht heeft ingezet om de opdracht tijdig tot een goed einde te brengen. 7.23. Ten aanzien van de stelling van Cordys dat HG haar detailkennis op feature & function niveau niet wist om te zetten in een integrale oplossingsrichting geldt dat het niet aan HG maar aan Cordys als ICT-specialist was integrale oplossingen te vinden. Uit het citaat onder 2.8 blijkt dat Cordys die detailkennis van de kernteamleden diende te verwerken tot een programma. HG heeft in dit verband verwezen naar het Projectplan waarin staat vermeld: “(…) Het deelproject Ontwikkeling en Implementatie (O&I) is onderdeel van het SISproject. In het deelproject wordt door Cordys het ontwerp gemaakt van de oplossing en wordt de realisatie en implementatie van de oplossing uitgevoerd.(…)" Deze stelling van Cordys wordt dan ook verworpen. 7.24. Ten aanzien van de stelling van Cordys dat de vertraging mede werd veroorzaakt doordat HG diverse aanvullende functionaliteiten wenste, zoals de functionaliteiten departments, documents, buitenlandse student en tabelwijzigingsbericht wordt verwezen naar hetgeen onder 7.8. en verder wordt overwogen over de door Cordys gestelde en door HG betwiste meerwerkopdrachten. Daaruit volgt dat ook deze stelling van Cordys moet worden verworpen. Meer in het bijzonder ten aanzien van het onderdeel "buitenlandse student", waarvan door HG niet (voldoende gemotiveerd) is weersproken dat dit geen onderdeel uitmaakte van de oorspronkelijke opdracht geldt dat Cordys niet heeft uiteengezet hoeveel (extra) tijd de realisatie van dit onderdeel zou hebben gekost en dat bovendien door HG onweersproken - is gesteld dat (onder meer) dit onderdeel niet is uitgevoerd, zodat niet valt in te zien hoe de opgelopen vertraging (mede) hieraan te wijten kan zijn. 7.25. Ter onderbouwing van haar verweer dat de kernteamleden wel beschikkingsbevoegd waren heeft HG de presentatie “mandaat en klankbordfunctie binnen project SIS” van 7 mei 2009 in het geding gebracht. Daaruit blijkt dat namens HG twee senior procesdeskundigen in het kernteam zitting hadden en dat zij beslissingsbevoegd waren over functionele wijzigingen die binnen de planning, het budget en de kaders van Processenboek SIS en PvE vallen en geen impact hebben op organisatie, procesverloop binnen de HG of op techniek. Uit deze presentatie en uit het verslag van de stuurgroep SIS van 7 mei 2009 blijkt dat wel een WAC is ingesteld en gemandateerd, zodat de stellingen van Cordys dienaangaande verworpen worden. De stelling van Cordys dat zij bij HG aan de orde heeft gesteld dat voor het onderdeel I/U geen deskundige op functioneel en technisch architectuur gebied van HG was en dat zij heeft aangedrongen op vervanging van mensen is door HG weersproken. Zij heeft aangevoerd dat er van haar kant mensen op zijn gezet die heel goed wisten wat ze wilden, wat er nodig was en ook het juiste mandaat hadden. Cordys heeft in het licht van deze betwisting haar stelling onvoldoende nader onderbouwd, zodat zij verworpen wordt. 7.26. Zowel het oordeel dat de tekortkoming van Cordys geheel of gedeeltelijk aan haar kan worden toegerekend als het oordeel dat Cordys onrechtmatig jegens HG heeft gehandeld maakt Cordys schadeplichtig jegens HG. Dat HG als gevolg van de wanprestatie en het onrechtmatig handelen van Cordys schade heeft geleden heeft HG voldoende aannemelijk gemaakt. Gelet op het partijdebat waarin nog niet uitvoerig is ingegaan op de schade en op het causaal verband, en gelet op het feit dat de schade kennelijk thans nog niet (volledig) kan worden begroot omdat de kosten van de nieuwe aanbesteding en het langer in stand moeten houden van de oude applicaties nog niet bekend zijn, zal de rechtbank de zaak wat betreft de door Cordys aan HG te vergoeden schade verwijzen naar een schadestaatprocedure, waarin ook het causaal verband aan de orde zal komen.

324

7.27. Nu HG naar het oordeel van de rechtbank het bedrag van de door haar als gevolg van de hiervoor vastgestelde toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad vooralsnog onvoldoende heeft onderbouwd zal het gevorderde voorschot op schadevergoeding worden afgewezen. 7.28. Door de ontbinding van de overeenkomsten tussen partijen zijn ongedaanmakings-verplichtingen ontstaan. HG heeft aangevoerd dat in verband met de op Cordys rustende ongedaanmakingsverplichting Cordys de door HG uit hoofde van de overeenkomsten al verrichte betalingen ad in totaal € 151.263,28 terug dient te betalen, omdat de door Cordys aan haar geleverde prestatie voor HG van geen enkele waarde is geweest. Cordys heeft niet weersproken dat op haar een ongedaanmakingsverplichting rust en evenmin dat HG het door haar gestelde bedrag reeds heeft betaald, maar gesteld dat HG op haar beurt een vergoeding moet betalen voor de prestaties die zij van Cordys heeft ontvangen, met name voor de wel opgeleverde (wellicht nog niet perfecte) release, althans voor de opgedane kennis in dat kader. Cordys betwist de stelling van HG dat de releases 1a en 1b onbruikbare losse stukjes functionaliteit van onvoldoende kwaliteit waren. Naar zij stelt zijn dit volwaardige releases die bij andere Hogescholen daadwerkelijk in gebruik zijn genomen. Cordys heeft deze stelling echter niet nader onderbouwd en evenmin vermeld op welk bedrag de door haar geleverde releases en/of de door medewerkers van HG verworven kennis moet worden gewaardeerd. Nu niet (voldoende) is komen vast te staan dat de door Cordys geleverde prestatie van enige waarde is geweest voor HG en het door Cordys gedane beroep op verrekening reeds daarom niet kan slagen, zal het door haar gevorderde bedrag van € 151.263,28 worden toegewezen, met dien verstande dat er aanleiding bestaat Cordys te veroordelen dit bedrag te betalen binnen twee dagen na betekening van het vonnis in plaats van binnen twee dagen na het wijzen van dit vonnis. Omdat aan deze betalingsverplichting een ongedaanmakingsverbintenis en dus niet een handelsovereenkomst ten grondslag ligt, zal niet de wettelijke handelsrente maar de wettelijke rente worden toegewezen. Omdat de ontgedaanmakingsverplichting van rechtswege is ontstaan op het moment van ontbinding van de overeenkomst zal de rente worden toegewezen vanaf 2 maart 2011. 7.29. Cordys is in conventie jegens HG in het ongelijk gesteld en zal daarom veroordeeld worden in de kosten van deze procedure. Die kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van HG begroot op - griffierecht € 3.621,-- salaris advocaat 8.027,-- (2,5 punten× factor 1,0 × tarief € 3.211,--) Totaal € 11.648,-7.30. Cordys zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot aan dit vonnis aan de zijde van HG gevallen en begroot op € 3.211,-- (2 punten x factor 0,5 x tarief € 3.211,--). Hiscox 7.31. Bij akte wijziging van eiser in conventie n.a.v. de comparitie van partijen heeft HG haar eis jegens Hiscox gewijzigd, zodat deze is komen te luiden als hiervoor onder 3.1. VII weergegeven. Hiscox heeft vervolgens bij akte bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging met - kort gezegd - het argument dat de vraag of Hiscox jegens Cordys dekking moet verlenen voor de door haar gestelde schade uitsluitend kan worden beantwoord in een procedure tussen Hiscox en Cordys. Hiscox heeft daarbij opgemerkt dat het inhoudelijk debat of de gewijzigde eis kan worden toegewezen nu niet gevoerd kan worden en dat zij zich te dien aanzien alle rechten voorbehoudt. Het bezwaar tegen de eisvermeerdering wordt verworpen, nu uit de argumentatie van Hiscox niet volgt dat deze in strijd is met de goede procesorde.

325

Nog daargelaten dat hetgeen Hiscox tegen de eiswijziging heeft aangevoerd wel degelijk ziet op de toewijsbaarheid van de vordering onder VII, zal de rechtbank Hiscox niet - nader - in de gelegenheid stellen om op de gewijzigde eis te reageren, omdat die hoe dan ook zal worden afgewezen. Het volgende is daartoe van belang. 7.32. Hiscox heeft in het kader van haar verweer onder meer aangevoerd dat zij niet gehouden is uit te keren onder de verzekeringsovereenkomst omdat aan de zijde van Cordys geen sprake was van een beroepsfout maar van een bewust genomen ondernemersrisico. Cordys had een commercieel belang om tegen de laagste prijs aan alle eisen van HG te voldoen, hoewel zij wist dat zij dat op het gebied van tijdsplanning mogelijk niet kon waarmaken. Het gaat dus niet zozeer om een fout in de uitoefening van de werkzaamheden die de vertraging heeft veroorzaakt, maar om een ondernemersrisico. Voor vergoeding van schade als gevolg van het bewust nemen van dergelijke risicoâ&#x20AC;&#x2122;s is een beroepsaansprakelijkheidsverzekering niet bedoeld en deze biedt voor de ontstane schade dan ook geen dekking, aldus Hiscox. Ter comparitie van partijen heeft Hiscox hieraan nog toegevoegd dat Cordys de opdracht kennelijk heeft verworven in de hoop, maar niet in de zekerheid, dat zij die zou kunnen vervullen. In reactie op dit verweer heeft HG gesteld dat wel sprake is van een beroepsfout, te weten het onjuist inschatten van de complexiteit en een onjuiste keuze met betrekking tot de ontwikkelmethodiek. Voorts heeft zij aangevoerd dat iedere opdracht een ondernemersrisico met zich brengt, zodat een genomen ondernemersrisico op zich geen uitsluitingsgrond kan zijn. 7.33. Bij de beoordeling van het verweer van Hiscox dient te worden vooropgesteld dat het, nog daargelaten of een cessie zoals door HG gesteld heeft plaatsgevonden, aan HG is om voldoende onderbouwd te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de verzekeringsovereenkomst tussen Cordys en Hiscox dekking biedt voor het soort aansprakelijkheid waarop zij haar vordering jegens Cordys baseert en de schade waarvan zij vergoeding vordert. In dat verband is tevens relevant dat HG bij het formuleren van de door haar gevraagde verklaring voor recht geen onderscheid heeft gemaakt tussen verschillende grondslagen voor aansprakelijkheid en/of schadesoorten maar vordert dat zal worden verklaard voor recht dat Hiscox uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst en de cessie van de aanspraken uit hoofde van die overeenkomst gehouden is aan HG die bedragen te betalen waartoe Cordys op grond van het in deze te wijzen vonnis en het vonnis in de daarop volgende schadestaatprocedure gehouden is, althans dat deel van dat bedrag waartoe Hiscox op grond van de verzekeringsovereenkomst gehouden is te betalen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft HG - mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door Hiscox - onvoldoende onderbouwd, voor zover zij zulks al heeft gesteld, dat de verzekeringsovereenkomst (ook) dekking biedt voor schade als gevolg van een bewust genomen ondernemersrisico. Dit betekent dat het er - in deze procedure en in de verhouding tussen Hiscox en HG - voor moet worden gehouden dat de verzekeringsovereenkomst voor schade als gevolg van een bewust genomen ondernemersrisico geen dekking biedt. Nu HG Cordys in deze procedure (mede) voor dat soort schade aansprakelijk houdt - blijkens de vordering in conventie onder 3.1.III. die zoals hiervoor overwogen ook zal worden toegewezen - is een verklaring voor recht inhoudende dat Hiscox aan HG die (lees: alle) bedragen dient te betalen die Cordys op grond van dit vonnis en het vonnis in de schadestaatprocedure jegens HG verschuldigd is, niet toewijsbaar. Niet uitgesloten is immers dat een deel van dat bedrag (slechts) op grondslag van de hiervoor genoemde onrechtmatige daad zal worden toegewezen in de schadestaatprocedure. De (zo begrijpt de rechtbank) subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat Hiscox eventueel op grond van de verzekeringsovereenkomst aan Cordys verschuldigde verzekeringspenningen rechtstreeks dient uit te betalen aan HG, is niet toewijsbaar omdat aan dit deel van de vordering reeds is voldaan, althans heeft HG daarbij geen belang, nu Hiscox zich in rechte bereid heeft verklaard een eventueel aan Cordys verschuldigde uitkering van verzekeringspenningen rechtstreeks aan HG te betalen, zoals in het proces-verbaal van de comparitie van partijen is vastgelegd.

326

Gelet op het voorgaande kunnen de overige verweren van Hiscox onbesproken blijven en zal de vordering onder 3.1.VII. worden afgewezen. 7.34. Omdat HG jegens Hiscox geldt als de in het ongelijk gestelde partij, zal HG veroordeeld worden in de kosten die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Hiscox zijn gevallen en begroot worden op: - griffierecht € 3.621,-- salaris advocaat 6.422,-- (2 punten× factor 1,0 × tarief € 3.211,--) Totaal € 10.043,-8. De beslissing De rechtbank in conventie 8.1. verklaart voor recht dat HG de Leveringsovereenkomst alsmede de Onderhoudsovereenkomst met Cordys rechtsgeldig heeft ontbonden; 8.2. verklaart voor recht dat HG een beroep op artikel 8.5 sub a van de Leveringsovereenkomst toekomt en dat een beroep door Cordys op de beperking van de schade tot de contractueel gedefinieerde ‘directe schade’ in artikel 8.2 van de Leveringsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; 8.3. verklaart voor recht dat Cordys onrechtmatig heeft gehandeld jegens HG door in de gegeven omstandigheden de Leveringsovereenkomst aan te gaan in de wetenschap dat zij deze niet althans niet zonder ernstige gebreken zou kunnen nakomen; 8.4. veroordeelt Cordys tot vergoeding aan HG van de door HG als gevolg van de onder 8.1. bedoelde ontbinding en de onder 8.3. bedoelde onrechtmatige gedraging geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 8.5. veroordeelt Cordys tot betaling aan HG, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, van de som van € 151.263,28, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 maart 2011 tot de dag der algehele betaling; 8.6. veroordeelt HG in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Hiscox gevallen en begroot op € 10.043,--; 8.7. veroordeelt Cordys in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van HG gevallen en begroot op 11.648,--; 8.8. verklaart de veroordelingen onder 8.5, 8.6 en 8.7 uitvoerbaar bij voorraad; 8.9. wijst af het meer of anders gevorderde; in reconventie 8.10. wijst de vorderingen af; 8.11. veroordeelt Cordys in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van HG gevallen en begroot op € 3.211,--; 8.12. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. E. Boerwinkel en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2013.

327

LJN: BX9806, Gerechtshof Arnhem , 200.096.019 Datum uitspraak: 09-10-2012 Datum publicatie: 10-10-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Uitleg van een bepaling in een offerte-aanvraag. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.096.019 (zaaknummer /rolnummer rechtbank 309740/ KG ZA 11-636) arrest in kort geding van de zesde kamer van 9 oktober 2012 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Xerox (Nederland) B.V., gevestigd te Breukelen, appellante, hierna: Xerox, advocaat: mr. G. Verberne, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Utrecht, zetelend te Utrecht, geïntimeerde, hierna: de Gemeente, advocaat: mr. S.C. Brackmann. 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ricoh Nederland B.V., gevestigd te ‘s- Hertogenbosch, tussenkomende partij, hierna: Ricoh, advocaat: mr. T.R.M. van Helmond, en inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ricoh Nederland B.V., gevestigd te ‘s- Hertogenbosch, tussenkomende partij, hierna: Ricoh, advocaat: mr. T.R.M. van Helmond, tegen

328

de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Utrecht, zetelend te Utrecht, geïntimeerde, hierna: de Gemeente, advocaat: mr. S.C. Brackmann. 1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 december 2011 hier over. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - de memorie van antwoord, tevens houdende conclusie van eis na tussenkomst, tevens houdende incidenteel appel van de zijde van Ricoh; - memorie van antwoord na tussenkomst van de zijde van Xerox; - memorie van antwoord na tussenkomst, tevens houdende memorie van antwoord inzake incidenteel appel van de zijde van de Gemeente. - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. 1.3 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald. 2. De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis van 16 september 2011. 3. De motivering van de beslissing in het principaal en het incidenteel hoger beroep in beide zaken 3.1 De Gemeente heeft in april 2011 een openbare Europese aanbesteding gehouden voor het sluiten van een raamovereenkomst met betrekking tot de levering van afdrukapparatuur inclusief aanvullende dienstverlening. Daarvoor heeft de Gemeente de offerteaanvraag “Afdrukapparatuur” (hierna te noemen: de offerteaanvraag) opgesteld. Xerox, Ricoh en Océ hebben tijdig ingeschreven. Bij brief van 20 juni 2011 heeft de Gemeente Océ Nederland B.V. (hierna te noemen: Océ) meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht aan Océ te gunnen, onder voorwaarde dat de verificatiebespreking voor beide partijen een goed resultaat oplevert en de afgewezen inschrijvers niet in rechte tegen dit voorgenomen besluit opkomen. Bij brieven van gelijke datum heeft de Gemeente aan Xerox en Ricoh meegedeeld dat zij vooralsnog niet in aanmerking komen voor gunning van de opdracht. Uit een mondelinge toelichting van de Gemeente bij de uitgevoerde beoordeling van de inschrijving van Xerox is gebleken dat de inschrijving van Xerox na die van Océ op de tweede en dat de inschrijving van Ricoh op de derde plaats is geëindigd. Op 27 juni 2011 heeft voormeld verificatiegesprek plaatsgevonden, waarin onder meer aan de orde is gekomen de wijze waarop Océ in haar prijsinvulformulier de tellertikprijzen bij de gevraagde bandbreedtes zwart/wit en zwart/wit-kleur heeft aangegeven. Onder verwijzing naar dit gesprek heeft de Gemeente (bij brief van 27 juni 2011) aan Océ bericht dat de invulling van het prijsinvulformulier niet aansluit bij het gestelde in eis 150 van de offerteaanvraag, zodat de aanbieding van Océ niet voldoet aan het programma van eisen. Vervolgens heeft de Gemeente Océ drie opties gegeven waaruit zij kon kiezen. Een van de opties was dat Océ vasthoudt aan haar ingediende uitwerking van het prijsinvulformulier. Hierbij heeft de Gemeente aangegeven dat wanneer Océ voor deze mogelijkheid kiest, zij de inschrijving van Océ terzijde moet

329

schuiven. Océ heeft de Gemeente bij brief van 5 juli 2011 bericht dat zij vasthoudt aan haar reeds ingediende prijsinvulformulier. Bij brief van 12 juli 2011 heeft de Gemeente de inschrijving van Océ alsnog ongeldig verklaard, omdat de offerte niet conform eis 150 van de offerteaanvraag was. Océ heeft hierop een procedure tegen de Gemeente aangespannen, waarin zij primair heeft gevorderd de Gemeente te verbieden de opdracht aan een ander dan Océ te gunnen, alsmede om de Gemeente te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wenst te laten uitvoeren, de opdracht aan Océ te gunnen. De voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 26 augustus 2011 de vordering van Océ afgewezen, omdat zij van oordeel is dat de Gemeente de inschrijving van Océ op goede gronden ongeldig heeft verklaard. Tegen dit vonnis heeft Océ geen hoger beroep ingesteld noch heeft zij een bodemprocedure aanhangig gemaakt. Bij brief van 12 juli 2011 heeft de Gemeente aan Ricoh meegedeeld dat het eerder voorgenomen gunningsbesluit aan Océ is komen te vervallen en dat zij voornemens is om Ricoh - onder bepaalde voorwaarden - de onderhavige opdracht te gunnen. De Gemeente heeft eveneens op deze datum schriftelijk aan Xerox bericht dat zij vooralsnog niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht. Hierop heeft Xerox de Gemeente laten weten dat zij zich hiermee niet kan verenigen omdat het de Gemeente in geen geval vrijstond om de inschrijvingen opnieuw te beoordelen en daarbij de inschrijver die oorspronkelijk als derde was geëindigd (te weten Ricoh) nu als winnaar aan te wijzen. De Gemeente heeft haar gunningsbeslissing gehandhaafd, waarna Xerox deze procedure tegen de Gemeente heeft ingeleid. Xerox vordert primair (onder meer) de Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning aan Ricoh, alsmede om de Gemeente te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wenst te laten uitvoeren, de opdracht aan haar te gunnen en om de Gemeente te gebieden een bespreking met haar te beleggen. Ricoh vordert op haar beurt, kort gezegd, om de Gemeente te gebieden de opdracht definitief aan haar te gunnen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Xerox in het bestreden vonnis afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mocht de Gemeente, nadat zij de inschrijving van Océ alsnog ongeldig had verklaard, overgaan tot het herberekenen van de toegekende scores die aan Xerox en Ricoh waren toegekend, hetgeen ertoe heeft geleid dat de inschrijving van Ricoh als meest voordelige inschrijving werd beoordeeld. De vordering van Ricoh jegens de Gemeente om de opdracht definitief aan haar te gunnen is eveneens afgewezen, nu Ricoh niet (voldoende) heeft gemotiveerd dat zij een rechtens te honoreren belang heeft om nu al, zonder dat de in de offerteaanvraag beschreven verificatieprocedure is gevolgd, te verlangen dat de opdracht aan haar wordt gegund. 3.2 Onder aanvoering van elf grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, komt Xerox in hoger beroep tegen voornoemd vonnis van 16 september 2011. 3.3 In het incidenteel hoger beroep komt Ricoh onder aanvoering van één grief op tegen het bestreden vonnis. Hierin heeft zij het hof verzocht om Xerox (tevens) in de proceskosten in eerste aanleg te veroordelen. 3.4 De kernvraag in deze procedure is of de Gemeente na het afvallen van Océ tot herberekening van de scores van Ricoh en Xerox mocht overgaan (ten gevolge waarvan Ricoh als winnaar uit de bus kwam) of dat de Gemeente met Xerox als tweede geëindigde, in de door de Gemeente eerder uitgevoerde beoordeling van de inschrijvingen na Océ, een verificatiebespreking moest beleggen. Xerox gaat van dit laatste uit. Daartoe voert zij aan dat paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag exact de situatie beschrijft die zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan: de Gemeente is met de hoogst scorende inschrijver (Océ) een verificatiebespreking aangegaan en naar aanleiding van die bespreking is Océ alsnog afgevallen. De Gemeente had dan ook, conform paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag, ofwel een bespreking moeten beleggen met de als tweede geëindigde inschrijver (Xerox), ofwel de gehele aanbestedingsprocedure opnieuw moeten opstarten, aldus Xerox.

330

De Gemeente stelt zich daarentegen, kort samengevat, op het standpunt dat paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag niet van toepassing is op de inschrijving van Océ, omdat deze inschrijving door de Gemeente ongeldig is verklaard. Volgens de Gemeente moet een dergelijke ongeldige inschrijving buiten beschouwing worden gelaten en kan deze dus geen rol meer spelen in de beoordeling en rangschikking van de overige inschrijvingen. Indien, aldus nog steeds de Gemeente, een ongeldige inschrijving wel is meegenomen in de rangschikking, moet deze inschrijving buiten beschouwing worden gelaten en de procedure zoals beschreven in paragraaf 3.1, fase 2 en verder met de overige inschrijvers (opnieuw) worden gevolgd, waarna een nieuwe rangschikking van de inschrijvingen volgt. Zou dat niet gebeuren, dan zou de Gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelen, nu na de nieuwe rangschikking is gebleken dat Ricoh en niet Xerox als economisch meest voordelige inschrijver heeft te gelden. Ook Ricoh huldigt in de kern genomen het standpunt dat de ongeldige inschrijving van Océ niet mag worden meegenomen in de beoordeling van de inschrijvingen. Na ongeldigverklaring van de inschrijving van Océ moest dus de berekening van de scores (waarbij dus uitsluitend de inschrijvingen van Ricoh en Xerox werden betrokken) conform de offerteaanvraag - alsnog op de juiste manier worden gedaan. Hierdoor kwam de inschrijving van Ricoh als economisch meest voordelige inschrijving naar voren. De Gemeente kon, aldus Ricoh, anders dan Xerox heeft aangevoerd, dus niet zomaar de “oorspronkelijke” nummer 2 de opdracht gunnen, nu de Gemeente gebruik had gemaakt van een relatief beoordelingssysteem en het dus uitmaakt hoeveel inschrijvers er zijn en of een inschrijver ten onrechte volgens dat systeem is meegenomen in de beoordeling. 3.5 Paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag luidt als volgt: “Het verwervingsteam stelt ter voorbereiding op de verificatie vast op welke punten door de inschrijver met de hoogste totaalscore geleverde informatie geverifieerd moet worden, c.q. welke documenten of nadere informatie de inschrijver ter tafel moet leggen. Tevens wordt vastgesteld welke vragen nog opheldering behoeven en welke punten nog afgestemd moeten worden, kortom op welke punten in de verificatiebespreking nog nader ingegaan moet worden. Blijkt tijdens de bespreking met de inschrijver dat in de inschrijving onjuiste informatie is verstrekt of dat op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan, dan zal de betreffende inschrijver alsnog afvallen. Ook kan blijken dat geen overeenstemming kan worden bereikt over de te sluiten raamovereenkomst. In gevallen als deze zal in de regel besloten worden een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver te beleggen, dan wel de gehele procedure opnieuw op te starten”. 3.6 Het hof is voorshands van oordeel dat bovengenoemde paragraaf 3.2 aldus moet worden uitgelegd dat de Gemeente met Xerox een bespreking had moeten beleggen. Daartoe overweegt het hof als volgt. Zoals hiervoor onder rechtsoverweging 3.1 is vermeld bleek tijdens de verificatiebespreking dat Océ haar prijsinvulformulier op een wijze had ingevuld die volgens de Gemeente niet aansloot bij het gestelde in eis 150 van de offerteaanvraag, hetgeen ertoe heeft geleid dat de inschrijving van Océ terzijde is gesteld. Deze situatie valt, anders dan de Gemeente en Ricoh hebben aangevoerd, onder hetgeen in paragraaf 3.2 is vermeld nu tijdens de bespreking met Océ is gebleken dat “in de inschrijving onjuiste informatie is verstrekt of dat op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan”. De Gemeente heeft in deze paragraaf zelf voorgeschreven dat zij in zo’n geval na het afvallen van de als eerste geëindigde inschrijver, in de regel een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver zal beleggen. De Gemeente heeft er derhalve in de door haar beschreven beoordelingsprocedure zelf voor gekozen geen herbeoordeling van de scores uit te voeren, maar om de oorspronkelijke rangorde in een dergelijk geval te handhaven. Anders dan de Gemeente en Ricoh hebben betoogd, maakt paragraaf 3.2 geen onderscheid tussen afvallen wegens ongeldigheid én afvallen wegens andere redenen. Indien de Gemeente in situaties als de onderhavige had willen kiezen voor herberekening van de scores van de overblijvende inschrijvers, dan had zij dat in haar offerte moeten vermelden. De woorden “in de regel” zoals opgenomen in paragraaf 3.2 leiden er naar het voorlopig

331

oordeel van hof verder evenmin toe dat de Gemeente niet gehouden is met Xerox een bespreking te beleggen. Ter zitting in hoger beroep heeft de Gemeente in dit verband verklaard dat met deze woorden wordt bedoeld dat in het geval zich een situatie waarop paragraaf 3.2 ziet voordoet, in beginsel een bespreking met de tweede inschrijver wordt belegd, ook in het geval de derde inschrijver economisch voordeliger was dan de als tweede geëindigde inschrijver, tenzij wordt besloten een gehele nieuwe aanbestedingsprocedure te starten. Deze uitleg sluit naar het voorlopig oordeel van het hof ook beter aan bij hetgeen in paragraaf 3.2 is neergelegd dan bij de uitleg die Ricoh voorstaat, te weten dat met de woorden “in de regel” wordt bedoeld dat meestal met de tweede inschrijver verder wordt gesproken, maar dat ook andere scenario’s denkbaar zijn, bijvoorbeeld wanneer zich een rangregelingsprobleem als het onderhavige voordoet. Alsdan zou geopteerd kunnen worden voor verder spreken met de als derde geëindigde inschrijver. Ten slotte vloeit uit de beginselen van het aanbestedingsrecht alsmede uit het gelijkheidsbeginsel, anders dan met name de Gemeente heeft aangevoerd, in het onderhavige geval waarbij drie inschrijvingen ten opzichte van elkaar worden beoordeeld (“relatieve beoordelingssystematiek”) niet als regel voort dat een (na verificatie gebleken) ongeldige inschrijving geen rol mag spelen in de beoordeling van de resterende inschrijvingen. Bij gebreke van zo’n algemene regel geldt naar het oordeel van het hof dat als de Gemeente in situaties als de onderhavige had willen kiezen voor herberekening van de scores van de overblijvende inschrijvers, zij dit in de offerte tot uitdrukking had moeten brengen. Bij de uitleg van de offerte dient het transparantiebeginsel immers in acht te worden genomen zoals is geformuleerd in HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99. Dit beginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden, waaronder de aanbesteding plaats heeft. Daarnaast dient bij de uitleg van de offerte acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumtenten en de toelichting kenbaar zijn. Dit betekent in het onderhavige geval dat waar de offerte geen regeling heeft voor herberekening van de scores van de na verificatie overblijvende inschrijvers, naar het oordeel van het hof voor een dergelijke herberekening geen ruimte is. Dit klemt temeer nu de vraag wie er bij drie gegadigden als eerste, tweede of derde uit de bus komt, anders kan uitpakken dan bij twee gegadigden. De Gemeente hanteert immers een gunningssystematiek waarbij de beste inschrijver op een bepaalde wens de maximale score van 10 punten ontvangt, de inschrijver die het slechtste scoort 1 punt ontvangt en de overige inschrijver een score daartussen in. Als deze systematiek wordt toegepast op twee inschrijvers, leidt dat er toe dat een inschrijver uitsluitend de score 1 of 10 kan halen, ongeacht het verschil tussen beide inschrijvers, zoals ook blijkt uit de tabellen die de Gemeente bij haar pleitnota in eerste aanleg heeft weergegeven (randnummer 2.4). 3.7 Uit het vorenoverwogene volgt dat het hof de vorderingen van Xerox om de Gemeente te verbieden om uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning aan Ricoh en de Gemeente te gebieden om een bespreking met Xerox te beleggen, zal toewijzen. Nu de Gemeente ter zitting desgevraagd heeft aangegeven dat zij nog geen

332

overeenkomst met Ricoh ter uitvoering van de gunningsbeslissing van 12 juli 2011 heeft gesloten, zal het hof na vernietiging van het bestreden vonnis, kunnen volstaan met een verbod aan de Gemeente om uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing van 12 juli 2011 en behoeft het geen verbod aan de Gemeente op te leggen uitvoering te geven aan een met Ricoh gesloten overeenkomst. De vordering van Xerox om de Gemeente te gebieden haar de opdracht te gunnen, althans te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen, zal worden afgewezen, nu een gunningsbeslissing afhankelijk is van de nog te voeren verificatiebespreking met Xerox. De vorderingen van Ricoh zullen worden afgewezen. Slotsom De slotsom luidt dat het principaal hoger beroep van Xerox slaagt en dat het incidenteel hoger beroep van Ricoh faalt. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Als de in het ongelijk te stellen partijen zal het hof de Gemeente en Ricoh in de kosten van het principaal hoger beroep en (wat betreft de Gemeente) in de kosten van de eerste aanleg veroordelen. In het incidenteel hoger beroep zal Ricoh in de kosten worden veroordeeld. In de procedure tot tussenkomst zal Ricoh eveneens in de kosten worden veroordeeld. 4. De beslissing Het hof, recht doende in kort geding: in de hoofdzaak in het principaal en in het incidenteel hoger beroep vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 16 september 2011 en doet opnieuw recht; verbiedt de Gemeente uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning van de opdracht aan Ricoh zoals bekend gemaakt in de brief van 12 juli 2011; gebiedt de Gemeente om conform paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag een bespreking met Xerox te beleggen; veroordeelt de Gemeente in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Xerox wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 560,voor griffierecht, op € 76,31 voor explootkosten en op € 816,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 649,voor griffierecht en op € 76,31 voor explootkosten; veroordeelt de Gemeente en Ricoh in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Xerox vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt Ricoh in de kosten van het incidenteel hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; wijst de overige vorderingen af; in de procedure tot tussenkomst veroordeelt Ricoh in de kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en aan de zijde van Xerox eveneens begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

333

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, L.J. de Kerpel-van de Poel en S.M. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2012.

334

LJN: BY8408,Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem , 235586 Datum uitspraak: 13-12-2012 Datum publicatie: 15-01-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Aanbestedingsrecht. Ziegler stelt dat de inschrijving van DRV ongeldig had moeten worden verklaard omdat DRV de gunningssystematiek heeft verstoord door voor alle opties (OL.1 tot en met 8) genoemd in CW.02 een bedrag van € 0,00 te offreren. Niet in geschil is dat DRV in ieder geval voor de opties OL.1 tot en met 6 en voor optie OL.8 € 0,00 heeft geboden. Volgens DRV heeft zij voor optie OL.7 een minderprijs geoffreerd van € 33.000,00. Vast staat ook dat DRV de prijzen van de opties heeft verdisconteerd in de (totaal)prijs die DRV voor de tankautospuit als zodanig bij CW.01 heeft aangeboden. Zij heeft op deze wijze ingeschreven, aldus DRV, om de meest gunstige inrichting van haar eigen bedrijfsprocessen na te streven. Volgens DRV is het voor haar veel efficiënter en voordeliger als de voertuigen die onder de raamovereenkomst afgenomen zullen gaan worden allemaal dezelfde specificaties hebben, zodat niet telkens bij levering van een brandweerauto nagegaan hoeft te worden welke opties wel en welke niet doorgevoerd moeten worden. DRV heeft de aangeboden opties op nul geprijsd omdat dit, aldus DRV, zowel voor VGGM als voor haar een zo gunstig mogelijk commercieel perspectief biedt. VGGM heeft geen extra kosten aan de opties, en – omdat hiermee de kans aanzienlijk toeneemt dat alle voertuigen die onder de raamovereenkomst worden uitgevraagd aan dezelfde eisen moeten voldoen – kan zijzelf ook kosten besparen, aldus DRV. De vraag is of deze wijze van inschrijving onder de gegeven omstandigheden door de beugel kan Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak Vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 235586 / KG ZA 12-574 Vonnis in kort geding van 13 december 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZIEGLER BRANDWEERTECHNIEK B.V., gevestigd te Winschoten, eiseres, advocaat mr. A.L. Appelman te Zwolle, tegen het openbaar lichaam op basis van gemeenschappelijke regeling VEILIGHEIDS- EN GEZONDHEIDSREGIO GELDERLAND MIDDEN, zetelend te Arnhem,

335

gedaagde, advocaten mrs. A.B.B. Gelderman en M.J. Mutsaers te Zwolle. waarin heeft gevorderd als tussenkomende, subsidiair voegende, partij toegelaten te worden de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DUTCH RESCUE VEHICLES B.V., gevestigd te Hoogeveen, eiseres in het incident tot tussenkomst dan wel voeging, advocaten mrs. B.J. Korthals Altes-van Dijk en K.M.W.A. Nijburg te Amsterdam, Partijen zullen hierna Ziegler, VGGM en DRV genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging - de mondelinge behandeling - de pleitnota van Ziegler - de pleitnota van VGGM - de pleitnota van DRV. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. VGGM heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd om met één van de inschrijvers te komen tot een raamovereenkomst voor de levering van combi tankautospuiten (brandweerauto’s), met als gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding. 2.2. In bijlage 02 van het bestek dat bij deze aanbestedingsprocedure hoort, is onder meer bepaald: ‘Offerte- en beoordelingsprocedure Zowel het opstellen van de offerteaanvraag als de beoordeling van de uitgebrachte offertes vindt plaats door een verwervingsteam (…) De beoordeling van de aanbiedingen bestaat uit twee onderdelen: • het beoordelen van de offerte op de wijze zoals verder in dit document aangegeven; • een schouw. (…) Het maximaal aantal te behalen punten voor de schouw bedraagt 600 (30% van het totaal). De voor de schouw behaalde score wordt opgeteld bij het behaalde sub-eindtotaal van de offertebeoordeling. Waardecijfer De aanbieders worden aan de hand van de in hun offertes verstrekte gegevens (zie bijlage 07) beoordeeld op de mate waarin zij ten opzichte van de andere aanbieders aan de wensen voldoen. Dit wordt uitgedrukt in een waardecijfer (WC) variërend van 0 tot 10. Weegfactor Een (totaal)wens kan bestaan uit meerdere deelwensen of wensaspecten (a,b,c enz.). Om de puntenverdeling binnen een wens vast te leggen krijgt elke deelwens een

336

Weegfactor (WF) mee, het totaal van de weegfactoren pér wens bedraagt 1. Bestaat de wens slechts uit één aspect dan is de weegfactor 1. Wenswaarderingen en weegfactoren worden in de offerteaanvraag bekend gemaakt. Wenswaardering Voor binnenkomst van de offertes zijn alle wensen en wensaspecten door het verwervingsteam naar waarde gerangschikt en voorzien van cijfers oplopend naar mate van belangrijkheid. Elke wens is hiervoor voorzien van een wenswaarderingsgetal (WW). Het wenswaarderingsgetal kan, afhankelijk van de wens, variëren van 2 - 42,5. Offertebeoordeling (…) De aanbieders die zich aan alle eisen hebben geconformeerd en daaraan ook voldoen, worden vervolgens aan de hand van de in hun offertes verstrekte gegevens (zie bijlage 07) beoordeeld op de mate waarin zij ten opzichte van de andere aanbieders aan de wensen voldoen. Dit wordt uitgedrukt in een waardecijfer (WC) variërend van 0 tot 10. Tenzij het verschil in informatie niet significant genoeg is (in een dergelijk geval kan het verwervingsteam besluiten minder extreem punten toe te kennen) wordt aan de best scorende (deel)wens 10 punten toegekend. Voor alle wensen waaraan middels een “cijfermatige” opgaaf invulling wordt gegeven geldt dat de puntentoekenning aan de niet best scorende plaats vindt in procenten van het verschil met de eerder genoemde best scorende. (…) De puntentoekenning voor wensen welke niet middels een cijfermatige opgaaf zijn in te vullen vindt plaats middels de expertise van het verwervingsteam. Het waardecijfer (WC) wordt, per wensaspect, vermenigvuldigd met de eerder vastgestelde weegfactor (WF x WC = TW). De uitkomsten (TW) worden per wens opgeteld en leveren de Technische (Commerciële = CW enz.) waarde van de wens. Vervolgens worden deze subtotalen vermenigvuldigd met het eerder vastgestelde wenswaarderingsgetal. De aldus verkregen uitkomsten worden per offerte opgeteld en leveren het sub-eindtotaal. Het maximaal aantal te behalen punten voor de offertebeoordeling bedraagt 1.400 (70% van het totaal). NB: Het doel van de wensen en bijbehorende invulformulieren is om op deze wijze zoveel mogelijk gelijkluidende en concrete (toetsbare, meetbare) informatie te verkrijgen. Het is aan de aanbieder om bij het beantwoorden van de wensen (bijlage 06) en het invullen van de formulieren (bijlage 07) zoveel mogelijk cijfermatige (reële) en zo volledig mogelijke informatie te verstrekken. Deze informatie is van doorslaggevende invloed bij de besluitvorming om voor een bepaalde leverancier te kiezen. (…)’ 2.3. In bijlage 04c van het bestek staat vermeld: ‘In uw offerte, op bijlage 07 invulformulier (…) geeft u aan welke van de volgende extra voorzieningen door u geleverd kunnen worden met de daarbij behorende prijs (…) OL.1 OL.2 OL.3 OL.4 OL.5 OL.6 OL.7 (…)

De kastverlichting is uitgevoerd in led. Het voertuig is voorzien van een kleine (…) koelkast/box (…) Het voertuig is voorzien van een airco t.b.v. de (manschappen)cabine. Het voertuig is aan de achterzijde voorzien van een luchtbediende lichtmast (…) De lampen van de lichtmast zijn elektrisch kantelbaar. Het voertuig is voorzien van een eenvoudige schuimmeng-installatie. (…) Het voertuig wordt geleverd zonder de voorzieningen t.b.v. natuurbrandbestrijding

337

u offreert de minderprijs. OL.8 De doorrijhoogte van één van de kazernes bedraagt 3050mm. Het aanpassen van deze doorrijhoogte brengt (aanzienlijke) kosten met zich mee. U geeft (…) aan tot welke maat u de maximale hoogte (inclusief optische en akoestische signalering) van het voertuig terug kunt brengen en wat hiervoor de meer/minderkosten zijn.(…)’ 2.4. Bijlage 06 van het bestek bevat onder meer de commerciële wensen (CW) met de bijbehorende wenswaarderingscategorie. Onder andere is in deze bijlage opgenomen: ‘De gevraagde gegevens bij alle commerciële wensen voor de tankautospuit vult u in op het invulformulier (bijlage 7). (…) Uitgangspunt bij deze wensen is een zo gunstig mogelijk commercieel perspectief. Aspecten die zullen worden beoordeeld, zijn: CW.01 Een zo laag mogelijke prijs van de tankautospuit. (…) Wenswaarderingscategorie: 42,5 CW.02 Een zo gunstig mogelijke prijs voor de onderdelen van de optie-lijst.’ (…) Wenswaarderingscategorie: 10’ 2.5. Tot de aanbestedingsstukken hoort ook een aantal nota’s van inlichtingen (NvI’s). Daarin staan geen vragen met antwoorden die zien op de prijs- en beoordelingssystematiek van deze aanbestedingsprocedure. 2.6. Drie inschrijvers, waaronder Ziegler en DRV hebben ingeschreven voor de opdracht. 2.7. VGGM heeft Ziegler bij brief van 28 september 2012 bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan DRV omdat die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Bij brief van 15 oktober 2012 heeft VGGM Ziegler een overzicht doen toekomen van de punten die zij heeft gekregen voor de onderdelen van de offerte en voor de schouw. Op het onderdeel CW.01 van de offerte heeft Ziegler 417,8 punten gescoord. Achter die score staat in het overzicht vermeld: ‘Lagere prijs ten opzichte van geselecteerde aanbieder, toekenning conform aanbestedingsdocument’. Voor het onderdeel CW.02 van de offerte heeft Ziegler geen punten gekregen (0,00). Achter die score staat in het overzicht: ‘Hogere prijs ten opzichte van geselecteerde aanbieder, verschil groter dan 100% toekenning conform aanbestedingsdocumenten.’. Verder staat in het overzicht dat Ziegler in totaal voor de offerte en de schouw 1.615,2 en de winnende partij 1.720,3 punten heeft gekregen en dat Ziegler op de tweede plaats is geëindigd. 2.8. Ziegler verzet zich tegen de voorgenomen gunning van de opdracht aan DRV. 3. Het geschil 3.1. Ziegler vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad met veroordeling van VGGM in de kosten van dit geding en in de nakosten, primair VGGM te verbieden, op straffe van een dwangsom: a. de opdracht definitief te gunnen aan DRV; b. de opdracht te gunnen aan een ander dan aan Ziegler voor zover VGGM de opdracht nog wil gunnen; subsidiair VGGM te gebieden elke andere voorlopige voorziening na te komen die de voorzieningenrechter passend acht.

338

3.2. VGGM en DRV voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 3.3. DRV vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van Ziegler en/of VGGM in de proceskosten, I. dat zij als tussenkomende partij dan wel als voegende partij aan de zijde van VGGM wordt toegelaten; II. de vorderingen van Ziegler in de hoofdzaak af te wijzen dan wel Ziegler daarin niet-ontvankelijk te verklaren. 4. De beoordeling In het incident 4.1. DRV heeft een rechtstreeks in rechte te erkennen belang om als partij tussen te komen in het kort geding. De opdracht is immers voorlopig aan haar gegund. Zij zal dan ook worden toegelaten als tussenkomende partij. Daarbij hebben Ziegler en VGGM ook geen verweer gevoerd tegen tussenkomst van DRV. 4.2. Op grond van het navolgende zullen DRV en VGGM in de kosten van dit incident worden veroordeeld. Die kosten zullen worden begroot op nihil. In de hoofdzaak 4.3. Het spoedeisend belang bij de vorderingen is genoegzaam gegeven. Het betreft hier immers een aanbestedingsprocedure. Daarbij is het spoedeisend belang ook niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. 4.4. Ziegler stelt dat de inschrijving van DRV ongeldig had moeten worden verklaard omdat DRV de gunningssystematiek heeft verstoord door voor alle opties (OL.1 tot en met 8) genoemd in CW.02 een bedrag van € 0,00 te offreren. Niet in geschil is dat DRV in ieder geval voor de opties OL.1 tot en met 6 en voor optie OL.8 € 0,00 heeft geboden. Volgens DRV heeft zij voor optie OL.7 een minderprijs geoffreerd van € 33.000,00. Vast staat ook dat DRV de prijzen van de opties heeft verdisconteerd in de (totaal)prijs die DRV voor de tankautospuit als zodanig bij CW.01 heeft aangeboden. Zij heeft op deze wijze ingeschreven, aldus DRV, om de meest gunstige inrichting van haar eigen bedrijfsprocessen na te streven. Volgens DRV is het voor haar veel efficiënter en voordeliger als de voertuigen die onder de raamovereenkomst afgenomen zullen gaan worden allemaal dezelfde specificaties hebben, zodat niet telkens bij levering van een brandweerauto nagegaan hoeft te worden welke opties wel en welke niet doorgevoerd moeten worden. DRV heeft de aangeboden opties op nul geprijsd omdat dit, aldus DRV, zowel voor VGGM als voor haar een zo gunstig mogelijk commercieel perspectief biedt. VGGM heeft geen extra kosten aan de opties, en – omdat hiermee de kans aanzienlijk toeneemt dat alle voertuigen die onder de raamovereenkomst worden uitgevraagd aan dezelfde eisen moeten voldoen – kan zijzelf ook kosten besparen, aldus DRV. 4.5. De vraag is of deze wijze van inschrijving onder de gegeven omstandigheden door de beugel kan. In de aanbestedingsstukken is het onderdeel prijs opgesplitst in een prijs voor – kort gezegd – een standaard brandweerauto (CW.01) en prijzen voor opties (CW.02), zijnde extra voorzieningen (OL.1 tot en met 8) waarmee de standaard brandweerauto kan worden uitgerust. Gelet op deze uitsplitsing van de prijscomponent in de aanbestedings-documenten moet het iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk zijn dat hij niet slechts één totaalprijs moet aanbieden, maar dat hij voor elk van de prijsonderdelen en dus ook voor de opties afzonderlijk een prijs dient op te geven, zodat die vergeleken kunnen worden met de prijzen van de anderen inschrijvers op de respectieve (sub)onderdelen. Immers, blijkens bijlage 02 van

339

het bestek is het doel van de wensen en de bijbehorende invulformulieren juist om door de uitsplitsing van de prijzen zoveel mogelijk gelijkluidende en concrete (toetsbare, meetbare) informatie te verkrijgen. Daarbij staat in de bijlage 02 dat de aanbieder bij het beantwoorden van de wensen en het invullen van de formulieren (bijlage 07) zoveel mogelijk cijfermatige (reële) en zo volledig mogelijke informatie dient te verstrekken omdat die van doorslaggevende invloed is bij de besluitvorming om voor een bepaalde leverancier te kiezen. 4.6. Aan het vorenstaande doet niet af dat in bijlage 06 van het bestek staat dat voor het onderdeel CW.01 een zo laag mogelijke prijs geboden moet worden en voor subgunnings-criterium CW.02 een zo gunstig mogelijke prijs voor de onderdelen van de optielijst. Gelet op het hierboven overwogene mag van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver namelijk verwacht worden dat hij één en ander zo heeft opgevat dat hij een zo laag mogelijke prijs moet aanbieden voor de standaard brandweerauto en voor elk van de opties afzonderlijk die een meerprijs met zich meebrengen en een zo hoog mogelijke prijs voor de opties die om een minderprijs vragen, opdat zijn prijzen in vergelijking met die van de andere inschrijvers beter zullen scoren. In verband met de in het aanbestedingsrecht leidende beginselen van gelijkheid en transparantie had Ziegler er dan ook van mogen uitgaan dat VGGM zich zou houden aan deze door haarzelf bekendgemaakte beoordelings-systematiek en dat zij inschrijvingen die deze doorkruisen van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure zou uitsluiten. De vraag is of dat met de inschrijving van DRV had moeten gebeuren. 4.7. Vast staat – want dat is ter zitting geheel duidelijk geworden – dat DRV de prijzen van de opties die een meerprijs met zich meebrengen heeft verdisconteerd in de prijs die zij heeft geoffreerd voor een standaard brandweerauto in CW.01 en dat zij in verband daarmee voor elk van die opties afzonderlijk € 0,00 heeft aangeboden in CW.02, met als gevolg dat zij voor het onderdeel CW.01 de hoogste prijs heeft geboden van de drie inschrijvers en dat haar opties het goedkoopst waren. Met deze wijze van inschrijven heeft DRV de beoordelingssystematiek verstoord zoals die door VGGM is bepaald. Gelet op het voorgaande was die er nu juist op gericht de verschillende prijzen afzonderlijk per (sub)onderdeel met elkaar te vergelijken. Dat is niet mogelijk als – zoals hier kennelijk het geval is – één inschrijver een totaalprijs heeft aangeboden voor een brandweerauto met opties zonder dat inzichtelijk is welk gedeelte van de totaalprijs aan welke optie toegeschreven kan worden, terwijl dat bij de andere inschrijvers wel zichtbaar is omdat die aparte bedragen hebben geoffreerd voor de standaard brandweerauto en de verschillende opties. 4.8. Daarbij komt dat als gevolg van de genoemde wijze van inschrijven door DRV het voor de andere inschrijvers onmogelijk was om op het onderdeel CW.02 punten te scoren. In bijlage 02 staat immers dat voor alle wensen waaraan middels een cijfermatige opgaaf invulling wordt gegeven, geldt dat de puntentoekenning aan de niet best scorende plaatsvindt in procenten van het verschil met de best scorende inschrijver. Als de best scorende prijs dan € 0,00 bedraagt, zoals in dit geval, kan daarvan geen percentage worden afgeleid en kunnen geen punten bepaald worden voor de prijzen die de overige inschrijvingen op dit onderdeel hebben aangeboden. Er is ook niet gesteld of gebleken dat de derde inschrijver, anders dan Ziegler, wel punten heeft gekregen voor CW.02. 4.9. Dat DRV naar eigen zeggen niet heeft ingeschreven zoals zij heeft gedaan om het beoordelingssysteem te manipuleren, maar omwille van haar bedrijfsvoering, doet aan het vorenstaande niets af. Op geen enkele manier is namelijk gebleken dat deze wijze van inschrijven voor haar noodzakelijk was. En als dit in haar visie wel zo was, had het op haar weg gelegen dat voorafgaande aan de inschrijving aan de orde te stellen zodat VGGM daaraan – voor alle inschrijvers kenbaar in een NvI – aandacht had kunnen besteden.

340

Evenmin wordt het anders omdat Ziegler, zoals DRV onweersproken heeft aangevoerd, zelf voor optie OL.8 € 0,00 heeft geoffreerd en DRV, naar eigen zeggen, voor optie OL.7 niet € 0,00 heeft aangeboden maar een minderprijs van € 33.000,00. DRV heeft niet duidelijk gemaakt dat en waarom dat tot een ander oordeel over de toelaatbaarheid van haar inschrijving zou moeten leiden. Dit laat immers onverlet dat zij de overige opties in strijd met de systematiek in de totaalprijs heeft verdisconteerd en daarmee haar inschrijving onvergelijkbaar heeft gemaakt. 4.10. Dit alles leidt dan ook tot het oordeel dat DRV een inschrijving heeft gedaan die VGGM op grond van het gelijkheidsen het transparantiebeginsel terzijde had moeten schuiven wegens het doorkruisen van de beoordelingssystematiek. 4.11. Dan is nog naar voren gebracht dat Ziegler geen belang heeft bij haar klacht over de wijze van inschrijving op CW.01 en CW.02 omdat DRV in totaal 105,1 punten meer heeft gescoord dan Ziegler (1.720,3 -/- 1.615,2) zodat, ook als zij de maximale score van 100 punten zou hebben gekregen voor CW.02, Ziegler dan nog steeds niet gewonnen zou hebben van DRV. Die redenering kan niet worden gevolgd. Zou het maximum aantal punten voor CW.02 aan Ziegler zijn toegekend, dan had DRV die punten niet, als gevolg van de te hanteren relatieve beoordelingsmethodiek. In het uiterste geval, en vooronderstellenderwijs aangenomen dat de scores voor de overige onderdelen dan niet anders zouden zijn geweest, had Ziegler dan een overall totaalscore kunnen hebben gehad van 1.715,2 punten (1.615,2 + 100) en DRV 1.620,3 punten (1.720,3 -\100). DRV zou in dat geval dus in totaal 94,9 punten minder hebben kunnen scoren dan Ziegler. Als DRV zich had gehouden aan de inschrijvingssystematiek van apart beprijsde opties, valt tegen de achtergrond van het voorgaande niet met enige mate van zekerheid aan te nemen dat zij desondanks hoger dan Ziegler (en de andere inschrijver) zou zijn geëindigd, ook al moet worden aangenomen dat haar prijs voor CW.01 dan waarschijnlijker lager zou zijn geweest. 4.12. Verder is aangevoerd dat Ziegler niet-ontvankelijk is omdat haar vorderingen in feite een (verkapte) klacht inhouden over de beoordelingssystematiek, die Ziegler eerder had moeten uiten. Nu zij dat niet heeft gedaan – in de NvI’s is de beoordelingssystematiek niet aan de orde gesteld – heeft Ziegler haar recht verwerkt om nu nog te klagen. Dat verweer slaagt evenmin. Zoals uit het vorenstaande volgt was het duidelijk dat er voor de verschillende onderdelen afzonderlijke prijzen geoffreerd moesten worden die ten opzichte van elkaar gewogen zouden worden. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mocht er dus van uitgaan dat inschrijvers die de prijzen van de opties verdisconteerd hebben in de prijs van de standaard brandweerauto, niet zouden voldoen aan de inschrijvingseisen en de beoordelingssystematiek. Ziegler hoefde over de beoordelings-systematiek dan ook geen vragen te stellen in een eerder stadium van de aanbestedings-procedure. 4.13. Nu aldus de inschrijving van DRV terzijde had moeten worden gelegd, kan de opdracht niet aan haar gegund worden. De primaire vordering sub a zal daarom worden toegewezen. Daarbij zal de dwangsom worden opgelegd als volgt. 4.14. Dat de opdracht niet gegund mag worden aan DRV heeft niet automatisch tot gevolg dat als VGGM de opdracht nog wil gunnen, de opdracht nu toekomt aan Ziegler omdat Ziegler overall als tweede was geëindigd achter DRV. Juist door het relatieve beoordelingssysteem, waarbij de punten voor de niet best scorende prijs op een (sub)onderdeel bepaald worden aan de hand van het verschil van die prijs met de best scorende prijs, zullen de afzonderlijke scores van de twee overblijvende inschrijvers, DRV doet immers niet meer mee, ten opzichte van elkaar opnieuw moeten worden bepaald. De primaire vordering sub b kan dus niet toegewezen worden. Wel zal bij wijze van toewijzing van de subsidiaire vordering bepaald worden dat de twee overblijvende inschrijvingen, nu DRV niet meer meedoet, herbeoordeeld zullen moeten worden, als VGGM nog voornemens is de opdracht te gunnen, zulks op straffe van de navolgende

341

dwangsom. 4.15. Het vorenstaande brengt met zich mee dat de vordering van DRV in de hoofdzaak afgewezen zal worden. 4.16. VGGM en DRV zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ziegler worden begroot op: - dagvaarding € 84,17 - griffierecht 575,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.475,17 5. De beslissing De voorzieningenrechter in het incident 5.1. laat DRV toe in de procedure van Ziegler tegen VGGM; 5.2. veroordeelt VGGM en DRV in de kosten van deze procedure en begroot die op nihil; in de hoofdzaak 5.3. verbiedt VGGM om de opdracht die voortvloeit uit de onderhavige aanbestedingsprocedure voor de levering van combi tankautospuiten definitief te gunnen aan DRV; 5.4. beveelt VGGM, indien en voor zover zij de onderhavige opdracht nog wil gunnen, over te gaan tot herbeoordeling van de twee overgebleven inschrijvingen, waarbij zij de inschrijving van DRV buiten beschouwing dient te laten; 5.5. veroordeelt VGGM om aan Ziegler een éénmalige dwangsom te betalen van in totaal € 1.000.000,00 (één miljoen euro) in geval zij niet voldoet aan de uitgesproken hoofdveroordelingen onder 5.3 en/of 5.4; 5.6. veroordeelt VGGM en DRV in de proceskosten, aan de zijde van Ziegler tot op heden begroot op € 1.475,17; 5.7. veroordeelt VGGM en DRV in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salariskosten van de advocaat van Ziegler, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salariskosten van de advocaat van Ziegler en de explootkosten van betekening van de uitspraak als dit vonnis moet worden betekend; 5.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.9. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2012. Coll: MJD

342

LJN: BZ0665, Rechtbank Amsterdam , C/13/532774 / KG ZA 12-1770 Pee/CGvB Datum uitspraak: 30-01-2013 Datum publicatie: 06-02-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Aanbesteding van Wmo hulpmiddelen; Eiseres stelt dat de winnende inschrijver strategisch en derhalve niet-besteksconform heeft ingeschreven. De aanbestedende dienst en de winnende inschrijver betwisten dat. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de aanbestedende dienst vooralsnog onvoldoende zelfstandig onderzoek heeft gedaan om de besteksconformiteit van de door de winnaar ingediende inschrijving te controleren. De aanbestedende dienst wordt â&#x20AC;&#x201C; nu zij heeft gemeld dat zij niet over de daarvoor noodzakelijke kennis beschikt â&#x20AC;&#x201C; daarom in de gelegenheid gesteld desgewenst om alsnog een deskundige in te schakelen teneinde de besteksconformiteit van de inschrijving van de winnaar te controleren. Zolang vorenbedoeld onderzoek nog niet heeft plaatsgevonden is een definitieve gunning niet mogelijk. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/532774 / KG ZA 12-1770 Pee/CGvB Vonnis in kort geding van 30 januari 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WELZORG NEDERLAND B.V., gevestigd te Almere, eiseres bij dagvaarding van 21 december 2012, advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam, tegen 1. het openbaar lichaam GEWEST GOOI EN VECHTRSTREEK, gevestigd te Bussum, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BLARICUM, zetelend te Blaricum, 3. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BUSSUM, zetelend te Bussum, 4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

343

GEMEENTE HILVERSUM, zetelend te Hilversum, 5. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HUIZEN, zetelend te Huizen, 6. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE LAREN, zetelend te Laren, 7. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE MUIDEN, zetelend te Muiden, 8. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE NAARDEN, zetelend te Naarden, 9. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WEESP, zetelend te Weesp, 10. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WIJDEMEREN, zetelend te Loosdrecht, gedaagden, advocaat prof.mr. E. Steyger te â&#x20AC;&#x2DC;s-Hertogenbosch. met als tussenkomende partij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MEYRA RETAIL & SERVICES B.V., gevestigd te Nijkerk, tussenkomende partij, advocaat mr. Th. Dankert te Leeuwarden, Partijen zullen hierna Welzorg, de Gemeenten en Meyra worden genoemd. 1. De procedure 1.1. Voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting van 15 januari 2013 heeft Meyra op 9 januari 2013 een incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging aan de zijde van de Gemeenten aan de rechtbank doen toekomen. Dit verzoek is ter zitting behandeld. Welzorg en de Gemeenten hebben geen bezwaar gemaakt tegen een tussenkomst van Meyra in deze procedure. De voorzieningenrechter heeft vervolgens besloten de tussenkomst van Meyra toe te staan. 1.2. Ter terechtzitting van 15 januari 2013 heeft Welzorg gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat de primaire vordering onder d ter zitting is ingetrokken. De Gemeenten en Meyra hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Meyra heeft voorts haar vorderingen in tussenkomst nader toegelicht. Welzorg heeft de vorderingen van Meyra in tussenkomst bestreden. Alle partijen hebben producties en pleitnotities in het geding gebracht. Na verder debat hebben alle partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig: Aan de zijde van Welzorg: dhr. [A], [functie], met mr. Van Helmond. Aan de zijde van de Gemeenten: mw. [B], [functie], dhr. [C], [functie], dhr. [D], [functie] WMO (hierna: [D]), met mr. Steyger. Aan de zijde van Meyra: dhr. [E], [functie], dhr. [F], [functie], met mr. Dankert. 2. De feiten 2.1. De Gemeenten hebben een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor

344

de levering van WMO Hulpmiddelen met de bijbehorende dienstverlening. Doel van de aanbesteding is het sluiten van een overeenkomst met één opdrachtnemer die per 1 februari 2013 kan leveren. Als gunningscriterium is voor de economisch meest voordelige inschrijving gekozen. Het Gewest Gooi en Vechtstreek (gedaagde sub 1) heeft de aanbestedingsprocedure namens de Gemeenten uitgevoerd. 2.2. Het door de Gemeenten ten behoeve van deze aanbestedingsprocedure opgestelde aanbestedingsdocument luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “4.19 Service en onderhoud (…) 1. Inschrijver biedt conform bijlage 4 van dit Aanbestedingsdocument het all-in onderhoud aan de huidige uitstaande en nieuw en her te verstrekken Hulpmiddelen volgens een all-in onderhoudstarief per categorie Hulpmiddelen. Inschrijver informeert de huidige klanten zo spoedig mogelijk in de implementatieperiode over het onderhoud. Het all-in onderhoudstarief per categorie Hulpmiddelen dekt alle kosten voor all-in onderhoud en omvat het preventief en/of correctief onderhoud, zoals weergegeven in bijlage 4. Het preventief onderhoud omvat het geplande onderhoud (inclusief reparaties) dat regelmatig, tenminste éénmaal per jaar door Inschrijver bij de Klant thuis wordt uitgevoerd, teneinde de Hulpmiddelen in optimale staat te houden en storingen zoveel mogelijk te voorkomen. 2. Voor de elektrisch voortbewogen en door middel van een accu aangedreven Hulpmiddelen geldt dat binnen het all-in onderhoudstarief tevens een WA-verzekering is inbegrepen. Inschrijver geeft Klanten van Opdrachtgever informatie omtrent een eventuele aanvullende verzekering en de contactgegevens van de verzekeraar, waarmee de Klant contact kan opnemen om een eventuele aanvullende verzekering af te sluiten, welke voor rekening zijn voor de Klant. (…) 4.30 Prijsstelling (…) 4. De grijze velden in bijlage I van het ‘invulsjabloon bijlagen’ zijn niet van toepassing en kunnen niet door Inschrijver worden ingevuld. Het is niet toegestaan eigenschappen van cellen te veranderen. Het aanbrengen van wijzigingen in het prijzenformulier leidt in principe tot uitsluiting van verdere deelname aan de aanbesteding. Het prijzenformulier dient volledig te worden ingevuld. Alle op te geven prijzen en kortingspercentages zijn realistisch en marktconform. Realistisch en marktconform houdt in dat Inschrijver eerlijke, kostendekkende en in de markt gebruikelijke prijzen en kortingspercentages opgeeft, die de basis vormen voor een uitvoerbare Overeenkomst gedurende de gehele looptijd van de Overeenkomst (inclusief eventuele opties tot verlenging). Negatieve prijzen en kortingspercentages en/of prijzen van € 0,- en kortingspercentages van 0% zijn tevens niet toegestaan. (…) 7. Prijzen preventief onderhoud per maand De door Inschrijver op te geven maandprijzen, in bijlage I tabblad 1 kolom N, voor het all-in preventief onderhoud per categorie zijn in Euro’s, exclusief BTW en all-in, inclusief het geplande onderhoud (inclusief reparaties) dat tenminste éénmaal per jaar door Inschrijver wordt uitgevoerd, het door Inschrijver in herverstrekbare staat brengen van het Hulpmiddel voor het in depot plaatsen van het Hulpmiddel, het correctief onderhoud en alle overige bijkomende kosten. Voor de categorie tilliften is de jaarlijkse verplichte Stiga keuring tevens inbegrepen in de all-in prijs. Voor de categorieën inzake elektrische vervoersvoorzieningen (elektrisch voortbewogen en door middel van een accu aangedreven Hulpmiddelen) is de WA verzekering tevens inbegrepen in de all-in prijs. 8. Prijzen correctief onderhoud per maand De door Inschrijver op te geven maandprijzen, in bijlage I tabblad 1 kolom L, voor het all-in correctief onderhoud per categorie zijn in Euro’s, exclusief BTW en all-in, inclusief kosten van reparaties, 24 uur service, onderdelen, arbeid, het door Inschrijver in

345

herverstrekbare staat brengen van het Hulpmiddel voor het in depot plaatsen van het Hulpmiddel en alle overige bijkomende kosten. De totale verwachte maandprijs voor preventief én correctief onderhoud = som (prijzen correctief onderhoud per maand per categorie x verwachte correctief onderhoud per categorie per maand in stuks) + (prijzen preventief onderhoud per maand per categorie x verwachte preventief onderhoud per categorie per maand in stuks). (…) 6 Beoordeling De Opdracht zal gegund worden aan de voor de Opdrachtgever economisch meest voordelige inschrijving. De inhoudelijke beoordeling van de wensen gebeurt door een multidisciplinair team, waarin de deelnemende gemeenten vertegenwoordigd zijn. (…) 6.3 Prijsstelling Hieronder is een overzicht opgenomen van de (sub)gunningscriteria binnen de prijsstelling met de daarbij behorende maximaal te behalen gewogen score. (Sub)gunningscriteria prijsstelling Maximaal te behalen gewogen score 1 Totaal netto jaarprijs nieuwlevering kernassortiment 25 % 2 Totaal jaarprijs Herverstrekking 10 % 3 Totaalprijs huur kernassortiment 5 % 4 Totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment 20 % 5 Totaalprijs overige prijzen 5 % 6 Totaal nettoprijs van de prijslijst individuele aanpassingen 5 % 7 Gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment 10 % 8 Kortingspercentage adviesprijzen fabrikant overig assortiment 5 % 9 Kortingspercentage standaard aanpassingen overig assortiment 5 % 10 Gemiddeld kortingspercentage kernassortiment categorie 14, 15a/b/c 10 % TOTAAL 100% ” 2.3. Potentiële inschrijvers hebben via een Nota van Inlichtingen de gelegenheid gekregen om vragen over het aanbestedingsdocument aan de Gemeenten te stellen. In deze Nota van Inlichtingen zijn, voor zover hier van belang, de navolgende passages opgenomen: “ Vraag nr. Verwijzing naar Aanbestedingsdocument Vraag 8. p. 24, paragraaf 4.19, punt 8 U geeft aan dat voor het in depot plaatsen van een voorziening deze in herverstrekbare staat wordt gebracht binnen het aangeboden all-in tarief voor preventief en correctief onderhoud. In het prijsinvulformulier dienen wij echter ook een all-in herverstrekking prijs op te geven. In welke gevallen is deze prijs van toepassing? Antwoord Hieronder wordt het onderscheid aangegeven tussen de twee prijzen: De door Inschrijver op te geven maandprijzen, in bijlage I tabblad 1 kolom L, voor het all-in correctief onderhoud per categorie zijn in Euro’s, exclusief BTW en all-in, inclusief kosten van reparaties, 24 uur service, onderdelen, arbeid, het door Inschrijver in herverstrekbare staat brengen van het Hulpmiddel voor het in depot plaatsen van het Hulpmiddel en alle overige bijkomende kosten. Het in herverstrekbare staat brengen betekent hier enkel dat Inschrijver het Hulpmiddel in ieder geval voordat het in depot wordt geplaatst voorziet van een adequaat zitkussen, goed werkende accu, acculader en uitgevoerde reparatie aan slijtage onderhavige onderdelen en materialen De door Inschrijver op te geven prijzen in bijlage I tabblad 1 kolom H, voor her te verstrekken Hulpmiddelen per categorie zijn in Euro’s, exclusief BTW en all-in, inclusief selectie en passing, offertes en opdrachtverstrekkingen, op maat instellen, leveren en instrueren, montage en afstelling, evaluatie, inname/ophalen en in depot plaatsen, reinigen en reconditioneren, beheer depot, administratiekosten, managementinformatie en rapportages, communicatie, voorrijkosten, verwijderingsbijdrage, loodtoeslag en andere wettelijk verplichte toeslagen en alle overige bijkomende kosten. Hieronder vallen

346

dus niet nieuwe standaard of individuele aanpassingen. Bijv. indien een rolstoel uit het depot voorzien is van een standaard zitkussen en er is een AD kussen nodig, dan kan naast de herverstrekkingskosten een AD kussen geoffreerd worden. (…) Vraag nr. Verwijzing naar Aanbestedingsdocument Vraag 58. Algemeen prijsformulier Door het aangeven van minimumbedragen in de leveringen en herverstrekkingen geeft u aan een ondergrens in de aanbesteding in te willen bouwen. Echter door dit niet te vragen voor het all-in onderhoud en minimum kortingspercentages voor de overige prijselementen te vragen is het mogelijk om op deze aanbesteding strategisch in te schrijven. Mede omdat voor het herverstrekkingstarief niet geheel duidelijk is of dit een all-in prijs betreft waar alle eventuele aanpassingen in afgekocht zijn. Wilt u overwegen om uw prijssystematiek aan te passen zodat over het totaal aan prijselementen een ondergrens voor prijs in de aanbesteding aangebracht wordt? Antwoord Dit wordt niet aangepast. Het herverstrekkingstarief is excl. nieuwe standaard of individuele aanpassingen. Zie ook antwoord op vraag 8.” 2.4. Welzorg, Meyra, [G]/[H] en [J] hebben tijdig een inschrijving ingediend. 2.5. Bij brief van 7 december 2012 hebben de Gemeenten aan Welzorg bericht dat zij voornemens is de opdracht aan Meyra te gunnen. In de brief is vermeld dat Meyra 88 punten (24 punten op het onderdeel kwaliteit en 64 punten op het onderdeel prijs) heeft behaald en Welzorg 75 punten (21 punten op het onderdeel kwaliteit en 54 punten op het onderdeel prijs). [J] is uitgesloten van deelname. 2.6. Welzorg heeft de Gemeenten verzocht om de behaalde puntenscores per subgunningscriterium kenbaar te maken. Op 17 december 2012 hebben de Gemeenten een Excel bestand aan Welzorg doen toekomen waarin de behaalde puntenscores zijn opgenomen. In dit Excel bestand is, voor zover hier van belang, de navolgende informatie opgenomen: “financieel gunningscriterium SUBGUNNINGSCRITERIA PRIJS Welzorg Prijzen en Kortingspercentages Max. gewogen score (…) Score Gew. Score Eindscore prijs Totaal netto jaarprijs nieuwlevering kernassortiment 25 (…) 10,00 25,00 (…) Totaal maandprijs preventief en correctief onderhoud 20 (…) 5,38 10,77 (…) Gemiddeld kortingspercentage kernassortiment 14 en 15/a/b/c 10 (…) 5,65 5,65 TOTAAL subGunningscriteria prijs 100 (…) 77,79 54,46” 2.7. Op 20 december 2012 heeft er een bespreking tussen Welzorg en de Gemeenten plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan heeft Welzorg op dezelfde middag een gespreksverslag opgesteld en naar de Gemeenten opgestuurd (13.32 uur). [D] heeft namens de Gemeenten het gespreksverslag op een aantal punten gewijzigd met behulp van “track changes” en vervolgens in de avonduren (22.35 uur) aan Welzorg doen toekomen. Dit gewijzigde gespreksverslag luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “Prijs (54 p van de 70p, 2e plaats geëindigd ) Opm. dit betreft een aanname van Welzorg de aanbestedende dienst heeft geen ranking aan gegeven. Hier is door welzorg niet om verzocht): Op basis van de terugkoppeling van de subgunningscriteria is uit de berekening gebleken dat op het onderdeel, totaal maandprijs preventief en correctief onderhoud, de laagste aanbieder niet bij naam genoemd bijna de helft onder de prijs van Welzorg zit. Besproken aan de hand van de P&L (voorbeeld van accu’s), dat dit onderdeel

347

naar de mening van welzorg niet kostendekkend is, omdat Welzorg al zeer laag had aangeboden. Reactie was dat een gedeelte van de kosten, zoals waarbij als voorbeeld is aangegeven dat bijv een deel de verzekering op de geleverde goederen elders is meegenomen door de winnende inschrijver, -bijvoorbeeld bij de netto jaarprijs nieuw levering kernassortiment. Daarnaast is aangegeven dat een inschrijver vrijstond om door het aanbieden van eigen ontwikkeld materieel kan reduceren op onderhoudskosten. Een algemeen voorbeeld over inzet van verschillende soorten accu’s is hierbij gegeven. (bijvoorbeeld verschil tussen een gel en een li-on accu) Tevens is aangegeven dat in de nota van inlichtingen een opmerking is gemaakt over de min. hoogte van dit onderdeel mits er voldaan werd aan de algemene eis. De aanbestedende dienst heeft tevens aangegeven geen aanleiding te hebben gezien om de betreffende partij uit te sluiten. Dit omdat bij verzoek om verheldering een plausibel verhaal voor dit onderdeel is gegeven door de betreffende inschrijver. Daarnaast is aangegeven dat er tevens gekeken is naar mogelijk manipulatief gedrag en daar waar dit geconstateerd is heeft de aanbestedende dienst passende maatregelen genomen. Bij de subgunningscriteria, gemiddeld kortingspercentage kenassortiment 14 en 15a/b/c is gebleken dat de laagste inschrijver meer dan 76% korting heeft ingevuld. Hierop was de reactie dat je als leverancier inderdaad niet van de overgebleven 24% kan leven.M1 Conclusie over en weer, dat Welzorg heeft gewerkt met een gewogen gemiddelde op het subgunningscriteria aanpassing op M2 kerassoitiment, Een van de andere partijen heeft gekozen voor een gedifferentieerde aanpak veel meer strategisch hebben ingevuld, waardoor er dus uitersten zijn geboden bijvoorbeeld tussen de 25% en 75% op een onderdeel.M3” [D] heeft bij de door de voorzieningenrechter in bovengenoemde tekst aangebrachte noten M1, M2 en M3 aanvullende opmerking gemaakt. Deze opmerkingen luiden respectievelijk: “Comment [M1]: Deze weergave is onvolledig en uit zijn verband gehaald. De aanbestedende dienst heeft aangegeven dat het voor deze onderdelen de verschillen relatief klein waren en dat als je globaal zou moeten bepalen of het mogelijk is om winst te halen Comment [M2]: Deze opmerking gaat niet over de subcriteria 14 en 15 maar over de korting op de aanpassingen op het kerassortioment. Comment [M3]: De aanbestedende dienst onderschrijft deze conclusies niet en heeft ook de percentages niet genoemd” 3. Het geschil 3.1. Welzorg vordert samengevat en na vermindering van eis - : 1. primair (a) de Gemeenten te gebieden de gunningsbeslissing van 7 december 2012 in te trekken; (b) de Gemeenten te verbieden tot definitieve gunning aan Meyra over te gaan; (c) de Gemeenten te gebieden de inschrijving van Meyra ter zijde te leggen dan wel ongeldig te verklaren; subsidiair (a) de Gemeenten te gebieden de gunningsbeslissing van 7 december 2012 in te trekken; (b) de Gemeenten te verbieden tot definitieve gunning aan Meyra over te gaan; (c) de Gemeenten te gebieden de inschrijving van Meyra ter zijde te leggen dan wel ongeldig te verklaren; (d) de Gemeenten te gebieden de geldige inschrijvingen opnieuw te beoordelen; (e) de Gemeenten te gebieden, voor zover zij nog tot gunning wens over te gaan, een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;

348

meer subsidiair (a) de Gemeenten te gebieden de gunningsbeslissing van 7 december 2012 in te trekken; (b) de Gemeenten te verbieden tot definitieve gunning aan Meyra over te gaan; (c) de Gemeenten te gebieden alle inschrijving waarin geen marktconforme en/of realistische prijzen en/of kortingspercentages en/of all-in prijzen zijn geoffreerd ter zijde te leggen en de overgebleven geldige inschrijvingen opnieuw te beoordelen; (d) de Gemeenten te gebieden, voor zover zij nog tot gunning wens over te gaan, een nieuwe gunningsbeslissing te nemen; meer meer subsidiair dat de voorzieningenrechter een in goede justitie te bepalen voorziening treft die recht doet aan de belangen van Welzorg; 2. dat de voorzieningenrechter bij een toewijzing van de hiervoor onder 1. opgenomen vorderingen hieraan een dwangsom verbindt; 3. veroordeling van de Gemeenten in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. De Gemeenten en Meyra voeren verweer. Op de stellingen van alle partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 3.3. Meyra vordert, na vermindering van eis: i. dat de vorderingen van Welzorg worden afgewezen; ii. dat Welzorg wordt geboden om te gehengen en te gedogen dat de Gemeenten de opdracht aan Meyra gunnen; iii. veroordeling van de Gemeenten om – voor zover rechtens mogelijk – tot definitieve gunning van de opdracht aan Meyra over te gaan; iv. veroordeling van Welzorg in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.4. Welzorg voert verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan. 4. De beoordeling ontvankelijkheid 4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. ontvankelijkheid Welzorg jegens gedaagde sub 1 4.2. Gewest Gooi en Vechtstreek (gedaagde sub 1) stelt dat zij bij deze aanbestedingsprocedure geen partij is en Welzorg om die reden tegenover haar nietontvankelijk dient te worden verklaard. Welzorg heeft de stelling van Gewest Gooi en Vechtstreek niet bestreden. De voorzieningenrechter zal – gelet op het vorenstaande – de door Welzorg ten aanzien van Gewest Gooi en Vechtstreek gevraagde voorzieningen weigeren. Welzorg zal als de jegens Gewest Gooi en Vechtstreek in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze proceskosten worden door de voorzieningenrechter begroot op nihil. uitgangspunt 4.3. Tussen partijen is niet in geschil op welke wijze het prijzenformulier diende te worden ingevuld. Inschrijvers moesten realistische en marktconforme prijzen en

349

kortingspercentages opgeven. In het aanbestedingsdocument is deze verplichting nader ingevuld. Inschrijvers dienen in het prijzenformulier eerlijke, kostendekkende en in de markt gebruikelijke prijzen en kortingspercentages – voor de gehele looptijd van de overeenkomst inclusief verlengingen – in te vullen. Het antwoord op vraag 58 bij Nota van Inlichtingen sluit hier ook op aan. Strategisch inschrijving is derhalve slechts toegestaan voor zover de door de Gemeenten aangegeven grenzen (waaronder kostendekkendheid) niet worden overschreden. standpunt van Welzorg 4.4. Welzorg stelt dat Meyra het prijzenformulier op de onderdelen “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” geen realistische en marktconforme prijzen heeft ingediend. Meyra heeft ter zake het subgunningscriterium “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” bijna de helft van het door Welzorg geoffreerde bedrag geboden. Welzorg heeft de Gemeenten erop gewezen dat zij op dit onderdeel evenwel zeer scherp heeft ingeschreven. Het kan dan ook niet anders zijn dan dat Meyra op dit onderdeel onder de kostprijs heeft aangeboden en zulks op een ander prijsonderdeel (met een lagere wegingsfactor) heeft gecompenseerd. De Gemeenten hebben dit in het onder 2.7 weergeven door hen geaccordeerde verslag bevestigd. Aangaande het subgunningscriterium “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” heeft Meyra een kortingspercentage van meer dan 76% geboden. Welzorg heeft daar een kortingspercentage van 45,1% geboden. Gelet op de het feit dat Welzorg een grote speler is op de nationale markt en een grote inkoopmacht heeft, kan zij hogere kortingen bij een producent bedingen dan kleinere ondernemingen zoals Meyra. De Gemeenten hebben dit niet afdoende onderzocht. Dit volgt uit noot M1 bij het door Welzorg opgestelde verslag waarin uitdrukkelijk is opgenomen dat de Gemeenten enkel hebben beoordeeld of het globaal gezien mogelijk is om winst te halen, aldus Welzorg. standpunt van de Gemeenten en Meyra 4.5. De Gemeenten en Meyra hebben aangevoerd dat Welzorg niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Welzorg heeft niet inzichtelijk gemaakt dat zij met scherpe prijzen en kortingen heeft ingeschreven. Welzorg neemt voorts haar eigen aanbieding als maatstaf, maar zij miskent hiermee dat haar concurrenten een andere bedrijfsstructuur hebben. De beoordelingscommissie is op grond van de bij haar aanwezige expertise tot het oordeel gekomen dat Meyra een besteksconforme inschrijving heeft gedaan. Bij de beoordeling van alle offertes is alleen [J] uitgesloten, vanwege manipulatief biedgedrag (offreren van een bedrag van € 0,01). Naar aanleiding van de klachten van Welzorg heeft de beoordelingscommissie van de Gemeenten bij Meyra nog geverifieerd of zij in staat is de door geboden “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” gestand te doen. Dit bleek het geval te zijn. De Gemeenten en Meyra betwisten dan ook dat met prijzen is geschoven. Op het onderdeel “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” heeft Meyra een marktconforme aanbieding gedaan. Zij heeft berekeningen gemaakt waaruit dat blijkt. Deze worden echter niet aan Welzorg verstrekt, nu dat bedrijfsvertrouwelijke informatie is. Meyra heeft voorts met betrekking tot het door haar aangeboden kortingspercentage toegelicht dat zij als importeur in staat is om zeer hoge kortingen te bedingen. Meyra heeft voorts bijvoorbeeld garantieafspraken in de nieuwprijs van bepaalde producten verdisconteerd – die zij zelf vervaardigt – en heeft daardoor geen verzekering voor het onderhoud behoeven af te sluiten. Dat is een bedrijfseconomische keuze van de inschrijver zelf. Daarnaast heeft Meyra gemeld dat de kostenstructuur van haar verschilt van Welzorg. Van de Gemeenten kan ten slotte niet worden verwacht dat zij de bedrijfseconomische keuzes van een inschrijver beoordeelt, nu de daarvoor benodigde kennis bij de

350

Gemeenten ontbreekt. beoordeling geldigheid inschrijving Meyra 4.6. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vooropgesteld dient te worden dat noch van Welzorg, noch van Meyra kan worden verlangd dat zij hun aanbiedingen in dit kort geding openbaar maken. De inschrijvingen die beide partijen hebben gedaan zijn vertrouwelijk en dienen dat ook te blijven, nu zij concurrentiegevoelige informatie bevatten. Dit brengt tevens met zich dat Welzorg zeer beperkte mogelijkheden heeft om haar stelling dat Meyra geen realistische en marktconforme prijzen en kortingspercentages heeft opgegeven te onderbouwen. Zij kan slechts verwijzen naar het verschil tussen haar aanbieding en de aanbieding van Meyra. Voor Meyra geldt echter dat het zeer lastig is om zich tegen de verwijten van Welzorg te verweren. Zij kan immers evenmin inzichtelijk maken hoe haar aanbieding is opgebouwd en uitleggen waardoor de verschillen met de aanbieding van Welzorg zijn te verklaren. 4.7. Het is in de gegeven omstandigheden van wezenlijk belang dat de Gemeenten op grond van een met voldoende waarborgen omklede objectieve procedure vaststellen of de inschrijvers besteksconform hebben ingeschreven. De Gemeenten zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter op dat punt vooralsnog te kort geschoten. Van belang daarbij is dat de Gemeenten onvoldoende zelfstandig onderzoek naar de realiteit van de door de inschrijvers aangeboden prijzen hebben gedaan. Slechts indien de beoordelingscommissie van de Gemeenten twijfelde aan de realiteit van een onderdeel van de inschrijving is bij de betreffende inschrijver geverifieerd of deze in staat is hetgeen op dat specifieke onderdeel is aangeboden gestand te doen. Deze beoordelingswijze kan echter niet als voldoende objectief worden aangemerkt. Dit geldt te meer, nu de Gemeenten op grond van de offerteaanvraag de verplichting op zich hebben genomen om daadwerkelijk na te gaan of inschrijvers – mede gelet op hun bedrijfsstructuur – op ieder subgunningscriterium kostendekkend hebben ingeschreven. Het onderzoek van de beoordelingscommissie komt er echter in de gegeven omstandigheden op neer dat de Gemeenten tot de conclusie konden komen dat Meyra besteksconform heeft ingeschreven, omdat Meyra dat desgevraagd zelf op ieder onderdeel heeft bevestigd. De Gemeenten kunnen aan een dergelijke onderzoek net zomin rechten ontlenen, als Welzorg rechten kan ontlenen aan de stelling dat Meyra niet besteksconform heeft ingeschreven, omdat het verschil met de aanbieding van Welzorg – die zij als maatstaf neemt – zo groot is. De omstandigheid dat de beoordelingscommissie van de Gemeenten zelf niet over voldoende kennis beschikt om de kostendekkendheid van de ingediende aanbiedingen op ieder onderdeel te beoordelen, kan haar niet baten. Inschrijvers hebben er namelijk op mogen vertrouwen dat de Gemeenten hiertoe wel in staat waren. 4.8. De voorzieningenrechter is thans van oordeel dat de Gemeenten nog niet tot definitieve gunning aan Meyra kunnen overgaan. De Gemeenten dienen – gelet op de klachten van Welzorg – daarvoor eerst te onderzoeken of Meyra op de onderdelen “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” kostendekkend heeft ingeschreven. De beoordelingscommissie van de Gemeenten mag deze beoordeling zelf niet meer uitvoeren. Redengevend hiervoor is dat zij niet over de daarvoor benodigde kennis beschikt, zoals door de Gemeenten zelf is verklaard. Voorts is van belang dat de Gemeenten inmiddels te kennen hebben gegeven dat zij tot gunning aan Meyra wil overgaan, waardoor bij beoordeling door dezelfde beoordelingscommissie de indruk van favoritisme zou kunnen ontstaan. 4.9. Het ligt in de gegeven omstandigheden op de weg van de Gemeenten om een externe deskundige in te schakelen. Teneinde de onafhankelijkheid van deze deskundige te waarborgen, dienen de Gemeenten zich vooraf ervan te vergewissen of Meyra dan wel Welzorg bezwaren heeft tegen het inschakelen van de persoon die het onderzoek naar de kostendekkendheid van twee onderdelen van de offerte van Meyra zal uitvoeren. Indien

351

Meyra en Welzorg geen – danwel naar het oordeel van de Gemeenten ongegronde – bezwaren uiten, kunnen de Gemeenten definitief overgaan tot het benoemen van de deskundige. 4.10. De Gemeenten hebben ter zitting nog aangevoerd dat er geen deskundigen voorhanden zijn die over de benodigde kennis beschikken en niet aan een marktpartij zijn verbonden. De voorzieningenrechter is vooralsnog van oordeel dat de Gemeenten hun standpunt op dat punt onvoldoende hebben onderbouwd. Dit geldt te meer, nu niet is gebleken dat de Gemeenten deze mogelijkheid eerder hebben onderzocht. 4.11. Meyra dient – onder geheimhouding – de door haar aangeboden prijzen op de onderdelen “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” per prijscomponent aan de door de Gemeenten ingeschakelde deskundige te verstrekken en te voorzien van een toelichting. Eventuele aanvullende vragen van de deskundige dient Meyra desgevraagd te beantwoorden. Het volledige eindrapport van de deskundige zal vervolgens aan de Gemeenten en Meyra ter beschikking moeten worden gesteld. Welzorg heeft geen recht op het verkrijgen van het volledige eindrapport, nu dit rapport van de deskundige geacht wordt bedrijfsgevoelige informatie te bevatten. Deze informatie mag onder geen beding aan Welzorg worden geopenbaard. Wel kan Welzorg aanspraak maken op een afschrift van de in het eindrapport op te nemen opdrachtomschrijving van de deskundige, alsmede de eindconclusie van deskundige ten aanzien van de kostendekkendheid van de aanbieding van Meyra op de onderdelen “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment”. De overige delen van het eindrapport van de deskundige dienen onleesbaar te worden gemaakt. 4.12. Het eindrapport van de deskundige kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter slechts twee conclusies bevatten, te weten de aanbieding van Meyra is op de hiervoor bedoelde onderdelen kostendekkend of niet kostendekkend. In geval de deskundige van oordeel is dat de aanbieding van Meyra kostendekkend is, kunnen de Gemeenten in beginsel tot gunning overgaan. Indien de deskundige van oordeel is dat de aanbieding van Meyra niet kostendekkend is, zal de inschrijving van Meyra als ongeldig ter zijde geschoven moeten worden. De gunningsbeslissing van 7 december 2012 zal als gevolg daarvan ook moeten worden ingetrokken. De Gemeenten kunnen evenwel niet na een herberekening van de scores tot gunning aan Welzorg overgaan. Van belang is dat de Gemeenten voor een relatieve beoordelingssystematiek hebben gekozen, waarbij alleen alle geldige inschrijvingen ten opzichte van elkaar worden beoordeeld. Indien de inschrijving van Meyra wegvalt, zullen de overgebleven offertes van Welzorg en [G]/[H] opnieuw ten opzichte van elkaar moeten worden beoordeeld. Na deze herbeoordeling zullen de Gemeenten een nieuw gunningsvoornemen moeten uiten, waartegen (opnieuw) rechtsbescherming dient open te staan. beoordeling geldigheid inschrijving Welzorg 4.13. Meyra heeft betoogd dat Welzorg op het onderdeel “Totaal netto jaarprijs nieuwlevering kernassortiment” geen realistische en marktconforme prijzen heeft ingevuld. Nu Meyra evenwel heeft nagelaten een hierop aansluitende vordering in te stellen, behoeft dit betoog geen bespreking en kan zulks verder buiten beschouwing blijven. De klacht van Meyra kan derhalve niet bij het onderzoek van de deskundige worden betrokken. toewijsbaarheid vorderingen Welzorg 4.14. De Gemeenten hebben betoogd dat zij nog van de mogelijkheden gebruik kunnen maken om niet te gunnen, tot een heraanbesteding over te gaan of de opdracht wezenlijk te wijzigen. 4.15. De voorzieningenrechter overweegt hierover dat wanneer een

352

aanbestedingsprocedure is gevolgd en een of meerdere inschrijvers daarop hebben ingeschreven en voor gunning in aanmerking komen, het de Gemeenten niet zonder objectieve rechtvaardiging meer vrij staat om deze aanbestedingsprocedure in te trekken en tot een heraanbesteding van dezelfde opdracht over te gaan. De vrijheid van de Gemeenten is in die situatie beperkt. Daarbij speelt een rol dat de Gemeenten aan publiekrechtelijke (het evenredigheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod op willekeur), civielrechtelijke (de precontractuele goede trouw) en Europese normen (non-discriminatie, transparantie en gelijke behandeling) gebonden is. 4.16. Het niet overgaan tot gunning ligt in de gegeven omstandigheden ook niet voor de hand. De Gemeenten hebben namelijk op grond van de Wet Maarschappelijke Ondersteuning een compensatieplicht en moeten uit dien hoofde compenserende maatregelen treffen om de effecten van de beperkingen op de zelfredzaamheid/maatschappelijke participatie van hun inwoners zoveel mogelijk weg te nemen. Dat de Gemeenten hierin zelf kunnen voorzien is gesteld, noch gebleken. Voorts hebben de Gemeenten niet inzichtelijk gemaakt dat zij in staat zijn om de aanbestede opdracht wezenlijk te wijzigen. Ten slotte is de mogelijkheid om tot een heraanbesteding over te gaan beperkt tot de gevallen waarin een rechtmatige gunning – vanwege gebreken in de aanbestedingsprocedure – niet mogelijk is. Een dergelijk verweer is in deze procedure evenwel niet opgeworpen. slotsom 4.17. Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen van Welzorg op na te melden wijze zullen worden toegewezen en de vorderingen van Meyra zullen worden afgewezen. dwangsom 4.18. De door Welzorg gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, omdat de voorzieningenrechter er vanuit gaat dat de Gemeenten aan dit vonnis zullen voldoen. proceskosten 4.19. De Gemeenten en Meyra zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Welzorg worden begroot op: - dagvaarding € 76,17 - griffierecht 575,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.467,17, met dien verstande dat ieder van hen voor de helft van het totaalbedrag kan worden aangesproken. 4.20. De voorzieningenrechter zal gelet op de uitkomst van dit kort geding de tussen Meyra en de Gemeenten gevallen proceskosten compenseren op de hierna te vermelden wijze. 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. weigert de door Welzorg jegens Gooi en Vechtstreek gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt Welzorg in de proceskosten van Gooi en Vechtstreek, tot op heden begroot op nihil. 5.3. verbiedt de Gemeenten tot definitieve gunning aan Meyra over te gaan, 5.4. bepaalt dat Welzorg aan het onder 5.3 opgenomen verbod geen rechten meer kan ontlenen, zodra de door de Gemeenten op de wijze zoals in dit vonnis onder 4.9 tot en

353

met 4.12 is vermeld in te schakelen deskundige in zijn eindrapport tot de conclusie komt dat de aanbieding van Meyra op de onderdelen “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” kostendekkend is, 5.5. bepaalt dat de Gemeenten, zodra de door de Gemeenten op de wijze zoals in dit vonnis vermeld in te schakelen deskundige in zijn eindrapport tot de conclusie komt dat de aanbieding van Meyra op de onderdelen “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” niet kostendekkend is, haar gunningsbeslissing van 7 december 2012 dient in te trekken, de inschrijving van Meyra alsnog als ongeldig ter zijde dient te leggen, tot een herbeoordeling van de overgebleven geldige inschrijvingen dient over te gaan en vervolgens een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing dient te nemen als bedoeld onder 4.12, 5.6. veroordeelt de Gemeenten en Meyra in de proceskosten, aan de zijde van Welzorg tot op heden begroot op € 1.467,17, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.8. compenseert de proceskosten tussen Meyra en de Gemeenten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.9. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2013.?

354

ARREST VAN 20. 9. 1988 — ZAAK 31/87

ARREST VAN H E T H O F (Vierde kamer) 20 september 1988 *

In zaak 31/87, betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EEG-Verdrag van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage, Zesde kamer, in het aldaar aanhangig geding tussen Gebroeders Beentjes BV en Staat der Nederlanden, om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van richtlijn 71/305 van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1971, L 185, blz. 5), wijst H E T H O F VAN JUSTITIE (Vierde kamer), samengesteld als volgt: G. C. Rodríguez Iglesias, kamerpresident, T. Koopmans en C. N. Kakouris, rechters, advocaat-generaal: M. Darmon griffier: J.-G. Giraud gelet op de opmerkingen ingediend door: — de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door P. G. Ferri, — de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door R. Wainwright en R. Barents, * Procestaai: Nederlands.

4652

BEENTJES / STAAT DER NEDERLANDEN

gezien het rapport ter terechtzitting en ten vervolge op de mondelinge behandeling op 8 maart 1988, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 4 mei 1988, het navolgende

Arrest

Bij vonnis van 28 januari 1987, ingekomen bij het Hof op 3 februari daaraanvolgend, heeft de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage het Hof krachtens artikel 177 EEG-Verdrag enkele prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van richtlijn 71/305 van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1971, L 185, blz. 5).

Deze vragen zijn gerezen in een geschil tussen de besloten vennootschap Gebroeders Beentjes (hierna: Beentjes) en het Nederlandse Ministerie van Landbouw en Visserij, over de openbare aanbesteding van een werk in het kader van een ruilverkaveling.

In het hoofdgeding heeft Beentjes gesteld, dat de beslissing van de aanbestedende dienst om het werk niet aan haar te gunnen — ofschoon haar aanbieding de laagste was —, maar aan de onderneming die had ingeschreven voor het een na laagste bedrag, in strijd was met de bepalingen van genoemde richtlijn.

Daarop heeft de Arrondissementsrechtbank de behandeling van de zaak geschorst en het Hof van Justitie verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Is een lichaam met de karakteristieken van een plaatselijke commissie als bedoeld in de Ruilverkavelingswet 1954, zoals aangeduid in r. o. 5.3 van dit vonnis, voor de toepassing van de richtlijn van de Raad van 26 juli 1971 (PB 1971, L 185, blz. 5), al dan niet aan te merken als ,de Staat' dan wel een van ,zijn territoriale lichamen' ? 4653

ARREST VAN 20. 9. 1988 â&#x20AC;&#x201D; ZAAK 31/87

2) Laat de onder 1 bedoelde richtlijn al dan niet toe dat een inschrijver wordt uitgesloten op grond van overwegingen als in dit vonnis onder 6.2. bedoeld, indien bij de aanbesteding zelf ter zake geen kwalitatieve criteria zijn geformuleerd (maar is volstaan met een verwijzing naar algemene voorwaarden, waarin een algemeen voorbehoud als door de Staat in casu ingeroepen, is vervat) ? 3) Komt aan justitiabelen, zoals Beentjes, in een civielrechtelijk geding als het onderhavige een beroep toe op bepalingen uit de genoemde richtlijn die aangeven in welke gevallen en onder welke voorwaarden een inschrijver op kwalitatieve gronden kan worden uitgesloten van de aanbesteding, ook indien bij de incorporatie van die bepalingen van de richtlijn in de nationale wetgeving aan de opdrachtgever ruimere bevoegdheden tot weigering van verlening van de opdracht zijn toegekend dan uit hoofde van de richtlijn is toegelaten ?"

Bij de tweede vraag moet worden opgemerkt, dat het bij de in het verwijzingsvonnis bedoelde overwegingen gaat om de redenen waarom de plaatselijke commissie de aanbieding van Beentjes terzijde heeft gelegd, te weten dat Beentjes voor het op te dragen werk onvoldoende specifieke ervaring had, dat haar aanbieding de commissie minder aannemelijk voorkwam en dat zij niet in staat leek, te geraken tot de inzet van langdurig werklozen. Blijkens het dossier waren de eerste twee criteria voorzien in artikel 21 van het Uniform Aanbestedingsreglement van 21 december 1971 (hierna: UAR), waarnaar in de aankondiging van de opdracht werd verwezen, terwijl de voorwaarde betreffende de inzet van langdurig werklozen uitdrukkelijk in die aankondiging was vermeld.

Voor een nadere uiteenzetting van de voorgeschiedenis van het hoofdgeding en van de betrokken gemeenschapsrechtelijke en nationale bepalingen, de bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen en het procesverloop wordt verwezen naar het rapport ter terechtzitting. Deze elementen van het dossier worden hierna slechts weergegeven voor zover dat noodzakelijk is voor de redenering van het Hof.

De eerste vraag 7

Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of richtlijn 71/305 van toepassing is op de openbare aanbesteding van werken door een lichaam als de plaatselijke commissie voor de ruilverkaveling. 4654

BEENTJES / STAAT DER NEDERLANDEN

Blijkens het dossier is de plaatselijke commissie voor de ruilverkaveling een lichaam zonder eigen rechtspersoonlijkheid, waarvan de taak en de samenstelling bij de wet zijn geregeld en waarvan de leden worden aangewezen door Gedeputeerde Staten van de betrokken provincie. Voor de plaatselijke commissie geldt een instructie, vastgesteld door een bij Koninklijk Besluit ingestelde centrale commissie, waarvan de leden door de Kroon worden benoemd. De staat garandeert de nakoming van de uit de rechtshandelingen van de plaatselijke commissie voortvloeiende verplichtingen en financiert de openbare werken die door de betrokken plaatselijke commissie worden aanbesteed.

Richtlijn 71/305 beoogt de coördinatie van de nationale procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken die in de Lid-Staten worden uitgevoerd voor rekening van de staat of van territoriale dan wel andere publiekrechtelijke rechtspersonen.

Luidens artikel 1, sub b, van de richtlijn worden onder „aanbestedende diensten" verstaan: de staat, zijn territoriale lichamen en de publiekrechtelijke rechtspersonen welke in bijlage I zijn opgesomd.

Voor de toepassing van deze bepaling moet aan het begrip „staat" een functionele uitlegging worden gegeven. Het doel van de richtlijn — de verwezenlijking van een daadwerkelijke vrijheid van vestiging en dienstverrichting op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken — zou immers in gevaar komen indien zij moest worden geacht niet van toepassing te zijn enkel omdat het werk wordt gegund door een lichaam dat, hoewel in het leven geroepen om bij de wet opgedragen taken uit te voeren, formeel geen deel uitmaakt van de overheidsadministratie.

1 2 Bijgevolg moet een lichaam als het onderhavige, waarvan samenstelling en taak bij de wet zijn geregeld en dat afhankelijk is van de overheid in zoverre deze de leden ervan benoemt, de nakoming van de uit zijn handelingen voortvloeiende verplichtingen garandeert en de door dat lichaam in uitvoering gegeven openbare werken financiert, worden geacht te behoren tot de staat in de zin van voornoemde bepaling, zelfs indien het er formeel geen deel van uitmaakt. 4655

ARREST VAN 20. 9. 1988 — ZAAK 31/87

Op de eerste vraag van de verwijzende rechter moet mitsdien worden geantwoord, dat richtlijn 71/305 van toepassing is op overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, die geplaatst worden door een lichaam als de plaatselijke commissie voor de ruilverkaveling.

De tweede vraag 1 4 Met de tweede vraag wenst de verwijzende rechter in de eerste plaats te vernemen, of richtlijn 71/305 zich ertegen verzet, dat een inschrijver wordt uitgesloten om een van de volgende redenen: — het ontbreekt de inschrijver aan specifieke ervaring voor het uit te voeren werk; — zijn aanbieding is volgens de aanbestedende diensten niet de meest aannemelijke; — hij is niet in staat om langdurig werklozen in te zetten. Zo deze criteria moeten worden geacht verenigbaar te zijn met de richtlijn, wenst de verwijzende rechter voorts te vernemen, welke eisen de richtlijn bij toepassing van dergelijke criteria stelt met betrekking tot de vooraf daaraan te geven publiciteit.

In het stelsel van de richtlijn, in het bijzonder van titel IV (gemeenschappelijke regels inzake de deelneming), vormen het onderzoek naar de geschiktheid van de aannemers die de te gunnen werkzaamheden moeten uitvoeren, en de gunning van het werk zelf twee afzonderlijke verrichtingen in het kader van de aanbesteding. Artikel 20 van de richtlijn bepaalt immers, dat de gunning plaatsvindt nadat de geschiktheid van de aannemers is nagegaan.

Waar volgens de tweede overweging van haar considerans de coördinatie van de nationale aanbestedingsprocedures de in elk van de Lid-Staten bestaande procedures en praktijken zoveel mogelijk dient te respecteren, sluit de richtlijn weliswaar niet uit dat het onderzoek naar de geschiktheid van de inschrijvers en de gunning gelijktijdig plaatsvinden, maar zij bevat voor die twee verrichtingen wel verschillende regels. 4656

BEENTJES / STAAT DER NEDERLANDEN

Artikel 20 bepaalt, dat de aanbestedende diensten de geschiktheid van de aannemers onderzoeken overeenkomstig de in de artikelen 25 tot en met 28 vermelde criteria betreffende de economische, financiële en technische capaciteit. Deze artikelen beogen niet de bevoegdheid van de Lid-Staten af te bakenen om het niveau te bepalen van de voor deelneming aan overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken vereiste economische en financiële draagkracht; zij strekken er slechts toe vast te stellen, door welke referenties of bewijsmiddelen de financiële en economische draagkracht en technische bekwaamheid van de aannemers kan worden aangetoond (zie arrest van 9 juli 1987, gevoegde zaken 27, 28 en 29/86, CEI en Bellini, Jurispr. 1987, blz. 3347). Niettemin volgt uit deze bepalingen, dat de aanbestedende diensten de geschiktheid van de aannemers enkel kunnen beoordelen op basis van criteria die verband houden met hun economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid.

Met betrekking tot de gunningscriteria bepaalt artikel 29, lid 1, dat de aanbestedende diensten uitgaan hetzij alleen van de laagste prijs, hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, van verschillende criteria, die variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals prijs, uitvoeringstermijn, gebruikskosten, rentabiliteit en technische waarde.

Hoewel in het tweede geval de aanbestedende diensten kunnen kiezen, welke gunningscriteria zij zullen toepassen, kan die keuze enkel betrekking hebben op criteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding. Artikel 29, lid 4, staat immers slechts bij wijze van uitzondering toe, dat de gunning op grond van andere criteria plaatsvindt „in het kader van voorschriften welke aan bepaalde inschrijvers, uit hoofde van steun, preferentie verlenen, ... mits de aangehaalde regeling verenigbaar is met het Verdrag en in het bijzonder met de artikelen 92 en volgende".

Er zij nog aan herinnerd, dat de richtlijn geen eenvormige en uitputtende communautaire regeling behelst, doch dat de Lid-Staten binnen het kader van de gemeenschappelijke regels die zij bevat, vrij blijven om materiële en procedureregels inzake aanbesteding van openbare werken te handhaven of vast te stellen, mits zij daarbij alle relevante bepalingen van het gemeenschapsrecht eerbiedigen en met name de verboden die voortvloeien uit de in het Verdrag neergelegde beginselen inzake het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten (arrest van 9 juli 1987, reeds aangehaald). 4657

ARREST VAN 20. 9. 1988 â&#x20AC;&#x201D; ZAAK 31/87

Met het oog op het doel van de richtlijn, de ontwikkeling te verzekeren van een daadwerkelijke mededinging bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zullen de aanbestedende diensten ten slotte passende bekendheid moeten geven aan de voor elke aanbesteding geldende voorwaarden en criteria.

Daartoe bevat titel III van de richtlijn een regeling voor de bekendmaking op communautair niveau van door de nationale aanbestedende diensten opgestelde aankondigingen van opdrachten; die bekendmaking moet de aannemers in de Gemeenschap voldoende gegevens verschaffen over de te leveren prestaties en de bijbehorende voorwaarden, ten einde hen in staat te stellen te beoordelen of een bepaalde opdracht voor hen van belang is. Daarnaast moeten de aanvullende inlichtingen betreffende de opdracht, zoals in de Lid-Staten gebruikelijk is, in het bestek voor elke opdracht of in enig ander gelijkwaardig document voorkomen (negende en tiende overweging van de considerans).

D e verschillende o n d e r d e l e n van d e v r a a g van d e verwijzende r e c h t e r m o e t e n in het licht van het b o v e n s t a a n d e w o r d e n o n d e r z o c h t .

In casu was d e specifieke ervaring v o o r h e t uit te v o e r e n w e r k een criterium v o o r d e b e o o r d e l i n g van d e technische b e k w a a m h e i d van de inschrijvers. E r is hier dus s p r a k e van een w e t t i g criterium v o o r d e b e o o r d e l i n g van de geschiktheid van d e a a n n e m e r s in d e zin van d e artikelen 20 en 26 van d e richtlijn.

De uitsluiting van inschrijvers wier aanbieding de aanbestedende diensten minder aannemelijk voorkomt, is blijkens het dossier voorzien in artikel 21 UAR; volgens artikel 21, lid 3, UAR â&#x20AC;&#x17E;geschiedt de opdracht van het werk aan de inschrijver, wiens aanbieding de opdrachtgever het meest aannemelijk voorkomt".

Of een dergelijke bepaling verenigbaar is met de richtlijn, hangt af van de uitlegging die er in het kader van het nationale recht aan wordt gegeven. Zij zou onverenigbaar zijn met artikel 29 van de richtlijn, wanneer zij de aanbestedende diensten een onvoorwaardelijke keuzevrijheid gaf bij de gunning van het betrokken werk aan een inschrijver. 4658

BEENTJES / STAAT DER NEDERLANDEN

Zij is evenwel niet onverenigbaar met de richtlijn indien rij aldus moet worden uitgelegd, dat zij de aanbestedende diensten de vrijheid laat om de verschillende aanbiedingen te vergelijken en op basis van objectieve criteria, zoals die welke bij wijze van voorbeeld zijn vermeld in artikel 29, lid 2, van de richtlijn, hun keus te laten vallen op de voordeligste.

Met betrekking tot de uitsluiting van een inschrijver op grond dat hij niet in staat zou zijn om langdurig werklozen in te zetten, zij allereerst opgemerkt, dat een dergelijke voorwaarde geen verband houdt met de toetsing van de geschiktheid van de aannemers aan de hand van hun economische, financiĂŤle en technische capaciteit, noch met de gunningscriteria waarvan in artikel 29 van de richtlijn sprake is.

Blijkens voornoemd arrest van 9 juli 1987 is een dergelijke voorwaarde slechts verenigbaar met de richtlijn, indien zij alle relevante bepalingen van het gemeenschapsrecht eerbiedigt en met name de verboden die voortvloeien uit de in het Verdrag neergelegde beginselen inzake het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten.

Het vereiste om langdurig werklozen in te zetten, zou met name inbreuk kunnen maken op het in artikel 7, tweede alinea, EEG-Verdrag neergelegde verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, indien mocht blijken dat alleen binnenlandse inschrijvers aan die voorwaarde kunnen voldoen dan wel dat inschrijvers uit andere Lid-Staten er moeilijker aan kunnen voldoen. Het staat aan de nationale rechter om met inachtneming van alle omstandigheden van het geval na te gaan, of het stellen van een dergelijke voorwaarde direct of indirect discriminerende gevolgen heeft.

Ook indien de hiervoor besproken criteria op zich niet onverenigbaar zijn met de richtlijn, moeten zij worden toegepast met inachtneming van alle procedurevoorschriften van de richtlijn, in het bijzonder de bepalingen inzake bekendmaking. Door uitlegging van deze bepalingen moet derhalve worden vastgesteld, aan welke eisen de verschillende door de verwijzende rechter bedoelde criteria moeten voldoen. 4659

ARREST VAN 20. 9. 1988 — ZAAK 31/87

Blijkens het dossier waren de criteria „specifieke ervaring voor het uit te voeren werk" en „de meest aannemelijke aanbieding" in casu noch in het bestek, noch in de aankondiging van de aanbesteding vermeld; zij zijn evenwel voorzien in artikel 21 UAR, waarnaar in de aankondiging in algemene zin werd verwezen. Met betrekking tot de inzet van langdurig werklozen bevatte het bestek echter wel bijzondere bepalingen, terwijl deze voorwaarde ook uitdrukkelijk werd genoemd in de aankondiging van de opdracht in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen.

Met betrekking tot het criterium „specifieke ervaring voor het uit te voeren werk" moet worden vastgesteld, dat artikel 26, laatste alinea, van de richtlijn de aanbestedende diensten weliswaar verplicht om in de aankondiging aan te geven, welke van de in dat artikel genoemde referenties betreffende de technische bekwaamheid van de aannemer zij verlangen, doch niet om de criteria te vermelden die zij bij de toetsing van die geschiktheid willen hanteren.

Willen de aannemers in de Gemeenschap echter in staat zijn te beoordelen of een opdracht voor hen van belang is, dan dient de aankondiging een — desnoods beknopte — vermelding te bevatten van de bijzondere voorwaarden waaraan zij moeten voldoen om geschikt te worden geacht als inschrijver voor de betrokken opdracht. Die vermelding kan echter niet worden verlangd wanneer het, gelijk in casu, niet gaat om een bijzondere geschiktheidsvoorwaarde, maar om een criterium dat juist niet te scheiden valt van het onderzoek naar de geschiktheid.

Met betrekking tot het criterium „de meest aannemelijke aanbieding" moet worden vastgesteld dat, zelfs indien een dergelijk criterium onder bovengenoemde omstandigheden verenigbaar zou zijn met de richtlijn, de aanbestedende diensten blijkens de bewoordingen van artikel 29, leden 1 en 2, van de richtlijn gehouden zijn om, indien zij de laagste prijs niet als enig gunningscriterium hanteren, maar uitgaan van verschillende criteria ten einde de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, die criteria ofwel in de aankondiging van de opdracht, ofwel in het bestek te vermelden. Een algemene verwijzing naar een bepaling van nationaal recht voldoet bijgevolg niet aan dit bekendmakingsvereiste. 4660

BEENTJES / STAAT DER NEDERLANDEN

Een voorwaarde als de inzet van langdurig werklozen is een aanvullende bijzondere voorwaarde en moet derhalve in de aankondiging worden vermeld, opdat de aannemers van het bestaan ervan kennis kunnen nemen.

Op de tweede vraag van de nationale rechter moet mitsdien worden geantwoord dat: — met het oog op de beoordeling van de geschiktheid van de aannemers het criterium „specifieke ervaring voor het uit te voeren werk" een wettig criterium is voor de technische bekwaamheid. Wanneer een dergelijk criterium voortvloeit uit een bepaling van nationaal recht waarnaar de aankondiging van de opdracht verwijst, behoeft het niet te voldoen aan de bijzondere eisen van de richtlijn inzake bekendmaking in de aankondiging of in het bestek; — het criterium „de meest aannemelijke aanbieding", neergelegd in een bepaling van nationaal recht, verenigbaar kan zijn met de richtlijn, indien het uitdrukking geeft aan de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende diensten om op basis van objectieve criteria te bepalen, welke aanbieding de economisch voordeligste is, en derhalve geen element van willekeurige keuze behelst. Wanneer de aanbestedende diensten de laagste prijs niet als enig gunningscriterium hanteren, maar uitgaan van verschillende criteria ten einde de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, zijn zij ingevolge artikel 29, leden 1 en 2, van de richtlijn gehouden om die criteria hetzij in de aankondiging van de opdracht, hetzij in het bestek te vermelden; — de voorwaarde inzake het inzetten van langdurig werklozen verenigbaar is met de richtlijn, indien zij voor inschrijvers uit andere Lid-Staten van de Gemeenschap geen direct of indirect discriminerende werking heeft. Een dergelijke aanvullende bijzondere voorwaarde moet in de aankondiging van de opdracht worden vermeld.

De derde vraag 38

Met de derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of particulieren zich voor de nationale rechter kunnen beroepen op de artikelen 20, 26 en 29 van richtlijn 71/305. 4661

ARREST VAN 20. 9. 1988 â&#x20AC;&#x201D; ZAAK 31/87

Dienaangaande zij er vooreerst aan herinnerd dat, naar het Hof reeds overwoog in zijn arrest van 10 april 1984 (zaak 14/83, Von Colson en Kamann, Jurispr. 1984, blz. 1891), de uu een richtlijn voortvloeiende verplichting der Lid-Staten om het daarmee beoogde doel te verwezenlijken, alsook de verplichting der Lid-Staten krachtens artikel 5 EEG-Verdrag, om alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van die verplichting te verzekeren, voor alle met overheidsgezag beklede instanties in de Lid-Staten gelden, en dus, binnen het kader van hun bevoegdheden, ook voor de rechterlijke instanties. Daaruit volgt, dat de nationale rechter bij de toepassing van nationaal recht, en met name van de bepalingen van een speciaal ter uitvoering van een richtlijn vastgestelde wet, dit nationale recht moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, ten einde het in artikel 189, derde alinea, EEG-Verdrag bedoelde resultaat te bereiken.

Voorts zijn particulieren volgens vaste rechtspraak van het Hof (laatstelijk het arrest van 26 februari 1986, zaak 152/84, Marshall, Jurispr. 1986, blz. 723) gerechtigd om, in alle gevallen waarin de bepalingen van een richtlijn inhoudelijk onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, op deze bepalingen een beroep te doen tegenover de staat, wanneer deze hetzij verzuimt de richtlijn binnen de gestelde termijnen in het nationale recht ten uitvoer te leggen, hetzij dit op onjuiste wijze doet.

Mitsdien moet worden nagegaan, of de betrokken bepalingen van richtlijn 71/305 inhoudelijk onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn om door een particulier tegen de staat te kunnen worden ingeroepen.

Gelijk het Hof in zijn arrest van 10 februari 1982 (zaak 76/81, Transporoute, Jurispr. 1982, blz. 417) reeds verklaarde met betrekking tot artikel 29, hebben de bepalingen van de richtlijn inzake deelneming en bekendmaking tot doel, de inschrijver te beschermen tegen willekeur van de aanbestedende diensten.

Zoals in het kader van het antwoord op de tweede vraag is uiteengezet, bepalen de betrokken voorschriften hiertoe in het bijzonder, dat de aanbestedende diensten bij de beoordeling van de geschiktheid van de aannemers uitgaan van criteria betreffende de economische, financiĂŤle en technische capaciteit, en dat de gunning plaatsvindt op grond van hetzij alleen de laagste prijs, hetzij verschillende criteria met betrekking tot de aanbieding; daarnaast bevatten zij de vereisten inzake de 4662

BEENTJES / STAAT DER NEDERLANDEN

bekendmaking van de criteria die de aanbestedende diensten aanhouden, en van de referenties en bewijsmiddelen die zij verlangen. Daar voor de inachtneming van deze vereisten geen bijzondere uitvoeringsmaatregelen nodig zijn, zijn de verplichtingen die er voor de Lid-Staten uit voortvloeien, bijgevolg onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig.

Op de derde vraag moet mitsdien worden geantwoord, dat een particulier zich voor de nationale rechter kan beroepen op de artikelen 20, 26 en 29 van richtlijn 71/305.

Kosten 45

De kosten door de Commissie van de Europese Gemeenschappen en de Italiaanse Republiek wegens indiening hunner opmerkingen voor het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

H E T H O F VAN JUSTITIE (Vierde kamer),

uitspraak doende op de door de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage bij vonnis van 28 januari 1987 gestelde vragen, verklaart voor recht:

1) Richtlijn 71/305 is van toepassing op overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, die geplaatst worden door een lichaam als de plaatselijke commissie voor de ruilverkaveling.

2) â&#x20AC;&#x201D; Met het oog op de beoordeling van de geschiktheid van de aannemers is het criterium â&#x20AC;&#x17E;specifieke ervaring voor het uit te voeren werk" een wettig criterium voor de technische bekwaamheid. Wanneer een dergelijk criterium voortvloeit uit een bepaling van nationaal recht waarnaar de aankondiging van de opdracht verwijst, behoeft het niet te voldoen aan de bijzondere eisen van de richtlijn inzake bekendmaking in de aankondiging of in het bestek. 4663

ARREST VAN 20. 9. 1988 — ZAAK 31/87

— Het criterium „de meest aannemelijke aanbieding", neergelegd in een bepaling van nationaal recht, kan verenigbaar zijn met de richtlijn, indien het uitdrukking geeft aan de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende diensten om op basis van objectieve criteria te bepalen welke aanbieding de economisch voordeligste is, en derhalve geen element van willekeurige keuze behelst. Wanneer de aanbestedende diensten de laagste prijs niet als enig gunningscriterium hanteren, maar uitgaan van verschillende criteria ten einde de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, zijn zij ingevolge artikel 29, leden 1 en 2, van de richtlijn gehouden om die criteria hetzij in de aankondiging van de opdracht, hetzij in het bestek te vermelden. — de voorwaarde inzake het inzetten van langdurig werklozen is verenigbaar met de richtlijn, indien zij voor inschrijvers uit andere Lid-Staten van de Gemeenschap geen direct of indirect discriminerende werking heeft. Een dergelijke aanvullende bijzondere voorwaarde moet in de aankondiging van de opdracht worden vermeld. 3) Een particulier kan zich voor de nationale rechter beroepen op de artikelen 20, 26 en 29 van richtlijn 71/305.

Rodríguez Iglesias

Koopmans

Kakouris

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 20 september 1988.

De grffier

J.-G. Giraud

4664

De president van de Vierde kamer

G. C. Rodríguez Iglesias