AvdR Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

BEËINDIGEN DUUROVEREENKOMSTEN SPREKER MR. S.P.T. LAP, ADVOCAAT VAN DOORNE N.V. 24 SEPTEMBER 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0344

ADVERTORIAL

De Magna Charta Webinars heeft een abonnement voor u samengesteld van webinars met uiteenlopende onderwerpen op verschillende rechtsgebieden. Met dit abonnement kunt u de jaarlijks benodigde punten behalen. Geen gemiste kansen bij de Academie. U kunt de webinars van uw abonnement on demand terugkijken op elk moment van de dag en op de locatie die u zelf bepaalt.

WAT HOUDT HET MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN & UPDATES IN? -

Volledig vrije keuze uit 25 webinars (1, 2 of 3 PO-punten) Live en On demand in najaar 2013 op verschillende rechtsgebieden Per 1 uur ontvangt u 1 PO-punt Zoekfunctie Webinars kunnen gevolgd worden op de iPad en andere tablets Garantie dat alle webinars uit dit aanbod doorgaan Elektronische beschikbaarheid van uw certificaat

MAGNA CHARTA WebinarS

HOOGLERAREn & UPDATES

KLIK HIER OM JE AAN TE MELDEN VOOR DE MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN EN UPDATES

ADVERTORIAL

Naast de live mogelijkheid kunt u een webinar ook “on demand” op elk moment van de dag volgen met behoud van de PO-punten* U kunt de uitzending zo vaak u maar wenst bekijken of laten bekijken door uw collega’s De colleges worden door ervaren docenten gegeven Alle AvdR webinars worden opgenomen in onze professionele studio Elk live webinar alsook het “on demand” college is voorzien van een digitale reader en/of een PowerPoint presentatie; ook al volgt u een college niet, blijft de documentatie voor u beschikbaar

* De webinars on demand inclusief de PO-punten blijven beschikbaar tot 1 januari 2014. Zonder PO-punten blijven de webinars on demand langer beschikbaar.

PRIJZEN U betaalt eenmalig Euro 1.000,-- excl. BTW. Bij 10 of meer kantoorgenoten geldt een speciale totale prijs, dat is eenmalig Euro 5.000,-- excl. BTW – kantoorabonnement.

W E B I N A R S

Inhoudsopgave Mr. S.P.T. Lap Jurisprudentie Duurovereenkomst Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Hertogenbosch, 10 februari 2005, LJN AS5628 (AH/Peijenburg)

p. 6

Rechtbank Leeuwarden, 4 oktober 2006, NJF 2006 (Blokker/Batavus)

p. 13

Rechtbank Zwolle, 18 oktober 2006, LJN AZ9315

p. 23

Hof Amsterdam 13-09-2011, LJN: BW7117, (Decor/Pokon)

p. 26

Agentuur: Goodwillvergoeding HvJ EG, 9 november 2000 (Ingmar/Eaton)

p. 42

Hoge Raad, 2 november 2012 (T-Mobile/ICOM)

p. 48

Hof Arnhem-Leeuwarden, 2 juli 2013 (Just Donna)

p. 59

Opzegbaarheid duurovereenkomsten HR 21 oktober 1988, NJ 1990/439 (Mondia/Calanda)

p. 67

HR 21 april 1995, NJ 1995/437 (Kakkenberg/Kakkenberg)

p. 76

HR 3 december 1999, NJ 2000/120 (Latour/De Bruijn)

p. 96

HR 28 Oktober 2011, LJN: BQ9854, (Gemeente Ronde Venen/SNU)

p. 112

HR 14 juni 2013, BZ4163 (Auping/Beverslaap)

p. 123

Distributie: Redelijke termijn AH/Peijenburg - reeds opgenomen

p. 128

Rechtbank Gelderland 24 april 2013, CA3313 (Yanmar)

p. 136

Voorzieningenrechter Rechtbank Breda, 4 december 2000, LJN: AA8885

p. 142

Hof Amsterdam, 27 maart 1986, KG 1989,121

p. 148

Verplichtingen gedurende opzegtermijn Rechtbank Utrecht, 2-9-2009, LJN BJ7070 (DHL)

p. 157

Hoge Raad, 27 januari 2012, Nunhems BV/Limseeds BV

p. 164

Distributie: Schadevergoeding HR 21 juni 1991, NJ 1991/742 (Mattel/Borka)

p. 167

Rb Den Bosch 30 december 1994, Dr. Oetker/Expim

p. 183

Rb Arnhem 27 april 2005

p. 186

Distributie:Goodwillvergoeding? Hof Amsterdam 3 oktober 1996, rolnr. 946/95, (Contilack/Siero) [NIET GEPUBLICEERD] Rechtbank Arnhem, 29 juni 2005 (Pet's Place)

p. 194

Rechtbank 's-Hertogenbosch, 31 januari 2007 (Maxi Cosi)

p. 199

Rechtbank Utrecht, 1 september 2010 (VCW-BASF)

p. 214

Opzegging en mededingingsrecht AH/Peijenburg - reeds opgenomen HR 16 september 2011, LJN: BQ2213 (Batavus/Vriend's Tweewielercentrum) p. 238 Hof Leeuwarden, 17 januari 2012, Koninklijke Auping/Beverslaap BV

p. 277

Literatuur Mr. D.E. Alink, 'Elk voordeel heeft zijn nadeel', of toch niet?, MvV 2013,

p.287

Mr. H.E. Urlus, De gevolgen van beĂŤindiging van agentuurovereenkomsten (vertraagd) verduidelijkt, Contracteren maart 2013, 1, p.8-15.

P. 295

Mr. W.L. Valk, Opzegging van duurovereenkomsten na Gemeente/SNU P. 303

en Stedin, NTBR 2012/25, p.1-8.

ECLI:NL:RBSHE:2005:AS5628 Instantie Rechtbank 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 10-02-2005 Datum publicatie 10-02-2005 Zaaknummer 121916 KG ZA 05-39 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Voorlopige voorziening+bodemzaak Inhoudsindicatie Peijnenburg mag levering van 600g ontbijtkoek aan AH weigeren, omdat Peijnenburg de handelsrelatie op dat onderdeel terecht heeft kunnen opzeggen. Peijnenburg mag zich tegen ruinering van dat product verzetten, zonder daardoor meteen in strijd met mededingingsrecht te komen. Verstoring van de concurrentie door vaste samenstelling van de "winkelmand" van de Consumentenbond. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2005, 122 ONDR 2005, 71 met annotatie door B.J. Drijber Uitspraak RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH VONNIS IN KORT GEDING Zaaknummer : 121916 / KG ZA 05-39 Datum uitspraak: 10 februari 2005 Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALBERT HEIJN B.V., gevestigd te Zaandam, eiseres bij exploot van dagvaarding van 26 januari 2005, procureur mr. J.E. Lenglet, advocaat mr. J.K. de Pree te Den Haag, tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KONINKLIJKE PEIJNENBURG B.V., 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PEIJNENBURG'S KOEKFABRIEKEN B.V., beiden gevestigd te Geldrop, gemeente Geldrop-Mierlo gedaagden bij gemeld exploot, procureur mr. Ph.C.M. van der Ven, advocaten mr. M.M. Slotboom en mr. O.G. Trojan te Rotterdam. Partijen zullen hierna "Albert Heijn" en "Peijnenburg" worden genoemd. 1. De procedure 1.1. Albert Heijn heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven. 1.2. De advocaat van Albert Heijn heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met vier producties. 1.3. De advocaten van Peijnenburg hebben verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitnotities met producties, genummerd 1 tot en met 11b. 1.4. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd. 1.5. Hoewel twee rechtspersonen zijn gedagvaard, zal de rechter hen in navolging van partijen vereenzelvigen en gezamenlijk aanduiden met Peijnenburg. 2.1. Het geschil Albert Heijn vordert in dit kort geding, kort weergegeven, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: a. Peijnenburg te gebieden de levering van de 600g ontbijtkoek aan Albert Heijn binnen één dag na betekening van dit vonnis op basis van orders van Albert Heijn te hervatten, althans voor een periode van zes maanden, op de voorwaarden zoals die van kracht waren vóór stopzetting van de levering, op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere keer dat Peijnenburg in gebreke is aan dit gebod te voldoen, te vermeerderen met een dwangsom van € 30.000 per dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt; b. Peijnenburg te veroordelen in de kosten van het geding. 2.2. Albert Heijn legt daaraan ten grondslag (I) de verplichting voor Peijnenburg tot nakoming van de contractuele verplichting tot uitvoeren van de bestellingen van Albert Heijn, welke verplichting voortvloeit uit de contractuele verhouding, die tussen partijen in de loop der tijden is gegroeid, en (II) het door Peijnenburg plegen van een onrechtmatige daad doordat Peijnenburg met ongeoorloofde middelen (het stopzetten van de levering van de 600g ontbijtkoek) haar, Albert Heijn, onder druk zet om het kartelverbod te overtreden. 2.3. Het verweer van Peijnenburg komt er in essentie op neer dat zij betwist dat zij onder de huidige omstandigheden tot levering gehouden is. 2.4. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan. 3. De beoordeling 3.1. Partijen doen al tientallen jaren zaken met elkaar. Bij e-mail van 6 december 2004 heeft Peijnenburg laten weten de 600g ontbijtkoek vanaf 1 januari 2005 niet meer aan

Albert Heijn te zullen leveren. Deze e-mail luidt - weergegeven voorzover relevant - als volgt: "Hierbij op verzoek de schriftelijke bevestiging van de door ons mondeling besproken zaken. In week 43 2003 verlaagde AH de consumentenprijzen van 1000 artikelen. Peijnenburg 500g OBK werd verlaagd van 1,25 naar 0,99 en was daarmee één van de A-merken die procentueel het meest daalde. De concurrentie reageerde direct met verlagingen van dezelfde orde, waardoor de % prijsafstand nauwelijks afnam. In de weken daarna volgden nog enkele verlagingen op hetzelfde product. De laagst gemeten consumentenprijs bedroeg eind 2003 slechts 0,79 (BW-marges &gt; -25%). Peijnenburg werd, gezien deze enorme min-marge, haar afhankelijkheid van de Nederlandse retailmarkt en het omzetaandeel van dit product binnen onze SKU-portfolio, gedwongen direct actie te ondernemen en saneerde de 500g OBK per week 5 2004. In plaats hiervan introduceerde Peijnenburg een 600grams koek OBK. Verzoeken tot marge-compensatie zijn nergens gehonoreerd, maar alle afnemers kregen dit product wel aangeboden tegen dezelfde prijs als voorheen de 500g propositie. Insteek hiervan was om alle retailers weer iets aan dit grotere product en dus ook de category te laten verdienen en hierbij rekening te houden met de nadrukkelijke wens van AH tot verkleining van prijsafstanden tov referentieformules. Peijnenburg was de eerste A-merk fabrikant die een dergelijk ingrijpende beslissing nam. De gehele markt stond zeer positief tov het initiatief, waarbij AH als enige niet akkoord ging met de geadviseerde CAP (consumentenadviesprijs, vzr.). AH reageerde en kwam met een dwingende oplegging van de consumentenprijs tussen 0,99 (prijs AH) en 0,95. De bandbreedte tussen AH en de laagsten in de markt bedroeg nog slechts 4%, er zijn nauwelijks A-merken waarbij dit het geval was en is. Hiermee werd een status quo bereikt die, hoewel nog steeds verontrustend gezien de geringe min-marge op verkopen, tot aan week 47 2004 stand hield. Tegelijkertijd werden door Peijnenburg ingrijpende kostenbesparingsplannen voorbereid en uitgewerkt. Naast inkrimping van haar personeelsbestand (mn overhead -8%), werd afgelopen zomer zelfs één van de vier fabrieken gesloten. Daarnaast werd er op diverse wijzen gewerkt aan groei en het herstel v/d BW-marges binnen de category Ontbijtkoek. Naast een spraakmakende en succesvolle TV-campagne werden, oa . samen met AH, ook enkele innovatie successen geboekt. Dit heeft ertoe geresulteerd dat de category ontbijtkoek momenteel als één van de weinigen binnen traditioneel DKW een forse groei laat zien (+7%; ytd P11). De omzetgroei van AH is gelijk aan de landelijke groei. De volumegroei die Peijnenburg en AH realiseren is bijna 3x zo groot als de overall volumegroei van AH. Daarnaast heeft een actief beleid ervoor gezorgd dat AH in 2004, ondanks verschuiving van een marge- naar een volumestrategie, fors meer BW-marge heeft gerealiseerd. De 600g OBK laat daarentegen landelijke een negatieve groei zien. Dat behoeft onzerzijds actie in het belang van dit product. Op zaterdag 13 november 2004 heeft AH de consumentenprijs van o.a. onze 600g OBK echter wederom onaangekondigd verlaagd. Alle concurrenten reageerden direct. De prijsafstand is weer toegenomen tot ruim 7% en marge erosie is enorm. Tegelijkertijd ontving Peijnenburg van AH een brief met het verzoek de leveringsvoorwaarden vanaf januari te wijzigen en deze verlaging te betalen. Daarnaast wordt door AH aangegeven dat AH de (marge)druk maximaal op de markt wil houden en het niet in haar belang is dat concurrenten geld verdienen aan onze category

en deze koek. Bovenstaande recente ontwikkelingen zijn, gezien de afhankelijkheid van denederlandse Nederlandse markt en onze vijf grootste afnemers, desastreus voor ontwikkeling van onze category en ons bedrijf. Derhalve heeft Peijnenburg de ingrijpende beslissing genomen de 600g OBK vanaf 1/1/2005 bij AH te saneren. Teneinde AH, als belangrijke partner, toch een alternatief te bieden voor de gemiste afzet van ruim 1 mln koeken heeft Peijnenburg een 500 grams tailor-made propositie ontwikkeld. Dit product heeft een afwijkende receptuur en verpakking, is in consumentenbond metingen niet 1 op 1 vergelijkbaar met de 600grams koek en kan voor een onderscheidende consumentenprijs worden verkocht. Peijnenburg kan dit, gezien bovenstaande ervaringen echter uitsluitend bij AH introduceren indien men ook de intentie heeft om weer geld te gaan verdienen indien men ook de intentie heeft om weer geld te gaan verdienen aan dit product. De CAP bedraagt minimaal 0,99. Graag verneem ik zsm. of AH belangstelling heeft voor deze tailor made 500g OBK." 3.2. Albert Heijn is niet ingegaan op het voorstel van Peijnenburg betreffende de ontbijtkoek in een 500g verpakking, waarna Peijnenburg de levering van de 600g ontbijtkoek (op enkele per vergissing gemaakte uitzonderingen na) per 1 januari 2005 daadwerkelijk heeft gestaakt. De overige producten van Peijnenburg worden nog wel op de oude voet door Albert Heijn besteld en door Peijnenburg geleverd. 3.3. Voor de beoordeling van de vraag of Peijnenburg thans veroordeeld moet worden de levering van de 600g ontbijtkoek te hervatten zijn de bijzondere omstandigheden waaronder het geschil tussen partijen zich heeft ontwikkeld van groot belang. Albert Heijn is ongeveer anderhalf jaar geleden gestart met een drastische verlaging van de prijs voor een groot aantal producten. Dit deed zij met name om van haar imago van dure supermarkt af te komen. Concurrerende supermarkten hebben daarop gereageerd met het eveneens verlagen van de prijzen voor een groot aantal producten, waarop Albert Heijn harerzijds weer in zelfde zin heeft gereageerd. Aldus is de bekende "supermarktoorlog" of "prijzenoorlog"ontstaan. Vooralsnog is dat alles in het voordeel van de consument, voor wie "sinds oktober 2003 't zonnetje schijnt in de schappen van de super" (Consumentengids, maart 2004). De Consumentenbond houdt zich uiteraard op de hoogte van de prijsniveaus en doet daarvan regelmatig verslag. Zij hanteert daartoe een "winkelmand" die is samengesteld uit ongeveer 120 artikelen. De bond verricht de metingen aan de hand van de prijzen die zij in de verschillende winkels op de schapaanduidingen aantreft voor die 120 artikelen. De bond houdt daarbij telkens dezelfde artikelen in haar mandje. Vanzelfsprekend is de uitslag van een onderzoek van de Consumentenbond voor het imago van een supermarkt zeer belangrijk. 3.4. Hoewel het op zich alleszins begrijpelijk is dat de Consumentenbond de samenstelling van haar winkelmand nagenoeg ongewijzigd laat (daarbij kan met name gedacht worden aan de vergelijkbaarheid van de resultaten met de vorige onderzoeken), geeft deze vaste samenstelling aanleiding tot een verstoring van de concurrentie. De spelers in de markt, de supermarkten, kunnen zich voor het bepalen van hun imago grotendeels beperken tot de samenstelling van die winkelmand. Prijsvergelijking met prijzen voor andere producten wordt in elk geval minder belangrijk, al was het maar omdat die prijzen door de individuele consument in de praktijk nagenoeg niet kunnen worden bijgehouden. Voor de supermarkten betekent dat niet alleen dat zij maar in beperkte omvang behoeven te concurreren, maar ook dat de prijsstelling van die bewuste artikelen van disproportioneel belang wordt, en wel zodanig dat het de moeite loont op die artikelen gedurig verlies te lijden. Het verlies dat met een zodanig artikel wordt geleden wordt dan wel weer goed gemaakt met de winst op niet tot de winkelmand

van de Consumentenbond behorende artikelen waarvan niet duidelijk is dat die wellicht veel hoger geprijsd zijn dan die van de concurrent. Vanuit dat oogpunt is te betreuren dat de winkelmand van de Consumentenbond een constante (en dus voor de supermarkten telkens voorspelbare) samenstelling is gegeven. Overigens blijkt uit het januari 2005-nummer van de Consumentengids (bladzijde 11) dat de Consumentenbond het gevaar van een uit consumentenperspectief constateren van een vals beeld zelf ook onderkent en heeft zij tevens een alternatief winkelmandje met variabele producten meegenomen, waaruit zou blijken dat er geen vals beeld wordt geschapen. 3.5. In dit geval doet zich de bijzonderheid voor dat het geschil betrekking heeft op de Peijnenburgontbijtkoek in 600 grams verpakking, welke product onderdeel uitmaakt van het vaste assortiment van de winkelmand van de Consumentenbond. Het is daarom voor Albert Heijn van groot belang dat product te kunnen aanbieden voor een zeer lage prijs. Albert Heijn wil die prijs uitsluitend bepalen aan de hand van haar beleid ten aanzien van haar imago en neemt daarbij een verlies op het product voor lief. Hoewel zij uiteraard probeert bij Peijnenburg een zo laag mogelijke inkoopprijs te bedingen, is die inkoopprijs voor de consumentenprijs van Albert Heijn niet maatgevend. Op deze wijze komt Peijnenburg in de situatie dat zij het product aan Albert Heijn en andere supermarkten verkoopt, terwijl Albert Heijn en andere supermarkten aan dat product niets verdienen en daarop zelfs verlies lijden. Het is die supermarkten er uiteraard veel aan gelegen om dat verlies zo beperkt mogelijk te houden, hetgeen betekent dat zij zo weinig mogelijk van dat verliesgevende product willen verkopen. Anderzijds wil men het wel in het assortiment houden om zodoende daarvoor een "schapprijs" aan de onderzoekers van de Consumentenbond te kunnen tonen. Maar voor dat laatste is al voldoende dat er maar een kleine voorraad van dat product daadwerkelijk op enig moment aanwezig is. Voor Peijnenburg heeft dat tot gevolg dat de aanvankelijk zo succesvolle 600g ontbijtkoek nog maar in zeer geringe aantallen zal worden afgenomen. Dit kan Peijnenburg natuurlijk wel voorkomen door inkoopprijs voor de supermarkten te verlagen, maar dan komt het moment dat Peijnenburg het product alleen nog maar met verlies kan produceren, hetgeen voor haar natuurlijk terecht niet acceptabel is. 3.6. Albert Heijn heeft niet betwist dat zich ten aanzien van de 600g ontbijtkoek van Peijnenburg de situatie voordoet dat het economisch verantwoorde voortbestaan van dit product als gevolg van hierboven beschreven ontwikkeling daadwerkelijk wordt bedreigd. 3.7. Het standpunt van Albert Heijn is dat zij, Albert Heijn, als zelfstandig ondernemer en op grond van de geldende mededingingsregels, geheel vrij is haar consumentenprijs te bepalen (en dat zelfs met verlies, ook in andere gevallen dan bijvoorbeeld speciale promotieacties) en dat zij met de positie van Peijnenburg geen enkele rekening hoeft te houden en daarbij toch van Peijnenburg kan verlangen dat Peijnenburg het bewuste verliesgevende product blijft leveren, althans gedurende een opzegtermijn van zes maanden. 3.8. Dit standpunt van Albert Heijn kan in rechte geen stand houden, aangezien de eisen van redelijkheid en billijkheid, die krachtens het bepaalde in artikel 6:2 BW de rechtsverhouding tussen twee contractspartijen beheersen, meebrengen dat een contractspartij met de belangen van de wederpartij tot op zekere hoogte rekening houdt. De eisen van redelijkheid en billijkheid verwijzen ingevolge het bepaalde in artikel 3:12 BW immers niet alleen naar de algemeen erkende rechtsbeginselen en de in Nederland levende rechtsovertuigingen, maar ook naar de maatschappelijke en individuele belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn.

3.9. De in dit kort geding ingestelde vordering van Albert Heijn komt er - kort gezegd op neer dat zij wil dat Peijnenburg wordt veroordeeld de leveringen van de 600g ontbijtkoek te hervatten, omdat Peijnenburg dat in de eerste plaats op grond van de tussen partijen bestaande handelsrelatie (contractuele verhouding) verplicht is. 3.10. Het verweer van Peijnenburg is dat er geen contractuele verhouding tussen partijen bestaat, op basis waarvan een verplichting tot levering kan worden gebaseerd. Zij heeft dat toegelicht met de stelling dat 1. de relatie alleen maar bestaat uit het feit dat er telkens bestellingen zijn gedaan die dan door Peijnenburg werden geaccepteerd. In dit geval is de bestelling voor 600g ontbijtkoek voor levering na 1 januari 2005 niet (meer) geaccepteerd; 2. subsidiair: de contractuele verhouding is opgezegd bij e-mail van 6 december 2004 zodat die per 1 januari 2005 is geëindigd. ad 1: 3.11. Naar het oordeel van de rechter gaat die stelling van Peijnenburg niet op en is er wèl een contractuele verhouding tussen partijen. Partijen zijn door de jarenlange relatie, waarin Albert Heijn bestellingen deed die vervolgens door Peijnenburg werden uitgevoerd in een contractuele relatie tot elkaar gekomen waarin de een, Peijnenburg, er op mag vertrouwen dat de ander, Albert Heijn, bestellingen doet en de Albert Heijn er op mag vertrouwen dat die bestellingen worden uitgevoerd. Overigens staat het tussen partijen vast dat er jaarlijks afspraken werden gemaakt omtrent bijvoorbeeld betalingscondities en promotionele activiteiten en er voor de goede gang van zaken allerlei werkafspraken waren gemaakt, zoals het door Albert Heijn rechtstreeks invoeren van bestellingen in het systeem van Peijnenburg. 3.12. Dat op het moment van doen van een bestelling mogelijk geen overeenstemming over de prijs bestond of bestaat maakt dat niet anders. Wanneer er geen duidelijkheid bestaat over de geldende prijs, dan - zo heeft Albert Heijn onweersproken opgemerkt geldt de prijs die Peijnenburg eenzijdig vaststelt (waarbij Peijnenburg aan de eisen van redelijkheid en billijkheid gebonden is). Het verweer onder 1 faalt. ad 2: 3.13. Volgens Albert Heijn moet ook het verweer onder 2 falen, omdat de opzegging onrechtmatig en daardoor ongeldig is, omdat (i) de in acht genomen termijn veel te kort is, en (ii) de aangevoerde reden voor de opzegging niet deugt. 3.14. ad (i) Volgens Albert Heijn had de opzegtermijn minstens zes maanden moeten bedragen in plaats van de feitelijke drie weken. Dit is door Peijnenburg betwist, zij stelt dat de in acht genomen opzegtermijn alleszins redelijk was. Gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen en beslist, kan dit punt als zodanig verder buiten beschouwing blijven. 3.15. ad (ii) Albert Heijn heeft verder gesteld dat onder de bijzondere omstandigheden van het geval, moet worden aangenomen dat er geen reden mag zijn die als in strijd met het recht is aan te merken. De door Peijnenburg aangegeven opzeggingsgrond is dat wèl omdat deze strijdt met a) de bepalingen van het mededingingsrecht en b) de eisen van de redelijkheid en billijkheid. 3.16. De reden die voor de opzegging is opgegeven bestaat immers uit het feit dat Albert Heijn niet genegen was (en is) om met de bepaling van haar prijsbeleid rekening te houden met de wensen van Peijnenburg. Die wensen houden in dat Albert Heijn de consumentenprijs niet zo ver laat zakken dat zij daarmee onder de voor haar zelf

geldende kostprijs van de 600g ontbijtkoek komt. In de praktijk is die wens neergelegd in de eis dat Albert Heijn niet aan consumenten verkoopt beneden de door Peijnenburg vastgestelde consumentenadviesprijs (CAP). Als vormgegeven is die wens in strijd met de bepalingen van de mededingwetgeving. Dat is voor Albert Heijn niet acceptabel omdat Albert Heijn zich in dat geval zelf schuldig zou maken aan overtreding van die wetgeving alsook omdat Albert Heijn zowel om praktische als principiële redenen baas in eigen huis wenst te blijven. 3.17. Deze stellingen kunnen het verweer van Peijnenburg niet ontzenuwen. Zoals hierboven in r.o. 3.11 al is overwogen is de relatie tussen Albert Heijn en Peijnenburg te beschouwen als een duurovereenkomst. Wanneer ten aanzien van het einde daarvan, zoals hier, geen wettelijke regels van toepassing zijn en geen zijn afspraken gemaakt, kan ieder der partijen die rechtsverhouding eenzijdig beëindigen. Dat geschiedt door een wilsuiting van die strekking aan de wederpartij kenbaar te maken (opzeggen). Ook daarbij dienen de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht genomen te worden. Die eisen brengen in het algemeen mee dat de wederpartij een termijn wordt gegund om zich aan de nieuwe situatie van het geëindigd zijn van de relatie aan te passen. Hoe groot die termijn moet zijn hangt af van de omstandigheden van het geval en het is pleitbaar dat die termijn in normale omstandigheden enkele maanden zou moeten bedragen. 3.18. Voor het kunnen opzeggen is in het algemeen niet vereist dat de opzeggende partij daartoe een deugdelijke of gegronde reden heeft; het loutere feit dat de opzegger om hem moverende redenen niet meer verder wil met de ander is voldoende. Een opzeggingsgrond behoeft dan ook bij de opzegging niet worden vermeld. Wanneer echter sprake is van een bijzondere omstandigheid die meebrengt dat de in acht te nemen opzegbeperkingen (als een opzegtermijn) aanmerkelijk in het voordeel van de opzeggende partij worden versoepeld, dan kan de opzeggende partij zich daarop beroepen maar dan moet die reden vanzelfsprekend aan de wederpartij worden meegedeeld. 3.19. In het onderhavige geval is de opzegging gedaan bij het e-mailbericht van 6 december 2004, dat hierboven in r.o. 3.1 voor alle duidelijkheid uitgebreid en letterlijk is geciteerd. De reden voor de opzegging is volstrekt helder. De dreiging voor het voorbestaan van de 600g ontbijtkoek staat voor Peijnenburg op het spel. Nu dat feit op zich zelf door Albert Heijn niet wordt betwist, had het op de weg van Albert Heijn gelegen daarmee rekening te houden. Nu Albert Heijn dat niet wenst te doen en gelet op de situatie met het winkelmandje van de Consumentenbond ook niet te verwachten is dat Albert Heijn binnen afzienbare tijd tot inkeer zal komen, staat het Peijnenburg vrij de overeenkomst gedeeltelijk op te zeggen met een aanzienlijk kortere termijn dan zij onder normale omstandigheden (bij uitsluitend "om haar moverende reden") had moeten doen. Gelet op deze bijzondere en terechte opzeggingsgrond, en het feit dat die grond in de opzegging is medegedeeld, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het in acht nemen van een termijn van drie weken voldoende. 3.20. Het mogelijke feit dat Peijnenburg in haar streven om haar product te beschermen uit oogpunt van mededingingsrecht wellicht iets te ver is gegaan door een "advies" te geven over de prijs waarvan zij verwacht dat Albert Heijn die aan de consument (tenminste) in rekening brengt, maakt dat niet anders. En zelfs wanneer de opzegging als een drukmiddel moet worden beschouwd om Albert Heijn tot gedragingen te brengen die in strijd zijn met het recht, de wetgeving terzake de mededing nadrukkelijk daaronder begrepen, dan betekent dat nog niet dat de opzegging daarmee nietig of

vernietigbaar is. Wanneer Albert Heijn van mening is dat Peijnenburg de mededingingsregels overtreedt kan zij zich tot de Nma richten. Overigens zal Peijnenburg in dit soort bijzondere situaties een middel moeten hebben om aan te geven waar de grens ligt van het terechtkomen in de fuik van het alom met verlies verkopen van haar product. Daarover behoeft in dit vonnis verder geen uitspraak te worden gedaan. 3.21. Hiermee is tevens de tweede grondslag voor de vordering (onder II) besproken. Gedrag dat uit mededingingsrechtelijk oogpunt verboden is of anderszins als onrechtmatig handelen is te kwalificeren, brengt daarom nog geen verplichting tot levering met zich mee. Wellicht is dat in zeer bijzondere situaties anders, maar die omstandigheden doen zich hier in elk geval niet voor. 3.22. Uit het bovenstaande volgt eveneens dat een toewijzing van de vordering als loutere ordemaatregel op basis van een afweging van belangen, die apert in het voordeel van Albert Heijn uitvalt, niet aan de orde kan komen. 3.23. De vordering dient daarom te worden afgewezen. Albert Heijn zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 4. De beslissing De voorzieningenrechter: wijst de vordering af; veroordeelt Albert Heijn in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op â&#x201A;Ź 2.241,00, waarvan â&#x201A;Ź 2.000,00 salaris procureur en â&#x201A;Ź 241,00 verschotten. Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.

Uitspraak Rechtbank Leeuwarden Sector civiel recht afdeling handelsrecht Uitspraak: 4 oktober2006 Zaak-/Rolnummer: 68134/ HA ZA 05-64 VONNIS van de meervoudige handelskamer in de zaak van: de vennootschap onder firma [eiseres]'S TWEEWIELERCENTRUM BLOKKER v.o.f., gevestigd te Opmeer, eiseres, procureur: mr. R.A. Sch端tz, advocaat: mr. J. van Rhijn te Alkmaar, tegen de besloten vennootschap BATAVUS B.V., gevestigd te Heerenveen, gedaagde, procureur: mr. V.M.J. Both, advocaat: mrs. W.B.J. van Overbeek en H.M. Cornelissen te Amsterdam. PROCESGANG De zaak is bij dagvaarding van 13 januari 2005 door eiseres (hierna: [eiseres]) aanhangig gemaakt. In de procedure zijn de volgende processtukken gewisseld: - conclusie van antwoord van de zijde van gedaagde (hierna: Batavus); - conclusie van repliek van de zijde van [eiseres]; - conclusie van dupliek van de zijde van Batavus; - akte uitlating producties van de zijde van [eiseres]; - akte overlegging producties van de zijde van Batavus; - akte houdende overlegging producties van de zijde van [eiseres]. Partijen hebben hunzaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Partijen hebben producties overgelegd. Tenslotte is door partijen vonnis gevraagd. RECHTSOVERWEGINGEN 1. De vordering De vordering van [eiseres] strekt er toe dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij

voorraad: I. primair: A. te verklaren voor recht dat de duurovereenkomst betreffende de dealerrelatie tussen [eiseres] en Batavus niet door opzegging d.d. 27 april 2001 is geëindigd op 1 september 2001 dan wel op 31 december 2001 en/ of te verklaren voor recht dat deze opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is alsmede te verklaren voor recht dat [eiseres] na 1 januari 2002 dealer van Batavus is gebleven; B. Batavus te gebieden om haar volledige aanbod van Batavus-fietsen voor leverantie aan [eiseres] ter beschikking te houden, zulks onder dezelfde condities als zij dit fietsenaanbod ter beschikking houdt en levert aan haar overige dealers en dat aanbod daadwerkelijk aan [eiseres] te leveren indien en voor zover [eiseres] bestellingen uit dit aanbod zou doen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per overtreding van dit gebod; C. Batavus te gebieden om het dealercontract ter ondertekening aan [eiseres] voor te leggen binnen veertien dagen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of gedeelte van een dag indien Batavus daarmee in gebreke mocht blijven; D. Batavus te veroordelen om de door [eiseres] geleden schade te vergoeden zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2001 tot aan de dag der algehele voldoening; II. subsidiair: A. te verklaren voor recht dat [eiseres] met ingang van 1 januari 2005 dient te worden toegelaten als dealer tot het dealernetwerk van Batavus, althans te verklaren voor recht dat de dealerrelatie tussen [eiseres] en Batavus met ingang van 1 januari 2005 is hersteld; B. Batavus te gebieden om het dealercontract ter ondertekening aan [eiseres] voor te leggen binnen veertien dagen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of gedeelte van een dag indien Batavus daarmee in gebreke mocht blijven. C. Batavus te veroordelen om de door [eiseres] geleden en nog te leiden schade te vergoeden zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rentevanaf 1 januari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening; III. meer subsidiair: A. Batavus te gebieden om aan [eiseres] het volledig aanbod van Batavus-fietsen te blijven leveren via haar dealers alsmede Batavus te verbieden om haar dealers op te dragen c.q. met hen overeen te komen om geen fietsen meer aan [eiseres] door te leveren en - voor zoveel die dealers al de ten processe bedoelde dealerovereenkomst hebben onderschreven - Batavus te gebieden om de betreffende dealer(s) desgevraagd uitsluitend jegens [eiseres] schriftelijk te ontslaan uit alle verkoopbeperkende verplichtingen opgenomen in de betreffende overeenkomst (voor zoveel van belang: met uitzondering van de verplichting van [eiseres] om deze fietsen afgemonteerd aan haar consumentafnemers af te leveren) meer specifiek Batavus te gebieden om de betreffende dealer(s) desgevraagd schriftelijk uitsluitend jegens [eiseres] te ontslaan uit de onder 2.1 van het dealercontract opgenomen verplichting om geen contractproducten te verkopen aan de wederverkoper die niet tot het dealernetwerk van Batavus behoort;

B. het vorengaande op straffe van een dwangsom van 10.000,-- euro per overtreding van de hierboven gemelde geboden c.q. verbod dan wel per dag of gedeelte van een dag dat Batavus niet of niet volledig aan bedoelde geboden c.q. verbod mocht voldoen na betekening van het in deze te wijzen vonnis; C. Batavus te veroordelen om de ten deze door [eiseres] geleden schade te vergoeden, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 2004 tot aan de dag der algehele voldoening; IV. Batavus te veroordelen in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kostenveroordeling van de 14e dag na betekening van het in deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. Batavus heeft tegen de vordering verweer gevoerd met conclusie tot afwijzing van de vordering en tot veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding, bij vonnis uitvoerbaarbij voorraad. 2. Vaststaande feiten Tussen partijen staat als gesteld en niet of onvoldoende betwist, alsmede op grond van de niet-betwiste inhoud van de overgelegde producties onder meer het volgende vast: 2.1. Tussen Batavus en [eiseres] heeft gedurende ongeveer dertig jaren een handelsrelatie bestaan inhoudende dat Batavus op bestelling van [eiseres] fietsen van het merk "Batavus" aan [eiseres] leverde. [eiseres] verkocht deze fietsen onder meer in haar fietsenwinkel te Blokker, de laatste jaren ook via internet onder de naam "www.bikemotion.nl". [eiseres] hanteerde daarbij lagere verkoopprijzen dan haar concurrentie. 2.2. Batavus heeft de langdurige relatie tussen partijen beĂŤindigd per 31 december 2001 onder druk van een grote marktspeler in de fietsendetailhandel, te weten Euretco Tweewielers B.V. 2.3. [eiseres] heeft in kort geding voortzetting van de handelsrelatie gevorderd. Deze vordering is bij kort-geding-vonnis van de voorzieningenrechter van 21 december 2001 afgewezen. Daarbijis geoordeeld dat Batavus een zwaarwegend (commercieel) belang heeft bij opzegging van de overeenkomst met [eiseres] vanwege de pressie die Euretco op Batavus uitoefende. Opgemerkt is dat [eiseres] geen enkel verwijt kon worden gemaakt van de opzegging. Integendeel, uit consumentenoogpunt is de moderne en vernieuwende wijze van het aanbieden van fietsen door [eiseres] - te weten via internet en wel tegen relatief lage prijzen- volgens de voorzieningenrechter geenszins onbehoorlijk. Tegen deze manier van ondernemen heeft Batavus overigens ook geen enkel bezwaar gemaakt, aldus nog steeds de voorzieningenrechter in genoemd kortgeding-vonnis. Wat betreft het belang van [eiseres] bij voortzetting van de handelsrelatie met Batavus heeft de voorzieningenrechter geoordeeld, dat Batavus onweersproken heeft gesteld dat [eiseres] ook via andere kanalen eenvoudig aan Batavus-fietsen kan komen, zij het tegen een hogere prijs dan indien deze fietsen rechtstreeks bij Batavus worden betrokken.

2.4. [eiseres] is ook na debeëindiging van de handelsrelatie door Batavus Batavus-fietsen blijven verkopen, welke fietsen hij niet meer rechtstreeks van Batavus betrok maar van één of meer Batavus-dealers. 2.5. In het jaar 2003 is er tussen partijen een geschil ontstaan omtrent het afmonteren van Batavus-fietsen, alsmede omtrent de website van [eiseres]. In een tussen partijen aanhangig kort geding ten overstaan van de voorzieningenrechter - waarvan de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2003 - hebben partijen overeenstemming bereikt terzake van het geschil omtrent het afmonteren van de Batavus-fietsen; [eiseres] toonde zich bereid om de Batavus-fietsen voortaan vóór levering aan de consument te inspecteren en de Batavus-fietsen volledig afgemonteerd aan haar klanten te leveren. Wat betreft het geschil tussen partijen omtrent de website van [eiseres] heeft de voorzieningenrechter op 30 oktober 2003 uitspraak gedaan. [eiseres] is daarbij in het ongelijk gesteld. 2.6. In het jaar 2003 heeft [eiseres] zijnwinkel in Blokker verkocht. Thans verkoopt hij zijn fietsen (waaronder Batavus-fietsen die hij van Batavus-dealers betrekt) vanuit Wormerveer. 2.7. Batavus is momenteel doende om met haar dealers een nieuw dealercontract te sluiten, welk contract omstreeks 1 januari 2005 gelding zou krijgen. In dit dealercontract is onder meer het volgende opgenomen: IN AANMERKING NEMENDE: A. Batavus houdt zich bezig met het ontwikkelen, vervaardigen en distribueren van hoogwaardige fietsen (hierna te noemen: "de Contract Producten"). B. De distributie van de Contract Producten geschiedt via een netwerk van door Batavus geselecteerde en aangestelde Batavus-dealers, die zich bezighouden met de verkoop, alsmede met de controle en afmontage voor aflevering en het repareren en onderhouden van de Contract Producten (hierna te noemen: "de Service") C. De Contract Producten zijn de laatste jaren technisch dermate geavanceerd geworden, terwijl bovendien aan de persoonlijke veiligheid van de berijder van die Contract Productenzodanig hoge eisen gesteld worden, dat het van toenemend belang is geworden dat alle Batavus-dealers voldoen aan de door Batavus gestelde kwalitatieve selectiecriteria, welke bovendien het imago van de Contract Producten beogen te bevorderen. D. Teneinde een goede geografische verspreiding van de Batavus-dealers te waarborgen hanteert Batavus daarenboven in het belang van de consument kwantitatieve selectiecriteria. (...) 2. Verkoopbeperkingen 2.1. De dealer zal geen Contract Producten verkopen aan wederverkopers die geen deel uitmaken van het reguliere Distributienetwerk. Het is hem wel toegestaan Contract Producten te verkopen aan andere Batavus-dealers die contractueel gerechtigd zijn dezelfde Contract Producten te voeren. Bij overtreding is Batavus gerechtigd aan de Dealer een boete op te leggen ter grootte van 40% van de netto inkoopprijs van de betrokken fietsen, onverminderd de overige rechten die Batavus heeft. Als bijlage 2 bij het dealer-contract zijn de kwalitatieve selectiecriteria opgenomen.

Beoordeling van het geschil 3. De rechtbank leidt uit de stellingen van [eiseres] af dat haar primaire vordering in essentie gebaseerd is op de stelling dat het Batavus niet vrij stond om haar dealerrelatie met [eiseres] te beëindigen. Volgens [eiseres] is de beëindiging van de dealerovereenkomst door Batavus bij brief van 27 april 2001 per 1 september 2001 in strijd met de redelijkheid en billijkheid die contractpartners jegens elkaar in acht hebben te nemen. [eiseres] onderbouwt één en ander met diverse argumenten die voor een groot gedeelte zijn te herleiden tot de stelling dat aan de belangen van [eiseres] bij voortzetting van de handelsrelatie meer gewicht dient te worden toegekend dan aan de belangen van Batavus bij beëindiging van de relatie. [eiseres] voert bovendien aan dat de werkelijke motieven van Batavus voor deze beëindiging gelegen zijn in rechtens niet te respecteren, want bij de wet verboden, belangen op het terrein van de mededinging. rechtsverwerking 4. Batavus stelthier in de eerste plaats tegenover dat [eiseres] haar rechten heeft verwerkt om de opzegging aan te vechten, aangezien zij het hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 21 december 2001 heeft ingetrokken en daarna zo'n drie en een half jaar heeft stil gezeten. Volgens Batavus is zij hierdoor onredelijk in haar bewijspositie benadeeld, omdat het moeilijk voor haar is om nu nog aan te tonen dat de beëindiging van de dealerrelatie toen rechtsgeldig was. Batavus stelt bovendien dat haar door het door [eiseres] opgewekte vertrouwen dat zij in het vonnis berustte, de mogelijkheid is ontnomen om te anticiperen op de gevolgen van een eventuele veroordeling tot schadevergoeding. 5. De rechtbank stelt voorop dat voor het aannemen van rechtsverwerking enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende is. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. 6. De rechtbank acht het aannemelijk dat [eiseres] toentertijd het hoger beroep heeft ingetrokken, omdat zij genoegen nam met een situatie, waarin zij van andere Batavusdealers nog Batavus-fietsen kon betrekken. Nu Batavus beoogt dit laatste voor [eiseres] nu (weer) onmogelijk te maken door het systeem van selectieve distributie in te voeren, kan het beroepvan Batavus op rechtsverwerking naar het oordeel van de rechtbank in verband met redenen van redelijkheid en billijkheid geen stand houden. De rechtbank betrekt hierbij dat uit het hierna volgende nog zal blijken dat Batavus hierdoor niet onredelijk in haar bewijspositie zal worden benadeeld, omdat de vraag naar de rechtsgeldigheid van de beëindiging van de dealerrelatie niet afhankelijk is van over en weer betwiste feitelijke omstandigheden. 7. De rechtbank gaat dan ook aan het beroep van Batavus op rechtsverwerking verder voorbij. rechtsgeldigheid beëindiging handelsrelatie

8. Batavus betoogt voorts dat er geen sprake was van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, maar enkel van een opeenvolgende reeks van koopovereenkomsten. Batavus beaamt wel dat er sprake was van een duurzame handelsrelatie, waarin partijen zich hebben te gedragen conform de eisen van redelijkheid en billijkheid. In dit kader voert Batavus aan dat zij een zwaarwegend belang bij opzegging had, omdat één van haar belangrijkste afnemers, Euretco, dreigde om bij voortzetting van de relatie van Batavus met [eiseres] geen fietsen meer van Batavus te zullen betrekken. Desalniettemin is Batavus van oordeel dat zij ook zonder deze opzeggingsgrond - om haar moverende redenen - zonder meer tot opzegging bevoegd was. 9. De rechtbank is van oordeel dat het feit dat er geen sprake is van het raamwerk van een doorlopende dealerovereenkomst, doch van een opeenvolgende reeks van koopovereenkomsten, in beginsel niet van belang is bijde beoordeling van deze zaak. Het feit dat partijen al vanaf in ieder geval 1 januari 1990 onafgebroken zaken met elkaar hebben gedaan, leidt tot de conclusie dat er sprake is van een bestendige handelsrelatie binnen welke partijen jegens elkaar hebben te handelen in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid. De rechtbank betrekt hierbij dat uit de stellingen van Batavus zelf afgeleid kan worden dat zij zich ook bij de vaststelling van de selectiecriteria voor het door haar gewenste distributiestelsel op zichzelf contractueel gebonden achtte aan de op 1 september 2004 functionerende Batavus-dealers met wie zij daarvoor klaarblijkelijk slechts opeenvolgende koopcontracten placht te sluiten. 10. De rechtbank stelt voorop dat in het onderhavige geval - waarin niet sprake is van een contractuele regeling omtrent de beëindiging van de relatie tussen partijen - de vraag of de opzegging van Batavus bij brief van 27 april 2001 het beoogde resultaat - te weten de beëindiging van de handelsrelatie - heeft gehad, beantwoord moet worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Ook indien uit de aard van de overeenkomst volgt dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst kan leiden, indien daartoe een voldoende zwaarwegende grond bestaat. 10.1. In dit kader heeft [eiseres] naar voren gebracht dat in dit concrete geval, waarin zij voor wat betreft haar omzet en voortbestaan voor een belangrijk gedeelte afhankelijk is van de verkoop van Batavus-fietsen, Batavus een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging dient te hebben. De door Batavus aangevoerde grond, de druk van Euretco, heeft volgens [eiseres] niet als zodanig te gelden. Primair voert zij hiertoe aan dat er van zodanige druk geen sprake is geweest. Subsidiair stelt zij dat deze druk geen redelijke grond voor opzegging kan zijn, omdat zij heeft geleid tot een gedraging die in strijd is met artikel 6 Mw. 11. De rechtbank ziet aanleiding om eerst in te gaan op de stelling van [eiseres] dat beëindiging van de relatie door Batavus niet was toegestaan op de door Batavus aangevoerde grond, namelijk de druk van Euretco op Batavus om geen zaken meer met [eiseres] te doen met het dreigement om bij gebreke hiervan geen Batavus-fietsen meer af te nemen.

11.1. De rechtbank overweegt dat ook in het geval dat aangenomen zou moeten worden dat het Batavus in beginsel vrijstond om haar relatie met [eiseres] te beĂŤindigen zonder zwaarwegende grond voor opzegging, dit nog niet betekent dat Batavus haar relatie met [eiseres] mocht beĂŤindigen op grond van onoirbare redenen. Indien de beĂŤindiging van de relatie tussen Batavus en [eiseres] op grond van de druk van Euretco gekwalificeerd dient te worden als (een gevolg van) een verboden overeenkomst tussen ondernemingen danwel als een verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 6 Mw, zoals [eiseres] heeft aangevoerd, dient de opzegging als nietig te worden beschouwd. 11.2. De rechtbank constateert dat de Memorie van Toelichting over vormen van mededingingsafspraken in de zin van artikel 6 Mw onder meer het volgende vermeldt: " In de eerste plaats vallen onder het verbod overeenkomsten, in de zin van artikel 85, eerste lid, van het EG-Verdrag, tussen ondernemingen. Het gaat daarbij niet alleen om juridisch bindende overeenkomsten naar burgerlijk recht.Van een overeenkomst in de zin van het verbod is al sprake, als tussen ondernemingen consensus bestaat om hun concurrentiegedrag te regelen. Daartoe is voldoende dat ondernemingen de bedoeling hebben om rekening te houden met elkaars belangen en zich te onderwerpen aan economische, sociale of morele druk." en voorts: " Volgens artikel 6 zijn overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen verboden, als zij ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt verhinderd,beperkt of vervalst. Overeenkomsten en besluiten vallen onder dat verbod, als duidelijk is dat zij die strekking hebben, ongeacht of zij ook dat gevolg hebben." Tenslotte acht de rechtbank ook de volgende passage uit de Memorie van Toelichting relevant: " Toepassing van artikel 6 van het wetsvoorstel en van artikel 85 van het EG-Verdrag is slechts mogelijk wanneer er sprake is van afstemming tussen ondernemingen. In welke verschijningsvorm (overeenkomst, onderling afgestemde feitelijke gedraging of een besluit) deze afstemming plaatsvindt is niet relevant. Het gaat met name om de economische effecten van handelingen. Een handeling kan zowel elementen hebben van een overeenkomst als van een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Van belang is dat ongeacht de verschijningsvorm sprake is van marktgedrag dat niet door elke onderneming individueel in vrijheid wordt bepaald." 11.3. De rechtbank constateert voorts dat Batavus zelf stelt dat de druk van Euretco voortkwam uit de Euretco onwelgevallige verkoopmethode van [eiseres] die ertoe leidde dat [eiseres] aanzienlijk lagere prijzen kon hanteren. De rechtbank stelt bovendien vast dat Batavus zelf geen problemen met de verkoopmethode en de door [eiseres] gehanteerde prijzen had, waaruit zij afleidt dat de opzegging voortvloeit uit "marktgedrag dat door Batavus niet individueel in vrijheid is bepaald", zoals aangegeven in de Memorie van Toelichting op artikel 6 Mw. 11.4. Het bovenstaande brengt de rechtbank ertoe om de opzegging door Batavus van de relatie met [eiseres] te kwalificeren als (het rechtstreeks gevolg van) een overeenkomst danwel onderling afgestemde feitelijke gedraging met de strekking om de mededinging te beperken in de zin van artikel 6 Mw. Nu [eiseres] onweersproken heeft

gesteld dat de beëindiging van de relatie door Batavus ertoe heeft geleid dat zij beperkt is in haar mogelijkheden om Batavus-fietsen in te kopen en deze tegen lage prijzen te verkopen, gaat de rechtbank er ook van uit dat deze overeenkomst danwel onderling afgestemde feitelijke gedraging ook het effect heeft gehad dat de mededinging is beperkt. 11.5. Het bovenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de beëindiging door Batavus van haar handelsrelatie met [eiseres] aldus op grond van artikel 6 lid 2 Mw van rechtswege nietig is, althans in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid geen stand kan houden, omdat zij het gevolg is van een nietige overeenkomst, feitelijke handeling danwel nietig besluit in de zin van artikel 6 Mw tussen Batavus en Euretco. Het moet er daarom voor worden gehouden dat Batavus in beginsel ook na 31 december 2001 gehouden was om haar fietsen aan [eiseres] te leveren. De primaire vordering ad A is dan ook toewijsbaar. De rechtbank zal echter niet voor recht verklaren dat [eiseres] na 1 januari 2002 dealer van Batavus is gebleven, omdat dit dealerschap mede afhankelijk zal zijn van de ondertekening van het nieuwe dealercontract door [eiseres]. Hierop zal de rechtbank in het hierna volgende nog ingaan. 12. De rechtbank acht Batavus aansprakelijk voor de schade die [eiseres] heeft geleden, doordat Batavus in strijd met de hiervoor aangegeven verplichting tot levering heeft gehandeld. Omdat het voor de rechtbank niet mogelijk is de schade te begroten die [eiseres] heeft geleden door de onterechte beëindiging van de handelsrelatie per 31 december 2001, zal zij Batavus veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat. nieuw dealercontract; kwantitatieve criteria 13. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag ofBatavus ook gehouden is om [eiseres] het dealercontract ter ondertekening voor te leggen dat door Batavus is opgesteld ter invoering van het door haar beoogde selectieve distributiestelsel. 13.1. Batavus stelt in dit kader dat zij [eiseres] de toelating tot het selectieve distributiesysteem in de eerste plaats kan weigeren op basis van kwantitatieve criteria: er is volgens Batavus geen ruimte meer voor nog een dealer in Cebucogebied Zaanstad. Volgens Batavus diende bij de invoering van het selectievedistributiestelsel het aantal erkende vestigingspunten per 1 september 2004 te worden teruggebracht van 1.550 tot 1.250. Hiertoe dienden alle kleine, inactieve dealers te verdwijnen. Vervolgens dient dit aantal dealers in de 2 tot 3 jaar na 1 september 2004 te worden verminderd tot 1.000 à 1.100. Batavus stelt voorts dat zij hierbij als uitgangspunt heeft genomen dat zij in beginsel doorgaat met de op 1 september 2004 functionerende Batavus-dealers die aan alle eisen voldoen, mits deze bereid zijn het dealercontract te ondertekenen. 13.2. De rechtbank gaat er van uit dat - nu zij tot het oordeel is gekomen dat de opzegging door Batavus van haar dealerrelatie met [eiseres] geen stand kan houden [eiseres] per 1 september 2004 als een erkend Batavus-vestigingspunt diende te worden beschouwd en uit dien hoofde in beginsel in aanmerking had dienen te komen voor ondertekening van het dealercontract. In dit kader heeft [eiseres] ook naar voren gebracht dat zij bereid is aan alle door Batavus gestelde kwalitatieve eisen voor het dealerschap te voldoen.

13.3. Het bovenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat Batavus [eiseres] in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid niet op grond van de door haar gehanteerde kwantitatieve criteria toelating tot het selectieve distributienet kan weigeren. nieuw dealercontract; kwalitatieve criteria 14. Batavus heeft voorts aangevoerd dat zij niet gehouden is om een dealerovereenkomst met [eiseres] te sluiten, omdat [eiseres] niet voldoet aan de door haar gestelde voorwaarde dat een dealer gedurende een periode van vijf jaar voorafgaand aan de toetreding tot het dealernetwerk "zich niet mag hebben schuldig gemaakt aan gedragingen welke schadelijk zijn voor Batavus of de Contract Producten" (criterium 3c van het dealercontract). Batavus onderbouwt haar stelling met de volgende feiten en omstandigheden: a) [eiseres] heeft in het verleden geweigerd om de door haar verkochte Batavus-fietsen te inspecteren en af te monteren, hetgeen tot klachten heeft geleid; b) [eiseres] heeft Batavus verschillende malen in rechte betrokken; c) [eiseres] heeft het selectieve distributiestelsel van Batavus aangevochten; d) [eiseres] heeft zich publiekelijk negatief uitgelaten over Batavus. 14.1. [eiseres] heeft ĂŠĂŠn en ander uitdrukkelijk betwist. 14.2. De rechtbank is van oordeel dat de door Batavus sub b t/m d aangevoerde omstandigheden, zoals aangegeven in r.o. 14, indien zij al gekwalificeerd zouden moeten worden als "gedragingen welke schadelijk zijn voor Batavus of de Contract Producten", in de eerste plaats het gevolg zijn van de onterechte opzegging door Batavus van haar dealerrelatie met [eiseres]. Batavus mag in redelijkheid de actie die [eiseres] heeft ondernomen om deze opzegging - terecht - aan te vechten, niet aanvoeren als gronden om [eiseres] het dealerschap te onthouden. Ook het feit dat [eiseres] de fietsen van Batavus gedurende een bepaalde periode niet heeft geĂŻnspecteerd en gemonteerd, acht de rechtbank van onvoldoende gewicht om dit te kwalificeren als een voor Batavus schadelijke gedraging (in de zin van criterium 3c van het dealercontract) die weigering tot toelating tot het dealernetwerk rechtvaardigt, aangezien dit punt ten tijde van de invoering van het selectieve distributiesysteem reeds tot wederzijdse tevredenheid was opgelost. De rechtbank betrekt hierbij voorts dat Batavus klaarblijkelijk geruime tijd in deze handelwijze van [eiseres] heeft bewilligd. 14.3. Het bovenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat Batavus[eiseres] ook niet op grond van de door haar gehanteerde kwalitatieve criteria toelating tot het selectieve distributienet kan weigeren. Dit betekent dat Batavus [eiseres] tot het selectieve distributiedealernetwerk zal moeten toelaten, mits [eiseres] bereid is aan alle overige aan het dealerschap verbonden verplichtingen te voldoen. 15. Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat de primaire vorderingen sub A en C voor toewijzing gereed liggen. De primaire vordering sub B zal de rechtbank afwijzen, omdat Batavus alleen gehouden zal zijn tot leverantie van haar assortiment aan [eiseres], indien [eiseres] de aan haar voor te leggen dealerovereenkomst inderdaad

voor akkoord ondertekent en uit dien hoofde gehouden is aan de door Batavus - in het kader van het selectieve distributiestelsel - gestelde kwalitatieve eisen te voldoen. 16. De rechtbank zal Batavus bovendien veroordelen tot vergoeding van de schade die [eiseres] heeft geleden ten gevolge van de tekortkomingen c.q. onrechtmatige gedragingen van Batavus, te weten de onterechte beëindiging van de handelsrelatie per 31 december 2001 en de weigering om [eiseres] het dealercontract uit hoofde van het door haar ingevoerde systeem van selectieve distributie voor te leggen. Omdat het voor de rechtbank niet mogelijk is de betreffende schade te begroten, zal zij Batavus veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat. BESLISSING De rechtbank: 1. verklaart voor recht dat de duurovereenkomst betreffende de dealerrelatie tussen[eiseres] en Batavus niet door opzegging d.d. 27 april 2001 is geëindigd op 1 september 2001 dan wel op 31 december 2001; 2. gebiedt Batavus om het dealercontract ter ondertekening aan [eiseres] voor te leggen binnen veertien dagen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of gedeelte van een dag indien Batavus daarmee in gebreke mocht blijven; 3. veroordeelt Batavus om de door [eiseres] geleden schade te vergoeden zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 december 2001 tot aan de dag der algehele voldoening; 4. veroordeelt Batavus in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 312,93 aan verschotten en € 2034,-- aan salaris procureur; verklaart dit vonnis ten aanzien van de punten 2 en 4 uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door de rechters mr. J.E. Biesma, voorzitter, mr. P.R. Tjallemaen mr. H.K. Scholtens en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 4 oktober 2006.

ECLI:NL:RBZLY:2006:AZ9315 Rechtbank Zwolle-Lelystad Datum uitspraak 18-10-2006 Datum publicatie 26-02-2007 Zaaknummer 114409 / HA ZA 05-1390 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie (duur)overeenkomst. Geen duurovereenkomst. Geen schadeplichtige opzegging Vindplaatsen Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 114409 / HA ZA 05-1390 Vonnis van 18 oktober 2006 in de zaak van de vennootschap onder firma [eiseres], gevestigd te [plaats], eiseres, procureur mr. J.L. Souman, tegen de vennootschap onder firma [gedaagde], gevestigd te Zwolle, gedaagde, procureur mr. J.C.F. Kooijmans. Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 8 februari 2006 - het proces-verbaal van comparitie van 8 mei 2006 - de akte van [eiseres] - de akte van [gedaagde]. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. [eiseres] levert vanaf 1997 brood en banketbakkerswaren aan [gedaagde]. [gedaagde] verkoopt die producten in haar winkel. Per week wordt besteld, afgeleverd en gefactureerd. 2.2. [gedaagde] is aanvankelijk een onderneming van [A] en [B], die dat binnen de vennootschap onder firma [gedaagde] doen. Per 1 september 2004 zetten [C] en zijn echtgenote [D] de onderneming binnen de door hen gevormde vennotschap onder firma met dezelfde naam voort. Vanaf september 2004 bestelt het echtpaar [C] brood en banketbakkerswaren bij [eiseres]. Net als voorheen wordt per week een bestelling doorgegeven en geleverd en er wordt per week gefactureerd. 2.3. In de daarop volgende maanden klaagt [gedaagde] een aantal keren mondeling over de late levering van de producten. 2.4. Op 28 mei 2005 deelt [gedaagde] telefonisch mee dat zij geen bestellingen meer zal plaatsen. In een brief van die datum schrijft [gedaagde] aan [eiseres] dat de reden daarvoor was dat [eiseres] ondanks meerdere waarschuwingen haar producten geregeld te laat bleef leveren. 2.5. Ondanks aanmaningen heeft [gedaagde] de factuur van 28 maart 2005 voor een bedrag van EUR 2.635,44 onbetaald gelaten. 3. Het geschil 3.1. [eiseres] vordert - samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van de als gevolg van de opzegging geleden schade, op te maken bij staat, betaling van EUR 13.793,44, vermeerderd met rente en kosten. 3.2. [eiseres] stelt daartoe dat vooral gelet op de lange duur van de samenwerking sprake was van een duurovereenkomst. Het stond [gedaagde] daarom niet vrij de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. Omdat zij 10 tot 15 % van haar omzet via [gedaagde] draaide, had deze een opzegtermijn van zeven maanden in acht moeten nemen. Nu kreeg zij onder meer te kampen met een plotselinge overcapaciteit aan personeel en overschot aan grondstoffen. Zij heeft daardoor schade geleden, die zij vooralsnog begroot op EUR 14.000,-. Zij vordert naast de onbetaald gebleven factuur EUR 10.000,- aan voorschot op die schade en EUR 1.158,- aan buitengerechtelijke incassokosten. 3.3. [gedaagde] voert verweer. Zij voert daarbij aan dat geen sprake was van een duurovereenkomst maar van wekelijkse bestellingen zonder enige verplichting van elkaar af te nemen c.q. aan elkaar te leveren en dus van telkens nieuwe (koop)overeenkomsten.Voor het geval toch sprake zou zijn van een duurovereenkomst voert zij aan dat de door [eiseres] genoemde opzegtermijn van 7 maanden te lang is. [gedaagde] heeft de relatie beĂŤindigd vanwege het ondanks meerdere waarschuwingen geregeld te laat komen van de producten. Daardoor kwamen de producten vaak pas aan nadat de winkel al was geopend en kon het brood omdat het nog te warm was pas later worden gesneden. Tenslotte betwist [gedaagde] de hoogte van de gevorderde schade en dat buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt. 4. De beoordeling 4.1. In de eerste plaats ligt de vraag voor of al dan niet sprake is van een duurovereenkomst.

4.2. Een schriftelijk stuk dat een aanknopingspunt kan bieden bij de beantwoording van die vraag is er niet. Partijen hebben immers noch in de periode dat het echtpaar [A] [gedaagde] exploiteerde noch in de periode van het echtpaar [C] iets schriftelijk vastgelegd over de samenwerking of de beëindiging daarvan. Ook mondeling hebben zij geen beëindigingregeling afgesproken. Verder is gesteld noch gebleken dat er algemene voorwaarden van toepassing zijn waarin iets op dat punt is geregeld. Het ontbreken van een beëindigingsregeling is meer in overeenstemming met het standpunt van [gedaagde] dan dat van [eiseres]. 4.3. Het enkele feit dat partijen al langere tijd met elkaar zaken doen is, anders dan [eiseres] stelt, niet doorslaggevend. Met andere woorden: het "vaste klant zijn" houdt niet de verplichting in te blijven afnemen. In het midden kan dus ook blijven of sprake is contractsovername van [C] van [A] of niet. 4.4. Het hangt af van de omstandigheden of ondanks het ontbreken van een overeengekomen beëindigingsregeling toch sprake was een verplichting te blijven afnemen. Een dergelijke omstandigheid zou kunnen zijn dat de leverancier voor een groot deel afhankelijk is van de bestellingen van de afnemer of dat de leverancier zijn productieproces op die bestellingen heeft ingericht of bijzondere investeringen heeft gedaan. In dit verband stelt [eiseres] dat het aandeel van [gedaagde] 10 tot 15 % van haar omzet uitmaakte. [gedaagde] betwist dat haar aandeel zo groot was. Hoe dat ook zij, die percentages zijn niet hoog genoeg om de genoemde verplichting aanwezig te achten. Andere omstandigheden die wel tot die conclusie leiden, zijn gesteld noch gebleken. 4.5. Er was dus geen sprake van een duurovereenkomst en er is geen sprake van een schadeplichtige opzegging. De rechtbank zal daarom de gevorderde schadestaat en het voorschot als ongegrond afwijzen. 4.6. [gedaagde] heeft de vordering tot nakoming van de onbetaald gebleven factuur erkend. Daarbij heeft zij onweersproken aangevoerd dat zij de rente over het factuurbedrag pas is verschuldigd vanaf 10 juni 2005 omdat zij pas met ingang van die dag in gebreke is gesteld. De rechtbank zal dat deel van de vordering dus als onweersproken toewijzen, met de bepaling dat rente is verschuldigd vanaf 10 juni 2005. 4.7. [eiseres] heeft niet nader aangegeven waaruit de door haar gestelde buitengerechtelijke inkassokosten hebben bestaan. Gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagde] zal de rechtbank daarom ook de vordering terzake de buitengerechtelijke incassoskosten afwijzen. 4.8. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van EUR 2.635,44 (tweeduizend zeshonderd vijfendertig euro en vierenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 10 juni 2005 tot de dag van volledige betaling, 5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Zomer en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2006.

ECLI:NL:GHAMS:2011:BW7117 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 13-09-2011 Datum publicatie 30-05-2012 Zaaknummer 106.007.136/02 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Leverancier is door bouwmarkten gedwongen via derde te verkopen. Geen duurovereenkomst ontstaan. In de omstandigheden van het geval geen verplichting om te onderhandelen over verdere samenwerking. Inkooporganisatie mag nog reageren op berekening inkoopwaarde. Vindplaatsen Rechtspraak.nl

Uitspraak 106.007.136/02 6 september 2011 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DECOR HANDELSMAATSCHAPPIJ B.V., gevestigd te Son, gemeente Son en Breugel, APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL, GEĂ?NTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL, advocaat: mr. A. Knigge, te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid POKON & CHRYSAL NEDERLAND B.V., gevestigd te Naarden,

GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL, APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL APPEL, advocaat: mr. E.J. Ruitenberg, te Amsterdam. 1. Het geding in hoger beroep 1.1 Partijen worden hierna Decor en Pokon genoemd. Decor is bij exploot van 6 juli 2007 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank te Amsterdam onder nummer 347184 / HA ZA 06-2479 tussen partijen is gewezen en dat is uitge-sproken op 9 mei 2007, met dagvaarding van Pokon voor dit hof. 1.2 Decor heeft bij memorie grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het vonnis wordt vernietigd en Pokon, uitvoerbaar bij voor-raad, wordt veroordeeld tot betaling van € 15.356,03 en € 583.350,03 telkens te vermeerderen met rente, en de recon-ventionele vordering van Pokon wordt afgewezen en Pokon wordt veroordeeld in de proceskosten 1.3 Pokon heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven be-streden, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie tot ongegrondverklaring van het appel. Harerzijds heeft Pokon incidenteel geappelleerd tegen bovenge-noemd vonnis, daartegen grieven aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht met conclusie, kort gezegd, tot partitiële vernietiging van het vonnis, ver-oordeling van Decor tot betaling van € 46.473, , vermeerderd met rente, subsidiair tot vergoeding van door het hof te be-groten schade, meer subsidiair tot vergoeding van schade op te maken bij staat, en tot betaling van € 27.442,49, € 116.400, en € 144.000, , steeds te vermeerderen met rente en tot ver-oordeling van Pokon in de proceskosten, te vermeerderen met rente. 1.4 Decor heeft daarop bij memorie van antwoord in het inci-denteel appel de grieven bestreden en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie tot ongegrondverklaring van het appel en veroordeling van Pokon in de kosten. 1.5 Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen. 2. Waarvan het hof uitgaat 2.1 Decor is een groothandel, onder meer voor de doe-het-zelf-branche (door partijen ook wel aangeduid als DIY, do-it-yourself). Pokon is producent en aanbieder van meststoffen en bestrijdingsmiddelen voor (pot)planten. Vanaf 2006 verkoopt zij ook potgrond. Pokon verkoopt haar producten aan de consu-ment via retailers, waaronder bouwmarkten. Basisafspraken rond de samenwerking 2.2 Aanvankelijk verkocht Pokon haar producten direct aan bouwmarkten en besteedde zij de distributie van die producten uit. In 1998 werd door Praxis bouwmarkt (behorend tot de Vendex/KBB-groep) de voorkeur eraan gegeven dat Decor voor haar, naast de gebruikelijke bouwmaterialen en – door derden ver-kochte – potgrond, ook meststoffen inkocht. Vanaf 2002 gebeur-de datzelfde voor Gamma en Karwei (de Intergamma-groep) en Hubo, Doe Land en Big Boss (de HDB-groep). Vanaf 2004 kwam Formido (Vendex/KBB-groep) daarbij. 2.3 Vanaf 1998 kwamen Decor en Pokon condities voor hun samen-werking overeen. Deze condities werden door Pokon aan Decor doorgegeven, voor 1998 op 9 januari 1998, voor 1999 op 14 ja-nuari 1999, voor 2002 op 21 september 2001, voor 2003 op 21 mei 2003, voor 2004 op 24 november 2003 en voor 2005 op 21 maart 2005. De condities regelen zaken als: de inkoopprijzen, de betalingskorting, de samenwerkingsbonus, de omzetbonus, de prestatiebonus, de merchandisingvergoeding, de leveringsvoor-waarden en voor 2003, 2004 en 2005 speciale promotiebijdragen; alles ten behoeve van Decor. De percentages van de bonussen zijn van jaar tot jaar gelijk.

2.4 Per e-mail van 10 mei 2005 is zijdens Pokon aan Decor ge-meld dat bezoekafspraken zijn gemaakt met Gamma en Praxis. De-cor heeft daarop geantwoord, voor zover hier van belang: Lijkt mij veel beter om in driehoeksverhouding ook deze af-spraken te blijven doen om verwarring en onduidelijkheden te voorkomen. Ontstaan van spanningen 2.5 In 2005 zijn spanningen tussen partijen ontstaan. 2.6 Bij e-mail van 13 juli 2005 schreef Pokon aan Decor onder andere: Wijze van samenwerking Decor heeft een aantal punten aangegeven wat in hun ogen de spanningen geeft tussen Decor en Pokon. De punten waren: 1) oneigenlijke concurrentie (60%) 2) merchandising discussie (15%) 3) betalingsproblematiek (10%) 4) leveringsbetrouwbaarheid (15%) Gezamenlijk hebben wij de wil en overtuiging uitgesproken dat deze punten zsm opgelost moeten en kunnen worden. 1) Wij zijn beide ervan overtuigd dat oneigenlijke concurren-tie alleen maar averechts werkt. Wij hebben aangegeven dat De-cor geen last zal hebben van oneigenlijke concurrentie. Voor wat betreft DIY doet Pokon alleen zaken met Decor en Mennema (voor alleen Multi mate). Decor heeft duidelijk gemaakt dat zij kiezen voor Pokon als haar meststoffen- en bestrijdingsmiddelenleverancier voor de komende jaren. Mits er continue aan de bovenstaande punten gewerkt wordt. 2) Wij erkennen de meerwaarde van de Decor merchandisers bij Praxis. De inzet van merchandisers voor 2006 zal dan ook geen issue zijn voor de komende conditiebespreking. (…) Voor be-spreking condities 2006 zal er naar een modus gewerkt worden waarbij de compensatie van de Pokon vertegenwoordiger verwerkt wordt in de vergoeding van de Decor merchandisers. 3) Gelukkig zijn de grootste problematieken rond betalingen achter de rug. Decor heeft aangegeven dat zij graag toch op-nieuw wil praten over de betalingscondities voor volgend jaar. Decor geeft als reden daarvoor dat zij steeds meer te maken krijgen met conditiepressie vanuit de bouwmarkten. (…) Pokon zal dit verzoek meenemen voor een bespreking condities 2006. 2.7 Hierop heeft Decor bij e-mail van 19 juli 2005 – onder meer - als volgt gereageerd: 1) Aangegeven is dat wij vinden dat er met teveel druk wordt samengewerkt (laatste 3 jaar) en dat de toekomstige situatie vooral afhankelijk is van de manier van samenwerken. 2) Voor wat de merchandising betreft hebben we besproken dat dit binnen het concept van Decor Son valt, en dat Pokon alleen voor een verdere ondersteuning zorgt in de Mega & Tuin filia-len van Praxis. Over een compensatie hebben we niet gesproken! 3)Zie aanvullende info in de brief dd 18 juli jl. Wij hebben verder niet gesproken dat dit voor 2006 besproken zou worden. We hebben alleen aangegeven dat dit toen al een probleem voor ons was en dat we graag verbetering hierin zien. A) Door bouwmarkten verlangde conditiewijzigingen 2.8 Met betrekking tot bovengenoemde door Decor ervaren “con-ditiepressie” valt te verwijzen naar een brief van 25 juli 2005 van Intergamma B.V. aan Decor waarin gewag wordt gemaakt van de zich verhardende concurrentiestrijd in de detailhandel, die Intergamma noodzaakt van haar

leveranciers tussentijdse aanpassing van de inkoopcondities te vragen en wel in de vorm van een “loyaliteitsbijdrage” ter hoogte van 1% van de fac-tuurwaarde. Eerder verlangde ook Vendex/KBB bij brief van 1 juli 2005 een dergelijke korting en wel in de vorm van een “participatie” in het “Vendex KBB Growth Fund” van 5% van de factuurbedragen. 2.9 Op 18 juli 2005 schreef Decor aan Pokon in verband hier-mee: Op 3 juni 2005 hebben wij u een schrijven en een artikel uit Mix doen toekomen met het verzoek dat u ons een actieplan zou doen toekomen. Aansluitend hierop heeft Intergamma (Gamma en Karwei) op 24 juni een schrijven gestuurd over de huidige marktsituatie. Daarnaast heeft ook Vendex KBB (o.a. Praxis/Formido) op 1 juli een schrijven verstuurd naar al haar leveranciers om een prijsverlaging door te voeren om een aantrekkelijke marktpar-tij te kunnen blijven. (…) Helaas mochten wij van u geen actieplan ontvangen om op boven-staande in te spelen en derhalve verzoeken wij u dan ook ons voor 1 augustus 2005 een goed onderbouwd actieplan toe te zen-den. 2.10 Op 4 augustus 2005 schreef Decor aan Pokon: Onlangs hebben wij u geïnformeerd over de huidige marktsitua-tie in de doe-het-zelf branche. Graag willen wij u middels deze brief op de hoogte houden van deze ontwikkeling. Bijgesloten vindt u derhalve een schrijven dat wij recentelijk hebben ontvangen van Intergamma (Gam-ma/Karwei), waarin nogmaals de huidige situatie wordt toege-licht. Zoals u in de brief kunt lezen doen onze klanten er al-les aan om hun marktpositie te behouden of te verbeteren. Deze inspanningen hebben mede invloed op uw (en dus ook onze) re-sultaten. Vandaar dat wij graag uw bevestiging willen ontvangen op de genomen maatregelen, zodat wij onze klanten daarin kunnen on-dersteunen. Indien wij naar aanleiding van ons vorige schrij-ven nog geen actieplan hebben mogen ontvangen, willen wij u uitdrukkelijk verzoeken om per omgaande een goed onderbouwd actieplan toe te zenden. 2.11 Op 11 augustus 2005 heeft Pokon aan Decor haar actievoor-stel 2006 met betrekking tot Formido gezonden. In een e-mail van 16 september 2005 liet Pokon aan Decor weten dat de afnemers enthousiast gereageerd hadden op de product-lijn voor 2006 tijdens de klantdagen en de Gardenbusinessbeurs maar Praxis aandrong op overeenstemming omtrent het Growth Fund. Bij fax van 23 september 2005 liet Pokon aan Decor (onder an-dere) weten dat zij met betrekking tot de door Praxis gewenste conditieverbetering eerst onderling met Decor wilde afstemmen en een strategie bespreken. Ook gaf Pokon te kennen dat als er meer korting zou worden gegeven, ook een tegenprestatie van Vendex/KBB van belang was. Bij een conditieverbetering voor Praxis wilde Pokon de verdeling van het margeverlies over haarzelf en Decor bespreken. In een aan Decor gefaxt besprekingsverslag van 26 september 2005 wordt gewag gemaakt van een voorstel richting Vendex/KBB en een plan aangekondigd ten behoeve van Gamma. In haar fax van 29 september 2005 schreef Pokon aan Decor dat, nu Praxis het eerdere voorstel niet had geaccepteerd, een nieuw aanbod werd gedaan ten behoeve van Vendex/KBB. Verder werd een voorstel voor Intergamma aangekondigd. 2.12 In antwoord daarop schreef Decor op 3 oktober 2005: In aansluiting op de fax van dd. 26-09-05 en 29-09-05, willen wij hierbij nogmaals uitdrukkelijk meegeven, dat de door KBB Vendex gestelde brief van dd. 21-03-05 een mededeling is van 5% en 60 dagen betaling op basis van het huidige assortiment. Wij zijn verplicht uw aanbieding op dezelfde manier aan Praxis “door te geven” zoals u hem stelt. KBB Vendex heeft aangegeven om op 7 oktober a.s. duidelijkheid te geven.

2.13 In haar fax van 4 oktober 2005 aan Decor heeft Pokon een nieuw voorstel met betrekking tot Vendex/KBB gedaan. Datzelfde gold Intergamma ten aanzien waarvan bij fax van 7 oktober 2005 een nieuw voorstel werd gedaan. 2.14 Bij fax van 11 oktober 2005 heeft Pokon aan Decor ge-schreven: KBB/Vendex growth fund Tijdens een gesprek met [ L ] werd naar voren gebracht, dat er geen nader bod is uitgebracht voor ons. Dit bevreemdt ons ge-zien de correspondentie, die er tussen ons is geweest. De in-druk bestaat bij de inkoper, dat wij niet willen bewegen. Wij hebben serieus met jullie gesproken over deze zaak en conces-sies gedaan om continuering van de relatie met KBB/Vendex mo-gelijk te maken. [ R ] wil direct contact met de leverancier en de grossier om zaken kort te sluiten. Hij heeft een afspraak gepland voor jullie en ons na het gesprek, dat jullie met Naturado bij Praxis hebben (13 oktober van 15.00 tot 16.00 uur). 2.15 Bij fax van 14 oktober 2005 heeft Pokon aan Decor nieuwe voorstellen met betrekking tot Intergamma gedaan. 2.16 Op 1 november 2005 verzocht Decor Pokon om het definitie-ve schappenplan voor Praxis. Daarop is door Pokon op diezelfde dag gereageerd. Aangegeven werd dat het wachten op een “go” van de verschillende winkelketens was. Eind november is een aangepast Plan van Aanpak voor de omwisseling van schappen in de bouwmarkten tussen partijen uitgewisseld. 2.17 Op of omstreeks 3 november 2005 heeft Decor van Pokon haar prijslijsten 2006 ontvangen. 2.18 Op 11 november 2005 heeft Decor aan Pokon gevraagd: (…) welk bedrag jullie in gedachten hebben voor het uitvoeren van de schapombouw (merchandise) via Decor. Daarop heeft Pokon geantwoord: (…) Zodra wij jullie offerte hebben ontvangen kunnen wij vergelijken of onze administratie goed zit. 2.19 Per e-mail van 21 november 2005 heeft Pokon aan Decor be-richt, voor zover hier van belang: (…) Hierbij het aangepaste Plan van Aanpak voor omwisseling van de schappen in de bouwmarkten. Graag ontvangen wij uiter-lijk 25 november jullie offerte hiervoor. 2.20 Op 23 november 2005 heeft Pokon aan Praxis gefaxt, voor zover nu van belang: Vanmorgen bespraken wij de inhoud van ons aanbod van 22 novem-ber. Je gaf aan, dat de meterverdeling in SRP niet zal worden gewijzigd. Wij gaan terug van 2 meter naar 1 meter. Wij hebben de zaak intern besproken. En bieden nu het volgende aan: - bijdrage Groeifonds 1,5% op niveau Praxis - bruto gewogen marge voor de Megastores (…) - overall bruto gewogen marge voor SRP (…) 2.21 Bij e-mail van 2 januari 2006 heeft Decor verzocht om toezending van de order van 29 december 2005. In antwoord daarop schreef Pokon: De order, die eind december is binnengekomen, hebben wij opge-houden, omdat het om artikelen gaat, die laat in het seizoen worden verkocht. Zoals je wellicht weet zal onze distributie situatie in 2006 binnen DIY wijzigen. Wij hebben hier met de directie van Decor over gesproken. 2.22 Daaraanvolgend heeft Pokon op 24 januari 2006 aan Decor per fax laten weten: Tot mijn verbazing hebben wij inmiddels van meerdere partijen uit de DIY branche te horen gekregen dat U claimt ook Pokon producten te gaan leveren voor het seizoen 2006. Ik moet u eraan herinneren dat ik op 22 dec jl. na meerdere gesprekken u persoonlijk op de hoogte heb gebracht dat wij voor het jaar 2006 niet met Decor zullen gaan samenwerken. De hoofdredenen

hiervan zijn door ons aangegeven in de gesprekken op 9 nov te Eurostrip, 14 dec te Naarden en 19 dec te Naarden. Die zal ik hieronder dan nogmaals noemen; - De marge die Decor vraagt voor haar logistieke dienstverle-ning is niet marktconform. Andere partijen nemen genoegen met een aanzienlijk lagere marge. - Decor heeft de door Pokon & Chrysal uitdrukkelijk gewenste exclusiviteit verbroken door zelf direct concurrerende produc-ten aan te bieden bij de afnemers van Pokon producten. - De relatie tussen Pokon & Chrysal en Decor wordt nu toch al sinds geruime tijd gekenmerkt door wantrouwen en veel irrita-tie en bemoeilijkt zakelijk succes. - Pokon & Chrysal wil net als andere A merken zelf met de han-del aan tafel zitten om de condities te bespreken. Dit past niet in de filosofie van Decor die wil optreden als grossier en niet als logistiek dienstverlener. - De gang van zaken rondom Praxis (niet doorgeven van onze of-ferte) heeft onze belangen duidelijk geschaad. Al deze punten zijn meerdere malen genoemd maar hebben niet t geleid tot een andere opstelling van Decor ten aanzien van de-ze punten. Pas toen ik u op 21 dec jl. persoonlijk op de hoog-te bracht van ons besluit om in 2006 geen zaken met u te doen vroeg U bedenktijd en kwam en een ietwat beter bod qua condi-ties. (…) Ook ben ik bijzonder verbaasd over het kort geding dat u wilt aanspannen. (…) In al onze gesprekken is nooit gesproken over een opzegter-mijn. (…) B) Concurrentie van Naturado 2.23 Naast bovengenoemde problemen rond de door de bouwmarkten verlangde kortingen en daarmee samenhangende fricties is tus-sen Decor en Pokon ook een geschil ontstaan omtrent de omstan-digheid dat Decor in de ogen van Pokon haar geen exclusiviteit verleende, maar voor de bouwmarkten ook inkocht bij Pokons concurrent, Naturado. 2.24 In juni 2005 is Naturado gaan samenwerken met Scotts na-dat zij eerder in 2004 Barenburg Tuinproducten had overgeno-men. Daardoor bracht zij ook met Pokon concurrerende producten op de markt zoals RoundUp, een onkruidbestrijdingsmiddel, en Substral, een plantenvoedingssupplement. 2.25 Partijen hebben daarover 23 juni 2005 gesproken en bij, reeds aangehaalde, e-mail van 13 juli daaraanvolgend schreef Pokon aan Decor onder andere: 1) Wij zijn beide ervan overtuigd dat oneigenlijke concurren-tie alleen maar averechts werkt. Wij hebben aangegeven dat De-cor geen last zal hebben van oneigenlijke concurrentie. Voor wat betreft DIY doet Pokon alleen zaken met Decor en Mennema (voor alleen Multi mate). Decor heeft duidelijk gemaakt dat zij kiezen voor Pokon als haar meststoffen- en bestrijdings-middelen leverancier voor de komende jaren. (…) 2.26 Daarop antwoordde Decor: Aangegeven is dat wij vinden dat er met teveel druk wordt sa-mengewerkt (laatste 3 jaar) en dat de toekomstige situatie vooral afhankelijk is van de manier van samenwerken. 2.27 Bij fax van 23 september 2005 liet Pokon aan Decor weten: Wij leggen hierbij nogmaals vast, dat wij exclusief met Decor werken in de DIY sector. Hierbij gaan wij ervan uit, dat deze exclusiviteit wederzijds is. Voor jullie geldt dat voor mest-stoffen, gewasbescherming en plantenvoedsel. De gang van zaken rondom grond en grondverbeteraars willen wij met jullie be-spreken. [Pokon had inmiddels een leveringscontract met een leverancier van potgrond gesloten, toevoeging hof] Inmiddels is duidelijk, dat Naturado Bayer gewasbescherming-producten en Round up onkruidbestrijder aanbiedt bij Gamma. Hier wordt actief gepitched. Wij gaan ervan uit, dat jullie hier niet bij betrokken zijn.

2.28 Op 11 oktober 2005 faxte Pokon aan Decor, voor zover op dit punt van belang: Intergamma heeft een vraag in de markt gelegd voor Roundup. Dit is ook bij jullie gebeurd. Dit is niet door jullie afgewe-zen. Roundup is rechtstreeks concurrerend met Pokon onkruid totaal STOP. Wij gaan ervan uit, dat de door ons afgesproken exclusiviteit m.b.t. de distributie in DIY wederkerig is. In onze optiek kunnen jullie Roundup niet aanbieden. 2.29 Op 13 oktober 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [ R ] van Praxis, Decor en Pokon. Decor heeft onmiddel-lijk voorafgaand aan die bespreking een bespreking gehad met [ R ] en Naturado. C) Huismerk/private label Gamma 2.30 In augustus 2005 heeft Gamma aan Decor kenbaar gemaakt dat zij onder eigen merk (private label) meststoffen op de markt wilde brengen. 2.31 Op 1 augustus 2005 stuurde Pokon per e-mail een offerte voor de verkoop van Pokon producten onder huismerk van Gamma. In haar al gememoreerde e-mail van 16 september 2005 merkte Pokon op: Bij de Gamma zijn ze tevreden over de resultaten die behaald zijn met Pokon en is benieuwd naar de offerte pl [private la-bel; toev. hof] (hij heeft deze nog niet ontvangen?). 2.32 In haar fax van 11 oktober 2005 aan Decor schrijft Pokon: Intergamma. (…) De offerte voor het private label minerale meststoffen, die reeds geruime tijd bij jullie ligt is niet doorgegeven aan E. Hovenkamp. Wel zijn er door jullie vragen gesteld over het private label. Vragen die wij reeds hebben gesteld aan de in-koper zijn opnieuw gesteld door jullie. Wat is het hier tra-ject? Het stoort ons, dat onze offerte zo lang onderweg is en nog niet bij Gamma ligt. Onze conclusie in het gesprek in juni was, dat wij gezamenlijk de totale categorie zouden claimen. 2.33 In haar fax van 14 oktober 2005 is Pokon haar akkoord met de hierboven besproken conditiewijzigingen gaan koppelen aan honorering van een leveringscontract voor een “private label meststoffen”. 2.34 Uiteindelijk is Naturado onder huismerk (private label) meststoffen gaan produceren voor Gamma en Praxis. Vanaf 2006 levert Decor zeven huismerkproducten aan Gamma. D) Retourproblematiek 2.35 Naast bovengenoemde problemen ervoeren partijen ook fric-ties rond de verwerking van retourproducten. 2.36 Pokon heeft foto‟s overgelegd van dozen met van Decor re-tour ontvangen producten. Daarop is te zien dat Pokonproducten rommelig in dozen van verschillende grootte zitten en dat op de dozen niet lijkt te zijn genoteerd wat er in zit. Partijen hebben per e-mail gecorrespondeerd over slordigheden, onduide-lijkheden en irritatie over de wijze waarop Pokon de retour-producten van Decor ontvangt nadat Decor ze van de bouwmarkten heeft teruggenomen. Blijkens de e-mails hebben partijen een oplossing voor dit probleem proberen te vinden. Verder hebben partijen per fax en e-mail gecorrespondeerd over verschillen in hun beider administraties en over (slechte of manco) leve-ringen. 2.37 In een e-mail van 18 oktober 2005 liet Pokon aan Decor weten: Zoals reeds telefonisch besproken hierbij mijn schriftelijke bevestiging waarom wij niet akkoord kunnen gaan met de retour-zendingen zoals jullie die voor ogen hebben. Ik wil nogmaals benadrukken dat wij onnodig veel extra kosten moeten maken als wij de Karwei displays per stuk retour ont-vangen. Volgens jouw gegeven zullen wij 78 Karwei displays ontvangen, dit zou neerkomen op 20 (78/4) pallets. Maar met jullie belading hebben we 78 pallets, een verschil van 58 pal-lets. Per pallet betalen wij EUR 25,00 en daarmee is er een extra

kostenpost veroorzaakt van EUR 1.450,00. Dit kunnen wij niet accepteren! Wij gaan er dan ook vanuit dat wij de dis-plays ontvangen zoals we ze aangeleverd hebben: per 4 op een pallet. Nu staan er al 3 zendingen gereed met daarop 14 Karwei dis-plays. Dit hadden 4 pallets kunnen zijn, maar het zijn er 14 geworden. Met deze drie zendingen zijn dus al extra kosten ge-maakt van EUR 250,00. Ik kan begrijpen dat jullie die zendin-gen niet meer gaan ompakken en wij zullen deze kosten op ons nemen in de veronderstelling dat de rest dus per 4 op een pal-let onze kant opkomt. Voor wat betreft de Gamma displays (op wieltjes) maken we on-nodig veel handelingen als deze op een pallet geplaatst wor-den. Omdat er wieltjes onder zitten, kunnen deze een op een de wagen ingereden worden en hoeven ze niet speciaal op een pal-let geplaatst te worden. Tevens wil ik jullie erop wijzen dat de goederen zullen omval-len en verschuiven zodra de displays liggend op hun rug ver-voerd gaan worden. Dit kan tot gevolg hebben dat verpakkingen beschadigen en niet meer verkocht kunnen worden. Ook hieruit vloeien dan onnodige kosten! Tenslotte wil ik refereren aan de mail van 16 september van Roland waarin staat dat jullie de goederen volgens displayplan retour zullen nemen. Dit houdt in dat alleen die goederen re-tour worden genomen die in de display hebben gezeten en dat de aantallen niet hoger mogen zijn dan de inlading. Wij hebben overzichten gestuurd met daarop de inhoud van de displays om jullie binnendienst in staat te stellen de retourbonnen te controleren. Echter, op order 2511739 staan toch Vapona arti-kelen retour gemeld. Zoals reeds bevestigd, worden deze arti-kelen niet door Pokon geaccepteerd en om die reden niet aan Decor gecrediteerd. Deze regeling geldt ook voor beschadigde displays en goederen. Wij veronderstellen dat er een grondige controle heeft plaatsgevonden. 2.38 Bij fax van 1 november 2005 schreef Decor aan Pokon dat zij in verband met een ophanden zijnde schapwisseling graag de retourprocedure concreet wilde maken in week 49. Diezelfde dag reageerde Pokon dat over dit onderwerp al eerder werd gespro-ken en zij graag een bepaalde medewerker bij het gesprek aan-wezig wilde hebben. Op 17 november 2005 heeft die bespreking plaatsgehad, zo volgt uit een door Pokon overgelegde “bezoek-verslag”. Volgens de tekst van dat verslag is een aantal af-spraken gemaakt over de uitvoering van de retourzending van Pokonproducten. In verband met die bespreking faxte Decor op 21 november 2005 aan Pokon: Wij hebben het gevoel dat bij Pokon een grote irritatie heerst over de wijze waarop de retouren door Decor worden aangele-verd. Echter dat begint natuurlijk bij het begin; de winkel (en eigenlijk natuurlijk nog een stap eerder, voordat een recht van retour wordt afgesproken dient daarover een tijdige overeenstemming te zijn tussen Pokon, Decor en de Bouwmarktke-ten over de wijze van aanpak). Als de winkel zijn retouren niet netjes en onjuist klaarzet en bij Decor komen binnen een paar weken een paar honderd ongeordende “klatjes” van allemaal verschillende winkels/winkelketens aan in allerlei soorten do-zen, maar ook gewoon los op een pallet, dan valt het natuur-lijk niet mee om daar bij Decor op een efficiënte manier een goede gestroomlijnde goederenstroom van te maken binnen het afgesproken tijdsbestek. Derhalve is de bespreking van donder-dag jl. dan ook erg zinvol geweest om de procedure met elkaar in z‟n geheel door te nemen, echter hadden wij de informatie en afspraak graag eerder willen hebben. Het oordeel van de rechtbank 2.39 In haar eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de verhouding tussen Pokon en Decor niet los kan worden gezien van de rol van de bouwmarkten, waarbij Decor afhankelijk was van Pokons contracten met de bouwmarkten. Dat waren, met één uitzondering, contracten voor een jaar. Vast staat verder, zo overweegt de rechtbank, dat Decor met de bouwmarkten zelf inkoopprijzen voor haar Pokon-producten overeenkwam en Pokon tot december 2005 niet wist hoe hoog de marge van Decor op die producten was. Voorts spraken partijen jaarlijks over de bonuspercentages en uit het feit dat die van jaar tot jaar onge-wijzigd bleven kan niet worden

afgeleid dat sprake is van een duurovereenkomst; ook niet waar de percentages pas in de loop van het desbetreffende jaar werden vastgelegd. Stilzwijgende verlenging impliceert ook geen duurovereenkomst. De stelling dat Decor niettemin erop mocht vertrouwen dat voor 2006 weer een contract tussen haar en Pokon tot stand zou komen, achtte de rechtbank onvoldoende gemotiveerd. Pokon mocht dus de rela-tie eind 2005 beëindigen zonder schadeplichtig te worden. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat partijen het jaar 2005 nog moesten afrekenen en Pokon per saldo € 97.800,60, te vermeerderen met handelsrente, moest betalen. In reconventie liet de rechtbank de stelling van Pokon dat De-cor schadeplichtig was omdat zij Pokons bod voor het Growth Fund van Vendex/KBB niet had doorgegeven in het midden omdat Pokon – hoe dan ook - te weinig korting bood waardoor zij schapruimte bij Praxis verloor en Praxis in 2005 al aan het onderhandelen was met Naturado. Wel ging Decor naar het oordeel van de rechtbank in de fout door Pokons bod voor de levering van product onder private la-bel aan Gamma niet door te geven zonder eerst zelf te proberen op dit gebied contractant van Gamma te worden. Pokon hoefde Decor in dit geval niet in gebreke te stellen alvorens schade-vergoeding te kunnen vorderen. Wel moet Pokon, naar het oor-deel van de rechtbank, het oorzakelijk verband en de hoogte van de schade nog bewijzen nu Decor betoogt dat Pokon ook met een tijdig bod geen contractant zou zijn geworden en dat con-tract ook geen looptijd van drie jaar zou hebben gehad. Van eigen schuld aan de zijde van Pokon was volgens de rechtbank echter geen sprake. De voorwaardelijke reconventionele vordering van Pokon, geba-seerd op de stelling dat Decor tekortschoot in de uitvoering van de dagelijkse dienstverlening sneuvelde omdat de laatste niet in verzuim was geraakt. De verplichting tot betaling van het eveneens gevorderde bedrag van € 32.652, stuitte af op het ontbreken van een daarvoor gestelde grondslag. 3. Behandeling van het hoger beroep 3.1 Het hof ziet aanleiding eerst te onderzoeken of Pokon ge-houden was ook in 2006 via Decor zaken te doen met de bouw-markten. 3.2 Volgens grief II in het principaal appel mocht Pokon met ingang van 2006 de contractuele relatie met Decor niet beëin-digen, althans niet zonder schadeplichtig te worden. Decor wijst er daartoe op dat Pokon een sterke positie had in de markt voor meststoffen. Haar producten werden niet ieder jaar “gelist” door de bouwmarkten maar betroffen producten waar de bouwmarkten niet omheen konden, zoals blijkt uit een in appel overgelegde brief van Gamma van 14 maart 2007. Van jaar tot jaar hebben partijen samengewerkt terwijl de condi-ties weinig of niet veranderden en soms pas in de loop van het jaar werden vastgesteld. Medio 2005 hebben partijen nog inten-sief overleg gehad over de samenwerking in 2006 waarbij Pokon een uitvoerige presentatie heeft gehouden met betrekking tot de toekomstplannen. November 2006 plande Pokon blijkens haar eigen bezoekverslag van de 17e van die maand nog Decor nieuwe artikelen te leveren op 2 januari 2006. Op 19 december 2005 heeft Decor, zoals Pokon verzocht, kenbaar gemaakt wat haar marges waren. Toen werd ook niet gezegd dat vanaf 1 januari 2006 niet meer geleverd zou worden. Verder concurreerden ande-re door Decor aan de bouwmarkten geleverde producten niet met die van Pokon, voor wie zij niet alleen als fysiek distribu-teur optrad maar ten behoeve van wie zij marktactiviteiten (in ruime zin) ontplooide zodat sprake was van een intensieve marktbenadering. De Naturado producten die Decor aan de bouw-markten leverde concurreerden niet met die van Decor. Dat ver-anderde pas in 2005 toen het marktsegment van Naturado door overname voor een deel ging overlappen met dat van Pokon. Die producten leverde Naturado echter buiten Decor om aan de bouw-markten. Aan Decor is eind 2005 ook niet meegedeeld dat, bij gebreke van overeenstemming over de aan Decor toekomende mar-ge, zij vanaf 2006 niet

meer zou worden beleverd. Dat hoorde Decor, die tot eind 2005 wel leveringen van Pokon ontving, pas bij e-mail in de eerste week van 2006. Decor verbindt aan het bovenstaande de conclusie dat zij ervan uit mocht gaan dat de samenwerking in 2006 zou worden geconti-nueerd, althans meebracht dat Pokon een redelijke opzegtermijn in acht moest nemen en in ieder geval de onderhandelingen over (her)nieuwe samenwerking niet voetstoots mocht afbreken. 3.3 Het hof stelt voorop dat niet betwist is dat Pokon vóór 1998 zelf dan wel via een (uitsluitend) distributeur producten aan diverse bouwmarkten leverde. Evenmin wordt betwist dat het niet de keuze van Pokon was om met Decor in zee te gaan bij het aanbieden van haar producten aan de bouwmarkten. Dat was een eis van die bouwmarkten. In deze driepartijenverhouding kon Decor het zich kennelijk veroorloven om zelfstandig ener-zijds met Pokon te onderhandelen over haar eigen inkoopprijs, door Pokon te betalen omzetbonussen en betaling voor bepaalde dienstverlening (o.a. merchandising) en anderzijds met de bouwmarkten zelfstandig een verkoopprijs overeen te komen, waardoor er een - lange tijd voor Pokon onbekend gebleven - omzetmarge voor Decor overbleef. Verder stelt het hof vast dat er geen schriftelijke (raam)overeenkomst is waaruit voortvloeit dat partijen een overeenkomst voor bepaalde tijd hebben gesloten. 3.4 Haar stelling dat beëindiging van de samenwerking niet zonder opzegging mogelijk was stoelt Decor op de omstandigheid dat vanaf 1998 de samenwerking van jaar tot jaar doorliep, de bouwmarkten ieder jaar zonder meer Pokon producten aan hun klanten wilden aanbieden, de contractsvoorwaarden van jaar tot jaar soms wel, soms niet werden aangepast en die afspraken soms pas in de loop van een nieuw jaar werden gemaakt en de vraag of de samenwerking het volgend jaar zou worden voortge-zet nooit een onderwerp van gesprek was. 3.5 Naar oordeel van het hof leiden die door Decor gestelde feiten op zichzelf niet tot de conclusie dat tussen deze be-drijfsmatig handelende partijen een duurovereenkomst bestond die niet zonder opzegging kon worden beëindigd of dat een der-gelijke beëindiging naar maatstaven van redelijkheid en bil-lijkheid onaanvaardbaar is. Behalve de hierboven onder 3.2 en 3.3 gememoreerde omstandigheden is daartoe mede redengevend dat niet gebleken is dat de bouwmarkten tot 2006 op enig mo-ment te kennen hebben gegeven niet meer per se via Decor te willen inkopen. Tot die tijd heeft kennelijk de noodzaak voor Pokon om met Decor samen te werken teneinde product bij de bouwmarkten te kunnen afzetten bestaan. Daarop kan Decor, op het moment dat die noodzaak wegvalt of Pokon niet meer aan die dwang wil toegeven, niet gronden dat tussen haar en Pokon een duurovereenkomst is ontstaan. 3.6 Daarmee komt aan de orde of onder de geschetste omstandig-heden Pokon, zonder schadeplichtig te worden, de samenwerking per 2006 niettemin niet mocht beëindigen. 3.7 Gegeven: a) de spanningen die tussen partijen in de loop van 2005 ont-stonden rond de door de bouwmarkten verlangde kortingen waar-mee Pokon niet zonder slag of stoot akkoord wilde gaan en ten aanzien waarvan Decor kennelijk gezien haar verhouding tot Po-kon enerzijds en de bouwmarkten zoals Vendex/KBB anderzijds meende te moeten volstaan met Pokons aanbieding “op dezelfde manier aan Praxis „door te geven‟ zoals [Pokon] hem stelt”; b) het verlies van schapruimte bij Praxis aan Naturado; c) de discussie over de aanlevering van retourzendingen door Decor waarvoor deze de schuld uiteindelijk bij de bouwmarkten legt; d) de irritatie bij Pokon over de niet tijdige doorzending van de offerte voor het huismerk meststoffen voor Gamma;

e) de aanvankelijke terughoudendheid van Decor om, in het licht van de door de bouwmarkten bedongen korting en de wens van Pokon om – kort gezegd – de pijn daarvan met Decor te de-len, kenbaar te maken wat haar marge was; en f) de omstandigheid dat Naturado, waarmee Decor ook zaken deed en ten aanzien waarvan zij niet klip en klaar heeft aangegeven dat zij geen met Pokons producten concurreerde producten zou inkopen, wel concurrerende producten – te weten meststoffen en potgrond - in de markt zette; mocht Decor naar oordeel van het hof er reeds daarom niet op vertrouwen dat Pokon ook in 2006 weer via haar producten aan de bouwmarkten zou gaan leveren. De omstandigheid dat Naturado (eigen merk Praxis) potgrond wel via Decor aan Vendex/KBB aan-bood maar de meststoffen kennelijk vanaf 2006 direct aan Praxis verkocht, maakt dat naar oordeel van het hof niet an-ders. Pokon, die inmiddels ook potgrond in haar assortiment voerde en met meerdere producten met Naturado concurreerde, kon zich terecht zorgen maken over deze onduidelijke situatie waarbij Decor op dezelfde afzetmarkt ook haar concurrent bij-stond en zij heeft, zo blijkt uit de overgelegde corresponden-tie, herhaaldelijk haar bezorgdheid daarover geuit en zij heeft Decor – vergeefs – verzocht om duidelijk te maken dat Decor en Pokon wederzijds exclusief zaken deden. 3.8 Voorgaande brengt ook mee dat Pokon eind 2005 niet ver-plicht was om met Decor verder te onderhandelen over een con-tractuele relatie in 2006. Daaraan doet niet af dat partijen eind 2005 al een eind op streek waren met – kort gezegd – de schapwisseling voor 2006. Partijen hebben zich bij die werk-zaamheden moeten realiseren dat nog geen overeenstemming be-stond over voortzetting van de samenwerking. 3.9 Daarmee staat vast dat partijen op basis van de beëindigde relatie moeten afrekenen over 2005. 3.10 Grief I van Decor heeft betrekking op die financiële af-wikkeling over 2005. Decor maakt aanspraak op een bonus van € 110.236,55 in plaats van de door de rechtbank toegekende € 97.800, zodat in het kader van de afwikkeling nog € 12.436,55 moet worden betaald, te vermeerderen met wettelij-ke rente vanaf 14 april 2006, aldus Decor. Decor onderbouwt die aanspraak door erop te wijzen dat de inkoopwaarde in 2005 € 1.699.332,21 bedroeg in plaats van het bedrag van € 1.674.332,20 waarvan de rechtbank uitging. Vervolgens moeten op dit bedrag een aantal correcties worden toegepast, aldus Decor. Een bedrag van € 152.657, is daarbij door de rechtbank volgens Decor ten onrechte in mindering gebracht op de inkoop-waarde. In de eerste plaats, zo betoogt Decor, heeft dit be-drag betrekking op de in beginsel te crediteren retourproducten die bij voortduring van de relatie in het kader van de (jaarlijkse) schapwisseling door Decor in 2006 voor Pokon uit de bouwmarkten zouden zijn teruggehaald. Dat is echter niet door Decor gebeurd omdat Pokon de relatie beëindigde. Decor heeft daarvoor dus geen creditnota‟s gekregen en de waarde ook niet terugbetaald gekregen terwijl zij wel voor die producten aan Pokon heeft betaald. Omdat Decor de schapwisseling 2006 niet mocht uitvoeren heeft zij verder ook geen gelegenheid ge-had nieuwe Pokon-producten af te zetten, waarmee zij geld had kunnen verdienen. 3.11 Grief B in het incidentele appel gaat ook over de afreke-ning van 2005 en ziet op het oordeel van de rechtbank dat – kort gezegd – voor de berekening van de bonus geen rekening wordt gehouden met de retourproducten 2005 ten gevolge van de schapwisseling in 2006. Decor moet volgens Pokon evenwel het verschil tussen haar inkoopwaarde en de door Pokon, in wezen via Feeder One, aan de bouwmarkten wegens de retouren van 2005 betaalde waarde vergoeden. Dat vloeit voort uit de tripartiete contractsverhoudingen en/of subrogatie, aldus Pokon. Meer sub-sidiair is sprake van ongerechtvaardigde verrijking. 3.12 Het hof overweegt dat Pokon de relatie met Decor eind 2005 niet heeft voortgezet. Dat is niet, althans niet voldoen-de duidelijk, gebeurd wegens een tekortkoming in de nakoming daarvan

door Decor. In de lezing van Pokon heeft zij er, om haar moverende redenen, voor gekozen de samenwerking met Decor per 2006 niet opnieuw voort te zetten. Dat die reden voortkwam uit irritaties over en onvrede met het werk van Decor maakt dat niet anders. Beëindiging van de relatie met ingang van 2005 brengt mee dat tot die tijd dient te worden afgerekend op basis van de tot dan geldende afspraken. Die afspraken behel-zen, zo volgt naar het oordeel van het hof uit de wijze van samenwerking tot 2006, dat Decor eind van het jaar de niet verkochte producten terughaalt bij de bouwmarkten. Dat bij continuering van de samenwerking daarmee verbonden was dat De-cor, zo gezegd, de schappen weer zou vullen met nieuw product betekent niet dat daarmee in het kader van de beëindiging van de relatie rekening moet worden gehouden. 3.13 Pokon heeft ervoor gekozen de voorraad producten 2005 bij de bouwmarkten terug te laten halen door Feeder One en de kos-ten van creditering van de bedragen die de bouwmarkten in de loop van 2005 aan Decor hebben betaald, zelf te dragen. Dat stond haar vrij maar de financiële gevolgen daarvan moet Pokon dan voor eigen rekening nemen. Van enig recht waarin Pokon is gesubrogeerd of enige verrijking die in de beëindigde contrac-tuele relatie geen rechtvaardiging vindt is geen sprake. Niet voldoende gemotiveerd gesteld is dat de bouwmarkten eind 2005/begin 2006, in het licht van de beëindigde relatie tussen Decor en Pokon, jegens de eerste nog aanspraak konden maken op retournering en creditering van Pokon-producten, terwijl die producten niet door Decor zijn teruggenomen maar door Pokon, via Feerder One. 3.14 Dat betekent dat incidentele grief B faalt. De principale grief op dit punt faalt evenwel ook. Vaststaat dat eind 2005 een deel van de door Decor aan de bouwmarkten geleverde pro-ducten niet aan (eind)afnemers waren verkocht. Vaste afspraak was kennelijk dat de bouwmarkten in het kader van een schap-wisseling die producten, tegen creditering van de door hun aan Decor betaalde prijs, mochten terugleveren aan Decor die ze vervolgens, tegen creditering van de door haar aan Pokon be-taalde prijs, weer doorleverde aan Pokon. Dat Pokon ervoor heeft gekozen om de schapwisseling te laten uitvoeren door Feeder One en de bouwmarkten zelf – via Feeder One – te credi-teren, brengt niet mee dat bij het becijferen van de bonus voor Decor, uit moet worden gegaan van de fictie dat die pro-ducten niet zijn geretourneerd en de door Decor aan Pokon betaalde waarde daarvan meetelt bij het becijferen van de bonus voor Decor. Het betoog van Decor zou erop neerkomen dat zij in de eerste plaats het volledige aan de bouwmarkten in rekening gebrachte en door deze betaalde bedrag zou kunnen behouden, terwijl Po-kon dit bedrag tegen teruglevering van de desbetreffende pro-ducten heeft moeten crediteren aan de bouwmarkten, en Decor daarbovenop ook nog bonus ontvangt. 3.15 De rechtbank heeft dus terecht rekening gehouden met de omstandigheid dat eind 2005 door de bouwmarkten product werd geretourneerd in het kader van de schapwisseling. 3.16 Cijfermatig uitgewerkt leverde dat voor de rechtbank van-af rechtsoverweging 4.8 van haar bestreden vonnis het volgende beeld op: a) Pokon is een bedrag van € 38.019,39 inclusief BTW (€ 31.949, ex BTW) ter zake creditnota‟s aan Decor verschul-digd; b) dat bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke han-delsrente vanaf 14 april 2006; c) Pokon is een bedrag van € 64.018,81 inclusief BTW (€ 53.797, ex BTW) wegens (overige) retourproducten verschul-digd; d) dat bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke han-delsrente vanaf 14 april 2006; e) de totale inkoopwaarde van de door Decor aan Karwei in 2005 verkochte producten bedraagt € 403.139, ; de som van alle in 2005 door Pokon aan Decor verzonden nota‟s en creditnota‟s in het kader van de bonusberekening 2005 is te stellen op € 1.674.332,20 exclusief BTW;

f) het bedrag van € 152.657, wegens retouren in het kader van de schapomwisseling eind 2005/begin 2006 moet eveneens worden afgetrokken van het bedrag van € 1.674.332,20; g) een bedrag van € 50.296, exclusief BTW moet worden afge-trokken in verband met door Pokon teruggehaalde magazijnvoor-raad. 3.17 Partijen zijn overeengekomen dat over de Karwei-omzet De-cor recht heeft op een bonus van 0,2% en over de overige omzet een bonus van in totaal 7% over de door Decor betaalde inkoopwaarde verschuldigd is. 3.18 De rechtbank is kennelijk tot bovengenoemd bedrag van € 1.674.332,20 gekomen op basis van hetgeen tijdens de compa-ritie na antwoord is besproken. Volgens het daarvan opgemaakte procesverbaal hebben de raadslieden toegezegd zich met elkaar te zullen verstaan over de inkoopwaarde 2005 die als basis moet dienen voor het berekenen van de bonus 2005 en partijen daarover uiterlijk 23 maart 2007 zouden berichten. Uit het aan het hof ter beschikking staande dossier blijkt niet onmiddel-lijk dat partijen dat op tijd hebben gedaan. Wel schrijft mr. Jeltema in zijn brief van 10 april 2007 aan de rechter-commissaris dat partijen zich hebben verstaan over de inkoop-waarde, zonder het daarmee gepaard gaande bedrag evenwel te noemen. In de reactie op die brief op 11 april 2007 gaat mr. Soest namens Pokon hierop niet in. In het proces-verbaal van waarneming van 18 april 2007 wordt dit punt door de rechter-commissaris niet aangeroerd. 3.19 Hoe de rechtbank tot de constatering is gekomen dat de inkoopwaarde over 2005 € 1.674.332,20 bedroeg is dus nog niet duidelijk. Pokon legt bij memorie van antwoord evenwel een fax van 29 maart 2007 van haar raadsvrouwe over waarin wordt ge-steld dat partijen het eens zijn over een som van alle in 2005 verzonden debet- en creditnota‟s die sluit op € 1.674.332,20 exclusief BTW. Verder wordt een e-mail bericht van die datum overgelegd waaruit van dat akkoord zijdens Decor zou blijken. Decor heeft daarop nog niet gereageerd. Daartoe zal zij in staat worden gesteld. In afwachting daarvan zal het hof het oordeel op dit in de principale grief I aangestipte punt aan-houden. 3.20 Wel kan het hof reeds een oordeel vellen over grief A in het incidentele appel dat erover klaagt dat Decor geen aan-spraak kan maken op de volledige bonus over 2005 omdat zij tekortgeschoten is in de dienstverlening, met name het uitvoeren van de retourregeling, de acties en de afhandeling van klach-ten en het kanaliseren van de communicatie tussen Pokon en de bouwmarkten. Daardoor heeft Decor niet aan de voorwaarden waaronder aanspraak op de (volledige) bonus kan worden gemaakt voldaan, althans, subsidiair, is sprake van een toerekenbare tekortkoming die schade heeft veroorzaakt waarvoor geen inge-brekestelling vereist was. Pokon heeft met Decor wel overleg gehad over de gebreken. 3.21 De grief faalt. Tussen partijen is de uitvoering van de retourenregeling en de overige dienstverlening door Decor in correspondentie en (kennelijk) bij gelegenheid van meerdere besprekingen uitvoerig aan de orde geweest. Daarbij is niet gebleken dat gebreken aan de uitvoering daarvan geheel op het conto van Decor moeten worden geschreven. Het hof is daarenbo-ven niet gebleken dat de inhoud van de afspraak rond de samen-werkingsbonus van 3%, die door partijen in de jaarlijkse con-dities niet nader is uitgewerkt, zonder meer meebracht dat elk schorten aan een vlekkeloze samenwerking tussen partijen tot gevolg zou hebben dat Decor op deze bonus geen aanspraak kon maken. Ten aanzien van het door Pokon subsidiair gedaan beroep op schade ten gevolge van toerekenbare tekortkoming overweegt het hof, met de rechtbank, dat onvoldoende gemotiveerd gesteld is dat Decor in verzuim is geraakt. Uit de overgelegde correspon-dentie blijkt niet dat Decor in gebreke is gesteld. Anders dan Pokon betoogt treedt het verzuim in dit geval, waarin sprake is van een jaren durende samenwerking waarin over en weer pro-blemen aan de orde worden gesteld terwijl op schadevergoeding pas aanspraak wordt gemaakt als de samenwerking al is beëin-digd, niet in

zonder dat van een ingebrekestelling sprake is. Het was Decor niet duidelijk, en het hoefde haar zonder inge-brekestelling ook niet duidelijk te zijn, wanneer in de visie van Pokon sprake was van een tekortkoming die op straffe van aansprakelijkheid voor geleden schade hersteld moest worden. 3.22 Grief III heeft betrekking op de beslissing van de recht-bank omtrent de offerte voor het Gamma-huismerk voor meststof-fen. Uit geen enkel stuk, aldus Decor, blijkt dat Gamma aan Pokon verzocht een offerte uit te brengen. Decor heeft Pokon ook niet benadeeld door Naturado naar voren te schuiven. Natu-rado heeft het huismerk vanaf 2006 rechtstreeks aan Gamma geleverd. Er lag ook geen verplichting op Decor om – kort gezegd – Pokon te „pluggen‟. Er was voorts sprake van een moeizaam proces tussen Gamma en Pokon in verband met de discussie om-trent de aan Gamma te verlenen korting. Op 12 oktober 2005 heeft een driehoeksgesprek tussen Pokon, Decor en Gamma plaatsgevonden. Op 9 november 2005 heeft Pokon zelf besloten, buiten Decor, een offerte bij Gamma neer te leggen maar niet zeker is hoe dit verder is verlopen. 3.23 De grief faalt. Voorop staat dat partijen samenwerkten in een relatie met – onder andere – Intergamma. Die samenwerking had in ieder geval betrekking op de belevering van bouwmarkten als Gamma, met producten van Pokon via de verplichte tussen-komst van Decor. Al in de zomer van 2005 bestond bij Gamma kennelijk het verlangen om onder huismerk meststoffen te verkopen. Dat verlangen is klaarblijkelijk aan Decor gecommuni-ceerd. In het licht van de tussen Decor en Pokon bestaande sa-menwerking mocht Pokon naar het oordeel van het hof, verwach-ten dat Decor op zijn minst hom of kuit zou geven, toen zij van Pokon haar voor Gamma bestemde offerte ontving. Ook in het geval op Decor geen contractuele plicht zou hebben gerust om te trachten de offerte van Pokon door Gamma geaccepteerd te krijgen, diende zij Pokon duidelijk te maken dat zij de offer-te niet aan Gamma zou doorgeven en dat het Pokon vrijstond zelf Gamma te benaderen. In plaats daarvan heeft Decor van de voor Gamma bedoelde offerte kennis genomen maar Pokon niet, ook niet nadat die laatste gevraagd had waarom Gamma nog niet van de offerte op de hoogte was, duidelijk gemaakt dat zij de offerte niet had doorgespeeld en niet zou doorspelen aan Gam-ma. In dat opzicht is Decor toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Dat Naturado uiteindelijk zelf, buiten Decor om, met succes met Gamma is gaan onderhandelen doet aan de tekortkoming van Decor niet af. In hoeverre de discussie tussen Gamma en (Decor en) Pokon om-trent de door de laatste te verlenen korting van invloed zou zijn geweest op de kans om de offerte geaccepteerd te krijgen, kan op dit moment niet worden beoordeeld. Die vraag hangt sa-men met de vraag naar het causaal verband. Na beantwoording daarvan kan ook pas aan de orde komen hoe hoog de door Pokon geleden schade is. Niet geoordeeld kan reeds worden dat Pokon in het geheel geen schade kan hebben geleden, zoals Decor be-toogt. 3.24 Onder D grieft Pokon harerzijds over het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de gemiste omzet bij Gamma in 2006 doordat zij geen meststoffen onder huismerk mocht leve-ren. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat het aan Pokon is het oorzakelijk verband te bewijzen tussen de fout van Decor en de geleden schade. Dat verband staat al vast zo-dat Decor bewijs van het tegendeel moet leveren, subsidiair tot tegenbewijs moet worden toegelaten. De door haar in dit verband geleden schade bedraagt € 144.000, , aldus Pokon. 3.25 Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Bur-gerlijke Rechtsvordering dient Pokon te bewijzen dat zij scha-de heeft geleden doordat Decor haar offerte voor de levering van producten onder huismerk van Gamma, niet aan die laatste heeft doorgegeven. De door Pokon gestelde omstandigheden, die er kort gezegd op neerkomen dat Decor belang had bij het niet doorgeven van de offerte en zo bewust het risico in het leven heeft geroepen dat Pokon schade zou lijden omdat zij geen huismerk aan Gamma mocht leveren, brengen – wat van de juist-heid daarvan zij - naar het oordeel van het hof niet mee dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid

voort zou vloeien dat de bewijslast van het tegendeel op Decor komt te rusten. Evenmin is het hof van oordeel dat uit de vaststaande feiten reeds voortvloeit dat het bewijs van het oorzakelijk verband geleverd is en Decor tegenbewijs moet leveren. Voorshands is immers nog niet voldoende duidelijk dat Gamma met enige offer-te van Pokon akkoord zou zijn gegaan als die haar tijdig kenbaar zou zijn gemaakt, noch staat behoudens tegenbewijs vol-doende vast dat Gamma met de offerte zonder meer akkoord zou zijn geweest en aldus de hoogte van de schade vaststaat. De rechtbank heeft Pokon terecht met het bewijs van het causale verband tussen de tekortkoming van Decor en de daardoor gele-den schade belast. 3.26 Grief C heeft betrekking op de door de Vendex/KBB bedon-gen kortingen. Decor heeft niet tijdig Pokons bod voor het Growth Fund doorgegeven met verlies van de helft van de schap-pen bij Praxis tot gevolg, zo stelt Pokon. Tijdens een onder-handeling met Praxis op 13 oktober 2005 is tussen de drie be-trokken partijen afgesproken dat het bod van Pokon zoals ter vergadering besproken schriftelijk door Decor zou worden be-vestigd aan Praxis. Pokon wilde dat Decor een deel van die bijdrage zou financieren uit haar eigen marge op de door haar aan Praxis verkochte Pokonproducten. Decor wilde geen inzicht in de hoogte van haar marge geven, reden waarom Decor het bod schriftelijk zou bevestigen aan Praxis. Decor blijkt onmiddel-lijk daarvoor diezelfde dag Naturado bij Praxis te hebben ge-introduceerd. Pokon is door Decor bewust op achterstand gezet bij de onderhandelingen met Praxis. Pokon heeft hierdoor € 116.400, verlies geleden. Zo meent Pokon. 3.27 Uit de correspondentie tussen partijen en uit de „uitno-diging‟ van Vendex/KBB blijkt naar het oordeel van het hof evenwel dat, zoals ook Decor steeds aangegeven heeft, van een vrijwillige bijdrage aan het Growth Fund in wezen geen sprake was. Zoals Decor met recht betoogt, was de bijdrage min of meer een eis van Vendex/KBB. Dat Pokon daarmee niet voetstoots akkoord wilde gaan, maar heeft getracht over de door haar te verlenen korting onderhandelingen met Vendex/KBB te openen, staat haar vrij, maar het gemis aan succes kan zij niet op conto van Decor laten komen. Door Pokon is verder niet vol-doende gemotiveerd gesteld dat de mate waarin zij op haar beurt van Decor mocht verlangen om bij te dragen aan het Growth Fund, zodanig hoog was dat de combinatie van haar eigen aanbod en de bijdrage van Decor zeker tot overeenstemming en een voortdurende relatie met Vendex/KBB zou hebben geleid. Tenslotte overweegt het hof in dit verband nog dat Pokon on-voldoende gemotiveerd gesteld heeft waaruit het causaal ver-band tussen de niet-deelname aan het Growth Fund en het ver-lies van schapruimte bij Praxis bestaat. 3.28 Pokon heeft bij behandeling van grief E in het inciden-teel appel, dat zich in algemene termen richt tegen de feiten-vaststelling door de rechtbank, geen belang meer. 4. Beslissing Het hof: verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 27 september 2011 voor het vragen van een akte aan de zijde van Decor tot het hiervoor onder 3.19 omschreven doel; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, W.J. Noordhuizen en G.C.C. Lewin uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 september 2011 door de rolraadsheer.

Arrest van het Hof (Vijfde kamer) van 9 november 2000. - Ingmar GB Ltd tegen Eaton Leonard Technologies Inc. - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Court of Appeal (England & Wales) - Verenigd Koninkrijk. - Richtlijn 86/653/EEG Onafhankelijke handelsagent die zijn werkzaamheden in een lidstaat verricht In derde land gevestigd principaal - Clausule waarin het recht van het land van vestiging van principaal van toepassing wordt verklaard op de agentuurovereenkomst. - Zaak C-381/98. Jurisprudentie 2000 bladzijde I-09305 Trefwoorden Vrij verkeer van personen - Vrijheid van vestiging - Zelfstandige handelsagenten Richtlijn 86/653 - Bepalingen die handelsagent bepaalde rechten verlenen na beëindiging van betrekkingen met principaal - Territoriale werkingssfeer - Handelsagent die zijn werkzaamheden in lidstaat verricht - Toepassing van die bepalingen - Principaal die in derde land is gevestigd - Agentuurovereenkomst onderworpen aan recht van dat land Geen invloed (Richtlijn 86/653 van de Raad, art. 17-19) Samenvatting $$De artikelen 17 en 18 van richtlijn 86/653 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten, die de handelsagent bepaalde rechten verlenen na de beëindiging van de agentuurovereenkomst, moeten toepassing vinden wanneer de handelsagent zijn activiteiten in een lidstaat heeft verricht, terwijl de principaal in een derde land is gevestigd en de overeenkomst volgens een daarin opgenomen clausule door het recht van dat land wordt beheerst. De regeling van de artikelen 17 tot en met 19 van de richtlijn, die van dwingend recht is, beoogt immers via de categorie van de handelsagenten de vrijheid van vestiging en de onvervalste mededinging binnen de interne markt te beschermen, zodat die bepalingen toepassing moeten vinden zodra de situatie een nauwe band met de Gemeenschap vertoont. ( cf. punten 21, 24-26 en dictum ) Partijen

In zaak C-381/98, betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) van de Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Verenigd Koninkrijk), in het aldaar aanhangig geding tussen Ingmar GB Ltd en Eaton Leonard Technologies Inc.,

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten (PB L 382, blz. 1), wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer), samengesteld als volgt: M. Wathelet, president van de Eerste kamer, waarnemend voor de president van de Vijfde kamer, D. A. O. Edward en P. Jann (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: P. Léger griffier: L. Hewlett, administrateur gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door: - Ingmar GB Ltd, vertegenwoordigd door F. Randolph en R. O'Donoghue, Barristers, geïnstrueerd door Fladgate Fielder, Solicitors, - Eaton Leonard Technologies Inc., vertegenwoordigd door M. Pooles, Barrister, geïnstrueerd door Clifford Chance, Solicitors, - de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door J. E. Collins, Assistant Treasury Solicitor, als gemachtigde, bijgestaan door S. Moore, Barrister, - de Duitse regering, vertegenwoordigd door W.-D. Plessing, Ministerialrat bij het Bondsministerie van Financiën, en A. Dittrich, Ministerialrat bij het Bondsministerie van Justitie, als gemachtigden, - de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Patakia en K. Banks, leden van haar juridische dienst, als gemachtigden, gezien het rapport van ter terechtzitting, gehoord de mondelinge opmerkingen van Ingmar GB Ltd; Eaton Leonard Technologies Inc.; de regering van het Verenigd Koninkrijk, en de Commissie ter terechtzitting van 26 januari 2000, het navolgende Arrest Overwegingen van het arrest 1 Bij beschikking van 31 juli 1998, ingekomen bij het Hof op 26 oktober daaraanvolgend, heeft de Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) krachtens artikel 177 EGVerdrag (thans artikel 234 EG) een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten (PB L 382, blz. 1; hierna: richtlijn") 2 Deze vraag is gerezen in een geding tussen Ingmar GB Ltd (hierna: Ingmar"), een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap, en Eaton Leonard Technologies Inc. (hierna: Eaton"), een in Californië gevestigde vennootschap, over betalingen in verband met de beëindiging van een agentuurovereenkomst.

Het toepasselijke recht De gemeenschapsregeling 3 Volgens de tweede overweging van de considerans is de richtlijn vastgesteld omdat de verschillen tussen de nationale wetgevingen op het gebied van de handelsvertegenwoordiging binnen de Gemeenschap de concurrentieverhoudingen en de uitoefening van het beroep aanzienlijk beïnvloeden en de mate waarin de handelsagenten in hun betrekkingen met hun principalen worden beschermd, evenals de zekerheid in het handelsverkeer, aantasten". 4 In de artikelen 17 en 18 van de richtlijn is bepaald, onder welke voorwaarden de handelsagent bij de beëindiging van de overeenkomst recht heeft op een vergoeding of op herstel van het nadeel dat hem als gevolg van de beëindiging van zijn betrekkingen met de principaal wordt berokkend. 5 Artikel 17, lid 1, van de richtlijn luidt: De lidstaten nemen de nodige maatregelen om te bewerkstelligen dat de handelsagent, na de beëindiging van de overeenkomst, vergoeding volgens lid 2 of herstel van het nadeel volgens lid 3 krijgt." 6 Artikel 19 van de richtlijn bepaalt: Voordat de overeenkomst is beëindigd, mogen de partijen niet ten nadele van de handelsagent van de bepalingen van de artikelen 17 en 18 afwijken." 7 Ingevolge artikel 22, leden 1 en 3, moest de richtlijn uiterlijk op 1 januari 1990 in nationaal recht zijn omgezet; voor het Verenigd Koninkrijk was die datum bepaald op 1 januari 1994. Volgens lid 1 van dat artikel zijn de nationale uitvoeringsbepalingen ten minste van toepassing op de na hun inwerkingtreding gesloten overeenkomsten en uiterlijk op 1 januari 1994 op de lopende overeenkomsten. De nationale wettelijke regeling 8 In het Verenigd Koninkrijk is de richtlijn uitgevoerd bij de op 1 januari 1994 in werking getreden Commercial Agents (Council Directive) Regulations 1993 (regeling tot uitvoering van een richtlijn van de Raad betreffende de handelsagenten; hierna: Regulations"). 9 Regulation 1, leden 2 en 3, bepaalt: 2. Deze Regulations regelen de betrekkingen tussen handelsagenten en hun principalen. Behoudens het bepaalde in lid 3 zijn zij van toepassing op de werkzaamheden van handelsagenten in Groot-Brittannië. 3. De Regulations 3 tot en met 22 zijn niet van toepassing wanneer de partijen zijn overeengekomen, dat de agentuurovereenkomst door het recht van een andere lidstaat wordt beheerst." Het hoofdgeding 10 In 1989 sloten Ingmar en Eaton een overeenkomst waarbij Ingmar werd aangewezen als handelsagent van Eaton voor het Verenigd Koninkrijk. In een clausule van de overeenkomst werd het recht van de staat Californië van toepassing verklaard.

11 De overeenkomst eindigde in 1996. Voor de High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Verenigd Koninkrijk) vorderde Ingmar betaling van provisie en, op grond van Regulation 17, vergoeding van het nadeel dat haar als gevolg van de beëindiging van haar betrekkingen met Eaton was berokkend. 12 Bij vonnis van 23 oktober 1997 oordeelde de High Court, dat de Regulations niet van toepassing waren, daar de overeenkomst door het recht van de staat Californië werd beheerst. 13 Tegen dat vonnis heeft Ingmar beroep ingesteld bij de Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division), die heeft besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de navolgende vraag: Naar Engels recht wordt het door de partijen gekozen recht als het toepasselijke recht toegepast, voor zover geen reden van openbare orde, zoals een dwingendrechtelijke bepaling zich daartegen verzet. Zijn in dergelijke omstandigheden de bepalingen van richtlijn 86/653/EEG van de Raad zoals die in het recht van de lidstaten zijn omgezet, in het bijzonder de bepalingen betreffende de betaling van een vergoeding aan een agent bij beëindiging van de overeenkomst met zijn principaal, van toepassing wanneer: a) een principaal in het Verenigd Koninkrijk en in Ierland een exclusieve agent aanwijst voor de verkoop van zijn producten aldaar, en b) de agent, wat de verkoop van de producten in het Verenigd Koninkrijk betreft, zijn werkzaamheden in het Verenigd Koninkrijk verricht, en c) de principaal een onderneming is, die in een derde land - met name de staat Californië (Verenigde Staten van Amerika) - is opgericht en gevestigd, en d) partijen uitdrukkelijk het recht van de staat Californië (Verenigde Staten van Amerika) op de overeenkomst van toepassing hebben verklaard?" De prejudiciële vraag 14 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of de artikelen 17 en 18 van de richtlijn, die de handelsagent bepaalde rechten verlenen na de beëindiging van de agentuurovereenkomst, moeten worden toegepast, wanneer de handelsagent zijn activiteit in een lidstaat heeft verricht, terwijl de principaal in een derde land is gevestigd en de overeenkomst volgens een daarin opgenomen clausule door het recht van dat land wordt beheerst. 15 Partijen in het hoofdgeding, de regering van het Verenigd Koninkrijk, de Duitse regering en de Commissie zijn het erover eens, dat de vrijheid van de contractpartijen om het op hun contractuele verhouding toepasselijke rechtstelsel te kiezen, een fundamenteel beginsel van internationaal privaatrecht is en dat die vrijheid slechts voor bepalingen van dwingend recht moet wijken. 16 Hun meningen lopen echter uiteen ten aanzien van de voorwaarden waaraan een rechtsregel moet voldoen om als dwingende bepaling in de zin van het internationaal privaatrecht te kunnen worden gekwalificeerd. 17 Eaton wijst erop, dat de gevallen waarin het om dwingende bepalingen gaat, uiterst beperkt zijn en dat er in casu geen enkele reden is om de richtlijn, die de harmonisatie van de nationale rechtsstelsels van de lidstaten beoogt, op buiten de Europese Unie gevestigde partijen toe te passen.

18 Volgens Ingmar, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie is het probleem van de territoriale werkingssfeer van de richtlijn een zaak van gemeenschapsrecht. Huns inziens verlangen de doelstellingen van de richtlijn, dat haar bepalingen van toepassing zijn op alle in een lidstaat gevestigde handelsagenten, ongeacht de nationaliteit of de plaats van vestiging van hun principaal. 19 De Duitse regering stelt, dat aangezien de richtlijn geen uitdrukkelijke bepaling over haar territoriale werkingssfeer bevat, de rechter van een lidstaat bij wie een geschil over een vergoedings- of herstelaanspraak van een handelsagent aanhangig wordt gemaakt, behoort te onderzoeken, of de bepalingen van zijn nationaal recht als dwingende bepalingen in de zin van het internationaal privaatrecht zijn aan te merken. 20 Dienaangaande zij er in de eerste plaats aan herinnerd, dat de richtlijn strekt tot bescherming van de personen die, in de zin van haar bepalingen, de hoedanigheid van handelsagent bezitten (arrest van 30 april 1998, Bellone, C-215/97, Jurispr. blz. I-2191, punt 13). 21 In het bijzonder de artikelen 17 en 19 van de richtlijn beogen de handelsagent te beschermen na de beëindiging van de overeenkomst. Deze regels van de richtlijn zijn van dwingende aard. Artikel 17 verplicht de lidstaten immers maatregelen te treffen voor de schadeloosstelling van de handelsagent na de beëindiging van de overeenkomst. Volgens deze bepaling kunnen de lidstaten weliswaar kiezen voor het systeem van vergoeding of voor dat van herstel van het nadeel, doch dat neemt niet weg, dat de artikelen 17 en 18 een nauwkeurig kader definiëren waarbinnen de lidstaten hun beoordelingsbevoegdheid ten aanzien van de keuze van de wijze van berekening van de toe te kennen vergoeding of schadeloosstelling kunnen uitoefenen. 22 De dwingende aard van deze artikelen wordt hierdoor bevestigd, dat ingevolge artikel 19 van de richtlijn de partijen niet ten nadele van de handelsagent mogen afwijken van de bedoelde artikelen voordat de overeenkomst is beëindigd, en ook nog doordat artikel 22 van de richtlijn met betrekking tot het Verenigd Koninkrijk bepaalt, dat de nationale uitvoeringsbepalingen van de richtlijn onmiddellijk van toepassing zijn op de lopende overeenkomsten. 23 In de tweede plaats hebben de harmonisatiemaatregelen van de richtlijn blijkens de tweede overweging van de considerans onder meer tot doel, de beperkingen van de uitoefening van het beroep van handelsagent op te heffen, de mededingingsvoorwaarden binnen de Gemeenschap te uniformeren en de zekerheid van de handelstransacties te vergroten (zie, in die zin, arrest Bellone, reeds aangehaald, punt 17). 24 De regeling van de artikelen 17 tot en met 19 van de richtlijn beoogt dus via de categorie van de handelsagenten de vrijheid van vestiging en de onvervalste mededinging binnen de interne markt te beschermen. Voor de verwezenlijking van deze doelstellingen van het Verdrag is het derhalve noodzakelijk, dat die bepalingen op het grondgebied van de Gemeenschap worden nageleefd. 25 Voor de communautaire rechtsorde is het dus van wezenlijk belang, dat een in een derde land gevestigde principaal wiens handelsagent zijn activiteiten binnen de Gemeenschap verricht, die bepalingen niet kan ontwijken door eenvoudig een rechtskeuzeclausule in de overeenkomst op te nemen. De functie van de betrokken bepalingen vereist immers, dat deze ongeacht welk recht de partijen op de overeenkomst van toepassing hebben verklaard, toepassing vinden zodra de situatie een nauwe band met de Gemeenschap vertoont, met name omdat de handelsagent zijn activiteiten op het grondgebied van een lidstaat verricht.

26 Gelet op het voorgaande moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord, dat de artikelen 17 en 18 van de richtlijn, die de handelsagent bepaalde rechten verlenen na de beëindiging van de agentuurovereenkomst, moeten worden toegepast wanneer de handelsagent zijn activiteiten in een lidstaat heeft verricht, terwijl de principaal in een derde land is gevestigd en de overeenkomst volgens een daarin opgenomen clausule door het recht van dat land wordt beheerst. Beslissing inzake de kosten Kosten 27 De kosten door de Duitse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk alsmede door de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. Dictum HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer), uitspraak doende op de door de Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) bij beschikking 31 juli 1998 gestelde vraag, verklaart voor recht: De artikelen 17 en 18 van richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten, die de handelsagent bepaalde rechten verlenen na de beëindiging van de agentuurovereenkomst, moeten worden toegepast wanneer de handelsagent zijn activiteiten in een lidstaat heeft verricht, terwijl de principaal in een derde land is gevestigd en de overeenkomst volgens een daarin opgenomen clausule door het recht van dat land wordt beheerst.

ECLI:NL:HR:2012:BW9865 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 02-11-2012 Datum publicatie 02-11-2012 Zaaknummer 11/01448 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BW9865 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Agentuur. Berekening klantenvergoeding als bedoeld in art. 7:442 BW. Richtlijnconforme uitleg (Richtlijn 86/653/EEG; art. 6, art. 17). Vaststelling in drie fasen. Begroting voordeel principaal (art. 7:442 lid 1, onder a, BW); berekening gederfde provisie (art. 7:442 lid 1, onder b, BW); berekening maximumbedrag, begrip â&#x20AC;&#x153;beloningâ&#x20AC;? (art. 7:442 lid 2 BW). Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2012, 2307 RvdW 2012, 1371 Uitspraak 2 november 2012 Eerste Kamer 11/01448 DV/EP

Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: T-MOBILE NETHERLANDS B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk en mr. A.M. van Aerde, tegen [Verweerder], handelende onder de namen ICOM TELECOM, ICOM ELECTRONICS, BELBETER.NL en GSM.TV, wonende te Beverwijk, VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. K. Teuben. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als T-Mobile en [verweerder]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 664386/07-10323 van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 18 oktober 2007; b. de arresten in de zaak 200.008.366/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 11 mei 2010 en 16 november 2010. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft T-Mobile beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor T-Mobile toegelicht door mr. A.M. van Aerde voornoemd en mr. A. van der Hilst, advocaat te Amsterdam. Voor [Verweerder] is de zaak toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 6 juli 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Tussen [verweerder] en T-Mobile is op 10 december 2002 een agentuurovereenkomst gesloten krachtens welke [verweerder] - uitsluitend via internet - met particuliere en zakelijke klanten abonnementen voor telecomdiensten heeft afgesloten ten behoeve van T-Mobile. (ii) De overeenkomst, die per 1 september 2003 in werking is getreden, is als gevolg van opzegging tegen 1 december 2006 door T-Mobile beëindigd; voor die opzegging is geen reden gegeven. (iii) [Verweerder] heeft jegens T-Mobile binnen de in art. 7:442 lid 3 BW bepaalde termijn van een jaar aanspraak gemaakt op de klantenvergoeding als bedoeld in lid 1 van dat artikel. 3.2 [Verweerder] vordert in dit geding betaling door T-Mobile van een klantenvergoeding van (na vermindering van eis in hoger beroep) € 185.886,-- in hoofdsom. De kantonrechter heeft de vordering tot een bedrag van € 50.000,-- toegewezen. Beide partijen zijn daartegen in hoger beroep opgekomen. Het hof heeft een bedrag van € 40.200,-- toegewezen. 3.3 Het hof heeft aan zijn beslissing, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. (a) Aan de vereisten van art. 7:442 lid 1, onder a, BW is voldaan doordat [verweerder] met (rechts)personen die voordien geen klant van T-Mobile waren mobiele telefoonabonnementen voor de duur van een of twee jaar heeft afgesloten, en deze overeenkomsten T-Mobile na beëindiging van de agentuurovereenkomst nog aanzienlijke voordelen opleveren aangezien een wezenlijk aantal van deze klanten na afloop van de door [verweerder] afgesloten abonnementen voor een of twee jaar, al dan niet via een andere agent/dealer, weer een abonnement met T-Mobile heeft afgesloten (tussenarrest, rov. 2.6-2.10). (b) Het overeenkomstig lid 2 van art. 7:442 BW te bepalen maximumbedrag van de vergoeding wordt berekend aan de hand van de gemiddelde beloning van een jaar die [verweerder] voor zijn werkzaamheden als agent heeft ontvangen. Tot die beloning behoort tevens het deel van de van T-Mobile ontvangen provisie dat [verweerder] aanwendde - en om te kunnen concurreren met andere agenten in de branche wel moest aanwenden - om klanten een cadeau of korting te kunnen geven. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [verweerder] juridisch vrij was om de gehele provisie aan te wenden zoals hij wilde en dat de wetstekst geen aanknopingspunten biedt om het begrip "beloning" in lid 2 van art. 7:442 BW in de door T-Mobile bepleite zin ("nettobeloning") uit te leggen. Daaraan doet niet af dat de nettovergoeding wel maatgevend wordt geacht

bij de bepaling van de in lid 1 bedoelde billijke vergoeding en gederfde provisie. Op grond hiervan wordt het in lid 2 bedoelde maximumbedrag op € 185.886,-- bepaald. (tussenarrest, rov. 2.11). (c) Voor de bepaling van de binnen dit maximum vast te stellen billijke vergoeding dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen te worden, in het bijzonder de verloren provisie uit de door [verweerder] afgesloten overeenkomsten. Voor dit laatste is bepalend hoeveel van de door [verweerder] aangebrachte klanten nog in dezen relevant te achten provisie voor hem zouden hebben gegenereerd indien de agentuurovereenkomst niet zou zijn beëindigd. Bij de begroting van het door [verweerder] geleden nadeel wordt het door hem aangewende deel van de provisie om de klanten een cadeau of korting te kunnen geven niet in aanmerking genomen. De gederfde provisie wordt verder bepaald door het aantal vervolgabonnementen dat [verweerder] bij voortduren van de agentuurovereenkomst had kunnen sluiten met de door hem tijdens de looptijd van de agentuurovereenkomst tot 1 december 2006 bij TMobile aangebrachte klanten van wie op dat moment, 1 december 2006, het abonnement nog niet was afgelopen. Daarbij is van belang in welke mate [verweerder] voor beëindiging van de agentuurovereenkomst in staat is gebleken dergelijke aansluitende abonnementen te realiseren. (tussenarrest, rov. 2.12-2.15). (d) Naar aanleiding van door partijen verstrekte inlichtingen heeft het hof in het eindarrest geoordeeld: - dat [verweerder] in totaal 1312 abonnementen heeft gerealiseerd (rov. 2.2); - dat de door hem behaalde nettoprovisie € 71,12 per abonnement bedraagt (rov. 2.3); - dat hij in het verleden 23,26% van de door hem gerealiseerde abonnementen heeft verlengd en dat het te speculatief is om voor de toekomst van een hoger percentage uit te gaan (rov. 2.4); - dat gederfde inkomsten uit verdere verlengingen buiten beschouwing worden gelaten omdat zulks de in aanmerking te nemen periode van circa een jaar overschrijdt (rov. 2.5); - dat als gederfde provisie tevens in aanmerking komt een bedrag van € 18.492,92 dat T-Mobile (gemiddeld) in een jaar aan [verweerder] betaalde wegens reclamevergoedingen, bonussen en andere extra's (rov. 2.6). Aan de hand van deze gegevens berekende het hof de gederfde provisie op een totaalbedrag van € 40.196,70 (rov. 2.7), en achtte het betaling door T-Mobile aan [verweerder] van een klantenvergoeding van € 40.200,-- billijk (rov. 2.8). 4. Inleidende beschouwingen 4.1 Art. 7:442 BW is gelijkluidend aan het tot 1 september 1993 geldende art. 74o (oud) K, welke bepaling onderdeel vormde van de wettelijke regeling inzake de agentuurovereenkomst waarmee Richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake zelfstandige handelsagenten, PbEG L 382/17 (hierna: de Agentuurrichtlijn) met ingang van 1

november 1989 is geĂŻmplementeerd. Hoewel de Agentuurrichtlijn blijkens art. 1 lid 2 alleen betrekking heeft op het tot stand brengen van aan- of verkoop van goederen voor de principaal, omvat de Nederlandse regeling inzake agentuur blijkens art. 7:428 lid 1 BW ook de bemiddeling bij de totstandkoming van andere overeenkomsten ten behoeve van de principaal. Hoewel de Nederlandse rechter daartoe niet op grond van het gemeenschapsrecht gehouden is, zal de Hoge Raad de Nederlandse wettelijke regeling ook met betrekking tot een agentuurovereenkomst die niet ziet op de aan- of verkoop van goederen (zoals in deze zaak het geval is), richtlijnconform uitleggen. 4.2 In zijn arrest van 26 maart 2009, zaak C-348/07, Jur. 2009 p. I-02341, LJN BI0016 (Turgay Semen/Deutsche Tamoil) heeft het HvJEU, na in punt 14 en 17 te hebben vastgesteld dat de Agentuurrichtlijn beoogt de handelsagenten in hun betrekkingen met hun principalen te beschermen, als volgt overwogen ten aanzien van art. 17 lid 2 van de Agentuurrichtlijn (overeenstemmend met art. 7:442 lid 1 en 2 BW): "19. De bij artikel 17 van de richtlijn ingevoerde procedure kent drie fasen. De eerste fase beoogt om te beginnen een kwantificering van de voordelen die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren, overeenkomstig artikel 17, lid 2, sub a, eerste streepje, van deze richtlijn. De tweede fase is vervolgens overeenkomstig artikel 17, lid 2, sub a, tweede streepje, erop gericht na te gaan of het op basis van de hiervoor beschreven criteria vastgestelde bedrag billijk is, gelet op alle omstandigheden van het geval en met name op de door de handelsagent gederfde provisie. Ten slotte wordt in de derde fase op het bedrag van de vergoeding het in artikel 17, lid 2, sub b, van de richtlijn geregelde plafond toegepast, dat enkel een rol speelt indien het bedrag dat uit de twee eerdere berekeningsfasen volgt, dit plafond te boven gaat. 20. Daar de gederfde provisie enkel ĂŠĂŠn van de elementen vormt die relevant zijn in het kader van het onderzoek naar de billijkheid, staat het dus aan de nationale rechter om in de tweede fase van zijn beoordeling na te gaan of de aan de handelsagent toegekende vergoeding in fine billijk lijkt en derhalve of, en in voorkomend geval in hoeverre, er gelet op alle omstandigheden van het geval reden bestaat om deze vergoeding aan te passen. 21. Gelet op het doel van de richtlijn, zoals dit in punt 14 van dit arrest in herinnering is gebracht, vloeit uit dit systeem voort dat een uitlegging van artikel 17 van de richtlijn als die welke naar voren is gebracht door de verwijzende rechter, slechts kan worden aanvaard indien een dergelijke uitlegging niet ten nadele van de handelsagent blijkt uit te werken. 22. In dit verband zij overigens vastgesteld dat het Hof reeds heeft gerefereerd aan het verslag over de toepassing van artikel 17 van de richtlijn, dat de Commissie op 23 juli 1996 heeft voorgelegd [COM(96) 364 def.]. Dit verslag bevat nadere gegevens over de wijze waarop de vergoeding daadwerkelijk wordt berekend, en beoogt een meer uniforme uitlegging van dat artikel 17 (zie arrest Honyvem Informazioni Commerciali, reeds aangehaald, punt 35). Zo vermeldt voornoemd verslag verschillende factoren waarmee bij de beoordeling van de billijkheid in de praktijk rekening moet worden gehouden en waarvan sommige voor een hogere vergoeding kunnen pleiten.

23. In het licht van deze overwegingen moet derhalve worden vastgesteld dat de beoordelingsvrijheid waarover de lidstaten beschikken om de aan de handelsagent bij beĂŤindiging van een overeenkomst verschuldigde vergoeding in voorkomend geval aan te passen om redenen van billijkheid, niet aldus kan worden uitgelegd dat deze vergoeding uitsluitend naar beneden kan worden aangepast. Een dergelijke uitlegging van artikel 17, lid 2, sub a, tweede streepje, van de richtlijn, waardoor zonder meer elke verhoging van die vergoeding zou kunnen worden uitgesloten, zou immers een uitlegging vormen ten nadele van de handelsagent wiens overeenkomst eindigt. 24. Hieruit volgt dat een rechtspraktijk als weergegeven in punt 9 van dit arrest, die zonder meer uitsluit dat de vergoeding in het kader van de toepassing van het billijkheidscriterium kan worden verhoogd tot het door artikel 17, lid 2, sub b, van de richtlijn vastgelegde plafond, wanneer de voordelen die de principaal nog heeft, de raming van de door de handelsagent gederfde provisie te boven gaan, niet kan worden aanvaard. 25. Gelet op een en ander, moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 17, lid 2, sub a, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het niet toestaat dat het recht van de handelsagent op een vergoeding zonder meer wordt beperkt door zijn door de beĂŤindiging van de overeenkomst gederfde provisie, ook als de voordelen die de principaal nog heeft, geldelijk hoger gewaardeerd moeten worden." 4.3 Uit dit arrest kan in de eerste plaats worden afgeleid dat de wettelijke regeling inzake de agentuurovereenkomst moet worden uitgelegd overeenkomstig haar strekking de handelsagent te beschermen. Voorts beoogt het HvJEU met zijn verwijzing in punt 22 naar het daar bedoelde verslag van de Commissie (dat in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.25 - 2.27 kort is samengevat) een meer uniforme toepassing van art. 17 lid 2 van de Agentuurrichtlijn in de Lidstaten te bevorderen, door aan te sluiten bij de in de Duitse rechtspraktijk gangbare wijze waarop de klantenvergoeding wordt berekend. Genoemd verslag wijst erop dat de in art. 17 lid 2 van de richtlijn neergelegde vergoedingsregeling is gebaseerd op Â§ 89b van het Duitse Handelsgesetzbuch, en dat de op grond daarvan gevormde rechtspraktijk voor de andere Lidstaten zeer waardevol zou moeten zijn bij de interpretatie van art. 17 lid 2 van de richtlijn (art. 7:442 lid 1 en 2 BW). Deze bepaling moet blijkens het arrest van het HvJEU dan ook aldus worden uitgelegd dat de vaststelling van de klantenvergoeding in drie fasen verloopt. In de eerste fase dienen de voordelen die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren, gekwantificeerd te worden (art. 7:442 lid 1, onder a, BW). Vervolgens moet in de tweede fase beoordeeld worden of reden bestaat het aldus vastgestelde bedrag aan te passen met het oog op de billijkheid, gelet op alle omstandigheden van het geval en met name gelet op de door de handelsagent gederfde provisie; de billijkheid kan zowel een verhoging als een verlaging van het in de eerste fase vastgestelde bedrag meebrengen (art. 7:442 lid 1, onder b, BW). Ten slotte wordt in de derde fase getoetst of het uit de twee eerdere berekeningsfasen volgende bedrag het in lid 2 van art. 7:442 BW bedoelde maximumbedrag niet te boven gaat.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep 5.1.1 In onderdeel 1 klaagt T-Mobile dat het hof in rov. 2.11 van het tussenarrest (zie hiervoor in 3.3 onder (b)) ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, ervan is uitgegaan dat het in lid 2 van art. 7:442 BW bedoelde begrip "beloning", dat dient als basis voor het te berekenen maximumbedrag van de vergoeding, moet worden opgevat als de gehele provisie (de brutoprovisie). Volgens het onderdeel moet het maximumbedrag bepaald worden aan de hand van de nettoprovisie, dat wil zeggen de provisie exclusief het gedeelte dat bestemd is voor bestrijding van onkosten, althans exclusief het gedeelte dat juridisch weliswaar vrij besteed mag worden maar economisch gezien besteed moet worden aan het verschaffen van een cadeau of voordeel; zonder dat cadeau of voordeel zou de overeenkomst immers niet tot stand zijn gekomen en zou de provisie dus ook niet door de principaal verschuldigd zijn geworden. 5.1.2 Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 74o (oud) K, de voorloper van art. 7:442 BW, is met het in lid 2 voorkomende begrip "beloning van één jaar" bedoeld de provisie gedurende een jaar (Kamerstukken II 1975-1976, 11 022, nr. 6, p. 5). Bij de implementatie van de Agentuurrichtlijn is de bepaling in dit opzicht niet gewijzigd, en volgens de toelichting bij de implementatiewet wordt overeenkomstig art. 6 lid 2 van de Agentuurrichtlijn uitgegaan van een ruim begrip provisie dat alle elementen van de beloning omvat die variëren naar gelang van het aantal zaken of de waarde daarvan (Kamerstukken II 1988-1989, 20 842, nr. 3, p. 5). In overeenstemming hiermee vermeldt het hiervoor in 4.3 genoemde verslag van de Commissie dat de aan de berekening van het maximumbedrag ten grondslag liggende "beloning" zoals bedoeld in art. 17 lid 2 van de Agentuurrichtlijn (art. 7:442 lid 2 BW), niet alleen de provisie maar - overeenkomstig de Duitse rechtspraktijk - alle vormen van betaling omvat. Een en ander brengt mee dat het in lid 2 van art. 7:442 BW bedoelde begrip "beloning", dat dient als basis voor het te berekenen maximumbedrag van de vergoeding, een ruim begrip is dat moet worden opgevat als brutobeloning (brutoprovisie) en derhalve mede omvat de daaruit door de agent betaalde onkosten (zoals een cadeau of korting). Onderdeel 1 faalt derhalve. 5.2 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 2.18 van het tussenarrest en rov. 2.6 van het eindarrest, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat de in art. 7:442 lid 1, onder b, BW bedoelde "gederfde provisie" ook de door T-Mobile betaalde reclamevergoedingen omvat. Het onderdeel klaagt onder meer dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat de reclamevergoeding geen deel uitmaakt van de door T-Mobile betaalde provisie maar een onkostenvergoeding is die (zoals zij heeft gesteld) achteraf wordt betaald en alleen indien [verweerder] daadwerkelijk kan aantonen die bedragen te hebben uitgegeven aan reclame. Deze klacht is gegrond. Zoals hiervoor in 5.1.2 is overwogen en uit art. 6 lid 2 van de Agentuurrichtlijn blijkt, omvat provisie alle elementen van de beloning die variëren naar gelang van het aantal zaken of de waarde daarvan. Daaronder valt niet een door de

principaal betaald bedrag dat strekt tot vergoeding van specifieke door de handelsagent daadwerkelijk gemaakte kosten. Dit stemt blijkens de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.33.3 vermelde gegevens ook overeen met de rechtspraktijk in Duitsland, waar bij de berekening van de door de handelsagent gederfde brutoprovisie geen rekening wordt gehouden met door de principaal in het verleden betaalde vergoedingen voor bijzondere onkosten zoals reclamekosten. Het hof heeft derhalve ten onrechte, althans in het licht van de stellingen van T-Mobile onvoldoende gemotiveerd, een bedrag ter zake van door T-Mobile betaalde reclamevergoedingen meegeteld bij de door [verweerder] gederfde provisie. De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling. 6. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 6.1.1 [Verweerder] klaagt in onderdeel 1 onder a dat het hof zijn oordeel dat een klantenvergoeding van € 40.200,-- billijk is, ten onrechte uitsluitend heeft gebaseerd op de provisie en andere betalingen die [verweerder] als gevolg van de opzegging door TMobile heeft gederfd, in plaats van in dit verband acht te slaan op alle omstandigheden van het geval. Betoogd wordt dat het hof in het bijzonder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omvang van het voordeel dat T-Mobile na de opzegging van de agentuurovereenkomst nog geniet door de door [verweerder] tot stand gebrachte overeenkomsten. Althans heeft het hof volgens het onderdeel onder b zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu [verweerder] heeft gesteld (i) dat T-Mobile uit de door [verweerder] gerealiseerde abonnementen ook na beëindiging van de agentuurovereenkomst nu en in de toekomst nog aanzienlijke voordelen (een voordeel van miljoenen) geniet in de vorm van abonnementsgelden, inkomsten uit telefoonen sms-verkeer, alsmede (bij zakelijke klanten) het afsluiten van extra abonnementen; (ii) dat T-Mobile de overeenkomst met [verweerder] om haar moverende, commerciële redenen heeft beëindigd, omdat zij voortaan zelf rechtstreeks de klanten wil bedienen; (iii) dat [verweerder] (derhalve) geen enkel verwijt treft ter zake van de opzegging; (iv) dat [verweerder] in 2005 en 2006 meer dan 60% van zijn omzet door zijn activiteiten voor T-Mobile genereerde, welke omzet hij in één klap is kwijtgeraakt; (v) dat [verweerder] daardoor een zeer groot deel van zijn (aanzienlijke) investeringen niet heeft kunnen terugverdienen; (vi) dat [verweerder] niet in staat was direct na de opzegging vervangende inkomsten te genereren door zijn klanten van T-Mobile naar een andere provider om te zetten, aangezien de door [verweerder] afgesloten abonnementen een looptijd van een of meer jaren hebben en klanten niet graag overstappen.

6.1.2 De rechtsklacht van onderdeel 1 onder a is gegrond. Blijkens hetgeen hiervoor in 4.3 is overwogen, dient de rechter bij de bepaling van de klantenvergoeding allereerst de voordelen te kwantificeren die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren. [verweerder] heeft zich in de feitelijke instanties op dergelijke voordelen beroepen ter rechtvaardiging van de toekenning van een klantenvergoeding aan hem, en die stellingen strekten mede ten betoge dat de vergoeding hoger diende te zijn dan het door de kantonrechter toewijsbaar geoordeelde bedrag. Het hof heeft dan ook ten onrechte nagelaten deze voordelen te kwantificeren en op basis daarvan - met inachtneming van de billijkheid als bedoeld in lid 1, onder b, van art. 7:442 BW en het plafond als bedoeld in lid 2 van deze bepaling - de klantenvergoeding vast te stellen. 6.1.3 Het voorgaande brengt mee dat de motiveringsklacht van onderdeel 1 onder b geen behandeling behoeft. De daarin genoemde stellingen, die van belang kunnen zijn in verband met de in art. 7:442 lid 1, onder b, BW bedoelde billijkheid en een eventueel op grond daarvan te realiseren aanpassing van het in de eerste fase vastgestelde bedrag, kunnen zo nodig na verwijzing (opnieuw) beoordeeld worden. 6.2 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.9 van het tussenarrest, dat T-Mobile nog aanzienlijke voordelen heeft vanwege de door bemiddeling van [verweerder] tot stand gekomen abonnementen van nieuwe klanten, omdat een wezenlijk aantal van hen na afloop van hun abonnement weer een nieuw abonnement met T-Mobile heeft afgesloten. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat T-Mobile daarnaast ook andere voordelen geniet uit de door [verweerder] tot stand gekomen abonnementen, zoals de ontvangst van abonnementsgelden en van vergoedingen voor telefoonen sms-verkeer, alsmede het door zakelijke klanten afsluiten van extra abonnementen. Het onderdeel faalt omdat op dit soort voordelen geen acht behoort te worden geslagen in het verband van de begroting van het in art. 7:442 lid 1, onder a, BW bedoelde voordeel van de principaal. Het hier bedoelde voordeel, dat in de eerste fase van de vaststelling van de klantenvergoeding dient te worden gekwantificeerd, is gelegen in de mogelijkheid voor de principaal om de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenrelaties na beëindiging van de agentuurovereenkomst te kunnen blijven gebruiken zonder daarover provisie aan de handelsagent verschuldigd te zijn. Blijkens de gegevens die zijn vermeld in het hiervoor in 4.3 genoemde verslag van de Commissie (zie daarover ook de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.27 en 2.33.1), brengt een uniforme toepassing van de desbetreffende bepaling mee dat het voordeel van de principaal wordt vastgesteld op basis van de in de laatste twaalf maanden door de handelsagent verdiende brutoprovisie betreffende de nieuwe en geïntensiveerde bestaande klanten, welk bedrag vervolgens wordt gecorrigeerd met factoren betreffende (a) de duur van het voordeel dat de principaal naar verwachting aan de transacties met genoemde klanten kan ontlenen, (b) het verloop van het klantenbestand, en (c) de versnelde ontvangst van provisie-inkomsten door de agent die in één keer een vergoeding krijgt uitgekeerd.

6.3 Onderdeel 3a klaagt dat het hof (in rov. 2.11 en 2.14 van het tussenarrest) bij de begroting van de door [verweerder] gederfde provisie ten onrechte is uitgegaan van de nettoprovisie, dat wil zeggen de door [verweerder] ontvangen provisie met aftrek van het deel daarvan dat [verweerder] aanwendde om klanten een cadeau of korting te kunnen geven. De klacht is terecht voorgesteld. Zoals hiervoor in 5.1.2 is overwogen en uit art. 6 lid 2 van de Agentuurrichtlijn blijkt, omvat provisie alle elementen van de beloning die variĂŤren naar gelang van het aantal zaken of de waarde daarvan. Daartoe behoort dus ook het gedeelte van de provisie dat de handelsagent eventueel gebruikt om een cadeau of korting aan klanten te geven. Voor het vaststellen van de verloren provisie in de zin van art. 7:442 lid 1, onder b, BW moet derhalve worden uitgegaan van de door de handelsagent ontvangen brutoprovisie, zonder aftrek van bespaarde kosten. Dat laat overigens onverlet dat in het kader van de billijkheidsbeoordeling rekening kan worden gehouden met de omstandigheid dat de handelsagent onkosten pleegt te maken die hij uit de ontvangen provisie betaalt, mits het om een aanmerkelijk deel van de ontvangen provisie gaat. 6.4 Onderdeel 3c is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.4 van het eindarrest, dat bij de begroting van de door [verweerder] gederfde provisie, de door hem afgesloten verlengingsabonnementen van niet door hem aangebrachte klanten buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stelling van [verweerder] dat agenten ook abonnementen verlengen die door andere agenten zijn afgesloten; voorts wordt geklaagd dat ook de verwijzing door het hof naar rov. 2.8 van het tussenarrest zijn oordeel niet kan dragen. De klachten van dit onderdeel slagen. Voor de begroting van de door [verweerder] gederfde provisie is mede van belang in hoeverre [verweerder] in staat zou zijn geweest nieuwe abonnementen af te sluiten bij klanten van T-Mobile die door een andere agent waren aangebracht. Het hof is derhalve ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, voorbijgegaan aan de stellingen van [verweerder] dat hij ook provisie in verband met dergelijke verlengingen derft. 6.5 Met onderdeel 3d komt [verweerder] terecht op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.5 van het eindarrest, dat geen rekening wordt gehouden met gederfde inkomsten van [verweerder] uit verdere verlengingen na een periode van circa een jaar. Bij de berekening van de verloren provisie als bedoeld in art. 7:442 lid 1, onder b, BW behoort niet op voorhand van een periode van (circa) een jaar te worden uitgegaan, maar dient de rechter de te derven provisie aan de hand van het redelijkerwijs te verwachten verloop van het klantenbestand te begroten. 6.6 De klachten van onderdeel 3b kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 7. Beslissing De Hoge Raad:

in het principale en het incidentele beroep: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 11 mei 2010 en 16 november 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; in het principale beroep: veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van T-Mobile begroot op € 2.528,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: veroordeelt T-Mobile in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 2 november 2012.

Hof Arnhem-Leeuwarden, 02-07-2013, nr 200.104.090 Instantie:

Hof Arnhem-Leeuwarden

Datum:

02-07-2013

Magistraten:

Zaaknr:

200.104.090

Conclusie:

Brondocumenten: ECLI:NL:GHARL:2013:4667, Uitspraak, Hof Arnhem-Leeuwarden, 02-07-2013 Snel naar:

Uitspraak 02-07-2013Uitspraak 02-07-2013

Uitspraak 02-07-2013 GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN zittingsplaats Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.104.090 (zaaknummer rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede: 372511) arrest van de derde kamer van 2 juli 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Just Donna B.V., gevestigd te Enschede, appellante, hierna: Just Donna, advocaat: mr. E. Jacobson, tegen: [ge誰ntimeerde], wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde, hierna: [ge誰ntimeerde], advocaat: mr. M.A. Schuring. 1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van17 mei 2011 en 13 december 2011 die de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) tussen Just Donna als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser heeft gewezen. 2.Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 maart 2012, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord. 2.2 Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3.De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverweging 2.1 van het vonnis van 13 december 2011, nu de vaststelling van deze feiten in hoger beroep niet is bestreden. 4.De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 De zaak gaat over het volgende. Partijen hebben in 2009 mondeling een agentuurovereenkomst gesloten die inhield dat [geïntimeerde] voor Just Donna bemiddelde bij de verkoop van hemden en blouses. Aan deze overeenkomst is door de opzegging van Just Donna van 21 mei 2010 een einde gekomen. Just Donna heeft één grief aangevoerd, die is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van een klantenvergoeding als bedoeld in artikel 7:442 van het Burgerlijk Wetboek (BW) tot een bedrag van € 6.500,-. Aanvankelijk had [geïntimeerde] in eerste aanleg een bedrag van € 16.692,84 aan klantenvergoeding gevorderd, maar de rechtbank heeft de toewijzing beperkt tot voormeld bedrag van € 6.500,-. Nu tegen deze beslissing door [geïntimeerde] geen incidenteel appel is ingesteld, is de beoordeling in hoger beroep beperkt tot het toegewezen bedrag. Just Donna heeft gesteld dat dit bedrag nihil moet zijn dan wel lager dan het toegewezen bedrag. De overige beslissingen (waaronder de provisie, schadeloosstelling ex artikel 7:441 BW en buitengerechtelijke kosten) die in hoger beroep niet zijn aangevochten, blijven buiten beschouwing. De klantenvergoeding (goodwillvergoeding) 4.2 Het hof stelt het volgende voorop. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) van 26 maart 2009, zaak C-348/07, Jur. 2009 p. I02341, LJN BI0016 (Turgay Semen/Deutsche Tamoil) kan in de eerste plaats worden afgeleid dat de wettelijke regeling inzake de agentuurovereenkomst moet worden

uitgelegd overeenkomstig haar strekking de handelsagent te beschermen. Voorts beoogt het HvJEU een meer uniforme toepassing van artikel 17 lid 2 van de Agentuurrichtlijn (Richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake zelfstandige handelsagenten) in de Lidstaten te bevorderen, door aan te sluiten bij de in de Duitse rechtspraktijk gangbare wijze waarop de klantenvergoeding wordt berekend. Deze bepaling moet blijkens het arrest van het HvJEU aldus worden uitgelegd dat de vaststelling van de klantenvergoeding in drie fasen verloopt. In de eerste fase dienen de voordelen die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren, gekwantificeerd te worden (artikel 7:442 lid 1, onder a BW). Vervolgens moet in de tweede fase beoordeeld worden of reden bestaat het aldus vastgestelde bedrag aan te passen met het oog op de billijkheid, gelet op alle omstandigheden van het geval en met name gelet op de door de handelsagent gederfde provisie. De billijkheid kan zowel een verhoging als een verlaging van het in de eerste fase vastgestelde bedrag meebrengen (artikel 7:442 lid 1, onder b BW). Ten slotte wordt in de derde fase getoetst of het uit de twee eerdere berekeningsfasen volgende bedrag het in lid 2 van artikel 7:442 BW bedoelde maximumbedrag niet te boven gaat (HR 2 november 2011, LJN: BW9865). 4.3 Just Donna heeft ter toelichting op haar grief tegen de bestreden overweging in het vonnis van de kantonrechter aangevoerd dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op een klantenvergoeding (goodwill) nu de door hem aangebrachte klanten klaarblijkelijk geen noemenswaardige voordelen meer voor Just Donna opleveren na het einde van de agentuurovereenkomst. Zij heeft daarbij gewezen op een overzicht van de omzetten die deze klanten na 20 mei 2010, de datum waarop de overeenkomst is beëindigd, hebben gegenereerd. Hieruit blijkt tot 1 januari 2012 een omzet van in totaal € 13.008,60. Deze minimale omzet levert haar nauwelijks enig voordeel op en rechtvaardigt geenszins een klantenvergoeding van € 6.500,-, aldus Just Donna. De door [geïntimeerde] aangebrachte klanten nemen al enkele jaren niets meer bij Just Donna af. Bovendien waren zij vaak wanbetalers. Van aanzienlijke voordelen, als bedoeld in artikel 7:442 lid 1 BW, is derhalve naar de mening van Just Donna geen sprake. Eerste fase: nieuwe klanten en aanzienlijke voordelen 4.4 Voor het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] aanspraak kan maken op een klantenvergoeding als bedoeld in artikel 7:442 lid 1 BW geldt ten aanzien van de in rechtsoverweging 4.2 bedoelde eerste fase, dat voldaan moet worden aan twee voorwaarden:1. [geïntimeerde] heeft als agent voor Just Donna als principaal nieuwe klanten aangebracht;2. de overeenkomsten met deze klanten leveren Just Donna nog aanzienlijke voordelen op. Nieuwe klanten? 4.5 Niet in geschil is dat [geïntimeerde] voor Just Donna nieuwe klanten heeft aangebracht. [geïntimeerde] heeft onweersproken aangevoerd dat Just Donna, die als handelsagent in Duitsland actief was, vóór de werkzaamheden van [geïntimeerde]

in het geheel nog geen klanten had (het hof begrijpt:) in Duitsland. Bij conclusie van dupliek sub 8 heeft Just Donna deze stelling voor zover het gaat om het Ruhrgebied erkend. Als productie 2 bij de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] een lijst met klanten overgelegd. De juistheid daarvan is op zichzelf niet betwist, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Dat een aantal klanten slecht van betalen was, zoals Just Donna heeft aangevoerd, is mogelijk van belang bij de beoordeling van de vraag of de overeenkomsten met deze klanten nog aanzienlijke voordelen opleveren (vraag 2), maar is niet van belang voor de vaststelling dat sprake is van een klantenbestand. Aanzienlijke voordelen? 4.6 Bij inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij in de periode van maart 2009 tot en met mei 2010 een bedrag van € 140.276,30 aan verkoopovereenkomsten tot stand heeft gebracht. Just Donna heeft deze stelling op zichzelf niet bestreden. Voorts blijkt uit het door Just Donna zelf in het geding gebracht overzicht (productie 5 bij conclusie van dupliek) dat sprake is van een aantal klanten van [geïntimeerde] waarbij in totaal € 128.752,84 aan omzet voor Just Donna is gegenereerd. Zelfs indien zou worden uitgegaan van de omzet zoals deze blijkt uit dit overzicht is duidelijk dat deze gedurende de looptijd van de agentuurovereenkomst bepaald van economische betekenis is geweest voor Just Donna. Zij heeft als verweer weliswaar aangevoerd dat bij de door [geïntimeerde] aangedragen klanten vaak sprake was van wanbetalers, onder verwijzing naar correspondentie, maar zij heeft niet gesteld, en dit kan ook niet uit die correspondentie worden afgeleid, voor welke bedragen sprake was niet inbare vorderingen, zodat bij gebreke van een genoegzame betwisting het hof uitgaat van ten minste het eerder genoemde bedrag van € 128.752,84, nog daargelaten of het juist zou zijn dat eventuele wanbetaling tot een verlaging van de klantenvergoeding zou moeten leiden. Gelet op het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter Enschede van 28 augustus 2012 in verbinding met het vonnis van 13 december 2011, moet er immers van worden uitgegaan dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] pas aanspraak kan maken op provisie indien de derde, de klant van Just Donna, heeft betaald zodat dit betalingsgedrag in zoverre bij de in aanmerking te nemen omzet als verdisconteerd moet worden beschouwd. Het hof heeft bovendien geconstateerd dat Just Donna bij memorie van grieven (sub 10) zelf uitgaat van het door [geïntimeerde] genoemde bedrag aan omzet. 4.7 Uitgangspunt van de vaststelling van de klantenvergoeding vormt dat deze plaatsvindt bij het einde van de overeenkomst en daarmee in zoverre een ex ante karakter draagt. De rechter dient daarmee een prognose te geven welke voordelen de principaal zal genieten. Just Donna heeft aangevoerd dat de omzet na beëindiging van de agentuurovereenkomst in totaal € 13.008,60 heeft bedragen en staat in zoverre kennelijk niet een ex ante, maar een ex post vaststelling voor. Daarmee wijkt Just Donna af van het wettelijke uitgangspunt. Het hof is evenwel van oordeel dat als achteraf blijkt welke omzetten daadwerkelijk zijn gerealiseerd, dit een omstandigheid

is die bij de beoordeling van de redelijkheid van de vergoeding in aanmerking kan worden genomen. Of daarvoor reden is, zal hierna aan de orde komen. Just Donna heeft nagelaten te becijferen welke provisie verschuldigd zou zijn geweest over de na de beëindiging van de overeenkomst gerealiseerde omzet van in totaal € 13.008,60. Nu tussen partijen niet in geschil is dat de provisie berekend is als 12,5 % van de verkoopprijs, zou dat, zo berekent het hof, voor de voormelde omzet zijn neergekomen op € 1.626,08 aan provisie. Voor zover [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat Just Donna zich onvoldoende heeft ingespannen om omzet te realiseren, zal het hof daarop bij de billijkheidsbeoordeling terugkomen. Tweede fase: billijkheid 4.8 Dit brengt het hof in de tweede fase tot de beoordeling van de vraag of de betaling van de vergoeding billijk is, waarbij alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen. Dat ziet dan onder meer op de (hoogte van de) verloren provisie, de redenen die tot het einde van de agentuurovereenkomst hebben geleid, de duur van de agentuurovereenkomst, het al of niet toepasselijk zijn van het concurrentiebeding van artikel 7:443 BW en de financiële situatie van de agent en die van de principaal. Tot slot gaat het ook om de vraag of er in redelijkheid de mogelijkheid bestaat om na de beëindiging van de agentuurovereenkomst meer omzet te realiseren. Daarbij heeft (in de derde fase) voorts te gelden dat het bedrag van de vergoeding uiteindelijk niet hoger mag zijn dan dat van de beloning van één jaar, berekend naar het gemiddelde van - gelet op de omstandigheid dat de overeenkomst korter dan vijf jaar heeft geduurd - de gehele duur van de overeenkomst, zoals het tweede lid van artikel 7:442 BW bepaalt. (Hoogte) provisie 4.9 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de provisie ten titel van schadeloosstelling over de vier maanden opzegtermijn overeenkomstig de berekening van [geïntimeerde] vastgesteld op € 5.564,28. Dit oordeel is in hoger beroep niet aangevallen zodat het hof daarvan uitgaat. Genoemd bedrag komt neer op een provisie van € 1.391,07 per maand. Dit is het bedrag dat [geïntimeerde] in beginsel maandelijks mist. Beëindiging overeenkomst 4.10 Beëindiging van de overeenkomst heeft plaats gevonden door Just Donna. Niet gebleken is dat [geïntimeerde] inzake deze beëindiging een dusdanig verwijt kan worden gemaakt dat dit de naar billijkheid te bepalen vergoeding zou dienen te beperken. Duur 4.11 De duur van de overeenkomst staat tussen partijen vast en betreft een periode van 15 maanden. [geïntimeerde] heeft, zoals hierna uitgebreider aan de orde zal

komen, aangevoerd dat het zoeken en binden van klanten veel werk en investeringen vergt en dat dientengevolge vooral in het begin van de werkzaamheden minder provisie wordt genoten dan na verloop van tijd en dat hij in 2009 en 2010 verlies heeft geleden en dat hij, indien hij zijn werkzaamheden had kunnen voortzetten, naar alle waarschijnlijkheid in 2011 winst had kunnen maken. In zoverre pleit deze relatief korte duur voor een vergoeding. Non-concurrentiebeding 4.12 Van een non-concurrentiebeding in de zin van artikel 7:443 BW voor [geïntimeerde] is niet gebleken, zodat aan zijn zijde rechtens geen belemmering bestond om het door hem opgebouwde klantenbestand zelf voortgezet te gebruiken. Evenwel is niet gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] nog gebruik van het klantenbestand heeft kunnen maken. Of [geïntimeerde] al dan niet gehouden was na het einde van de agentuurovereenkomst het klantenbestand aan Just Donna over te dragen, kan, gelet op het ontbreken van een non-concurrentiebeding, in het midden blijven. Uit de gang van zaken moet immers worden afgeleid dat overdracht heeft plaatsgevonden. De financiële situatie van de agent en van de principaal 4.13 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (conclusie van repliek sub 8), onvoldoende weersproken door Just Donna, aangevoerd dat het zoeken en binden van klanten veel werk en investeringen vergt en dat met name in het begin van de werkzaamheden dientengevolge minder provisie wordt genoten dan na verloop van tijd. Hij heeft erop gewezen dat hij in 2009 een verlies heeft geleden van € 14.189,, dat dit verlies in 2010 was teruggelopen tot € 5.833,65 en dat hij, indien hij zijn werkzaamheden had kunnen voortzetten, naar alle waarschijnlijkheid in 2011 winst had kunnen maken en aldus profijt had kunnen hebben van de investeringen die hij de voorgaande jaren ten behoeve van Just Donna had gedaan. Just Donna heeft deze bedragen en stellingen niet bestreden. Het hof gaat er dan ook van uit dat de financiële situatie van [geïntimeerde] negatief is na het beëindigen van de agentuurovereenkomst en dit laatste tot schade aan de zijde van [geïntimeerde] heeft geleid, in die zin dat hij zijn investeringen niet heeft kunnen terugverdienen. Omtrent de financiële situatie van Just Donna is niets gesteld of gebleken, behalve de stelling dat de omzet van de klanten van [geïntimeerde] in 2011 beperkt is gebleven tot omstreeks € 13.000,-. Potentiële omzet 4.14 Tot slot is de vraag aan de orde, of er uit andere billijkheidsoverwegingen reden is voor een opwaartse bijstelling van de vergoeding vanwege de mogelijkheid om na beëindiging van de overeenkomst meer omzet te genereren. Het hof overweegt als volgt. 4.15 Gelet op de door [geïntimeerde] gerealiseerde omzet als onder 4.6 genoemd, zelfs als wordt uitgegaan van het daarbij door Just Donna genoemde bedrag, is zoals

hiervoor is overwogen sprake van een economisch relevante omzet. Ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst mocht er dan ook van uit worden gegaan - en dient hier tot uitgangspunt te worden genomen - dat nu van gewijzigde omstandigheden niets is gesteld of gebleken bij een gelijkblijvende inzet van de agent, dan wel bij diens afwezigheid wegens beëindiging van de overeenkomst door de principaal in de toekomst een gelijksoortige omzet zou kunnen worden behaald. Just Donna heeft niet gesteld hoe zij naar aanleiding van de beëindiging van de agentuurovereenkomst de door [geïntimeerde] aangebrachte klanten heeft bediend. Zij heeft volstaan met te stellen dat de omzet minimaal was en dat de klanten nagenoeg geen koopovereenkomsten meer hebben gesloten. Wat er van zij, daaruit kan niet worden afgeleid welke inspanningen Just Donna zich heeft getroost om overeenkomsten met deze klanten tot stand te brengen. Zij heeft ook niet aangegeven op welke wijze deze klanten door haar zijn benaderd met het oog op het doen van nieuwe bestellingen. [geïntimeerde] heeft er reeds in eerste aanleg op gewezen dat de oorzaak dat de door hem aangedragen klanten nog maar weinig bestellen, gelegen zal zijn in de omstandigheid dat Just Donna deze klanten niet meer benaderd heeft (conclusie van repliek sub 7). Just Donna heeft deze stelling, ook in hoger beroep, niet (gemotiveerd) weersproken. Just Donna heeft aldus haar verweer tegen de vordering ter zake van een klantenvergoeding in zoverre onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Zonder toelichting die ontbreekt is er sprake van een zodanig onevenwicht tussen de door [geïntimeerde] gerealiseerde jaaromzet van ruim meer dan € 100.000,- vóór het einde van de overeenkomst en de door Just Donna nadien gerealiseerde omzet van omstreeks € 13.000,- (minder dan 10%), dat het hof niet zonder meer kan uitgaan van dit laatste omzetcijfer bij de bepaling van de klantenvergoeding. Het hof is van oordeel dat sprake is, althans kon zijn, van aanzienlijke voordelen voor Just Donna als principaal en ziet in zoverre reden voor een opwaartse bijstelling van de nominale berekening. 4.16 Het hof acht voldoende aannemelijk dat het bedrag van € 6.500,- aan provisievergoeding te relateren valt aan de in redelijkheid te verwachten omzet ingeval sprake zou zijn geweest van voldoende inspanning aan de zijde van Just Donna. Artikel 7:442, lid 1 aanhef en sub a BW benoemt het verlies van provisie ook uitdrukkelijk als een in het bijzonder in acht te nemen omstandigheid. Goodwillvergoeding is gerechtvaardigd gelet op de omstandigheid dat de handelsagent bij voortduren van de overeenkomst nog profijt zou hebben kunnen trekken van de door zijn eerdere werkzaamheden opgebouwde klantenkring en die mogelijkheid hem door het eindigen van de overeenkomst ontgaat (HR 10 januari 1991, NJ 1992, 576). 4.17 Alle omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang bezien, brengen het hof tot het oordeel dat het door de kantonrechter toegekende bedrag van € 6.500,- als een billijke klantenvergoeding moet worden beschouwd. De enkele omstandigheid dat het daadwerkelijke voordeel in 2011 voor Just Donna vanwege de lage omzet van de (voormalige) klanten van [geïntimeerde] in dat jaar betrekkelijk laag is geweest, is naar het oordeel van het hof in het licht van de omstandigheden van het geval onvoldoende om de klantenvergoeding naar billijkheid (verder) naar beneden bij te stellen.

Derde fase: maximum 4.18 Het staat gelet op hetgeen hiervoor is overwogen vast dat de voormelde vergoeding het gemiddelde van de provisie gedurende de duur van de overeenkomst niet overschrijdt. 5.Slotsom 5.1 De grief faalt, zodat het bestreden vonnis voor zover in hoger beroep aan het oordeel van het hof is onderworpen moet worden bekrachtigd. 5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Just Donna in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 291,- salaris advocaat € 632,- (1 punt x tarief I). 6.De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Enschede van 13 december 2011, voor zover dat in hoger beroep voorligt; veroordeelt Just Donna in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 291,- voor verschotten en op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, H.van Loo en M.F.J.N. van Osch en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2013.

NJ 1990, 439 Instantie:

Hoge Raad

Datum:

21 oktober 1988

Magistraten:

Ras, Martens, Hermans, De Groot, Boekman, Biegman-Hartogh

Zaaknr:

13263

Conclusie:

LJN:

AD0483

Noot:

Roepnaam:

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1988:AD0483, Uitspraak, Hoge Raad, 21-10-1988; ECLI:NL:PHR:1988:AD0483, Conclusie, Hoge Raad, 21-10-1988 Wetingang: BW art. 1374; BW art. 1375; NBW art. 6.1.1.2 Brondocument: HR, 21-10-1988, nr 13263HR, 21-10-1988, nr 13263 Essentie Tussentijdse opzegging van een voor bepaalde tijd gesloten overeenkomst. Samenvatting Een voor bepaalde tijd gesloten overeenkomst kan, zo tussentijdse opzegbaarheid niet is bedongen, in beginsel niet eenzijdig tussentijds door opzegging worden beeindigd. Weliswaar is niet geheel uitgesloten dat op dit beginsel een uitzondering wordt aangenomen, maar een dergelijke uitzondering kan slechts haar grond vinden in onvoorziene â&#x20AC;&#x201D; dat wil zeggen niet in de overeenkomst verdisconteerde â&#x20AC;&#x201D; omstandigheden, die niet voor rekening van de opzeggende partij komen en die van zo ernstige aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet mag verwachten. Partij(en) Mondia BV, te Echt, eiseres tot cassatie, adv. Mr. K.G.W. van Oven, tegen Calanda BV, te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. Mr. E. Huineman-Lindt. Bewerkte uitspraak Voorgaande uitspraak Rechtbank: Uit de stellingen van pp. over en weer blijkt dat de vordering van Calanda in conventie tussen pp. vaststaat. Tussen pp. staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet danwel onvoldoende gemotiveerd weersproken, eveneens vast, dat Calanda in Nederland als agent van CiechStomil optrad, alsmede dat Mondia een eventueel beroep op compensatie c.q. een

eventuele vordering uit hoofde van wanprestatie zijdens Ciech-Stomil tegen Calanda geldend kan maken. Pp. zijn verdeeld over de vraag of Ciech-Stomil de overeenkomst van september 1981 al dan niet op een zodanige wijze heeft opgezegd, dat zulks wanprestatie jegens Mondia oplevert. Mondia is van oordeel dat Ciech-Stomil de overeenkomst niet regelmatig en niet rechtsgeldig heeft opgezegd. Volgens Mondia zijn de door Calanda respectievelijk Ciech-Stomil opgegeven redenen voor de opzegging niet adequaat. Calanda voert als redenen voor de opzegging aan dat Mondia zich niet aan de overeengekomen betalingstermijn van 30 dagen zou hebben gehouden, alsmede dat Mondia na 21 juli 1982 geen enkele bestelling bij Ciech-Stomil meer heeft geplaatst, hoewel er tenminste 200 000 sets binnen-en buitenbanden per jaar moesten worden afgenomen door Mondia. Mondia bestrijdt zulks, en stelt dat in feite een betalingstermijn van 60 dagen is overeengekomen. Ook is Mondia van oordeel dat zij aan haar afnameverplichting jegens Ciech-Stomil in 1982 ruimschoots heeft voldaan. Ze stelt in dat jaar zelfs 545 000 sets binnen- en buitenbanden te hebben afgenomen, waarvan in december 1982 nog 82 500. Ook stelt Mondia dat onder het 'sales-contract' van 21 juli 1982 nog tot in december 1982 door Ciech-Stomil geleverd is. Gerechtshof: 4.3 Aan de orde is thans de vordering in reconventie en wel de door Mondia voorgebrachte grief tegen het eerste onderdeel der haar door de Rb. gegeven bewijsopdracht ten aanzien van haar vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie. Deze grief faalt grotendeels. Anders dan Mondia meent kan ook met betrekking tot een overeenkomst voor bepaalde tijd, waarbij in tussentijdse opzegging niet is voorzien, een bevoegdheid daartoe niet geacht worden tevens uitgesloten te zijn in geval van ernstige wanprestatie aan de zijde van de tegenpartij, zoals i.c. door Calanda aan Mondia verweten. 4.4 In het onderhavige geval heeft Calanda zich tegen de door Mondia gestelde wanprestatie verweerd door te stellen, dat de tussentijdse opzegging gerechtvaardigd werd door de omstandigheid, dat Mondia de geldende betalingstermijnen herhaaldelijk niet is nagekomen. Ten bewijze daarvan legt Calanda een schriftelijke overeenkomst over, waarin een betalingstermijn van 30 dagen is vastgelegd, terwijl uit de — niet door Mondia ontkende — data der ten tijde van de opzegging, zijnde 25 jan. 1983, nog onbetaalde facturen blijkt, dat toen in ieder geval de betalingen van een viertal facturen meer dan 30 dagen over tijd waren, te weten die van 2 nov. 1982, 8 dec. 1982 en twee van 13 dec. 1982. 4.5 Nu uit het bovenstaande een vermoeden van de juistheid der door Calanda beweerde, herhaalde en ernstige overschrijdingen door Mondia van de overeengekomen betalingstermijn kan worden afgeleid, is het aan Mondia te bewijzen, dat ten tijde van de opzegging der overeenkomst van overschrijding harerzijds der — beweerdelijk mondeling voor een langere tijdspanne — afgesproken

betalingstermijn geen sprake is geweest. In dat geval zou immers de opzegging als ontijdig kunnen worden aangemerkt en zou eventueel daaruit voor Mondia voortgevloeide schade aan Mondia dienen te worden vergoed, mits Mondia tegenover de gemotiveerde bestrijding van Calanda aantoont, dat en in welke omvang zij uitsluitend tengevolge van die ontijdige opzegging schade heeft geleden. Cassatiemiddel: Verzuim van vormen en/of schending van het recht, doordien het hof sub 4.3 e.v. van hetzelfde arrest heeft overwogen en (mede) op grond daarvan beslist gelijk door het College gedaan, zulks ten onrechte om een of meerdere van de navolgende, al dan niet in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen: 1. Sub 4.3 overweegt het hof, dat 'ook met betrekking 'tot een overeenkomst voor bepaalde tijd, waarbij in tussentijdse opzegging niet is voorzien, een bevoegdheid daartoe niet geacht (kan) worden tevens uitgesloten te zijn in geval van ernstige wanprestatie aan de zijde van de tegenpartij, zoals i.c. door Calanda aan Mondia verweten'. Echter: een voor bepaalde tijd aangegane overeenkomst, waarbij in tussentijdse opzegging niet is voorzien, kan niet tussentijds worden opgezegd, ook niet in het geval van ernstige wanprestatie aan de zijde van de tegenpartij, althans is een dergelijke tussentijdse opzegging niet mogelijk bij voor bepaalde tijd aangegane overeenkomsten als waarom het in casu gaat (vgl. ook Memorie van Grieven, sub 7); 2. Het hof overweegt dan sub 4.4, dat i.c. 'de tussentijdse opzegging gerechtvaardigd werd door de omstandigheid, dat Mondia de geldende betalingstermijnen herhaaldelijk niet is nagekomen', — hetgeen dan kennelijk in 's hofs gedachtengang de 'ernstige wanprestatie aan de zijde van de tegenpartij' (vgl. sub 4.3, als in het vorenstaande geciteerd) uitmaakt, voor welk geval de bevoegdheid tot tussentijdse opzegging in de context van de onderwerpelijke overeenkomst niet geacht zou moeten worden te zijn uitgesloten. Echter: om niet-tijdige betalingen als waarom het bij het aldus overwogene zou gaan als, nog wel ernstige wanprestatie te kunnen aanmerken, dient de partij bij de betreffende overeenkomst, aan wie men zulks tegenhoudt, toch tenminste in verzuim te zijn, waartoe wanneer het als in casu niet gaat om een fatale termijn, ingebrekestelling is vereist. Gelijk Mondia bij Memorie van Grieven sub 9, p. 6, bovenaan onweersproken heeft gesteld heeft 'ingebrekestelling ter zake van (beweerdelijke) overschrijding van de betalingstermijnen nooit.. plaatsgevonden. Van wanprestatie kan dus geen sprake zijn, etc.; 3. In ieder geval heeft het hof door, niettegenstaande hetgeen dienaangaande bij Memorie van Grieven werd aangevoerd, te overwegen als hier sub 1 en 2 gereleveerd hetzelfs arrest naar het gevoelen van eiseres tot cassatie niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Hoge Raad: 1

Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen Calanda — heeft bij exploot van 1 maart 1984 eiseres tot cassatie — verder te noemen Mondia — gedagvaard voor de Rb. te Roermond en gevorderd dat de Rb. Mondia zal veroordelen om aan Calanda te

betalen een som ad ƒ 135 051,81, met de wettelijke rente vanaf 18 jan. 1984 over dit bedrag tot aan de dag der algehele voldoening. Nadat Mondia tegen die vordering verweer had gevoerd en in reconventie voorwaardelijk had gevorderd dat de Rb. Calanda zal veroordelen aan Mondia tegen kwijting te betalen de somma van ƒ 134 819,52 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van het nemen van de conclusie van de eis in reconventie tot die der algehele voldoening, heeft de Rb. bij tussenvonnis van 28 juni 1984 een comparitie tot het geven van inlichtingen en tot het zo mogelijk beproeven van een minnelijke regeling bevolen. Na genomen conclusies na comparitie van pp. heeft de Rb. bij vonnis van 4 juli 1985 in conventie en in reconventie — met aanhouding van iedere verdere beslissing — Mondia toegelaten tot bewijslevering in het bijzonder door middel van getuigen. Tegen dit vonnis heeft Mondia hoger beroep ingesteld bij het Hof te 'sHertogenbosch. Bij arrest van 16 juni 1986 heeft het hof het vonnis van de Rb. in conventie gewezen vernietigd en de vordering van Calanda toegewezen en voorts het vonnis in reconventie gewezen gedeeltelijk vernietigd, Mondia toegelaten tot bewijslevering in het bijzonder door getuigen en de zaak verwezen naar de Rb. te Roermond. (…) 3

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie staat het volgende vast. In 1981 hebben Mondia en de Poolse vennootschap Ciech-Stomil, die in Nederland wordt vertegenwoordigd door Calanda, een overeenkomst gesloten waarbij CiechStomil Mondia aanstelde tot alleen-importeur voor de Benelux van Stomil fietsbanden. De overeenkomst werd aangegaan voor de periode 1 jan. 1981 tot 31 dec. 1982, welke periode telkens zou worden verlengd met een jaar, tenzij zou zijn opgezegd met inachtneming van een termijn van drie maanden. Voor 31 dec. 1982 heeft geen opzegging plaatsgevonden. Op 25 jan. 1983 heeft Ciech-Stomil de overeenkomst aan Mondia opgezegd met onmiddellijke ingang, op de gronden dat Mondia zich niet heeft gehouden aan de overeengekomen betalingstermijn van dertig dagen en dat zij na 21 juli 1982 in strijd met haar verplichting geen bestellingen meer bij Ciech-Stomil heeft geplaatst. Mondia heeft in het onderhavige geding aangevoerd dat de overeenkomst niet tussentijds kan worden opgezegd, zodat zij tot 31 dec. 1983 is blijven doorlopen, en voorts de aan de opzegging ten grondslag gelegde feiten betwist. Bij wege van eis in reconventie heeft Mondia op grond van de in opzegging gelegen wanprestatie vergoeding gevorderd van de als gevolg daarvan door haar geleden schade. Het hof is er blijkens r.o. 4.3 van uitgegaan dat de bovengenoemde overeenkomst een overeenkomst is voor bepaalde tijd. Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. Het hof heeft geoordeeld dat 'met betrekking tot een overeenkomst voor bepaalde tijd, waarbij in tussentijdse opzegging niet is voorzien, een bevoegdheid daartoe niet geacht kan worden tevens uitgesloten te zijn in geval van ernstige wanprestatie aan de zijde van de tegenpartij, zoals i.c. door Calanda aan Mondia verweten'.

3.2 Aldus oordelend is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Een voor bepaalde tijd gesloten overeenkomst kan, zo tussentijdse opzegbaarheid niet is bedongen, in beginsel niet eenzijdig tussentijds door opzegging worden beeindigd. Weliswaar is niet geheel uitgesloten dat op dit beginsel een uitzondering wordt aangenomen, maar een dergelijke uitzondering kan slechts haar grond vinden in onvoorziene — dat wil zeggen niet in de overeenkomst verdisconteerde — omstandigheden, die niet voor rekening van de opzeggende partij komen en die van zo ernstige aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet mag verwachten. In het licht van het vorenstaande kan hetgeen vaststaat ten aanzien van de onderhavige overeenkomst, in het bijzonder ook haar beperkte duur, en ten aanzien van de aard van de gestelde wanprestatie, niet de aanvaarding van een bevoegdheid tot tussentijdse opzegging rechtvaardigen. Indien de wanprestatie van voldoende betekenis is en ook overigens aan de daartoe gestelde voorwaarden is voldaan, kan zij grond opleveren om de overeenkomst door de rechter te doen ontbinden; er is te dezen geen reden waarom zij daarnaast — en ook buiten de voor ontbinding door de rechter in aanmerking komende gevallen — grond voor beeindiging van de overeenkomst door opzegging zou zijn. Onderdeel 1 van het middel, waarin een desbetreffende klacht besloten ligt, is dus gegrond. 3.3 Het vorenstaande brengt mee dat 's hofs arrest, voor zover in reconventie gewezen, niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen. De onderdelen 2 en 3 van het middel behoeven geen bespreking. 4

Beslissing De HR: vernietigt het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 16 juni 1986, voor zover in reconventie gewezen; verwijst de zaak in zoverre naar het Hof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Calanda in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Mondia begroot op ƒ 537,90 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

Conclusie Naar bovenNaar boven ConclusieA-G Mr. Biegman-Hartogh 1.1 Bij exploit van 1 maart 1984 heeft verweerster in cassatie Calanda thans eiseres Mondia voor de Rb. te Roermond gedaagd en gevorderd Mondia te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 135 051,81 c.a. wegens aan haar verkochte en geleverde goederen. Mondia heeft niet ontkend dit bedrag schuldig te zijn, maar zij heeft gesteld een tegenvordering van ƒ 134 819,52 te hebben op Calanda, althans op de vennootschap naar Pools recht Ciech-Stomil, voor wie Calanda in Nederland als agent optreedt. In cassatie gaat het nog alleen om deze tegenvordering.

1.2 Uit de processtukken blijkt het volgende. In september 1981 hebben Mondia en Ciech-Stomil een overeenkomst gesloten, waarbij Ciech-Stomil Mondia heeft aangewezen als alleen-importeur van Stomil fietsbanden in de Benelux (zie produkties 1 t/m 3 bij conclusie van antwoord, tevens voorwaardelijk conclusie van eis in reconventie), en waarbij o.m. werd overeengekomen dat 'The sole distribution agreement has a validity from January 1st, 1981 to December 31st, 1982 and will be prolonged automatically year by year unless any of the partners denounce the agreement. Denouncing may be carried out in written form exclusively by 3 months registered mail letter. For the fullfilment of the agreement the partners will conclude contracts specifying quantities ... and prices'. Als produktie 4 is bijgevoegd een ingevuld en door de directeur van Mondia ondertekend 'Sales contract' nr. 671.0.019 d.d. 21 juli 1982, waar achter de voorgedrukte woorden 'Payment terms' o.m. is getypt: '... within 30 days from date of invoice'. Bij brief van 25 jan. 1983 (produktie 5 bij conclusie van antwoord) heeft Ciech-Stomil de overeenkomst opgezegd, 'due to the fact that from June the 8th 1982 up to the time being Ciech-Stomil ... and Mondia BV ... have not concluded any contract/reason: delayed payments on the side of Mondia BV'. 1.3 Mondia heeft aangevoerd dat bij gebreke van een rechtsgeldige opzegging de overeenkomst automatisch was verlengd tot 31 dec. 1983, dat Ciech-Stomil door de ontijdige beeindiging van de overeenkomst jegens Mondia wanprestatie heeft gepleegd, en dat dientengevolge Mondia schade heeft geleden wegens gederfde winst tot het door haar gevorderde bedrag. 1.4 Calanda heeft als verweer aangevoerd dat zij gerechtigd was de overeenkomst terstond te beeindigen wegens wanprestatie van Mondia, bestaande in het herhaaldelijk overschrijden van de overeengekomen betalingstermijn van dertig dagen. Mondia heeft daartegenover gesteld dat mondeling een termijn van zestig dagen was afgesproken, en dat zij bovendien nimmer terzake van termijnoverschrijding in gebreke was gesteld. 2

Na bij vonnis van 28 juni 1984 een comparitie van pp. te hebben bevolen â&#x20AC;&#x201D; de comparitie heeft op 2 nov. 1984 plaatsgehad â&#x20AC;&#x201D; heeft de Rb. bij vonnis van 4 juli 1985 Mondia toegelaten te bewijzen (voor zover thans van belang) 'feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Ciech-Stomil (c.q. Calanda) wanprestatie heeft gepleegd, en dat Mondia ten gevolge daarvan schade heeft geleden'. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd na wijziging van het probandum in: 'feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Mondia de overeengekomen betalingstermijnen niet heeft overschreden en dat zij uitsluitend tengevolge van ontijdige opzegging schade heeft geleden'.

Tegen dit arrest heeft Mondia zich van beroep in cassatie voorzien; zij heeft een middel aangevoerd dat uit drie onderdelen bestaat. Het eerste onderdeel poneert de stelling dat een overeenkomst, aangegaan voor een bepaalde tijd en zonder dat in tussentijdse opzegging is voorzien, niet tussentijds kan worden opgezegd, ook niet bij ernstige wanprestatie van de wederpartij, althans dat dit geldt voor een overeenkomst als de onderhavige. Het tweede onderdeel betoogt dat, om een te late betaling zoals aan Mondia verweten, als wanprestatie te kunnen aanmerken, er sprake moet zijn van verzuim, waartoe i.c. een ingebrekestelling is vereist; en dat, waar niet in gebreke is gesteld, van wanprestatie geen sprake kan zijn.

Het derde onderdeel klaagt over onvoldoende motivering van de in onderdeel 1 en 2 bestreden beslissingen. Het verweer in cassatie van Calanda is neergelegd in haar conclusie van antwoord. 4

Zie voor literatuur in het algemeen omtrent de vraag of een overeenkomst kan worden opgezegd, indien pp. in de mogelijkheid van (tussentijdse) opzegging niet hebben voorzien: Clavareau, Opzegging, RM Themis, 1943, p. 119–150, de praeadviezen NJV 1952 van Hijmans van den Bergh (p. 126) en H. Winkel (p. 172 en 194–218), waarover J.C. van Oven in NJB 1952, p. 505–512 en 545–547, M.V. van der Woude in WPNR (1961), nr. 4675, P. Abas, Beperkende werking van de goede trouw, 1972, p. 297/298, voorts Contractenrecht IV-C (Makkinga), nr. 632, AsserRutten 4-II, 1982, p. 242–244, met het Supplement 4-II, 1987, p. 41/42, AsserHartkamp 4-II*, 1985, nrs. 310 en 311, Pitlo-Bolweg, 1979, p. 249, Hofmann-Abas, 1977, p. 247–252, J.M. van Dunne, Verbintenissenrecht in ontwikkeling, 1985, p. 182, Lubach, Beleidsovereenkomsten, diss. Gron. 1982, p. 226–229 en J.F.M. Strijbos, Opzegging van duurovereenkomsten, diss. Nijmegen 1985, o.m. p. 73–81.

Uw Raad heeft zich over vragen van opzegging uitgesproken in: a. HR 20 april 1951, NJ 1952, 65 (Bendien/Silten, waarover Van der Woude l.c., p. 203 l.k.), een spiegelbeeld van de onderhavige casus, betreffende een wel opzegbaar alleenverkoopsrecht: 'aard en strekking van een beding, waarbij pp. het recht is gegeven de overeenkomst te beeindigen in geval de wederpartij tegen enige bepaling daarvan handelt, brengen mee dat pp. ... vrij zijn daarvan gebruik te maken tenzij de beeindiging misbruik van recht zou opleveren of in strijd zou zijn met de goede trouw'; b. HR 15 april 1966, NJ 1966, 302NJ 1966, 302, m.nt. GJS (Sanders/Sanders, waarover A.W. Kist in Tijdschrift voor Privaatrecht 1971, p. 751–753): '... de goede trouw of de naar de aard van de overeenkomst gevorderde billijkheid in verband met de verdere omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een ... ruime opzeggingsbevoegdheid niet kan worden aanvaard, ... maar slechts mogelijk (is) op grond van een ... reden van zo ernstige aard dat van Sanders srsr. niet langer kon worden gevergd om Sanders jr. in het genot van de door hem op het erf van zijn vader gestichte woning, schuur en stal te laten blijven' (zie voor het einde van deze onopzegbaarheid HR 16 april 1982, NJ 1982, 580NJ 1982, 580, m.nt. WMKWMK); c. HR 13 febr. 1976, NJ 1976, 343NJ 1976, 343, betreffende een regeling tussen ex-echtgenoten met betrekking tot de voormalige echtelijke woning, getroffen na de ontbinding van het huwelijk met het oog op de woonbehoefte van de vrouw van der pp. kinderen, waarbij het hof 'op grond van zijn waardering van de omstandigheden van het geval ... zonder schending van enige rechtsregel tot de conclusie heeft kunnen komen dat die regeling naar haar aard meebracht dat X (de man) deze alleen mocht opzeggen, wanneer daarvoor een dringende reden aanwezig was'; d. HR 16 dec. 1977, NJ 1978, 156NJ 1978, 156, m.nt. ARBARB, betreffende art. 44 lid 1art. 44 lid 1 Ziekenfondswet: '... (hoewel) pp. de overeenkomst niet voor een bepaalde tijd hebben gesloten en niet hebben voorzien in een mogelijkheid van eenzijdige beeindiging daarvan, ... (kan niettemin) uit de goede trouw, bedoeld in art. 1374 lid 3 BW, voortvloeien dat de overeenkomst voor beeindiging vatbaar

is. Daarvoor kan met name plaats zijn in geval van â&#x20AC;&#x201D; niet in de overeenkomst verdisconteerde â&#x20AC;&#x201D; omstandigheden van zo ernstige aard dat de arts naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid ... geen onbeperkte instandhouding van de overeenkomst door het ziekenfonds mag verwachten ... Ook indien de gedragingen van X geen ontbinding wegens wanprestatie zouden rechtvaardigen, is ... denkbaar dat zij in het licht van de aard van de overeenkomst en de overige omstandigheden van het geval wel een grond opleveren voor een opzegbaarheid ..., waarvan de gevolgen ... niet even ingrijpend als die van een ontbinding wegens wanprestatie behoeven te zijn'. e. HR 10 febr. 1984, NJ 1984, 437NJ 1984, 437 (Brouwers/Schoonderbeek) betreft een geval, soortgelijk aan het arrest Sanders/Sanders, en er is ook een soortgelijke beslissing gegeven. f.

HR 7 sept. 1984, NJ 1985, 32NJ 1985, 32, m.nt. WHH (X/De Vries). Een geval als sub b en e vermeld had het hof hier niet aanwezig geacht en dit oordeel gaf, naar Uw Raad besliste, voor zover het wegens zijn verwevenheid met de feiten in cassatie kon worden getoetst, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het hof heeft in r.o. 4.3 overwogen dat 'ook met betrekking tot een overeenkomst voor bepaalde tijd, waarbij in tussentijdse opzegging niet is voorzien, een bevoegdheid daartoe niet geacht kan worden tevens uitgesloten te zijn in geval van ernstige wanprestatie aan de zijde van de tegenpartij, zoals i.c. door Calanda aan Mondia verweten'. Dat het hier om een overeenkomst voor bepaalde tijd ging, zal niet iedereen met het hof eens zijn, zie bijv. Strijbos, a.w., p. 43 en 72. Tegen deze kwalificatie is echter geen klacht gericht, en m.i. is de vraag of er sprake was van een overeenkomst voor bepaalde, dan wel voor onbepaalde tijd in dit geval niet van fundamentele betekenis voor de kwestie van de opzeggingsbevoegdheid (vgl. Lubach, a.w., p. 228). Het gaat er alleen om of Calanda tussentijds en met onmiddellijke ingang mocht opzeggen, hoewel pp. waren overeengekomen (zie boven sub 1.2), dat slechts op een termijn van drie maanden tegen de laatste dag van het jaar mocht worden opgezegd. Tegen de geciteerde overweging van het hof is onderdeel 1 van het middel gericht met de boven sub 3 vermelde stelling. In het licht van de boven weergegeven rechtspraak en literatuur schijnt het mij toe dat deze stelling in zijn algemeenheid te ver gaat. Weliswaar dient men er in beginsel van uit te gaan dat het pp. niet vrij staat de overeenkomst (tussentijds) eenzijdig op te zeggen indien het contract in een dergelijke opzeggingsbevoegdheid niet voorziet, maar die regel geldt niet altijd en onder alle omstandigheden. Abas bijv. (HofmannAbas, p. 248) acht een opzegging in beginsel uitgesloten, tenzij zich tijdens de duur van de overeenkomst omstandigheden wijzigen in een zodanige mate, dat de ene partij in strijd met de goede trouw zou handelen door de ander tot het bittere eind aan het contract gebonden te houden; Hartkamp (Asser-Hartkamp, a.w., nr. 310) zegt het nog kernachtiger: 'Indien de pp. ... niet in de mogelijkheid van opzegging hebben voorzien, kan de bevoegdheid daartoe niettemin naar de aard van de overeenkomst uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeien'. De uitspraken van Uw Raad, waarvan vooral het boven sub 5 onder d vermelde ziekenfondsarrest hier van doorslaggevend belang lijkt, luiden in dezelfde zin. Voorts kan men er thans nog op wijzen dat, ook al zijn pp. overeengekomen dat het contract uitsluitend op een termijn van drie maanden en tegen de 31ste december mag

worden opgezegd, deze regel niettemin ingevolge art. 6050301 lid 2 NBW tussen hen niet van toepassing zal zijn, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De primaire stelling van onderdeel 1 acht ik derhalve ongegrond; maar ook het subsidiair gestelde, nl. dat de regel van onopzegbaarheid, voor zover al niet in het algemeen, dan toch wel voor een overeenkomst als de onderhavige zou gelden, kan m.i. niet tot cassatie leiden, aangezien deze stelling op geen enkele wijze in het middel zelf, of in de schriftelijke toelichting, wordt onderbouwd. 7

Het betoog van onderdeel 2, gericht tegen r.o. 4.4, lijkt mij eveneens ongegrond. Naar mijn mening wordt miskend dat hier met het woord 'wanprestatie' uitsluitend wordt bedoeld het handelen in strijd met bepaalde contractuele verplichtingen, zie boven sub 1.4; dat de wet voor het vorderen van ontbinding van de overeenkomst of schadevergoeding op grond van zodanig handelen nog bepaalde voorwaarden stelt, zoals in sommige gevallen een ingebrekestelling, is i.c. niet relevant: er is in dit geval immers niet ontbinding of schadevergoeding gevorderd, maar opgezegd. Vgl. de boven sub 5 onder d in fine geciteerde rechtsoverweging van het arrest van 1977.

Onderdeel 3 van het middel klaagt dat het hof door te overwegen zoals in de onderdelen 1 en 2 gereleveerd, zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. In de r.o. 4.3 t/m 4.5 van het bestreden arrest ligt besloten 's hofs oordeel, dat de gestelde overschrijdingen door Mondia van de afgesproken betalingstermijn, indien bewezen, de tussentijdse opzegging door Calanda (of Ciech-Stomil), ofschoon in het contract niet voorzien, kunnen rechtvaardigen. Het schijnt mij toe dat dit oordeel, en de daarop gegronde beslissing omtrent hetgeen Mondia zal dienen te bewijzen, mede gelet op de boven sub 5 vermelde rechtspraak, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. En weliswaar kan men Mondia toegeven dat de motivering van de beslissing niet breedvoerig kan worden genoemd, maar in het onderdeel wordt niet aangeduid waarom en in welk opzicht Mondia deze onvoldoende gemotiveerd acht. Voorts dient men m.i. te bedenken dat de beslissing slechts bestaat in (de verbetering van) een bewijsopdracht, welke nog moeilijk kan worden gemotiveerd aan de hand van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden van het geval, zolang nog niet is vastgesteld wat die omstandigheden van het geval precies inhouden. Ook onderdeel 3 kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden.

Daar ik geen van de onderdelen van het middel gegrond acht, concludeer ik tot verwerping van het beroep met veroordeling van Mondia in de kosten van het geding in cassatie.

NJ 1995, 437: Opzegging overeenkomst voor onbepaalde tijd; relevantie omstandigheden gelegen buiten aard en inhoud overeenkomst; redelijke opzegter... Instantie:

Hoge Raad

Datum:

21 april 1995

Magistraten:

Royer, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis, De Vries Lentsch-Kostense

Zaaknr:

15626

Conclusie:

LJN:

ZC1706

Noot:

Roepnaam:

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1995:ZC1706, Uitspraak, Hoge Raad, 21-04-1995 Wetingang: BW art. 6:2art. 6:2; Rv (oud) art. 192; Rv (oud) art. 353 Brondocument: HR, 21-04-1995, nr 15626HR, 21-04-1995, nr 15626 Essentie Opzegging overeenkomst voor onbepaalde tijd; relevantie omstandigheden gelegen buiten aard en inhoud overeenkomst; redelijke opzegtermijn. Formele rechtskracht. Passeren bewijsaanbod. Samenvatting Overeenkomst voor onbepaalde tijd tot het om niet in gebruik geven van enkele opstallen en een stuk grond. Bij de vraag of een overeenkomst als de onderhavige, gelet op hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen, opzegbaar is kunnen alle omstandigheden van het geval een rol spelen. De aard van de onderhavige overeenkomst noopt er niet toe slechts een beperkte categorie omstandigheden (bijv. slechts die welke de aard en de inhoud van de overeenkomst bepalen) in aanmerking te nemen. Bij de beoordeling van de vraag of bij de opzegging een redelijke termijn in acht is genomen, moeten de wederzijdse belangen van partijen worden afgewogen en zijn derhalve ook aard en gewicht van de redenen voor opzegging van belang. Passeren bewijsaanbod. Partij(en) Antonius W. Maria Kakkenberg, te Heeten, gemeente Raalte, eiser tot cassatie, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman, tegen Hendrikus M. Kakkenberg, te Heeten, gemeente Raalte, verweerder in cassatie, adv. mr. E. Grabandt. Bewerkte uitspraak

Voorgaande uitspraak Hof (eindarrest): (…) De vaststaande feiten Naast de in het tussenarrest als vaststaand aangenomen feiten kan thans in hoger beroep tevens van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan: Op 11 juli 1978 is door Burgemeester en Wethouders van de gemeente Raalte — verder ook: B en W — aan de vader van partijen een Hinderwetvergunning verleend voor een rundvee- en varkensbedrijf annex opslag van huisbrand- en dieselolie en hobbyruimte in een wagenloods voor het herstellen van automobielen. Deze vergunning is, zoals in de na te noemen beschikkingen van 19 juli 1990 en 31 augustus 1990 is geconstateerd, ten aanzien van het agrarische bedrijf vervallen ingevolge niet-gebruik. Bij beschikking van 19 juli 1990 hebben B en W beslist — kort weergegeven — een verzoek van Henk tot sluiting van de inrichting van Tonnie en tot intrekking van de Hinderwetvergunning af te wijzen. Op 23 augustus 1990 heeft Henk beroep ingesteld bij de Afdeling Geschillen van Bestuur van de Raad van State tegen deze beschikking. Bij beschikking van 31 augustus 1990 hebben B en W alsnog een bevel tot onmiddellijke sluiting van de inrichting gegeven, naar aanleiding waarvan Henk zijn laatstbedoeld beroep heeft ingetrokken. Tegen genoemd bevel tot sluiting bij de beschikking van 31 augustus 1990 heeft Tonnie zijnerzijds beroep bij de Afdeling Geschillen van Bestuur van de Raad van State ingesteld. Bij beschikking van 6 december 1991 heeft de Raad van State deze beschikking van B en W van 31 augustus 1990 vernietigd. Bij beschikking van 1 september 1992 hebben B en W een hernieuwd verzoek van Henk van 4 augustus 1992, om over te gaan tot sluiting van de inrichting van Tonnie, afgewezen. Op het tegen deze afwijzing door Henk op 5 oktober 1992 bij de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State ingestelde beroep, waarvan de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 september 1993, is nog niet beslist. Bij beschikking van 11 juni 1991 hebben B en W Henk niet-ontvankelijk verklaard in door hem ingediende bezwaren tegen besluiten van B en W van 23 oktober 1990 en 8 januari 1991 (betreffende het verlenen van schorsende werking aan het besluit tot sluiting resp. voorwaardelijke opschorting van bestuursdwang). Op 26 augustus 1991 heeft de Voorzitter van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State — naast afwijzing van een verzoek van Henk tot het treffen van een voorlopige voorziening op grond van art. 107art. 107 Wet op de Raad van State — het beroep tegen genoemde beschikking van B en W van 11 juni 1991 als kennelijk ongegrond afgewezen. Krachtens het vigerende bestemmingsplan met bijbehorende gebruiksbepalingen heeft het betrokken perceel Vlessendijk 14 te Heeten de bestemming 'agrarisch gebied B', en

is het verboden dit perceel te gebruiken voor doeleinden van handel en/of nijverheid, anders dan de agrarische produktie. Bij de meergenoemde beschikking van 31 augustus 1990 hebben B en W Tonnie tevens gelast vóór 1 april 1991 een einde te maken aan het met het ter plaatse geldende bestemmingsplan strijdige gebruik. Tonnie heeft op 2 oktober 1990 daartegen een bezwaarschrift ingediend bij B en W, welk bezwaar bij beschikking van 8 januari 1991 ongegrond is verklaard. Tegen die laatstbedoelde beschikking heeft Tonnie op 6 februari 1991 beroep ingesteld bij de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State. Daarin is nog niet beslist. Beoordeling van het hoger beroep 1

Naast het in het tussenarrest reeds ten aanzien van grief I overwogene, lenen de grieven — die het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof in hoger beroep voorleggen — zich voor gezamenlijke beoordeling.

De rechtbank heeft de vraag of Henk de overeenkomst tussen partijen kan opzeggen zoals hij dat heeft gedaan, ontkennend beantwoord, en in aansluiting daarop geoordeeld dat onder de omstandigheden van het geval de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat opzegging door Henk van deze overeenkomst slechts plaats kan vinden om zwaarwichtige redenen van zodanige aard dat van Henk niet gevergd kan worden deze overeenkomst met Tonnie voort te zetten.

Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van dit geval niet met zich meebrengen dat de onderhavige overeenkomst van partijen slechts om zwaarwichtige redenen, zoals door de rechtbank omschreven, door Henk kan worden opgezegd.

Een voor onbepaalde tijd tussen partijen geldende overeenkomst als de onderhavige kan in beginsel door ieder van partijen worden opgezegd, mits met inachtneming van een, mede door redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van het geval bepaalde, termijn en voorwaarden. Het hof acht in dit verband met name ook de navolgende omstandigheden van belang.

Tonnie heeft de onderhavige onroerende zaken sedert 1970 krachtens overeenkomst tussen Tonnie en de ouders van partijen, zonder tegenprestatie aan de ouders resp. Henk als eigenaars van deze zaken sedert 1976 gebruikt.

Tonnie heeft ter zitting van het hof op 28 september 1993, desgevraagd en in zoverre door Henk niet betwist, verklaard: —

dat hij (behalve de aankoop van een directiekeet) geen wezenlijke investeringen in zijn automobielbedrijf heeft gedaan sedert de 70-er jaren;

—

dat hij aanvankelijk dit bedrijf slechts hobbymatig voerde;

—

dat hij dit bedrijf sedert plm. 1985 op professionele wijze is gaan voeren;

—

dat hij tot 1985 geen boekhouding met betrekking tot zijn bedrijf heeft gevoerd en geen omzet- of inkomstencijfers over die jaren beschikbaar heeft, en pas sedertdien een boekhouding is gaan voeren (welke hij niet aan het hof heeft

overgelegd, doch waaruit hij slechts enkele omzetcijfers heeft vermeld); —

dat hij tot februari 1985 in loondienst is geweest als loodgieter, in 1984 arbeidsongeschikt is geworden, en sedert februari 1985 op grond van die arbeidsongeschiktheid als loodgieter een WAO-uitkering heeft gekregen;

—

dat hij deze WAO-uitkering heeft ontvangen tot 1987, en deze uitkering toen is beëindigd i.v.m. zijn werkzaamheden in en inkomsten uit het autobedrijf;

—

dat de vader van partijen een Hinderwetvergunning heeft gevraagd en verkregen voor het (slechts) hobbymatig uitoefenen van het automobielbedrijf;

—

dat het bestemmingsplan ter plaatse hem het op professionele wijze uitoefenen van een autohandel en autoreparatiebedrijf niet toestaat.

Op grond van ondermeer de bovenvermelde omstandigheden acht het hof duidelijk dat Tonnie het automobielbedrijf tot in of omstreeks 1985 hobbymatig heeft gevoerd, en het sedertdien op professionele wijze is gaan voeren.

Tonnie heeft het automobielbedrijf dus nog jarenlang slechts hobbymatig gevoerd na de afspraken tussen Tonnie, Henk en hun ouders in de 70-er jaren over het toestaan van de uitoefening van het automobielbedrijf door Tonnie, en na de eigendomsoverdracht van de onderhavige onroerende zaken aan Henk in 1976. Aldus kan niet worden aangenomen dat partijen en hun ouders er ten tijde van deze afspraken van uit zijn gegaan dat Tonnie dit automobielbedrijf beroepsmatig zou gaan exploiteren. Het bewijsaanbod van Tonnie om terzake zijn moeder te doen horen wordt als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.

Het antwoord op de vraag of een duurovereenkomst opzegbaar is (los van de vraag op welke termijn dan rechtsgeldig kan worden opgezegd) is naar het (ook ten tijde van de opzegging) geldende recht — kort gezegd — afhankelijk van de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst. Voor beoordeling van die vraag kunnen dus slechts die omstandigheden een rol spelen die de aard en/of de inhoud van de overeenkomst (mede) bepalen. De tijdsduur, gedurende welke de overeenkomst van kracht is geweest, en eventuele wijzigingen in de omstandigheden ná het sluiten van de overeenkomst kunnen in dit verband dus slechts van belang zijn, voorzover moet worden geoordeeld dat op grond daarvan de inhoud van de oorspronkelijke overeenkomst tussen partijen is gewijzigd. In zoverre acht het hof de motivering van de rechtbank: 'Het betreft in casu een overeenkomst die al bijna 20 jaar heeft geduurd' voor de beantwoording van de vraag of de onderhavige overeenkomst opzegbaar moet worden geacht, niet concludent.

10 Partijen hebben niet gesteld, en ook overigens is niet gebleken, dat Henk en Tonnie na de eigendomsoverdracht van de betreffende onroerende zaken aan Henk enige nadere afspraak over de wijze van gebruik daarvan voor het automobielbedrijf van Tonnie hebben gemaakt. Met name is niet komen vast te staan dat Henk zou hebben ingestemd met professionalisering door Tonnie van zijn automobielbedrijf. Voorzover Henk daartegen

'kennelijk' geen bezwaar heeft gemaakt (zoals de rechtbank heeft aangenomen), kan dat op zichzelf — wat daar verder ook van zij — niet als instemming van Henk worden uitgelegd, zonder dat nadere omstandigheden vaststaan waaruit zulke instemming valt af te leiden. In zoverre acht het hof ook de overweging van de rechtbank: 'In de genoemde opstallen heeft gedaagde (Tonnie) kennelijk zonder bezwaren van zijn wederpartij (Henk) een bedrijf opgebouwd waaruit hij zodanige inkomsten geniet dat hij niet langer gebruik hoeft te maken van een WAO-uitkering' niet concludent. 11 Er moet dan ook van uit worden gegaan dat Henk slechts heeft ingestemd met een hobbymatig gebruik van de onroerende zaken door Tonnie voor zijn automobielbedrijf, en niet met diens huidige beroepsmatige gebruik. 12 Onder deze omstandigheden beantwoordt het hof de vraag, of de duurovereenkomst tussen partijen door Henk opzegbaar is, in tegenstelling tot de rechtbank bevestigend. 13 Vervolgens moet worden beoordeeld of Henk bij zijn opzegging bij brief van 27 mei 1988 tegen 15 oktober 1988 jegens Tonnie daarbij een redelijke termijn in acht heeft genomen. Dat acht het hof, rekening houdend met alle omstandigheden van dit geval — en hierbij dienen de duur van de overeenkomst en de gebeurtenissen na het sluiten daarvan wèl mede een rol te spelen — niet het geval. 14 De opzegging van Henk tegen 15 oktober 1988 is daarom niet rechtsgeldig. Deze opzegging komt echter wel in aanmerking voor conversie tot een rechtsgeldige opzegging met inachtneming van een wèl redelijk te achten termijn. 15 Bij de bepaling van wat in dit geval een redelijke termijn moet worden geacht houdt het hof ondermeer rekening met de onderstaande factoren: —

Henk heeft de opzegging gedaan in 1988, dus niet al te lange tijd nadat hem duidelijk kan zijn geworden dat Tonnie zijn automobielbedrijf een beroepsmatig karakter had gegeven.

—

Tonnie heeft, na deze opzegging, zijn automobielbedrijf tot thans op het perceel kunnen uitoefenen en uitgeoefend.

—

Tonnie heeft geen investeringen van betekenis gedaan in het automobielbedrijf (behalve aankoop van een direktiekeet) in verband met de professionalisering daarvan.

—

Jarenlang heeft een juridisch onduidelijke onderlinge verhouding tussen partijen bestaan, mede veroorzaakt door het door de gemeente gevoerde beleid, de bestuursrechtelijke vragen en procedures tussen partijen en de gemeente, de bereidheid van Henk tot voor kort om de uitkomst van de beide onderhavige bestuursrechtelijke procedures af te wachten, en de beslissing in deze procedure in eerste instantie.

16 Rekening houdend met deze omstandigheden is het hof van oordeel dat Henk de overeenkomst in 1988 in ieder geval had kunnen opzeggen met inachtneming van een redelijke termijn, die thans reeds ruimschoots is verstreken. Daarbij kunnen de door Henk voor zijn opzegging geldende resp. daarvoor door hem aangevoerde redenen in het midden blijven. 17 Aangenomen moet worden dat hij een dergelijke opzegging toen zou hebben gedaan en dat hij van opzegging met een kortere dan redelijke termijn zou hebben afgezien, als hij zich van de niet-rechtsgeldigheid van de opzegging, zoals hij die toen feitelijk heeft gedaan, bewust zou zijn geweest. De opzegging van Henk in 1988 komt dan ook de werking toe van een geldige opzegging met inachtneming van een, thans reeds verstreken, in de omstandigheden van dit geval redelijke termijn. 18 De overeenkomst tussen partijen is derhalve geĂŤindigd, en Tonnie zal het perceel ontruimd aan Henk ter beschikking moeten stellen. Het hof ziet echter in de bijzondere omstandigheden van dit geval aanleiding om Tonnie nog een korte termijn te gunnen tot het realiseren van de daadwerkelijke ontruiming van de onderhavige onroerende zaken, zoals hieronder nader bepaald. 19 Op grond van hetgeen in het tussenarrest en hierboven is overwogen zijn de grieven I, II, III, IV en IX gegrond. Het vonnis waarvan beroep moet daarom worden vernietigd, met alsnog toewijzing van de vorderingen van Henk als onderstaand. (enz.) Cassatiemiddel: Het Hof heeft door in het arrest a quo te overwegen en op grond daarvan te beslissen als daarin vermeld het recht geschonden en/of vormen als bedoeld in artikel 99 Wet Rechterlijke Organisatie verzuimd en wel om de volgende, voor zoveel nodig in onderling verband te beschouwen redenen: A.1. Het Hof concludeert in r.ov. 8, dat niet kan worden aangenomen dat partijen en hun ouders er ten tijde van de afspraken (in de zeventiger jaren) van uit zijn gegaan dat Tonnie het automobielbedrijf beroepsmatig zou gaan exploiteren. Tot deze conclusie komt het Hof op grond van de vaststelling in dezelfde r.ov. 8 dat Tonnie het automobielbedrijf nog jarenlang na de afspraken tussen Tonnie, Henk en hun ouders in de zeventiger jaren over het toestaan van de uitoefening van het automobielbedrijf door Tonnie en na de eigendomsoverdracht van de onderhavige onroerende zaken aan Henk in 1976 slechts hobbymatig heeft gevoerd. Deze feitelijke vaststelling kan echter niet als een voldoende onderbouwing van genoemde conclusie gelden. Het feit van jarenlang hobbymatig gebruik van de in geschil zijnde onroerende zaken brengt niet zonder meer, althans niet zonder nadere toelichting, mee dat bij het maken van de afspraken in de zeventiger jaren niet mede beoogd is dat Tonnie de onroerende zaken eventueel op termijn beroepsmatig, d.w.z. voor zijn broodwinning, zou kunnen gaan gebruiken. A.2. Op blz. 3, bovenaan, van de memorie van antwoord heeft Tonnie gesteld:

'De ouders hebben juist steeds gewenst dat ook geïntimeerde — (Tonnie) — ondanks de eigendomsoverdracht van het gehele bezit van de ouders aan appellant — (Henk) — , ter plaatse zijn brood kon verdienen.' Daaraan voorafgaande, nl. op blz. 2 onderaan van de memorie van antwoord, heeft Tonnie gesteld: 'Dit heeft de ouders steeds voor ogen gestaan, ook al meent appellant (ten onrechte) van niet.' Het woord 'dit' slaat terug op het bieden aan Tonnie door zijn ouders van de mogelijkheid om op de grond en in de gebouwen, die in geschil zijn, middelen van bestaan op te bouwen met aktiviteiten, waarvoor hij wel talent had — (het repareren van auto's e.d.) — en die aanvankelijk een hobbymatig karakter droegen. Op blz. 3 van de memorie van grieven aan het slot van paragraaf 2 biedt Tonnie 'op dit punt' uitdrukkelijk bewijs aan en vermeldt hij in dat kader dat moeder Kakkenberg desnodig bereid is een en ander onder ede te bevestigen. Aan het slot van r.ov. 8 passeert het Hof het bewijsaanbod als 'onvoldoende gespecificeerd'. a. Dit oordeel is onvoldoende gemotiveerd omdat: i.

vanwege het ontbreken van een nadere redengeving niet duidelijk is wat het Hof met de woorden 'onvoldoende gespecificeerd' bedoeld of waarom het Hof het bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd acht;

ii. voor zover het Hof met de woorden 'onvoldoende gespecificeerd' heeft bedoeld dat de te bewijzen feiten onvoldoende zijn aangegeven, dat onbegrijpelijk is gelet op de hiervoor vermelde stellingen van Tonnie. b. Voor zover het Hof met de woorden 'onvoldoende gespecificeerd' bedoeld heeft dat niet voldoende is aangegeven wat met name moeder Kakkenberg kan verklaren, stelt het Hof te hoge eisen aan een bewijsaanbod. c. Voor zover achter de woorden 'onvoldoende gespecificeerd' de verwachting steekt dat met de verklaring van moeder Kakkenberg het bewijs toch niet zal kunnen worden geleverd, maakt het Hof zich schuldig aan ongeoorloofd vooruitlopen op de uitkomst van een eventueel getuigenverhoor. B.1. In r.ov. 10 heeft het Hof het over het ontbreken van nadere afspraken tussen Tonnie en Henk over de wijze van gebruik van de onroerende zaken. Hierbij gaat het Hof er klaarblijkelijk van uit dat de initiële afspraken over de onroerende zaken slechts betrekking hadden op hobbymatig gebruik van die zaken. Treffen een of meer klachten onder A.1 en/of A.2 doel dan gaat zojuist bedoeld uitgangspunt niet meer op en ontvalt daarmee onder meer aan r.ov. 10 de grondslag. B.2. Het Hof is verder in r.ov. 10 van oordeel dat, voor zover Henk tegen professionalisering door Tonnie van zijn automobielbedrijf geen bezwaar heeft gemaakt, dat niet als een instemmen van Henk met die professionalisering kan worden uitgelegd, zonder dat nadere omstandigheden vaststaan, waaruit zulke instemming valt af te leiden. In r.ov. 11 oordeelt het Hof nog eens dat ervan moet worden uitgegaan dat Henk niet heeft ingestemd met het huidige beroepsmatige gebruik van de onroerende zaken.

a. In aanmerking genomen dat een instemming ook stilzwijgend kan worden verleend, is 's Hofs oordeel in ieder geval onvoldoende gemotiveerd omdat uit het oordeel niet duidelijk wordt op welke nadere omstandigheden het Hof het oog heeft. b. Voor zover 's Hofs oordeel zou stoelen op de opvatting dat uit het geen bezwaren maken nimmer een stilzwijgende instemming zou kunnen worden afgeleid, is er sprake van een onjuiste rechtsopvatting bij het Hof. C.1. In de r.ov. 2 t/m 12 houdt het Hof zich bezig — meer in het algemeen gesproken — met de vraag of de overeenkomst met Tonnie over de bij hem in gebruik zijnde onroerende zaken opzegbaar is. In r.ov. 12 concludeert het Hof: 'Onder deze omstandigheden beantwoordt het Hof de vraag of de duurovereenkomst tussen partijen door Henk opzegbaar is, in tegenstelling tot de rechtbank bevestigend.' Dit oordeel rust mede op de omstandigheden die hiervoor bij de hoofdonderdelen A en B ter sprake kwamen. Treffen één of meer klachten uit de hoofdonderdelen doel dan kan de conclusie, die het Hof in r.ov. 12 trekt, reeds om die reden niet in stand blijven. C.2. In r.ov. 9 geeft het Hof als zijn oordeel dat 'het antwoord op de vraag of een duurovereenkomst opzegbaar is naar het (ook ten tijde van de opzegging) geldende recht — kort gezegd — afhankelijk (is) van de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst. Voor beoordeling van die vraag kunnen dus slechts die omstandigheden een rol spelen die de aard en/of inhoud van de overeenkomst (mede) bepalen.' Het Hof acht vervolgens het feit dat de overeenkomst al bijna 20 jaar heeft geduurd (r.ov. 9) en de wijzigingen in de omstandigheden na het sluiten van de overeenkomst waaronder de professionalisering door Tonnie van het automobielbedrijf (r.ov. 10) niet 'concludent' voor de beantwoording van de vraag of de in geschil zijnde overeenkomst opzegbaar moet worden geacht, omdat — kort gezegd — de inhoud van de oorspronkelijke overeenkomst tussen partijen door deze omstandigheden niet is gewijzigd. a. Met een en ander geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de beoordeling van de vraag of een duurovereenkomst opzegbaar is kunnen ook omstandigheden een rol spelen, die niet de aard en/of de inhoud van de overeenkomst bepalen. Ook de bestaansduur van de betrokken overeenkomst en het gewijzigde gebruik van de zaken, waarop de duurovereenkomst betrekking heeft, zijn in beginsel relevante omstandigheden bij de beoordeling van de opzegbaarheid van de duurovereenkomst, ook al hebben zij niet tot wijziging van de inhoud van de overeenkomst zelf geleid. b. Intussen vermeldt het Hof in r.ov. 5 wel dat Tonnie de in geschil zijnde onroerende zaken reeds sedert 1970 krachtens overeenkomst gebruikt. En van de professionalisering door Tonnie van het automobielbedrijf maakt het Hof gewag in r.ov. 6, derde liggende streepje. Door hetgeen het Hof in de r.ov. 9, 10 en 13 (met name de tussenzin: 'en hierbij dienen de duur van de overeenkomst en de gebeurtenissen na het sluiten daarvan wel mede een rol te spelen) in verband met deze omstandigheden overweegt, sticht het Hof in ieder geval onduidelijkheid omtrent de mate waarin het Hof uiteindelijk de twee hier aan de orde zijnde omstandigheden in aanmerking neemt bij de vraag of de overeenkomst met Tonnie opzegbaar is. Daarmee voldoet het arrest op het onderhavige punt in ieder geval niet aan de eisen die de wet aan de motivering aan een rechterlijke uitspraak stelt.

C.3. In r.ov. 6 vermeldt het Hof bij het laatste gedachtenstreepje als omstandigheid 'dat het bestemmingsplan ter plaatse hem het op professionele wijze uitoefenen van een autohandel en autoreparatiebedrijf niet toestaat.' Ook nog ten tijde van het wijzen van het arrest a quo was er een procedure aanhangig bij de Raad van State waarin Tonnie de beschikking d.d. 30 augustus 1990 van B en W van de Gemeente Raalte aanvecht, die inhoudt het bevel tot staking van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van de onroerende zaken en een aanzegging van bestuursdwang. Nu ten tijde van het wijzen van het arrest de Raad van State nog geen beslissing had genomen, is het mogelijk dat de bedoelde beschikking wordt vernietigd en de Gemeente Raalte Tonnie niet kan dwingen zijn bedrijf te staken. Uit het arrest van het Hof en met name uit r.ov. 6 daarvan blijkt niet, althans niet in voldoende mate, of het Hof met de zojuist genoemde mogelijkheid rekening heeft gehouden. Er bestond voor het rekening houden met en nadrukkelijk verantwoording afleggen omtrent deze omstandigheid te meer aanleiding omdat partijen ter comparitie d.d. 12 april 1991 verklaard hebben 'de onderhavige procedure te willen laten rusten totdat de Raad van State in de beide administratiefrechtelijke procedures, die thans lopen, uitspraak heeft gedaan' (zie proces-verbaal van de comparitie, blz. 4, bovenaan). 's Hofs arrest is daardoor onvoldoende gemotiveerd. C.4. Het Hof maakt in de r.ov. 2 t/m 12 geen gewag van de in rechte vaststaande feiten (a) dat Tonnie niet op andere wijze dan uit het automobielbedrijf genoegzame arbeidsinkomsten zal kunnen verwerven en (b) dat Tonnie niet bij machte is om het bedrijf elders opnieuw op te zetten. a. Het heeft er alle schijn van dat het Hof deze feiten over het hoofd heeft gezien. Om die reden of althans om de reden dat niet voldoende blijkt, dat het Hof de genoemde feiten heeft meegewogen, moet het arrest als onvoldoende gemotiveerd worden aangemerkt. b. Indien zou moeten worden aangenomen dat het Hof deze feiten voor de vraag of de overeenkomst met Tonnie opzegbaar is of slechts opgezegd kan worden om zwaarwichtige redenen, irrelevant heeft geoordeeld, dan is dat oordeel onjuist â&#x20AC;&#x201D; de feiten kunnen voor de beantwoording van de bedoelde vraag wel degelijk van belang zijn â&#x20AC;&#x201D; althans wegens het ontbreken van een op die feiten afgestemde motivering onvoldoende gemotiveerd. D.1. Het Hof vermeldt in r.ov. 15 de factoren waarmee het 'onder meer' rekening heeft gehouden bij de bepaling van wat in het onderhavige geval een redelijke termijn voor opzegging is. Uit de woorden 'onder meer' blijkt dat het Hof meer factoren in aanmerking heeft genomen. Onduidelijk blijkt echter welke andere omstandigheden het Hof mede in aanmerking heeft genomen, zodat 's Hofs arrest ook op dit punt ongenoegzaam is gemotiveerd. D.2. In r.ov. 15, eerste liggende streepje, vermeldt het Hof als factor waarmee het Hof rekening heeft gehouden dat Henk de opzegging in 1988 heeft gedaan niet al te lange tijd nadat hem duidelijk kan zijn geworden dat Tonnie zijn automobielbedrijf een beroepsmatig karakter had gegeven. Het Hof geeft niet nader aan vanaf welk moment het Henk duidelijk kan zijn geworden dat Tonnie zijn automobielbedrijf een beroepsmatig karakter had gegeven. Dit laatste is begin 1985 gebeurd. In cassatie mag ervan worden uitgegaan dat dit Henk spoedig daarna duidelijk is geworden, nu het Hof zich niet specifiek over een tijdstip hiervoor uitlaat. In dit licht bezien is de kwalificatie 'niet al te lang' van de termijn tussen het bekend raken van Henk met het beroepsmatige karakter

van de bedrijfsvoering van Tonnie en de opzegging — ongeveer 3 jaren — niet wel te begrijpen. D.3. Aan het slot van r.ov. 16 geeft het Hof te kennen dat voor de bepaling van wat in casu een redelijke termijn voor de opzegging is de voor Henk voor zijn opzegging geldende resp. daarvoor door hem aangevoerde redenen in het midden kunnen blijven. Die redenen acht het Hof blijkbaar voor de bepaling van de redelijke termijn niet van belang. Daarmee geeft het Hof a. blijk van een onjuiste rechtsopvatting: de redenen voor opzegging kunnen wel degelijk mede bepalen wat in een bepaald geval een redelijke opzeggingstermijn is; b. althans, doordat het Hof niet nader toelicht waarom in casu de redenen voor de opzegging in het midden kunnen blijven, schiet het Hof tekort in zijn motivering van het arrest. D.4. Van de twee bij hoofdonderdeel C.4 vermelde vaststaande feiten maakt het Hof ook geen gewag bij de beantwoording in de r.ov. 13 t/m 17 van de vraag wat in casu een redelijke termijn voor de opzegging van de overeenkomst met Tonnie is. a. Ook hier heeft het er alle schijn van dat het Hof bedoelde feiten over het hoofd heeft gezien. Om die reden, althans om de reden dat niet voldoende blijkt dat het Hof bedoelde feiten heeft meegewogen, is er sprake van een tekort in de motivering. b. Indien zou moeten worden aangenomen dat het Hof bedoelde feiten irrelevant heeft geacht voor de bepaling van wat in casu een redelijke termijn voor opzegging is, dan geeft het Hof daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting — de feiten kunnen immers heel wel van belang zijn voor de bepaling van de duur van een opzeggingstermijn —, althans is 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd nu niet duidelijk is waarom het Hof de bedoelde feiten in casu irrelevant acht. D.5. Over de duur van de redelijke termijn, die in casu zou gelden, laat het Hof zich in r.ov. 16 niet verder uit dan dat deze 'thans — (omstreeks 4 januari 1994) — reeds ruimschoots is verstreken'. Hiermee geeft het Hof onvoldoende inzicht in wat het Hof uiteindelijk in casu als een redelijke termijn voor de opzegging heeft beschouwd. Daardoor is het niet mogelijk om vast te stellen of het Hof wel een juiste termijn als een redelijke termijn heeft aangehouden. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: Henk — heeft bij exploit van 19 december 1988 eiser tot cassatie — verder te noemen: Tonnie — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Zutphen en gevorderd Tonnie te veroordelen de op het perceel kadastraal bekend gemeente Raalte sectie H nummer 4512 aan Henk in eigendom toebehorende en door Tonnie gebruikte opstallen binnen 14 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis te ontruimen, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 500 per dag. Nadat Tonnie tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank na een comparitie van partijen bij vonnis van 7 december 1989 de vordering

afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Henk hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Bij memorie van grieven heeft hij zijn eis vermeerderd in die zin dat het Hof zal bevelen de bij Tonnie in gebruik zijnde aan Henk in eigendom toebehorende strook grond van vorenvermeld perceel, alsmede de daarop staande opstallen te ontruimen, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 500 per dag. Het Hof heeft bij tussenarrest van 5 maart 1991 een comparitie van partijen gelast en bij eindarrest van 4 januari 1994 het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van Henk toegewezen. (…) 3. Beoordeling van het middel 3.1.

3.2.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

In 1976 heeft Henk van de ouders van partijen de eigendom verkregen van het perceel, kadastraal bekend gemeente Raalte, sectie H, nummer 4512. Tonnie is eigenaar van een daaraan grenzend perceel, kadastraal bekend gemeente Raalte, sectie H, nummer 4511.

ii.

Tonnie heeft op perceel 4512 om niet in gebruik een hooischuur als bergruimte, een aan de varkensschuur verbonden houten aanbouw als spuitcabine en een directiekeet als herstelwerkplaats, terwijl hij tevens gebruik mag maken van een strook grond op dat perceel, die de verbinding vormt tussen de genoemde opstallen, alsmede van een uitweg van die opstallen naar de openbare weg.

iii.

Dit gebruik stamt uit de tijd dat de ouders van partijen nog eigenaar waren van het perceel. Zij gaven omstreeks medio 1970 Tonnie toestemming tot dit gebruik, opdat hij zijn toenmalige hobby, het sleutelen aan cross-auto's en -motoren, kon beoefenen. In de loop der jaren ontwikkelde zich aldaar een autobedrijf, dat Tonnie aanvankelijk combineerde met zijn baan als loodgieter, en dat hij na zijn afkeuring als loodgieter heeft voortgezet, eerst met behoud van een uitkering op grond van de WAOWAO en sinds medio 1987 zonder een dergelijke uitkering.

iv.

Bij brief van 20 november 1987 heeft Henk aan Tonnie medegedeeld dat hij het gebruik overeenkomstig de wettelijke bepalingen van bruikleen wenste te beëindigen en dat hij het gebruik opzegde tegen 15 april 1988. Na vergeefs overleg tussen partijen heeft Henk bij brief van 27 mei 1988 de opzegging bevestigd en de ontruiming aangezegd tegen 15 oktober 1988.

In het onderhavige, bij dagvaarding van 19 december 1988 ingeleide, geding heeft Henk de ontruiming door Tonnie van de door hem gebruikte opstallen gevorderd. De Rechtbank heeft de vordering afgewezen, waartoe zij het volgende, kort samengevat, heeft

overwogen. De vraag of de overeenkomst van partijen een bruikleenovereenkomst is, kan buiten beschouwing blijven, nu het slechts gaat om de, ontkennend te beantwoorden, vraag of Henk de overeenkomst kon opzeggen zoals hij heeft gedaan. Het gaat om een overeenkomst die al bijna 20 jaar heeft geduurd. In de opstallen heeft Tonnie een bedrijf opgebouwd waaruit hij zodanige inkomsten geniet dat hij niet langer gebruik behoeft te maken van een WAO-uitkering, terwijl hij niet anders dan uit dit bedrijf genoegzame arbeidsinkomsten zal kunnen verwerven, en verplaatsing van het bedrijf financieel niet haalbaar is gebleken. Onder deze omstandigheden kan opzegging slechts plaatsvinden om zwaarwichtige redenen van zodanige aard dat van Henk niet kan worden gevergd de overeenkomst met Tonnie voort te zetten, maar als zodanig kunnen niet gelden de door Henk voor de opzegging aangevoerde redenen, te weten dat de verstandhouding met Tonnie slecht is en dat hij hem liever niet achter zijn huis heeft. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank vernietigd en de vordering van Henk toegewezen. Hiertegen richt zich het middel. 3.3.1. Het Hof heeft op grond van de in rov. 6 van zijn arrest weergegeven omstandigheden vastgesteld — welke vaststelling in cassatie niet is bestreden — dat Tonnie het automobielbedrijf tot in of omstreeks 1985 'hobbymatig heeft gevoerd' en het sedertdien op professionele wijze is gaan voeren (rov. 7). Aan de vaststelling dat Tonnie het automobielbedrijf nog jarenlang na de afspraken met zijn ouders en na de overdracht van de onroerende zaken aan Henk slechts hobbymatig heeft gevoerd, verbindt het Hof vervolgens de conclusie dat niet kan worden aangenomen dat partijen en hun ouders ten tijde van deze afspraken ervan zijn uitgegaan dat Tonnie het automobielbedrijf beroepsmatig zou gaan exploiteren (rov. 8). Onderdeel A.2 klaagt dat het Hof het aanbod van Tonnie om ter zake zijn moeder als getuige te doen horen als onvoldoende gespecificeerd heeft gepasseerd (rov. 8). De klacht treft doel, aangezien het Hof niet aangeeft in welk opzicht het bewijsaanbod als 'onvoldoende gespecificeerd' tekortschiet. Zou het Hof hebben geoordeeld dat het bewijsaanbod de te bewijzen feiten onvoldoende aanduidt, dan is dit oordeel onbegrijpelijk, nu de stukken geen andere conclusie toelaten dan — en het Hof blijkens de gebezigde term 'terzake' de stellingen van Tonnie kennelijk ook aldus heeft opgevat — dat Tonnie bewijs wenste bij te brengen van hetgeen partijen en hun ouders in 1970 bij de afspraken voor ogen heeft gestaan. Zou 's Hofs oordeel aldus moeten worden verstaan dat Tonnie niet of onvoldoende heeft aangegeven wat zijn moeder hieromtrent zou kunnen verklaren, dan gaat het uit van eisen die niet aan een bewijsaanbod kunnen worden gesteld. Indien het oordeel in die zin moet worden begrepen dat hetgeen de moeder zou kunnen verklaren, niet zou kunnen afdoen aan de hiervoor bedoelde conclusie van het Hof, dan heeft het Hof miskend dat de bewijskracht van een getuigeverklaring eerst na het afleggen daarvan kan worden vastgesteld.

3.3.2. Uit het hiervoor onder 3.3.1 overwogene volgt dat het Hof niet zonder bewijslevering tot voormelde conclusie had kunnen komen, zodat deze conclusie niet in stand kan blijven. Onderdeel A.1, dat zich eveneens tegen deze conclusie keert, behoeft in verband hiermee geen behandeling. 3.4.

In rov. 10 onderzoekt het Hof of Tonnie en Henk na de overdracht van het perceel aan Henk nadere afspraken hebben gemaakt, en met name of Henk zou hebben ingestemd met 'professionalisering' door Tonnie van zijn automobielbedrijf. Daarbij heeft het Hof klaarblijkelijk tot uitgangspunt genomen dat de oorspronkelijke afspraken tussen Tonnie, Henk en hun ouders slechts betrekking hadden op het bij wege van hobby uitoefenen van het automobielbedrijf en niet voorzagen in het op termijn beroepsmatig uitoefenen daarvan. De gegrondbevinding van onderdeel A.2 brengt mee dat hiervan niet zonder meer kan worden uitgegaan, zodat onderdeel B.1 eveneens gegrond is. Nu reeds op grond van het voorgaande rov. 10 van het bestreden arrest geen stand kan houden, behoeft onderdeel B.2 geen behandeling.

3.5.1. Met betrekking tot de vraag of de onderhavige overeenkomst kan worden opgezegd, heeft het Hof de zienswijze van de Rechtbank verworpen dat de omstandigheden van dit geval meebrengen dat de overeenkomst slechts om zwaarwichtige redenen kan worden opgezegd, en heeft het geoordeeld dat een overeenkomst als de onderhavige in beginsel kan worden opgezegd (rov. 3 en 4), waarbij voor de vraag of de overeenkomst opzegbaar is, op grond van de redelijkheid en billijkheid slechts die omstandigheden een rol kunnen spelen, die de aard en/of de inhoud van de overeenkomst (mede) bepalen (rov. 9). Met de in rov. 12 van zijn arrest bedoelde omstandigheden op grond waarvan het Hof tot de slotsom komt dat de vraag of de overeenkomst door Henk kan worden opgezegd, bevestigend moet worden beantwoord, ziet het Hof klaarblijkelijk op de omstandigheden die het overeenkomstig zijn in rov. 9 geformuleerde maatstaf in zijn beschouwingen heeft betrokken. 3.5.2. Onderdeel C.2 klaagt dat het Hof, door slechts de in rov. 9 omschreven omstandigheden in zijn beoordeling te betrekken, een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Het onderdeel is gegrond, aangezien het Hof heeft miskend dat bij de beoordeling van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen, en de aard van de onderhavige overeenkomst niet ertoe noopt slechts een beperkte categorie omstandigheden in aanmerking te nemen. Na verwijzing zal alsnog moeten worden onderzocht in hoeverre de in onderdeel C.4 bedoelde omstandigheden van belang zijn voor de vraag of de overeenkomst opzegbaar is.

3.5.3. Nu onderdeel C.2 doel treft, behoeft onderdeel C.1 geen behandeling. 3.5.4. Onderdeel C.3 heeft betrekking op de door het Hof bij zijn in rov. 12 getrokken conclusie in aanmerking genomen omstandigheid dat het bestemmingsplan ter plaatse Tonnie het op professionele wijze uitoefenen van een autohandel en autoreparatiebedrijf niet toestaat. Het onderdeel verwijt het Hof geen rekening te hebben gehouden met de mogelijkheid dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op het ten tijde van het wijzen van 's Hofs arrest nog aanhangige beroep van Tonnie de beschikking van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Raalte van 31 augustus 1990, voor zover inhoudende het bevel tot staking van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik en aanzegging van bestuursdwang, zal vernietigen. Het onderdeel faalt. Ingeval gebruik is gemaakt van een tegen een besluit openstaande administratiefrechtelijke rechtsgang, maar daarin niet de vernietiging van het besluit is uitgesproken, dient de burgerlijke rechter uit te gaan van de formele rechtskracht van het besluit (vgl. HR 7 april 1995, rolnr. 15.692) (RvdW 1995, 93(RvdW 1995, 93; red.). Na verwijzing zal onder ogen moeten worden gezien of en in hoeverre, zo omtrent de strijd met het bestemmingsplan een onherroepelijke beslissing is gevallen, deze omstandigheid van belang is voor beantwoording van de vraag of de overeenkomst kan worden opgezegd. 3.6.

In het kader van zijn beoordeling van de vraag of Henk bij de opzegging van de overeenkomst een redelijke termijn in acht heeft genomen, heeft het Hof overwogen dat die termijn 'thans' reeds ruimschoots is verstreken, en dat daarbij 'de door Henk voor zijn opzegging geldende resp. daarvoor door hem aangevoerde redenen in het midden (kunnen) blijven' (rov. 16). Aldus overwegende heeft het Hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien bij de beoordeling van voormelde vraag de wederzijdse belangen van partijen moeten worden afgewogen en derhalve ook aard en gewicht van deze redenen van belang zijn, hetzij zijn oordeel onvoldoende met redenen omkleed, doordat het niet heeft gemotiveerd waarom in het onderhavige geval deze redenen geen rol zouden spelen. De overige in onderdeel D vervatte klachten kunnen, zo nodig, na verwijzing alsnog worden beoordeeld, zodat zij thans geen behandeling behoeven.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 4 januari 1994; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Henk in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tonnie begroot op Ć&#x2019; 618,50 aan verschotten en Ć&#x2019; 3500 voor

salaris. Conclusie Naar bovenNaar boven ConclusieA-G mr. De Vries Lentsch-Kostense Inleiding 1

Partijen — hierna te noemen Tonnie (thans eiser tot cassatie) en Henk (thans verweerder in cassatie) — zijn broers. Henk verkreeg in 1976 van de ouders van partijen de eigendom van het perceel kadastraal bekend gemeente Raalte, sectie H, nummer 4512. Op genoemd perceel heeft Tonnie, eigenaar van een aangrenzend perceel, om niet in gebruik een hooischuur als bergruimte, een aan de varkensschuur verbonden houten aanbouw als spuitkabine en een directiekeet als herstelwerkplaats, alsmede een strook grond die de verbinding vormt tussen de diverse opstallen en een uitweg van die opstallen naar de openbare weg. Dit gebruik stamt uit de tijd dat de ouders van partijen nog eigenaar waren van dit perceel; zij gaven omstreeks medio 1970 Tonnie toestemming tot dit gebruik opdat hij zijn toenmalige hobby — te weten het sleutelen aan cross-auto's en -motoren — kon uitoefenen. In de loop der jaren ontwikkelde zich ter plaatse een autobedrijf dat Tonnie aanvankelijk combineerde met zijn baan als loodgieter, na afkeuring als loodgieter voortzette met behoud van uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekeringWet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) en sinds medio 1987 zonder een dergelijke uitkering. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat Tonnie het automobielbedrijf tot in of omstreeks 1985 als hobby heeft uitgeoefend; hij is dat bedrijf eerst sedertdien op professionele wijze gaan voeren. (Zie rechtsoverweging 7 van 's Hofs op dat punt niet bestreden arrest.) Partijen zijn verdeeld over de vraag of zij en hun ouders er ten tijde van 'de afspraken (…) in de 70-er jaren over het toestaan van de uitoefening van het automobielbedrijf door Tonnie (…) van uit zijn gegaan dat Tonnie dit automobielbedrijf beroepsmatig zou gaan exploiteren' (rechtsoverweging 8 van het bestreden arrest). Inzet van het geding in cassatie is met name 's Hofs beslissing het door Tonnie gedane bewijsaanbod op dit punt als 'onvoldoende gespecificeerd' te passeren. Bij brief van 20 november 1987 heeft Henk de overeenkomst met Tonnie opgezegd tegen 15 april 1988. Henk heeft — nadat overleg met zijn broer op niets was uitgelopen — bij brief van 27 mei 1988 de opzegging bevestigd en ontruiming aangezegd tegen 15 oktober 1988. Tonnie is niet tot ontruiming van bedoelde opstallen overgegaan.

Henk heeft in deze procedure gevorderd Tonnie te veroordelen tot ontruiming van de litigieuze opstallen en — na vermeerdering van eis in appel — tot ontruiming van bovengenoemde strook grond, stellende dat de overeenkomst op grond waarvan Tonnie gerechtigd was tot het gebruik van de opstallen en de strook grond rechtsgeldig en met inachtneming van een redelijke termijn door hem is opgezegd.

Tonnie heeft zich daarentegen op het standpunt gesteld dat van een rechtsgeldige opzegging in het geheel geen sprake is. Hij voerde daartoe het volgende aan. De litigieuze overeenkomst is een overeenkomst van geheel eigen aard. Bij de

eigendomsoverdracht van het litigieuze perceel aan Henk tegen een prijs ver beneden de werkelijke waarde (het perceel was onderdeel van het boerenbedrijf van de ouders van partijen dat Henk zou voortzetten) was het de bedoeling van die ouders dat Tonnie op dat perceel zijn destijds nog bij wijze van hobby uitgeoefende automobielbedrijf bedrijfsmatig zou kunnen gaan uitoefenen en ondanks de eigendomsoverdracht zou kunnen voortzetten. Tonnie zal vrijwel niet op andere wijze dan uit het automobielbedrijf voldoende arbeidsinkomsten kunnen verwerven en hij is — financieel — niet bij machte het bedrijf elders opnieuw op te zetten. Het door Henk gedane aanbod om een ander perceel grond dat hij voor ƒ 0,80 ¿ van de ouders van partijen had verworven aan Tonnie te verkopen voor een bedrag van ƒ 125 per ¿, was voor Tonnie economisch volstrekt onhaalbaar. De billijkheid vordert — gezien de aard van de onderhavige overeenkomst en gelet op alle omstandigheden van het onderhavige geval — dat slechts kan worden opgezegd wegens stringente redenen. De door Henk opgevoerde redenen, het dringend nodig hebben van de opstallen voor eigen gebruik en het ondervinden van last van Tonnie's activiteiten, leveren niet een zodanige stringente reden op. Van een rechtsgeldige opzegging is dan ook geen sprake. 4

De Rechtbank heeft Tonnie in het gelijk gesteld bij vonnis van 7 december 1989. Zij oordeelde — kort gezegd — dat de redelijkheid en billijkheid gezien de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts kan plaatsvinden om zwaarwichtige redenen van zodanige aard dat van Henk niet gevergd kan worden de overeenkomst met Tonnie voort te zetten. Daarbij nam de Rechtbank met name in aanmerking dat — naar haar oordeel — als vaststaand moest worden aangenomen dat de ouders van partijen bij de eigendomsoverdracht van het litigieuze perceel aan Henk de bedoeling hadden dat Tonnie zijn garagebedrijf in de litigieuze opstallen zou kunnen voortzetten. De Rechtbank achtte de door Henk aangevoerde redenen niet voldoende 'zwaarwichtig'.

Henk heeft hoger beroep aangetekend, daarbij het geschil in volle omvang aan het Hof voorleggend. Met name werd ook een grief gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat bij de eigendomsoverdracht de ouders van partijen de bedoeling hadden dat Tonnie zijn garagebedrijf in de litigieuze opstallen zou kunnen voortzetten.

In appel zijn de administratiefrechtelijke procedures die partijen met betrekking tot de bedrijfsuitoefening door Tonnie zijn gaan voeren, uitgebreid aan de orde gekomen. Bij tussenarrest van 5 maart 1991 heeft het Hof overwogen vooralsnog van oordeel te zijn dat bij de beoordeling van de opzeggingsmogelijkheden voor Henk van belang is of het bedrijf van Tonnie legaal wordt uitgeoefend, dat wil zeggen niet in strijd met het bij en krachtens de HinderwetHinderwet bepaalde, niet in strijd met het bestemmingsplan en eventueel ook niet in strijd met het bij en krachtens de Vestigingswet Bedrijven 1954Vestigingswet Bedrijven 1954 bepaalde. Het Hof gelastte daarop een comparitie van partijen voor het verschaffen van inlichtingen en het beproeven van een schikking. Bij die comparitie — gehouden op 12 april 1991 — zijn partijen overeengekomen de procedure te laten rusten totdat de Raad van State uitspraak zou hebben gedaan in beide — op dat moment nog lopende — administratiefrechtelijke procedures met betrekking tot het door B & W van Raalte bij beschikking van 31 augustus1990 aan Tonnie op grond van art. 28art. 28 van de Hinderwet gegeven bevel tot sluiting van zijn autoherstelinrichting en het bij hetzelfde besluit door B & W aan Tonnie gegeven bevel vóór 1 april 1991 een einde te maken aan het met het ter plaatse geldende

bestemmingsplan strijdige gebruik. Tonnie's beroep tegen het bevel tot sluiting is nadien gehonoreerd; daarop is echter door Henk beroep ingesteld tegen de afwijzing door B & W van zijn (hernieuwde) verzoek om over te gaan tot sluiting van Tonnie's bedrijfsinrichting. Partijen hebben de uitspraken van de Raad van State niet langer afgewacht; zij hebben het onderhavige civiele geding (in 1993) in appel voortgezet. Het Hof heeft in zijn eindarrest van 4 januari 1994 vastgesteld dat de vader van partijen een Hinderwetvergunning heeft gevraagd en verkregen voor het (slechts) als hobby uitoefenen van het automobielbedrijf. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat het bestemmingsplan ter plaatse Tonnie het op professionele wijze uitoefenen van een autohandel en autoreparatiebedrijf niet toestaat. Aan deze feiten heeft het Hof — althans zo begrijp ik 's Hofs overwegingen — slechts de conclusie verbonden dat Tonnie het automobielbedrijf tot in of omstreeks 1985 bij wijze van hobby heeft uitgeoefend, en het eerst sedertdien op professionele wijze is gaan voeren. Bedoelde feiten zijn door het Hof niet in aanmerking genomen bij de vraag of Henk de overeenkomst rechtsgeldig kon opzeggen. Daartegen is in cassatie niet opgekomen. 7

Het Hof oordeelde — in tegenstelling tot de Rechtbank — dat de redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van het onderhavige geval niet meebrengen dat de overeenkomst van partijen slechts om zwaarwichtige redenen door Henk kan worden opgezegd, doch dat de overeenkomst zonder meer kon worden opgezegd. Het Hof baseerde zijn oordeel — kort gezegd — op de volgende overwegingen. Omdat het automobielbedrijf nog jarenlang slechts als hobby is gevoerd na de afspraken tussen Tonnie, Henk en hun ouders in de 70-er jaren over het toestaan van uitoefening van het automobielbedrijf door Tonnie (zoals gezegd staat vast dat Tonnie het automobielbedrijf eerst omstreeks 1985 op professionele wijze is gaan voeren ) kan niet worden aangenomen dat partijen en hun ouders ten tijde van deze afspraken ervan zijn uitgegaan dat Tonnie dit automobielbedrijf bedrijfsmatig zou gaan exploiteren. Het bewijsaanbod van Tonnie om ter zake zijn moeder te doen horen (de vader van partijen overleed in 1979) moet 'als onvoldoende gespecificeerd' worden gepasseerd. Er moet van worden uitgegaan dat Henk slechts heeft ingestemd met een gebruik van de opstallen door Tonnie voor een hobby en niet met een bedrijfsmatig gebruik; het kennelijk geen bezwaar maken door Henk tegen het bedrijfsmatig gebruik door Tonnie — wat daar overigens van zij — kan op zichzelf niet als instemming van Henk worden uitgelegd nu geen nadere omstandigheden vaststaan waaruit zulk een instemming valt af te leiden. De duur van de overeenkomst en eventuele wijziging van omstandigheden nà het sluiten van de overeenkomst kunnen slechts van belang zijn voor zover daardoor de inhoud van de overeenkomst is gewijzigd. Het Hof oordeelde vervolgens dat Henk bij zijn opzegging tegen 15 oktober 1988 jegens Tonnie geen redelijke termijn in acht heeft genomen. In het midden latend tegen welke termijn Henk wèl had kunnen opzeggen, overwoog het Hof dat die termijn in ieder geval reeds ruimschoots overschreden was. Het Hof stelde vast dat de opzegging van Henk in 1988 echter is geconverteerd in een geldige opzegging met inachtneming van een in ieder geval reeds verstreken redelijke termijn. In de omstandigheden van het geval zag het Hof aanleiding om Tonnie nog een korte termijn te gunnen tot het realiseren van de daadwerkelijke ontruiming. Daarop vernietigde het Hof het vonnis van de Rechtbank; Tonnie werd — op verbeurte van een dwangsom — veroordeeld tot ontruiming per 1 april 1994. Het Hof verklaarde

zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad. 8

Tonnie heeft — tijdig — cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het Hof. Henk heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. Tonnie heeft voorts nog gerepliceerd, Henk gedupliceerd. Het cassatiemiddel

Middelonderdeel A komt op tegen rechtsoverweging 8 van het bestreden arrest. Daar verbond het Hof aan de feitelijke vaststelling dat Tonnie het automobielbedrijf nog jarenlang na de eigendomsoverdracht aan Henk in 1976 slechts bij wijze van hobby heeft uitgeoefend, de conclusie dat niet kan worden aangenomen dat partijen en hun ouders in de 70-er jaren ten tijde van hun afspraken over het toestaan van de uitoefening van het automobielbedrijf door Tonnie, ervan zijn uitgegaan dat Tonnie het automobielbedrijf beroepsmatig zou gaan exploiteren; in de bestreden rechtsoverweging werd tevens het bewijsaanbod van Tonnie om 'terzake' zijn moeder te doen horen als 'onvoldoende gespecificeerd' gepasseerd. Geklaagd wordt dat het Hof ten onrechte bedoeld bewijsaanbod heeft gepasseerd.

10 Bij de beoordeling van deze klacht moet het volgende worden vooropgesteld. In contradictoire zaken dient de rechter — ingevolge art. 192art. 192 jo. art. 353art. 353 Rv. — een (tijdig gedaan) bewijsaanbod in beginsel te honoreren tenzij dat aanbod als te vaag of niet serieus bedoeld moet worden beschouwd dan wel 'niet ter zake dienend' is. Een bewijsaanbod mag in geen geval worden gepasseerd op grond van een prognose omtrent het resultaat van de bewijsvoering. Dat is vaste jurisprudentie van Uw Raad. Ik volsta hier met een verwijzing naar Uw arresten van 2 december 1983, NJ 1984, 368NJ 1984, 368, van 9 mei 1986, NJ 1986, 608NJ 1986, 608, van 11 maart 1988, NJ 1988, 508NJ 1988, 508 en van 1 november 1991, NJ 1992, 26NJ 1992, 26. Het Hof spreekt van 'het bewijsaanbod van Tonnie om terzake zijn moeder te doen horen'. Uit 's Hofs overwegingen blijkt onmiskenbaar dat met 'terzake' wordt gedoeld op de vraag of partijen en hun ouders ten tijde van de afspraken over het toestaan van de uitoefening van het automobielbedrijf door Tonnie ervan zijn uitgegaan dat Tonnie dit automobielbedrijf bedrijfsmatig zou gaan exploiteren. Het Hof heeft het bewijsaanbod klaarblijkelijk dan ook niet gepasseerd op de grond dat onvoldoende duidelijk is gemaakt waarop het bewijsaanbod betrekking had. Het bewijsaanbod is kennelijk gepasseerd omdat naar 's Hofs oordeel reeds op grond van het feit dat Tonnie het automobielbedrijf eerst in 1985 op professionele wijze is gaan voeren zonder meer moet worden aangenomen dat partijen en hun ouders ten tijde van hun afspraken niet ervan zijn uitgegaan dat Tonnie het automobielbedrijf beroepsmatig zou gaan exploiteren. 's Hofs afwijzing van het bewijsaanbod berust dan ook op een prognose omtrent het resultaat van de bewijsvoering. Dat is in strijd met de regel dat de waarde van een getuigenverklaring — afgezet tegen de overige bewijsmiddelen — eerst behoort te worden beoordeeld nadat die verklaring is afgelegd. Uit 's Hofs overwegingen blijkt voorts dat zijn oordeel dat niet kan worden aangenomen dat partijen en hun ouders ervan zijn uitgaan dat Tonnie het automobielbedrijf beroepsmatig zou gaan exploiteren, mede bepalend is geweest voor zijn oordeel dat Henk de overeenkomst tussen partijen kon opzeggen. 's Hofs arrest kan dan ook niet in stand blijven. 11 Middelonderdeel B komt op tegen rechtsoverwegingen 10 en 11 van het bestreden arrest. Daar oordeelde het Hof dat niet is komen vast te staan dat Henk zou hebben

ingestemd met Tonnie's professionalisering van het automobielbedrijf. Het Hof oordeelde tevens dat het kennelijk geen bezwaar maken door Henk tegen het beroepsmatig gebruik door Tonnie — wat daar overigens van zij — op zichzelf niet als instemming van Henk kan worden uitgelegd nu geen nadere omstandigheden vaststaan waaruit zulk een instemming valt af te leiden. 12 Met de steller van dit middelonderdeel ben ik van mening dat 's Hofs overwegingen reeds niet in stand kunnen blijven omdat geen stand kan houden 's Hofs oordeel dat zonder meer als vaststaand moet worden aangenomen dat partijen en hun ouders ervan zijn uitgegaan dat het automobielbedrijf niet beroepsmatig geëxploiteerd zou worden. 's Hofs oordeel dat het kennelijk geen bezwaar maken door Henk tegen het beroepsmatig gebruik door Tonnie op zichzelf niet als instemming van Henk kan worden uitgelegd nu geen nadere omstandigheden vaststaan waaruit zulke instemming valt af te leiden, geeft naar mijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover dit oordeel is gebaseerd op de opvatting dat uit het niet maken van bezwaren nimmer een stilzwijgende toestemming zou kunnen worden afgeleid. 's Hofs oordeel is voor het overige onvoldoende gemotiveerd met name in het licht van de door het Hof als vaststaand aangenomen feiten dat Henk de overeenkomst eerst bij brief van 20 november 1987 heeft opgezegd terwijl Tonnie het automobielbedrijf reeds omstreeks 1985 op professionele wijze is gaan voeren. Ook in zoverre slaagt middelonderdeel B. 13 Middelonderdeel C komt op tegen 's Hofs overwegingen met betrekking tot de opzegbaarheid van de overeenkomst. Uit het voorgaande bleek reeds dat de steller van het middel terecht betoogt dat 's Hofs oordeel omtrent de opzegbaarheid van de overeenkomst reeds niet in stand kan blijven nu dat oordeel mede is gebaseerd op de overweging dat niet kan worden aangenomen dat partijen en hun ouders ervan zijn uitgegaan dat Tonnie het automobielbedrijf beroepsmatig zou gaan exploiteren en op de overweging dat Henk niet heeft ingestemd met beroepsmatige exploitatie. Terecht betoogt de steller van het middel voorts dat blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting 's Hofs oordeel dat bij de beantwoording van de vraag of opzegbaar is een overeenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan en waarbij aan partijen geen opzegbevoegdheid is toegekend, de omstandigheden van het geval slechts een rol kunnen spelen voor zover die omstandigheden de aard en/of de inhoud van de overeenkomst (mede) bepalen. Op grond van de redelijkheid en billijkheid moet immers worden beoordeeld of een overeenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan en waarbij partijen geen opzeggingsbevoegdheid is toegekend, kan worden opgezegd. Daarbij spelen de aard en/of de inhoud van de overeenkomst inderdaad een zeer prominente rol. Aan de omstandigheden van het geval kan echter — mede in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst — ook een rol zijn toebedeeld al bepalen die omstandigheden de aard en de inhoud van de overeenkomst niet, althans niet rechtstreeks. Dat meen ik te moeten afleiden uit Uw arresten van 15 april 1966, NJ 1966, 302NJ 1966, 302 (Sanders/Sanders), m.nt. GJS en van 16 december 1977, NJ 1978, 156NJ 1978, 156, m.nt. ARBARB. Zie voorts Asser-Hartkamp II, 1993, nrs. 310 en 311. 's Hofs door het middel bestreden opvatting dat de omstandigheden van het geval slechts een rol kunnen spelen voor zover die omstandigheden de aard en/of de inhoud van de overeenkomst (mede) bepalen geeft naar mijn oordeel dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Deze onjuiste rechtsopvatting kan er mede de oorzaak van zijn geweest dat het Hof in het kader van de beantwoordingsvraag of Henk de overeenkomst kon opzeggen geen gewag heeft gemaakt van het in rechte vaststaande feit dat Tonnie niet op andere

wijze dan uit het automobielbedrijf genoegzame inkomsten zal kunnen verwerven en van het door Tonnie gestelde en door Henk betwiste (memorie van grieven nr. 12) feit dat Tonnie financieel niet bij machte is om het bedrijf elders opnieuw op te zetten. In zoverre slaagt ook de klacht onder C.4. 14 Middelonderdeel C bevat onder punt 3 nog de klacht dat uit rechtsoverweging 6 (waar het Hof overweegt dat het bestemmingsplan ter plaatse Tonnie niet toestaat een autohandel en autoreparatiebedrijf op professionele wijze uit te oefenen) onvoldoende blijkt dat het Hof rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat de Gemeente Raalte â&#x20AC;&#x201D; ingevolge de nog te verwachten beslissing van de Raad van State â&#x20AC;&#x201D; Tonnie niet kan dwingen zijn bedrijf te staken. Mijns inziens faalt deze klacht reeds omdat zij er kennelijk en ten onrechte van uitgaat dat het Hof aan de vaststelling dat het bestemmingsplan ter plaatse geen professioneel gebruik toestaat, betekenis heeft gehecht voor de beantwoording van de vraag of de overeenkomst door Henk kon worden opgezegd. 15 Middelonderdeel D komt op tegen 's Hofs overwegingen met betrekking tot de vraag of Henk de overeenkomst met inachtneming van een redelijke termijn heeft opgezegd. Middelonderdeel D.3 bestrijdt als rechtens onjuist 's Hofs in rechtsoverweging 16 weergegeven oordeel dat 'de door Henk voor zijn opzegging geldende resp. daarvoor door hem aangevoerde redenen' in het midden kunnen blijven bij de beoordeling van de vraag welke opzeggingstermijn in casu als redelijke termijn kon gelden. Deze klacht moet naar mijn oordeel wederom slagen. Bij de beantwoording van de vraag op welke termijn de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan worden opgezegd zullen immers de wederzijdse belangen van partijen in het licht van de aard van de overeenkomst en de overige omstandigheden van het geval tegen elkaar moeten worden afgewogen. De overige in middelonderdeel D vervatte klachten behoeven naar mijn oordeel dan ook geen bespreking meer. Conclusie Het middel gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

NJ 2000, 120: Distributieovereenkomst. Opzegging. Redelijkheid en billijkheid. Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

3 december 1999

Magistraten:

Roelvink, Herrmann, Fleers, De Savornin Lohman, Hammerstein

Zaaknr:

C98/156HR

Conclusie:

A-G Hartkamp

LJN:

AA3821

Noot:

Roepnaam:

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1999:AA3821, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 03-12-1999; ECLI:NL:PHR:1999:AA3821, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 03-12-1999 Wetingang: BW art. 6:248art. 6:248 Brondocument: HR, 03-12-1999, nr C98/156HRHR, 03-12-1999, nr C98/156HR Snel naar:

EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusie

Essentie Naar bovenNaar boven Distributieovereenkomst. Opzegging. Redelijkheid en billijkheid. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde resultaat heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval. Ook indien uit de aard van een specifieke distributieovereenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot beĂŤindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Samenvatting Naar bovenNaar boven Bekend Frans wijnhuis zegt distributieovereenkomst met Nederlandse importeur op nadat partijen ruim honderd jaar met elkaar zaken hebben gedaan. Importeur betoogt dat, nu in de overeenkomst niet is voorzien in een opzegregeling, voor opzegging een gegronde reden moet worden aangevoerd. Een dergelijke reden heeft het wijnhuis volgens de importeur niet; het Hof stelt hem in het gelijk. De opvatting dat een distributieovereenkomst als de onderhavige altijd opzegbaar is in dier voege dat de leverancier ook zonder grond mag opzeggen en dat die opzegging altijd tot gevolg heeft dat de overeenkomst wordt beĂŤindigd, vindt in haar algemeenheid geen steun in het recht. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in

verband met de omstandigheden van dat geval. Ook indien uit de aard van een specifieke distributieovereenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot be毛indiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Partij(en) Naar bovenNaar boven De vennootschap naar vreemd recht Maison Louis Latour S.A.R.L., te Beaune, Frankrijk, eiseres tot cassatie, adv. mr. T.H. Tanja-van den Broek, tegen P. de Bruijn Wijnkopers Anno 1772 BV, te Nijmegen, verweerster in cassatie, adv. mr. C.J.J.C. van Nispen en mr. A.H. Vermeulen. Bewerkte uitspraak Naar bovenNaar boven Voorgaande uitspraak Naar bovenNaar boven Hof: 5 De beoordeling van het geschil in hoger beroep in het principaal en het incidenteel app猫l 5.1

Het hof zal de meest verstrekkende grief, t.w. de incidentele grief 1 van Latour, als eerste behandelen. Deze grief strekt in de eerste plaats ten betoge, dat de rechtbank het beroep van Latour op onbevoegdheid van de rechtbank op grond van het 'Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken' (kortweg: 'EEXEEX') ambtshalve had moeten beoordelen, omdat de vraag of aan de bevoegdheidsregels van het EEX is voldaan een kwestie van openbare orde is, en dit niet had mogen passeren omdat Latour niet v贸贸r alle weren een exceptie van onbevoegdheid heeft opgeworpen, maar tardief eerst bij pleidooi dit verweer heeft gevoerd.

5.2

De grief strekt in de tweede plaats ten betoge, dat de rechtbank zich op grond van het EEXEEX onbevoegd had moeten verklaren om van het onderhavige geschil kennis te nemen, nu met betrekking tot de toetsing van het vermeende distributiesysteem van Latour aan art. 85art. 85 EEG-Verdrag de rechtbank van de woonplaats van Latour bevoegd is.

5.3

Deze grief faalt in beide onderdelen.

5.4

Ingevolge het EEXEEX verklaart de rechter zich ambtshalve onbevoegd indien de gedaagde niet verschijnt en de rechter volgens het verdrag niet bevoegd is (art. 20) of als een ander gerecht krachtens art. 16 exclusief bevoegd is (art. 19). Het eerste geval doet zich hier niet voor, omdat

Latour wel verschenen is, terwijl ook het tweede geval zich niet voordoet nu de bedoelde toetsing aan art. 85art. 85 EEG-Verdrag niet valt onder een van de gevallen genoemd in art. 16art. 16 EEX. De rechtbank heeft zich dus met recht niet ambtshalve onbevoegd verklaard. 5.5

Nu Latour wel verschenen is en bij verschijning de bevoegdheid niet heeft betwist, is de Nederlandse rechter krachtens art. 18art. 18 EEX bevoegd. De vraag of Latour op een later moment in de procedure alsnog de onbevoegdheid heeft ingeroepen heeft daarom ieder belang verloren.

5.6

De hoofdvraag in deze procedure is of de voor onbepaalde tijd gesloten distributieovereenkomst van 2 oktober 1987 tussen onder meer Latour en De Bruijn (hierna te noemen: 'de overeenkomst'), die geen bepalingen omtrent opzegging bevat, rechtsgeldig is opgezegd door Latour.

5.7

Dienaangaande stelt het hof voorop dat bij de vraag of een overeenkomst als de onderhavige, gelet op hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen, opzegbaar is, alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen (vgl. HR 21 april 1995, NJ 1995, 437)NJ 1995, 437). Gesteld noch gebleken is dat partijen hebben beoogd dat de overeenkomst in het geheel niet opzegbaar zou zijn.

5.8

Het hof is van oordeel dat deze overeenkomst in beginsel wel opzegbaar is, doch dat in het onderhavige geval voor rechtsgeldige opzegging een redelijke grond voor Latour moet (hebben) bestaan, tenzij de wederpartij, De Bruijn, geen redelijk belang heeft bij voortzetting van het contract. Het in aanmerking nemen van alle omstandigheden van het geval impliceert immers mede een afweging van de belangen van beide partijen. In beginsel valt moeilijk in te zien dat een partij, die geen redelijke grond heeft voor opzegging, een rechtens te respecteren belang daarbij heeft. Daarom zal in de regel in zo'n geval — mede in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid — de wederpartij, zo deze wèl een redelijk belang heeft bij voortzetting van het contract, in haar belang behoren te worden beschermd. Voor het in het onderhavige geval stellen van de eis, dat voor rechtsgeldige opzegging van de overeenkomst een redelijke grond moet bestaan, is te meer aanleiding nu partijen, hoewel de overeenkomst dateert van 2 oktober 1987, reeds sedert 1892 een handelsrelatie met elkaar onderhouden.

5.9

Grief I van De Bruijn richt zich allereerst tegen het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 7.1) dat een overeenkomst als de onderhavige in beginsel opzegbaar is, tenzij de aard van de overeenkomst en/of de omstandigheden van het geval meebrengen dat een opzeggingsbevoegdheid niet past, welk oordeel een verwerping inhield van de stelling van De Bruijn dat een overeenkomst als de onderhavige slechts opzegbaar is wegens een gegronde reden. De grief slaagt naar het oordeel van het hof in elk geval, voor zover de rechtbank daarmee iets anders bedoeld zou hebben dan het hiervoor gegeven oordeel, dat voor opzegging van de onderhavige overeenkomst tenminste een redelijke grond moet (hebben) bestaan.

5.10 De grief richt zich verder tegen het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 7.2) dat geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld of gebleken welke tot de conclusie kunnen leiden dat opzegging van de overeenkomst onaanvaardbaar is, en dat derhalve de primaire vordering van De Bruijn (tot ongedaan maken van de opzegging) zal worden afgewezen. Daaromtrent overweegt het hof het volgende. 5.11 Het hiervoor overwogene brengt mee dat het hof zal dienen te onderzoeken of in het onderhavige geval een redelijke grond voor opzegging van de overeenkomst door Latour aanwezig was. Latour heeft blijkens haar eigen stellingen de overeenkomst bij brief van 19 juli 1993 op drie gronden opgezegd, die alle drie door de rechtbank als onvoldoende reden zijn aangemerkt. Twee van die drie gronden zijn door Latour in het hoger beroep betrokken. 5.12 Een van die twee gronden houdt in dat De Bruijn telkenmale heeft geprobeerd haar positie te verbeteren en daartoe steeds heeft getracht de gemaakte afspraken, zoals vastgelegd in de overeenkomst, te wijzigen, hetgeen volgens Latour onrust heeft veroorzaakt bij Heeren van Heusden Wijnkoopers BV (hierna te noemen: 'Heeren van Heusden'), als exclusieve distributeur van Latour een van de partijen bij de overeenkomst. De rechtbank heeft geoordeeld dat, rekening houdend met de jarenlange handelsrelatie en de eerst sedert 1987 voor De Bruijn geldende beperkingen, het enkele feit dat De Bruijn klaarblijkelijk meermalen heeft getracht haar positie te verbeteren geen gegronde reden voor opzegging opleverde. 5.13 Daartegen richt zich grief 3 van Latour, die de rechtbank verwijt niet te zijn ingegaan op de stelling van Latour 'dat iets wat op zichzelf geoorloofd kan zijn, door de wijze waarop het wordt gebruikt, schadelijk kan zijn', en dat de voortdurende pogingen van De Bruijn tot positieverbetering tot voortdurende onrust bij Heeren van Heusden hebben geleid. Latour heeft deze stelling in het geheel niet onderbouwd. Het hof verwerpt deze stelling daarom als te vaag althans onvoldoende onderbouwd. De incidentele grief 3 faalt daarom. 5.14 Het hof acht deze door Latour aangevoerde reden tot opzegging van de overeenkomst daarom geen redelijke grond voor opzegging van de overeenkomst. 5.15 De andere in hoger beroep door Latour aan de orde gestelde reden voor opzegging van de overeenkomst houdt in, dat De Bruijn zich niet conform de overeenkomst richt naar de prijsindicaties van Heeren van Heusden, door Latour-wijn onder het prijsniveau van Heeren van Heusden aan te bieden. 5.16 De rechtbank heeft geoordeeld, dat Latour onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit blijkt van zodanige prijsaanbiedingen dat de overeenkomst wegens toerekenbare tekortkoming van De Bruijn kan worden opgelegd, en heeft voorts overwogen dat, voor zover Latour beoogt haar stelling te adstrueren met

verwijzing naar haar processtukken van het kort geding en van het daarop gevolgde hoger beroep, de rechtbank daarop geen acht slaat omdat Latour niet naar concrete passages daaruit verwijst en daarom voor de rechtbank en De Bruijn onvoldoende kenbaar is op welke feiten en omstandigheden zij haar stelling baseert. 5.17 Tegen deze oordelen is grief 4 van Latour gericht. Daarin betoogt Latour dat zij in eerste aanleg wel voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om tot wanprestatie van De Bruijn te kunnen concluderen en beroept zij zich — subsidiair — alsnog uitdrukkelijk op bepaalde passages uit eerdere processtukken. 5.18 Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank omtrent hetgeen Latour in eerste aanleg heeft verzuimd te doen en de gevolgtrekking die de rechtbank daaraan heeft verbonden. Nu voorts de twee passages, waarnaar Latour thans in hoger beroep uitdrukkelijk verwijst, beide betrekking hebben op processtukken uit het kort geding tussen partijen, en het hof het oordeel van de president op dit punt (rechtsoverweging 3 van het kort gedingvonnis van 3 februari 1995) onderschrijft, brengt ook deze uitdrukkelijke verwijzing het hof niet tot het oordeel dat De Bruijn zich jegens Latour niet heeft gehouden aan haar verplichtingen uit de overeenkomst. De incidentele grief 4 kan daarom niet slagen. 5.19 Het hof acht de hiervoor aangevoerde reden daarom evenmin een redelijke grond voor Latour tot opzegging van de overeenkomst. 5.20 Hetgeen het hof in het voorgaande heeft overwogen moet leiden tot de conclusie dat Latour de overeenkomst aan De Bruijn heeft opgezegd zonder daarvoor een redelijke grond aan te geven. 5.21 Daarnaast heeft Latour gesteld dat De Bruijn heeft ingestemd met opzegging van de overeenkomst door naar aanleiding van de opzeggingsbrief van 19 juli 1993 het nog openstaande contingent Latourwijn voor 1993 en deels voor 1994 in één keer af te nemen. De rechtbank heeft hieromtrent geoordeeld dat uit de enkele afname van deze wijn door De Bruijn die gevolgtrekking niet kan worden gemaakt en dat, — kortweg gezegd — gelet op de belangen van De Bruijn, een nader handelen van De Bruijn was vereist alvorens Latour erop mocht vertrouwen dat De Bruijn met opzegging instemde. 5.22 Tegen dit oordeel richt zich grief 2 van Latour. In die grief, zoals toegelicht, betoogt zij dat de rechtbank uit de omstandigheid, dat De Bruijn bij pleidooi in eerste aanleg niet is ingegaan op de stellingen van Latour bij conclusie van antwoord (onder 3.6), had moeten afleiden dat De Bruijn door afname van de Latour-wijn wel degelijk heeft ingestemd met opzegging. Deze grief slaagt alleen al niet, omdat De Bruijn bij memorie van antwoord (onder 5.2) in de onderhavige procedure voldoende gepreciseerd heeft gesteld dat, en hoe, zij bij pleidooi in eerste aanleg heeft gereageerd op de stellingen van Latour op dit punt, en omdat daarop bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof door Latour in het geheel niet meer is gereageerd.

100

5.23 Voor zover Latour met haar grief klaagt over het feit dat de rechtbank niet heeft geoordeeld dat De Bruijn, door geen hoger beroep in te stellen tegen de beslissing van de president in kort geding dat het bevel tot uitvoering van de bestellingen van De Bruijn op 1 augustus 1996 ophield te gelden, in de beslissing op dit punt heeft berust, verwerpt het hof deze grief eveneens. Het enkel niet appelleren van een beslissing in kort geding staat niet in de weg aan het alsnog instellen van een vordering te dien aanzien bij de bodemrechter. De incidentele grief 2 wordt derhalve verworpen. 5.24 Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden door Latour gesteld of anderszins gebleken die een redelijke grond voor opzegging door Latour van de overeenkomst opleveren. 5.25 In dat verband verdient opmerking dat Heeren van Heusden hier te lande, behoudens de uitzonderingspositie van De Bruijn, reeds in 1983 exclusief distributeur van Latour is geworden en dat de overeenkomst in 1987 is gesloten om, zoals dat in de opzeggingsbrief van 19 juli 1993 wordt geformuleerd, de positie van De Bruijn 'voor eens en voor altijd duidelijk vast te leggen'. Wat er zij van deze laatste zinsnede, dit wijst er in ieder geval op dat wijziging van het distributiesysteem — wat Latour betreft — niet aan de orde is en voor Latour geen grond voor opzegging vormde. De raadsman van Latour heeft bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof desgevraagd ook bevestigd dat Latour geen belang had bij wijziging van het distributiesysteem. De rechtbank heeft terecht de vraag, of het in 1987 bestaande (volgens De Bruijn: selectieve) distributiesysteem grond kan opleveren voor opzegging van de overeenkomst, niet beoordeeld, nu Latour zich zelf niet op dit distributiesysteem heeft beroepen als grond voor opzegging. 5.26 Naar het oordeel van het hof heeft De Bruijn in elk geval een redelijk belang bij voortzetting van de overeenkomst. Allereerst geldt, dat Latour dit niet heeft bestreden. Voorts geldt het volgende. Ook indien zou moeten worden aangenomen, zoals Latour stelt, dat het aandeel van de Latour-wijn in de totale omzet van De Bruijn geen 20% bedraagt, dan onderschrijft het hof op grond van de vaststaande feiten — waaronder met name ook het feit dat De Bruijn het bij de overeenkomst vastgestelde importvolume van Latour-wijn ten bedrage van Fr.frs. 600 000 jaarlijks afneemt —, het oordeel van de rechtbank 'dat de Latourwijnen een substantieel deel van het assortiment van De Bruijn uitmaken en dat het daarnaast niet onaannemelijk is dat de omzet op andere waren uit het assortiment van De Bruijn zal dalen indien De Bruijn niet langer Latour-wijnen kan leveren'. 5.27 Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd, eerstens dat geen redelijke grond voor Latour tot opzegging van de overeenkomst is gesteld of overigens gebleken, voorts dat De Bruijn niet met opzegging daarvan heeft ingestemd, en verder dat De Bruijn een redelijk belang

101

heeft bij voortzetting van de overeenkomst. Dat brengt met zich mee, gelet op het hiervoor (onder 5.8) geformuleerde uitgangspunt, dat Latour de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd. 5.28 De principale grief I bestrijdt — blijkens par. 1.2 van haar toelichting en blijkens haar bezwaar tegen rechtsoverweging 9.5 van de rechtbank — ook de algemene beslissing van de rechtbank, dat Latour deze overeenkomst met inachtneming van een redelijke termijn rechtsgeldig heeft opgezegd. Deze grief slaagt derhalve. Het vonnis moet dus worden vernietigd. 5.29 De primaire vordering van De Bruijn (kort gezegd: tot ongedaan maken van de opzegging van de overeenkomst door Latour) kan niet voor toewijzing in aanmerking komen. Een veroordeling tot 'ongedaan maken' van de opzegging vooronderstelt immers rechtsgeldigheid van deze opzegging. Uit het hiervóór overwogene vloeit daarentegen voort, dat deze opzegging niet rechtsgeldig is geweest. 5.30 Dientengevolge is voldaan aan de voorwaarde, waaronder de subsidiaire vorderingen van De Bruijn (kort gezegd: 1. tot verdere nakoming en 2. tot vergoeding van schade bij staat) zijn ingesteld. 5.31 Deze subsidiaire vordering sub 1. komt voor toewijzing in aanmerking, omdat de overeenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd, dus nog voortduurt. De veroordeling behoeft echter enige precisering, zoals hieronder bepaald. 5.32 Voor zover Latour na 1 augustus 1996 de overeenkomst niet meer is nagekomen vormt dat een terkortkoming van Latour jegens De Bruijn. De (gevolgen van de) niet-rechtsgeldigheid van haar opzegging, en daarmee de genoemde tekortkoming, moeten aan Latour worden toegerekend. 5.33 Latour is derhalve gehouden tot schadevergoeding voor zover De Bruijn als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming schade heeft geleden. Deze schade is thans nog niet bepaalbaar althans nog niet bepaald, zodat ook de vordering tot het opmaken van deze schade bij staat en vereffening volgens de wet toewijsbaar is. 5.34 Latour moet, als de uiteindelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste instantie en in het principaal en het incidenteel beroep. Ook de principale grief III is dus gegrond. 5.35 Het hof ziet aanleiding in dit geding slechts aan de leveringsverplichtingen tot aan het wijzen van dit arrest een dwangsom te verbinden, met maximering als hieronder bepaald, uitgaande van normalisering van de betrekkingen tussen partijen nadien. (enz.)

102

Cassatiemiddel: Schending van het recht en verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in het bestreden arrest is vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen. I.

In de r.o. 5.7–5.11 oordeelt het Hof dat de overeenkomst tussen partijen slechts rechtsgeldig door eiseres tot cassatie (hierna: 'Latour') kon worden opgezegd, indien zij daarvoor een (door het Hof als zodanig te kwalificeren) redelijke grond had. Dit oordeel is rechtens onjuist, althans (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk om de volgende (in onderlinge samenhang te lezen) redenen 1. In r.o. 5.7 overweegt het Hof dat bij de vraag of een overeenkomst als de onderhavige, gelet op hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen, opzegbaar is, alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen. Voor zover het Hof hier (mede) doelt op distributieovereenkomsten (als de onderhavige), miskent het Hof dat de aard van dit soort overeenkomsten met zich meebrengt dat zij altijd opzegbaar zijn, in die zin dat de opzegging steeds tot het einde van de overeenkomst leidt. De in het handelsverkeer benodigde flexibiliteit eist dit. Voorts valt niet in te zien waarom ten aanzien van een (distributie)overeenkomst als de onderhavige voor wat betreft de opzegbaarheid anders zou moeten/kunnen worden geoordeeld dan ten aanzien van een handelsagentuurovereenkomst, waarvoor de wetgever als uitgangspunt heeft gekozen dat opzegging steeds het beoogde effect heeft. Het Hof miskent aldus dat de overige omstandigheden van het geval bij dit soort overeenkomsten voor wat betreft de opzegbaarheid geen rol vermogen te spelen; zij kunnen slechts een rol spelen bij het bepalen van de lengte van de opzegtermijn en/of de door de opzegger verschuldigde schadevergoeding. 2. Om dezelfde reden is ook, resp. althans rechtens onjuist 's Hofs oordeel (in r.o. 5.8), dat de litigieuze overeenkomst in beginsel wel opzegbaar is, doch dat in het onderhavige geval (uit een afweging van de belangen van beide partijen volgt dat) voor rechtsgeldige opzegging een redelijke grond voor Latour moet hebben bestaan, tenzij De Bruijn geen redelijk belang heeft bij voortzetting van het contract. Hetzelfde geldt voor 's Hofs daarop volgende oordeel dat in beginsel moeilijk valt in te zien dat een partij, die geen redelijke grond heeft voor opzegging, een rechtens te respecteren belang daarbij heeft en dat daarom in de regel in zo'n geval — mede in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid — de wederpartij, zo deze wèl een redelijk belang heeft bij voortzetting van het contract, in haar belang behoort te worden beschermd. Het Hof miskent dat het een leverancier vrij moet staan om op enig moment om hem moverende redenen een einde te maken aan de voor hem uit een distributie-overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, zonder dat deze redenen ook in de ogen van de wederpartij en/of een derde en/of een rechter (objectief) gegrond en/of redelijk behoeven te zijn. 3. Althans is 's Hofs oordeel, dat in het onderhavige geval voor een rechtsgeldige opzegging vereist is dat Latour een (door het Hof als zodanig te kwalificeren) redelijke grond voor de opzegging diende te hebben, rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Het enkele feit dat partijen, hoewel de overeenkomst dateert van 2 oktober 1987, reeds sedert 1892 een handelsrelatie

103

met elkaar onderhouden, is onvoldoende om te oordelen dat de overeenkomst door Louis Latour slechts kon worden opgezegd bij aanwezigheid van een redelijke grond als door het Hof bedoeld, althans in elk geval in het licht van a) het feit dat partijen hun relatie in 1987 substantieel ten nadele van De Bruijn hebben gewijzigd en b) de wetenschap dat het bepaald niet zo is dat De Bruijn voor haar voortbestaan volledig of in vergaande mate afhankelijk is van haar relatie met Latour; in r.o. 5.26 gaat het Hof er veronderstellenderwijs vanuit dat het aandeel van de Latour-wijn in de omzet van De Bruijn minder dan 20% bedraagt; voorts staat vast dat Latour slechts één van de tien, althans van meerdere wijnhuizen is waarvan De Bruijn haar bourgognewijnen betrekt. Ook overigens stelt het Hof geen omstandigheden vast en zijn ook geen omstandigheden gesteld of gebleken, op grond waarvan de redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval zouden eisen dat de overeenkomst tussen partijen behoudens 'redelijke gronden' niet rechtsgeldig kon en kan worden opgezegd. Dat er al sedert 1892 een handelsrelatie tussen partijen bestaat kan, zoals de Rechtbank heeft overwogen, hooguit worden verdisconteerd in de lengte van de opzegtermijn; het eventuele verlies aan omzet door De Bruijn dient te worden gecompenseerd in de vorm van een schadevergoeding. II. Althans ten onrechte oordeelt het Hof in de r.o. 5.12–5.20 dat Latour geen redelijke grond voor de opzegging had. 1. Latour heeft in appèl twee van de drie door haar aan De Bruijn medegedeelde gronden gehandhaafd. Ten onrechte heeft het Hof die (overgebleven) gronden niet in onderlinge samenhang, doch ieder afzonderlijk beoordeeld. Aldus miskent het Hof dat, waar elke reden afzonderlijk wellicht als onvoldoende kan worden beschouwd, het complex van gedragingen wel degelijk een redelijke grond voor opzegging kan opleveren. 2. In r.o. 5.18 volstaat het Hof, bij zijn beoordeling van de door Latour gestelde prijsonderbiedingen, met het onderschrijven van het oordeel van de President van de Rechtbank in het tussen partijen gevoerde kort geding, als neergelegd in diens vonnis van 3 februari 1995. Hierbij ziet het Hof over het hoofd dat de President, uitgaande van de rechtsgeldigheid van de opzegging, de stellingen van partijen met betrekking tot de kwestie van de prijsonderbiedingen heeft beoordeeld in het kader van de lengte van de door Latour in acht te nemen opzegtermijn, zulks terwijl het Hof zichzelf een geheel ander beoordelingskader heeft opgelegd, namelijk of de overeenkomst opzegbaar was. Aldus miskent het Hof dat aan de stellingen van Latour omtrent de prijsonderbiedingen door De Bruijn en de in dat verband vaststaande feiten in het kader van de opzegbaarheid van de overeenkomst een ander gewicht toekomt, althans behoort toe te komen, althans zou kunnen toekomen, dan in het kader van de vraag naar de lengte van de opzegtermijn, in die zin dat die stellingen en feiten bij de beoordeling van de opzegbaarheid van de overeenkomst eerder een redelijke grond behoren op te leveren, althans zouden kunnen opleveren, dan in het kader van de vraag naar de lengte van de opzegtermijn. Derhalve had het Hof niet mogen volstaan met de enkele verwijzing naar de overwegingen van de President van de Rechtbank dienaangaande. 3. Althans is in dat verband rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk dat het Hof geen redelijke grond, voldoende voor de bevoegdheid tot opzegging, ziet in het samenstel van de volgende (vaststaande) omstandigheden:

104

a. het feit dat De Bruijn voortdurend bleef 'zeuren' over zijn positie; b. het feit dat De Bruijn in 1991 onbetwist onder de prijzen van Heeren Van Heusden is gedoken; c. het (eveneens onbetwiste) feit dat Heeren Van Heusden naar aanleiding daarvan haar prijzen (tijdelijk) heeft verlaagd; d. het feit dat er in 1993 in elk geval opnieuw discussie was over de door De Bruijn gehanteerde prijzen; e. het feit dat Heeren Van Heusden daarna opnieuw haar prijzen heeft verlaagd. 4. Althans had het Hof, in het licht van de hiervoor sub b. en c. genoemde feiten, niet onbesproken mogen laten de (door een bewijsaanbod ondersteunde) stelling van Latour, op blz. 7 van haar conclusie van antwoord, dat, anders dan de President veronderstelt, de prijsverlaging door Heeren van Heusden in 1993 niet het gevolg was van marktontwikkelingen, maar van de prijsonderbieding door De Bruijn. Evenmin mocht het Hof zonder enige motivering voorbijgaan aan de (eveneens door het bewijsaanbod ondersteunde) stelling van Latour, ook op blz. 7 van de CvA, dat, wederom anders dan de President veronderstelt, Heeren Van Heusden altijd slechts één prijscourant heeft gehad, welke geldt voor handels-, horeca- en particuliere relaties. In dit verband is van belang dat geen van beide stellingen door De Bruijn zijn betwist. Ook De Bruijn heeft volstaan met een verwijzing naar de overwegingen van de President van de Rechtbank. De hier bedoelde stellingen van Latour waren echter een respons op die overwegingen en als zodanig nog niet eerder aan de orde geweest, althans niet in het kader van het kort geding. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: De Bruijn — heeft bij exploit van 19 oktober 1995 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Latour — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Arnhem en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 'primair: Latour te bevelen de opzegging tegen 1 augustus 1996 van de overeenkomst d.d. 2 oktober 1987 ongedaan te maken binnen twee weken na het te dezen te wijzen vonnis op verbeurte van een dwangsom van ƒ 50 000 voor elke dag dat Latour hiermede in gebreke blijft; subsidiair: voor het geval de Rechtbank zou oordelen, dat er geen termen bestaan om het primair gevorderde bevel toe te wijzen: 1. Latour te bevelen om na 1 augustus 1996 de bestellingen van De Bruijn op een tussen partijen gebruikelijke termijn, welke niet langer zal zijn dan zes weken, uit te voeren op verbeurte van een dwangsom van ƒ 50 000 voor elke dag c.q. elke keer dat een dergelijke bestelling niet c.q. niet tijdig wordt uitgevoerd;

105

2. Latour te veroordelen tot vergoeding van de door De Bruijn ten gevolge van de opzegging van de overeenkomst van 2 oktober 1987 geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de eerste augustus 1996.' Latour heeft de vorderingen bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 31 oktober 1996 Latour bevolen bestellingen van De Bruijn van na 1 augustus 1996 te accepteren en uit te voeren conform de bepalingen uit de overeenkomst van 2 oktober 1987. Voorts heeft de Rechtbank bepaald dat voormeld bevel ophoudt te gelden met ingang van 1 februari 1999 en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft De Bruijn hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Latour heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 10 februari 1998 heeft het Hof in het principaal appèl het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de primaire vordering van De Bruijn in hoger beroep afgewezen. Voorts heeft het Hof Latour bevolen de bestellingen van De Bruijn na 1 augustus 1996, gedaan vóór de dagtekening van dit arrest, binnen de voorwaarden van de overeenkomst, voor zover nog niet uitgevoerd, alsnog uit te voeren binnen zes weken na betekening van dit arrest, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 5000 voor elke dag dat Latour hiermee in gebreke blijft, met dien verstande dat niet meer aan dwangsommen zal kunnen worden verbeurd dan een bedrag van ƒ 1 000 000, alsmede Latour bevolen de verdere bestellingen van De Bruijn binnen de voorwaarden van de overeenkomst uit te voeren op een tussen partijen gebruikelijke termijn, Latour veroordeeld tot vergoeding aan De Bruijn van de schade als bedoeld in rov. 5.33 van dit arrest, nader op te maken bij staat, en het meer of anders gevorderde afgewezen. In het incidenteel appèl heeft het Hof het beroep verworpen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

De Bruijn drijft een wijnkoperij die vanaf 1772 bestaat. Latour drijft sinds 1797 een wijnhuis. Zij doen al vanaf 1892 zaken met elkaar.

ii.

De Bruijn importeert vanouds Latour-wijnen. Sedert 1977 was ook Walraven & Sax distributeur van Latour in Nederland.

iii.

In 1983 heeft een voormalig werknemer van Walraven & Sax een eigen bedrijf opgericht onder de naam Heeren van Heusden Wijnkoopers BV (verder: Heeren van Heusden). Latour heeft haar overeenkomst met Walraven & Sax beëindigd en zij is sedertdien exclusief aan Heeren van Heusden gaan leveren, waarbij De Bruijn van deze exclusiviteit bleef

106

uitgezonderd. iv.

Naar aanleiding van onderlinge problemen hebben de betrokken partijen, namelijk Latour, haar Nederlandse dochter Louis Latour Export Heusden BV, Heeren van Heusden en De Bruijn op 2 oktober 1987 te Beaune in Frankrijk een overeenkomst gesloten, onder meer inhoudende dat Heeren van Heusden de exclusieve distributeur van Latour is en dat De Bruijn de prijsstelling van Heeren van Heusden moet volgen. Aan De Bruijn is een beperking van haar importvolume opgelegd.

Bij brief van 19 juli 1993 is namens Latour de voormelde overeenkomst aan De Bruijn opgezegd tegen 1 augustus 1994 onder opgave van redenen.

3.2 De Bruijn heeft haar vordering, voorzover in cassatie van belang, gebaseerd op de stelling dat de tussen partijen gesloten overeenkomst geen opzegregeling kent en dat die overeenkomst slechts opzegbaar is wegens een gegronde reden, die echter volgens haar ontbreekt. 3.3 De Rechtbank heeft geoordeeld dat een overeenkomst als de onderhavige, waarin geen bedingen omtrent de opzegging zijn overeengekomen, op grond van de redelijkheid en billijkheid in beginsel opzegbaar is. De Rechtbank heeft op grond van haar oordeel dat de drie door Latour aangevoerde redenen voor de opzegging geen stand kunnen houden alsmede op grond van een afweging van de belangen van partijen, de langdurige handelsrelatie en de overige omstandigheden de opzegtermijn bepaald op vijfeneenhalf jaar. 3.4 Het Hof heeft vooropgesteld dat een overeenkomst als de onderhavige in beginsel opzegbaar is, doch het heeft geoordeeld dat, alle omstandigheden waaronder de belangen van beide partijen in aanmerking genomen, voor die opzegging in het onderhavige geval een redelijke grond voor Latour zou moeten (hebben) bestaan. Voor het stellen van die eis vindt het Hof in het bijzonder ook aanleiding in de omstandigheid dat partijen sedert 1892 een handelsrelatie met elkaar onderhouden. Het Hof is vervolgens tot de conclusie gekomen dat geen van de twee door Latour in hoger beroep gehandhaafde opzeggingsgronden als een redelijke grond voor de opzegging van de overeenkomst tussen partijen kan worden beschouwd. Op grond daarvan en op grond van zijn oordeel dat De Bruijn niet heeft ingestemd met de opzegging en een redelijk belang heeft bij het voortduren van de overeenkomst, heeft het Hof de vorderingen van De Bruijn tot nakoming en schadevergoeding toegewezen. 3.5 Het middel, dat uit twee onderdelen bestaat, bestrijdt voormelde oordelen van het Hof. 3.6 De subonderdelen I.1 en I.2 voeren aan dat het Hof heeft miskend dat een distributieovereenkomst als de onderhavige altijd opzegbaar is in dier voege dat de leverancier ook zonder grond mag opzeggen en dat die opzegging altijd tot gevolg heeft dat de overeenkomst wordt beĂŤindigd. Die opvatting vindt in haar algemeenheid echter geen steun in het recht. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval. Ook indien uit de aard van een specifieke distributie-overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van

107

redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. 3.7 Nu het Hof klaarblijkelijk met toepassing van die maatstaf tot het voldoende gemotiveerde en niet onbegrijpelijke oordeel is gekomen dat de opzegging in het onderhavige geval niet tot beëindiging van de overeenkomst heeft geleid, kan subonderdeel I.3 geen doel treffen. 3.8 Het tweede onderdeel van het middel bevat een aantal klachten over de wijze waarop het Hof tot zijn oordeel is gekomen dat Latour voor de opzegging geen redelijke grond had. Deze klachten falen. Het oordeel van het Hof geeft immers niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. 3.9 Het middel faalt derhalve. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Latour in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Bruijn begroot op ƒ 597,20 aan verschotten en op ƒ 3000 voor salaris. Conclusie Naar bovenNaar boven ConclusieA-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1

Verweerster in cassatie, de vennootschap, drijft een wijnkoperij die vanaf 1772 bestaat. Eiseres tot cassatie, het wijnhuis, bestaat sinds 1797. De ondernemingen doen al vanaf 1892 zaken met elkaar. De vennootschap importeert vanouds wijnen van het wijnhuis samen met andere distributeurs. Sedert 1977 zijn de vennootschap en een andere importeur beiden als alleen-vertegenwoordigers voor Nederland aangesteld. In 1983 heeft een werknemer van de andere importeur een eigen bedrijf opgericht. Het wijnhuis heeft vervolgens de alleenverkoopovereenkomst met de andere importeur beëindigd en is sedertdien exclusief aan het nieuw opgerichte bedrijf gaan leveren, waarbij de vennootschap van deze exclusiviteit bleef uitgezonderd. Naar aanleiding van onderlinge problemen hebben de betrokken partijen, te weten het wijnhuis, haar Nederlandse dochtervennootschap, de exclusieve distributeur en de vennootschap op 2 oktober 1987 te Beaune in Frankrijk een overeenkomst gesloten. Hierin is onder meer vastgelegd dat de vennootschap de prijsstelling van de exclusieve distributeur moet volgen. Tevens is aan de vennootschap een beperking van haar importvolume opgelegd, inhoudende dat zij jaarlijks voor niet meer dan een bedrag van 600 000 Franse francs aan wijnen van het wijnhuis mag importeren.

108

Bij brief van 19 juli 1993 is namens het wijnhuis de overeenkomst van 2 oktober 1987 met de vennootschap opgezegd tegen 1 augustus 1994. De vennootschap heeft het wijnhuis in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te Arnhem en gevorderd het wijnhuis te bevelen voort te gaan met het uitvoeren van de bestellingen van de vennootschap. Bij (tussen)vonnis van 3 juni 1995 heeft de president onder meer het wijnhuis bevolen de bestellingen uit te voeren tot een bedrag van Fr. frs 600 000 per jaar en bepaald dat dit bevel op 1 augustus 1996 ophield te gelden. In hoger beroep heeft het hof te Arnhem in zijn arrest van 13 december 1994 het vonnis van de president bekrachtigd. Bij eindvonnis van 3 februari 1995 heeft de president de leveringsplicht tot 1 augustus 1996 bevestigd. 2

In de onderhavige bodemprocedure heeft de vennootschap gevorderd dat de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair het wijnhuis zal bevelen de opzegging tegen 1 augustus 1996 van de overeenkomst d.d. 2 oktober 1987 ongedaan te maken binnen twee weken na het te wijzen vonnis op verbeurte van een dwangsom van Ć&#x2019; 50 000 voor elke dag dat het wijnhuis hiermee in gebreke blijft. Subsidiair vordert de vennootschap dat de rechtbank het wijnhuis zal bevelen om na 1 augustus 1996 de bestellingen van de vennootschap op een tussen de partijen gebruikelijke termijn, welke niet langer zal zijn dan zes weken, uit te voeren op verbeurte van een dwangsom van Ć&#x2019; 50 000 voor elke dag c.q. elke keer dat een dergelijke bestelling niet c.q. niet tijdig wordt uitgevoerd, alsmede dat de rechtbank het wijnhuis zal veroordelen tot vergoeding van de door de vennootschap ten gevolge van de opzegging van de overeenkomst van 2 oktober 1987 geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1996. De rechtbank heeft bij vonnis van 31 oktober 1996 geoordeeld dat een distributieovereenkomst voor onbepaalde tijd zoals de onderhavige van 2 oktober 1987 op grond van redelijkheid en billijkheid in beginsel onzegbaar is, tenzij de aard van de overeenkomst en/of de omstandigheden van het geval meebrengen dat een opzeggingsbevoegdheid niet past. De uitzondering heeft de rechtbank niet aanwezig geacht. Bij de duur van de in acht te nemen opzegtermijn heeft de rechtbank de wederzijdse belangen van partijen afgewogen in het licht van de aard van de overeenkomst en de overige omstandigheden van het geval (waaronder de aard en het gewicht van de redenen voor opzegging). Bevindend dat het wijnhuis geen gegronde reden voor opzegging heeft aangevoerd, terwijl het belang van de vennootschap bij voortzetting van de overeenkomst groot is, heeft de rechtbank een opzegtermijn van vijfeneenhalf jaar redelijk geacht.

Tegen dit vonnis heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld. Het wijnhuis heeft incidenteel appĂ¨l ingesteld. Het hof heeft bij arrest van 10 februari 1998 het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft onder verwijzing naar HR 21 april 1995, NJ 1995, 437NJ 1995, 437 vooropgesteld dat bij de vraag of een overeenkomst als de onderhavige, gelet op hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen, opzegbaar is, alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen (r.o. 5.7). De onderhavige overeenkomst heeft het hof in beginsel onzegbaar geacht, maar alleen indien het wijnhuis daarvoor een redelijke grond had (r.o. 5.8). Een redelijke grond heeft het hof vervolgens niet aanwezig geacht,

109

zodat de opzegging niet rechtsgeldig is geschied (r.o. 5.20). Het heeft het wijnhuis dan ook bevolen de verdere bestellingen van de vennootschap binnen de voorwaarden van de overeenkomst uit te voeren op een tussen partijen gebruikelijke termijn. Voorts heeft het hof geoordeeld dat, voor zover het wijnhuis de overeenkomst na 1 augustus 1996 niet meer is nagekomen, het wijnhuis gehouden is tot schadevergoeding voor zover de vennootschap als gevolg van de toerekenbare tekortkoming schade heeft geleden. 4

Tegen dit arrest heeft het wijnhuis tijdig cassatieberoep ingesteld onder aanvoering van een uit twee onderdelen bestaand cassatiemiddel, waarvan het eerste onderdeel uit drie, en het tweede uit vier subonderdelen bestaat. Beide partijen hebben schriftelijk toelichting gegeven. Het wijnhuis heeft nog gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel 5

De subonderdelen I.1 en I.2 zijn gericht tegen 's hofs rechtsoverwegingen 5.7 en 5.8 (zie hierboven, nr. 3) en bevatten de stellingen a) dat voor distributieovereenkomsten, in afwijking van andere duurovereenkomsten, de regel zou gelden dat een onbepaalde tijd aangegane overeenkomst altijd opzegbaar zou zijn; en b) dat voor opzegbaarheid nimmer een redelijke grond zou mogen worden geeist, omdat het een leverancier vrij moet staan om op enig moment om hem moverende redenen een einde te maken aan de overeenkomst. Deze stellingen vinden noch steun in de rechtspraak en literatuur over opzegging in het algemeen, noch in die over de distributieovereenkomst. Men zie wat de laatste betreft F.M. Smit, Opzegging van distributieovereenkomsten. Tekortschietend jurisprudentierecht, Advocatenblad 1993, p. 369 e.v. (m.n. de conclusie van nr. III.1); Barendrecht, De redelijkheid en billijkheid en het einde van de distributieovereenkomst, NJB 1994, p. 561 e.v.; Barendrecht/Van Peursem, Distributieovereenkomsten (1997), nr. 209 ('in beginsel'); De Kruijf, BeĂŤindiging van een distributieovereenkomst, NbBW 1998, p. 130 e.v. ('in beginsel'). Ik kan ook niet inzien in welk opzicht de distributieovereenkomst zozeer van andere duurovereenkomsten verschilt, dat daarvoor een veel strakker regime zou moeten gelden. Wat de opzegging in het algemeen betreft zie men Verbintenissenrecht (Valk), aant. 80 bij art. 248; Asser-Hartkamp II (1997), nr. 310, beide met verdere verwijzingen, waaraan toe te voegen Mon. NBW A-10 (Hammerstein en Vranken), nr. 16. Het beroep dat in het middel wordt gedaan op de handelsagentuurovereenkomst is niet overtuigend, omdat daarvoor een wettelijke regeling bestaat, waarin onder meer opzegtermijnen worden geregeld (art. 7:437 en 439). Uit de geciteerde literatuur blijkt dan ook dat de in het middel verdedigde standpunten geen steun vinden in de rechtspraak; met name wordt daarin regelmatig ook voor distributieovereenkomsten geĂŤist dat de opzegging op een deugdelijke grond berust. Overigens is de lagere rechtspraak blijkens het overzicht van Smit verdeeld en is zij dat ook nadien gebleven; zie bijv. Pres. Rechtbank Utrecht 16 april 1992, KG 1992, 189KG 1992, 189; Pres. Rb. 'sGravenhage 29 februari 1996, KG 1996, 119KG 1996, 119 en Hof Arnhem 14 april 1998, KG 1998, 148KG 1998, 148. Maar de gevallen zijn onderling zo verschillend, dat een op de omstandigheden van het concrete geval gerichte

110

rechtstoepassing mij onvermijdelijk lijkt. Ik meen daarom dat de subonderdelen I.1 en I.2 tevergeefs worden voorgesteld. 6

Subonderdeel 1.3 bevat de klacht dat 's hofs oordeel dat in het onderhavige geval voor een rechtsgeldige opzegging vereist is dat het wijnhuis een redelijke grond voor opzegging diende te hebben, onjuist althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is; het enkele feit dat partijen reeds sedert 1892 een handelsrelatie met elkaar onderhouden, is daarvoor onvoldoende. Deze klacht faalt reeds bij gebreke van feitelijke grondslag: in r.o. 5.8 gaat het hof eerst in op de belangen aan weerszijden en maakt het pas daarna ('te meer') gewag van de duur van de handelsrelatie. Overigens acht ik 's hofs beslissing noch rechtens onjuist (dat volgt uit het in nr. 5 opgemerkte), noch onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Ik merk tenslotte naar aanleiding van onderdeel I op dat ik daarin niet de klacht lees (die wél in de schriftelijke toelichting te vinden is: nr. 2.10), dat het hof ten onrechte van een 'vuistregel' of algemene regel zou zijn uitgegaan volgens welke een opzegging in beginsel slechts mogelijk is indien de opzegger daartoe een redelijke grond heeft. Ook de verweerster in cassatie heeft deze klacht kennelijk niet in het middel gelezen. Deze klacht, wat daarvan zij, kan daarom niet worden behandeld.

Subonderdeel II.1 verwijt het hot de beide door hem behandelde redenen voor opzegging alleen afzonderlijk, niet in samenhang te hebben beoordeeld. Deze klacht faalt. Het hof heeft de stellingen van het wijnhuis kennelijk niet zo uitgelegd dat de verschillende redenen voor opzegging in onderlinge samenhang aan de orde werden gesteld. Dat is geenszins onbegrijpelijk. Overigens valt niet in te zien wat er in onderlinge samenhang valt te beoordelen, indien in elk geval één van de twee redenen door het hof kennelijk als totaal ongegrond (onvriendelijker gezegd: als onzinnig) wordt beschouwd (r.o. 5.12/13).

Subonderdeel II.2 ziet over het hoofd dat het hof in r.o. 5.18 heeft overwogen niet tot het oordeel te zijn gebracht dat de vennootschap zich jegens het wijnhuis niet gehouden heeft aan haar verplichtingen uit de overeenkomst. Begrijpelijkerwijs heeft het hof daarom in de in dit verband door het wijnhuis gereleveerde gedragingen van de vennootschap geen redelijke grond voor opzegging gezien. Hierop stuiten m.i. ook de subonderdelen II.3 en II.4 af.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

111

ECLI:NL:PHR:2011:BQ9854 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum uitspraak 28-10-2011 Datum publicatie 28-10-2011 Zaaknummer 10/00299 Formele relaties Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ8433 Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BQ9854 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Rechtsgeldige opzegging door gemeente van duurovereenkomsten met elektriciteitsbedrijf ter zake van kabels en leidingen in gemeentegrond. Gewijzigde rolverdeling overheid en nutsbedrijven door liberalisering energiemarkt. Eisen redelijkheid en billijkheid brengen niet mee dat gemeente zwaarwegende grond voor opzegging dient te hebben. Hoge Raad vernietigt bestreden arrest en bekrachtigt vonnis rechtbank. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 685 met annotatie door T.F.E. Tjong Tjin Tai RvdW 2011, 1311 JB 2011, 269 NJB 2011, 2007 AB 2012, 85 met annotatie door F.J. van Ommeren GST 2012, 49 met annotatie door A.J. van Poortvliet JOR 2012, 240 met annotatie door mr. ing. A.J. Verdaas Conclusie 10/00299 Mr. E.B. Rank-Berenschot Zitting: 24 juni 2011

112

CONCLUSIE inzake: Gemeente De Ronde Venen, eiseres tot cassatie, adv.: mr. E. Grabandt (beh. adv. mrs. J.P. Heering en L. van den Eshof), tegen: 1. N.V. Stedin Netten Utrecht, 2. Stedin B.V., verweersters in cassatie, adv.: mrs. R.S. Meijer en A.M. van Aerde. Het gaat in deze zaak om een tweetal duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd betreffende de exploitatie respectievelijk het leggen van energiekabels en -leidingen. In cassatie draait het om de vraag of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat de opzegging van de overeenkomsten, waarin wettelijk noch contractueel is voorzien, niet tot beĂŤindiging van die overeenkomsten heeft geleid. 1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): a. Verweerster in cassatie onder 1 (hierna: SNU), voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V. (hierna: Eneco), daarvoor geheten N.V. Regionale Energie Maatschappij Utrecht (hierna: REMU), rechtsopvolgster onder algemene titel van Gasbedrijf Centraal Nederland N.V. (hierna: GCN), is eigenares en exploitante van diverse gas- en elektriciteitsnetten in Nederland. b. Verweerster in cassatie onder 2 (hierna: Stedin), rechtsopvolgster krachtens fusie van Enbu B.V. (hierna: Enbu), verricht werkzaamheden met betrekking tot het beheren van netten voor de distributie en het transport van elektriciteit en gas en het (doen) uitvoeren van alle taken die ingevolge de bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet aan een netbeheerder zijn toebedeeld of worden toebedeeld. Zij is in de gemeente De Ronde Venen (hierna: de gemeente), thans eiseres tot cassatie, de netbeheerder. c. Op 20 december 1989 heeft GCN met de gemeente een exploitatieovereenkomst (hierna: de exploitatieovereenkomst(2)) gesloten. Hierin is onder meer het volgende bepaald: "(...) Artikel 5 Indien transport-, hoofd- of dienstleidingen van het GCN in de gemeente op verzoek of door toedoen van de gemeente moeten worden verlegd, zijn alle daaraan verbonden kosten voor rekening van de gemeente. (...) Artikel 8

113

De gemeente verklaart zich als publiekrechtelijk lichaam tezamen met de andere gemeenten, die aandelen houden in het GCN, mede aansprakelijk voor de betaling aan het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds van de door het GCN krachtens hoofdstuk C en artikel N1 van de Algemene Burgerlijke Pensioenwet verschuldigde bedragen. Artikel 9 1. De gemeente heeft ten laste van het GCN aanspraak op winstuitkering, indien de algemene vergadering van aandeelhouders van het GCN met toepassing van artikel 33, lid 5, van de statuten van het GCN daartoe besluit en tot het bedrag, te bepalen door de algemene vergadering van aandeelhouders. (...)" d. Op 25 mei 1994 heeft REMU met de gemeente een kabellegregeling (hierna: de kabellegregeling(3)) gesloten. Daarin is onder meer het volgende opgenomen: "(...) Artikel 6 6.1 Indien ten gevolge van werkzaamheden uit te voeren door of vanwege de gemeente werken van REMU moeten worden verplaatst, zullen de kosten aan een zodanige verplaatsing verbonden, met inachtneming van het bepaalde in de volgende leden, voor rekening van de gemeente komen. 6.2 In afwijking van het gestelde in het vorige lid komen de kosten verbonden aan het verplaatsen van werken van REMU ten gevolge van riolerings- en/of reconstructiewerkzaamheden, uit te voeren door of vanwege de gemeente in het openbaar belang, voor 50% voor rekening van de gemeente en voor 50% voor rekening van REMU. (...) Artikel 9 9.1 Deze regeling wordt geacht in werking te zijn getreden op 1 januari 1994 voor onbepaalde tijd, maar kan in onderling overleg door partijen worden aangepast. (...)" e. Bij brief van 4 juli 2006 heeft de gemeente Eneco in kennis gesteld van haar besluit de exploitatieovereenkomst en de kabellegregeling (hierna tezamen: de overeenkomsten) per 19 oktober 2006 op te zeggen en in plaats daarvan een publiekrechtelijke verordening vast te stellen, waarin de voor alle nutsbedrijven geldende voorwaarden worden opgenomen in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en leidingen in gemeentegrond. Tevens is in de brief vermeld dat de gemeentelijke planning was dat de verordening zou worden vastgesteld tijdens de vergadering van de gemeenteraad van 19 oktober 2006 en dat om die reden per die datum of zoveel later voor het geval de verordening op een later moment zou worden vastgesteld, de overeenkomsten werden opgezegd. f. Op 18 september 2006 heeft tussen Eneco en de gemeente overleg plaatsgevonden over de opzegging van de overeenkomsten.

114

g. Bij brief van 25 september 2006 heeft Eneco NetBeheer B.V.(4) de gemeente onder meer het volgende geschreven: "(...) Uit het gesprek is ons gebleken dat er geen bereidheid bij uw gemeente bestaat tot enige vorm van overleg waarbij de uitkomst van dat overleg tot een herziening of bijstelling van uw standpunt zou kunnen leiden. Een overleg waartoe wij nog steeds bereid zijn. Wij betreuren dit zeer. De door u aangevoerde argumenten kunnen niet leiden tot een legitieme beëindiging van de bestaande overeenkomsten, mede gelet op de tekst daarvan. Ook de invoering van een verordening heeft geen consequenties voor bestaande contractuele verbintenissen. De opzeggingen van beide overeenkomsten zijn daarmee wat ons betreft niet rechtsgeldig. (...)" h. Op 19 oktober 2006 heeft de raad van de gemeente de Leidingenverordening De Ronde Venen 2006 (hierna: de Verordening) vastgesteld. Dit besluit van de raad is op 25 oktober 2006 gepubliceerd en per die datum in werking getreden. Op 23 oktober 2006 zijn de betrokken ondernemingen schriftelijk geïnformeerd over het besluit van de raad, over de voorgenomen publicatie en over de datum van inwerkingtreding van de Verordening. Aan Eneco is medegedeeld dat als gevolg hiervan per die datum de overeenkomsten zijn geëindigd. i. Bij brieven van 22 januari 2007 en 19 februari 2007 hebben partijen hun wederzijdse standpunten nogmaals uiteengezet. Overeenstemming werd niet bereikt. 1.2 In eerste aanleg hebben (destijds) Eneco en Enbu de gemeente gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en gevorderd primair voor recht te verklaren dat de beëindiging door de gemeente van de overeenkomsten zonder rechtsgevolg is gebleven en subsidiair 1. voor recht te verklaren dat de gemeente bij het beëindigen van de overeenkomsten geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen en deswege schadeplichtig is, 2.a voor recht te verklaren dat de beëindiging van de overeenkomsten eerst rechtsgevolg krijgt op 19 oktober 2011, althans op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, althans b de gemeente te veroordelen tot vergoeding van de door Eneco en Enbu geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. 1.3 Bij vonnis van 9 juli 2008 heeft de rechtbank met betrekking tot de vorderingen van Enbu (die niet in een contractuele verhouding tot de gemeente staat) overwogen dat te weinig is gesteld voor het oordeel dat de gemeente ten tijde van de opzegging onrechtmatig jegens Enbu heeft gehandeld (rov. 4.3). Met betrekking tot de vorderingen van Eneco heeft de rechtbank het betoog dat de overeenkomsten dienen te worden gekwalificeerd als (niet voor opzegging vatbare) vaststellingsovereenkomsten verworpen (rov. 4.8); voorts heeft zij overwogen dat sprake is van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd (rov. 4.9) en van veranderingen van voldoende gewicht om de opzegging ervan te rechtvaardigen (rov. 4.14) en dat de gemeente een redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen en derhalve niet schadeplichtig is (rov. 4.19). De rechtbank heeft de vorderingen dan ook afgewezen. 1.4 SNU en Stedin (hierna gezamenlijk: Stedin c.s.) zijn van genoemd vonnis in hoger beroep gekomen met conclusie dat het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, met vernietiging van het vonnis, de vorderingen alsnog toewijst. 1.5 Bij arrest van 15 september 2009 heeft het hof naar aanleiding van grief 1, waarmee werd opgekomen tegen de afwijzing van de vorderingen van Enbu, geoordeeld dat deze grief in zoverre slaagt dat Stedin (voorheen Enbu) bij de door Stedin c.s. ingestelde vorderingen - in elk geval voor zover hun primaire vordering en hun subsidiaire vordering

115

onder 2 sub a betreft - op de door het hof aangegeven gronden rechtens voldoende belang heeft (rov. 4.4). Naar aanleiding van het betoog van Stedin c.s. in hun grief 2, inhoudende dat de overeenkomsten moeten worden aangemerkt als naar hun aard niet voor eenzijdige beëindiging vatbare vaststellingsovereenkomsten, heeft het hof onder meer overwogen: " 4.6(...) Het gaat hier derhalve, anders dan Stedin c.s. bepleiten, niet om onopzegbare vaststellingsovereenkomsten maar om duurovereenkomsten. Voor zodanige overeenkomsten geldt, ook indien daarin, zoals in dit geval, een regeling voor toekomstige gevallen is opgenomen, niet, zoals Stedin c.s. aanvoeren, dat eenzijdige opzegging daarvan reeds om die reden onmogelijk zou zijn. Grief 2 treft dan ook geen doel. (...)". Met grief 3 hebben Stedin c.s., naar 's hofs vaststelling, de rechtsgeldigheid van de opzegging van de overeenkomsten bestreden. Het hof heeft ter zake als volgt overwogen (met door mij, A-G, aangebrachte cursiveringen): 4.7(...) Het gaat hier, zoals door Stedin c.s. (subsidiair) is aangevoerd en door de Gemeente niet is bestreden, om duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd, in de opzegging waarvan in de overeenkomsten niet is voorzien. (...) 4.8 In verband met de vraag of een duurovereenkomst als de onderhavige opzegbaar is in die zin dat de opzegging ervan tot gevolg heeft dat de overeenkomst wordt beëindigd, stelt het hof met aanhaling van (rechtsoverweging 3.6 van) het arrest van de Hoge Raad van 3 december 1999, NJ 2000, 120, betreffende distributieovereenkomsten, het volgende voorop: "(...) Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde resultaat heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval. Ook indien uit de aard van een specifieke distributieovereenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat." Het hof zal er voor de onderhavige overeenkomsten, waarin een regeling omtrent de opzegging ervan ontbreekt (zie hiervoor onder 4.7), gelet op de aard ervan (zie hiervoor onder 4.6), vanuit gaan dat deze in beginsel opzegbaar zijn, maar bij de vraag of de opzegging ervan het beoogde rechtsgevolg heeft gehad de hiervoor aangehaalde maatstaf hanteren. Ook in dit geval wordt de beëindiging van de overeenkomsten bij gebreke van enige regeling daaromtrent, gegeven de hierna onder 4.9 te omschrijven voor de Gemeente kenbare belangen van Stedin c.s., immers door de redelijkheid en billijkheid beheerst en brengen hun desbetreffende belangen mede dat opzegging van de overeenkomsten slechts tot beëindiging ervan leidt, indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. 4.9 De overeenkomsten bevatten voor SNU en/of Stedin (voorheen Enbu) de mogelijkheid om in geval van verlegging van kabels en leidingen op verzoek van de Gemeente de kosten daarvan (deels) af te wentelen op de Gemeente. Deze vertegenwoordigen voor hen derhalve een relevante waarde. Zij hadden onderscheidenlijk hebben bij de voortzetting van de overeenkomsten dan ook een redelijk belang, dat - zoals hiervoor onder 4.4 reeds werd overwogen - niet komt te vervallen door de inwerkingtreding van de Leidingenverordening De Ronde Venen 2006.

116

4.10 De daartegenover door de Gemeente aangevoerde belangen, waaronder het aangaan van de overeenkomsten met één nutsbedrijf, het op basis van het uitgangspunt in de Telecomwet: "liggen om niet, is verleggen om niet" willen uniformeren van vergoedingen in een publiekrechtelijke verordening en het niet werken van de overeenkomsten in de praktijk (naar aanleiding van de dijkverschuiving in Wilnis), acht het hof niet voldoende zwaarwegend om de opzegging tot beëindiging van de overeenkomsten te doen leiden. De door de wijziging van de Ele[k]triciteitswet 1998 onderscheidenlijk Gaswet ingegeven splitsing tussen de bloot-eigendom van SNU als neteigenaar en de economische eigendom van Stedin als netbeheerder vormt voor die opzegging geen rechtvaardiging. Het zal voor de Gemeente immers niet of nauwelijks uitmaken of SNU dan wel Stedin de - (deels) door haar te vergoeden - kosten van de op verzoek van de Gemeente te verleggen kabels en/of leidingen maakt. Dat de Gemeente boven de in de overeenkomsten neergelegde vergoedingsplicht ter zake van op haar verzoek geëffectueerde verleggingen de voorkeur zou geven aan het uitgangspunt van de Telecomwet: "liggen om niet, is verleggen om niet" weegt voor de rechtsgeldigheid van de onderhavige opzegging evenmin voldoende zwaar. Dit geldt gelijkelijk voor de wens van de Gemeente tot uniformering van vergoedingen op basis van dat uitgangspunt in een publiekrechtelijke verordening. Het hof neemt daarbij naast het feit dat de Gemeente zich bij de opzegging de desbetreffende specifieke belangen van Stedin c.s. niet of nauwelijks heeft aangetrokken, mede in aanmerking dat, zoals Stedin c.s. onbestreden hebben aangevoerd, de Gemeente van de (ex-)aandeelhoudersgemeenten met wie het GCN eertijds exploitatieovereenkomsten heeft gesloten, de enige Gemeente is die deze stap heeft gezet, terwijl niet is gesteld of gebleken dat de desbetreffende argumenten van de Gemeente bijzondere gelding hebben. Met betrekking tot het 'niet werken' van de overeenkomsten in de praktijk ten slotte kan het hof de Gemeente evenmin volgen. Het stond Eneco vrij zich bij haar medewerking aan de verplaatsing van gas- en ele[k]triciteitsnetten na ophoging van de desbetreffende wijk met EPS, een soort piepschuim, ten vervolge op de dijkdoorbraak in Wilnis, het recht voor te behouden de kostentoedeling daarvan aan de rechter voor te leggen. De door de gemeente aangehaalde, onherroepelijke uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 18 oktober 2007, LJN: BC1292, waarin de desbetreffende vorderingen van Eneco werden afgewezen, welke uitspraak het specifieke geval van kostentoedeling bij dijkdoorbraak die noodzaakt tot ophoging van de wijk betreft, maakt dit niet anders. De eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval brengen dan ook mede dat de opzegging van de overeenkomsten niet tot de beëindiging daarvan heeft geleid. Grief 3 slaagt derhalve." Voorts heeft het hof vastgesteld dat grief 4, betreffende de door de gemeente gehanteerde, door Stedin c.s. onredelijk geachte opzegtermijn en de door hen aangevoerde schadeplichtigheid deswege van de gemeente, geen behandeling meer behoeft. Ten slotte heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de opzegging door de gemeente van de overeenkomsten zonder rechtsgevolg is gebleven. 1.6 De gemeente is tijdig(5) van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Stedin c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door repliek zijdens de gemeente. 2. Beoordeling van het cassatieberoep 2.1 Het cassatiemiddel richt zich in de kern genomen tegen de (hiervoor gecursiveerd aangehaalde) beslissingen van het hof dat (i) opzegging van de overeenkomsten slechts

117

tot beëindiging ervan leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat (rov. 4.8 slot) en (ii) in casu de belangen van de gemeente bij opzegging onvoldoende zwaarwegend zijn om de opzegging tot beëindiging van de overeenkomsten te doen leiden (rov. 4.10 eerste volzin).(6) Het middel valt uiteen in zes onderdelen. 2.2 De kennelijk in onderling verband en samenhang te lezen onderdelen 1 en 2(7) behelzen in de eerste plaats de rechtsklacht dat het hof met zijn beslissing aan het slot van rov. 4.8 - dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomsten leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat - heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de opzegging aan de hand van de door het hof bedoelde norm moet worden beoordeeld, alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Het hof heeft bij de bepaling van de toepasselijke norm ten onrechte niet mede de door de gemeente aangevoerde, in onderdeel 2 genoemde belangen en omstandigheden in aanmerking genomen, aldus de klacht. Volgens de, naar ik begrijp, subsidiaire motiveringsklacht heeft het hof bij zijn beslissing in rov. 4.8 de in onderdeel 2 aangegeven, door de gemeente aangevoerde omstandigheden en belangen onvoldoende kenbaar in aanmerking genomen. 2.3 Bij de bespreking van deze klachten staat voorop dat uit een reeks beslissingen van Uw Raad de regel kan worden afgeleid dat, bij het ontbreken van een wettelijke of contractuele regeling ter zake, het bestaan en de inhoud van een eventuele bevoegdheid tot opzegging van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd moeten worden bepaald aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval.(8) Bij de 'inhoud' van de opzeggingsbevoegdheid moet dan worden gedacht aan de eventueel voor een effectieve uitoefening ervan door de opzeggende partij in acht te nemen voorwaarden c.q. beperkingen, zoals het kunnen bogen op een redelijke opzeggingsgrond, het in acht nemen van een redelijke opzeggingstermijn en/of het vergoeden van schade. Uw Raad heeft dit laatstelijk in het arrest Latour/De Bruijn(9) als volgt geformuleerd: "Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval." In het thans bestreden arrest heeft het hof deze overweging aangehaald en tot uitgangspunt genomen (rov. 4.8, eerste alinea), zodat het in onderdeel 1 (derde volzin) en passant ook nog gemaakte verwijt dat het hof de in die overweging geformuleerde regel zou hebben miskend, geen doel treft. 2.4 Bij de beoordeling van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen, kunnen alle actuele omstandigheden van het geval - niet alleen aard en inhoud van de overeenkomst - een rol spelen.(10) Indien tot die omstandigheden behoort dat aan de zijde van de wederpartij een reëel belang bij het voortduren van de overeenkomst bestaat, zal opzegging veelal alleen het beoogde rechtsgevolg kunnen hebben indien daartegenover een ten minste even zwaarwegend belang bij opzegging staat.(11) Kennelijk refereert Uw Raad aan (onder meer) een dergelijke situatie waar in het arrest Latour/De Bruijn, in vervolg op de zojuist geciteerde overweging, wordt overwogen dat "de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval (kunnen) meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat." 2.5 In de twee geciteerde overwegingen, in onderling verband beschouwd, ligt besloten dat in het kader van de beoordeling van de door partijen over en weer aangevoerde omstandigheden de 'rolverdeling' van die omstandigheden aldus kan zijn dat 1) door de wederpartij aangevoerde omstandigheden de aanleiding vormen voor het vergen van een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond, waarna 2) de door de opzeggende partij

118

aangevoerde belangen en omstandigheden een dergelijke opzeggingsgrond kunnen constitueren. In het thans bestreden arrest heeft het hof deze weg gevolgd: het heeft in het kader van de beoordeling van de effectiviteit van de opzegging aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval (rov. 4.8, eerste alinea) in de gestelde belangen van Stedin c.s. (omschreven in rov. 4.9) reden gevonden voor het eisen van een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond (rov. 4.8, slot)(12) en vervolgens onderzocht of hetgeen de gemeente heeft aangevoerd een dergelijke grond kan opleveren (rov. 4.10). Het hof was niet gehouden - en het zou ook niet in de rede liggen - om hetgeen de gemeente had aangevoerd ter rechtvaardiging van de opzegging (ook) reeds te betrekken bij de vraag of zulk een rechtvaardiging vereist was. Het hof heeft met zijn oordeel dat, gelet op de gestelde belangen van Stedin c.s., een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond vereist is derhalve geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen 1 en 2 falen dan ook. 2.6 Onderdeel 3 neemt tot uitgangspunt dat het hof uit het oog heeft verloren dat (de gemeente betoogd heeft dat) de Verordening aanspraak geeft op publiekrechtelijke nadeelcompensatie. Het klaagt dat daarom niet, althans niet zonder nadere motivering, inzichtelijk is dat het in rov. 4.9 geschetste belang bij (gedeeltelijke) afwenteling van verlegkosten zodanig relevant is dat het rechtvaardigt dat (a) een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond vereist is (rov. 4.8, slot) en (b) de door de gemeente aangevoerde belangen daarvoor moeten wijken (rov. 4.10). Daardoor zou 's hofs weging in rov. 4.10 tevens onjuist zijn. 2.7 Het onderdeel faalt. Het mist in zoverre feitelijke grondslag, dat het hof in rov. 4.9 heeft overwogen dat het bij voortzetting van de overeenkomsten gediende redelijk belang van Stedin c.s. niet door de inwerkingtreding van de Verordening komt te vervallen (rov. 4.9). 's Hofs kennelijke vaststelling dat het van kracht worden van de in die Verordening opgenomen nadeelcompensatieregeling niet afdoet aan het belang van Stedin c.s. bij voortzetting van de overeenkomsten is - ook in het licht van de in het middel vermelde stellingen van de gemeente(13) - niet onbegrijpelijk.(14) Nadat de gemeente in het algemeen had opgemerkt dat de Verordening een voor alle beheerders van ondergrondse netwerken geldende nadeelcompensatieregeling bevat (CvA onder 1213), hebben Stedin c.s. aan de hand van de bij de Verordening behorende Verlegregeling onderbouwd gesteld dat zij in de praktijk, nu hun leidingen langer dan vijftien jaar geleden zijn gelegd, bij verlegging ervan geen aanspraak kunnen maken op vergoeding (MvG onder 67-71, 88, 164, pleitaantekeningen mr. Brinkman onder 7). De daarop volgende algemene stelling van de gemeente dat de Verordening een nadeelcompensatieregeling bevat (MvA onder 12 en 38), haar stelling dat de maximale vergoedingstermijn van vijftien jaar gangbaar en redelijk is, alsmede haar erkenning dat voor de oudere leidingen van Stedin c.s. op grond van de regeling geen recht op nadeelcompensatie bestaat (MvA onder 50-52) heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk beschouwd als een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de stelling van Stedin c.s. dat zij in de praktijk niet voor nadeelcompensatie in aanmerking komen. 2.8 Onderdeel 4 is met een rechts- en een motiveringsklacht gericht tegen de in rov. 4.10 uitgevoerde belangenafweging. Geklaagd wordt dat voor zover het hof de in onderdeel 2 opgesomde stellingen van de gemeente uit het oog heeft verloren en/of onvoldoende (kenbaar) in aanmerking neemt, zulks onjuist is voor zover het hof het door de gemeente aangevoerde niet relevant acht, althans de beslissing niet naar de eisen der wet met redenen omkleed is voor zover in rov. 4.10 niet (voldoende) kenbaar is waarom het belang van Stedin c.s. dient te prevaleren.

119

2.9 Het onderdeel faalt reeds omdat het niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv aan een cassatieklacht te stellen eisen van precisie en bepaaldheid voldoet. Het maakt immers niet duidelijk welke van de in onderdeel 2 genoemde stellingen door het hof uit het oog zouden zijn verloren en/of onvoldoende (kenbaar) in aanmerking zouden zijn genomen. Volgens de schriftelijke toelichting (onder 31) heeft het hof zelfs alle in onderdeel 2 genoemde stellingen niet of onvoldoende kenbaar in aanmerking genomen. Ook aldus gelezen falen de klachten. Het hof heeft een deel van de in onderdeel 2 vermelde stellingen (met name de 3e, 4e, 6e en 8e) samengevat tot de door de gemeente aangevoerde belangen dat (i) de gemeente de overeenkomsten destijds is aangegaan met ĂŠĂŠn (nog ongesplitst) nutsbedrijf, (ii) het willen uniformeren van vergoedingen in een publiekrechtelijke Verordening, en wel conform het uitgangspunt in de Telecommunicatiewet "liggen om niet, is verleggen om niet", en (iii) het niet werken van de overeenkomsten in de praktijk (n.a.v. de dijkverschuiving in Wilnis(15)) en deze belangen achtereenvolgens gewogen en te licht bevonden. Voor zover de overige stellingen niet elders door het hof zijn beoordeeld (de 5e stelling betreffende nadeelcompensatie in rov. 4.9; de 10e stelling in rov. 4.7, tweede alinea) heeft het hof deze kennelijk in het licht van de stellingen van Stedin c.s.(16) verworpen c.q. niet relevant geoordeeld (de 1e, 2e en 7e stelling, er op neer komende dat sprake is van veranderingen nu de gemeente geen 'nauw betrokken' aandeelhouder meer is en SNU inmiddels een commercieel bedrijf zou zijn geworden; de 9e stelling dat slechts het systeem van kostenvergoeding verandert(17)). Het gaat hierbij om aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordelen van overwegend feitelijke aard, die niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd zijn.(18) Uit het feit dat het hof niet alle stellingen met zoveel woorden vermeld heeft, mag niet worden afgeleid dat het die niet in zijn beoordeling zou hebben betrokken.(19) 2.10 Onderdeel 5 klaagt dat 's hofs beslissing in rov. 4.10, die er gelet op het volgens rov. 4.9 blijvende belang van Stedin c.s. (waarvan in 's hofs formulering niet valt in te zien dat zij dit ooit zullen verliezen(20)) op neer komt dat van feitelijke opzegbaarheid van de overeenkomsten geen sprake is, onjuist althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is, nu die beslissing zich (zonder nadere toelichting) niet verdraagt met het oordeel van het hof (in rov. 4.6) dat het niet om onopzegbare vaststellingsovereenkomsten maar om duurovereenkomsten gaat. 2.11 Het onderdeel faalt. In rov. 4.6 verwerpt het hof het (in rov. 4.5 weergegeven) primaire betoog van Stedin c.s. dat de overeenkomsten moeten worden gekwalificeerd als vaststellingsovereenkomsten, zodat zij reeds uit dien hoofde niet voor opzegging vatbaar zijn. Het hof kwalificeert de overeenkomsten als duurovereenkomsten (rov. 4.6), die naar zijn oordeel bovendien in beginsel opzegbaar zijn (rov. 4.8). Niet valt in te zien dat deze oordelen zich niet (zonder nadere toelichting) verdragen met de bevinding dat de opzegging van de overeenkomsten in het concrete geval, gegeven het ontbreken van een toereikende opzeggingsgrond, niet tot beĂŤindiging heeft geleid. 2.12 In onderdeel 6 wordt met een motiveringsklacht opgekomen tegen de overweging (in rov. 4.10) dat "de gemeente zich bij de opzegging de desbetreffende specifieke belangen van Stedin c.s. niet of nauwelijks heeft aangetrokken."(21) Geklaagd wordt dat deze overweging onbegrijpelijk is in het licht van a) hetgeen de gemeente heeft aangevoerd ten aanzien van de in de Verordening en de daarop gebaseerde Verlegregeling opgenomen nadeelcompensatieregeling (verwezen wordt naar CvA onder 12-13 en MvA onder 12, 38 en 50-52) en b) haar betoog dat opzegging van de overeenkomsten en invoering van de Verordening in de feitelijke situatie geen wezenlijke veranderingen brengt (verwezen wordt naar CvA onder 20, 21 en 24, MvA onder 46-48).

120

2.13 Wat het onder a) aangevoerde betreft, bouwt het onderdeel geheel voort op het tevergeefs voorgestelde onderdeel 3. Dit brengt mee dat onderdeel 6 in zoverre eveneens op de hiervoor onder 2.7 vermelde gronden moet falen. De onder b) vermelde stellingen strekken alle tot betoog dat de kabels en leidingen na de opzegging nog steeds gratis in de gemeentegrond liggen en dat in geval van een verleggingsverzoek slechts de wijze van kostenvergoeding (nadeelcompensatie in plaats van contractuele vergoeding) is veranderd. Kennelijk doen deze omstandigheden volgens het hof niet af aan zijn oordeel dat de gemeente zich bij de opzegging het - bij ontberen van een aanspraak op nadeelcompensatie - onverminderde belang van Stedin c.s. bij contractuele schadevergoeding niet of nauwelijks heeft aangetrokken. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Onderdeel 6 faalt dan ook in zijn geheel. 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, A-G 1 Ontleend aan rov. 3.1 t/m 3.9 van het arrest van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, d.d. 15 september 2009 i.v.m. rov. 2.1 t/m 2.9 van het vonnis van de rechtbank Utrecht d.d. 9 juli 2008. 2 Prod. 1 bij inleidende dagvaarding. 3 Prod. 2 bij inleidende dagvaarding. 4 Volgens MvG onder 24-25 zijn in 2007 de twaalf netbeheerders binnen de Eneco-groep, waaronder Enbu, gefuseerd tot Eneco NetBeheer B.V., waarvan de naam per 1 juli 2008 is gewijzigd in Stedin. 5 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 11 december 2009. 6 Zie s.t. zijdens de gemeente onder 14. 7 Zie ook s.t. zijdens de gemeente onder 22-25. 8 Zie conclusie van A-G Huydecoper (onder 39-44) voor HR 27 mei 2011, LJN BP6997, rov. 3.9-3.10 (art. 81 RO); conclusie van A-G Huydecoper (onder 7-8) voor HR 30 mei 2008, LJN BC9349, RvdW 2008, 574 (art. 81 RO); conclusie van A-G Verkade (onder 3.5) voor HR 12 november 2004, LJN AP4460, WR 2005, 23 m.nt. JMH (art. 81 RO); conclusie van A-G Huydecoper (onder 6-8) voor HR 7 december 2001, LJN AD3961 (art. 101a RO); conclusie van A-G Spier (onder 3.1.1-3.2.2) voor HR 20 april 2001, LJN ZC3526 (art. 101a RO); HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000, 120, rov. 3.6; HR 25 juni 1999, LJN AD3069, NJ 1999, 602, rov. 3.4; HR 21 april 1995, LJN ZC1706, NJ 1995, 437, rov. 3.5.2; HR 21 juni 1991, LJN AC0291, NJ 1991, 742, m.nt. PAS, rov. 3.2; HR 7 september 1984, LJN AG4855, NJ 1985, 32, m.nt. WHH, rov. 3.4; HR 16 december 1977, LJN AC6137, NJ 1978, 156, m.nt. ARB; HR 13 februari 1976, LJN AC2863, NJ 1976, 343 en HR 15 april 1966, LJN AC4079, NJ 1966, 302, m.nt. GJS. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 408-409; losbl. Verbintenissenrecht, art. 248 (Koot), aant. 80-

121

82, 84. Zie voorts M.W. de Hoon, Vuistregels voor een redelijke opzegtermijn, NJB 2010/21, p. 1338-1345; J.G.B. Pikkemaat, Latour/De Bruijn en de ontbinding van duurovereenkomsten, Trema 2010, p. 37-40; J.E. Brink-van der Meer & A.J. van der Vegt, Beëindiging van duurovereenkomsten, Evaluatie van (recente) jurisprudentie en literatuur, Contracteren 2007/4, p. 90-96; G.J.P. de Vries, Opzegbaarheid van overeenkomsten voor onbepaalde tijd, Kwestie van contractvrijheid, NJB 2007/37, p. 2356-2362; M.H. Visscher, De opzegging van onbenoemde duurovereenkomsten: een korte beschouwing, V&O 2007/6, p. 110-113; M.W. de Hoon, Conflictbeheersing bij opzegging (diss. UvT) 2005, p. 27 e.v.; A. Hammerstein en J.B.M. Vranken, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten, Een horizontale vergelijking, Mon. Nieuw BW A-10, 2003, nr. 16; A.J. Verdaas, De opzegbaarheid van duurovereenkomsten: een pleidooi voor de contractsvrijheid (I&II), WPNR 2002/6501 en 6502, p. 599-606 en 626-631; A. Hammerstein, De opzegging als juridisch precisie-instrument, in: Op recht, Struyckenbundel, Zwolle 1996, p. 103-110. 9 HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000, 120. 10 HR 21 april 1995, LJN ZC1706, NJ 1995, 437, rov. 3.5.2. 11 Vgl. Hammerstein en Vranken, Mon. Nieuw BW A-10, 2003, nr. 16. Vgl. ook HR 16 december 1977, LJN AC6137, NJ 1978, 156, m.nt. ARB; HR 13 februari 1976, LJN AC2863, NJ 1976, 343; HR 15 april 1966, LJN AC4079, NJ 1966, 302, m.nt. GJS. 12 Dit oordeel is zozeer verweven met een waardering van de omstandigheden van het geval dat het in cassatie niet volledig op juistheid kan worden getoetst, zie HR 7 september 1984, LJN AG4855, NJ 1985, 32 m.nt. WHH, rov. 3.4, en HR 13 februari 1976, LJN AC2863, NJ 1976, 343. 13 Verwezen wordt naar CvA onder 12-13 en MvA onder 12, 38 en 50-52 i.v.m. prod. 5 en 6 bij MvG. 14 De verwijzing in rov. 4.9 naar hetgeen op dit punt reeds in rov. 4.4 zou zijn overwogen berust kennelijk op een misslag. In rov. 4.4 komt de Verordening niet aan de orde. 15 Hof Amsterdam 18 oktober 2007, LJN BC1292, NJF 2008, 49. 16 MvG onder 125-132; pleitaantekeningen mr. Brinkman onder 21. Zie over in deze passages aan de orde gestelde begrippen als liberalisatie en privatisering in verband met de nieuwe energiewetgeving: M.M. Roggenkamp en J.A.M. Bos (red.), Energieliberalisatie in Nederland, op koers?, 2001, waarin met name M.M. Roggenkamp, Liberalisering en privatisering van de energiesector: twee zijden van één medaille, p. 273 e.v. 17 Zie daarover ook onderdeel 6. 18 Vgl. HR 21 juni 1991, LJN AC0291, NJ 1991, 742 m.nt. PAS, rov. 3.2; HR 13 februari 1976, LJN AC2863, NJ 1976, 343. 19 Vgl. HR 25 juni 1999, LJN AD3069, NJ 1999, 602, rov. 3.3. 20 Zie s.t. onder 33. 21 Zie s.t. onder 34.

122

ECLI:NL:HR:2013:BZ4163 Deeplink

http://deeplin

Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 14-06-2013 Datum publicatie 14-06-2013 Zaaknummer CPG 12/01625 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ4163 In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2012:BV1085, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Contractenrecht. Procesrecht. Opzegging duurovereenkomst voor onbepaalde tijd; maatstaf; eisen van redelijkheid en billijkheid. Wijziging (grondslag) eis bij pleidooi; twee-conclusie-regel; grenzen rechtsstrijd. Art. 24, 347 Rv. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 14 juni 2013 Eerste Kamer 12/01625 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:

123

KONINKLIJKE AUPING B.V., gevestigd te Deventer, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, tegen BEVERSLAAP B.V., gevestigd te Zoelen, gemeente Buren, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Auping en Beverslaap. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 185851 / KG ZA 11-236 van de voorzieningenrechter te ZwolleLelystad van 4 juli 2011; b. het arrest in de zaak 200.091.833/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 17 januari 2012. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Auping beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Beverslaap is verstek verleend. De zaak is voor Auping toegelicht door haar advocaat en mr. M.M. van Asperen, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Auping produceert bedden, matrassen en aanverwante artikelen onder het merk "Auping". Zij heeft van oudsher een zeer uitgebreid dealernetwerk dat deze bedden verkoopt aan het publiek. Het marktaandeel van Auping op de Nederlandse beddenmarkt schommelt al jaren rond de 20%. (ii) In het Auping-dealernetwerk wordt onderscheid gemaakt tussen Auping Plaza's (winkels die uitsluitend het totale Auping-assortiment verkopen), Auping Vision (waar Auping-producten via een "shop-in-shop-formule" in een bedden- of meubelwinkel

124

worden verkocht) en Label-dealers (dealers die Auping-producten in een "gewone" beddenspeciaalzaak of meubelwinkel verkopen). (iii) Beverslaap exploiteerde sinds 15 augustus 2002 onder de naam Portegies Slaapcomfort Beverwijk (hierna: Portegies) een beddenspeciaalzaak, waarin naast andere beddenmerken ook Aupingproducten werden verkocht. [Betrokkene 1] is middellijk bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap. [Betrokkene 1] heeft ook voor 2002 zaken met Auping gedaan. Hij participeerde in eBedding B.V., een bedrijf dat onder meer Auping-bedden via internet verkocht. (iv) Auping heeft in 2010 een nieuwe distributiestrategie aangenomen, die voorziet in een grondige inkrimping van haar distributienet en een kwalitatieve opwaardering van de resterende verkoopkanalen. In dit kader heeft Auping afscheid genomen van bijna de helft van haar dealers. Begin 2011 heeft Auping de overeenkomsten opgezegd die zij had met een aantal dealers in de regio Noord-Holland boven het Noordzeekanaal. (v) Auping heeft de distributieovereenkomst met Beverslaap bij brief van 21 januari 2011 opgezegd tegen 31 juli 2011, met als reden dat in het kader van de reorganisatie van het dealernetwerk ten behoeve van schaalvergroting op strategische plaatsen in Nederland Auping Plaza dealerschappen zullen worden gevestigd en aandacht zal worden gegeven aan de ontwikkeling van de bestaande Plaza's en dat een Auping Plaza is voorzien in de aanpalende verzorgingsgebieden Alkmaar, Haarlem/Cruquius en Zaandam. Als gevolg hiervan ontstaat een grote overlap in de secundaire gebieden en is voor een dealer in Beverwijk geen plaats meer, wil een Plaza in voornoemde gebieden tot strategisch speerpunt kunnen worden dat voldoende rendeert, aldus de opzeggingsbrief. 3.2 Beverslaap heeft in dit kort geding primair gevorderd dat Auping de opzeggingsbrief intrekt en aan Beverslaap een distributieovereenkomst volgens het nieuwe distributiebeleid aanbiedt, waartoe zij heeft aangevoerd dat Auping zonder zwaarwegende grond de distributieovereenkomst heeft opgezegd. Subsidiair heeft zij gevorderd dat de opzegtermijn tot 31 januari 2012 wordt verlengd. Auping heeft verweer gevoerd. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat Auping niet aannemelijk heeft gemaakt dat het vertrek van Beverslaap noodzakelijk is om de nieuwe Plaza's rendabel te laten worden, en Auping geboden om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden op straffe van verbeurte van een dwangsom. Auping heeft ter uitvoering van dit vonnis aan Beverslaap op 1 augustus 2011 een distributieovereenkomst voor de duur van één jaar aangeboden, welk aanbod Beverslaap heeft aanvaard. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Het heeft daartoe als volgt overwogen. Het geschil betreft de opzegging van een distributieovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, zonder dat partijen nadere afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop deze duurovereenkomst kan worden beëindigd (rov. 11). Vooralsnog is niet aangetoond dat Auping bij de opzegging heeft gehandeld in strijd met de Mededingingswet (rov. 17). Met de voorzieningenrechter was het hof van oordeel dat er in dit geval, gelet op de bijzonderheden daarvan, sprake moet zijn van een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging. Daarbij is met name van belang dat Beverslaap en de aan haar gelieerde e-Bedding B.V. voor een groot deel afhankelijk waren van de omzet in Auping-producten. Dat Beverslaap en Auping ten tijde van de opzegging al 8,5 jaar zaken met elkaar

125

hadden gedaan legt daarbij ook enig gewicht in de schaal, terwijl de omstandigheid dat in de daaraan voorafgaande jaren sprake is geweest van een zakenrelatie tussen Portegies en Auping, dan wel tussen [betrokkene 1] en Auping, marginaal meetelt. (rov. 19) De overgang naar een ander distributiestelsel kan een voldoende zwaarwegend belang zijn om een bestaande distributieovereenkomst te beĂŤindigen, mits daarbij aan een aantal voorwaarden is voldaan, waaronder mededingingsrechtelijke voorwaarden (rov. 20). Wat dit laatste betreft heeft Auping, gelet op de omschrijving van een selectief distributiestelsel in art. 1, aanhef en sub d, van Verordening (EEG) 2790/1999, de kwantitatieve criteria voor toegang tot haar selectieve distributienet in het geval van Beverslaap niet objectief toegepast (rov. 21-28). Daarbij komt dat de door Auping gewenste Plaza's in de regio Noord-Holland er naar alle waarschijnlijkheid in de komende jaren nog niet zullen zijn, zodat niet valt in te zien waarom in verband met hun belangen de distributieovereenkomst met Beverslaap op de kortst mogelijke termijn zou moeten worden beĂŤindigd (rov. 28). Tegenover dit thans onvoldoende duidelijke belang van Auping staat het onmiskenbare belang van Beverslaap bij voortzetting van de distributieovereenkomst, nu haar omzet voor meer dan 50% uit Aupingproducten bestaat en Auping slechts een opzegtermijn van zes maanden heeft gehanteerd (rov. 29). In deze situatie dient het belang van Beverslaap te prevaleren en is Auping volgens het hof terecht veroordeeld om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden (rov. 30). 3.3 Onderdeel 9.1 van het middel betoogt dat Beverslaap pas voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat zij voldoet aan de kwalitatieve en kwantitatieve selectiecriteria van het selectieve distributiestelsel van Auping en op grond van het mededingingsrecht tot dat stelsel moet worden toegelaten. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof, door deze grondslag van de vordering te behandelen in rov. 21-28, en door in rov. 30 te oordelen dat Auping terecht is veroordeeld om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden, de tweeconclusie-regel van art. 347 Rv heeft geschonden en buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden. 3.4 De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat Beverslaap voor het eerst in de pleitnota in hoger beroep heeft gesteld dat zij voldeed aan de kwalitatieve en kwantitatieve selectiecriteria van het selectieve distributiestelsel van Auping en op grond van het mededingingsrecht tot dat stelsel moet worden toegelaten. Het hof heeft, door in rov. 21-28 te onderzoeken of was voldaan aan de voorwaarden waaronder de overgang naar een ander distributiestelsel een voldoende zwaarwegend belang kan zijn om een bestaande distributieovereenkomst te beĂŤindigen, kennelijk geoordeeld dat Beverslaap met deze stelling de hiervoor in 3.2 weergegeven grondslag van haar vordering heeft gewijzigd. Het hof heeft hierbij miskend dat de twee-conclusie-regel van art. 347 Rv ook in hoger beroep van een kort geding meebrengt dat een wijziging van de (grondslag van de) eis bij pleidooi niet meer toelaatbaar is, tenzij zich een van de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel voordoet (vgl. HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21, en HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154). Het hof heeft echter niet vastgesteld dat zich een zodanige uitzondering voordoet en had de wijziging reeds hierom ontoelaatbaar moeten achten, nog daargelaten dat de wijziging ook niet was gedaan bij conclusie of akte ter rolle, zoals art. 130 lid 1 Rv voorschrijft. Door vervolgens (mede) op de gewijzigde grondslag het vonnis van de voorzieningenrechter te bekrachtigen, is het hof bovendien in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden. Onderdeel 9.1 is gegrond. 3.5 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 19, hiervoor weergegeven in 3.2. Onderdeel 1.1 klaagt naar de kern genomen dat het hof

126

een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van het geschil over de opzegging van de distributieovereenkomst van partijen. Voorts klaagt onderdeel 1.3 dat de door het hof in rov. 19 in aanmerking genomen omstandigheden, afzonderlijk of in combinatie, onvoldoende zijn voor het oordeel dat de overeenkomst slechts kan worden opgezegd indien daartoe een zwaarwegende grond aanwezig is. 3.6 Het hof heeft tot uitgangspunt van de beoordeling genomen dat de door Auping opgezegde distributieovereenkomst een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd was (rov. 11). Of, en zo ja onder welke voorwaarden, een dergelijke overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (vgl. HR 28 oktober 2011, LJN BQ9854, NJ 2012/685). 3.7 In dit licht geeft het oordeel van het hof dat in dit geval, gelet op de bijzonderheden daarvan, sprake moet zijn van een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De door het hof in aanmerking genomen, in rov. 19 van zijn arrest vermelde, omstandigheden brengen naar vorenstaande maatstaven niet zonder meer mee dat een zwaarwegende grond voor de opzegging van de bestaande commerciële relatie aanwezig moet zijn. Die omstandigheden kunnen eventueel wel meebrengen dat een langere opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat een (schade)vergoeding aangeboden moet worden. De onderdelen 1.1 en 1.3 zijn derhalve gegrond. 3.8 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 17 januari 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Beverslaap in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Auping begroot op € 885,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 14 juni 2013.

127

128

eiseres bij exploot van dagvaarding van 26 januari 2005, procureur mr. J.E. Lenglet, advocaat mr. J.K. de Pree te Den Haag, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KONINKLIJKE PEIJNENBURG B.V., 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PEIJNENBURG'S KOEKFABRIEKEN B.V., beiden gevestigd te Geldrop, gemeente Geldrop-Mierlo gedaagden bij gemeld exploot, procureur mr. Ph.C.M. van der Ven, advocaten mr. M.M. Slotboom en mr. O.G. Trojan te Rotterdam. Partijen zullen hierna "Albert Heijn" en "Peijnenburg" worden genoemd. 1. De procedure 1.1. Albert Heijn heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven. 1.2. De advocaat van Albert Heijn heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met vier producties. 1.3. De advocaten van Peijnenburg hebben verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitnotities met producties, genummerd 1 tot en met 11b. 1.4. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd. 1.5. Hoewel twee rechtspersonen zijn gedagvaard, zal de rechter hen in navolging van partijen vereenzelvigen en gezamenlijk aanduiden met Peijnenburg. 2.1. Het geschil Albert Heijn vordert in dit kort geding, kort weergegeven, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: a. Peijnenburg te gebieden de levering van de 600g ontbijtkoek aan Albert Heijn binnen één dag na betekening van dit vonnis op basis van orders van Albert Heijn te hervatten, althans voor een periode van zes maanden, op de voorwaarden zoals die van kracht waren vóór stopzetting van de levering, op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere keer dat Peijnenburg in gebreke is aan dit gebod te voldoen, te vermeerderen met een dwangsom van € 30.000 per dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt; b. Peijnenburg te veroordelen in de kosten van het geding. 2.2. Albert Heijn legt daaraan ten grondslag

129

(I) de verplichting voor Peijnenburg tot nakoming van de contractuele verplichting tot uitvoeren van de bestellingen van Albert Heijn, welke verplichting voortvloeit uit de contractuele verhouding, die tussen partijen in de loop der tijden is gegroeid, en (II) het door Peijnenburg plegen van een onrechtmatige daad doordat Peijnenburg met ongeoorloofde middelen (het stopzetten van de levering van de 600g ontbijtkoek) haar, Albert Heijn, onder druk zet om het kartelverbod te overtreden. 2.3. Het verweer van Peijnenburg komt er in essentie op neer dat zij betwist dat zij onder de huidige omstandigheden tot levering gehouden is. 2.4. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan. 3. De beoordeling 3.1. Partijen doen al tientallen jaren zaken met elkaar. Bij e-mail van 6 december 2004 heeft Peijnenburg laten weten de 600g ontbijtkoek vanaf 1 januari 2005 niet meer aan Albert Heijn te zullen leveren. Deze e-mail luidt - weergegeven voorzover relevant - als volgt: "Hierbij op verzoek de schriftelijke bevestiging van de door ons mondeling besproken zaken. In week 43 2003 verlaagde AH de consumentenprijzen van 1000 artikelen. Peijnenburg 500g OBK werd verlaagd van 1,25 naar 0,99 en was daarmee één van de A-merken die procentueel het meest daalde. De concurrentie reageerde direct met verlagingen van dezelfde orde, waardoor de % prijsafstand nauwelijks afnam. In de weken daarna volgden nog enkele verlagingen op hetzelfde product. De laagst gemeten consumentenprijs bedroeg eind 2003 slechts 0,79 (BW-marges &gt; -25%). Peijnenburg werd, gezien deze enorme min-marge, haar afhankelijkheid van de Nederlandse retailmarkt en het omzetaandeel van dit product binnen onze SKU-portfolio, gedwongen direct actie te ondernemen en saneerde de 500g OBK per week 5 2004. In plaats hiervan introduceerde Peijnenburg een 600grams koek OBK. Verzoeken tot marge-compensatie zijn nergens gehonoreerd, maar alle afnemers kregen dit product wel aangeboden tegen dezelfde prijs als voorheen de 500g propositie. Insteek hiervan was om alle retailers weer iets aan dit grotere product en dus ook de category te laten verdienen en hierbij rekening te houden met de nadrukkelijke wens van AH tot verkleining van prijsafstanden tov referentieformules. Peijnenburg was de eerste A-merk fabrikant die een dergelijk ingrijpende beslissing nam. De gehele markt stond zeer positief tov het initiatief, waarbij AH als enige niet akkoord ging met de geadviseerde CAP (consumentenadviesprijs, vzr.). AH reageerde en kwam met een dwingende oplegging van de consumentenprijs tussen 0,99 (prijs AH) en 0,95. De bandbreedte tussen AH en de laagsten in de markt bedroeg nog slechts 4%, er zijn nauwelijks A-merken waarbij dit het geval was en is. Hiermee werd een status quo bereikt die, hoewel nog steeds verontrustend gezien de geringe min-marge op verkopen, tot aan week 47 2004 stand hield. Tegelijkertijd werden door Peijnenburg ingrijpende kostenbesparingsplannen voorbereid en uitgewerkt. Naast inkrimping van haar personeelsbestand (mn overhead -8%), werd afgelopen zomer zelfs één van de vier fabrieken gesloten.

130

Daarnaast werd er op diverse wijzen gewerkt aan groei en het herstel v/d BW-marges binnen de category Ontbijtkoek. Naast een spraakmakende en succesvolle TV-campagne werden, oa . samen met AH, ook enkele innovatie successen geboekt. Dit heeft ertoe geresulteerd dat de category ontbijtkoek momenteel als ĂŠĂŠn van de weinigen binnen traditioneel DKW een forse groei laat zien (+7%; ytd P11). De omzetgroei van AH is gelijk aan de landelijke groei. De volumegroei die Peijnenburg en AH realiseren is bijna 3x zo groot als de overall volumegroei van AH. Daarnaast heeft een actief beleid ervoor gezorgd dat AH in 2004, ondanks verschuiving van een marge- naar een volumestrategie, fors meer BW-marge heeft gerealiseerd. De 600g OBK laat daarentegen landelijke een negatieve groei zien. Dat behoeft onzerzijds actie in het belang van dit product. Op zaterdag 13 november 2004 heeft AH de consumentenprijs van o.a. onze 600g OBK echter wederom onaangekondigd verlaagd. Alle concurrenten reageerden direct. De prijsafstand is weer toegenomen tot ruim 7% en marge erosie is enorm. Tegelijkertijd ontving Peijnenburg van AH een brief met het verzoek de leveringsvoorwaarden vanaf januari te wijzigen en deze verlaging te betalen. Daarnaast wordt door AH aangegeven dat AH de (marge)druk maximaal op de markt wil houden en het niet in haar belang is dat concurrenten geld verdienen aan onze category en deze koek. Bovenstaande recente ontwikkelingen zijn, gezien de afhankelijkheid van denederlandse Nederlandse markt en onze vijf grootste afnemers, desastreus voor ontwikkeling van onze category en ons bedrijf. Derhalve heeft Peijnenburg de ingrijpende beslissing genomen de 600g OBK vanaf 1/1/2005 bij AH te saneren. Teneinde AH, als belangrijke partner, toch een alternatief te bieden voor de gemiste afzet van ruim 1 mln koeken heeft Peijnenburg een 500 grams tailor-made propositie ontwikkeld. Dit product heeft een afwijkende receptuur en verpakking, is in consumentenbond metingen niet 1 op 1 vergelijkbaar met de 600grams koek en kan voor een onderscheidende consumentenprijs worden verkocht. Peijnenburg kan dit, gezien bovenstaande ervaringen echter uitsluitend bij AH introduceren indien men ook de intentie heeft om weer geld te gaan verdienen indien men ook de intentie heeft om weer geld te gaan verdienen aan dit product. De CAP bedraagt minimaal 0,99. Graag verneem ik zsm. of AH belangstelling heeft voor deze tailor made 500g OBK." 3.2. Albert Heijn is niet ingegaan op het voorstel van Peijnenburg betreffende de ontbijtkoek in een 500g verpakking, waarna Peijnenburg de levering van de 600g ontbijtkoek (op enkele per vergissing gemaakte uitzonderingen na) per 1 januari 2005 daadwerkelijk heeft gestaakt. De overige producten van Peijnenburg worden nog wel op de oude voet door Albert Heijn besteld en door Peijnenburg geleverd. 3.3. Voor de beoordeling van de vraag of Peijnenburg thans veroordeeld moet worden de levering van de 600g ontbijtkoek te hervatten zijn de bijzondere omstandigheden waaronder het geschil tussen partijen zich heeft ontwikkeld van groot belang. Albert Heijn is ongeveer anderhalf jaar geleden gestart met een drastische verlaging van de prijs voor een groot aantal producten. Dit deed zij met name om van haar imago van dure supermarkt af te komen. Concurrerende supermarkten hebben daarop gereageerd met het eveneens verlagen van de prijzen voor een groot aantal producten, waarop Albert Heijn harerzijds weer in zelfde zin heeft gereageerd. Aldus is de bekende "supermarktoorlog" of "prijzenoorlog"ontstaan. Vooralsnog is dat alles in het voordeel van de consument, voor wie "sinds oktober 2003 't zonnetje schijnt in de schappen van de super" (Consumentengids, maart 2004). De Consumentenbond houdt zich uiteraard op de hoogte van de prijsniveaus en doet daarvan regelmatig verslag. Zij hanteert daartoe een "winkelmand" die is samengesteld uit ongeveer 120 artikelen. De bond verricht de metingen aan de hand van de prijzen die zij in de verschillende winkels op de

131

schapaanduidingen aantreft voor die 120 artikelen. De bond houdt daarbij telkens dezelfde artikelen in haar mandje. Vanzelfsprekend is de uitslag van een onderzoek van de Consumentenbond voor het imago van een supermarkt zeer belangrijk. 3.4. Hoewel het op zich alleszins begrijpelijk is dat de Consumentenbond de samenstelling van haar winkelmand nagenoeg ongewijzigd laat (daarbij kan met name gedacht worden aan de vergelijkbaarheid van de resultaten met de vorige onderzoeken), geeft deze vaste samenstelling aanleiding tot een verstoring van de concurrentie. De spelers in de markt, de supermarkten, kunnen zich voor het bepalen van hun imago grotendeels beperken tot de samenstelling van die winkelmand. Prijsvergelijking met prijzen voor andere producten wordt in elk geval minder belangrijk, al was het maar omdat die prijzen door de individuele consument in de praktijk nagenoeg niet kunnen worden bijgehouden. Voor de supermarkten betekent dat niet alleen dat zij maar in beperkte omvang behoeven te concurreren, maar ook dat de prijsstelling van die bewuste artikelen van disproportioneel belang wordt, en wel zodanig dat het de moeite loont op die artikelen gedurig verlies te lijden. Het verlies dat met een zodanig artikel wordt geleden wordt dan wel weer goed gemaakt met de winst op niet tot de winkelmand van de Consumentenbond behorende artikelen waarvan niet duidelijk is dat die wellicht veel hoger geprijsd zijn dan die van de concurrent. Vanuit dat oogpunt is te betreuren dat de winkelmand van de Consumentenbond een constante (en dus voor de supermarkten telkens voorspelbare) samenstelling is gegeven. Overigens blijkt uit het januari 2005-nummer van de Consumentengids (bladzijde 11) dat de Consumentenbond het gevaar van een uit consumentenperspectief constateren van een vals beeld zelf ook onderkent en heeft zij tevens een alternatief winkelmandje met variabele producten meegenomen, waaruit zou blijken dat er geen vals beeld wordt geschapen. 3.5. In dit geval doet zich de bijzonderheid voor dat het geschil betrekking heeft op de Peijnenburgontbijtkoek in 600 grams verpakking, welke product onderdeel uitmaakt van het vaste assortiment van de winkelmand van de Consumentenbond. Het is daarom voor Albert Heijn van groot belang dat product te kunnen aanbieden voor een zeer lage prijs. Albert Heijn wil die prijs uitsluitend bepalen aan de hand van haar beleid ten aanzien van haar imago en neemt daarbij een verlies op het product voor lief. Hoewel zij uiteraard probeert bij Peijnenburg een zo laag mogelijke inkoopprijs te bedingen, is die inkoopprijs voor de consumentenprijs van Albert Heijn niet maatgevend. Op deze wijze komt Peijnenburg in de situatie dat zij het product aan Albert Heijn en andere supermarkten verkoopt, terwijl Albert Heijn en andere supermarkten aan dat product niets verdienen en daarop zelfs verlies lijden. Het is die supermarkten er uiteraard veel aan gelegen om dat verlies zo beperkt mogelijk te houden, hetgeen betekent dat zij zo weinig mogelijk van dat verliesgevende product willen verkopen. Anderzijds wil men het wel in het assortiment houden om zodoende daarvoor een "schapprijs" aan de onderzoekers van de Consumentenbond te kunnen tonen. Maar voor dat laatste is al voldoende dat er maar een kleine voorraad van dat product daadwerkelijk op enig moment aanwezig is. Voor Peijnenburg heeft dat tot gevolg dat de aanvankelijk zo succesvolle 600g ontbijtkoek nog maar in zeer geringe aantallen zal worden afgenomen. Dit kan Peijnenburg natuurlijk wel voorkomen door inkoopprijs voor de supermarkten te verlagen, maar dan komt het moment dat Peijnenburg het product alleen nog maar met verlies kan produceren, hetgeen voor haar natuurlijk terecht niet acceptabel is. 3.6. Albert Heijn heeft niet betwist dat zich ten aanzien van de 600g ontbijtkoek van Peijnenburg de situatie voordoet dat het economisch verantwoorde voortbestaan van dit product als gevolg van hierboven beschreven ontwikkeling daadwerkelijk wordt bedreigd. 3.7. Het standpunt van Albert Heijn is dat zij, Albert Heijn, als zelfstandig ondernemer en op grond van de geldende mededingingsregels, geheel vrij is haar consumentenprijs te

132

bepalen (en dat zelfs met verlies, ook in andere gevallen dan bijvoorbeeld speciale promotieacties) en dat zij met de positie van Peijnenburg geen enkele rekening hoeft te houden en daarbij toch van Peijnenburg kan verlangen dat Peijnenburg het bewuste verliesgevende product blijft leveren, althans gedurende een opzegtermijn van zes maanden. 3.8. Dit standpunt van Albert Heijn kan in rechte geen stand houden, aangezien de eisen van redelijkheid en billijkheid, die krachtens het bepaalde in artikel 6:2 BW de rechtsverhouding tussen twee contractspartijen beheersen, meebrengen dat een contractspartij met de belangen van de wederpartij tot op zekere hoogte rekening houdt. De eisen van redelijkheid en billijkheid verwijzen ingevolge het bepaalde in artikel 3:12 BW immers niet alleen naar de algemeen erkende rechtsbeginselen en de in Nederland levende rechtsovertuigingen, maar ook naar de maatschappelijke en individuele belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn. 3.9. De in dit kort geding ingestelde vordering van Albert Heijn komt er - kort gezegd op neer dat zij wil dat Peijnenburg wordt veroordeeld de leveringen van de 600g ontbijtkoek te hervatten, omdat Peijnenburg dat in de eerste plaats op grond van de tussen partijen bestaande handelsrelatie (contractuele verhouding) verplicht is. 3.10. Het verweer van Peijnenburg is dat er geen contractuele verhouding tussen partijen bestaat, op basis waarvan een verplichting tot levering kan worden gebaseerd. Zij heeft dat toegelicht met de stelling dat 1. de relatie alleen maar bestaat uit het feit dat er telkens bestellingen zijn gedaan die dan door Peijnenburg werden geaccepteerd. In dit geval is de bestelling voor 600g ontbijtkoek voor levering na 1 januari 2005 niet (meer) geaccepteerd; 2. subsidiair: de contractuele verhouding is opgezegd bij e-mail van 6 december 2004 zodat die per 1 januari 2005 is geĂŤindigd. ad 1: 3.11. Naar het oordeel van de rechter gaat die stelling van Peijnenburg niet op en is er wĂ¨l een contractuele verhouding tussen partijen. Partijen zijn door de jarenlange relatie, waarin Albert Heijn bestellingen deed die vervolgens door Peijnenburg werden uitgevoerd in een contractuele relatie tot elkaar gekomen waarin de een, Peijnenburg, er op mag vertrouwen dat de ander, Albert Heijn, bestellingen doet en de Albert Heijn er op mag vertrouwen dat die bestellingen worden uitgevoerd. Overigens staat het tussen partijen vast dat er jaarlijks afspraken werden gemaakt omtrent bijvoorbeeld betalingscondities en promotionele activiteiten en er voor de goede gang van zaken allerlei werkafspraken waren gemaakt, zoals het door Albert Heijn rechtstreeks invoeren van bestellingen in het systeem van Peijnenburg. 3.12. Dat op het moment van doen van een bestelling mogelijk geen overeenstemming over de prijs bestond of bestaat maakt dat niet anders. Wanneer er geen duidelijkheid bestaat over de geldende prijs, dan - zo heeft Albert Heijn onweersproken opgemerkt geldt de prijs die Peijnenburg eenzijdig vaststelt (waarbij Peijnenburg aan de eisen van redelijkheid en billijkheid gebonden is). Het verweer onder 1 faalt. ad 2:

133

3.13. Volgens Albert Heijn moet ook het verweer onder 2 falen, omdat de opzegging onrechtmatig en daardoor ongeldig is, omdat (i) de in acht genomen termijn veel te kort is, en (ii) de aangevoerde reden voor de opzegging niet deugt. 3.14. ad (i) Volgens Albert Heijn had de opzegtermijn minstens zes maanden moeten bedragen in plaats van de feitelijke drie weken. Dit is door Peijnenburg betwist, zij stelt dat de in acht genomen opzegtermijn alleszins redelijk was. Gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen en beslist, kan dit punt als zodanig verder buiten beschouwing blijven. 3.15. ad (ii) Albert Heijn heeft verder gesteld dat onder de bijzondere omstandigheden van het geval, moet worden aangenomen dat er geen reden mag zijn die als in strijd met het recht is aan te merken. De door Peijnenburg aangegeven opzeggingsgrond is dat wèl omdat deze strijdt met a) de bepalingen van het mededingingsrecht en b) de eisen van de redelijkheid en billijkheid. 3.16. De reden die voor de opzegging is opgegeven bestaat immers uit het feit dat Albert Heijn niet genegen was (en is) om met de bepaling van haar prijsbeleid rekening te houden met de wensen van Peijnenburg. Die wensen houden in dat Albert Heijn de consumentenprijs niet zo ver laat zakken dat zij daarmee onder de voor haar zelf geldende kostprijs van de 600g ontbijtkoek komt. In de praktijk is die wens neergelegd in de eis dat Albert Heijn niet aan consumenten verkoopt beneden de door Peijnenburg vastgestelde consumentenadviesprijs (CAP). Als vormgegeven is die wens in strijd met de bepalingen van de mededingwetgeving. Dat is voor Albert Heijn niet acceptabel omdat Albert Heijn zich in dat geval zelf schuldig zou maken aan overtreding van die wetgeving alsook omdat Albert Heijn zowel om praktische als principiële redenen baas in eigen huis wenst te blijven. 3.17. Deze stellingen kunnen het verweer van Peijnenburg niet ontzenuwen. Zoals hierboven in r.o. 3.11 al is overwogen is de relatie tussen Albert Heijn en Peijnenburg te beschouwen als een duurovereenkomst. Wanneer ten aanzien van het einde daarvan, zoals hier, geen wettelijke regels van toepassing zijn en geen zijn afspraken gemaakt, kan ieder der partijen die rechtsverhouding eenzijdig beëindigen. Dat geschiedt door een wilsuiting van die strekking aan de wederpartij kenbaar te maken (opzeggen). Ook daarbij dienen de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht genomen te worden. Die eisen brengen in het algemeen mee dat de wederpartij een termijn wordt gegund om zich aan de nieuwe situatie van het geëindigd zijn van de relatie aan te passen. Hoe groot die termijn moet zijn hangt af van de omstandigheden van het geval en het is pleitbaar dat die termijn in normale omstandigheden enkele maanden zou moeten bedragen. 3.18. Voor het kunnen opzeggen is in het algemeen niet vereist dat de opzeggende partij daartoe een deugdelijke of gegronde reden heeft; het loutere feit dat de opzegger om hem moverende redenen niet meer verder wil met de ander is voldoende. Een opzeggingsgrond behoeft dan ook bij de opzegging niet worden vermeld. Wanneer echter sprake is van een bijzondere omstandigheid die meebrengt dat de in acht te nemen opzegbeperkingen (als een opzegtermijn) aanmerkelijk in het voordeel van de opzeggende partij worden versoepeld, dan kan de opzeggende partij zich daarop beroepen maar dan moet die reden vanzelfsprekend aan de wederpartij worden meegedeeld. 3.19. In het onderhavige geval is de opzegging gedaan bij het e-mailbericht van 6 december 2004, dat hierboven in r.o. 3.1 voor alle duidelijkheid uitgebreid en letterlijk is geciteerd. De reden voor de opzegging is volstrekt helder. De dreiging voor het voorbestaan van de 600g ontbijtkoek staat voor Peijnenburg op het spel. Nu dat feit op

134

zich zelf door Albert Heijn niet wordt betwist, had het op de weg van Albert Heijn gelegen daarmee rekening te houden. Nu Albert Heijn dat niet wenst te doen en gelet op de situatie met het winkelmandje van de Consumentenbond ook niet te verwachten is dat Albert Heijn binnen afzienbare tijd tot inkeer zal komen, staat het Peijnenburg vrij de overeenkomst gedeeltelijk op te zeggen met een aanzienlijk kortere termijn dan zij onder normale omstandigheden (bij uitsluitend "om haar moverende reden") had moeten doen. Gelet op deze bijzondere en terechte opzeggingsgrond, en het feit dat die grond in de opzegging is medegedeeld, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het in acht nemen van een termijn van drie weken voldoende. 3.20. Het mogelijke feit dat Peijnenburg in haar streven om haar product te beschermen uit oogpunt van mededingingsrecht wellicht iets te ver is gegaan door een "advies" te geven over de prijs waarvan zij verwacht dat Albert Heijn die aan de consument (tenminste) in rekening brengt, maakt dat niet anders. En zelfs wanneer de opzegging als een drukmiddel moet worden beschouwd om Albert Heijn tot gedragingen te brengen die in strijd zijn met het recht, de wetgeving terzake de mededing nadrukkelijk daaronder begrepen, dan betekent dat nog niet dat de opzegging daarmee nietig of vernietigbaar is. Wanneer Albert Heijn van mening is dat Peijnenburg de mededingingsregels overtreedt kan zij zich tot de Nma richten. Overigens zal Peijnenburg in dit soort bijzondere situaties een middel moeten hebben om aan te geven waar de grens ligt van het terechtkomen in de fuik van het alom met verlies verkopen van haar product. Daarover behoeft in dit vonnis verder geen uitspraak te worden gedaan. 3.21. Hiermee is tevens de tweede grondslag voor de vordering (onder II) besproken. Gedrag dat uit mededingingsrechtelijk oogpunt verboden is of anderszins als onrechtmatig handelen is te kwalificeren, brengt daarom nog geen verplichting tot levering met zich mee. Wellicht is dat in zeer bijzondere situaties anders, maar die omstandigheden doen zich hier in elk geval niet voor. 3.22. Uit het bovenstaande volgt eveneens dat een toewijzing van de vordering als loutere ordemaatregel op basis van een afweging van belangen, die apert in het voordeel van Albert Heijn uitvalt, niet aan de orde kan komen. 3.23. De vordering dient daarom te worden afgewezen. Albert Heijn zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 4. De beslissing De voorzieningenrechter: wijst de vordering af; veroordeelt Albert Heijn in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op â&#x201A;Ź 2.241,00, waarvan â&#x201A;Ź 2.000,00 salaris procureur en â&#x201A;Ź 241,00 verschotten. Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.

135

ECLI:NL:RBGEL:2013:CA3313 Instantie Rechtbank Gelderland Datum uitspraak 24-04-2013 Datum publicatie 17-06-2013 Zaaknummer 240107 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Opzegging distributieovereenkomst. Nederlandse rechter bevoegd (art. 24 EEXVerordening). Nederlands recht van toepassing (art. 4 EVD-Verdrag). Overeenkomst mocht worden opgezegd. Geen langere opzegtermijn vereist. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/240107 / KG ZA 13-105 Vonnis in kort geding van 24 april 2013 in de zaak van de naamloze vennootschap [eiseres], eiseres, advocaten mrs. P. van der Zanden en J. van der Kraan,

136

beiden te ‟s-Hertogenbosch, tegen de rechtspersoon naar Frans recht YANMAR CONSTRUCTION EQUIPMENT EUROPE S.A.S., gevestigd te Saint-Dizier Cedex, Frankrijk, gedaagde, advocaten mrs. P.D. Olden en A.M. Boot, beiden te Amsterdam. Partijen zullen hierna W&H en Yanmar genoemd worden. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de conclusie van antwoord - de brieven met producties d.d. 15 maart 2013, 8 april 2013 en 9 april 2013 van W&H aan de rechtbank - de mondelinge behandeling - de pleitnota‟s van partijen. Daarna is vonnis bepaald. De vaststaande feiten 1.1. Yanmar, een van oorsprong Japans bedrijf, is fabrikant van (onder meer) minigraafmachines en houdt zich bezig met de verkoop en service van deze machines via distributeurs in Europa. 1.2. W&H houdt zich bezig met de import, distributie en verkoop van machines in Nederland die met name worden gebruikt voor gronden wegenbouw. W&H biedt twee merken nieuwe grondverzetmachines aan, Liebherr en Yanmar. Liebherr levert de zware machines en Yanmar de lichtere machines. W&H heeft vijf verschillende vestigingen verspreid over Nederland, van waaruit de verkoop en serviceverlening (after-sales) plaatsvindt. 1.3. W&H heeft sinds de jaren „80 van de vorige eeuw als importeur en distributeur gefungeerd voor Yanmar minigraafmachines voor de Nederlandse markt. 1.4. De verkoopaantallen van de Yanmar minigraafmachines via W&H in Nederland zijn sedert 2009 aanmerkelijk gedaald. Daarover is tussen partijen in de jaren 2011 en 2012 regelmatig gesproken en gecorrespondeerd. 1.5. Bij brief van 21 mei 2012 heeft Yanmar aan W&H geschreven, voor zover van belang:

137

“We wish to inform you that we are currently planning on outsourcing the distribution of our products to a company which is well established in the market segment for agricultural machines as well as in the compact machines -TP segment. We will provide this company with the opportunity to cover the whole of the Netherlands without it becoming our exclusive distributor (…)”. 1.5. In aansluiting op deze brief heeft Yanmar in mei 2012 [distributeur] B.V. (hierna [distributeur] te noemen) als distributeur aangesteld. 1.6. Op 19 september 2012 heeft (de advocaat van) W&H Yanmar gesommeerd haar samenwerking met [distributeur] te staken. 1.7. Bij brief van 5 februari 2013 heeft Yanmar de samenwerking met W&H opgezegd tegen 21 mei 2013. Yanmar heeft in die brief onder meer geschreven: “On many occasions over the past few years we have discussed the disappointing market share and low sales results the Wynmalen & Hausmann Company was able to achieve (…). As announced in our letter of 21st June 2012, we have given you the opportunity to show that you can expand your market share to an acceptable level until 21st May 2013. However, sales between 21st June 2012 and today stayed at a level far below Yanmar natural market share and we see no ground to extend our relationship beyond 21st May 2013. We therefore inform you that we have taken the decision to stop the collaboration with the Wynmalen & Hausmann Company from the 21st May 2013. (…) Concerning spare parts: the Wynmalen & Hausmann Company will be able to order spare parts directly until the 21st May 2014. From this date, spare parts will have to be ordered through the dealer the Yanmar CEE Company will have appointed”. 1.8. Bij brief van 20 februari 2013 heeft de advocaat van W&H Yanmar gesommeerd de opzegging in te trekken en de exclusieve distributieovereenkomst met W&H te respecteren. Het geschil 2. W&H heeft gevorderd: a. Yanmar te gebieden de distributieovereenkomst in stand te houden door deze voort te zetten op een zodanige wijze dat W&H het gehele assortiment van Yanmar kan blijven voeren, b. Yanmar te gebieden de distributieovereenkomst met W&H onverkort na te komen door het direct leveren van het gehele assortiment van Yanmar tegen de tussen partijen gebruikelijke afspraken, c. Yanmar te gebieden te gehengen en gedogen dat W&H het merk Yanmar op de gebruikelijke wijze mag promoten, d. Yanmar te verbieden [distributeur] B.V. als distributeur te gebruiken, alles onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag.

138

3. Aan haar vorderingen heeft Yanmar ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat tussen partijen een exclusieve distributieovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat en dat de door Yanmar gegeven redenen voor de opzegging, de slechte verkoopresultaten, deze opzegging niet, althans niet op zo korte termijn en zonder een aanbod tot betaling van schadevergoeding, kunnen rechtvaardigen. Gegeven de exclusiviteit is Yanmar ook niet gerechtigd een derde partij als distributeur van haar producten voor de Nederlandse markt aan te stellen. 4. Yanmar heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken. De beoordeling van het geschil 5. Partijen zijn gevestigd in verschillende landen, zodat het geschil een internationaal karakter heeft. Nu Yanmar is verschenen en niet rechtsmacht van de Nederlandse rechter heeft betwist en er evenmin een ander gerecht is dat krachtens art. 22 EEX-Vo bij uitsluiting bevoegd is, is de Nederlandse rechter bevoegd van de onderhavige vordering kennis te nemen (artikel 24 EEX-Vo). 6. De vraag naar het toepasselijk recht dient, nu partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt, plaats te vinden aan de hand van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980 (EVO-verdrag). Weliswaar gold dit verdrag ten tijde van het sluiten van de onderhavige overeenkomst nog niet in Nederland, maar de regels uit dit verdrag waren ook al voor de inwerkingtreding overwegend als regels van ongeschreven Nederlands conflictenrecht te beschouwen. Uit artikel 4 leden 1 en 2 van het destijds geldende EVO volgt dat de distributieovereenkomst, bij gebreke van een keuze voor het daarop van toepassing zijnde recht, wordt beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. Een distributieovereenkomst wordt vermoed het nauwst verbonden te zijn met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats heeft, of, wanneer het een rechtspersoon betreft, haar hoofdbestuur heeft. Aangenomen moet worden dat in de rechtsverhouding tussen partijen de kenmerkende prestant de distributeur,W&H is. Het geschil zal daarom naar Nederlands recht worden beoordeeld. 7. Onweersproken is dat tussen partijen sinds ongeveer dertig jaar een distributieovereenkomst bestaat. Het gaat hier dus om een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden een dergelijke overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120; HR 28 oktober 2011, NJ 2012, 685 ). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. Met inachtneming hiervan, wordt het volgende overwogen. 8. Aan de beĂŤindiging van de overeenkomst heeft Yanmar ten grondslag gelegd, zo volgt ook uit de hiervoor onder 1.7 bedoelde brief van 5 februari 2013, dat de verkopen van Yanmar graafmachines in Nederland door W&H sinds 2009 aanmerkelijk zijn afgenomen en dat W&H na 2009 geen concrete plannen heeft gemaakt of maatregelen heeft genomen om te komen tot verbetering daarvan.

139

W&H heeft op zichzelf niet betwist dat de verkopen van Yanmar machines in Nederland aanmerkelijk zijn teruggelopen, van honderdtwaalf machines in 2007 en honderdtwee in 2008 naar twaalf in 2009 en - zoals Yanmar onweersproken ter zitting heeft gesteld naar in totaal vanaf 1 januari 2009 tot heden: 43, gemiddeld dus 10 per jaar. Het marktaandeel van Yanmar in Nederland is daarbij teruggelopen tot 0,96%, wat aanmerkelijk minder is dan in de rest van Europa (11,81%) Wat precies de oorzaak daarvan is, partijen verschillen daarover van mening, kan in het midden blijven, omdat namens Yanmar ter zitting is aangegeven dat de overeenkomst met W&H is beëindigd vanwege met name het uitblijven van enig plan van W&H hoe de verkopen te verbeteren. 9. Vooropgesteld wordt dat, anders dan W&H lijkt te betogen, van W&H in het kader van de tussen partijen lopende langjarige distributieovereenkomst mocht worden verlangd om bij aanmerkelijk teruglopende verkopen, zoals hier aan de orde, met een concreet plan te komen hoe die verkopen in de toekomst verbeterd zouden kunnen worden. Dat W&H dat heeft gedaan is onvoldoende gebleken en kan niet worden aangenomen. Het is wel aannemelijk geworden dat daarover tussen W&H en Yanmar na 2009 gesprekken zijn gevoerd, maar W&H heeft niet duidelijk aangegeven wat er toen is besproken en/of afgesproken en hoe eventuele afspraken concreet door W&H zijn uitgevoerd. Het in dit verband door W&H overgelegde stuk “W&H and Yanmar: A partnership Fit for purpose” d.d. 24 november 2012 bevat evenmin een uitgewerkt plan met maatregelen om te komen tot verbetering van de verkopen. Wel staat vast dat W&H op eigen initiatief vanaf 2009 met vier subdealers is gaan werken en dat zij daarmee op verzoek van Yanmar in mei/juni 2011 is gestopt. Dat initiatief van W&H heeft echter, anders dan zij heeft gesteld, niet goed gewerkt. De verkopen zijn immers in de jaren 2010 en 2011 in het geheel niet verbeterd. De conclusie is dat de door Yanmar in haar brief van 5 februari 2013 genoemde gronden voor de opzegging op zichzelf juist zijn. 10. Gezien de bijzonder slechte verkoopresultaten sinds begin 2009 en het uitblijven van adequate maatregelen van W&H om daarin verbetering te brengen, heeft Yanmar er een aanmerkelijk belang bij de overeenkomst met W&H op korte termijn te beëindigen en met een andere distributeur verder te gaan. Onweersproken is dat de verkoop van Yanmar graafmachines minder dan 2% van de totale omzet van W&H bedraagt. In zoverre is het belang van W&H bij voortzetting van de overeenkomst daartegenover gering. Het belang van W&H bij voortzetting van de overeenkomst is volgens W&H vooral gelegen in de after sales activiteiten. Het verrichten van die activiteiten door W&H blijft echter tot in ieder geval 21 mei 2014 gewaarborgd. Onderdelen kunnen tot die tijd rechtstreeks bij Yanmar worden besteld, zo volgt uit de onder 1.7 bedoelde brief van 5 februari 2013. Bovendien is onweersproken dat klanten bij benodigde vervanging van onderdelen na afloop van de garantieperiode vaak kiezen voor de inbouw van (veel goedkopere) merkloze onderdelen, in plaats van de originele onderdelen. W&H kan (een deel van) haar klanten dus wat betreft de after-sales service ook na medio 2014 nog blijven bedienen. Ook in zoverre lijkt het belang van W&H bij voortzetting van de overeenkomst niet groot. Overigens is niet duidelijk geworden welk economisch belang de after sales activiteiten precies vertegenwoordigen. Namens W&H is ter zitting wel verklaard dat van de totale bruto marge op de Yanmar activiteiten van 26,5% ongeveer 20% verloren zal gaan bij verlies van het dealerschap, maar dat dat zo is heeft W&H onvoldoende concreet toegelicht. Datzelfde geldt voor de stelling van W&H dat door het verlies van het dealerschap klanten voor de after-sales service zullen weglekken. Het zou kunnen dat klanten weglekken, maar het is evengoed mogelijk dat de klant voor het onderhoud van zijn machine blijft bij het bedrijf waar hij die machine heeft gekocht.

140

11. De lange duur van de onderhavige overeenkomst zou in beginsel tot een lange opzegtermijn moeten leiden. In het algemeen moet er immers van worden uitgegaan dat door de distributeur is geĂŻnvesteerd in zijn verkoopen after sales activiteiten. Ook moet hij de gelegenheid krijgen vervanging te zoeken voor zijn verloren gegane dealerschap. In dit geval ligt dat echter anders. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de verkoop door W&H van Yanmar machines in Nederland in 2009 al zeer gering was (twaalf stuks). Vast staat dat dat in de daaropvolgende jaren niet is verbeterd. Gelet op de hiervoor onder 8 genoemde aantallen moet worden aangenomen dat W&H haar gedane investeringen wat betreft de verkoopactiviteiten ook bij continuering van de overeenkomst niet (meer) zou kunnen terugverdienen. Wat betreft de investeringen die zij heeft gedaan ten behoeve van haar after sales activiteiten wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 10 is overwogen. Daaruit volgt dat Yanmar ten aanzien van die activiteiten een langere opzegtermijn in acht heeft genomen en dat aangenomen moet worden dat W&H ook na die termijn deze activiteiten nog enige tijd, zij het in afnemende mate, zal kunnen blijven uitoefenen. 12. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen moet worden geoordeeld dat Yanmar de overeenkomst met W&H op de door haar in de brief van 5 februari 2013 genoemde gronden en met inachtneming van de daarin genoemde termijn heeft mogen opzeggen. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen onder de voornoemde omstandigheden niet met zich dat daarvoor zwaarderwegende gronden nodig zijn. Diezelfde maatstaven van redelijkheid en billijkheid vergen evenmin dat Yanmar een langere opzegtermijn in acht had behoren te nemen dan zij heeft gedaan, mede in aanmerking genomen dat het W&H al sinds 2011 duidelijk moet zijn geworden dat het, zonder verbetering, voor Yanmar zo niet verder kon. 13. De vraag of partijen bij het aangaan van de distributieovereenkomst of op enig moment daarna exclusiviteit zijn overeengekomen, kan in het midden blijven. Als dat het geval zou zijn - Yanmar heeft het betwist - dan heeft Yanmar [distributeur] niet als distributeur mogen aanstellen. Op dit moment zijn er echter tot het einde van de overeenkomst (21 mei 2013) nog slechts enkele weken te gaan. In het kader van dit geding gaat het dan te ver Yanmar thans te verplichten de overeenkomst met De Kok op te zeggen, waar de vordering van W&H onder 2.d op neerkomt. W&H kan daarover zo nodig een bodemprocedure aanhangig maken. 14. Als de in het ongelijk gestelde partij zal W&H in de kosten van de procedure worden veroordeeld. De beslissing De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af, veroordeelt W&H in de proceskosten, aan de zijde van Yanmar tot op heden begroot op â&#x201A;Ź 589,-- wegens griffierecht en op â&#x201A;Ź 816,-- voor salaris van de advocaat, verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2013.

141

ECLI:NL:RBBRE:2000:AA8885 Instantie Rechtbank Breda Datum uitspraak 04-12-2000 Datum publicatie 04-07-2001 Zaaknummer 90068/KG ZA 00-568 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 90068/KG ZA 00-568 PRESIDENT VAN DE ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE BREDA 4 december 2000 VONNIS IN KORT GEDING in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid W&S BENELUX B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Raamsdonksveer, e i s e r e s bij dagvaarding van 14 november 2000, procureur en advocaat: mr. J. van Oijen, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid COBAR EUROPE B.V, gevestigd en kantoorhoudende te Breda,

142

gedaagde, procureur en advocaat: mr. D.B. Muller. 1. Het verloop van het geding. Dit blijkt uit de navolgende door partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken: - de dagvaarding; - de pleitnota van mr. Van Oijen en de door eiseres in het geding gebrachte producties; - de pleitnota van mr. Muller en de door gedaagde in het geding gebrachte producties. Partijen hebben voorts ter zitting hun stellingen mondeling nader toegelicht. 2. Het geschil. Eiseres, hierna te noemen W&S, vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: a. gedaagde, hierna te noemen Cobar, te veroordelen om de tussen partijen gesloten distributieovereenkomst gedurende 18 maanden na 1 november 2000 op ongewijzigde condities voort te zetten, zodat deze distributieovereenkomst voortduurt tot 1 mei 2002, op verbeurte van een dwangsom van Ć&#x2019; 50.000,-- voor iedere dag of iedere keer dat Cobar in gebreke blijft aan de uit te spreken veroordeling te voldoen; b. Cobar te veroordelen om door middel van een aangetekende brief binnen twee dagen na betekening van dit vonnis W&S te informeren omtrent naam en vestigingsplaats van de eindafnemers in de Benelux die door Cobar zijn geĂŻnformeerd omtrent het feit dat Cobar thans rechtstreeks Cobarproducten levert op de Beneluxmarkt; c. Cobar te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis de rechtstreekse afnemers, als bedoeld onder b) door middel van een aangetekende brief aan te schrijven overeenkomstig de in de dagvaarding omschreven inhoud, zonder toevoegingen of wijzigingen; d. te bepalen dat Cobar een dwangsom verbeurt van Ć&#x2019; 50.000,-- per dag of iedere keer dat zij in gebreke blijft om aan de hiervoor onder b) en c) uit te spreken veroordeling te voldoen. Cobar heeft de vordering bestreden. 3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor. 3.1 Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten: Partijen werken sinds 1983 samen in die zin dat W&S in de Benelux de distributie verzorgt van door Cobar geproduceerde soldeervloeimiddelen, ook wel "flux" genaamd en soldeerpasta's. In 1993 heeft Cobar aan de bestuurder van W&S een "Life time Cobar friend award" toegekend.

143

Vanaf oktober 1996 heeft Cobar geregeld aan W&S geschreven dat de omzet in de Benelux een negatieve trend vertoont en dat zij van W&S een stijging van de omzet verwacht. Bij brief van 18 oktober 2000 heeft Cobar aan W&S onder meer medegedeeld: "Het lijdt geen twijfel dat wij erg ontevreden zijn over het functioneren van W&S ten aanzien van de verkoop van Cobar-producten. In feite is van een reële vertegenwoordiging van de belangen van Cobar door W&S nauwelijks sprake. Per 1 november 2000 zal Cobar dan ook starten met een afdeling Benelux en zelf de directe verkoop aan eindgebruikers ter hand nemen. W&S zal vanaf die datum tot 1 januari 2003 of de datum waarop het jaarlijks inkoopniveau van W&S bij Cobar zal zijn gedaald tot ƒ 150.000,-- (vanaf 1 januari 2001 per kwartaal vast te stellen met een voortschrijdend 3-maandsgemiddelde) op een nonexclusieve basis de verkoop van de thans bestaande standaard Cobar-producten kunnen voortzetten, echter onder handhaving van de voor wederverkopers geldende voorwaarden, waarvan de belangrijkste hierna worden bevestigd: 1. Betaling stipt binnen 40 dagen na factuurdatum. 2. Minimale hoeveelheid van 5 kg. soldeerpasta per type (conform het vermelde in de prijslijst) 3. Minimale hoeveelheid van 200 liter soldeerflux per type (conform het vermelde in de prijslijst). 4. Een minimale factuurwaarde aan W&S van ƒ 1.500,-- per order voor de producten welke niet onder de punten 3 en 4 van deze brief worden genoemd. De gewijzigde samenwerking impliceert dat W&S, zoals voorheen, vrij is om Cobarproducten aan iedere potentiële afnemer in de Benelux aan te bieden. Daartegenover staat echter, dat er geen sprake zal zijn van enige klantenbescherming. Voorts staat het W&S vrij vanaf 1 november 2000 een concurrerend product te gaan verkopen." "In het kader van de voornoemde wijziging komt hiermede uw deelname aan onze internationale Sales-meeting met Award Dinner op 14/15 november a.s. te vervallen. In plaats daarvan wordt eventueel een op uw situatie aangepaste training georganiseerd." Cobar heeft op 7 november 2000 aan afnemers in de Benelux -kort samengevatmedegedeeld dat zij heeft besloten de verkoop van Cobar-producten in de Benelux zelf ter hand te nemen via een speciaal opgerichte Benelux-divisie. 3.2 W&S stelt dat Cobar toerekenbaar tekortschiet door bij de beëindiging van tussen partijen geldende exclusieve distributieovereenkomst niet een redelijke termijn in acht te nemen. Subsidiair stelt W&S dat Cobar de inhoud van de distributieovereenkomst eenzijdig zodanig heeft gewijzigd dat dit in feite neerkomt op beëindiging van de overeenkomst. 3.3 Cobar betwist dat zij de distributieovereenkomst met ingang van 1 november 2000 heeft opgezegd. Volgens Cobar loopt de, naar haar stelling non-exclusieve,

144

distributieovereenkomst nog door tot 1 januari 2003 en heeft W&S nog ruim twee jaar de gelegenheid om als voorheen Cobarproducten in de Benelux te distribueren. 3.4 Cobar heeft betwist dat W&S een exclusief recht tot distributie van Cobarproducten in de Benelux heeft verkregen en voert hiertoe aan dat ook Soltec en McDermid als distributeur optraden. Desgevraagd heeft Cobar verklaard dat vanaf 1990 alleen W&S overbleef als distributeur in de Benelux. W&S voert als verweer dat wel sprake was van samenwerking tussen Soltec en Cobar in verband met oude vriendschappen, maar zij betwist dat Soltec ooit Cobarproducten heeft geleverd. W&S heeft onbestreden gesteld dat McDermid in het verleden een partner was van W&S die zich bezighield met een totaal ander marktgebied. Gelet op de verklaring van Cobar staat vast dat W&S in ieder geval vanaf 1990 exclusief distributeur was van Cobarproducten in de Benelux. Zeer aannemelijk is dat dit al vanaf 1983 het geval was en dat W&S vanaf de start van de onderneming van Cobar een afzetmarkt in de Benelux heeft opgebouwd. 3.5 De mededeling van Cobar dat zij zich met ingang van 1 november eenzijdig niet langer gebonden acht aan de exclusiviteit van de distributieovereenkomst en de eenzijdig aan W&S opgelegde ernstige beperkingen komen feitelijk neer op een beĂŤindiging van de overeenkomst. Van belang daarbij is enerzijds dat Cobar het aan W&S te leveren assortiment niet actueel zal houden terwijl Cobar zelf stelt dat de technische ontwikkelingen snel gaan en Cobar-producten continu worden ontwikkeld. Anderzijds verplicht zij W&S tot de afname van minimaal voorgeschreven hoeveelheden, hetgeen er toe zal leiden dat W&S niet meer in staat zal zijn zo'n 70% van haar afnemers, die gewend waren kleinere hoeveelheden bij W&S te bestellen, te bedienen. 3.6 Ter beoordeling staat vervolgens of sprake is van zo ernstige omstandigheden dat Cobar gerechtvaardigd zou zijn om op te zeggen zonder inachtneming van een opzeggingstermijn. Cobar heeft in dit verband gesteld dat zij sinds 1996 regelmatig zowel mondeling als schriftelijk aan W&S heeft medegedeeld dat W&S zich te weinig inspant om de omzet te vergroten. Desgevraagd heeft Cobar geantwoord dat zij qua volume geen minimumeisen heeft gesteld omdat zij van mening was dat dit demotiverend zou werken en zij er daarom voor heeft gekozen W&S uitsluitend positief aan te sporen. Niet gebleken is dat er een concrete aanleiding was voor onmiddellijke opzegging van de overeenkomst. Cobar heeft wel aangevoerd dat de tweede kwartaalcijfers van 2000 een aanleiding waren, maar die cijfers zijn niet meer tegenvallend dan in de voorgaande jaren. Vaststaat dat door Cobar nimmer concreet termijnen genoemd zijn waarbinnen strak omschreven doelen door W&S dienden te worden behaald. Dat de door W&S behaalde omzetten niet naar tevredenheid waren was al sinds 1996 een probleem voor Cobar en heeft in het verleden geen aanleiding gegeven tot opzegging of het treffen van andere maatregelen. Voorshands wordt dan ook geconcludeerd dat er onvoldoende argumenten zijn gesteld of gebleken voor het niet in acht nemen van een opzegtermijn. 3.7

145

Nu partijen omtrent een opzegtermijn niets zijn overeengekomen, behoort de lengte van die termijn te worden gerelateerd aan de looptijd van de distributieovereenkomst: zeventien jaar. De lengte van de door W&S gevorderde opzegtermijn van achttien maanden komt redelijk voor, en is door Cobar niet betwist. Naar eigen stelling heeft zij per 1 januari 2003 opgezegd en zou derhalve ook een opzegtermijn van twee jaar redelijk zijn. In aanmerking nemend dat beide partijen hebben verklaard dat verdere samenwerking, ondanks het onderhavige geschil, geen problemen zal opleveren, ligt de vordering sub a voor toewijzing gereed. De vordering wordt aldus begrepen dat de brief van 18 oktober 2000 moet worden gelezen als een opzegging waarbij de afwezige opzegtermijn wordt geconverteerd in een opzegtermijn van 18 maanden. 3.8 Gelet op hetgeen hiervoor onder r.o. 3.4 is overwogen ten aanzien van het exclusief karakter van de distributieovereenkomst heeft W&S tevens voldoende (spoedeisend) belang bij toewijzing van de vorderingen sub b en c. Beide vorderingen zullen, als overigens niet tegengesproken, worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde dwangsommen worden gematigd en gemaximeerd als in de beslissing te vermelden. 4. De kosten. Cobar dient als de in het ongelijk te stellen partij te worden verwezen in de kosten van het geding. 5. De beslissing in kort geding. De president veroordeelt gedaagde om de tussen partijen gesloten distributieovereenkomst gedurende 18 maanden na 1 november 2000 op ongewijzigde condities voort te zetten, zodat deze distributieovereenkomst voortduurt tot 1 mei 2002; veroordeelt gedaagde om door middel van een aangetekende brief binnen twee dagen na betekening van dit vonnis eiseres te informeren omtrent naam en vestigingsplaats van de eindafnemers in de Benelux die door gedaagde zijn ge誰nformeerd omtrent het feit dat gedaagde thans rechtstreeks Cobarproducten levert op de Beneluxmarkt; veroordeelt gedaagde om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis de rechtstreekse afnemers, als hiervoor bedoeld, door middel van een aangetekende brief aan te schrijven met de navolgende inhoud, zonder toevoegingen of wijzigingen: "Dames, mijne heren, Op last van de president van de arrondissementsrechtbank te Breda delen wij u bij deze mede, dat wij u ten onrechte hebben medegedeeld dat u rechtstreeks bij onze onderneming de door ons geproduceerde producten kunt afnemen. Wij delen u op last van de president mede, dat W&S Benelux B.V. te Raamsdonksveer tot nader order als onze exclusieve distributeur voor de Benelux optreedt, zodat bestellingen van de door ons geproduceerde goederen alleen via laatstgenoemde vennootschap kunnen plaatsvinden, Hoogachtend, Cobar Europe B.V."

146

bepaalt dat gedaagde een dwangsom verbeurt van ¦ 10.000,-- voor iedere keer of iedere dag dat zij in gebreke blijft aan voormelde veroordeling te voldoen, met bepaling dat aan dwangsommen maximaal ¦ 250.000,-- kan worden verbeurd; bepaalt dat een in dit vonnis genoemde dwangsom vatbaar is voor matiging door de bodemrechter voorzover handhaving van verbeurte van die dwangsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding; verwijst gedaagde in de kosten van het geding en veroordeelt haar tot betaling aan gedaagde van de aan haar zijde gevallen kosten, tot op heden begroot op ¦ 2.015,74, waaronder begrepen een bedrag van ¦ 1.550,-- aan procureurssalaris; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; weigert het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. G.J.E. Poerink, fungerend president, en uitgesproken ter openbare terechtzitting in kort geding van maandag 4 december 2000, in tegenwoordigheid van mr. D.G.E.C.Th. Schütz, waarnemend griffier.

147

KG 1989, 121 Instantie:

Hof Amsterdam

Datum:

27 maart 1986

Magistraten:

Van Den Ende

Zaaknr:

87/86SKG

Conclusie:

LJN:

AH2592

Noot:

Roepnaam:

Brondocumenten: ECLI:NL:GHAMS:1986:AH2592, Uitspraak, Hof Amsterdam, 27-03-1986 Brondocument: Hof Amsterdam, 27-03-1986, nr 87/86SKGHof Amsterdam, 27-03-1986, nr 87/86SKG Essentie Opzegging van exclusieve distributie/dealers(duur)overeenkomst. Niet gebleken van toezegging, noch aannemelijk gemaakt dat bij eiseres het gerechtvaardigd vertrouwen is opgewekt, dat de handelsrelatie in ieder geval gedurende 1986 zou worden voortgezet (president) casu quo dat de overeenkomst in 1986 niet zou worden opgezegd (hof). President: opzegtermijn van drie maanden onder de in het vonnis nader aangeduide omstandigheden niet onredelijk. Hof: opzegtermijn van een jaar redelijk. Omstandigheden op grond waarvan van Matchbox niet gevergd kan worden de relatie met Edor nog een jaar voort te zetten zijn niet aannemelijk geworden. Geen grond voor conversie van nietige opzegging in een geldige, met inachtneming van de door de rechter redelijk te oordelen termijn. Partij(en) Edor Speelgoed BV, te Barneveld, eiseres, Proc. Mr. A.M. Janssens-van Kampen, adv. Mr. A. van Herk te Amsterdam, tegen 1. De vennootschap naar het recht van Engeland Matchbox Toys Ltd., te Engeland, 2. De vennootschap naar het recht van de BRD Matchbox Spielwaren GmbH, te Hosbach (BRD), gedaagden, proc. Mr. J.J.M. Schlicher, adv. Mr. K. Limperg te 's-Gravenhage. Uitspraak Pres. Rechtbank: (Post alia:) O. ten aanzien van het recht: 1

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken en ten dele door de in zoverre niet betwiste inhoud van de overgelegde bescheiden gestaafd, staat ten processe â&#x20AC;&#x201D; voor zover hier van belang â&#x20AC;&#x201D; het navolgende vast:

148

In 1954 heeft Edor Handelsonderneming, een eenmansbedrijf, van de toenmalige vennootschap Lesney Products en Co. Ltd. het recht verworven om speelgoedprodukten van laatstgenoemde vennootschap van het merk ‘ Matchbox’ op de Nederlandse markt te brengen.

In 1963 werd Edor Handelsonderneming omgezet in een NV die op haar beurt in 1972 werd omgezet in een BV. Vervolgens werd deze BV in 1982 overgedragen aan en voortgezet door de besloten vennootschap Edor Speelgoed BV, thans eiseres, die in 1982 is opgericht.

Op 30 juni 1973 is tussen de vennootschap Lesney Products en Co. Ltd. en Edor Handelsonderneming BV een distributorship agreement gesloten. Blijkens art. 2 van deze overeenkomst kon ieder van pp. schriftelijk de overeenkomst beeindigen met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden.

Sedert het einde van de jaren zeventig trad in feite niet de vennootschap Lesney Products en Co. Ltd. op, maar de Belgische dochtermaatschappij van deze vennootschap.

In 1982 werd deze Belgische dochtermaatschappij in staat van faillissement verklaard, terwijl in datzelfde jaar ook de vennootschap Les-ney Products en Co. Ltd. failleerde. Via een soort sterfhuisconstructie kwamen de ‘assets’ van de vennootschap Lesney Products en Co. Ltd., in 1982 in handen van Matchbox Toys, gedaagde sub 1, welke onderneming nadien is verkocht aan ‘Matchbox International Limited’, gevestigd te Hong Kong, een sub-holding van ‘ Universal Holdings Limited’, eveneens gevestigd te Hong Kong.

Matchbox Toys zette de zakelijke relatie met Edor voort. In een brief van Matchbox Toys aan Edor van 4 okt. 1982 werd o.m. geschreven: ‘we are pleased to confirm that Edor Handelsonderneming BV will continue as sole distributors of Matchbox products. This recognises the excellent performance Edor have achieved for Matchbox over the last three decades.’ Dit een en ander werd bevestigd in een brief van Matchbox Toys van januari 1983, gericht aan alle Nederlandse speelgoedhandelaren.

De hiervoor genoemde Universal Holdings Limited heeft ook aandelen in Matchbox Spielwaren GmbH, gedaagde sub 2, overgenomen. Laatstgenoemde is in mei 1985 de export van Matchboxprodukten naar Nederland gaan verzorgen. Op 10 mei 1985 werd Edor daarvan schriftelijk op de hoogte gesteld.

Bij brief van 20 juni 1985 liet Matchbox Spielwaren aan Edor weten, dat er geen schriftelijke overeenkomst tussen hen bestond en stelde daarbij voor daartoe te komen. Bij brief van 27 aug. 1985 wees Matchbox Spielwaren Edor andermaal op het ontbreken van een overeenkomst tussen hen en deelde mee, dat indien Edor niet tot een overeenkomst wenste te komen, zij dit zou moeten aanvaarden.

Edor antwoordde bij brief van 30 aug. 1985 dat zij bereid was om met Matchbox Spielwaren tot een overeenkomst te komen en verzocht haar daartoe een concept-contract toe te zenden. In deze brief deelde Edor voorts mee dat zij de overeenkomst met Lesney van 1973 (als hiervoor onder c bedoeld) als ‘our

149

contract’ beschouwde, totdat een nadere overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. j.

Op 2 okt. 1985 ontving Edor van Matchbox Spielwaren een brief gedateerd 27 sept. 1985 met de volgende inhoud: ‘Notice of Termination Dear Mr. Dellevoet, Having thoroughly considered the situation we have decided not to offer a new agreement. We hereby inform you that we cease cooperation with your company effective 31st Dec. 1985. In case you assume that earlier agreements with your company are binding for us, please consider this letter as notice of termination. In any case we maintain our opinion that there is no contractual relationship with your company and that there has been no such relationship. Regards, Matchbox Spielwaren GmbH.’

Per omgaande liet Edor aan Matchbox Spielwaren weten dat zij met de opzegging niet akkoord ging. Daarop volgde op 7 okt. 1985 een bespreking tussen Matchbox Spielwaren enerzijds en Edor anderzijds, waarbij pp. over en weer hun standpunten kenbaar hebben gemaakt. In de op 8 okt. 1985 van deze bespreking gemaakte notulen zijn deze standpunten als volgt neergelegd: ‘Matchbox informed Edor as follows: 1. Matchbox have information that Edor wanted to sell the company at the beginning of 1985 (to Borka), and although this did not materialize Matchbox was disconcerted about the move and was faced with the uncertainty that Edor might still one day sell the company. 2. Unit Sales are down in 1985 versus 1984 by 27%, and are on an absolute level unsatisfactory when compared to the market potential represented by 14,2 mio inhabitants. 3. There has been no real marketing initiatives undertaken in the market. Edor have confined themselves to opportunistic selling. No reaction was made by Edor to the promotional activities proposed by Matchbox. 4. Cherry-picking has been practised within the Matchbox range and in particular in the case of Superkings and Pre-School. 5. No market information has been supplied by Edor (although Nielsen is available in Holland). 6. Forecasts have not been provided on a regular basis.

150

Edor disagreed with these remarks and informed Matchbox as follows: 1. Edor never wanted to sell to Borka. To the contrary: Borka approached Edor to buy the company and were particularly interested in only the Matchbox brand. Edor refused the attempt by Borka. 2. Edor refute the fact that unit sales are down in 1985 compared to 1984. Edor stated that their sales to the trade in 1985 show an increase compared to 1984. 3. The sale development on the Dutch market according to Edor is hampered considerably by the problem of parallel imports from Germany. 4. Edor feel that it is not correct that they have made no investment in the market. They have in fact invested over 32 years of their experience in the brand. 5. A change of distributor will not help to increase sales on the Dutch market since the new distributor — according to Edor — would only visit the same accounts as Edor currently does.’ l.

In of omstreeks die periode heeft Edor zich (ook) gewend tot Universal Holdings Limited, bestellingen geplaatst bij Matchbox Spielwaren en plannen voor de toekomst ontvouwd.

m. Matchbox Spielwaren heeft zich per 1 jan. 1986 verbonden aan een nieuwe distributeur, Borka BV, een dochter van de Koninklijke Borsumij Wehry NV. Voor de opzegging door Matchbox Spielwaren waar het hier om gaat, hebben tussen Borka BV dan wel de Koninklijke Borsumij Wehry NV en Edor besprekingen plaatsgevonden over een eventuele overname van Edor. Deze besprekingen hebben niet tot resultaat geleid. 2

Edor vordert thans — zakelijk weergegeven — primair gedaagden te gebieden de tussen pp. bestaande exclusieve distributie/dealersovereenkomst niet op te zeggen voor 31 dec. 1986, alsdan bij een eventuele opzegging een opzeggingstermijn in acht te nemen van twee jaar en voorts gedaagden te verbieden gedurende deze periode hun produkten van het merk ‘Matchbox’ anders dan middels Edor binnen Nederland te verkopen en/of te leveren en/of in de handel te brengen. Subs. vordert Edor gedaagden te gebieden deze overeenkomst met haar onverminderd en op de oude voet voort te zetten t/m 31 dec. 1988.

Wat de primaire vordering betreft stelt Edor zich klaarblijkelijk op het standpunt dat gedaagden de duurzame relatie van pp. niet hebben kunnen opzeggen op het moment waarop zij (althans Matchbox Spielwaren) dit hebben (heeft) gedaan; de opzegging kan volgens Edor niet voor 31 dec. 1986 geschieden (en dan in ieder geval met een lange opzegtermijn). In dit verband stelt Edor dat gedaagden haar hebben toegezegd, in ieder geval bij haar het vertrouwen hebben gewekt, dat de ‘ overeenkomst’ ook in 1986 zou worden voortgezet.

Hieromtrent wordt overwogen dat zelfs indien juist zou zijn dat er gesproken zou moeten worden van een toezegging c.q. van opgewekt vertrouwen dat de duurzame relatie van pp. in 1986 ‘zou worden voortgezet’, zulks nog niet als grond kan

151

worden aangevoerd voor het voor 31 dec. 1986 in het geheel niet mogen opzeggen als zodanig. Hoogstens kunnen zodanige omstandigheden in een geval als het onderhavige als argument worden gebruikt, wanneer het er om gaat een redelijke termijn van opzegging te bepalen. Indien bij de opzegging in het geval waar het hier om gaat geen redelijke termijn in acht is genomen, dient deze termijn geconverteerd te worden in een termijn die wel redelijk is. 5

Aldus bezien dient het primair gevorderde te worden afgewezen, zodat thans, in het kader van de subsidiaire vordering, beoordeeld moet worden of bij de opzegging een redelijke termijn in acht is genomen.

Te dien aanzien heeft Edor zich er in het bijzonder op beroepen — zakelijk weergegeven — a. dat de handelsrelatie tussen pp. reeds bijna 32 jaar duurt; b. dat Edor een belangrijk deel van haar onderneming en organisatie op de verkoop van Matchboxprodukten heeft ingericht, welke verkoop ongeveer 45% van haar totale omzet uitmaakt en dat, nu het in deze branche zeer moeilijk, zo niet onmogelijk is om op korte termijn een vertegenwoordiging van een ander belangrijk speelgoedmerk te verkrijgen, het plotseling wegvallen van de Matchboxprodukten uit haar assortiment tot een belangrijke omzetdaling zal leiden, hetgeen haar faillissement tot gevolg kan hebben; c. dat gedaagden geen reden hebben aangevoerd voor beeindiging van de relatie en ook geen reden hebben, omdat Edor ten aanzien van de omzet van Matchboxprodukten over het jaar 1985 een stijging verwacht van 30% en in 1986 van nog eens 25%; d. dat door de wederpartij tot vlak voor de opzegging te kennen is gegeven, dat de relatie in ieder geval gedurende 1986 zal worden voortgezet.

Op hetgeen Edor hiervoor onder 6 sub a heeft aangevoerd doet zij tevergeefs een beroep, nu vaststaat dat tussen pp. geen handelsrelatie van bijna 32 jaar heeft bestaan, maar (als men uitgaat van Matchbox Toys) van ongeveer drie jaar, welke duur zodanig is dat niet gezegd kan worden dat een opzegtermijn van drie maanden onredelijk zou zijn. Indien Edor zich daarbij mede baseert op de relatie tussen Edor Handelsonderneming (NV, BV) met de vennootschap Lesney Products en Co. Ltd., c.q. dier Belgische dochteronderneming, moet zij daarbij tevens betrekken de hiervoor onder 1 sub c genoemde overeenkomst van 1973, die (na een relatie van bijna twintig jaar) een opzegtermijn van drie maanden kende. Weliswaar heeft Edor betoogd dat zij toen nog niet in die mate gericht was op de verkoop van Matchboxprodukten als thans het geval is, doch dit is — wat daar verder ook van zij — door de wederpartij weersproken en door Edor niet aannemelijk gemaakt.

Omtrent de door Edor aangevoerde omstandigheid als hiervoor onder 6 sub b is weergegeven wordt overwogen dat, nu onweersproken vaststaat dat op Edor geen enkele afnameverplichting rustte, er van uitgegaan dient te worden dat het zich in hoge mate richten op de verkoop van Matchboxprodukten voor risico van Edor moet blijven, zodat in deze omstandigheid geen aanleiding kan worden gevonden om tot

152

het oordeel te komen dat de door Matchbox Spielwaren gehanteerde termijn onredelijk zou zijn. 9

Aangaande Edor als hiervoor onder 6 sub c naar voren heeft gebracht wordt overwogen dat het juist mag zijn dat in de opzeggingsbrief zelf geen redenen zijn vermeld, doch dat tevens uit de ter zake overgelegde produkties is aannemelijk geworden dat Matchbox Spielwaren aanvankelijk heeft getracht mondeling de zaak uiteen te zetten en eerst, toen dat door afwezigheid van de relevante personen bij Edor niet mogelijk bleek, de opzeggingsbrief heeft geschreven. Kort daarop is, zoals hiervoor onder 1 sub k reeds gemeld, een bespreking gehouden, waarbij de redenen van de opzegging wel degelijk aan Edor zijn meegedeeld. Gedaagden hebben o.m. als reden aangevoerd de daling van de omzetten van Matchboxprodukten bij Edor. Bij de behandeling van deze zaak hebben zij dit met uitgebreid cijfermateriaal geadstrueerd, hetgeen door Edor niet voldoende is weersproken. In ieder geval heeft Edor niet voldoende weersproken dat zij bij de distributeurs in alle andere landen is achtergebleven wat de verkopen van Matchboxprodukten per hoofd van de bevolking betreft. Bij de behandeling van de zaak heeft Edor erkend dat dit aan haar is medegedeeld. Dat gedaagden onder die omstandigheden op korte termijn de samenwerking met Edor wensen te beeindigen is niet onbegrijpelijk en kan hun niet verweten worden. Derhalve vormt ook deze door Edor aangevoerde omstandigheid geen grond die tot de slotsom kan voeren dat er sprake is van een onredelijk korte opzegtermijn.

10 Met betrekking tot de laatst aangevoerde omstandigheid als hiervoor onder 6 sub d vermeld zij vermeld, dat van een uitdrukkelijke toezegging van de zijde van gedaagden om de handelsrelatie in ieder geval gedurende 1986 voort te zetten niet is gebleken. Ook is niet aannemelijk geworden dat zijdens gedaagden bij Edor het gerechtvaardigd vertrouwen is opgewekt dat zulks het geval zou zijn. Wat Edor te dier zake heeft aangevoerd leidt immers niet tot de conclusie dat dit wel aannemelijk is geworden, nu toch: —

in de brief van 14 maart 1985 van Universal Holdings Limited slechts in algemene termen wordt gesproken van ‘continued efforts’ en ‘cooperation’;

—

de notulen van 11 sept. 1985 van een bespreking op 22 juli 1985 slechts de gang van zaken in 1985 betreffen;

—

uit het voorstel van Matchbox Spielwaren om te komen tot een schriftelijke overeenkomst op zichzelf niet valt af te leiden dat in ieder geval de relatie tussen pp. gedurende 1986, hoe dan ook, zou worden voortgezet (zulks hangt immers geheel af van de vraag of pp. tot overeenstemming over de inhoud van het te sluiten contract hadden kunnen komen);

—

de vraag van Matchbox Spielwaren naar de behoefte van Edor aan catalogussen voor het jaar 1986, naar onweersproken is gebleven, is gesteld door een ondergeschikte van Matchbox Spielwaren, die van de inmiddels gegroeide slechte verhouding tussen pp. niet op de hoogte was;

—

verdere berichten van Edor aan Matchbox Spielwaren dateren uit de periode dat reeds was opgezegd en dat daarop door Matchbox Spielwaren niet is gereageerd; wat betreft de reservering door Edor van t.v.-zendtijd voor het uitzenden van

153

reclamespots van Matchboxprodukten blijkt uit haar brief van 20 sept. 1985 dat zij dit uit zichzelf heeft gedaan en bovendien heeft Edor ter zitting verklaard dat deze reservering inmiddels ongedaan is gemaakt. 11 Uit het voorgaande vloeit voort, dat niet gezegd kan worden dat de drie maanden die Matchbox Spielwaren bij de opzegging in acht heeft genomen om de samenwerking tussen pp. te beeindigen, een onredelijke termijn is, zodat de vordering van Edor behoort te worden afgewezen. Weliswaar is de termijn van drie maanden in zoverre niet geheel in acht genomen, dat de opzeggingsbrief door Edor eerst op 2 okt. 1985 is ontvangen, doch gedaagden hebben aangeboden de relatie gedurende de twee eerste dagen in januari 1986 voort te zetten, dan wel daarvoor een schadevergoeding te betalen. Onder die omstandigheid zien Wij geen reden om gedaagden tot voortzetting van de samenwerking gedurende deze twee dagen te veroordelen. 12 Edor zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. Recht doende Weigeren de gevraagde voorziening. Veroordelen eiseres in de kosten van deze procedure, die aan de zijde van gedaagden tot aan deze uitspraak worden begroot op ƒ 3000 voor salaris van hun procureur en op ƒ 250 voor verschotten. Gerechtshof: (Post alia:) 3

Met haar derde en vierde grief betoogt Edor dat — los van de vraag over de in acht te nemen opzeggingstermijn — Matchbox de overeenkomst in het geheel niet had mogen opzeggen voor 31 dec. 1986. Dit betoog gaat niet op. In beginsel is een duurovereenkomst als de onderhavige steeds opzegbaar. De bijzondere aard van de overeenkomst en/of de omstandigheden van het geval kunnen weliswaar meebrengen dat een opzeggingsbevoegdheid daarbij (nog) niet past, maar in het onderhavige geval is daarvan onvoldoende gebleken. De brieven van Matchbox, alsmede de overige omstandigheden waarop Edor zich in dat verband beroept, bevatten niet een toezegging dat de overeenkomst in 1986 niet zou worden opgezegd en kunnen evenmin bij Edor een gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat Matchbox de overeenkomst niet voor eind 1986 zou opzeggen, zodat de vierde grief faalt. In het midden kan daarom worden gelaten of zodanige toezegging of zodanig opgewekt vertrouwen aan een eerdere geldige opzegging in de weg zou staan, zoals de Pres. overweegt en Edor met haar derde grief bestrijdt.

De overige grieven, uitmondend in de samenvattende negende grief, hebben betrekking op de door Matchbox bij opzegging in acht te nemen opzegtermijn. Pp. zijn het er over eens dat tussen hen geen (schriftelijke) overeenkomst van kracht is waarin deze termijn is vastgelegd, zodat aan de hand van de omstandigheden van het geval bezien moet worden welke termijn redelijk is.

154

Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Edor al meer dan 30 jaar in Nederland de alleenvertegenwoordiger is van de produkten van Matchbox. Dat daarbij aan beide zijden wijzigingen in de identiteit van de rechtspersonen zijn opgetreden, doet voor het onderhavige geschilpunt niet ter zake. Bij de overgang van de relatie aan de zijde van geintimeerden van Lesney Products naar Matchbox Toys, heeft laatstgenoemde nog tegenover Edor bevestigd dat zij als alleenvertegenwoordiger gehandhaafd bleef, hetgeen als een erkenning van de uitstekende resultaten werd aangemerkt die Edor gedurende 30 jaar had behaald. Bij een dergelijke langdurige relatie is een opzeggingstermijn van drie maanden voor de alleenvertegenwoordiger te kort om zich op de gevolgen van de opzegging in te stellen. I.c. is Edor — naar onbestreden is gebleven — voor meer dan 40% van haar omzet van de vertegenwoordiging van de produkten van geintimeerde afhankelijk en moet zij personeel ontslaan als de opzegging gehandhaafd blijft.

Gelet op de omstandigheid dat Edor in 1973 een opzeggingstermijn van drie maanden nog aanvaard had, is de thans primair door haar verlangde termijn van twee jaar te lang.

Een en ander afwegende acht het hof een periode van een jaar in het onderhavige geval een redelijke termijn van opzegging. Voorshands acht het hof de door Matchbox gedane opzegging daarom nietig.

Bijzondere omstandigheden die tot de conclusie zouden leiden dat van Matchbox niet gevergd kan worden de relatie met Edor nog een jaar voort te zetten, zijn niet aannemelijk geworden. Matchbox heeft als reden voor de opzegging aangevoerd dat de verkoopresultaten van Edor teleurstellend waren, hetgeen — tegenover de betwisting door Edor — onvoldoende is komen vaststaan. Over 1984 gaan pp. uit van een omzet van Edor in Matchboxprodukten van — afgerond 2,7 miljoen gulden. Over de omzet over 1985 zijn pp. het op detailpunten niet geheel met elkaar eens. Wel stemmen de door pp. vermelde omzetcijfers van de uit Duitsland betrokken produkten ongeveer overeen: Edor vermeldt 2,8 miljoen gulden tegen Matchbox 2,5 miljoen DM. Matchbox heeft niet betwist dat deze bedragen verhoogd dienen te worden met het bedrag van de uit Engeland betrokken produkten. In totaal komt Edor tot 3,6 miljoen gulden (exclusief wel bestelde maar niet in 1985 geleverde goederen), Matchbox tot 3,2 miljoen. Het verschil wordt veroorzaakt door twee op 18 en 19 dec. 1984 geplaatste bestellingen, die Edor wel en Matchbox niet tot de omzet van 1985 rekent. Het betreft hier in 1985 door Edor ontvangen en betaalde goederen tegen de (lagere) prijzen die in 1984 golden. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Edor onbetwist aangevoerd dat zij een dergelijke bestelling jaarlijks deed en eind 1985 ook zou hebben gedaan indien Matchbox de overeenkomst niet had opgezegd. Op die grond zal het hof het door Edor genoemde bedrag van 3,6 miljoen in aanmerking nemen. Edor heeft derhalve in 1985 een aanzienlijk beter resultaat behaald dan in 1984, hetgeen overigens ook nog het geval is indien van de cijfers van Matchbox wordt uitgegaan.

Dat Edor na de opzegging door Matchbox orders zou hebben geplaatst met het uitsluitende doel haar omzetcijfers te flatteren, heeft Matchbox niet aannemelijk gemaakt. Zij zelf gaat er immers eveneens van uit dat de omzet in de speelgoedbranche in de tweede helft van het jaar met het oog op Sinterklaas en Kerst aanmerkelijk hoger pleegt te zijn dan in de eerste helft.

10 Evenmin heeft Matchbox aannemelijk gemaakt dat de resultaten van Edor in vergelijking met de omzetcijfers in andere landen aanzienlijk slechter zouden zijn en

155

dat zulks aan Edor te wijten zou zijn. Dergelijke verschillen kunnen — naar Edor terecht betoogt — door tal van factoren veroorzaakt worden. 11 Matchbox heeft nog aangevoerd dat, ook indien de opzegging nietig zou worden geoordeeld, de gevraagde voorziening toch afgewezen zou dienen te worden omdat deze ondoelmatig is nu Matchbox inmiddels een andere exclusief distributeur heeft aangesteld. Dit verweer gaat niet op. Edor heeft Matchbox onmiddellijk na de ontvangst van de opzegging laten weten dat zij deze niet accepteerde. Matchbox had er derhalve rekening mee kunnen houden dat de gedane opzegging niet zou worden gesanctioneerd. Indien zij dat niet gedaan heeft dient zij de gevolgen daarvan zelf te dragen. 12 In eerste aanleg heeft Matchbox subs. een beroep gedaan op conversie van de nietige opzegging in een geldige, met inachtneming van de door de rechter redelijk te oordelen termijn. Het hof acht daarvoor onvoldoende termen aanwezig. Niet uit te sluiten is dat Matchbox op grond van 's hofs beslissing de relatie met Edor zal continueren en niet tot opzegging overgaat. Slotsom Het beroepen vonnis kan niet in stand blijven. Edor's vordering wordt, als in het dictum vermeld, alsnog toegewezen. Matchbox wordt veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, nu zij beschouwd dient te worden als voor het grootste deel in het ongelijk gestelde partij. Beslissing Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep; Gebiedt de geintimeerden, zowel gezamenlijk als ieder voor zich, de ten processe bedoelde exclusieve distributie/dealersovereenkomst met ingang van 14 dagen na de betekening van dit arrest onverminderd en op de oude voet met appellante te continueren en deze niet op te zeggen dan met inachtneming van een opzeggingstermijn van een jaar; Bepaalt dat de geintimeerden een dwangsom zullen verbeuren van ƒ 15 000 per dag dat geintimeerden of een van hen in gebreke zullen/zal zijn met de stipte nakoming van het bij dit arrest opgelegde gebod; Verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; Verwijst de geintimeerden in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van appellante voor de eerste aanleg begroot op ƒ 1500 en voor het hoger beroep tot aan deze uitspraak op ƒ 4100. (Geen beroep in cassatie ingesteld, Red.)

156

ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ7070 Instantie Rechtbank Utrecht Datum uitspraak 02-09-2009 Datum publicatie 07-09-2009 Zaaknummer 252372 / HA ZA 08-1508 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Opzegging overeenkomst voor onbepaalde tijd.Opdrachtgever verstrekt vanaf opzegging geen opdrachten meer. Redelijkheid en billijkheid. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 252372 / HA ZA 08-1508 Vonnis van 2 september 2009 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres, advocaat mr. J. Ran,

157

tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DHL EXPRESS (NETHERLANDS) B.V., gevestigd te Amersfoort, gedaagde, advocaat mr. J.M. van Noort. Partijen zullen hierna [eiseres] en DHL genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 3 december 2008 - het proces-verbaal van comparitie van 16 april 2009. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. 2.2. Op 4 april 2006 hebben DHL en de rechtsvoorganger van [eiseres] een raamovereenkomst ondertekend, waarbij partijen voor onbepaalde tijd zijn overeengekomen dat [eiseres] met terugwerkende kracht vanaf 1 maart 2006 in opdracht en voor rekening van DHL vervoersdiensten zou verrichten, bestaande uit het op afroep uitvoeren van zogenoemde pick-up en delivery-opdrachten (hierna: “de raamovereenkomst”). 2.3. In artikel 3 van de raamovereenkomst is bepaald dat ieder der partijen gerechtigd is de raamovereenkomst op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. 2.4. Partijen zijn op 4 april 2006 eveneens de toepasselijkheid op de raamovereenkomst overeengekomen van de “Algemene bepalingen van toepassing op raamovereenkomsten en de daaruit voortvloeiende diensten die vervoerders in opdracht en voor rekening van DHL Express (Netherlands) verrichten” (hierna: “de algemene voorwaarden”). 2.5. In de algemene voorwaarden is het volgende bepaald: Artikel 3 De vervoerder is niet verplicht een door DHL gedaan aanbod om diensten te verrichten te aanvaarden. DHL is niet verplicht om de vervoerder een regelmatige aanvoer van opdrachten tot het verrichten van diensten te garanderen. Artikel 16 De vervoerder staat er jegens DHL voor in dat hij bij het aangaan van en gedurende de looptijd van de raamovereenkomst voor andere opdrachtgevers werkzaamheden verricht en zal blijven verrichten, waarbij de inkomsten verbonden aan bedoelde werkzaamheden naar het oordeel van de bevoegde instantie(s) een substantieel deel van de totaal verworven inkomsten bedraagt. De vervoerder zal DHL jaarlijks binnen zes maanden na

158

het verstrijken van het boekjaar een daartoe strekkende accountantsverklaring overleggen en ook overigens alle medewerking verlenen om DHL in de gelegenheid te stellen vast te (doen) stellen of de vervoerder aan de in de eerste zin van dit artikel genoemde eisen voldoet. De vervoerder zal DHL onverwijld schriftelijk informeren indien hij niet langer aan de in de eerste zin van dit artikel genoemde eisen voldoet. 2.6. In december 2006 hebben partijen onderhandeld over de prijs van de door [eiseres] geleverde diensten. [eiseres] is toen akkoord gegaan met een prijsverlaging van EUR 6,25 naar EUR 5,75 per stop. In augustus 2007 vonden wederom onderhandelingen tussen partijen plaats, waarbij DHL voorstelde dat de prijs met EUR 0,25 per stop verder zou worden verlaagd. [eiseres] is daarmee toen niet akkoord gegaan. Tijdens die onderhandelingen heeft [X] (hierna: “[eiseres]”), werkzaam bij DHL als operations manager en contactpersoon voor [eiseres], voorts aan [eiseres] meegedeeld dat deze in 2008 vijf vaste routes voor DHL zou kunnen gaan rijden. 2.7. In 2007 heeft [eiseres] aan DHL gemeld dat een ondervervoerder problemen had met een vrachtwagen. Op verzoek van [eiseres] heeft DHL toen tegen kostprijs (EUR 50,--) een vrachtwagen ter beschikking gesteld aan eerstgenoemde. [eiseres] heeft de vrachtwagen vervolgens gedurende vier dagen ter beschikking gesteld aan de ondervervoerder, tegen EUR 65,-- per dag. [eiseres] heeft toen niet aan DHL gemeld dat hij EUR 65,-- per dag aan de ondervervoerder in rekening bracht. 2.8. Bij brief van 5 december 2007 heeft [eiseres] aan DHL bericht dat hij het in augustus 2007 door DHL voorgestelde lagere tarief accepteerde, op voorwaarde dat hij de in augustus besproken vijf routes mocht gaan rijden. 2.9. [eiseres] heeft tot en met eind december 2007 met vijf tot zeven personen de vervoersopdrachten van DHL uitgevoerd. Van hen was één persoon bij [eiseres] in dienst en de overigen waren ondervervoerders. Gedurende januari 2008 heeft alleen de enige werknemer van [eiseres] nog vervoersopdrachten van DHL uitgevoerd. Voornoemde werknemer van [eiseres] is vervolgens, met drie anderen die tot dat moment door [eiseres] als ondervervoerder werden ingeschakeld, in dienst van DHL getreden. 2.10. Bij brief van 1 februari 2008 heeft [eiseres] DHL verzocht EUR 90.000,-- ter vergoeding van schade aan hem over te maken. Voorts heeft [eiseres] in die brief geschreven: Eind 2007 is mondeling opgezegd door de heer [eiseres]. 2.11. Per brief van 20 maart 2008 schreef DHL aan [eiseres]: Voor zover vereist zeg ik hierbij niettemin de raamovereenkomst op tegen de vroegst toegelaten datum, althans tegen 1 juli a.s., derhalve met inachtneming van de in artikel 3 genoemde opzegtermijn van drie maanden. 2.12. [eiseres] heeft DHL bij brief van 14 mei 2008 aangemaand om hem uiterlijk op 24 mei 2008 EUR 90.000,-- te betalen uit hoofde van schadevergoeding over het eerste kwartaal van 2008. Bij brief van 4 juni 2008 is DHL door [eiseres] aangemaand om uiterlijk op 14 juni 2008 EUR 180.000,-- te betalen ter vergoeding van schade over de eerste twee kwartalen van 2008. DHL heeft niet aan deze aanmaningen voldaan. 3. Het geschil 3.1. [eiseres] vordert dat DHL, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, wordt veroordeeld tot betaling van EUR 180.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente

159

over EUR 90.000,-- vanaf 1 april 2008 en over de overige EUR 90.000,-- vanaf 1 juli 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening, en te vermeerderen met EUR 1.788,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van DHL in de proceskosten. 3.2. Aan haar vordering legt [eiseres] ten grondslag dat DHL de raamovereenkomst per 1 juli 2008 heeft opgezegd. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen mee dat op DHL de plicht rustte om [eiseres] gedurende de opzegtermijn van een redelijke hoeveelheid werk te voorzien. Nu DHL dat niet heeft gedaan dient zij de schade van [eiseres] te vergoeden. 3.3. DHL voert verweer. Zij voert aan dat zij de raamovereenkomst mondeling op 5 december 2007 heeft opgezegd waardoor de overeenkomst op 5 maart 2008 is geëindigd. Voorts neemt zij het standpunt in dat zij op grond van de overeenkomst en andere omstandigheden niet verplicht was gedurende de opzegtermijn opdrachten aan [eiseres] te verstrekken en dat zij daarom niet schadeplichtig is. Subsidiair betwist DHL de hoogte van de schade. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. De rechtbank dient allereerst te beoordelen wanneer de overeenkomst is geëindigd. Vervolgens komt de vraag aan de orde of op DHL een schadevergoedingsplicht rust doordat zij gedurende de opzegtermijn (bijna) geen nieuwe opdrachten aan [eiseres] heeft verstrekt. 4.2. DHL betoogt dat [eiseres] namens haar de raamovereenkomst op 5 december 2007 mondeling heeft opgezegd. [eiseres] betwist dit en voert onder verwijzing naar de brief van DHL van 20 maart 2008 (zie 2.11) aan dat de overeenkomst pas is opgezegd per 1 juli 2008. De rechtbank volgt [eiseres] hierin niet. Dat DHL de raamovereenkomst mondeling heeft opgezegd op 5 december 2007 vindt steun in de brief van 1 februari 2008, waarin [eiseres] aan DHL schreef dat [eiseres] eind 2007 mondeling heeft opgezegd (zie 2.10). De verklaring van de heer [eiseres] ter zitting dat hij het ten onrechte zo had geïnterpreteerd dat DHL mondeling had opgezegd, acht de rechtbank dan ook niet aannemelijk. Gelet op de opzegtermijn van drie maanden die is opgenomen in artikel 3 van de raamovereenkomst (zie 2.3) is de rechtbank van oordeel dat de raamovereenkomst met ingang van 5 maart 2008 is geëindigd. 4.3. [eiseres] betoogt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat DHL niet van de één op andere dag geen enkele opdracht meer aan [eiseres] mocht geven en dat op DHL juist de plicht rustte om [eiseres] gedurende de opzegtermijn van een redelijke hoeveelheid werk te voorzien. Volgens [eiseres] werkte zij op een gegeven moment exclusief voor DHL en bedroeg in 2007 haar omzet ongeveer EUR 550.000,-over het gehele jaar en haar winst voor vennootschapsbelasting gemiddeld EUR 90.000,- per kwartaal. Op grond van de bestendige relatie van bijna twee jaar mocht [eiseres] erop vertrouwen dat DHL opdrachten bij haar zou plaatsen voor een bedrag dat in lijn was met de voorgaande periode. Tevens voert [eiseres] in verband hiermee aan dat zij als gevolg van die bestendige relatie had geïnvesteerd in vier transportbussen en dat zij in augustus 2007 van DHL de toezegging had gekregen dat er extra werk voor haar aan zat te komen doordat zij vijf vaste routes van DHL toegewezen zou krijgen. Voorts was haar omzet vanaf januari 2008 volgens [eiseres] praktisch nihil en kon zij niet zomaar een andere opdrachtgever vinden. Volgens [eiseres] had zij pas vanaf ongeveer oktober

160

2008 weer een goede omzet, omdat zij vanaf dat moment distributie is gaan doen voor een andere grote opdrachtgever. 4.4. DHL neemt het standpunt in dat op haar geen schadevergoedingsplicht rust. In de eerste plaats vloeit dit volgens haar voort uit artikel 3 van de algemene voorwaarden (zie 2.5), waarin is bepaald dat DHL niet verplicht is om de vervoerder een regelmatige aanvoer van opdrachten tot het verrichten van diensten te garanderen. Ter onderbouwing van haar stelling dat zij geen schade hoeft te vergoeden betoogt DHL voorts dat zij vanaf augustus 2007 met DHL heeft gesproken over wijziging van de overeenkomst en de voorwaarden voor continuering van de relatie. [eiseres] had in augustus 2007 aangegeven niet akkoord te zijn met de door DHL voorgestelde tariefsverlaging. Tevens voert DHL aan dat zij in augustus 2007 [eiseres] had verzocht om al in onderhandeling te treden met ondervervoerders met het oog op 2008, terwijl begin december 2007 bleek dat [eiseres] nog geen overeenkomsten met ondervervoerders voor 2008 had gesloten. Daarom was het voor DHL ongewis of zij in 2008 wel voldoende vervoerscapaciteit zou hebben. Een ander argument voor DHL is dat een vertrouwensbreuk was ontstaan doordat [eiseres] een door DHL ter beschikking gestelde vrachtwagen tegen een hogere prijs aan een onderverhuurder ter beschikking had gesteld (zie 2.7). Ter zitting is voorts door DHL aangevoerd dat [eiseres] in strijd met artikel 16 van de algemene voorwaarden heeft gehandeld (zie 2.5) door vanaf enig moment exclusief voor DHL te zijn gaan rijden. 4.5. De rechtbank overweegt als volgt. Op de vraag wat de reden voor DHL is geweest om in artikel 3 van de raamovereenkomst een opzegtermijn van drie maanden op te nemen, is ter zitting namens DHL verklaard dat een termijn van drie maanden voor beide partijen een redelijke termijn is om vervangend werk en vervangende uitvoerders te vinden. Naar het oordeel van de rechtbank is de strekking van een opzegtermijn in gevallen als deze hiermee juist weergegeven. Met betrekking tot overeenkomsten voor onbepaalde tijd tussen twee partijen, waarbij de ene partij voor het behalen van zijn omzet in sterke mate afhankelijk is van opdrachten van de andere partij, geeft de opzegtermijn aan eerstgenoemde de gelegenheid om gedurende die opzegtermijn op zoek te gaan naar andere opdrachtgevers, zodat hij gedurende die opzegtermijn een zodanig inkomen kan opbouwen met opdrachten van derden, dat hij na het verstrijken van de opzegtermijn kan voortbestaan. 4.6. Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien (artikel 6:248 lid 1 Burgerlijk Wetboek). [eiseres] heeft vanaf 1 maart 2006 opdrachten voor DHL uitgevoerd. Vast staat dat [eiseres] in januari 2008, in vergelijking met het aantal opdrachten in de periode 2006-2007, nog slechts een gering aantal opdrachten van DHL heeft uitgevoerd en vanaf februari 2008 geen enkele opdracht meer heeft gekregen. Volgens [eiseres] werkte hij in 2007 exclusief voor DHL en bedroeg zijn omzet in dat jaar ongeveer EUR 550.000,--. De omzet van [eiseres] in januari 2008 bedroeg naar schatting van [eiseres] ongeveer EUR 8.000,--. Deze cijfers zijn weliswaar door DHL betwist en vooralsnog niet door [eiseres] nader onderbouwd, maar vast staat wel dat ten behoeve van [eiseres] in 2007 ongeveer zes personen werkten om de opdrachten van DHL uit te voeren en dat vier van hen (vrijwel) direct na 2007 in dienst van DHL zijn gaan werken. 4.7. Partijen zijn overeengekomen dat DHL op grond van artikel 3 van de algemene voorwaarden niet verplicht was om een regelmatige aanvoer van opdrachten aan [eiseres] te garanderen. Gelet op de strekking van de opzegtermijn en voornoemde omstandigheden is de rechtbank echter van oordeel dat de eisen van redelijkheid en

161

billijkheid in dit geval meebrengen dat DHL gedurende de gehele opzegtermijn van drie maanden een redelijke hoeveelheid opdrachten door [eiseres] had moeten laten uitvoeren. Nog daargelaten dat [eiseres] ontkent dat DHL haar in augustus 2007 heeft verzocht om met het oog op 2008 met ondervervoerders in onderhandeling te treden, kunnen de door DHL aangevoerde argumenten weliswaar billijken dat zij de raamovereenkomst heeft opgezegd, maar leveren deze geen valide grond op om [eiseres] gedurende het grootste deel van de opzegtermijn â&#x20AC;&#x153;droog te leggenâ&#x20AC;?. De omstandigheid dat [eiseres] zich in strijd met artikel 16 van de algemene voorwaarden financieel sterk afhankelijk heeft gemaakt van DHL maakt dit niet anders. Ter zitting is namens DHL immers verklaard dat zij wist dat de omzet van [eiseres] voor een belangrijk deel via DHL kwam en gesteld noch gebleken is dat DHL daarover tegenover [eiseres] ooit bezwaren heeft geuit. 4.8. Het voorgaande brengt mee dat DHL naar het oordeel van de rechtbank verplicht is de schade van [eiseres] te vergoeden die zij heeft geleden doordat DHL gedurende het grootste deel van de opzegtermijn, die op 5 maart 2008 is geĂŤindigd, geen opdrachten meer aan [eiseres] heeft verstrekt. DHL betwist echter de hoogte van de door [eiseres] gestelde schade en betoogt in verband daarmee dat [eiseres] haar schade niet heeft onderbouwd met accountantsrapporten. De rechtbank stelt vast dat [eiseres], hoewel DHL de raamovereenkomst op 5 december 2007 heeft opgezegd, gedurende de gehele maand december 2007 een normaal aantal opdrachten voor DHL heeft uitgevoerd. [eiseres] zal gelet op het voorgaande dan ook nader moeten onderbouwen hoe hoog haar omzet en winst waren over de periode van 1 maart 2006 tot en met 31 december 2006, over geheel 2007 en over de periode van 1 januari 2008 tot en met 4 maart 2008. Ten aanzien van laatstgenoemde periode zal [eiseres] tevens inzicht dienen te geven in de omzet en winst per maand. In verband daarmee zal [eiseres] bij akte in de gelegenheid worden gesteld haar stellingen omtrent haar omzet- en winstontwikkeling met boekhoudkundige stukken te onderbouwen, voor zover mogelijk met winst- en verliesrekeningen en bevestigd door een externe accountant/boekhoudkundige. DHL zal daarop vervolgens bij akte mogen reageren. 4.9. Indien [eiseres] erin slaagt aannemelijk te maken dat haar maandelijkse omzet en winst over de periode van 1 januari 2008 tot en met 4 maart 2008 zijn verminderd ten opzichte van 1 maart 2006 tot en met 31 januari 2007, zal de rechtbank bij de bepaling van de schadevergoeding uitgaan van het verschil tussen de in de periode van 1 januari tot en met 4 maart 2008 werkelijk behaalde maandelijkse winst voor vennootschapsbelasting: - en 100% van de gemiddeld in 2007 maandelijks door [eiseres] behaalde winst voor vennootschapsbelasting in eerste maand na opzegging (5 december 2007 tot en met 4 januari 2008); - en 75% van de gemiddeld over 2007 maandelijks door [eiseres] behaalde winst voor vennootschapsbelasting in tweede maand na opzegging (5 januari 2008 tot en met 4 februari 2008); - en 50% van de gemiddeld over 2007 maandelijks door [eiseres] behaalde winst voor vennootschapsbelasting in derde maand (5 februari 2008 tot en met 4 maart 2008). 4.10. De rechtbank kiest voor deze staffel gelet op de in 4.5 beschreven strekking van de opzegtermijn. Tevens neemt de rechtbank daarbij in aanmerking dat DHL heeft betoogd dat [eiseres] aan haar heeft laten weten dat de markt in 2008 gunstig was voor vervoerders en dat [eiseres] dit niet heeft weersproken. [eiseres] moet derhalve geacht worden in staat te zijn geweest om in de loop van de opzegtermijn opdrachten bij derden te verwerven.

162

4.11. Aangezien gedurende de maand december 2007 (het grootste gedeelte van de eerste maand na opzegging) geen sprake is van aan DHL toe te rekenen winstderving bij [eiseres], zal de rechtbank overigens slechts over de periode van 1 tot en met 4 januari 2008 uitgaan van 100% van de gemiddelde maandelijks in 2007 behaalde winst. 4.12. De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden. 5. De beslissing De rechtbank 5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 30 september 2009 voor het nemen van een akte door [eiseres], om door middel van boekhoudkundige stukken, waaronder voor zover mogelijk winst- en verliesrekeningen en bevestigd door een externe accountant/boekhoudkundige, nader te onderbouwen hoe hoog haar omzet en winst waren over de periode van 1 maart 2006 tot en met 31 december 2006, over geheel 2007 en over de periode van 1 januari 2008 tot en met 4 maart 2008, waarbij [eiseres] ten aanzien van laatstgenoemde periode tevens inzicht zal dienen te geven in de omzet en winst per maand, 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2009.? w.g. griffier w.g. rechter JB/JE

163

ECLI:NL:HR:2012:BU9863 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 27-01-2012 Datum publicatie 27-01-2012 Zaaknummer 10/03857 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BU9863 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2009:BY1235 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2010:BY1247 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Art. 81 RO. BeĂŤindiging duurovereenkomst. Nadere afspraken overeengekomen onder voorwaarde totstandkoming nieuwe overeenkomst? Rechten en verplichtingen partijen gedurende opzeggingsperiode. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2012, 203 Uitspraak 27 januari 2012 Eerste Kamer 10/03857 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:

164

1. NUNHEMS B.V., 2. NUNHEMS NETHERLANDS B.V., beide gevestigd te Haelen, gemeente Leudal, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. D. Rijpma, tegen 1. STICHTING AGRARISCH LIMBURG, voorheen geheten Stichting Aandelenbeheer Asparagus, 2. ASPARAGUS BEHEER B.V., 3. LIMSEEDS B.V., alle gevestigd te Horst, gemeente Horst aan de Maas, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna gezamenlijk in enkelvoud worden aangeduid als Nunhems en Limseeds. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 74838/HA ZA 06-555 van de rechtbank Roermond van 8 augustus 2007; b. de arresten in de zaak HD 103.005.657 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 24 februari 2009 en 18 mei 2010. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het hof heeft Nunhems beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Limseeds heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Nunhems mede door mr. T. Riyazi, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping. 3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

165

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Nunhems in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Limseeds begroot op â&#x201A;Ź 385,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 januari 2012.

166

NJ 1991, 742: Mattel/Borka Instantie:

Hoge Raad

Datum:

21 juni 1991

Magistraten:

Royer, Hermans, Haak, Boekman, Davids

Zaaknr:

14267

Conclusie:

A-G Koopmans

LJN:

ZC0291

Noot:

P.A. Stein

Roepnaam:

Mattel/Borka

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1991:ZC0291, Uitspraak, Hoge Raad, 21-06-1991 Wetingang: BW art. 1374; Rv (oud) art. 332 Brondocument: HR, 21-06-1991, nr 14267HR, 21-06-1991, nr 14267 Essentie BeĂŤindiging duurovereenkomst (distributeurschap). Schadevergoeding; redelijkheid en billijkheid. Grenzen rechtsstrijd in appel. Samenvatting Bij een overeenkomst als deze kan het voorkomen dat de partij tot wie de opzegging is gericht, met het oog op het voortduren van de overeenkomst investeringen heeft gedaan welke niet enkel worden gecompenseerd door, of verdisconteerd in een bepaalde opzegtermijn. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kunnen ondanks de redelijke duur van de opzegtermijn de eisen van redelijkheid en billijkheid nopen tot toekenning van een schadevergoeding. Gelet op 's hofs niet onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden noch heeft het zijn taak als appelrechter miskend door een vergoedingsplicht aan te nemen ondanks de inachtneming van een redelijke opzegtermijn. Partij(en) De vennootschap naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland Mattel GmbH, te Babenhausen (BRD), eiseres tot cassatie, adv. Mr. C.D. van Boeschoten, tegen Borka BV, te Etten-Leur, verweerster in cassatie, adv. Mr. S.A. Boele. Bewerkte uitspraak Voorgaande uitspraak Hof: 3

De gronden van het hoger beroep De grieven luiden: Grief I

167

Ten onrechte heeft de rechtbank sub 3.5 overwogen 'Op al deze gronden is de rechtbank van oordeel, dat de letter of intent de relatie tussen partijen niet beheerst en dat mitsdien door Mattel geen beroep kan worden gedaan op de opzegtermijn die tussen haar en Kamlag was overeengekomen.' Grief II Ten onrechte heeft de rechtbank sub 3.7 overwogen: 'Bij deze stand van zaken had Mattel de onderhandelingen niet mogen laten afspringen op de uitdrukkelijke, herhaalde en niet onredelijke wens van Borka om van haar te weten welk bedrag haar en welk bedrag Kamlag Belgie van 'lump sum' zou toekomen, zulks gelet op de grote rechtsgevolgen.' Grief III Ten onrechte heeft de rechtbank sub 3.7 overwogen dat het Mattel bekend was dat Borka 'de procedures tot herplaatsing c.q. afvloeiing van personeel nog niet had kunnen laten beginnen.' Eveneens ten onrechte heeft de rechtbank sub 3.7 overwogen: 'Tussen partijen staat vast, dat Mattel ervoor gepleit heeft om de beeindiging van de relatie zoveel mogelijk geheim te houden waarmee overigens Borka heeft ingestemd.' en 'Nu die geheimhoudingsverplichting ook betrekking had op de informatie aan personeel van Borka....' Grief IV Ten onrechte heeft de rechtbank sub 3.7 overwogen: 'Bij deze stand van zaken brengt de goede trouw met zich mee, dat bij de bepaling van de door Mattel te vergoeden schade rekening wordt gehouden met afvloeiingskosten.' Grief V Ten onrechte neemt de rechtbank kennelijk aan dat Mattel schadeplichtig is, zonder deugdelijk te motiveren op grond waarvan die schadeplichtigheid bestaat. Grief VI Ten onrechte overweegt de rechtbank (sub 3.7) dat het, in verband met de door Borka ondernomen reclameactiviteiten redelijk is dat Mattel enige vergoeding betaalt aan Borka. 4

Beoordeling

Grief I faalt nu die opkomt tegen een juiste en op juiste gronden gegeven overweging van de rechtbank, waaraan het bepaalde in de art. 1374 en 1375 BW niet afdoet. Deze artikelen brengen niet mede dat de opzegtermijn van drie maanden uit de

168

'letter of intent' eveneens van toepassing zou zijn geworden op de relatie MattelBorka. 2

Ook de grieven III en IV falen. De opzegging van het distributeurschap, gevoegd bij de door beide partijen wenselijk geachte geheimhouding daarvan tegenover de handel (hetgeen uiteraard meebracht dat ook het personeel van Borka nog niet op de hoogte mocht worden gesteld) juist met het oog op de belangrijke omzet van de maand november, vierde kwartaal, bracht naar 's hofs oordeel mede, dat Borka niet meer zo tijdig voor een afvloeiing van het overtollig geworden personeel heeft kunnen zorgen dat daardoor voor haar geen extra kosten zouden ontstaan.

Indien derhalve komt vast te staan dat Mattel schadeplichtig is tegenover Borka vanwege de opzegging en de omstandigheden waaronder die is gedaan, dienen de extra kosten als hier bedoeld in de schadevergoeding te worden begrepen.

Ook grief V faalt, nu de rechtbank met juistheid heeft aangenomen dat onder de omstandigheden van dit geval Mattel jegens Borka schadeplichtig is. Ten processe is voldoende komen vast te staan dat Borka zich met het oog op haar distributeurschap ten behoeve van Mattel aanzienlijke investeringen had getroost en verkoopkosten had gemaakt. Het gaat hier met name om de aanzienlijke reclamekosten, al had Mattel daarin geparticipeerd, de kosten van de zogenaamde 'showboat' en de kosten voor een nieuwe showroom die voor 35% bestemd was voor Mattelprodukten; tenslotte zijn daar nog de extra kosten van afvloeiing van overtollig geworden personeel.

Ook al is naar 's hofs oordeel, gelet op de belangen van beide partijen de hier gehanteerde opzegtermijn van 5 1/2 maand op zichzelf niet onredelijk of onbillijk dan nog eisen redelijkheid en billijkheid gelet op voormelde kosten en uitgaven, dat Mattel, in wier â&#x20AC;&#x201D; op zichzelf overigens niet ongerechtvaardigd â&#x20AC;&#x201D; belang de beeindiging van het distributeurschap van Borka plaatsvond, de door Borka vergeefs gemaakte kosten als voormeld waaronder de voor haar onvermijdelijk geworden afvloeiingskosten, voor haar rekening neemt.

Uit het vorenstaande volgt dat ook grief VI faalt, nu het inderdaad redelijk is dat Mattel de door Borka gemaakte kosten voor reclame-activiteiten, voor zover tevergeefs gemaakt en voor zover daarin nog niet is bijgedragen door Mattel, eveneens voor haar rekening neemt.

De grieven II en III, voor zover nog niet behandeld kunnen verder buiten beschouwing blijven als van geen belang.

Uit het vorenstaande volgt dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. Mattel dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van dit hoger beroep te dragen. De zaak kan worden teruggewezen naar de rechtbank ter verdere afdoening. (enz.)

Cassatiemiddel: Het hof heeft door in het bestreden arrest te overwegen, te beslissen en recht te doen als daarin is opgenomen het recht geschonden of niet voldaan aan de wettelijke eis van deugdelijke motivering van de uitspraak, aldus vormen verzuimend die het op straffe van nietigheid in acht had dienen te nemen. Hierna wordt uiteengezet waarom het arrest met deze gebreken behept is. De klachten moeten voor zoveel nodig in onderling verband in aanmerking worden genomen.

169

Verweerster ('Borka') heeft van eiseres tot cassatie ('Mattel') schadevergoeding gevorderd in verband met de opzegging door Mattel van een tussen partijen van kracht zijnde distributieovereenkomst (opzegging op 13 juli 1984 tegen 1 jan. 1985, bevestigd bij brief van 24 juli 1984). Aan die vordering tot schadevergoeding heeft Borka het navolgende ten grondslag gelegd (zie r.o. 3.2 van het vonnis van de rechtbank en de conclusie van repliek onder nrs. 40 t/m 43): 'a. Mattel heeft alle omstandigheden in aanmerking genomen Borka een te korte opzegtermijn gegeven. In het bijzonder had aan Borka zodanige 'opzegtermijn' gegund dienen te worden dat zij de mogelijkheid zou hebben gehad om gedane investeringen terug te verdienen. b. Een door Mattel aan Borka gedaan aanbod tot regeling van de financiele gevolgen van de beeindiging gedaan op 1 november 1984 is door Borka op 20 december 1986 aanvaard; c. Mattel had in alle redelijkheid de onderhandelingen tussen partijen die moesten leiden tot een beeindigingsovereenkomst niet eenzijdig mogen afbreken.' De rechtbank heeft de vraag of de in acht genomen opzegtermijn al dan niet te kort was wel genoemd (zie de overwegingen aanvangende bij de tweede alinea op p. 5 van haar vonnis) doch niet (expliciet) beantwoord, maar zij heeft wel aangenomen dat Borka aanspraak kan doen gelden op enige vergoeding van Mattel, zonder dat evenwel uit haar vonnis voldoende duidelijk wordt waarop zij deze verplichting tot schadevergoeding grondt. In hoger beroep heeft Mattel het vonnis van de rechtbank onder meer bestreden met haar grief V, luidende: 'Ten onrechte neemt de rechtbank kennelijk aan dat Mattel schadeplichtig is, zonder deugdelijk te motiveren op grond waarvan die schadeplichtigheid bestaat.' Met betrekking tot deze grief overweegt het hof: 'Ook grief V faalt, nu de rechtbank met juistheid heeft aangenomen dat onder de omstandigheden van dit geval Mattel jegens Borka schadeplichtig is. Ten processe is voldoende komen vast te staan dat Borka zich met het oog op haar distributeurschap ten behoeve van Mattel aanzienlijke investeringen had getroost en verkoopkosten had gemaakt. Het gaat hier met name om de aanzienlijke reclamekosten, al had Mattel daarin geparticipeerd, de kosten van de zogenaamde 'showboat' en de kosten voor een nieuwe showroom die voor 35% bestemd was voor Mattelprodukten; tenslotte zijn daar nog de extra kosten van afvloeiing van overtollig geworden personeel. Ook al is naar 's hofs oordeel, gelet op de belangen van beide partijen de hier gehanteerde opzegtermijn van 5 1/2 maand op zichzelf niet onredelijk of onbillijk dan nog eisen redelijkheid en billijkheid gelet op voormelde kosten en uitgaven, dat Mattel, in wier â&#x20AC;&#x201D; op zichzelf overigens niet ongerechtvaardigd â&#x20AC;&#x201D; belang de beeindiging van het distributeurschap van Borka plaatsvond, de door Borka vergeefs gemaakte kosten als voormeld waaronder de voor haar onvermijdelijk geworden afvloeiingskosten, voor haar rekening neemt.' Aldus oordelende, dat de gehanteerde opzegtermijn op zichzelf niet onredelijk of onbillijk was en dat het belang van Mattel bij opzegging niet ongerechtvaardigd was, hetgeen insluit dat de opzegging met inachtneming van de toegepaste termijn niet met de contractuele verplichtingen van Mattel in strijd was, heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat niettemin Mattel jegens Borka schadeplichtig is en/of dat

170

Mattel in haar verhouding tot Borka de door het hof bedoelde 'bepaalde kosten en uitgaven' voor haar rekening neemt. Althans is dit oordeel niet voldoende en begrijpelijk gemotiveerd, nu de oordelen dat de opzegtermijn op zichzelf niet onredelijk of onbillijk was en dat niettemin Mattel schadeplichtig is niet met elkaar te verenigen zijn, met name niet nu het hof nalaat aan te geven waarop deze plicht tot schadevergoeding rechtens zou berusten. Deze algemene klacht wordt in de volgende onderdelen uitgewerkt. 2

Bij een voor opzegging vatbare duurovereenkomst als de onderwerpelijke distributieovereenkomst zullen partijen bij het bepalen van de contractsvoorwaarden, van de wijze waarop zij aan de overeenkomst uitvoering geven en van de kosten die zij daartoe maken in het algemeen verdisconteren dat de overeenkomst door opzegging kan worden beeindigd met inachtneming van een termijn die de omstandigheden in aanmerking genomen voldoende dient te zijn. De partij die tot opzegging overgaat zal dienovereenkomstig bij het bepalen van de opzeggingstermijn op grond van de eisen van goede trouw, redelijkheid en billijkheid ook de belangen van de wederpartij in aanmerking dienen te nemen. Een en ander brengt mede dat er bij opzegging op een termijn die de rechter als niet onredelijk of onbillijk aanmerkt en die derhalve op de contractuele verplichtingen van de opzeggende partij geen inbreuk maakt, niet een louter in redelijkheid en billijkheid wortelende verplichting tot schadevergoeding, c.q. tot het voor zijn rekening nemen van bepaalde kosten, kan worden aangenomen. Althans moet zulks gelden als algemene regel en kan een afwijking daarvan slechts worden aangenomen onder uitzonderlijke of bijzondere omstandigheden waarvan het hof de aanwezigheid niet heeft vastgesteld. Daarbij is mede van gewicht dat het aan een distributieovereenkomst als de onderwerpelijke eigen is, dat de distributeur in de uitvoering daarvan kosten maakt, personeel aanstelt en investeringen doet (aldus zowel het eigen belang als dat van de principaal dienende) en die bestedingen afstemt op de tijdelijkheid der overeenkomst en haar vatbaarheid voor opzegging. Indien opzegging met inachtneming van een opzeggingstermijn als in casu is toegepast de eisen van redelijkheid en billijkheid (op zich zelf) niet miskent, en derhalve geen schending van contractuele verplichtingen oplevert, valt bij gebreke van een daartoe strekkende bepaling in wet of contract bij distributieovereenkomsten als de onderwerpelijke geen rechtsgrond aan te wijzen waarop in verband met die opzegging schadeplichtigheid van de opzeggende partij kan worden gegrond. De eis dat bij de opzegging van een overeenkomst als de onderwerpelijke een naar redelijkheid en billijkheid voldoende termijn in acht genomen wordt, wordt immers mede gesteld om de distributeur de gelegenheid te geven gedurende de tijd dat hij de verkoop van de contractsprodukten kan voortzetten passende maatregelen te treffen, de vrijkomende capaciteit op andere wijze te benutten en de reeds gemaakte kosten terug te verdienen. Kent men naast de verplichting tot het inachtnemen van een behoorlijke opzegtermijn aan de distributeur ook een recht op verdere vergoeding van kosten ten laste van zijn wederpartij toe, dan ontvangt hij in wezen dubbele compensatie.

Indien men in beginsel zou willen aannemen dat bij opzegging van een distributeursovereenkomst als de onderwerpelijke ondanks inachtneming van een op zich zelf niet onredelijke of onbillijke, en derhalve voldoende, opzeggingstermijn onder omstandigheden in redelijkheid en billijkheid een grondslag kan worden gevonden voor schadeplichtigheid, c.q. voor een verplichting van de opzeggende partij om bepaalde kosten voor haar rekening te nemen, dan kan daarvan niettemin slechts sprake zijn indien blijkt van bijzondere of uitzonderlijke omstandigheden van zodanige aard dat die niet in de regel aan de beeindiging van een overeenkomst van dit type verbonden zijn. Het hof heeft het bestaan van dergelijke bijzondere omstandigheden niet vastgesteld, althans is niet of onvoldoende gemotiveerd op

171

grond waarvan het hof het bestaan daarvan heeft aangenomen. Als in zijn opvatting relevante omstandigheden noemt het hof onder meer dat Borka zich met het oog op haar distributeurschap ten behoeve van Mattel aanzienlijke investeringen had getroost en verkoopkosten had gemaakt, waarbij het met name gaat om aanzienlijke reclamekosten, de kosten van de z.g. 'showboat', de kosten van een nieuwe showroom en extra kosten in verband met de afvloeiing van overtollig personeel. In het algemeen (omtrent de bijzondere omstandigheden van dit geval stelt het hof niets vast) zullen inspanningen en kosten van deze soort in het kader van een distributieovereenkomst moeten worden aangemerkt als inspanningen en kosten die normaal door de distributeur verricht en gedragen moeten worden, zij het met dien verstande dat de wederpartij van de distributeur daarmede rekening zal moeten houden bij het bepalen van een in acht te nemen termijn van opzegging indien die niet bij de overeenkomst geregeld is. Dit brengt mede dat dergelijke kosten voor rekening van de distributeur dienen te blijven indien de termijn van opzegging voldoende was. Althans geldt dit voor een of meer van de kostenposten die in de opvatting van het hof in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen. 4

Althans is met het recht in strijd en/of zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat het hof oordeelt dat Mattel 'de door Borka vergeefs gemaakte kosten' voor haar rekening zou moeten nemen. Indien men al in beginsel de mogelijkheid van een dergelijke vergoedingsplicht aanvaarden wil, zal het antwoord op de vraag of en in welke omvang Mattel gehouden is een vergoeding te betalen, er onder meer van afhangen of Mattel geacht kan worden van de door Borka gemaakte kosten profijt gehad te hebben en of en in hoeverre men moet aannemen dat de overeenkomst naar haar aard medebracht dat het voor risico van Borka bleef of zij inspanningen verrichtte of kosten maakte die voor haar geen direct resultaat hebben opgeleverd of die achteraf bezien als vergeefs moeten worden aangemerkt. Een en ander dient beoordeeld te worden in het licht van de omstandigheid dat de inspanningen zijn verricht en de kosten zijn gemaakt in het kader van een overeenkomst die door opzegging kon worden beeindigd. Het arrest geeft er geen blijk van dat het hof zich van een en ander (voldoende) rekenschap heeft gegeven en het heeft aan te dezen eventueel relevante (bijzondere) omstandigheden geen overwegingen gewijd.

Indien het hof bedoeld zou hebben te beslissen dat de gehanteerde opzegtermijn op zich zelf niet onredelijk of onbillijk is, maar dat wel is indien Mattel de door Borka vergeefs gemaakte kosten niet vergoedt of aan 's hofs arrest een andere soortgelijke gedachtengang ten grondslag ligt, is dat oordeel wegens de in de voorafgaande onderdelen gegeven of soortgelijke redenen met het recht in strijd of onvoldoende gemotiveerd. Ook dan geldt immers dat het hof het bestaan van een (aanvullende) vergoedingsplicht aanneemt, die gegrond is op niet meer dan redelijkheid en billijkheid in het algemeen, terwijl daarvoor, zo al ooit, slechts in uitzonderlijke, door het hof niet vastgestelde, omstandigheden plaats kan zijn.

Naar aanleiding van grief I heeft het hof feitelijk en derhalve in cassatie onaantastbaar beslist dat de letter of intent en de daarin vervatte opzeggingstermijn van drie maanden, die deel uitmaakten van de rechtsverhouding tussen Mattel en de voorgangster van Borka J.Th. Kamlag BV, niet hebben gegolden tussen Mattel en Borka. Niettemin heeft het hof bij het vormen van zijn oordeel dat Borka op grond van redelijkheid en billijkheid van Mattel een vergoeding kan verlangen ten onrechte of op onvoldoende gronden buiten beschouwing gelaten dat Borka en Kamlag BV beiden volledige dochtermaatschappijen van Borsumij Wehry NV waren en dat Borka, nadat Kamlag BV aan Mattel had laten weten dat zij haar handelsactiviteiten had overgedragen aan Borka (zie r.o. 3.1 Rb.), in feite de rol van Kamlag BV als distributeur van Mattelprodukten heeft overgenomen. De omstandigheid dat het hier

172

ging om de voortzetting van een relatie die reeds met een andere concernvennootschap bestond en dat die relatie door Mattel met inachtneming van een termijn van drie maanden had kunnen worden beeindigd had bij het beantwoorden van de vraag of Mattel ondanks het in acht nemen van een opzegtermijn van 5 1/2 maand vergoedingsplichtig is niet buiten beschouwing mogen blijven. 7

Tenslotte is het hof buiten de door partijen afgebakende grenzen van de rechtsstrijd in appel getreden of heeft het zijn taak als appelrechter miskend door een vergoedingsplicht van Mattel aan te nemen hoewel het hof de in acht genomen opzegtermijn (op zichzelf) niet onredelijk of onbillijk heeft geoordeeld en het de aanwezigheid van een van de door Borka aan haar vorderingen gegeven grondslagen niet heeft vastgesteld. Blijkens het hiervoor geciteerde vonnis van de rechtbank was immers de vordering van Borka gegrond op (i) het niet in acht nemen van een voldoende opzegtermijn, (ii) het niet nakomen van een beweerdelijk aangegane overeenkomst tot regeling van de financiele gevolgen van de beeindiging en (iii) het eenzijdig afbreken van onderhandelingen die tot een beeindigingsovereenkomst hadden kunnen leiden, terwijl het hof de opzegtermijn niet als onvoldoende heeft aangemerkt, de gestelde beeindigingsovereenkomst niet bewezen heeft geacht en de vraag of Mattel schadeplichtig is wegens het afbreken van onderhandelingen buiten beschouwing heeft gelaten. Tegen de wijze waarop de rechtbank de grenzen van het geschil heeft afgebakend en de grondslagen der vordering heeft omschreven heeft geen van de partijen in appel een grief gericht, terwijl van enigerlei uitbreiding of wijziging van de grondslag der vordering door Borka niet blijkt. Althans is zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat het hof een dergelijke grief of uitbreiding of wijziging van de grondslag van de vordering in het door Borka aangevoerde heeft gelezen. Het hof had derhalve de vordering niet mogen toewijzen op de grondslag die het daaraan gegeven heeft, mede in aanmerking genomen dat die grondslag geen voorwerp van debat tussen partijen geweest is en dientengevolge Mattel ook niet in de gelegenheid is geweest aan te voeren wat in haar opvatting voor de beoordeling daarvan feitelijk en rechtens relevant was of kon zijn. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen Borka — heeft bij exploot van 27 juni 1985 eiseres tot cassatie — verder te noemen Mattel — gedagvaard voor de Rb. Breda en gevorderd Mattel te veroordelen aan Borka te betalen een bedrag van ƒ 830 185, althans een bedrag van DM 600 000, vermeerderd met schadevergoeding wegens verliezen bij de verkoop van voorraden, renteverlies en opslagkosten en de wettelijke rente daarover. Nadat Mattel een incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid had genomen, waartegen Borka verweer heeft gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 24 juni 1986 in het incident zich bevoegd verklaard van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen en de incidentele vordering afgewezen, en in de hoofdzaak de zaak naar de rol voor voortprocederen verwezen. Nadat Mattel in de hoofdzaak tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 1 dec. 1987 onder aanhouding van iedere verdere beslissing een comparitie van partijen gelast. Tegen laatstgenoemd vonnis heeft Mattel hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-

173

Hertogenbosch. Bij arrest van 3 juli 1989 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd en de zaak ter verdere afdoening naar de Rb. Breda verwezen. (…) 3

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Het in de BRD gevestigde bedrijf Mattel fabriceert en verhandelt speelgoed. Van 1972 tot 1980 heeft een distributieovereenkomst bestaan tussen Mattel en J.Th. Kamlag NV (later BV). In maart 1980 heeft J.Th. Kamlag BV aan Mattel laten weten dat zij haar handelsactiviteiten had overgedragen aan Borka, evenals zij een volle dochter van Borsumij Wehry NV. Blijkens een brief van 8 april 1980 heeft Mattel de beslissing om met Borka in zee te gaan uitdrukkelijk aan zich gehouden. Zonder enige nadere schriftelijke overeenkomst met Mattel is Borka als distributeur voor Mattel in Nederland gaan optreden. Nadat Mattel in het voorjaar 1984 tot het oordeel was gekomen dat de verkoopinspanningen voor Nederland door een eigen dochteronderneming dienden plaats te vinden, heeft zij op 13 juli 1984 de distributieovereenkomst met Borka opgezegd tegen 1 jan. 1985. In een brief van 24 juli 1984, waarin zij de opzegging bevestigde, schreef Mattel bereid te zijn 'to consider a fair and equitable cash settlement by way of compensation to Borka'. Borka heeft Mattel in rechte betrokken, nadat tussen juli en december 1984 tevergeefs onderhandelingen hadden plaatsgevonden over een schadevergoeding. Evenals de rechtbank heeft het hof aangenomen dat Mattel onder de omstandigheden van het geval schadeplichtig jegens Borka is. Volgens het hof had Borka zich met het oog op haar distributeurschap ten behoeve van Mattel aanzienlijke investeringen getroost en verkoopkosten gemaakt, waarbij het hof onder meer wijst op aanzienlijke reclamekosten, kosten voor de bouw van een nieuwe showroom, alsmede de extra kosten van afvloeiing van overtollig geworden personeel. Ook al is volgens het hof, gelet op de belangen van beide partijen, de gehanteerde opzegtermijn van vijf en een halve maand op zichzelf niet onredelijk of onbillijk, dan nog eisen redelijkheid en billijkheid dat Mattel, in wier — op zichzelf niet ongerechtvaardigd — belang de beeindiging van Borka's distributeurschap plaatsvond, de door Borka vergeefs gemaakte kosten waaronder de afvloeiingskosten voor haar rekening neemt. Tegen die oordelen richt zich het middel, waarvan onderdeel 1 een algemene klacht inhoudt, die in de volgende onderdelen wordt uitgewerkt. 3.2 Onderdeel 2 strekt ten betoge dat bij een voor opzegging vatbare duurovereenkomst als de onderhavige naast de verplichting tot inachtneming van een op zichzelf redelijke opzegtermijn niet ook nog plaats is voor een 'louter in redelijkheid en billijkheid wortelende' verplichting tot schadevergoeding. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Bij een duurovereenkomst als waarvan hier sprake is, kan het voorkomen dat de partij tot wie de opzegging is gericht, met het oog op het voortduren van de overeenkomst investeringen heeft gedaan welke niet enkel worden gecompenseerd door, of verdisconteerd in, een bepaalde opzegtermijn, waarvan de duur immers mede wordt bepaald door de belangen van de opzeggende partij. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kunnen ondanks de redelijke duur van de opzegtermijn de eisen van redelijkheid en billijkheid nopen tot toekenning van een schadevergoeding. Van een dubbele compensatie ten behoeve

174

van de partij tot wie de opzegging is gericht, is onder die omstandigheden, anders dan het onderdeel veronderstelt, geen sprake. Het hof is derhalve, oordelend als hiervoren is weergegeven, niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Die oordelen zijn voorts zozeer verweven met 's hofs waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval dat zij in cassatie niet verder op hun juistheid kunnen worden getoetst. Onderdeel 2 faalt derhalve. 3.3 Uit het vorenstaande volgt dat eveneens faalt het op onderdeel 2 voortbouwende onderdeel 3, dat uitgaat van de stelling dat bij inachtneming van een redelijke opzegtermijn slechts een verplichting tot schadevergoeding kan worden aanvaard onder 'bijzondere of uitzonderlijke omstandigheden van zodanige aard dat deze niet in de regel aan de beeindiging van een overeenkomst van dit type verbonden zijn'. 3.4 Evenmin treft doel onderdeel 4, dat opkomt tegen 's hofs op zichzelf niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gevend en toereikend gemotiveerde oordeel dat Mattel 'de door Borka vergeefs gemaakte kosten' voor haar rekening moet nemen. Voor zover het onderdeel voortbouwt op de vorige onderdelen, deelt het het lot daarvan. De klacht dat het hof niet is toegekomen aan een beoordeling van de vraag in welke omvang Mattel in het licht van in het onderdeel vermelde omstandigheden gehouden is een vergoeding te betalen, ziet eraan voorbij dat het partijdebat in dit stadium van het geding niet was gericht op de omvang van de vergoedingsplicht, waaromtrent de rechtbank in haar ook inzoverre bekrachtigde vonnis immers een comparitie van partijen had bevolen. 3.5 Onderdeel 5 gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest en kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.6 Onderdeel 6 behelst de klacht dat het hof buiten beschouwing heeft gelaten dat Borka en J.Th. Kamlag BV beide volledige dochter waren van Borsumij Wehry NV en dat Borka in feite de rol van J.Th. Kamlag BV als distributeur van Mattelprodukten heeft overgenomen. Het onderdeel faalt evenwel op de gronden als weergegeven in de conclusie OM onder 11. 3.7 Onderdeel 7 verwijt het hof buiten de rechtsstrijd in appel te zijn getreden dan wel zijn taak als appelrechter te hebben miskend door een vergoedingsplicht van Mattel aan te nemen niettegenstaande de inachtneming van een redelijke opzegtermijn, zulks terwijl in hoger beroep niet is opgekomen tegen een â&#x20AC;&#x201D; engere â&#x20AC;&#x201D; afbakening van het geschil en omschrijving van de grondslag der vordering in het beroepen vonnis, terwijl van enigerlei uitbreiding of wijziging van de grondslag der vordering door Borka in appel niet blijkt. Het onderdeel is echter vruchteloos opgeworpen, gelet op het volgende: i.

Het hof is klaarblijkelijk ervan uitgegaan, dat Borka's vordering mede daarop stoelt dat de goede trouw in het onderhavige geval meebrengt dat Mattel, ook los van de inachtneming van een opzegtermijn, gehouden is tot vergoeding van schade aan Borka, en voorts dat de rechtbank de vordering op die grondslag heeft beoordeeld en toewijsbaar heeft geacht. Die lezing is in het licht van de stukken van het geding, met name de dagvaarding onder 27.4 en het beroepen vonnis, geenszins onbegrijpelijk.

ii. Het hof heeft voorts kennelijk in de stukken van het geding gelezen, hetgeen niet onbegrijpelijk is, dat Mattel in hoger beroep bij memorie van grieven (in grief V) de door de rechtbank aangenomen schadeplichtigheid heeft bestreden, daartoe

175

aanvoerend dat de beeindiging van de distributieovereenkomst in het algemeen geen verplichting tot schadevergoeding meebrengt behoudens bijzondere door Borka te stellen en te bewijzen redenen die zodanige vergoeding rechtvaardigen en voorts dat Borka bij memorie van antwoord (onder nrs. 47â&#x20AC;&#x201C;53) die grief heeft bestreden en heeft volhard bij haar standpunt, dat Mattel los van de inachtneming van een op zichzelf niet onredelijke opzegtermijn gehouden is tot vergoeding van de door de opzegging van de distributieovereenkomst door Borka geleden schade. In het licht van een en ander kan niet worden gezegd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden of zijn taak als appelrechter heeft miskend. 4

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Mattel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Borka begroot op Ć&#x2019; 6406,30 aan verschotten en Ć&#x2019; 2500 voor salaris. Conclusie ConclusieA-G Mr. Koopmans 1

Dit geding vindt zijn oorsprong in de opzegging van een alleenverkoopovereenkomst door de leverancier. In cassatie is de vraag aan de orde of daardoor een verplichting tot schadevergoeding jegens de distributeur kan ontstaan, ook wanneer de leverancier een niet ongerechtvaardigd belang heeft om tot beeindiging van de relatie over te gaan en daarbij een op zichzelf niet onredelijke opzeggingstermijn in acht heeft genomen.

Eiseres tot cassatie, de Duitse vennootschap Mattel GmbH, fabriceert en verhandelt speelgoed, o.a. de destijds befaamde 'Barbie-pop'. Zij heeft in 1972 met J.Th. Kamlag NV (later J.Th. Kamlag BV) een alleenverkoopovereenkomst voor Nederland gesloten; aan die overeenkomst lag ten grondslag een 'letter of intent' van 31 jan. 1972. Op 24 maart 1980 liet Kamlag aan Mattel weten dat zij haar handelsactiviteiten had overgedragen aan Borka BV, verweerster in cassatie, evenals Kamlag een volle dochter van Borsumij Wehry NV. Blijkens een brief van 8 april 1980 heeft Mattel de beslissing om met Borka in zee te gaan uitdrukkelijk aan zich gehouden. Zonder dat verder schriftelijk iets is vastgelegd, is Borka als alleenverkoper van Mattel-produkten gaan optreden. Feitelijk staat vast dat de 'letter of intent' van 1972 niet de rechtsverhouding tussen Mattel en Borka beheerst. Voorjaar 1984 kwam Mattel tot het besluit om de verkoop van haar produkten in Nederland in eigen hand te nemen. In verband daarmee zegde zij op 13 juli 1984 de alleenverkoopovereenkomst met Borka op tegen 1 jan. 1985; deze opzegging werd bevestigd bij brief van 24 juli 1984. In die brief uitte Mattel haar bereidheid 'to consider a fair and equitable cash settlement by way of compensation to Borka ...'. Tussen juli en dec. 1984 vonden onderhandelingen plaats over een schadevergoeding, maar er werd, naar de onaangevochten feitelijke vaststelling van de rechtbank geen overeenstemming bereikt.

De rechtbank oordeelt dat de onderhandelingen zover waren gevorderd dat Mattel deze niet mocht afbreken. Mattel had aangeboden een bedrag te betalen voor de

176

beeindiging van de overeenkomst met Borka en van die met de Belgische alleenverkoper, eveneens een dochter van Borsumij Wehry. De Belgische distributeur meende het bod niet te kunnen aanvaarden, misschien omdat de Belgische wet een regeling van de beeindiging van verkoopconcessies bevat die de concessiehouder een betrekkelijk sterke positie verschaft. Mattel weigerde echter aan Borka mede te delen hoeveel van de aangeboden som voor haar bestemd was. De rechtbank overweegt daaromtrent dat het Mattel bekend was dat Borka recentelijk nog belangrijke investeringen had gedaan in verband met de verkoop van Mattel-produkten en dat zij, op verzoek van Mattel, de procedures tot herplaatsing c.q. afvloeiing van personeel nog niet had aangevangen. 'Bij deze stand van zaken', aldus de rechtbank, had Mattel de onderhandelingen niet mogen laten afspringen op de uitdrukkelijke, herhaalde en niet onredelijke wens van Borka om te weten welk bedrag haar van de door Mattel aangeboden 'lump sum' zou toekomen. De rechtbank loopt vervolgens de verschillende door Borka opgevoerde schadeposten na. Zij geeft in het bijzonder te kennen dat de goede trouw meebrengt dat bij de bepaling van de door Mattel te vergoeden schade 'rekening wordt gehouden' met afvloeiingskosten, dat het alleszins redelijk is dat Mattel in verband met recente reclame-activiteiten voor haar produkten 'enige vergoeding' betaalt aan Borka en dat hetzelfde 'zou kunnen gelden' voor de bouw van een showroom. De rechtbank wenst hierover meer informatie van Borka te verkrijgen en gelast een comparitie van partijen. 4

Op het hoger beroep van Mattel bekrachtigt het hof dit tussenvonnis. Het oordeelt dat de rechtbank met juistheid heeft aangenomen dat onder de omstandigheden van dit geval Mattel jegens Borka schadeplichtig is. Ten processe is voldoende komen vast te staan, aldus het hof, dat Borka zich met het oog op haar distributeurschap ten behoeve van Mattel aanzienlijke investeringen had getroost en verkoopkosten had gemaakt; het noemt met name de reclamekosten, de bouw van de nieuwe showroom en de afvloeiingskosten. Ook al is de gebezigde opzegtermijn van 5 1/2 maand, gelet op de belangen van beide partijen, op zichzelf niet onredelijk, zo voegt het hof toe, dan nog eisen redelijkheid en billijkheid dat Mattel, in wier â&#x20AC;&#x201D; op zichzelf overigens niet ongerechtvaardigd â&#x20AC;&#x201D; belang de beeindiging van het distributeurschap van Borka plaatsvond, de kosten voor haar rekening neemt die door Borka vergeefs zijn gemaakt, waaronder de voor haar onvermijdelijk geworden afvloeiingskosten. In verband met dit oordeel acht het hof het niet nodig in te gaan op de appelgrief die gericht was tegen de overwegingen van de rechtbank omtrent de wijze waarop Mattel de onderhandelingen liet afspringen.

Het hof heeft derhalve de schadeplichtigheid van Mattel niet in verband gebracht met de vraag of wel een juiste opzeggingstermijn in acht is genomen, met die of overeenstemming was bereikt over die schadeplichtigheid en met die of Mattel wel op het laatste moment de onderhandelingen over de te betalen vergoeding mocht laten afspringen. Ook afgezien van deze drie elementen, zo meent het hof kennelijk, brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat de vergeefs door de distributeur gemaakte kosten en de door de opzegging onvermijdelijk geworden kosten van personeelsinkrimping in beginsel door de leverancier worden vergoed. Het is deze opvatting waartegen het cassatiemiddel, vooral in zijn eerste drie onderdelen, zijn pijlen richt.

Het cassatieberoep richt zich tegen de bekrachtiging van een tussenvonnis. De door de rechtbank gelaste comparitie van pp. strekt ertoe om nadere informatie te verkrijgen over de door Borka opgevoerde schadeposten; uitgangspunt daarvan moet

177

de vaststelling zijn dat Mattel jegens Borka schadeplichtig is. Het beroep in cassatie lijkt mij dus ontvankelijk voor zover het die schadeplichtigheid aanvecht; daar is over beslist. Over de omvang van de vergoedingsplicht hebben rechtbank en hof echter nog geen uitspraak gedaan, al hebben zij er wel beschouwingen aan gewijd. Voor zover het middel de beoordeling van de verschillende schadeposten aanvecht die het in 's hofs arrest leest, kan het daarom niet in behandeling worden genomen. Vgl. HR 11 mei 1990, NJ 1990, 542NJ 1990, 542. 7

De onderdelen 1â&#x20AC;&#x201C;2 verdedigen de algemene stelling dat bij een voor opzegging vatbare duurovereenkomst, zoals de alleenverkoopovereenkomst, de te maken kosten verdisconteerd zijn in de opzeggingstermijn die door partijen is overeengekomen of die, in de omstandigheden van het geval, als redelijk en billijk is aan te merken. Zulk een termijn dient immers juist om de distributeur de gelegenheid te geven om de vrijkomende capaciteit op andere activiteiten te richten en om de reeds gemaakte kosten terug te verdienen. Voor vergoeding is slechts plaats, zo begrijp ik deze gedachtengang, wanneer niet een redelijke opzeggingstermijn in acht is genomen: zij komt in plaats van die termijn, niet daarnaast. Zie ook schr. toel. Mattel nr. 15. In de literatuur is voor dit standpunt geen steun te vinden. Voor zover de schrijvers zich hierover uitlaten, schijnen zij veeleer te menen dat ook los van de duur van de opzegtermijn voor vergoeding plaats kan zijn. Zie Asser-Hartkamp II (8e dr. 1989) nr. 311; Hofmann-Abas (9e dr. 1977) p. 249; Van Dunne, Verbintenissenrecht in ontwikkeling (Deventer 1985) p. 187; Strijbos, Opzegging van duurovereenkomsten (diss. Nijmegen 1985) p. 112, met name noot 20. Ook HR 12 mei 1989, NJ 1989, 614NJ 1989, 614 gaat in die richting; zie ook noot Bloembergen bij HR 16 dec. 1977, NJ 1978, 156NJ 1978, 156. Strijbos (t.a.p.) geeft voorbeelden die aan de alleenverkoopovereenkomst doen denken: een duurovereenkomst zal soms een van de partijen verplichten investeringen te doen in de verwachting dat zij terugverdiend kunnen worden, bijv. reclamemateriaal, verbouwing van winkelruimte, koppeling van de voorraadadministratie aan die van de leverancier, reparatiefaciliteiten voor bepaalde produkten zoals auto's van een zeker merk of type. Deze voorbeelden laten zien dat investeringen van deze aard meestal slechts in de loop van jaren terugverdiend kunnen worden; het is daarom moeilijk om de redelijkheid van de duur van de opzegtermijn af te laten hangen van de mogelijkheid om gedane investeringen terug te verdienen. Leveranciers kunnen een te respecteren belang hebben om in betrekkelijk korte tijd tot beeindiging van een distributeurschap te komen; maar de redelijkheid kan dan meebrengen dat voor nodeloos geworden investeringen een vergoeding wordt betaald.

Tegen het standpunt van het middel pleiten ook argumenten van economische aard. Het beeindigen van een alleenverkoopovereenkomst kan onder omstandigheden tot gevolg hebben dat de distributeur de basis van zijn economisch bestaan onder zich uitgehaald ziet. Dat kan zo zijn omdat zijn klantenkring met hem zaken deed vanwege het produkt waarvoor hij alleenverkoper was (zoals de Barbie-pop); die klanten zullen hem vaak niet trouw blijven wanneer hij dat produkt niet meer in zijn assortiment heeft. Financiele moeilijkheden bedreigen ook de alleenverkoper die zijn gehele verkooporganisatie ondergeschikt heeft gemaakt aan de distributie van de produkten van de leverancier, bijv. wat betreft het soort personeel, de verleende

178

service, de aankleding van de zaak, advertentiecampagnes e.d. Het recht erkent dat in bepaalde, enigszins vergelijkbare, gevallen, een aanspraak op vergoeding bestaat. Zo heeft de handelsagent bij het einde van de agentuurovereenkomst recht op een 'klantenvergoeding', los van de eventuele schadeloosstelling bij onregelmatige opzegging (art. 74oK zoals dit luidt sinds inwerkingtreding van de wet van 5 juli 1989 Stb. 312; voordien sprak de bepaling van 'een passende vergoeding' wegens de opbouw van een klantenkring voor de principaal). Ook de vergoeding voor goodwill bij opzegging van huur van bedrijfsruimte (art. 1635a BW) kan zich voordoen onder omstandigheden die enigszins vergelijkbaar zijn, bijv. wanneer de huur van het bedrijfspand gekoppeld is aan een verkoopconcessie, zoals bij contracten tussen brouwerijen en cafehouders. 9

Het is in dit verband niet zonder belang op te merken dat in Belgie een speciale wettelijke regeling bestaat met betrekking tot eenzijdige beeindiging van verkoopconcessies. De ratio van die wet wordt als volgt omschreven door Van Gerven, Ondernemingsrecht (Beginselen van Belgisch privaatrecht, XIII dl. 1B, 3e dr. 1989) nr. 535: 'De uit de verkoopconcessie voortvloeiende rechten zullen namelijk dikwijls, vooral na verloop van tijd, een zeer belangrijke waarde gaan vertegenwoordigen in het handelspatrimonium van de voorverkoper. Bovendien zal de activiteit van laatstgenoemde veelal in aanzienlijke mate afgestemd zijn op de distributie van het desbetreffende produkt.' Deze beide omstandigheden doen zich ook buiten Belgie voor; partijen zullen daaraan vaak aandacht hebben besteed bij het redigeren van hun contractsclausules (zie o.a. Guide to drafting international distributorship agreements van de Internationale Kamer van Koophandel 1988, nr. 14). Ook waar zulke clausules ontbreken, zal men naar Nederlands recht moeten aannemen dat de eventuele nadelige consequenties voor de distributeur kunnen worden opgevangen door toepassing van de redelijkheid en de billijkheid. Ik wijs er nog op dat de concessiehouder ingevolge de Belgische regeling recht heeft op een zgn. bijkomende vergoeding die gecumuleerd kan worden met de opzeggingsvergoeding. Deze bijkomende vergoeding heeft tot doel verlies van klantenkring en vergeefs gedane investeringen te compenseren. Zie Van Gerven a.w. nr. 558; voorts Urlus-Uit de Bos, Agentuurovereenkomsten (Deventer 1989) p. 83– 84.

10 Op grond van deze verschillende overwegingen kom ik tot de slotsom dat de algemene stelling die in onderdelen 1–2 van het middel wordt verdedigd, niet opgaat. Dezelfde overwegingen voeren mij ertoe ook de subsidiaire klacht uit onderdeel 3 onaannemelijk te achten: voor schadevergoeding zou slechts plaats zijn bij 'bijzondere of uitzonderlijke omstandigheden' die in de regel niet aan de beeindiging van een overeenkomst van dit type zijn verbonden. Ook al behoren kosten als reclamekosten en kosten van een nieuwe showroom tot de inspanningen die normaal door de distributeur verricht worden, zoals het onderdeel stelt, de eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen niettemin meebrengen dat hij daarvoor een zekere vergoeding ontvangt bij beeindiging van de relatie door de leverancier. Ook de motiveringsklacht van onderdeel 4 kan niet slagen. De omvang van de vergoedingsplicht is in dit stadium van het geding niet aan de orde. En de stelling dat de overeenkomst 'naar haar aard meebracht dat het voor risico van Borka bleef of zij inspanningen verrichtte of kosten maakte die voor haar geen direct resultaat hebben opgeleverd of die achteraf bezien als vergeefs moeten worden aangemerkt' stuit af op de — in het licht van het voorgaande: geenszins onbegrijpelijke — uitlegging die het

179

hof aan de overeenkomst heeft gegeven. Onderdeel 5 mist feitelijke grondslag omdat het een redenering aanvecht die het hof niet heeft gevolgd. Het hof heeft, in overeenstemming met de literatuur en met o.a. de Belgische wetgeving, juist geen direct verband gelegd tussen de redelijkheid van de opzegtermijn en de vergoeding van vergeefs gemaakte kosten. 11 Onderdeel 6 klaagt dat het hof ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat Borka en J.Th. Kamlag BV beide volledige dochters waren van Borsumij Wehry. Het blijft echter in gebreke aan te geven waarom het hof daaraan aandacht had moeten besteden. Weliswaar verwijst het onderdeel naar de opzegtermijn van drie maanden die volgens Mattel voor het contract met Kamlag gold, op grond van de letter of intent van 1972, maar de relevantie daarvan is niet duidelijk nu het hof heeft vastgesteld dat die letter of intent niet de verhouding met Borka beheerste (r.o. 4.1) en er bovendien juist van uit gaat dat de vergoedingskwesties die hier aan de orde zijn geen verband houden met de redelijkheid van de opzegtermijn die Mattel in acht heeft genomen. Ook dit onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden. 12 Onderdeel 7 klaagt tenslotte dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden door een vergoedingsplicht van Mattel aan te nemen hoewel een redelijk geachte opzegtermijn was gebezigd. Het onderdeel miskent dat Borka van de aanvang af zich niet alleen op de gebezigde opzegtermijn en op het afspringen van de onderhandelingen heeft beroepen, maar ook los daarvan vergoeding heeft gevraagd voor de door haar in het kader van de afwikkeling van de relatie te lijden schade, en zulks op grond van de goede trouw. Zie inl. dagv. nr. 27.4. In appel heeft Mattel getracht de koppeling tussen de vergoedingsplicht en de opzegtermijn, die de rechtbank had afgewezen, alsnog tot stand te brengen, in grief V (zie memorie van grieven nr. 20); Borka heeft die grief op allerlei gronden bestreden (memorie van antwoord nrs. 47–53). Het hof bleef binnen de rechtsstrijd in appel door die grief af te wijzen en een vergoedingsplicht aanwezig te achten hoewel het de gehanteerde opzegtermijn niet onredelijk vond. 13 Geen van de onderdelen van het middel gegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep. Noot Auteur: P.A. Stein Schadevergoeding terzake van de opzegging van een duurovereenkomst ‘Wanneer een partij op verlangen of instigatie van haar wederpartij (omvangrijke) investeringen heeft gedaan, dan heeft zij er in beginsel recht op dat de overeenkomst niet eerder wordt beeindigd dan dat zij die investeringen redelijkerwijs zal hebben kunnen terugverdienen.’ Deze opvatting van Strijbos, Opzegging van duurovereenkomsten, diss. 1985, p. 164 (noot 20 bij hoofdstuk 5) vindt men in het bovenstaande arrest van de Hoge Raad terug, met dien verstande dat het arrest ten aanzien van de verplichting tot vergoeding verder gaat dan door Strijbos werd voorgestaan. ‘Bij een duurovereenkomst als waarvan hier sprake is, kan het voorkomen dat de partij tot wie de opzegging is gericht, met het oog op het voortduren van de overeenkomst investeringen heeft gedaan welke niet worden gecompenseerd door, of verdisconteerd in, een speciale opzegtermijn, waarvan de duur immers mede wordt

180

bepaald door de belangen van de opzeggende partij. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kunnen ondanks de redelijke duur van de opzegging de eisen van redelijkheid en billijkheid nopen tot toekenning van een schadevergoeding.’ Verder gaat de opvatting van de Hoge Raad dan uit de eerder geciteerde zinsnede bij Strijbos blijkt, omdat volgens Strijbos voor toepassing van deze aansprakelijkheid vereist is dat de partij aan wie wordt opgezegd de kosten waarvan zij vergoeding verlangt moet hebben gemaakt ‘op verlangen of instigatie’ van de opzeggende partij; in de omschrijving van de Hoge Raad komt dit element niet voor. Men vindt een eerste aanzet voor deze rechtspraak in HR 12 mei 1989, NJ 1989, 614NJ 1989, 614 in r.o. 4.5 (aan het einde). Het arrest van de Hoge Raad sluit aan bij de bekende rechtspraak omtrent de aansprakelijkheid wegens het afbreken van onderhandelingen die bestemd zijn om een overeenkomst tot stand te brengen, zoals al door Strijbos is gesignaleerd. Wanneer een vergoedingsplicht voor gemaakte kosten en zelfs gederfde winst wordt aanvaard wegens het afbreken van onderhandelingen, omdat partijen mochten vertrouwen dat enigerlei contract uit de onderhandelingen zou resulteren, moet a fortiori een zodanige verplichting voor de gemaakte kosten worden aanvaard, als een reeds tot stand gekomen overeenkomst wordt opgezegd. Men zie omtrent de aansprakelijkheid in de praecontractuele fase in recente tijd HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723NJ 1983, 723; 23 okt. 1987, NJ 1988, 1017NJ 1988, 1017; 20 mei 1988, NJ 1988, 943NJ 1988, 943; 16 juni 1989, NJ 1989, 804NJ 1989, 804; 31 mei 1991, NJ 1991, 647NJ 1991, 647 en daaromtrent Bb 22 aug. 1991, p. 157; eerdere jurisprudentie is te vinden in de conclusie Biegman-Hartogh NJ 1983, 723, p. 2303NJ 1983, 723, p. 2303 l.k. Terwijl het arrest past in de ontwikkeling van de rechtspraak betreffende het afbreken van onderhandelingen, zal deze leer aan inpassingsproblemen niet kunnen ontkomen. Onze wetgeving bevat, anders dan voor het afbreken van onderhandelingen, een aantal bepalingen over opzegging van duurovereenkomsten en de alsdan verschuldigde vergoeding en daarbij is telkens bepaald dat voor de vergoedingsplicht beperkingen gelden. De meest bekende van die bepalingen is art. 1639s BW. Indien een der partijen de dienstbetrekking, al of niet met inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk doet eindigen, kan de rechter steeds aan de wederpartij naar billijkheid een schadevergoeding toekennen. Voor toepassing van de genoemde bepaling moet de opzegging kennelijk onredelijk zijn geweest en een opzegging die daaraan niet voldoet geeft geen aanleiding tot een vergoedingsplicht. Na het vorenstaande arrest zal men zich kunnen afvragen of door de thans aanvaarde leer art. 1639s goeddeels zijn betekenis heeft verloren, omdat het vereiste van de kennelijke onredelijkheid van het gegeven ontslag niet langer behoeft te worden gesteld; of zouden wij moeten concluderen dat die leer bij de opzegging van een arbeidsovereenkomst geen toepassing dient te vinden, nu deze beheerst wordt door een afzonderlijke bepaling? In art. 1635a BW wordt de huurder van bedrijfsruimte onder bepaalde omstandigheden een recht op goodwill-vergoeding toegekend, wanneer hem de huur door de verhuurder wordt opgezegd; kennelijk in de veronderstelling dat voor andere schade die de huurder door de opzegging lijdt geen recht op vergoeding bestaat. In art. 74oK wordt de handelsagent na de beeindiging van de overeenkomst door de principaal een klantenvergoeding toegekend, welk artikel op een zelfde veronderstelling lijkt te berusten als art. 1635a BW. Ook met deze bepaling is de leer van het arrest moeilijk verenigbaar. Het stelsel van onze handel is daarop gebaseerd dat iedereen verantwoordelijkheid draagt voor zijn eigen berekeningen, kosten en investeringen en het contractenrecht sluit daarbij aan. Voor afwenteling van deze kosten op een ander moet zich een duidelijke indicatie voordoen. Ik zou er daarom meer voor voelen om de schadevergoedingsplicht terzake van de opzegging van een duurovereenkomst, behoudens afzonderlijke wettelijke voorzieningen, slechts dan aanwezig te achten wanneer het gedrag van de opzeggende

181

partij daartoe aanleiding geeft. Dat kan zich bijv. voordoen als hij de indruk heeft gevestigd de relatie voorlopig te laten voortbestaan of daarvoor zelfs toezeggingen aan de wederpartij heeft gedaan. Ook kan men denken aan kosten, gemaakt door de partij aan wie de opzegging wordt gedaan op verlangen of instigatie van de opzeggende partij â&#x20AC;&#x201D; zoals eerder door Strijbos is voorgesteld. Met zodanige restricties zal de leer van het arrest beter in de totaliteit van het contractenrecht kunnen worden ingepast. PAS

182

NJK 1995, 11 Instantie:

Rechtbank 's-Hertogenbosch

Datum:

30 december 1994

Magistraten:

Mrs. Strijbos, Godrie, van Steenbergen

Zaaknr:

207/92

Conclusie:

Noot:

Roepnaam:

Wetingang: BW art. 3:12; BW art. 6:2 Essentie Redelijkheid en billijkheid — in het bijzonder ten aanzien van de opzegtermijn — bij het opzeggen van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Partij(en) Dr. Oetker Haushaltsgeräte oHG, te Bielefeld, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, adv. mr. M.J.M. Franken, mr. J. van IJperen-burg, tegen Expim B.V., te Hapert, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, proc. mr. H.J.A.M. van Iersel. Uitspraak (post alia:) 7.3 De rechtbank overweegt als volgt. De onderhavige overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd zodat Dr. Oetker bevoegd was de overeenkomst door opzegging te doen eindigen. Deze bevoegdheid is tussen partijen ook niet in geschil. Van belang is dat tussen partijen bij het sluiten van de overeenkomst geen afspraak is gemaakt over hetgeen bij een opzegging in acht genomen zou moeten worden, zoals bijvoorbeeld een opzeggingstermijn. Ook gelden voor de opzegging van een overeenkomst als de onderhavige geen bijzondere wettelijke voorschriften. In een dergelijke situatie geldt dat de beoordeling van de rechtsgevolgen van de gedane opzegging dient te geschieden uitsluitend aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Vooropgesteld wordt dat er door Dr. Oetker geen gedragingen of omstandigheden aan de zijde van Expim zijn aangevoerd die reden zijn geweest voor de beëindiging door Dr. Oetker. Vaststaat dat de reden voor de opzegging is gelegen in het feit dat Dr. Oetker haar bedrijfsmatige activiteiten aan Leifheit ging overdragen. Voorts is van belang dat de contractspartijen beide zelfstandige ondernemingen zijn. 7.4 Uitgangspunt bij de beoordeling van de rechtsgevolgen van een opzegging als de onderhavige is dat het al of niet contracteren, dus ook het eindigen van een duurovereenkomst waarvan geen eindtijdstip is afgesproken, in beginsel behoort tot het ondernemingsrisico van elke partij. (maar (ook) bij een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mede dat elke partij er op mag vertrouwen dat zij, ingeval aan haar zijde geen grond voor een

183

beĂŤindiging is gelegen, door de opzeggende wederpartij in de gelegenheid gesteld zal worden de aanpassingen, die voor haar door het intreden van het einde van de overeenkomst nodig zijn, voorzover die voortkomen uit het bestaan hebben c.q. uitvoeren van de overeenkomst, met niet meer dan normaal te achten kosten te realiseren. Zo moet de aanwezige voorraad, voorzover deze de gebruikelijke omvang niet te boven gaat, tegen de te doen gebruikelijke prijs binnen de gebruikelijke termijn kunnen worden afgezet en moeten de aangegane leveringsverplichtingen binnen de gebruikelijke termijn op de gebruikelijke voorwaarden kunnen worden uitgevoerd. De gebruikelijke specifiek voor de uitvoering van de betrokken overeenkomst gedane investeringen (bezien in het licht van het bij de wederpartij terecht levende vertrouwen dat de overeenkomst voorlopig zou worden voortgezet) moeten op de gebruikelijke wijze kunnen worden terugverdiend. Onder die investeringen zijn in elk geval begrepen die welke op verlangen van de opzeggende partij zijn gedaan. Investeringen die zijn gedaan voor de algemene bedrijfsvoering van de wederpartij als zodanig vallen daar in beginsel buiten, evenals specifieke investeringen die het door beide partijen voorziene kader van de relatie te boven gaan. 7.5 Op de partij die door opzegging de overeenkomst wenst te beĂŤindigen, rust mitsdien de verplichting die aanspraak van de wederpartij te honoreren. Voorzover zij in de nakoming van die verbintenis tekort schiet, zal zij in beginsel de daardoor veroorzaakte schade moeten vergoeden. De meest voor de hand liggende (immers in het algemeen voor beide partijen de goedkoopste en de meest praktische) manier om aan die verplichting te voldoen is het inachtnemen van een genoegzame opzeggingstermijn. Onder genoegzaam is dan te verstaan: overeenkomend met de tijdsduur die de wederpartij nodig heeft om met in redelijkheid van haar te vergen inspanningen, gelet op het gebruikelijke patroon van de relatie, en zonder (onredelijk groot) kapitaalverlies de aanpassing aan de nieuwe situatie te realiseren, Anders dan Expim kennelijk veronderstelt is de tijd gedurende welke de relatie tussen partijen al heeft geduurd op zich zelf hierbij niet van groot belang. Wel zal in het algemeen mogen worden aangenomen dat naarmate de relatie langer heeft geduurd de wederpartij in hogere mate afhankelijk van de relatie zal zijn geworden en de aanpassing naar de nieuwe situatie moeilijker zal zijn, hetgeen een langere opzeggingstermijn kan indiceren. 7.6 Het bovenstaande betekent evenwel niet dat in alle gevallen een opzeggingstermijn gehanteerd dient te worden die uit een oogpunt van schadevoorkoming als genoegzaam is te beschouwen, hoe lang die daardoor ook mocht uitvallen. bedacht dient te worden dat een fase van afscheid en overgangsperikelen, zeker bij een relatie waarbij partijen tot een zekere vorm van samenwerking zijn gehouden, uit de aard der zaak niet te lang mag duren, waarbij zes maanden het maximum lijkt. Uitzonderlijke omstandigheden daargelaten is het eisen van inachtneming van een opzeggingstermijn van langer dan zes maanden, hoewel wellicht op zich zelf ongenoegzaam, niet aanvaardbaar en derhalve niet redelijk te achten. Dit betekent dat het inachtnemen van een redelijke opzeggingstermijn niet in alle gevallen zonder meer een adequate vorm van nakoming van de bewuste verplichting van de opzeggende partij betekent. De opzeggingstermijn kan immers, hoewel redelijk, desalniettemin niet genoegzaam zijn en ook kan het voorkomen dat de wederpartij voor het blijven uitvoeren van de overeenkomst voor die voorziene

184

termijn zodanige kosten moet maken (bijvoorbeeld om te voldoen aan nieuwe eisen op het gebied van milieubescherming) dat een termijn als zodanig (althans in de orde van grootte van zelfs één tot enkele jaren) geen soelaas kan bieden. 7.7 In die gevallen waarin niet door het inachtnemen van een genoegzame opzeggingstermijn aan de wederpartij voldoende gelegenheid tot aanpassing wordt geboden en de opzeggende partij geen andere genoegzame oplossing biedt (bijvoorbeeld: terugname van de voorraad, aanbieden van een schadevergoeding in geld) moet het er voor worden gehouden dat zij in haar verplichting te kort schiet, waarbij niet kan worden gezegd dat die tekortkoming haar niet kan worden toegerekend op grond van het feit dat een genoegzame opzeggingstermijn zo lang zou uitvallen dat die niet tot de reële mogelijkheden behoort. Dit tekortschieten brengt daarom een verplichting mee tot vergoeding van de (eventueel additionele) schade die de wederpartij lijdt. 7.8 Wanneer de belangen enigszins omvangrijk zijn, ontstaat al gauw een gecompliceerde situatie ten aanzien van de vraag hoe groot de (ingeval al een zekere opzegtermijn in acht genomen is: additionele) schade is die onder de vergoedingsverplichting van de opzeggende partij valt. Ter vereenvoudiging van de beantwoording van die vraag is het praktisch en niet ongebruikelijk, wellicht intuïtief, een zekere, virtuele, opzegtermijn te bepalen op basis van een globale inschatting van de aanpassingsmoeilijkheden, welke termijn als maatstaf kan dienen voor de schadevergoedingsverplichting. Aan de hand van de over die termijn waarschijnlijk behaalde netto-winst kan dan een bedrag worden gevonden. Noodzakelijk is deze weg evenwel niet en het staat partijen vrij de meer concrete schadeberekeningsmethode te volgen. Een combinatie van deze methoden, zoals Expim hier kennelijk voorstaat, is echter bezwaarlijk aanvaardbaar. 7.9 Voor het onderhavige geval betekent een en ander dat de vraag moet worden beantwoord of Dr. Oetker met de inachtneming van de opzeggingstermijn van 6 maanden Expim voldoende in de gelegenheid heeft gesteld de aanpassingen, die voor haar door het intreden van het einde van de overeenkomst nodig zijn, voorzover die voortkomen uit het bestaan hebben c.q. uitvoeren van de overeenkomst, met niet meer dan normaal te achten kosten te realiseren. (De rechtbank beveelt een inlichtingen-comparitie; red.)

185

http://deeplin

Instantie Rechtbank Arnhem Datum uitspraak 27-04-2005 Datum publicatie 17-06-2005 Zaaknummer 118849 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Vraag of er een vervoersovereenkomst tot stand is gekomen. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak Rechtbank Arnhem Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 118849 / HA ZA 04-1866 Datum vonnis: 27 april 2005 Vonnis in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAYONNA B.V., gevestigd te Spakenburg, gemeente Bunschoten-Spakenburg, eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

186

procureur mr. B.H. Niemann, advocaat mr. J.J.H. Post te Amersfoort, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZWIJNENBURG LOGISTIEK B.V., gevestigd te Ochten, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, procureur mr. F.J. Boom, advocaat mr. C. van der Most te Arnhem. Partijen zullen hierna Mayonna en Zwijnenburg genoemd worden. Het verloop van de procedure Dit verloop blijkt uit: - het tussenvonnis van 26 januari 2005 - het proces-verbaal van comparitie van 16 maart 2005. Ten slotte is vonnis bepaald. De feiten Mayonna levert verse visproducten aan supermarkten in Nederland, vooral die van het Laurus-concern, en daarbuiten. Zwijnenburg is een transportonderneming. Mayonna liet het vervoer - de dagelijkse bevoorrading - van de verse visproducten naar de supermarkten in Nederland verzorgen door Verba Vers Logistiek B.V. te Scherpenzeel - hierna: VVL. Deze rechtbank heeft VVL bij vonnis van 30 december 2003 failliet verklaard. Versexpress Groep B.V. i.o. te Woudenberg - hierna: VEG - heeft begin 2004 de activa van VVL uit het faillissement verworven. VEG heeft het vervoer van Mayonnaâ&#x20AC;&#x;s visproducten aan de Nederlandse supermarkten voortgezet. VEG en Zwijnenburg hebben op zaterdag 28 februari 2004 een overeenkomst gesloten, waarbij VEG aan Zwijnenburg onder meer een computer en de goodwill en het klantenbestand aan Zwijnenburg heeft overgedragen. Vanaf die dag is Zwijnenburg de dagelijkse bevoorrading naar de supermarkten in Nederland gaan verzorgen. Op dinsdag 2 maart 2004 hebben Mayonna en Zwijnenburg overlegd over de condities van de samenwerking. Partijen hebben toen afgesproken dat Zwijnenburg voor onbepaalde tijd het transport naar de supermarkten in Nederland zou verzorgen. Zwijnenburg zou Mayonna (volgens Zwijnenburg: voorlopig) hetzelfde tarief in rekening brengen als VVL en VEG hadden gedaan (â&#x201A;Ź 1,- per krat).

187

In de loop van die week heeft Zwijnenburg vernomen dat Laurus N.V. het plan had om distributiecentra op te zetten, van waaruit Laurus vanaf week 40 het vervoer zelf zou gaan verzorgen. [betrokkene 1], bestuurder van Zwijnenburg, en [betrokkene 2], bestuurder van Mayonna, hebben op maandag 8 maart 2004 telefonisch overlegd over deze nieuwe ontwikkeling. [betrokkene 1] heeft daarop telefonisch contact gezocht met vertegenwoordigers van Laurus over de mogelijkheid om hetzij de tarieven met Mayonna te verhogen, hetzij een langjarig contract af te sluiten. Dinsdag 9 maart 2004 heeft [betrokkene 1] overlegd met vertegenwoordigers van Laurus over zijn wensen. In de loop van die dag heeft Zwijnenburg de verse visproducten die op woensdag 10 maart 2004 zouden moeten worden vervoerd, opgehaald bij Mayonna en op haar terrein geplaatst. Laurus heeft [betrokkene 1] diezelfde avond om 19:15 uur opgebeld met het bericht dat zij geen beslissing kon nemen over zijn wensen tot verhoging van het tarief of aanbieding van een langjarig contract. [betrokkene 1] heeft meteen daarna [betrokkene 2] gebeld en hem bericht dat Zwijnenburg met onmiddellijke ingang haar werkzaamheden voor Mayonna zou stoppen. [betrokkene 2] is meteen naar [betrokkene 1] gereden om hem te proberen te overtuigen dat Zwijnenburg haar activiteiten niet met onmiddellijke ingang kon staken. Tijdens dat gesprek heeft [betrokkene 2] [betrokkene 1] aangeboden een hogere prijs te betalen, als Zwijnenburg in ieder geval de komende dagen bereid bleef het vervoer te verzorgen. [betrokkene 1] is bij zijn besluit gebleven. [betrokkene 2] is diezelfde nacht in onderhandeling getreden met vertegenwoordigers van Hays Chilled Logistics & Services B.V. te Vaassen - hierna: Hays - over voortzetting van het vervoer voor Mayonna. In de ochtend van woensdag 10 maart 2004 hebben partijen daarover overeenstemming bereikt. Hays heeft op woensdagochtend 10 maart 2004 de visproducten die die dag naar de supermarkten moesten worden vervoerd, opgehaald bij Zwijnenburg en naar de supermarkten vervoerd. Het geschil in conventie Mayonna vordert dat de rechtbank in een zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis 1) voor recht verklaart dat Zwijnenburg toerekenbaar tekort is geschoten in haar verbintenis tegenover Mayonna, althans onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Mayonna en dat Zwijnenburg daarom aansprakelijk voor de door Mayonna dientengevolge geleden schade is en 2) Zwijnenburg veroordeelt tot betaling van â&#x201A;Ź 168649,83, vermeerderd met de handelsrente en kosten. Zwijnenburg voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie Zwijnenburg vordert - samengevat - veroordeling van Mayonna tot betaling van â&#x201A;Ź 18,872,- vermeerderd met rente en kosten.

188

Mayonna voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. De beoordeling in conventie Mayonna maakt Zwijnenburg in conventie twee verwijten. In de eerste plaats verwijt zij Zwijnenburg dat deze in de avond van 9 maart 2004 de vervoersovereenkomst zonder een redelijke opzegtermijn heeft opgezegd. In de tweede plaats verwijt zij Zwijnenburg dat deze het vervoer in de periode van 28 februari tot en met 9 maart 2004 niet correct heeft uitgevoerd en dat de producten op 10 maart 2004 op onoverzichtelijke wijze op Zwijnenburgs bedrijfsterrein stonden, waardoor er mancoâ&#x20AC;&#x;s zijn opgetreden. Opzegging De rechtbank zal het eerste verwijt eerst behandelen. Mayonna legt aan haar vordering een mondeling met Zwijnenburg op 2 maart 2004 gesloten overeenkomst van goederenvervoer over de weg (art. 8:20 jÂ° 1090 BW) ten grondslag. Zwijnenburg betwist deze grondslag. Zij stelt dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen en dat Zwijnenburg als zaakwaarnemer heeft gehandeld (art. 6:198 BW). Op 2 maart 2004 hebben partijen slechts afgesproken dat Zwijnenburg vooruitlopend op het sluiten van een schriftelijke vervoersovereenkomst het vervoer zou uitvoeren op basis van de tarieven die VVL en VEG hadden gehanteerd. De vervoersovereenkomst was daarom nog niet tot stand gekomen. De rechtbank verwerpt dit verweer. Ook al is het zo - wat Mayonna betwist - dat partijen op 2 maart 2004 slechts afspraken met een voorlopig karakter hebben gemaakt vooruitlopend op het sluiten van een meer definitieve vervoersovereenkomst, dan nog moeten deze afspraken worden gekwalificeerd als een vervoersovereenkomst. Zwijnenburg nam immers op basis van deze veronderstelde voorlopige afspraken de verplichtingen op zich de verse visproducten naar de supermarkten te vervoeren. Zij handelde daarom krachtens een haar door Mayonna gegeven bevoegdheid de visproducten te vervoeren. Dat betekent dat er van zaakwaarneming geen sprake is. Subsidiair heeft Zwijnenburg er zich op beroepen dat de vervoersovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van bedrog (art. 3:44 lid 3 BW) of dwaling (art. 6:228 BW). Zij stelt dat Mayonna wist dat Laurus het voornemen had distributiecentra op te zetten en vanaf week 40 van daaruit het vervoer zelf te verzorgen. [betrokkene 2], bestuurder van Mayonna, heeft ter comparitie verklaard dat hij niet wist dat Laurus dit voornemen had en dat hij voor het eerst daarvan hoorde toen [betrokkene 1] hem dat vertelde op maandag 8 maart 2004. Dit betekent dat Mayonna Zwijnenburg niet heeft bedrogen en dat het beroep op dwaling, voor zover gebaseerd op de stelling dat Mayonna Zwijnenburg had behoren in te lichten over de plannen van Laurus, wordt verworpen. Zwijnenburg heeft zich ook op wederzijdse dwaling beroepen (art. 6:228 lid 1 sub c BW). Mayonna heeft daarop nog niet kunnen reageren. Deze stelling is niet aan de orde gekomen tijdens de comparitie. Mayonna krijgt de gelegenheid daarop te reageren in de conclusie na tussenvonnis. De rechtbank gaat reeds nu in op de overige stellingen voor het geval het beroep op wederzijdse dwaling niet zal slagen. In dat geval bestaat er tussen Mayonna en Zwijnenburg een geldige overeenkomst tot goederenvervoer over de weg die

189

Zwijnenburg verplicht tot vervoer van de verse visproducten op werkdagen en zaterdagen van het bedrijfsterrein van Mayonna naar de supermarkten. Deze vervoersovereenkomst was voor onbepaalde tijd aangegaan. Zij is daarom een duurovereenkomst. Deze duurovereenkomst is opzegbaar mits de opzeggende partij een redelijke opzegtermijn in acht neemt. Dat betekent concreet dat als de vervoerder opzegt, hij een termijn in acht neemt die de opdrachtgever in staat stelt gedurende de opzegtermijn met een andere vervoerder een nieuwe vervoersovereenkomst aan te gaan. [betrokkene 1] heeft [betrokkene 2] op maandagochtend 8 maart 2004 gebeld en hem verteld dat hij had gehoord dat Laurus eigen distributiecentra zou opzetten, dat Zwijnenburg dan in de problemen zou komen met de terugverdientijd van de aanloopkosten en dat hij daarom aanpassing van de voorwaarden wenste. Partijen twisten over de precieze gang van zaken tijdens dit telefoongesprek. Het heeft er in ieder geval toe geleid dat [betrokkene 1] telefonisch contact met Laurus heeft opgenomen over de aanpassing van de voorwaarden in de vervoersovereenkomst tussen Zwijnenburg en Mayonna. Toen op dinsdagavond 9 maart 2004 bleek dat dit overleg voor Zwijnenburg onvoldoende resultaat opleverde, heeft zij met onmiddellijke ingang de vervoersovereenkomst opgezegd. Deze opzegging impliceerde dat Zwijnenburg zelfs niet de verse visproducten zou vervoeren die op haar bedrijfsterrein klaar stonden om de volgende ochtend naar de supermarkten te worden vervoerd. Zwijnenburg heeft naar het oordeel van de rechtbank door aldus te handelen niet een redelijke opzegtermijn in acht genomen. Dat is ook zo, als [betrokkene 1] al tijdens het gesprek op 8 maart 2004 met [betrokkene 2] gezegd zou hebben - wat Mayonna betwist - dat Zwijnenburg ermee zou stoppen als haar wensen niet zouden worden gehonoreerd. Ook dan had Zwijnenburg, toen duidelijk was geworden dat haar wensen niet werden gehonoreerd, tegenover Mayonna een redelijke opzegtermijn in acht moeten nemen. In deze omstandigheden was er voor Mayonna geen mogelijkheid om op een normale manier met een andere vervoerder te onderhandelen over het overnemen van de dagelijkse bevoorrading van de supermarkten. Het voorgaande betekent dat Zwijnenburg tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen tegenover Mayonna. De tekortkoming is haar toe te rekenen, omdat zij bewust geen opzegtermijn in acht heeft genomen, zelfs niet nadat [betrokkene 2] had aangeboden ieder tarief dat Zwijnenburg wenste, te zullen betalen. Omdat [betrokkene 1] heeft medegedeeld niet te zullen nakomen, is Zwijnenburg zonder ingebrekestelling in verzuim geraakt (art. 6:83 sub c BW). Zwijnenburg is daarom gehouden de schade die Mayonna tengevolge van de wanprestatie heeft geleden, te vergoeden. De verklaring voor recht, voor zover die betrekking heeft op het eerste verwijt, zal daarom worden toegewezen. Mayonna begroot haar schade op het verschil tussen het met Zwijnenburg overeengekomen tarief en het met Hays overeengekomen tarief. Zij stelt dat zij in de nacht van 9 op 10 maart 2004 in een dwangpositie verkeerde. Zij moest voor de volgende ochtend een andere vervoerder vinden, omdat Laurus anders het contract wegens niet nakoming met haar zou beĂŤindigen. Dat zou het einde van haar bedriif zijn. Zij had daarom geen andere keuze dan de tarieven die Hays voorstelde, te accepteren. Deze tarieven waren ongunstig voor haar, omdat Hays het vervoer alleen op regiebasis wilde uitvoeren en al haar extra kosten aan dit vervoer toerekende. Zij heeft die nacht bij een ander bedrijf geĂŻnformeerd, Nagel, maar deze had op korte termijn geen capaciteit beschikbaar. Mayonna begroot haar schade op â&#x201A;Ź 1,47 meerkosten per krat. Zij houdt als schadeperiode aan de periode van 10 maart tot week 25 van 2004, de week waarin

190

Laurus - vervroegd - tot ingebruikneming van haar distributiecentra is overgegaan. In die tijd heeft Hays 101.136 kratten vervoerd. De schade is € 148.669,92. Zwijnenburg heeft deze begroting betwist. De rechtbank oordeelt dat Mayonna gezien het feit dat er de volgende ochtend aan bederf onderhevige goederen moesten worden vervoerd en dat het voortbestaan van haar bedrijf op het spel stond, geen andere keus had dan in de nacht van 9 op 10 maart 2004 meteen een andere vervoerder te contracteren. Dat zij haar onderhandelingspositie daarbij zwak was en dat zij genoegen moest nemen met voor haar ongunstige tarieven is aannemelijk. Haar schade is die schade die zij heeft geleden doordat Zwijnenburg geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen. Zou Zwijnenburg deze wel in acht hebben genomen, dan zou Mayonna onder minder grote tijdsdruk hebben kunnen onderhandelen over de vervoerstarieven. Tijdens de comparitie is het volgende gebleken. Hays heeft gedurende de eerste weken een hoog tarief in rekening gebracht. De periode daarna is dat tarief gedaald. Uiteindelijk hebben Mayonna en Hays een - nog lager - vast tarief afgesproken. Verder heeft [betrokkene 2] verklaard dat hij op 9 maart 2004 bereid was Zwijnenburg een hoger tarief aan te bieden gedurende de opzegtermijn. Voor het berekenen van de schade moet zo nauwkeurig mogelijk worden vastgesteld wat zou zijn gebeurd als Zwijnenburg geen wanprestatie had gepleegd en een redelijke opzegtermijn in acht had genomen. Dan had Mayonna ingestemd met een hoger tarief dan € 1,- per krat gedurende de opzegtermijn. Mayonna had dan meer tijd gehad om met Hays of een andere vervoerder over het tarief te onderhandelen. Dat tarief zou op een lager niveau zijn vastgesteld dan het tarief dat Hays gedurende de eerste weken in rekening heeft gebracht. Wellicht was Hays bereid meteen het vaste tarief te aanvaarden dat zij uiteindelijk met Mayonna is overeengekomen. De rechtbank zal Mayonna uitnodigen om op basis van deze uitgangspunten haar schade te berekenen en zij zal de procedure daartoe naar de rol verwijzen. Zwijnenburg zal de gelegenheid krijgen daarop te reageren. Manco‟s In de tweede plaats verwijt Mayonna Zwijnenburg dat deze het vervoer in de periode van 28 februari tot en met 9 maart 2004 niet correct heeft uitgevoerd en dat de producten op 10 maart 2004 op onoverzichtelijke wijze op Zwijnenburgs bedrijfsterrein stonden, waardoor er manco‟s zijn opgetreden. De manco‟s bestaan uit het niet of niet tijdig leveren van de verse visproducten aan de supermarkten. Mayonna begroot haar schade op € 8.492,60 inclusief BTW. Zwijnenburg beroept zich in de eerste plaats op overmacht (art. 8:23 BW). Zij stelt dat de tekortkoming haar niet toerekenbaar is. Zij heeft met man en macht getracht de visproducten op de juiste plaats en op het juiste moment af te leveren. In de omstandigheden, waarin Zwijnenburg zich bevond (grote hectiek en tijdsdruk), was het onvermijdelijk dat niet alle goederen (tijdig) afgeleverd zouden worden. Dit zou volgens Zwijnenburg iedere redelijk handelende vervoerder zijn overkomen. De rechtbank verwerpt het beroep op overmacht. Het vervoeren van verse visproducten naar supermarkten is niet zo‟n uitzonderlijke activiteit dat van een vervoerder niet gevergd kan worden dat hij dat zonder manco‟s uitvoert. Zwijnenburg nam bovendien de activiteiten over van VEG, zodat zij de uitvoeringspraktijk van VEG kon overnemen. Daarbij kon zij bovendien gebruik maken van de kennis van haar medewerker [betrokkene 3] die lange tijd bij VVL was belast met de coördinatie van het vervoer voor

191

Mayonna. Ten slotte heeft Zwijnenburg onvoldoende gespecificeerd wat de hectiek en tijdsdruk inhield. Zwijnenburg erkent dat sommige producten niet of niet tijdig zijn afgeleverd. Zij betwist echter dat dit in de omvang is gebeurd, zoals door Mayonna gesteld. De rechtbank zal Mayonna daarom toelaten tot het bewijs van haar schade. De rechtbank gaat ervan uit dat Mayonna dit bewijs schriftelijk zal willen leveren, met name aan de hand van meldingen van manco‟s door supermarkten. Ten slotte heeft Zwijnenburg zich beroepen op de aansprakelijkheidslimiet van 8:1105 BW. De rechtbank nodigt Zwijnenburg uit om in haar reactie op de bewijslevering door Mayonna aan te geven, of en zo ja in hoeverre haar aansprakelijkheid is gelimiteerd. De rechtbank verzoekt Mayonna met het oog daarop telkens het gewicht van de niet of niet tijdig geleverde goederen aan te geven. in reconventie Zwijnenburg vordert in reconventie onder meer de vracht voor het transport dat zij voor Mayonna heeft verricht in de weken 10 en 11 van 2004 ten bedrage van € 8.872,exclusief BTW. Mayonna beroept zich op haar opschortingsrecht in verband met de manco‟s bij de leveringen door Zwijnenburg. De rechtbank zal haar beslissing over dit onderdeel van de vordering in reconventie aanhouden, totdat zal zijn beslist of en zo ja in hoeverre Zwijnenburg in conventie gehouden is schadevergoeding aan Mayonna te vergoeden. Zij nodigt Mayonna uit aan te geven, of zij deze vordering van Zwijnenburg in verrekening wenst te brengen met haar eventuele vordering op Zwijnenburg in conventie. De vordering van Zwijnenburg tot vergoeding van haar aanloopverliezen van € 10.000,zal de rechtbank afwijzen. Zwijnenburg heeft geen grondslag voor de vergoedbaarheid van deze kosten genoemd en heeft geen begroting van deze kosten overgelegd. Voor zover Zwijnenburg de vordering heeft gebaseerd op bedrog of dwaling, bestaande in verzwijging door [betrokkene 2] van het voornemen van Laurus eigen distributiecentra op te zetten, verwijst de rechtbank naar haar beslissing die inhoudt dat het beroep op die stellingen wordt verworpen. Voor zover Zwijnenburg haar vordering baseert op wederzijdse dwaling, zal de vordering ook worden afgewezen. Als de wederzijdse dwaling komt vast te staan, levert dat geen onrechtmatige daad van Mayonna tegenover Zwijnenburg op en is Mayonna dus niet schadeplichtig tegenover Zwijnenburg. in conventie en in reconventie Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. De beslissing De rechtbank in conventie en in reconventie verwijst de zaak naar de rol van 15 juni 2005 voor conclusie na tussenvonnis aan de zijde van Mayonna voor het geven van inlichtingen en het leveren van bewijs als in 4.6, 4.16, 4.20, 4.21 en 4.23 bedoeld, houdt iedere verdere beslissing aan.

192

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 27 april 2005.

193

ECLI:NL:RBARN:2005:AU1698 Deeplink

http://deeplin

Instantie Rechtbank Arnhem Datum uitspraak 29-06-2005 Datum publicatie 30-08-2005 Zaaknummer 121333 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie De vraag is of tussen eiseres en Pet's Place, naast de hiervoor genoemde afspraken en in tijd daaraan voorafgaand, tevens een afspraak is gemaakt over of een verwachting is gewekt ter zake van een vergoeding goodwill en of aan die eventuele afspraak of verwachting nog wel betekenis toekomt in het licht van hetgeen partijen uiteindelijk zijn overeengekomen. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak Rechtbank Arnhem Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 121333 / HA ZA 04-2339 Datum vonnis: 29 juni 2005 Vonnis in de zaak van [eiseres], wonende te [woonplaats],

194

eiseres, procureur mr. J.M. Bosnak, advocaat mr. P.J.M. Thewessen te Valkenburg a/d Geul, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PET'S PLACE B.V., gevestigd te Nijmegen, gedaagde, procureur en advocaat mr. J.A.M.P. Keijser. Partijen zullen hierna [eiseres] en Pet's Place worden genoemd. Het verloop van de procedure Dit verloop blijkt uit: - het tussenvonnis van 9 maart 2005 - het proces-verbaal van comparitie van 9 juni 2005. Ten slotte is vonnis bepaald. De feiten Tussen [eiseres] en (een rechtsvoorganger van) Pet‟s Place zijn een franchiseovereenkomst met datum 30 maart/5 april 1994 (hierna de “franchiseovereenkomst”) en een huurovereenkomst met datum 10 juni/14 juni 1994 (hierna de “huurovereenkomst”) gesloten. Op basis van deze overeenkomsten exploiteerde [eiseres] een dierenspeciaalzaak in Maastricht. Daarnaast exploiteerde en exploiteert [eiseres] nu nog steeds, eveneens in franchise van Pet‟s Place, een zelfde zaak in Heerlen. Bij brief van 1 oktober 2003 heeft [eiseres] de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst opgezegd tegen 13 april 2004. Pet‟s Place heeft deze opzegging aanvaard. [eiseres] heeft de winkelruimte met inventaris op 13 april 2004 opgeleverd en overgedragen aan Pet‟s Place. Artikel 28 van de franchiseovereenkomst bepaalt dat bij beëindiging, Pet‟s Place op verzoek van [eiseres] de dan aanwezige goederenvoorraad en inventaris overneemt, waarbij de omvang van de koopverplichting en de daarvoor verschuldigde prijs wordt bepaald op basis van de volgende formules; voorraden: de door [eiseres] betaalde inkoopprijzen (ex BTW) minus 10%, waarbij beschadigde, defecte of gebruikte goederen, of goederen die niet meer tot de collectie behoren, van de overname- verplichting zijn uitgezonderd of tegen een hogere korting worden overgenomen; inventaris; winkelinventaris mits in goede staat, behoudens normale slijtage, en duidelijk betrekking hebbend op de geëxploiteerde formule, op basis van hetgeen [eiseres] daarvoor heeft betaald minus 20%.

195

Pet‟s Place heeft voorts het recht maar niet de plicht op basis van dezelfde prijsformule andere inventaris kopen. Partijen hebben overeenstemming bereikt over de door Pet‟s Place over te nemen voorraden en inventaris voor een bedrag van € 6.423,54 respectievelijk € 15.000,00. [eiseres] heeft deze bedragen aan Pet‟s Place in rekening gebracht bij facturen van 20 respectievelijk 16 april 2004 (waarin ook wordt verwezen naar overeenstemming met de advocaat van [eiseres] op 7 april 2004). Op de facturen wordt vermeld dat partijen zijn overeengekomen de bedragen in rekening-courant te verrekenen. Verrekening heeft tot op heden niet plaatsgevonden. Partijen hebben voorts overeenstemming bereikt over de aflossing van de schulden van [eiseres] uit hoofde van de rekening-courant verhouding met Pet‟s Place, zowel voor de winkel in Heerlen als in Maastricht. Deze is vastgelegd in de brief van Pet‟s Place aan de advocaat van [eiseres] van 3 mei 2004 en zijn antwoord daarop van 18 mei 2004 (producties 3 en 4 bij antwoord). Het geschil [eiseres] vordert - samengevat - veroordeling van Pet‟s Place tot betaling van € 100.000,00 vermeerderd met rente met ingang 7 december 2004, de datum van dagvaarden, althans van een zodanig bedrag als de rechtbank redelijk acht, een en ander met veroordeling van Pet‟s Place in de kosten van de procedure. [eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij recht heeft op een “passende en redelijke” vergoeding voor haar winkel (inventaris, voorraden en goodwill), die zij stelt op € 100.000. Zij stelt dat Pet‟s Place een dergelijke vergoeding heeft toegezegd en dat in de afspraken die zijn gemaakt over de waarde van de voorraden en de inventaris (zie hierboven in rechtsoverweging 2.4) en de aflossing van de rekening-courant (zie hierboven in rechtsoverweging 2.5) niet reeds een vergoeding voor goodwill is begrepen. De afwikkeling van de goodwill is een onderwerp dat volgens [eiseres] in de onderhandelingen is “geparkeerd” en thans nog afwikkeling behoeft. Pet‟s Place voert verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan. De beoordeling [eiseres] heeft in de dagvaarding (punt 11) gesteld dat “de opzegging van de franchiseovereenkomst was geschied onder het voorwendsel dat eiseres een passende en billijke vergoeding” zou krijgen voor de door haar opgebouwde goodwill. Ter comparitie heeft [eiseres] verklaart dat zij het gevoel had dat zij met haar rug tegen de muur stond en dat zij geen andere keuze had dan de voorstellen van Pet‟s Place te aanvaarden. Zij heeft ook verklaard dat zij zonder het vooruitzicht van een goodwillvergoeding misschien nooit zou hebben besloten tot beëindiging van de exploitatie van de winkel in Maastricht. Vooropgesteld moet worden dat [eiseres] niet, met een beroep op dwaling of enig ander wilsgebrek, de gemaakte afspraken heeft vernietigd en evenmin daarvan nu in rechte vernietiging vordert. De rechtbank gaat dus uit van het bestaan van en de gebondenheid aan de afspraken zoals hiervoor weergeven in de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5. De vraag is vervolgens of tussen [eiseres] en Pet‟s Place, naast de hiervoor genoemde afspraken en in tijd daaraan voorafgaand, tevens een afspraak is gemaakt over of een verwachting is gewekt ter zake van een vergoeding goodwill en of aan die eventuele

196

afspraak of verwachting nog wel betekenis toekomt in het licht van hetgeen partijen uiteindelijk zijn overeengekomen. De franchiseovereenkomst biedt geen grondslag voor een aanspraak op goodwill bij beëindiging. Het tegendeel lijkt het geval. Bij een voorgenomen overdracht van rechten uit de franchise-overeenkomst aan een derde, geldt een aanbiedingsplicht aan Pet‟s Place waarbij de laatste het recht heeft over te nemen op dezelfde voet als met de derde beoogd waarbij evenwel de eventuele goodwill buiten beschouwing wordt gelaten (artikel 24). [eiseres] noemt twee argumenten waarop zij haar aanspraken baseert; (1) Pet‟s Place heeft aan andere franchisenemers ([eiseres] noemt twee gevallen) goodwillvergoedingen betaald en daarom mocht [eiseres] er op rekenen dat ook zij zo‟n vergoeding zou krijgen en (2) de regiomanager heeft daadwerkelijk toegezegd of in ieder geval de verwachting gewekt dat zij zo‟n vergoeding zou krijgen. Het eerste argument biedt reeds daarom geen grondslag omdat [eiseres] geen rechten kan ontlenen aan afspraken die Pet‟s Place maakt met andere franchisenemers. Dat zou anders kunnen zijn indien Pet‟s Place de beëindiging van de relatie met [eiseres] zou hebben afgewikkeld op een manier die afwijkt van de gebruikelijke wijze en dus op andere wijze dan [eiseres] redelijkerwijze heeft mogen verwachten. Dat is niet gebleken. Dat in een bepaald geval, mogelijk in bijzondere omstandigheden, aan een of twee andere franchisenemers een additionele vergoeding is betaald, biedt onvoldoende basis voor zo‟n verwachting. [eiseres] heeft over het gesprek met de regiomanager ter comparitie verklaard dat deze haar heeft gevraagd wat zij voor de winkel wilde hebben en dat zij vervolgens een bedrag heeft genoemd dat overeenkwam met de som van haar (twee) rekening-courant schulden aan Pet‟s Place (€ 100.000). De regiomanager zou daarop gesteld hebben dat het allemaal wel in orde zou komen. Hij zou met name niet gezegd hebben dat betaling van een dergelijk bedrag niet aan de orde zou (kunnen) zijn. Pet‟s Place heeft bestreden dat de regiomanager enige toe-zegging heeft gedaan of verwachting heeft gewekt. De rechtbank ziet geen aanleiding om [eiseres] bewijs op te dragen. Uit het verdere verloop van de gebeurtenissen blijkt namelijk dat partijen, later in de tijd, een regeling hebben getroffen die allesomvattend is, althans Pet‟s Place heeft daarvan mogen uitgaan. Dat maakt dat hetgeen in een eerder gesprek tussen [eiseres] en de regio-manager (mogelijk) is besproken over het al dan niet betalen van een extra vergoeding achterhaald is. De rechtbank licht deze conclusie als volgt toe. Partijen zijn in twee fasen tot overeenstemming gekomen, eerst over de voorraden en inventaris en vervolgens over de aflossing van de rekening courant schuld waarbij tevens is gesproken over de voort-zetting van de exploitatie van de winkel in Heerlen (zie hierboven rechtsoverweging 2.4 en 2.5). De gemaakte afspraken zijn schriftelijk vastgelegd (in facturen en correspondentie) en daaruit valt niet af te leiden dat een voorbehoud is gemaakt voor nog te maken afspraken over een goodwillvergoeding. Ook uit het verloop van de onderhandelingen kan niet afgeleid worden dat [eiseres] dat voorbehoud heeft gemaakt of bedoeld heeft te maken. [eiseres] heeft (via haar advocaat) bij brief van 31 maart 2004 (productie 6 bij dagvaarding) zelf een voorstel gedaan; daarin vraagt zij voor de inventaris € 25.000 en voor de voorraden een bedrag conform de overeenkomst. De brief bevat geen voorstel voor de rekening-courant schuld en rept niet over een vergoeding. Het voorstel wordt aangemerkt als “een finaal bod om tot een minnelijke regeling te komen”. Over de voorraden en inventaris wordt vervolgens overeenstemming bereikt, zoals blijkt uit eerder genoemde facturen van [eiseres].

197

Daarna hebben partijen gesproken over de aflossing van de rekening-courant schuld en ook hierover overeenstemming bereikt. [eiseres] heeft zelf een verband gelegd tussen het bedrag dat zij wilde ontvangen en de aflossing van de rekening-courant schuld. Pet‟s Place heeft ter comparitie voorgerekend dat met het afgesproken aflossingsschema en na verrekening van de overeengekomen vergoedingen voor de inventaris en de voorraad, na vijf jaar - de duur van het voortgezette huurcontract in Heerlen - een schuld zou resteren van ± € 30.000, hetgeen een gebruikelijk bedrag zou zijn voor een winkel van de omvang van Heerlen en in de orde van grootte zou liggen van de waarde van de voorraden en inventaris bij verkoop. Afgezien van de laatste kwalificatie, die voor rekening van Pet‟s Place is, loopt er dus een logische lijn tussen de inzet van [eiseres] bij het eerste gesprek, aflossing van de rekening-courant schuld, en de uitkomst van de onderhandelingen. Er is een verschil tussen de (gestelde) inzet van de onderhandelingen aan de zijde van [eiseres] en de uitkomst daarvan, maar dat verschil levert geen aanwijzing op dat partijen op dat moment nog geen volledige overeenstemming hadden bereikt en vervolgens nog zouden moeten gaan onderhandelen over een goodwill vergoeding. Een en ander tezamen genomen maakt dat er geen enkele aanwijzing is dat de tussen partijen gemaakte afspraken zoals weergegeven in rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5, tezamen niet de volledige overeenstemming tussen partijen bevatten. In ieder geval is het zo dat Pet‟s Place er van heeft mogen uitgaan dat een allesomvattende regeling is getroffen. Indien [eiseres] in aanvulling op de gemaakte afspraken een goodwill vergoeding had willen bedingen, had zij op dat punt uitdrukkelijk een voorbehoud moeten maken. Nu zij dat niet heeft gedaan, staat het haar niet meer vrij op de goodwill vergoeding terug te komen. [eiseres] heeft ter comparitie verklaard dat haar veronderstelling dat zij aan het de overeengekomen aflossingsschema zou kunnen voldoen, door tegenvallende omzetten en hoger uitvallende kosten, onjuist is gebleken en dat zij nu niet in staat is aan haar verplichtingen te voldoen. Dat is voor [eiseres] een teleurstelling. Die teleurstelling kan echter geen rechtvaardiging vormen voor de vordering jegens Pet‟s Place. De vorderingen van [eiseres] zullen dus worden afgewezen en zij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Pet's Place worden begroot op: - vast recht 2.200,00 - salaris procureur 2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00) Totaal € 5.042,00 De beslissing De rechtbank; wijst de vorderingen af, veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Pet's Place tot op heden begroot op € 5.042,00, verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2005. De griffier de rechter

198

ECLI:NL:RBSHE:2007:AZ7537 Instantie Rechtbank 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 31-01-2007 Datum publicatie 31-01-2007 Zaaknummer 136783 HA ZA 06-110 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie BeĂŤindiging duurovereenkomst (distributieovereenkomst). De Zwitserse eenmanszaak van eiser heeft op grond van een distributieovereenkomst die zij sloot met Dorel (Maxi Miliaan BV) sinds 1994 het exclusieve recht om in Zwitserland o.a. Maxi Cosi autostoeltjes te verkopen. In 2003 en 2004 heeft Dorel besprekingen gevoerd met de eenmans zaak van eiser over een mogelijke overname. Deze besprekingen hebben niet tot resultaat geleid en Dorel heeft de distributieovereenkomst - met inachtneming van de daarin opgenomen opzegtermijn van zes maanden - tegen 1 december 2005 opgezegd. De rechtbank acht deze opzegging in de gegeven omstandigheden niet onrechtmatig en ziet geen grond om Dorel te veroordelen tot betaling van enige vergoeding aan de eenmanszaak van eiser. De rechtbank oordeelt dat opzegging niet tegen een onredelijke korte termijn heeft plaatsgevonden en dat aan de eenmanszaak van eiser geen klantenof goodwillvergoeding toekomt. Ook is de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat Dorel tekort is geschoten bij de uitvoering van de distributieovereenkomst gedurende de opzegtermijn en dat de omzetdaling van de eenmanszaak van eiser een gevolg daarvan is. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 136783 / HA ZA 06-110

199

Vonnis van 31 januari 2007 in de zaak van [eiser], handelend onder de naam [handelsnaam], eenmanszaak naar Zwitsers recht, wonende te [woonplaats], Zwitserland, eiser in conventie, verweerder in reconventie, procureur mr. P.C.M. van der Ven, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAXI MILIAAN B.V., handelend onder de naam DOREL NETHERLANDS, gevestigd te Helmond, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, procureur mr. E.H.H. Schelhaas. Partijen zullen hierna [eenmanszaak] en Dorel worden genoemd. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 28 december 2005, - de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van 22 maart 2006, - de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie van 31 mei 2006, - de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van 19 juli 2006, - de conclusie van dupliek in reconventie van 13 september 2006. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de door partijen overgelegde stukken, voor zover de inhoud daarvan niet is betwist, staat tussen partijen onder meer het volgende vast. 2.2. [eenmanszaak] is sinds 1991 importeur van merkartikelen voor kinderen in Zwitserland.

200

2.3. Dorel (Maxi Miliaan B.V.) is actief in de baby- en kinderartikelenbranche. Tot het productassortiment behoren autozitjes (onder meer van het merk Maxi Cosi), kinderen wandelwagens (merk Quinny) en “in-house” veiligheidsproducten (merk Safety 1st). Zij maakt sedert 1994 deel uit van het wereldwijde Dorel-concern. Zij opereert sedertdien onder de handelsnaam Dorel Netherlands. 2.4. In 1994 is tussen partijen een distributieovereenkomst voor de duur van vijf jaar gesloten. [eenmanszaak] kreeg het (nagenoeg) exclusieve recht om op eigen naam en voor eigen rekening baby- en kinderproducten van Dorel, in het bijzonder het autostoeltje genaamd Maxi Cosi, in Zwitserland te verhandelen. Het werd [eenmanszaak] anderzijds verboden om zich direct of indirect bezig te houden met de verhandeling van soortgelijke producten van andere fabrikanten. De overeenkomst bevatte een tussentijdse opzegmogelijkheid tegen een termijn van zes maanden. Na ommekomst van de eerste termijn van vijf jaar is de overeenkomst door partijen voor een periode van vijf jaar verlengd, tot 1 juli 2004. 2.5. In februari 2003 nam de moedermaatschappij van Dorel, Dorel Industries, de Franse onderneming Ampa over, waardoor het assortiment werd uitgebreid met een aantal vooral in Zuid-Europa bekende merken als BéBé Confort, Monbébé en Babidéal. Dat betekende voor Dorel het aanbreken van een periode van heroriëntatie, met name ten aanzien van positionering van bestaande en nieuwe merken en aanpassing van haar distributiebeleid en distributiekanalen. 2.6. In het najaar van 2003 hebben vertegenwoordigers van Dorel een of meer besprekingen gevoerd met [eenmanszaak] over een mogelijke overname. Dit heeft niet tot resultaat geleid. Om de handen vrij te houden heeft Dorel in december 2003 de distributieovereenkomst met [eenmanszaak] opgezegd tegen 1 juli 2004. 2.7. Voor de periode na 1 juli 2004 hebben partijen een nieuwe distributieovereenkomst gesloten voor onbepaalde tijd, opzegbaar tegen 1 december of 1 maart van enig jaar met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. 2.8. In het najaar van 2004 hebben opnieuw gesprekken plaatsgevonden over een mogelijke overname van [eenmanszaak]. 2.9. Dorel heeft er uiteindelijk voor gekozen de distributie van haar producten in Zwitserland zelf ter hand te nemen en heeft bij brief van 25 mei 2005 de overeenkomst met [eenmanszaak] opgezegd tegen 1 december 2005. De brief is persoonlijk overhandigd en bovendien per aangetekende post en per fax verstuurd. De tekst van de brief is de volgende: "Dear Mr. [eiser], In accordance with article 8.1 of the distribution agreement signed on 5 February 2004 and 8 March 2004, we hereby give notice that we terminate this agreement as from 1 december 2005. This termination notice has been handed over and sent to you by registered post as well as by facsimile. Best regards, MAXI MILIAAN BV, [X] Managing Director"

201

3. Het geschil in conventie 3.1. [eenmanszaak] vordert : (I) 3.1.1. primair te verklaren voor recht dat de opzegging, zoals die door Dorel is geschied, misbruik van recht oplevert dan wel in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid, en Dorel te veroordelen tot betaling van een (schade)vergoeding van EUR 6.000.000,-; [eenmanszaak] meent dat hoewel Dorel de overeenkomst heeft opgezegd met inachtneming van de daarin opgenomen opzegtermijn, deze opzegging onrechtmatig is, althans niet kan geschieden zonder betaling van een schadevergoeding vanwege de volgende omstandigheden: (i) de reden van opzegging is ondeugdelijk en bovendien niet vermeld; (ii) er zijn eerst verwachtingen gewekt bij [eenmanszaak], die nu acuut de bodem zijn ingeslagen; (iii) de afhankelijkheid bij [eenmanszaak] van Dorel-producten. [eenmanszaak] stelt dat de overname van [eenmanszaak] door Dorel nagenoeg rond was en dat de onrechtmatige opzegging zich daarom moet vertalen in een schadevergoeding van (afgerond) EUR 6.000.000,- ter compensatie van onder meer de overnameprijs die zou zijn betaald en de winst die over de jaren 2005 tot en met 2008 zou zijn gegenereerd. Daarbij speelt mee dat hij geen gereed alternatief voor handen heeft. 3.1.2. subsidiair Dorel te veroordelen tot het betalen van een (schade)vergoeding ad EUR 2.369.918,-. [eenmanszaak] stelt dat de contractuele opzegtermijn van zes maanden door [eenmanszaak] destijds niet in volle vrijheid is geaccepteerd. [eenmanszaak] vindt die termijn bovendien onredelijk kort, gelet op de looptijd van de overeenkomst en de bijzondere omstandigheden van dit geval, met name de hoge mate van afhankelijkheid van [eenmanszaak] van de producten van Dorel en de onbetamelijke wijze waarop Dorel de klanten van [eenmanszaak] heeft afgenomen, waardoor deze termijn onvoldoende is om de overgang naar een nieuwe situatie voor te bereiden. Een opzegtermijn van 24 maanden zou in dit geval redelijk zijn geweest, aldus [eenmanszaak]. Het gevorderde bedrag betreft het netto-omzetverlies over een periode van 18 maanden. 3.1.3. meer subsidiair - na vermindering van eis - Dorel te veroordelen tot het betalen van een (schade)vergoeding ad EUR 757.935,-. [eenmanszaak] meent recht te hebben op een klantenvergoeding ter hoogte van de brutowinst over de periode van ĂŠĂŠn jaar, berekend naar het gemiddelde van de omzet van de vijf jaar daarvoor. [eenmanszaak] stelt dat zijn positie te vergelijken is met die van een handelsagent na opzegging van de agentuurovereenkomst. (II) 3.1.4. te verklaren voor recht dat Dorel toerekenbaar tekort is geschoten bij de uitvoering van de overeenkomst in de periode tussen 1 mei 2005 en 1 december 2005 en Dorel te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van EUR 1.883.704,-.

202

[eenmanszaak] stelt dit bedrag aan schade te hebben geleden doordat Dorel gedurende de opzegtermijn haar verplichtingen niet is nagekomen. [eenmanszaak] komt tot dit bedrag door het verschil te nemen tussen de omzet over 2005 en de gemiddelde omzet over de drie jaren daarvoor. 3.2. [eenmanszaak] vordert bij dit alles veroordeling van Dorel in de kosten van de procedure. 3.3. Hetgeen [eenmanszaak] ter verdere onderbouwing van zijn verschillende vorderingen aanvoert komt, voor zover van belang, bij de beoordeling aan de orde. 3.4. Dorel concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eenmanszaak] en voert daartoe gemotiveerd verweer. Hetgeen Dorel ter onderbouwing van haar verweren heeft aangevoerd komt, voor zover van belang, bij de beoordeling aan de orde. 4. Het geschil in reconventie 4.1. Dorel vordert in de eerste plaats om [eenmanszaak] te veroordelen tot betaling aan Dorel van een viertal factuurbedragen tot een gezamenlijk bedrag van EUR 152.932,89, elk bedrag vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum van de desbetreffende factuur, alsmede tot betaling van de door Dorel gemaakte buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van EUR 1.000,-. Dorel legt aan deze vordering ten grondslag dat zij in november en december 2005 producten aan [eenmanszaak] heeft geleverd conform de door [eenmanszaak] geplaatste bestellingen en dat deze producten aan [eenmanszaak] in rekening zijn gebracht met facturen 94910, 95619, 97935 en 501866. De betaaltermijn van deze facturen is al langer verstreken en ondanks sommaties heeft [eenmanszaak] niet betaald. 4.2. [eenmanszaak] erkent dat bovengenoemd bedrag aan facturen openstaat. [eenmanszaak] voert aan dat de directeur van [eenmanszaak] doende is met de verkoop van een huis in ItaliĂŤ en dat in een overleg tussen de advocaten van partijen is aangegeven dat [eenmanszaak] deze vordering zal voldoen met de daaruit vrijkomende gelden. [eenmanszaak] betwist dat door de raadsman van Dorel handelingen zijn verricht die toewijzing van enig bedrag aan buitengerechtelijke kosten rechtvaardigen. 4.3. Dorel vordert in de tweede plaats om [eenmanszaak] te veroordelen tot betaling aan Dorel van EUR 536.192,-, zijnde de door Dorel geleden schade wegens het niet nakomen door [eenmanszaak] van de minimumafname verbintenissen, vermeerderd met rente. 4.4. Dorel legt hieraan ten grondslag dat [eenmanszaak] zich in de distributieovereenkomst heeft verbonden om per kalenderjaar ten minste voor een vooraf afgesproken bedrag af te nemen. [eenmanszaak] heeft in 2004 en 2005 (rekening houdend met de beĂŤindiging per 1 december 2005) niet de afgesproken omzet gerealiseerd en is daardoor toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. [eenmanszaak] is gehouden tot vergoeding van de door Dorel als gevolg hiervan geleden schade. Dorel berekent deze schade door de gemiddelde brutowinstmarge van Dorel (over het jaar 2004 was dat 36,2 % en over het jaar 2005 was dat 41,9 %) te berekenen over de niet-gerealiseerde omzet. 4.5. [eenmanszaak] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van deze vordering van Dorel.

203

4.6. Hetgeen partijen ter onderbouwing van hun stellingen hebben aangevoerd komt, voor zover van belang, bij de beoordeling aan de orde. 5. De beoordeling 5.1. Partijen hebben contractueel een rechts- en forumkeuze bepaald. Als gevolg van deze keuze van partijen, die niet in strijd komt met nationaal of internationaal recht, is deze rechtbank bevoegd om met inachtneming van het Nederlands recht in deze zaak te beslissen. in conventie Ad I Rechtmatigheid van opzegging 5.2. Gezien de primaire vordering onder (I) van [eenmanszaak] is eerst aan de orde de vraag of de opzegging van de distributieovereenkomst door Dorel als onrechtmatig is te beschouwen, hetgeen het geval kan zijn als die opzegging geschiedt in strijd met de uitdrukkelijk overeengekomen bepalingen in de overeenkomst, of indien de opzegging in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW) althans als misbruik van recht is te beschouwen op grond van artikel 3:13 Burgerlijk Wetboek (BW). ad (i) 5.3. Dorel stelt de overeenkomst te hebben opgezegd omdat zij er voor koos de distributie van haar producten in Zwitserland voortaan te laten plaatsvinden door haar nieuwe zusterbedrijf aldaar, dat voor AMPA al andere merken op de Zwitserse markt bracht. Bij dit besluit speelde volgens Dorel onder andere een rol dat [eenmanszaak] met zijn omzet in Zwitserland achterbleef bij andere gebieden. [eenmanszaak] betwist dit laatste en stelt juist zeer goed te hebben gepresteerd. Voor zover de omzet stagneerde was dat volgens [eenmanszaak] aan Dorel te wijten. [eenmanszaak] meent bovendien dat het zusterbedrijf van Dorel in Zwitserland geen verkooporganisatie van enige betekenis was en is. 5.4. De rechtbank constateert dat in de overeenkomst expliciet is opgenomen dat deze kan worden opgezegd. In de overeenkomst is niet bepaald dat voor opzegging een bijzondere reden aanwezig moet zijn. Het stond Dorel daarom vrij de overeenkomst om haar moverende redenen op te zeggen. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien de opzegging geschiedt met een klaarblijkelijk ongeoorloofd oogmerk, of indien de reden voor opzegging door bijzondere omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Van dit alles is hier niet gebleken, noch zijn daaromtrent relevante feiten gesteld. De rechtbank acht hierbij in beginsel niet van belang of al dan niet sprake is geweest van een omzetstagnatie bij [eenmanszaak] en in hoeverre [eenmanszaak] hiervan een verwijt kan worden gemaakt. Ook is niet van belang of de nieuwe distributeur wel of niet een betere verkooporganisatie biedt dan [eenmanszaak]. 5.5. [eenmanszaak] verwijt Dorel dat zij de reden van opzegging niet bij opzegging heeft vermeld, maar [eenmanszaak] geeft hierbij niet aan welk bijzonder belang hij had bij het vernemen van de motivering van de opzegging. Op zich is niet aan te nemen, gelet op het hetgeen hierboven aangaande de aanwezigheid van een opzeggingsreden is overwogen, dat een verplichting voor Dorel bestond om een opzeggingsreden mee te delen. Dat neemt niet weg dat [eenmanszaak] - in het licht van de omstandigheden, waaronder met name de besprekingen over een mogelijk tot stand te brengen fusie of overname - wel aanspraak kon maken op een zekere uitleg van deze wending in de opstelling van Dorel. De rechtbank constateert enerzijds dat in de aan [eenmanszaak]

204

gerichte opzeggingsbrief weliswaar geen reden voor de opzegging is vermeld, maar anderzijds dat Dorel onweersproken heeft gesteld dat de opzeggingsbrief persoonlijk is overhandigd aan de heer [eiser] en bij die gelegenheid mondeling is toegelicht. ad (ii) 5.6. [eenmanszaak] doet een beroep op verwachtingen die bij haar bestonden over het voortduren van de handelsrelatie met Dorel en beroept zich hierbij nog in het bijzonder op het volgende. In een brief van 1 februari 2002 heeft Dorel nog uitdrukkelijk aangegeven de goede samenwerking met [eenmanszaak] te willen voortzetten. Dorel sprak in het najaar van 2003 met [eenmanszaak] over een mogelijke overname. De opzegging door Dorel van de (eerdere) distributieovereenkomst tegen 1 juli 2004 kwam voor [eenmanszaak] dan ook als een verrassing. [eenmanszaak] heeft nauwelijks onderhandeld alvorens de laatste overeenkomst met Dorel te ondertekenen, omdat Dorel te kennen gaf het tekenen van die overeenkomst te beschouwen als een formaliteit, nu het immers tot een fusie of overname zou komen. De besprekingen over de fusie zijn voortgezet in het najaar van 2004. De invulling van de beoogde samenwerking is neergelegd in een discussiestuk van 14 oktober 2004 en begin december 2004 was er feitelijk overeenstemming over de overnameprijs die Dorel wenste te betalen voor [eenmanszaak]. Na een stilteperiode ontving [eenmanszaak] onaangekondigd de opzegging d.d. 25 mei 2005. Dorel heeft [eenmanszaak] nooit kenbaar gemaakt dat verandering van het distributiebeleid mogelijk ook gevolgen voor [eenmanszaak] zou hebben, zo stelt [eenmanszaak]. 5.7. Dorel betwist dat zij [eenmanszaak] het vertrouwen heeft gegeven dat de handelsrelatie voor lange tijd zou worden voortgezet en voert daartoe het volgende aan. Ten tijde van de brief van februari 2002 had Dorel nog geen plannen om de samenwerking met [eenmanszaak] te stoppen. Eerst na de overname van de Franse onderneming AMPA in februari 2003 is Dorel gaan nadenken over herpositionering van haar merken en aanpassing van haar distributiebeleid. In verband hiermee wilde Dorel zich niet nog eens voor lange tijd aan [eenmanszaak] binden. Om te voorkomen dat de op dat moment geldende distributieovereenkomst automatisch met vijf jaar zou worden verlengd, heeft Dorel deze tegen 1 juli 2004 opgezegd. Aansluitend is met [eenmanszaak] een tussentijds opzegbare overeenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. Dorel heeft expliciet niet ingestemd met het voorstel van [eenmanszaak] een minimumlooptijd van vijf of drie jaren overeen te komen. De gesprekken die met [eenmanszaak] plaatsvonden over een mogelijke overname hadden uitsluitend een oriĂŤnterend karakter. Van een serieus of concreet onderhandelingstraject was geen sprake. Een due diligence heeft niet plaatsgevonden en er is over geen enkel punt overeenstemming bereikt. De door [eenmanszaak] geĂŻndiceerde overnameprijs lag circa zes maal hoger dan hetgeen Dorel bespreekbaar achtte. De brief van Dorel van 14 oktober 2004 bevat uitdrukkelijk geen concreet overnamevoorstel en na oktober 2004 is het stil gebleven, aldus Dorel. 5.8. De rechtbank volgt [eenmanszaak] niet in zijn stelling dat Dorel de overeenkomst met [eenmanszaak] niet, althans niet zonder (schade)vergoeding, mocht opzeggen vanwege bij [eenmanszaak] gewekt vertrouwen dat de distributierelatie zou voortduren. Dat Dorel in februari 2002 heeft aangegeven niet voornemens te zijn de samenwerking te beĂŤindigen, betekent niet dat [eenmanszaak] er ook jaren later nog op mocht vertrouwen dat de overeenkomst zou worden voortgezet. Uit de door Dorel in het najaar van 2003 getoonde interesse voor een mogelijke overname, de opzegging van de eerdere overeenkomst tegen 1 juli 2004 en de overnamebesprekingen in 2004, heeft [eenmanszaak] moeten begrijpen dat er beweging zat in het distributiebeleid van Dorel

205

en dat er mogelijk ook voor hem relevante wijzigingen aan zaten te komen. [eenmanszaak] heeft dit beseft en heeft daarom getracht opnieuw een overeenkomst met een minimumlooptijd af te sluiten. Zoals hij zelf stelt, deed hij dit ter bescherming van zijn positie na 1 juli 2004, om er voor te zorgen dat indien de onderhandelingen zouden mislukken, hij drie jaar de tijd zou hebben om zich voor te bereiden op een breuk. [eenmanszaak] hield derhalve wel degelijk (en terecht) rekening met de mogelijkheid dat de samenwerking met Dorel binnen afzienbare tijd zou eindigen. Er was geen sprake van gewekt vertrouwen bij [eenmanszaak] dat de relatie met Dorel hoe dan ook voor lange tijd zou voortduren en [eenmanszaak] heeft ook geen schade geleden doordat hij, voortbouwend op dit vertrouwen, bepaalde zaken heeft gedaan of nagelaten. Dit laatste is door [eenmanszaak] immers niet gesteld. ad (iii) 5.9. [eenmanszaak] doet in het kader van zijn primaire vordering tot slot een beroep op zijn afhankelijkheid van Dorel-producten. Dat [eenmanszaak] in hoge mate afhankelijk was van Dorel-producten en een groot belang had bij de voortzetting van de relatie met Dorel is niet in geschil. Zijn omzet bestond (nagenoeg) volledig uit deze producten. Ingevolge de distributieovereenkomst die hij met Dorel sloot, mocht [eenmanszaak] geen autostoeltjes, kinderwagens en kinderveiligheidsproducten van andere leveranciers verhandelen. Dat het [eenmanszaak] door Dorel ook niet werd toegestaan andersoortige (baby- en kinder)artikelen van andere merken te verhandelen, zoals [eenmanszaak] heeft gesteld, is door Dorel evenwel betwist en blijkt ook niet uit de door [eenmanszaak] overgelegde stukken. Uit de brief van Dorel van 22 december 1998 blijkt dat Dorel de voorgenomen samenwerking van [eenmanszaak] met Graco niet heeft toegestaan, uitdrukkelijk (en uitsluitend) vanwege de autostoeltjes van Graco, die concurrerend zijn met Dorel-producten. De afhankelijkheid van [eenmanszaak] is dan ook het gevolg van de keuze die [eenmanszaak] heeft gemaakt om met Dorel een distributieovereenkomst aan te gaan zonder daarbij gebruik te maken van de mogelijkheid ook met andere leveranciers ten aanzien van andere producten samen te werken. Deze afhankelijkheid, die op zichzelf wel een te honoreren belang meebrengt, leidt er naar het oordeel van de rechtbank niet toe dat Dorel de samenwerking met [eenmanszaak] niet, of niet zonder betaling van een vergoeding aan [eenmanszaak], mocht beĂŤindigen, nu al een opzegtermijn van zes maanden in acht is genomen. 5.10. Concluderend is de rechtbank van oordeel dat de opzegging door Dorel niet onrechtmatig jegens [eenmanszaak] is. De opzegging is niet in strijd met geschreven of ongeschreven regels die uit het contract voortvloeien, laat staan dat deze als misbruik van bevoegdheid is aan te merken. De rechtbank ziet dan ook geen grond om Dorel op die grond te veroordelen tot betaling van enige vergoeding aan [eenmanszaak]. De primaire vordering zal worden afgewezen. Duur van de opzegtermijn 5.11. De subsidiaire vordering van [eenmanszaak] houdt in dat hij schadevergoeding wenst omdat hij meent dat opzegging tegen een onredelijk korte termijn van zes maanden heeft plaatsgevonden. 5.12. [eenmanszaak] stelt dat hij met de contractuele opzegtermijn van zes maanden vanwege de fusiebesprekingen die destijds gaande waren niet in volle vrijheid heeft ingestemd. Hij stelt over de inhoud van de overeenkomst niet of nauwelijks te hebben onderhandeld omdat Dorel aangaf dat de overeenkomst slechts een formaliteit was en omdat [eenmanszaak] Dorel niet wilde irriteren bij het onderhandelingsproces door dwars te liggen over de inhoud van de overeenkomst. Dorel voert aan dat de overeenkomst wel degelijk is uitonderhandeld.

206

5.13. De rechtbank ziet in hetgeen [eenmanszaak] stelt geen reden om aan te nemen dat sprake is geweest van een wilsgebrek aan de zijde van [eenmanszaak]. Zoals de rechtbank ook hiervoor heeft overwogen en [eenmanszaak] bovendien zelf heeft gesteld, besefte [eenmanszaak] op het moment van aangaan van de overeenkomst, begin maart 2004, wel degelijk dat het misschien niet zou komen tot een fusie of overname en dat dan de inhoud van de overeenkomst van belang zou zijn. Van concrete overnamebesprekingen met Dorel was begin maart 2004 nog geen sprake. [eenmanszaak] wist bovendien dat de eerdere overeenkomst tegen 1 juli 2004 was opgezegd en dat als er voor die datum geen nieuwe overeenkomst tot stand zou komen, hij per 1 juli 2004 geen leverancier meer zou hebben. [eenmanszaak] wist met andere woorden in welke positie hij verkeerde toen hij in maart 2004 de overeenkomst met daarin opgenomen de opzegtermijn van zes maanden ondertekende. Overigens bevatte ook de eerdere distributieovereenkomsten met Dorel een tussentijdse opzegmogelijkheid tegen een termijn van zes maanden. De rechtbank wil zeker niet uitsluiten dat de afhankelijkheid van [eenmanszaak] van Dorel een rol bij de besluitvorming aan de zijde [eenmanszaak] heeft gespeeld en dat [eenmanszaak] eigenlijk liever iets anders had gewild, maar dat betekent nog niet dat hij niet aan zijn toestemmingsverklaring gehouden kan worden. 5.14. [eenmanszaak] stelt voorts dat de overeengekomen termijn van zes maanden onredelijk kort is, althans dat opzegging tegen die termijn slechts kan worden aanvaard indien Dorel de daaruit voor [eenmanszaak] voortvloeiende schade vergoedt. [eenmanszaak] verwijst hierbij naar literatuur en doet een beroep op het arrest Mattel/Borka (Hoge Raad 21 juni 1991, NJ 1991/742). Dorel voert hiertegen aan dat de opzegtermijn van zes maanden niet ongewoon of onredelijk is, en voor [eenmanszaak] ook voldoende is gebleken om zich op de nieuwe situatie voor te bereiden. Een langere opzegtermijn was volgens Dorel contraproductief geweest. Dorel meent dat het beroep op het arrest Mattel/Borka hier niet op gaat omdat de feiten hier anders zijn en bovendien geen sprake is van bijzondere investeringen door [eenmanszaak] die door de opzegging verloren zijn gegaan of waarvan de terugverdientijd nog niet is verstreken. 5.15. Het verweer van Dorel slaagt. De rechtbank acht de overeengekomen termijn van zes maanden niet onredelijk kort. Onder de omstandigheden van het onderhavige geval is een termijn van zes maanden in het algemeen voldoende om zich op de nieuwe, door de beĂŤindiging in het leven geroepen situatie, aan te passen en desgewenst alternatieven, indien aanwezig, te vinden. Onder bijzondere omstandigheden kan dat anders zijn, maar daarvan is hier niet gebleken. [eenmanszaak] heeft zich in deze zes maanden kennelijk ook voldoende kunnen voorbereiden op de nieuw ontstane situatie. Hij is met ingang van 1 december 2005 distributeur geworden van vijf andere merken baby- en kinderartikelen. [eenmanszaak] voert hiertegen aan dat hij hiermee niet uit de problemen is en dat zijn omzet in 2006 dramatisch is achtergebleven bij voorgaande jaren, omdat het niet allemaal A-merken zijn die hij thans verhandelt en zij om uiteenlopende redenen niet op kunnen tegen de ijzersterke Dorel-merken. De rechtbank oordeelt evenwel dat een (tijdelijke) omzetdaling nu eenmaal het voorzienbare gevolg is van een beĂŤindiging van een distributierelatie en dat dit tot het normale ondernemingsrisico van [eenmanszaak] behoort. Ook de omzet van Dorel in Zwitserland is naar haar zeggen flink lager dan in voorgaande jaren. Beide partijen moeten opnieuw een eigen distributienetwerk opbouwen en Dorel is niet gehouden de omzetdaling van [eenmanszaak] te compenseren door het hanteren van een langere opzegtermijn of het betalen van een vergoeding. Het hanteren van een langere opzegtermijn had hier ook geen uitkomst geboden nu [eenmanszaak] heeft gesteld dat veel klanten, zodra zij hoorden van de opzegging, geen Dorel-producten

207

meer bij [eenmanszaak] wilden afnemen. [eenmanszaak] heeft twee grote bestellingen bij Dorel in november 2005 en februari 2006 daarom afgezegd. 5.16. Gelet op het voorgaande zal ook de subsidiaire vordering van [eenmanszaak] worden afgewezen. Klantenvergoeding 5.17. Meer subsidiair vordert [eenmanszaak] een vergoeding ter hoogte van de brutowinst over de periode van één jaar, vergelijkbaar met de klantenvergoeding waarop een handelsagent recht heeft na beëindiging van de agentuurovereenkomst. [eenmanszaak] stelt dat analoge toepassing van de regeling bij agentuur hier is aangewezen, omdat Dorel haar producten tegen lagere prijzen heeft aangeboden bij de bestaande relaties van [eenmanszaak] en zo klanten van [eenmanszaak] heeft kunnen overnemen. Dorel voert hiertegen aan dat iedere vergelijking met de agentuurovereenkomst mank gaat, omdat het klanten van [eenmanszaak] betreft die [eenmanszaak] mag blijven bedienen, nu [eenmanszaak] niet door enig concurrentieverbod is beperkt. De vergoeding als bedoeld in artikel 7:442 BW is alleen verschuldigd als de klanten ook mee overgaan en bedraagt dan maximaal de provisie (een percentage van de omzet) over een jaar, aldus Dorel. 5.18. De rechtbank oordeelt dat aan [eenmanszaak] geen klantenof goodwillvergoeding toekomt. Vaststaat dat [eenmanszaak], anders dan een handelsagent, met zijn klanten (babyspeciaalzaken) handelde op eigen naam en voor eigen rekening. [eenmanszaak] was ingevolge de overeenkomst met Dorel niet gehouden zijn klantgegevens aan Dorel door te geven en heeft dat - in ieder geval niet ter uitvoering van de overeenkomst - ook niet gedaan. Het waren en blijven de klanten van [eenmanszaak], waarmee hij ook na beëindiging van de distributieovereenkomst met Dorel zaken kon blijven doen. Het voor de hand liggende feit dat die klantenkring om de populaire Dorel-producten blijft vragen en zich daarom zelf tot Dorel zal wenden, hetgeen betekent dat Dorel een afzetkanaal “in de schoot geworpen krijgt”, brengt nog niet mee dat Dorel daardoor ongerechtvaardigd is verrijkt. Bovendien ligt het tevens voor de hand dat [eenmanszaak] in staat is geweest die klantenkring op te bouwen dankzij het populaire Dorel-product. Verder is van belang dat [eenmanszaak] zich gedurende de opzegtermijn op de nieuwe situatie heeft kunnen voorbereiden. [eenmanszaak] is distributeur geworden van vijf andere merken baby- en kinderartikelen en heeft zijn klanten benaderd om ze voor deze nieuwe producten te interesseren. De mate waarin hij hierin slaagt behoort tot zijn ondernemersrisico. Niet valt in te zien waarom het op de weg van Dorel zou liggen [eenmanszaak] daarin bij het einde van de relatie te tegemoet te komen. Een verplichting van Dorel tot het betalen van een klantenvergoeding kan daarom niet worden aangenomen. De meer subsidiaire vordering van [eenmanszaak] zal ook worden afgewezen. Ad II Uitvoering distributieovereenkomst gedurende de opzegtermijn 5.19. [eenmanszaak] stelt schade te hebben geleden doordat Dorel gedurende de opzegtermijn haar verplichtingen uit de distributieovereenkomst niet is nagekomen op de wijze waarop dat in de jaren daarvoor het geval was geweest. Zij heeft dat onderbouwd met het overleggen van een overzicht van de omzetgegevens over de jaren 2003 tot en met 2005, afgezet tegen de betrokken budgetten.

208

5.20. De rechtbank stelt voorop dat het in acht nemen van een opzegtermijn veronderstelt dat de overeenkomst gedurende die termijn door beide partijen volledig wordt nagekomen en voor tenminste de opgezegde partij die voordelen oplevert, die hij bij gewone voortzetting ook had genoten. Het feit dat de overeenkomst is opgezegd vormt dus geen excuus om de overeenkomst niet volledig en deugdelijk uit te voeren. 5.21. De rechtbank constateert dat het hierboven bedoelde omzetoverzicht van [eenmanszaak] een dramatische omzetdaling laat zien over de maanden na de opzegging, met name van juli tot en met december 2005. Zij heeft evenwel ook gezien dat de omzet van [eenmanszaak] reeds vanaf begin 2003 aan het dalen is, zodat reeds in zoverre een relativering op zijn plaats is. Het is dan de vraag of de scherpe omzetdaling over de genoemde maanden, die het restant van de opzegtermijn uitmaken, aan tekortkomingen aan de zijde van Dorel te wijten zijn. Daartoe heeft [eenmanszaak] het volgende aangevoerd. 5.22. [eenmanszaak] stelt kort gezegd dat hij door Dorel niet (tijdig) op de hoogte is gesteld van de nieuwe kleuren en producten voor het jaar 2006. Hij was niet welkom op de jaarlijkse bijeenkomst in juni 2005 bij Dorel in Helmond en Dorel zond hem pas medio augustus 2005, na dreigementen met schadeclaims, de monsters en kleurstalen toe. De kleuren bleken onjuist en Dorel maakte ten onrechte geen melding van het nieuwe model Maxi Cosi Tobi, aldus [eenmanszaak]. Dorel voert hiertegen aan dat [eenmanszaak] zelf heeft afgezegd voor de bijeenkomst in Helmond en dat [eenmanszaak] op de gebruikelijke wijze van de juiste kleurenstalen van de reguliere collectie en foto‟s van de nieuwe modellen is voorzien. Dorel voert aan dat [eenmanszaak] net als alle distributeurs de volledige collectie van Dorel – inclusief de nieuwe Isofix-lijn – heeft kunnen distribueren en ook daadwerkelijk heeft afgenomen. De afwijkende kleuren waarop [eenmanszaak] doelt, hebben volgens Dorel betrekking op een special edition van de Quinny Top Line die pas in 2006 op de markt is geïntroduceerd. De Maxi Cosi Tobi is pas in 2006 op de markt geïntroduceerd, aldus Dorel. De rechtbank ziet in de stellingen van [eenmanszaak] onvoldoende grond voor het oordeel dat [eenmanszaak] niet welkom was op de bijeenkomst in juni 2005 in Helmond. Mogelijk is van de zijde van Dorel aangegeven dat men de aanwezigheid van [eenmanszaak] niet meer zinvol vond, zoals [eenmanszaak] stelt, maar uit de stellingen van partijen volgt dat [eenmanszaak] zelf heeft besloten niet te gaan en opdracht heeft gegeven de voor hem gereserveerde hotelkamers te annuleren. De rechtbank is daarom van oordeel dat, voor zover [eenmanszaak] door het niet bijwonen van deze bijeenkomst schade heeft geleden, wat overigens door Dorel is betwist, dit niet het gevolg is geweest van een tekortkoming aan de zijde van Dorel. Ook is door [eenmanszaak] onvoldoende onderbouwd gesteld dat Dorel zijn verplichtingen niet is nagekomen door [eenmanszaak] niet (tijdig) van de nodige productinformatie te voorzien. 5.23. [eenmanszaak] stelt dat hij bij oplevering moest gaan betalen, terwijl hij eerder altijd een maand krediet had. De rechtbank begrijpt uit het verweer van Dorel en uit de reactie daarop van [eenmanszaak] in de conclusie van repliek, dat [eenmanszaak] door de terugval in zijn omzet in financiële moeilijkheden kwam te verkeren en niet langer op tijd (binnen dertig dagen) de facturen van Dorel kon voldoen. Nieuwe bestellingen werden door Dorel niet vrijgegeven zolang sprake was van een betalingsachterstand. De rechtbank oordeelt dat de schade die hierdoor beweerdelijk door [eenmanszaak] is geleden, welke schade overigens niet nader is onderbouwd, derhalve het gevolg is van financiële tekorten bij [eenmanszaak] en niet van een wijziging in de opstelling van Dorel. 5.24. [eenmanszaak] stelt dat hem vanaf september 2005 door Dorel werd gezegd dat de Maxi Cosi, die nooit uitverkocht was geweest, niet meer op voorraad was. Ook stelt

209

[eenmanszaak] dat hij na het plaatsen van een bestelling in september 2005 voor het eerst van Dorel te horen kreeg dat hij op een wachtlijst kwam te staan en dat eerst Dorel Duitsland zou worden uitgeleverd. Dorel heeft in de conclusie van antwoord hiertegen aangevoerd dat alle bestellingen van [eenmanszaak] tot 1 december 2005 op de gebruikelijke wijze zijn afgehandeld, dat alle orders via een geautomatiseerd systeem op volgorde van binnenkomst worden afgehandeld, dat levertijden van vier tot tien weken voor bepaalde producten niet ongebruikelijk zijn en dat van wachtlijsten of uitverkochte producten nooit sprake is geweest. [eenmanszaak] heeft hierop niet nader gereageerd. De rechtbank is van oordeel dat [eenmanszaak] ook hier onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat Dorel haar verplichtingen jegens [eenmanszaak] niet is nagekomen en dat [eenmanszaak] hierdoor schade heeft geleden. 5.25. [eenmanszaak] stelt dat al in augustus 2005 (na de beurs in Keulen) in de markt bekend was dat de samenwerking van Dorel en [eenmanszaak] zou eindigen en dat dit heeft geleid tot een terugval van de omzet van [eenmanszaak] omdat zijn klanten na het horen van dit bericht konden voorzien dat de prijzen zouden zakken en daarom terughoudend werden met het doen van bestellingen. [eenmanszaak] stelt dat hij de geruchten over de opzegging niet in de markt heeft geventileerd en dat hij zijn eigen vertegenwoordigers pas eind oktober 2005 heeft ingelicht. Dorel voert hiertegen aan dat zij haar medewerkers de strikte instructie gaf geen externe mededelingen over de opzegging te doen. Dorel wijst op een brief die zij op 1 december 2005 aan al haar eigen klanten stuurde en waarin zij bekend maakte dat Dorel Zwitserland de nieuwe importeur was. Dorel wijst bovendien op een tweetal overgelegde e-mailberichten (van 30 september 2005 en 11 oktober 2005) waaruit blijkt dat (een vertegenwoordigster van) [eenmanszaak] zelf al voor het einde van de overeenkomst publiekelijk heeft gemaakt dat zijn dealerschap zou eindigen. [eenmanszaak] zegt hierover dat hij er niet omheen heeft gedraaid en dat hij, indien hem op de man af werd gevraagd hoe het zat, openheid van zaken heeft gegeven. De rechtbank is van oordeel dat uit de door [eenmanszaak] aangedragen feiten, ook indien van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan, niet volgt dat Dorel haar verplichting om [eenmanszaak] gedurende de opzegtermijn niet in de wielen te rijden door het einde van haar relatie met [eenmanszaak] publiek te maken, heeft geschonden en dat [eenmanszaak] als gevolg daarvan schade heeft geleden. 5.26. [eenmanszaak] stelt dat een met naam genoemde vertegenwoordiger ([T]) van Dorel Zwitserland al op 2 september 2005 rechtstreeks contact heeft gezocht met de relaties van [eenmanszaak] met de mededeling dat alle Dorel-producten voortaan bij Dorel Zwitserland moesten worden besteld. Hij zou foldermateriaal hebben achtergelaten. Volgens [eenmanszaak] zijn voorts door Dorel via het bedrijf Artech in Duitsland grote bestellingen voor de Zwitserse markt opgenomen. [eenmanszaak] biedt bewijs aan van deze stellingen. Dorel betwist dat zij v贸贸r 1 december 2005 haar aan [eenmanszaak] toevertrouwde merken in Zwitserland heeft verkocht, of dat zij daarvoor zelf klanten heeft geworven of benaderd. Dorel voert aan dat zij op eventuele verkopen in Zwitserland van buiten Zwitserland gevestigde wederverkopers van Dorel geen invloed heeft. Zij betwist ook door middel van derden in Zwitserland actief te zijn geweest, zoals [eenmanszaak] suggereert. De door [eenmanszaak] genoemde onderneming Ardek eG is een in Duitsland gevestigde (grote) inkoopcombinatie die alleen aan aangesloten leden levert, waaronder ook wellicht enkele Zwitserse leden zijn, aldus Dorel. De rechtbank oordeelt dat de stellingen van [eenmanszaak] te vaag zijn om daar rechtens gevolg aan te kunnen verbinden. Dat inderdaad door Dorel een nieuw afzetkanaal gedurende de opzegtermijn is gerealiseerd, is niet aannemelijk geworden.

210

Kennelijk gaat het om een incident dat [eenmanszaak] ter ore is gekomen en waarbij hij zelfs de correcte naam van de parallelleverancier niet heeft weten te achterhalen. Niet alleen is de stelling niet onderbouwd, ook het terzake gedane bewijsaanbod is niet anders dan als uiterst algemeen te kwalificeren, zodat de rechtbank daaraan voorbij zal gaan. Conclusie is dat niet is komen vast te staan dat Dorel op de hier besproken wijze te kort is geschoten. 5.27. [eenmanszaak] stelt tot slot dat hij ten behoeve van de beurs in Bern in oktober 2005 aan Dorel om toezending verzocht van de nodige monsters van nieuwe Dorelproducten, waaronder twee specifieke modellen (publiekstrekkers), maar dat aan dit verzoek eerst (deels) tegemoet werd gekomen na interventie van de advocaat van [eenmanszaak]. Dorel heeft hiertegen aangevoerd dat door haar alle medewerking is verleend, maar dat sommige monsters niet beschikbaar konden worden gesteld omdat deze onvoldoende voorhanden waren vanwege de vele in september en oktober 2005 gehouden beurzen. Volgens Dorel is het niet ongewoon dat op een beurs niet de integrale collectie aanwezig is. De rechtbank oordeelt dat door [eenmanszaak] onvoldoende is gesteld om te kunnen oordelen dat sprake is geweest van een tekortkoming door Dorel. Bovendien is door [eenmanszaak] niet, althans niet onderbouwd, gesteld dat het ontbreken van een aantal monsters heeft geleid tot schade aan de zijde van [eenmanszaak]. 5.28. Concluderend stelt de rechtbank vast dat niet is komen vast te staan dat Dorel tekort is geschoten bij de uitvoering van de distributieovereenkomst gedurende de opzegtermijn en dat de omzetdaling van [eenmanszaak] en de daaruit voortvloeiende schade het gevolg daarvan is. De op deze schade betrekking hebbende vordering van [eenmanszaak] zal daarom worden afgewezen. Proceskosten 5.29. [eenmanszaak] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de in conventie gemaakte proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Dorel worden begroot op: - explootkosten EUR 0,00 - vast recht 4.667,00 - getuigenkosten 0,00 - deskundigen 0,00 - overige kosten 0,00 - salaris procureur 6.422,00 (2,0 punten Ă&#x2014; tarief EUR 3.211,00) Totaal EUR 11.089,00 in reconventie Onbetaalde facturen 5.30. De eerste vordering van Dorel zal, voor wat betreft de niet betaalde facturen, worden toegewezen. Door [eenmanszaak] is niet betwist dat hij de gevorderde factuurbedragen aan Dorel verschuldigd is. Ook verweert [eenmanszaak] zich niet tegen de gevorderde wettelijke rente met ingang van de door Dorel aangegeven data. De rechtbank ziet ook overigens geen grond om deze vordering af te wijzen.

211

Buitengerechtelijke incassokosten 5.31. De rechtbank zal de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten evenwel afwijzen, nu niet dan wel onvoldoende is gesteld en evenmin is gebleken dat er daadwerkelijk schade is geleden ter zake buitengerechtelijke incassowerkzaamheden, waarvoor de proceskostenveroordeling geen vergoeding pleegt in te houden. Minimumafnameverplichting 5.32. Tussen partijen staat vast dat [eenmanszaak] over de jaren 2004 en 2005 niet de omzet heeft gehaald waartoe hij zich bij overeenkomst jegens Dorel had verbonden. Anders dan [eenmanszaak] bepleit, is de rechtbank van oordeel dat het hier, gelet op de tekst van de overeenkomst, wel degelijk een verplichting betrof voor [eenmanszaak] om voor het afgesproken bedrag af te nemen en dat het niet slechts ging om een streefbedrag. 5.33. In artikel 6.5 van de in maart 2004 gesloten distributieovereenkomst is voor het jaar 2004 het minimumafnamebedrag voor [eenmanszaak] vastgesteld op EUR 2.800.000. Ingevolge genoemde bepaling dienden partijen voor volgende kalenderjaren dit bedrag jaarlijks in goed overleg vast te stellen. Volgens Dorel beliep het minimumafnamebedrag voor het jaar 2005, rekening houdend met de opzegging per 1 december 2005, EUR 2.575.833,-. [eenmanszaak] heeft onweersproken gesteld dat Dorel hem tot het moment van deze procedure nooit heeft aangesproken op het niet behalen van de afgesproken afname over 2004 en 2005. De rechtbank begrijpt hieruit dat Dorel op het moment dat de door [eenmanszaak] te behalen minimumafname voor 2005 in onderling overleg werd vastgesteld â&#x20AC;&#x201C; vermoedelijk begin 2005 â&#x20AC;&#x201C; geen probleem heeft gemaakt van het feit dat [eenmanszaak] over 2004 te weinig had afgenomen. Het gaat naar het oordeel van de rechtbank dan niet aan hierop in het kader van deze procedure alsnog een beroep te doen. Gelet op de opzegging van de overeenkomst door Dorel tegen 1 december 2005 en de daarmee voor [eenmanszaak] gepaard gaande omzetdaling gedurende de opzegtermijn, acht de rechtbank het ook voor wat betreft het jaar 2005 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wanneer Dorel zich thans beroept op het niet nakomen door [eenmanszaak] van zijn afnameverplichting. Deze vordering van Dorel zal daarom worden afgewezen. Proceskosten 5.34. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten in reconventie worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 6. De beslissing De rechtbank in conventie 6.1. wijst de vorderingen af, 6.2. veroordeelt [eenmanszaak] in de proceskosten, aan de zijde van Dorel tot op heden begroot op EUR 11.089,00, 6.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

212

in reconventie 6.4. veroordeelt [eenmanszaak] om aan Dorel te betalen: - een bedrag van EUR 43.855,- (drieĂŤnveertig duizend achthonderd vijfenvijftig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 25 december 2005 tot de dag van volledige betaling, - een bedrag van EUR 56.222,90 (zesenvijftig duizend tweehonderd tweeĂŤntwintig euro en negentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 30 december 2005 tot de dag van volledige betaling, - een bedrag van EUR 52.374,99 (tweeĂŤnvijftig duizend driehonderd vierenzeventig euro en negenennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 19 januari 2006 tot de dag van volledige betaling, - een bedrag van EUR 480,- (vierhonderd tachtig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 9 februari 2004 tot de dag van volledige betaling, 6.5. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.6. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 6.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos, mr. J.F.M. Pols en mr. J. van der Weij en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2007.

213

ECLI:NL:RBUTR:2010:BN5770 Instantie Rechtbank Utrecht Datum uitspraak 01-09-2010 Datum publicatie 02-09-2010 Zaaknummer 257847 / HA ZA 08-2298 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Exclusieve distributieovereenkomst tussen producent en distibuteur van van autolakken. Gedragingen van producent worden beschouwd als passieve verkoop in het rayon van de distributeur, welke onder de omstandigheden van dit geval geen wanprestatie opleveren. Producent zegt distributietermijn op tegen termijn van één maand. Rechtbank oordeelt dat aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid meebrengt dat opzegtermijn van één jaar in acht had moeten worden genomen. Niet in acht nemen van deze redelijke opzegtermijn brengt wanprestatie mee. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2010, 396 Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 257847 / HA ZA 08-2298 Vonnis van 1 september 2010 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VERFCENTRUM WAALHAVEN-EUROPOORT B.V.,

214

gevestigd te Ridderkerk, eiseres, advocaat mr. L.L.M. Prinsen te Breda, procesadvocaat mr. J.M. van Noort te Utrecht tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BASF COATINGS SERVICES B.V., gevestigd te Maarssen, gedaagde, advocaten mr. C.J. de Tombe en mr. E.J.H. Gielen te Utrecht. Partijen zullen hierna VCW en BASF genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 4 maart 2009 waarin een comparitie van partijen is gelast; - het proces-verbaal van comparitie van partijen, gehouden op 15 juni 2009; - de akte van VCW van 15 juni 2009; - de conclusie van repliek tevens houdende vermindering/wijziging van eis; - de conclusie van dupliek. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. BASF is onderdeel van BASF Coatings AG, een internationaal concern dat onder andere autoreparatielakken produceert ten behoeve van autoschadeherstelbedrijven en carrosseriebedrijven. BASF voert onder meer de (concurrerende) autolakmerken „Glasurit‟ en „R-M‟. 2.2. Verkoop van Glasurit producten op de Nederlandse markt geschiedt rechtstreeks door BASF. Voor de verkoop van R-M producten had BASF in Nederland acht exclusieve distributeurs, waaronder VCW. Elk van die distributeurs had een eigen verkoopgebied. BASF heeft met VCW in 1984 een exclusieve overeenkomst gesloten voor de promotie, verkoop en levering van R-M producten in Zuid-Holland (hierna: de distributieovereenkomst). Op grond van de distributieovereenkomst was het BASF niet toegestaan om rechtstreeks of via derden het aan VCW toegekende rayon zelf te bedienen. Directeur van VCW is de heer [A] (hierna: [A]). 2.3. De omzetontwikkeling van R-M producten van BASF in Nederland, inclusief de omzet via VCW was in 2003-2006 als volgt (in euro‟s): 2003 4.787.731,--

215

2004 4.623.261,-2005 3.924.532,-2006 3.700.000,-De omzetontwikkeling van VCW over de jaren 2002 tot en met 2006 was afgerond als volgt (bedragen in euro's): 2002 2003 2004 2005 2006 2.186.000 2.422.000 2.467.000 2.140.000 1.979.000 De ontwikkeling van het resultaat voor belasting van VCW was in die jaren als volgt (de bedragen tussen haakjes geven negatieve resultaten weer): 2002 2003 2004 2005 2006 27.000 185.000 155.000 30.000 (73.000) 2.4. In 2005 heeft BASF besloten ook de R-M producten in Nederland rechtstreeks te gaan verkopen, met name via internet, op basis van een nieuw businessmodel. De invoering van dit nieuwe businessmodel betekende het einde van het tot dan toe gehanteerde model waarin werd gewerkt met een netwerk van exclusieve distributeurs. Voor de overgang naar het nieuwe model heeft BASF een stappenplan ontwikkeld dat als basis voor de onderhandelingen met de distributeurs zou moeten dienen. Het stappenplan is opgezet als een activatransactie; de koop en overdracht van de klantenkring door BASF gekoppeld aan een non-concurrentiebeding, tegen een bepaalde koopprijs. 2.5. In december 2005 zond BASF een enquête aan autoschadeherstelbedrijven in Nederland. De laatste drie vragen (14 tot en met 16) luidden als volgt: “14. Maakt u gebruik van internet voor uw dagelijkse werkzaamheden? Kruis het passende vakje aan. 1. Ja 0 2. Nee 0 15. Indien ja, voor welke taken gebruikt u het internet? Kruis het (de) passend(e) vakje(s) aan. 1. E-mail sturen 0 2. Bestellingen plaatsen bij de leverancier 0 3. Productinformatie 0 4. Naar kleurrecepturen zoeken 0 5. Banktransactie 0 6. Andere, nl…….. 0 16. Indien u nu of in de toekomst internet zou aanwenden om uw bestellingen te plaatsen, welke onderstaande factoren zouden dan de doorslag voor u moeten geven?

216

Kruis het (de) passend(e) vakje(s) aan. 1. Lagere prijzen 0 2. Snellere levering 0 3. Eenvoudigere bestellingen 0 4. Geen enkele 0 5. Andere, nl…………. 0” 2.6. In mei 2006 hebben VCW en BASF voor het eerst gesproken over de door BASF voorgenomen beëindiging van de distributieovereenkomst. 2.7. Op 8 september 2006 zond BASF VCW een brief waarin het volgende werd gemeld: “Als dealer van R-M autolakken vinden we het belangrijk dat u op de hoogte bent van belangrijke ontwikkelingen rondom ons merk. Daarom informeren wij u hierbij over een aantal wijzigingen in onze distributiestructuur die nodig zijn om de continuïteit van onze organisatie te waarborgen. Met ingang van 15 september 2006 zullen wij de hoofdverkoopactiviteiten voor de RM-producten bij de autoschadeherstelen carrosseriebedrijven overnemen van onze dealers Alkemade, HPS, Altac (voor laatstgenoemde organisatie is de overname van deze activiteiten overigens al eerder gestart). Dit betekent dat vanaf dan schadeherstelbedrijven in de provincies NoordHolland, Utrecht, Friesland, Groningen en Drenthe rechtstreeks bij ons terechtkunnen voor het bestellen van paint- en nonpaint-producten en diensten. (…) R-M zal in de genoemde regio's autoschadeherstelen carrosseriebedrijven de mogelijkheid bieden om direct bij ons te bestellen. Als eerste autolakkenleverancier zal R-M deze bestellingen primair via het internet laten lopen: autoschadeherstelen carrosseriebedrijven kunnen 24 uur per dag en 7 dagen per week een bestelling online plaatsen via de R-M e-shop op (…). Daarnaast kunnen ze bestellen via de telefoon, fax of e-mail bij het R-M Customer Service Center. (…) Ondanks dat het nieuwe concept geen directe gevolgen voor u heeft, is het voor u goed om te weten dat we op 18 september een landelijke communicatiecampagne starten rondom bovenstaande veranderingen. Zo zal vanaf deze dag de website (…) online zijn. Verder verschijnt er in de septemberuitgave van het vakblad „Carrosserie‟ een advertentie waarin we het nieuwe marktconcept introduceren. Daarnaast zullen we een persbericht versturen aan verschillende vakbladen. (…)” 2.8. BASF plaatste advertenties in landelijke vakbladen ter promotie van de R-M e-shop en verspreidde op 18 september 2006 een persbericht waarin onder meer het volgende is vermeld: “R-M Autolakken, (…), introduceert een nieuw distributiesysteem voor autoschadeherstelen carrosseriebedrijven. Deze kunnen voortaan rechtstreeks bij R-M terecht voor het bestellen van paint- en nonpaint-producten. Uniek is dat R-M als eerste autolakkenleverancier deze bestellingen primair via het internet laat lopen. (…) eBusiness maakt een integraal onderdeel uit van de nieuwe aanpak. In de nieuwe R-M eshop die binnenkort te vinden is op (…) kunnen klanten 24 uur per dag en zeven dagen per week een bestelling online plaatsen. (…) Met innovatieve oplossingen en ondersteuning helpt R-M autoschadeherstel-en carrosseriebedrijven om sneller, efficiënter en prettiger te werken met als voordeel: meer productiviteit en hogere winstmarges tegen de laagste bedrijfskosten. In de provincies Noord-Holland, Utrecht, Friesland, Groningen en Drenthe gebeurt dit, in tegenstelling tot de overige provincies, via directe marktbewerking. (…)”

217

2.9. Op de website van BASF, waarop haar e-shop te bereiken is, kon vanaf september 2006 een regio naar keuze worden geselecteerd. Wanneer de regio Zuid-Holland werd aangeklikt (de regio van VCW) kwam men terecht bij de volgende tekst: “Distributiestructuur R-M Autolakken Bestellen via R-M dealer In deze regio blijft u als autoschadeherstel-of carrosseriebedrijf bestellen bij onze dealer via de gebruikelijke procedure. Hieronder ziet u welke dealer verantwoordelijk is voor het door u gekozen verzorgingsgebied. Neem voor meer informatie over onder andere bestellingen contact op met deze dealer. Zuid-Holland Verfcentrum Waalhaven-Europoort B.V. Wolweverstraat 45 2984 CE Ridderkerk Telefoon (…) Fax (…) Website: (…)” 2.10. Op 16 oktober 2006 stuurde de directeur van autoschadeherstelbedrijf Valstar, klant van VCW, een brief aan Glasurit, waarin het volgende is vermeld: “Zoals u weet ben ik per 1 september jl. begonnen als directeur van Valstar Schade. In mijn visie heeft het bedrijf achterstand in ontwikkeling opgelopen en zijn wij niet tevreden over het huidige paint en non paint programma. Onze bedoeling is om van Valstar Schade een modern en goed georganiseerd bedrijf te maken waar kwaliteit en kwantiteit voor een goed rendement moeten zorgen. Aan onze huidige lakleverancier hebben wij inmiddels gevraagd om opnieuw een plan te maken voor Valstar Schade. Ook willen wij Glasurit uitnodigen om met ons mee te denken. Tevens zal ik nog een derde partij benaderen. Ik verzoek u vriendelijk om z.s.m. contact met mij op te nemen om een afspraak te maken. Die leverancier die voor Valstar Schade de beste ondersteuning combineert met kwaliteit, kwantiteit, prijs en stabiliteit zal de leverancier voor Valstar Schade worden.” 2.11. In een brief van 18 december 2006 aan BASF heeft de advocaat van VCW gesteld dat BASF, vooruitlopend op haar voornemen om de markt rechtstreeks te gaan bewerken en om die reden de distributieovereenkomst met VCW te beëindigen, grijze import van producten onder het R-M merk heeft toegelaten dan wel bevorderd, dat BASF in strijd met de distributieovereenkomst relaties van VCW en partijen in de markt rechtstreeks door advertenties heeft benaderd met als onderwerp de directe levering van R-M producten en dat BASF begin dat jaar twee grote relaties van VCW heeft benaderd en rechtstreeks beleverd. Daarnaast werd BASF door VCW aansprakelijk gesteld voor de schade, die zij op dat moment beraamde op EUR 1.500.000,--. Voorts staat onder meer in deze brief: “Dit bedrag is ongeveer gelijk aan het bedrag dat VCW nodig heeft om haar onderneming na een eventueel afscheid van BASF op het niveau te brengen dat ze weer in staat is opgewassen tegen de risico's van de markt – zelfstandig (“ op afstand”) aan het

218

economisch verkeer deel te nemen. Daarvoor zal een termijn van minstens vier jaar nodig zijn, wat meteen aangeeft wat de na een eventuele opzegging door BASF door BASF jegens cliënte in acht te nemen opzegtermijn in elk geval zal dienen in te houden.” 2.12. Op basis van het hiervoor onder 2.4 bedoelde stappenplan is door VCW en BASF onderhandeld over de voorwaarden waaronder de distributieovereenkomst beëindigd zou worden. Ter zake van de koop en overdracht van de klantenkring van VCW bood BASF bij brief van 12 maart 2007 een goodwillvergoeding van EUR 1.750.000,--, onder meer op voorwaarde dat zowel [A] als zijn zoon een non-concurrentiebeding zouden ondertekenen. 2.13. Bij brief van 16 maart 2007 heeft [A] BASF het volgende bericht: “(…) Uw voorstel van 12 maart is voor mij onbegrijpelijk en immoreel. Ik heb aan u (…) meer dan voldoende duidelijk gemaakt dat het aan BASF zelf te wijten is, dat mijn zoon [B] zich niet (meer) door concurrentiebeding met BASF laat binden. De heren [C] en [D] weten heel goed dat het hun eigen opstelling is geweest die dit tot gevolg heeft. In de het afgelopen jaar hebben de heren [C] en [D] tot drie keer toe bij verschillende gelegenheden laten weten dat op opvolging van mij door mijn zoon geen prijs wordt gesteld. Dit en het ontbreken van vooruitzichten voor Verfcentrum Waalhaven wegens de halsstarrige onrechtmatige houding van BASF vanaf begin 2006 heeft mijn zoon van BASF vervreemd en hem in november 2006 tot de keuze gebracht voor zichzelf te beginnen. Dat is helaas onomkeerbaar. BASF misbruikt de eis van een door mijn zoon te tekenen concurrentie beding nu om onder een goede regeling met Verfcentrum Waalhaven uit te komen. Voor mijzelf betekent een en ander dat ik ben moe gestreden. (…) Hierbij neem ik in aanmerking dat ik reeds vorig jaar [D] en [C] heb geïnformeerd over een gefaseerde overdracht van het bedrijf aan een opvolger – lees: mijn zoon. Die opvolger wordt in de huidige situatie node gemist en het lijkt erop dat een geschikte opvolger onder de huidige vooruitzichten (…) ook niet kan worden gevonden. Ik constateer ook dat de huidige onzekerheid, die ondermeer door uitlatingen van BASF-RM in de markt veroorzaakt en gevoed wordt, aan mijn personeel vreet. Belangrijke personeelsleden hebben intussen als gevolg daarvan hun dienstbetrekking opgezegd. Een en ander betekent voor mij dat ik de noodgedwongen keuze maak om op zeer korte termijn met pensioen te gaan en dat ik de activiteiten binnen Verfcentrum Waalhaven, ook in het kader van verdere beperking van de schade, zal moeten (laten) afbouwen, hetgeen ik mijn klanten zal berichten. Aan de relatie met BASF komt, althans wat mij persoonlijk betreft, daardoor een einde. (…) Mocht BASF anders willen dan kan zij de aandelen in Verfcentrum Waalhaven B.V. overnemen voor € 2.000.000,-. Zij is dan ook zelf in staat mogelijk en desgewenst op te treden tegen mijn zoon, die overigens geen concurrentiebeding had, evenmin als andere werknemers. Mijn opvolger zal ik met de kennelijk onvermijdelijk nog volgende gerechtelijke procedure tot verhaal van de door Verfcentrum Waalhaven geleden schade belasten. Mocht ik deze opvolger op kort termijn niet kunnen vinden, dan zal ik (de onderneming van) Verfcentrum Waalhaven B.V. liquideren en een vereffenaar met die taak belasten.

219

(…)” 2.14. Bij brief van 13 april 2007 heeft BASF de distributieovereenkomst met VCW tegen 14 mei 2007 opgezegd. In die brief staat onder meer: “(…) Inmiddels heeft BASF met nagenoeg al haar distributeurs overeenstemming bereikt om de distributierelaties met wederzijds goedvinden te beëindigen. (…) In de bespreking van 14 februari 2007 is door VCW meegedeeld dat de heer [B] VCW had verlaten en voor zichzelf was begonnen. Inmiddels is echter bekend geworden, dat de heer [B], tezamen met een exbuitendienstmedewerker van VCW, reeds eind 2006 de besloten vennootschap Renco Solutions B.V. hebben opgericht, welke onderneming is gevestigd op en werkzaam is vanuit het adres van VCW. De voorbereiding hiervan moet uiteraard reeds eerder zijn aangevangen. Renco Solutions B.V. houdt zich bezig met de verkoop van het concurrerend autolakkenmerk Lechler. (…) Zowel de heer [B], als de ex-buitendienstmedewerker van VCW zijn zeer goed ingewerkt in de klantenkring van VCW. Door voornoemde handelwijze is een “ongestoorde” overdracht van de klantenkring aan BASF na beëindiging van de distributierelatie met VCW illusoir geworden. (…) In uw brief van 16 maart jl. geeft u te kennen dat u op korte termijn met pensioen gaat, dat u de activiteiten binnen VCW zal (laten) afbouwen, hetgeen u aan de klanten zult berichten en dat, indien u op korte termijn geen opvolger vindt, u (de onderneming van) VCW zult liquideren. In dezelfde brief maakt u ook melding van het feit dat belangrijke personeelsleden inmiddels hun dienstbetrekking met VCW hebben beëindigd. Indien BASF het goed begrijpt beschikt VCW thans niet meer over buitendienstmedewerkers die nodig zijn om de afzet van RM-producten aan de klantenkring te bestendigen en uit te bouwen. Bovenstaande feiten, in onderling verband en samenhang bezien leiden bij BASF tot de conclusie dat VCW de facto haar klantenkring heeft overgedragen aan Renco Solutions B.V. en dat VCW niet langer gericht is op een continuering van de distributierelatie en een bestendiging (en uitbouw) van de RM-producten aan de klantenkring. In deze gegeven omstandigheden kan van BASF niet worden gevergd om de distributierelatie te laten voortduren. (…) Teneinde haar gerechtvaardigde belangen veilig te stellen rest BASF in de weergegeven omstandigheden niets anders dan de distributierelatie met VCW (…) met ingang van heden op te zeggen. BASF zal daarbij een korte opzegtermijn van één maand in acht nemen, zodat de distributierelatie op 14 mei 2007 eindigt. BASF is bereid om VCW financieel te compenseren voor de niet in acht genomen opzegtermijn die gelet op de langdurige distributierelatie met VCW in acht genomen had moeten worden. BASF zal aan VCW in dit kader een all-in schadevergoeding betalen van € 600.000,=, in welke schadevergoeding tevens een vergoeding is begrepen voor eventuele investeringen die, ware de langere opzegtermijn wel in acht genomen, nog niet zijn terugverdiend.(…)

220

Gezien de nettowinst van VCW in 2005 van € 180.000,= (cijfers voor 2006 ontbreken, maar moet worden aangenomen dat de nettowinst met betrekking tot 2006 lager is) is deze alll-in schadevergoeding zonder meer passend en reëel te achten. (…) Naast voornoemde financiële compensatie is BASF bereid om met VCW in overleg te treden om de per 14 mei a.s. aanwezige reguliere courante voorraad RM-producten terug te nemen. (…)” 2.15. VCW heeft een kort geding aanhangig gemaakt waarin zij onder meer vorderde dat BASF zou worden veroordeeld om gedurende een periode van drie jaar na 13 april 2007 uitvoering te geven aan de distributieovereenkomst. Blijkens het vonnis legde zij daaraan ten grondslag dat de brief van BASF niet tot beëindiging van de overeenkomst heeft kunnen leiden omdat er geen dringende reden was voor opzegging en – als al kon worden opgezegd – de opzeggingstermijn van een maand te kort is. Bij vonnis van 27 juni 2007 zijn de vorderingen van VCW afgewezen. De voorzieningenrechter overwoog onder meer: “Gelet op de omstandigheden zoals genoemd in rechtsoverweging (…) in onderling verband en samenhang bezien, wordt het voldoende aannemelijk geacht dat een langere opzegtermijn dan één maand redelijk is en dat in dit geval een termijn van tussen de zes maanden en één jaar redelijk moet worden geacht. Dat betekent dat BASF, zoals zijzelf ook onderkent (…), geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen. Gelet op de omstandigheden zoals genoemd in rechtsoverweging (…), die kort gezegd erop neerkomen dat de relatie tussen partijen is verstoord en dat het maar de vraag is of VCW nog lang zal bestaan en zich bij voortzetting van de distributieovereenkomst voldoende zal inspannen om het R-M product van BASF op de markt te zetten, wordt het echter – zoals BASF ook aanvoert – niet zinvol geacht dat de distributieovereenkomst tussen partijen met in achtneming van de wel redelijke opzegtermijn wordt voortgezet. Het wordt daarentegen wel redelijk geacht om – zoals BASF ook aanvoert – de opzegtermijn waarop in beginsel recht bestaat gedeeltelijk om te zetten in een geldelijke vergoeding. De omstandigheid dat het gaat om opzegging van een twintig jaar durende distributieovereenkomst en dat VCW voor haar omzet voor 97 % afhankelijk is van BASF maken het voorgaande niet anders.” 2.16. In een brief van 10 oktober 2007 schreef autoschadeherstelbedrijf [bedrijf 1] aan VCW: “De RM reclamecampagne vanaf september/oktober 2006, voor het leveren aan afnemers buiten de dealer om, heeft mij doen besluiten een einde te maken ab u en mijn voorbereidingen om u als leverancier voor onze ASN-organisatie geaccepteerd te krijgen, vanwege uw gewaardeerde ondersteunende activiteiten van het Ridderkerk.” 2.17. In een brief van 26 oktober 2007 schreef autoschadeherstelbedrijf [bedrijf 2] aan VCW: “Voor mij is het onbegrijpelijk, maar helaas ook onvermijdelijk dat wij onze diverse gesprekken over een mogelijke samenwerking met onze ca 85 ABS deelnemers met uw organisatie en RM hebben moeten staken. (…) De RM- reclamecampagne vanaf ca 20 september 2006 heeft de bodem onder een mogelijke samenwerking met u weggeslagen.” 2.18. In een brief van 6 december 2007 schreef autoschadeherstelbedrijf [bedrijf 3] aan VCW:

221

“Naar aanleiding van diverse eerdere gesprekken, betreffende een mogelijke samenwerking tussen Schadenet [bedrijf 3] met RM Verfcentrum, willen wij u onderstaande bevestigen. Enige tijd waren wij in gesprek en heerste er een goed gevoel bij [bedrijf] en stonden we open om de leveringen bij [bedrijf 3] onder te brengen en mogelijk ook bij Schadenet Nederland bespreekbaar te maken. Gezien de situatie, dat vanaf de tweede helft 2006 is ontstaan, m.b.t. rechtstreekse leveringen aan afnemers, hebben wij als onderneming doen besluiten af te zien van mogelijke samenwerking. (…)” 3. Het geschil 3.1. VCW vordert – na wijziging van eis – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad I voor recht verklaart: (a) dat BASF primair toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van op haar op grond van de distributieovereenkomst met VCW voortvloeiende verplichtingen jegens VCW en daarmee ook in verzuim is jegens VCW, alsook, subsidiair, onrechtmatig heeft gehandeld jegens VCW door vanaf begin 2006 binnen de bijzondere rechtsverhouding met VCW inbreuk te maken op de daarbinnen geldende zorgvuldigheidsnormen door: i. sedert 2004 „grijze import‟ van producten onder het R-M merk toe te laten. c.q. daar onvoldoende tegen op te treden; ii. vanaf begin 2006 relaties van VCW en partijen in de markt rechtstreeks te benaderen, c.q. daarmee een commerciële relatie aan te gaan, en door advertenties te plaatsen, een enquête te houden en via internet reclame te maken met als onderwerp de wijziging van het business model houdende directe levering van BASF/R-M producten aan die relaties; iii. in 2006 twee grote klanten van VCW in haar rayon te benaderen, te weten Valstar en Carflexs en deze rechtstreeks te beleveren, c.q. met deze op commerciële basis rechtstreeks samen te werken; iv. ook overigens te handelen in strijd met de afspraken met VCW met de door [E] in producties A beschreven schade tot gevolg; (b) dat BASF primair heeft gewanpresteerd, c.q. subsidiair onrechtmatig heeft gehandeld jegens VCW doordat zij op 13 april 2007 de distributieovereenkomst met VCW op jegens VCW onrechtmatige wijze met inachtneming van een te korte termijn van een maand tegen 14 mei 2007 en onder VCW te bezwarende condities heeft beëindigd, zonder (voldoende) rekening te houden met de door [E] in de producties A en 65 beschreven schade, welke overigens voor BASF in de bijzondere relatie met VCW voorzienbaar was; II BASF veroordeelt om aan VCW te voldoen: (a) een bedrag van € 500.000,00, danwel een bedrag in goede justitie te bepalen, bij wijze van voorschot op de door de rechtbank nog te bepalen schadevergoeding,

222

te vermeerderen met de hierover verschuldigde wettelijke rente vanaf de datum waarop BASF in verzuim is, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen tijdstip, althans vanaf de dag der dagvaarding; (b) een bedrag van € 6.422,00 wegens buitengerechtelijke kosten volgens het rapport Voorwerk II; (c) schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; (d) de kosten van onderhavige procedure; (e) de wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis. 3.2. VCW betoogt ter onderbouwing van haar vorderingen dat onder de distributieovereenkomst tussen partijen een rechtsverhouding is ontstaan die van een bijzondere en hechte aard was, met elementen van distributie, samenwerking en sterke organisatorische verbondenheid. Ten opzichte van VCW legde deze bijzondere rechtsverhouding op BASF, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende, zorgvuldigheidsverplichtingen. Samengevat houden deze zorgvuldigheidsverplichtingen volgens VCW in: - dat BASF moest optreden tegen grijze import, - dat BASF gedurende de onderhandelingen ter beëindiging van de distributieovereenkomst niet in de bladen en op internet mocht adverteren ter promotie van haar internetwinkel (e-shop), - dat BASF gedurende de onderhandelingen ter beëindiging van de distributieovereenkomst geen enquête onder autoschadeherstelbedrijven mocht houden, - dat BASF in 2006 geen klanten van VCW mocht benaderen en beleveren, - dat BASF in het kader van de opzegging van de distributieovereenkomst een redelijke opzegtermijn in acht moest nemen. VCW neemt het standpunt in dat BASF inbreuken heeft gemaakt op deze verplichtingen. Dit levert volgens haar wanprestatie dan wel onrechtmatige daad op, als gevolg waarvan VCW schade heeft geleden. VCW betoogt dat al deze inbreuken, in samenhang beschouwd, de positie van VCW op een voor BASF voorzienbaar nadelige wijze hebben ondermijnd. Volgens haar heeft BASF er op aangestuurd, door de positie van VCW steeds maar te ondermijnen, de waarde en dus de koopprijs van de aandelen van VCW, dan wel de waarde van haar onderneming, omlaag te krijgen. De omzet en winst liepen vanaf 2004 terug en het kan volgens VCW niet anders dan dat dit door VCW is veroorzaakt. Haar schade bedraagt volgens VCW tenminste EUR 2.437.927,--. 3.3. BASF voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van VCW dan wel tot afwijzing van de vorderingen. Zij betoogt dat er geen sprake was van een bijzondere rechtsverhouding. Volgens haar was VCW niet in een wezenlijk andere positie dan de zeven andere distributeurs in Nederland. In het verlengde daarvan neemt BASF het standpunt in dat geen sprake is van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad jegens VCW. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling

223

Bijzondere rechtsverhouding 4.1. De rechtbank zal eerst ingaan op de stelling van VCW dat sprake was van een bijzondere rechtsverhouding tussen partijen. BASF maakte voor de verkoop van autolak van het merk R-M in Nederland gebruik van acht exclusieve distributeurs. Sinds 1984 was VCW de exclusieve distributeur in het rayon Zuid-Holland. Op een aantal punten week de positie van BASF af ten opzichte van de zeven andere distributeurs. Zo was VCW de enige distributeur die alleen autolak van het merk R-M verkocht; de andere distributeurs verkochten ook autolakken van andere merken. Van de totale omzet die in Nederland werd gemaakt met R-M producten was deze voor ongeveer 25% afkomstig van VCW. Volgens VCW was zij wat betreft haar eigen omzet voor 97% afhankelijk van BASF. Dit percentage is opgebouwd uit gemiddeld ongeveer 65% zogenoemde paintproducten van R-M en voor het overige uit non-paintproducten, zoals spuitapparatuur, schuurpapier en plakband. Volgens VCW moeten ook de nonpaintproducten worden meegenomen bij de vaststelling van haar omzetafhankelijkheid van BASF omdat zij worden verkocht in combinatie met de paintproducten. Indien sprake is van een afname van de verkoop van R-M paintproducten leidt dit volgens VCW automatisch tot de afname van de verkoop van non-paintproducten. BASF voert daartegen, naar het oordeel van de rechtbank terecht, aan dat de non-paintproducten ook kunnen worden verkocht met een ander merk paintproducten en dat de verkoop van deze non-paintproducten dus niet afhankelijk is van BASF. Zij onderbouwt dit door erop te wijzen dat in 2007, het jaar waarin de distributieovereenkomst is geëindigd, de verkoop door VCW van non-paintproducten is toegenomen. De rechtbank gaat daarom uit van een omzetafhankelijkheid van ongeveer 65%. Een andere omstandigheid die de verhouding tussen partijen kenmerkt is dat het hoofdkantoor van de R-M tak van BASF in de periode van 1999 tot 2005 gevestigd is geweest in hetzelfde pand als dat waarin VCW gevestigd was. Beide partijen huurden een ruimte van de aandeelhouder van VCW. Daarnaast bevond zich van 1989 tot 2005 in dat pand een verkoopen trainingscentrum van de R-M tak van BASF. Partijen hebben in die periode nauw samengewerkt op het gebied van opleiding en training van afnemers van R-M producten. Slechts twee andere distributeurs hadden een soortgelijk trainingscentrum. Gelet op deze omstandigheden stelt de rechtbank vast dat BASF een hechtere relatie met VCW onderhield dan met haar zeven andere distributeurs, met een grote afhankelijkheid van VCW wat betreft haar omzet. In die zin was de rechtsverhouding bijzonder te noemen. Deze relatie werd echter wel minder hecht nadat BASF de huurovereenkomsten terzake van het hoofdkantoor van R-M en het verkoop-en trainingscentrum in 2005 had opgezegd. 4.2. Met inachtneming van de rechtsverhouding tussen partijen die werd gekenmerkt door de hiervoor genoemde omstandigheden zal de rechtbank thans nagaan of sprake is van een tekortkoming van BASF in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst dan wel van een onrechtmatige daad. Grijze import 4.3. VCW betoogt dat in het kader van de bijzondere rechtsverhouding tussen partijen de redelijkheid en billijkheid voor BASF de verplichting meebrachten om vanaf 2004 op te treden tegen parallelhandel, ook wel grijze import genoemd. Doordat BASF dat heeft nagelaten is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van die verbintenis, aldus VCW. 4.4. Uit de door partijen overlegde stukken blijkt dat de grijze import in de Benelux al in 2001 de aandacht had van BASF en haar distributeurs in Nederland, onder wie VCW. In reactie op een schriftelijk verzoek van VCW om alle aandacht te geven aan “het stoppen van de illegale invoer R-M in Nederland” schreef [F], de toenmalige business manager

224

R-M Benelux van BASF, bij brief van 19 september 2001 aan VCW: “Hoewel de situatie, in juridisch aspect, niet illegaal is wordt momenteel een onderzoek uitgevoerd om te evalueren via welk kanaal precies de goederen op de Benelux markt toekomen. Zodra deze informatie beschikbaar is zal nagegaan worden welke mogelijke oplossingen beschikbaar zijn om deze situatie (in mate van het mogelijke, en in het kader van de wettelijke mogelijkheden) recht te zetten. Hierover kan inderdaad gesproken worden op de komende vergadering.” 4.5. VCW heeft het verslag overgelegd van de vergadering van R-M dealers en R-M managers, onder wie [F], van 16 oktober 2001 (productie W). Hieruit blijkt dat de aanwezigen hebben gesproken over mogelijkheden om grijze import tegen te gaan, onder andere door middel van tijdelijke prijsverlagingen, met door BASF aan de dealers te verstrekken compensatie. Daarnaast heeft VCW een e-mail overgelegd welke zij op 18 april 2005 heeft gezonden aan [D], die in januari 2005 [F] is opgevolgd. Hieruit blijkt dat [D] kort daarvoor in het kader van de grijze import aan VCW het voorstel had gedaan “om deze mensen met hun eigen prijzen te bestrijden”. VCW gaf aan deze suggestie over te willen nemen en verzocht BASF om haar in verband daarmee financieel te compenseren. 4.6. De rechtbank stelt allereerst vast dat VCW niet heeft aangegeven hoe BASF tegen de grijze import had moeten optreden en waarom BASF dit met ingang van 2004 had moeten doen. Voorts heeft zij de stelling van BASF, dat laatstgenoemde op grond van het mededingingsrecht verplicht is parallelhandel toe te laten en dat het tegengaan ervan tot boetes zou hebben kunnen leiden, niet weersproken. Daarom verwerpt de rechtbank de algemene stelling van VCW dat de bijzondere rechtsverhouding tussen partijen meebracht dat BASF tegen grijze import moest optreden. Voorts kan naar het oordeel van de rechtbank, anders dan VCW stelt, uit de overlegde stukken niet worden afgeleid dat BASF op het punt van de grijze import enige toezegging aan VCW heeft gedaan. Van wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen door BASF jegens VCW op het gebied van de grijze import is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake. Advertenties, reclame op internet en enquête 4.7. In december 2005 heeft BASF brieven gestuurd naar autoschadeherstelbedrijven in Nederland, met het verzoek om een bijgevoegd enquêteformulier in te vullen en terug te sturen. Daarnaast heeft BASF in landelijke vakbladen advertenties geplaatst en op internet reclame gemaakt, waarin bekend werd gemaakt dat R-M autolakken rechtstreeks bij BASF konden worden besteld, met name via internet (de e-shop). Volgens VCW is BASF met het plaatsen van de advertenties in vakbladen begonnen in 2005 (conclusie van repliek, paragraaf 32). Volgens BASF zijn de advertenties over directe levering niet eerder dan medio september 2006 geplaatst. Dit wordt bevestigd door de brief van BASF aan VCW van 8 september 2006 (zie 2.7) en door het persbericht van 18 september 2006 (zie 2.8). Ook in twee door VCW overgelegde brieven van autoschadeherstelbedrijven wordt verwezen naar de R-M reclamecampagne vanaf september/oktober 2006 respectievelijk ongeveer 20 september 2006 (2.16 en 2.17). De rechtbank gaat er dan ook van uit dat BASF de advertenties ter promotie van haar eshop niet eerder dan medio september 2006 heeft geplaatst. 4.8. Volgens VCW hadden zowel de enquête als de advertenties als onderwerp de wijziging van het businessmodel van BASF, inhoudende de directe levering van R-M producten. VCW betoogt dat gelet op de bijzondere rechtsverhouding tussen partijen de hier genoemde vormen van benadering van de markt (enquête en advertenties) zonder VCW te informeren en zonder haar de gelegenheid te geven zich op de gevolgen voor te bereiden, niet voldoende zorgvuldig zijn. VCW voert aan dat het voorzienbaar was voor

225

BASF dat door de advertenties en de enquête de positie van VCW ondermijnd werd. De enquête heeft volgens haar onrust in de markt tot gevolg gehad. 4.9. Ten aanzien van de enquête overweegt de rechtbank als volgt. De enquête, die door BASF naar autoschadeherstelbedrijven in Nederland is gestuurd, is door BASF overgelegd (productie 30). Met BASF is de rechtbank van oordeel dat de enquête een algemene vragenlijst betrof om inzicht te krijgen in de belangrijkste beslissingscriteria voor een schadeherstelbedrijf om te kiezen voor een bepaald merk. Alleen de laatste drie van de in totaal 16 vragen hadden betrekking op internet (zie 2.5). Het betoog van VCW, dat de enquête tot onderwerp had de wijziging van het business model van BASF, inhoudende de directe levering van R-M producten, wordt dan ook niet door de rechtbank gevolgd. Voorts kan naar het oordeel van de rechtbank uit de hiervoor genoemde drie vragen en de rest van de enquête niet worden afgeleid dat autoschadeherstelbedrijven hebben kunnen of moeten begrijpen dat BASF in de toekomst voor de verkoop van R-M producten geen gebruik meer zou maken van haar distributeurs. VCW heeft ook niet onderbouwd hoe de door haar gestelde onrust zich in de markt manifesteerde. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien hoe de positie van VCW door de enquête is ondermijnd. Daarom is er ook geen grond voor de conclusie dat BASF dat had kunnen en moeten voorzien en om die reden had moeten afzien van de enquête. Van wanprestatie of onrechtmatige daad in verband met de enquête is geen sprake. 4.10. Met betrekking tot de advertenties in landelijke vakbladen en de reclame op internet stelt de rechtbank voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat het BASF op grond van de distributieovereenkomst niet was toegestaan om in het verkoopgebied van VCW R-M producten actief te verkopen. BASF betoogt echter dat het maken van reclame moet worden gekwalificeerd als passieve verkoop, hetgeen haar als leverancier altijd is toegestaan. Volgens VCW is passieve verkoop in een normale relatie tussen een leverancier en haar distributeur mogelijk toegestaan, maar brengt de bijzondere rechtsverhouding tussen partijen mee dat dit in het onderhavige geval niet is toegestaan. 4.11. Voor de beoordeling van de vraag of het is toegestaan dat een leverancier, die een exclusieve distributieovereenkomst met een distributeur heeft, verkoopactiviteiten ontplooit, is in de eerste plaats van belang het onderscheid tussen actieve en passieve verkoop. Het kartelverbod, neergelegd in artikel 81 lid 1 EG-Verdrag en artikel 6 lid 1 Mededingingswet, houdt in dat overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe leiden dat de concurrentie wordt beperkt, verboden zijn. Exclusieve distributieovereenkomsten zijn onder omstandigheden toegestaan. Zowel de (algemene) Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten (EG-verordening 2790/1999) als de Groepsvrijstelling motorvoertuigensector (EG-verordening 1400/2002) hanteren als uitgangspunt dat een exclusieve distributieovereenkomst in strijd is met het kartelverbod indien deze leidt tot een volledige territoriale gebiedsbescherming voor de exclusieve distributeur. Beide Groepsvrijstellingen staan het om deze reden uitsluitend toe dat de actieve verkoop in het gebied dat exclusief aan een distributeur is voorbehouden wordt beperkt, in die zin dat alleen de distributeur (en niet bijvoorbeeld de leverancier) actief mag verkopen. 4.12. Partijen zijn het erover eens dat onder actieve verkoop wordt verstaan: 1) het op eigen initiatief benaderen van individuele klanten in het exclusieve gebied van (in dit geval) VCW, bijvoorbeeld door hen direct aan te schrijven en te bezoeken, en 2) het op eigen initiatief benaderen van klanten in het gebied dat op basis van exclusiviteit aan VCW is toegewezen, door middel van reclame in de media of andere vormen van promotie welke speciaal op de klanten in dat gebied gericht zijn. Voorts zijn partijen het erover eens dat onder passieve verkoop wordt verstaan: 1) het ingaan op spontane verzoeken van individuele klanten, met inbegrip van het leveren van goederen of diensten aan de klanten, en 2) algemene reclame en promotie in de media en op

226

internet, die klanten in het exclusieve gebied van VCW bereiken, bijvoorbeeld om klanten binnen een niet exclusief gebied of klanten binnen het eigen gebied van de leverancier te bereiken. Met inachtneming van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid voor BASF de verplichting meebrengt om af te zien van actieve verkoop in het rayon van VCW maar dat passieve verkoop door BASF in beginsel is toegestaan. Gelet op de tussen partijen geldende distributieovereenkomst en de hechte relatie is de rechtbank echter tevens van oordeel dat bijkomende omstandigheden ertoe kunnen leiden dat ook passieve verkoop een toerekenbare tekortkoming jegens VCW oplevert. 4.13. In 2005 heeft BASF besloten om de verkoop van R-M producten via haar netwerk van distributeurs te staken en om deze producten rechtstreeks te gaan verkopen, met name via internet. In 2006 is BASF onderhandelingen begonnen met al haar distributeurs met het oog op de koop van de klantenkring van elk van die distributeurs. Tussen BASF en VCW hebben de onderhandelingen daarover vanaf mei 2006 plaatsgevonden. Deze onderhandelingen liepen door tot en met maart 2007. Met ingang van 15 september 2006 had BASF de verkoopactiviteiten van drie distributeurs overgenomen. Dit had tot gevolg dat zij vanaf die datum in de provincies Noord-Holland, Utrecht, Friesland, Groningen en Drenthe rechtstreeks ging verkopen (zie 2.7 en 2.8). BASF had dus een gerechtvaardigd belang bij het landelijk promoten van die rechtstreekse verkoop. Het vanaf september 2006 adverteren in landelijke vakbladen en op internet kan, voor zover die advertenties andere dan de hier genoemde provincies bestreken, worden aangemerkt als passieve verkoop door BASF, onder meer in het verkoopgebied van VCW. In beginsel is dit toegestaan. Klanten van VCW, die zich vanaf de start van deze publiciteitscampagne gedurende de verdere looptijd van de distributieovereenkomst rechtstreeks tot BASF hebben gewend, werden bovendien door BASF naar VCW verwezen. Daarnaast werden op de website, waarop de e-shop van BASF te bereiken was, in Zuid-Holland gevestigde autoschadeherstelen carrosseriebedrijven erop gewezen dat zij voor hun bestellingen alleen bij VCW terecht konden (zie 2.9). Voorts was de e-shop zodanig opgezet dat klanten van BASF gedurende de looptijd van de distributieovereenkomst niet via de e-shop konden bestellen. Zij kregen niet de beschikking over het benodigde wachtwoord. Onder deze omstandigheden heeft BASF naar het oordeel van de rechtbank wat betreft de wijze van adverteren voldoende zorgvuldig jegens VCW gehandeld. 4.14. VCW betoogt verder dat BASF haar vooraf had moeten informeren over de komende publiciteitscampagne, zoals dat in het verleden gebruikelijk was. BASF stelt dat advertentiecampagnes in het verleden inderdaad met alle distributeurs werden afgestemd. Zij voert echter aan dat voorafgaand overleg met VCW niet langer aan de orde was nu zij in belangrijke mate de Nederlandse markt rechtstreeks ging bedienen en ook met de overgebleven distributeurs werd gesproken over beĂŤindiging van de distributieovereenkomst op korte termijn. De rechtbank acht dit standpunt van BASF niet onredelijk. De gewijzigde omstandigheden rechtvaardigen dat BASF de publiciteitscampagne niet vooraf met VCW afstemde, nu zij zich er ook voor inspande dat klanten van VCW hun bestellingen bij laatstgenoemde bleven doen. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat VCW als gevolg van de advertenties klanten is kwijtgeraakt. 4.15. Gelet op het voorgaande heeft BASF naar het oordeel van de rechtbank in het kader van haar publiciteitscampagne voldoende rekening gehouden met de belangen van VCW. De rechtbank concludeert dat op BASF, met inachtneming van de bijzondere rechtsverhouding met VCW, geen verplichting rustte om de publiciteitscampagne uit te stellen of op een andere manier in te richten. Van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad jegens VCW terzake van de advertenties in vakbladen en de reclame op internet is dan ook geen sprake.

227

Carflexs 4.16. Carflexs, een autoschadeherstelbedrijf met vestigingen in heel Nederland, is in 2001 door BASF als klant geworven. De leveringen van R-M producten vonden sindsdien plaats door de distributeurs. Carflexs was een grote klant van VCW. Zij betoogt dat [D], salesmanager van R-M Benelux, Carflexs heeft benaderd en begin 2006 het nieuwe internetconcept van BASF, met rechtstreekse leveringen door de R-M tak van BASF, aan Carflexs heeft gepresenteerd. Volgens VCW is dit een inbreuk op de exclusiviteit in het kader van de distributieovereenkomst. BASF betoogt dat Carflexs een bijzondere klant was en dat zij zelf veelvuldig overleg had met dat bedrijf over een optimale invulling van de dienstverlening. Volgens BASF vond Carflexs na verloop van tijd de verschillende benaderingen van de distributeurs onacceptabel en wenste zij een transparante lijn met een andere, meer directe benadering en overwoog Carflexs om niet langer gebruik te maken van de R-M producten. BASF stelt voorts dat zij op verzoek van Carflexs haar R-M organisatie heeft aangepast en vanaf 30 januari 2006 rechtstreeks aan Carflexs is gaan leveren. Dit is volgens BASF een vorm van passieve verkoop welke in het kader van de distributieovereenkomst is toegestaan. Eind 2006 heeft Carflexs alsnog de relatie met BASF beëindigd. 4.17. De rechtbank stelt vast dat VCW niet heeft weersproken dat BASF veelvuldig overleg had met Carflexs over een optimale invulling van de dienstverlening en dat Carflexs overwoog om niet langer gebruik te maken van R-M producten. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank het aandragen door BASF van de mogelijkheid van rechtstreekse leveringen, in een situatie waarbij het verlies van Carflexs als grote klant dreigde, worden aangemerkt als passieve verkoop aan Carflexs. In het kader van de distributieovereenkomst was dit toegestaan. Bovendien heeft BASF VCW in verband met de rechtstreekse leveringen aan Carflexs een commissie betaald van 5% van de met die leveringen behaalde omzet (productie 23 van VCW). Gelet hierop concludeert de rechtbank dat met betrekking tot Carflexs van wanprestatie of onrechtmatig handelen jegens VCW geen sprake is. Valstar 4.18. Behalve autolak van het merk R-M produceert BASF ook autolak van het merk Glasurit. VCW betoogt dat BASF onder de merknaam Glasurit haar klant Valstar in strijd met de afspraken in 2006 heeft benaderd en vervolgens rechtstreeks aan dat bedrijf is gaan leveren. Volgens VCW was het in de rechtsverhouding tussen partijen niet toegestaan dat BASF een plan opstelde voor het leveren van producten door Glasurit aan Valstar. 4.19. De rechtbank stelt de volgende gang van zaken vast. BASF heeft bij conclusie van antwoord een brief overgelegd van de directeur van Valstar aan Glasurit van 16 oktober 2006 (zie 2.10). Bij conclusie van repliek is VCW niet op die brief ingegaan. Uit deze brief kan worden afgeleid dat Valstar niet tevreden was over VCW, dat zij VCW heeft gevraagd een nieuw plan voor Valstar te maken en dat zij ook Glasurit en nog een derde partij heeft verzocht een offerte uit te brengen. Bij brief van 23 november 2006 heeft de Glasurit-tak van BASF een offerte aan Valstar verstrekt. VCW heeft met medewerking van BASF een offerte voor Valstar opgesteld en deze op 27 november 2006 aan Valstar overhandigd tijdens een presentatie die door VCW en BASF werd gegeven. Diezelfde dag zijn de directeur van Valstar, de directeur van VCW en een of meerdere werknemers van BASF op uitnodiging en kosten van BASF naar Parijs gegaan en daar “gefêteerd”. Hierna heeft Valstar voor Glasurit gekozen en is de Glasurit-tak van BASF producten aan Valstar gaan leveren.

228

4.20. BASF betoogt dat zij ten aanzien van beide merken het beleid van “gestuurde full competition” voert. Onderdeel daarvan is dat BASF wil voorkomen dat het ene merk acties op touw zet om klanten van het andere merk binnen te halen. De hierboven beschreven gang van zaken past volgens BASF volledig in het beleid van gestuurde full competition. Als de klant van het ene merk laat weten een offerte te willen van het andere merk wordt daarop ingegaan. Dit is een vorm van passieve verkoop die is toegestaan. VCW erkent dat BASF het beleid van gestuurde full competition voert. In gevallen als deze, waarin een klant aan gaf te willen overstappen, communiceerde BASF echter daarover tot 2005 altijd met haar. Vanaf 2005, toen [F] werd opgevolgd door [D], wijzigde BASF volgens VCW haar communicatiebeleid en in het geval van Valstar vernam VCW pas achteraf dat er een samenwerking met Glasurit tot stand was gekomen. Volgens BASF was echter bij een ieder bekend dat beide merken in de race waren. 4.21. De rechtbank overweegt dat VCW niet heeft aangegeven welke specifieke afspraken tussen haar en BASF golden voor het geval een klant aangaf over te willen stappen naar het andere merk. De omstandigheid dat [F] VCW in voorkomende gevallen informeerde is niet voldoende om aan te nemen dat BASF gehouden was om VCW te informeren, en dat zij dat in dit geval niet heeft gedaan. Gelet op de brief van Valstar van 16 oktober 2006 staat voorts vast dat de Glasurit-tak van BASF door Valstar is benaderd en niet andersom. Terecht betoogt BASF dat hierdoor sprake is van passieve verkoop. Uit de hierboven beschreven gang van zaken kan ook worden afgeleid dat BASF zich heeft ingespannen om Valstar als klant van VCW te behouden. VCW heeft bovendien niets aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat BASF er (financieel) belang bij had dat Valstar de koop van R-M producten, die door BASF werden geproduceerd, zou staken. De rechtbank concludeert dan ook dat ter zake van Valstar geen sprake is van wanprestatie of onrechtmatige daad van BASF jegens VCW. Schadepartners „96 4.22. VCW betoogt dat BASF op 5 december 2005 in strijd met de afspraken Schadepartners „96 (vestiging‟s-Gravenzande) heeft benaderd. De rechtbank stelt vast dat de directeur van VCW in een brief van 13 mei 2008 [G], verkoopleider van Glasurit, eigenzinnig optreden verwijt (productie 77, laatste bijlage). VCW betoogt dat de directeur van Schadepartners „96 als gevolg hiervan koos voor R-M producten. De rechtbank ziet niet in hoe BASF een verwijt kan worden gemaakt van het eigenzinnige optreden van een verkoopleider van Glasurit. Bovendien heeft Schadepartners ‟96 gekozen voor producten van het merk R-M, zodat VCW in verband met deze kwestie geen schade heeft geleden. Voorraaddepot 4.23. VCW betoogt dat BASF in haar vestiging te Delfgauw, gelegen in het verkoopgebied van VCW, een dubbele voorraad hield zonder dat zij daarvan op de hoogte was. Bij conclusie van antwoord heeft BASF in verband hiermee aangevoerd dat zij diverse depots heeft in Nederland, waaronder in Delfgauw. Terecht betoogt BASF dat VCW niet heeft aangetoond dat zij schade heeft geleden als gevolg van het voorraaddepot. Bij conclusie van repliek is VCW niet meer op dit onderwerp teruggekomen. De rechtbank concludeert dan ook dat geen wanprestatie dan wel onrechtmatige daad van BASF jegens VCW ten aanzien van het voorraaddepot gebleken is. Top Finish 4.24. VCW betoogt voorts dat BASF in strijd met de distributieovereenkomst een van haar andere klanten, Top Finish, heeft benaderd en rechtstreeks aan dat bedrijf is gaan leveren. Ter (kennelijke) onderbouwing hiervan heeft zij een brief van BASF overgelegd van 20 februari 2006 (productie 21). BASF voert in verband hiermee bij conclusie van

229

antwoord aan dat Top Finish klant was van een andere R-M distributeur, Alkemade, en dat Top Finish alleen incidenteel producten kocht bij VCW. Na beëindiging van de distributieovereenkomst en de overname van het klantenbestand van Alkemade door BASF is Top Finish toegevoegd aan het klantenbestand van BASF. Sindsdien is zij inderdaad rechtstreeks R-M producten aan Top Finish gaan leveren. VCW heeft dit betoog van BASF bij conclusie van repliek niet weersproken. Wel heeft zij bij akte van 15 juni 2009 enkele nota's van haar aan Top Finish overgelegd. Met BASF is de rechtbank van oordeel dat deze nota's, die enkele kleine leveringen betreffen, bevestigen dat Top Finish slechts incidenteel producten bij VCW afnam. Voorts heeft VCW niet toegelicht wat de brief van BASF van 20 februari 2006 met Top Finish te maken heeft. Bovendien stond het BASF uiteraard vrij om, na overname van het klantenbestand van Alkemade, rechtstreeks R-M producten aan Top Finish te leveren. Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat ten aanzien van Top Finish geen sprake is van wanprestatie of onrechtmatige daad van BASF jegens VCW. Mededelingen door BASF aan klanten van VCW over R-M voorraden 4.25. VCW stelt dat BASF in strijd met de werkelijkheid tegenover haar klanten heeft beweerd dat laatstgenoemde zij geen R-M voorraden meer had, dan wel niet meer kon krijgen. BASF betwist dit en wijst er terecht op dat VCW deze stelling niet heeft onderbouwd. Voorts voert BASF aan dat zij alleen na beëindiging van de distributieovereenkomst met VCW de mededeling heeft gedaan dat VCW niet meer als haar distributeur fungeerde. Bij conclusie van repliek heeft VCW niet op dit standpunt van BASF gereageerd, zodat de rechtbank zal uitgaan van de juistheid van deze stelling van BASF. De rechtbank concludeert derhalve dat op dit punt geen sprake is van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad van BASF jegens VCW. Quartz 4.26. Onderdeel van de R-M producten was lak van het type Quartz. Als gevolg van een EG-richtlijn heeft BASF op 28 juli 2006 aan alle R-M distributeurs, waaronder VCW, aangekondigd dat zij ging stoppen met de productie van Quartz en dat de Quartz-lijn zou worden vervangen door lak die Graphite wordt genoemd. VCW betoogt dat BASF de onderhandelingen over de beëindiging van de distributieovereenkomst heeft gerekt, waardoor de introductie van de nieuwe laklijn Graphite problematisch werd, met schade voor VCW tot gevolg. BASF stelt dat de overgang naar Graphite geen enkele relatie had met de onderhandelingen. Alle distributeurs, ook VCW, hebben op 23 juni 2006 een training over Graphite gehad. Met uitzondering van VCW hebben alle (toen nog bestaande) distributeurs van VCW Graphite zonder enig probleem geïntroduceerd. 4.27. De rechtbank stelt vast dat VCW bij conclusie van repliek niet heeft weersproken dat zij, in plaats van een correcte introductie van Graphite bij haar klanten, ervoor heeft gekozen om Quartz te blijven leveren. Zij heeft daartoe herhaaldelijk verzoeken aan BASF gedaan maar nadat de productie van Quartz gestopt was kon BASF die verzoeken niet meer honoreren. Ook staat vast dat VCW een training heeft gekregen om de introductie van Graphite goed te laten verlopen. De rechtbank houdt het er daarom voor dat VCW de problematische introductie van Graphite aan zichzelf te wijten heeft. Van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad, verband houdend met de introductie van Graphite, door BASF jegens VCW is geen sprake. Conclusie met betrekking tot gestelde inbreuken

230

4.28. De rechtbank concludeert dat geen van de hierboven besproken handelingen van BASF ieder voor zich wanprestatie of onrechtmatige daad jegens VCW oplevert. Daarnaast wordt het betoog van VCW, dat al die handelingen van BASF in hun samenhang beschouwd hebben plaatsgevonden om de positie van VCW in de onderhandelingen te ondermijnen en de koopprijs van de onderneming omlaag te krijgen, door de rechtbank verworpen. Ook in hun onderlinge verband bezien leveren die handelingen van BASF naar het oordeel van de rechtbank geen wanprestatie of onrechtmatige daad jegens VCW op. De omzet- en winstdaling van VCW, die in overeenstemming is met de landelijke omzetdaling van R-M producten, kan gelet op het voorgaande niet worden toegerekend aan BASF. De vorderingen van VCW die strekken tot schadevergoeding op grond van de hiervoor behandelde gedragingen van BASF zullen dan ook worden afgewezen. De beëindiging van de distributieovereenkomst 4.29. BASF heeft bij brief van 13 april 2007 de distributieovereenkomst opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van één maand. Daarnaast heeft zij VCW in verband met die opzegging eind 2008 een schadevergoeding betaald ter hoogte van EUR 57.000,-. Met betrekking tot deze opzegging lijkt VCW op twee gedachten te hinken. Enerzijds betoogt zij dat een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging ontbrak (dagvaarding paragraaf 64), anderzijds vordert zij dat de rechtbank voor recht verklaart dat BASF wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij de distributieovereenkomst met inachtneming van een te korte termijn van een maand en onder te bezwarende condities heeft beëindigd, zonder voldoende rekening te houden met haar schade. Uit die vordering, en uit haar gehele verdere betoog in deze procedure, lijkt te kunnen worden afgeleid dat VCW het standpunt inneemt dat BASF wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door de gevolgen van de opzegging onvoldoende te compenseren, niet dat het BASF in het geheel niet was toegestaan om de distributieovereenkomst op te zeggen. Deze veronderstelling vindt steun in het feit dat VCW niet heeft gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat de opzegging niet tot beëindiging van de overeenkomst heeft geleid wegens het ontbreken van een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging, en ook niet heeft gevorderd dat BASF de distributieovereenkomst alsnog dient na te komen. Voldoende zwaarwegende grond voor opzegging 4.30. Voor zover VCW wel bedoeld heeft te stellen dat BASF wanprestatie heeft gepleegd door de overeenkomst op te zeggen terwijl een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging ontbrak, overweegt de rechtbank het volgende. Distributieovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan zijn in beginsel opzegbaar. In verband met de concrete omstandigheden van het geval kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid echter meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat (Hoge Raad 3 december 1999, NJ 2000, 120). Gelet op de hechte, langdurige relatie tussen partijen waarbij VCW voor haar omzet in belangrijke mate afhankelijk was van BASF, is de rechtbank van oordeel dat voor opzegging van de distributieovereenkomst inderdaad een zwaarwegende grond vereist was. Bij de beoordeling van de vraag of aan de zijde van BASF een zwaarwegende grond voor opzegging aanwezig was betrekt de rechtbank de volgende omstandigheden. 4.31. De omzet van BASF in Nederland, behaald met de verkoop van R-M producten, daalde van (afgerond) EUR 4.788.000,-- in 2003 tot EUR 3.925.000,-- in 2005. In verband met deze omzetdaling heeft BASF besloten om af te stappen van haar

231

distributiesysteem in Nederland en zelf haar producten rechtstreeks aan de markt te gaan leveren. Daarom is BASF onderhandelingen begonnen met al haar acht distributeurs teneinde hun klantenbestanden te kopen. De onderhandelingen tussen partijen, die in mei 2006 zijn begonnen, verliepen moeizaam. In december 2006 verweet VCW BASF dat zij diverse inbreuken pleegde op de distributieovereenkomst en stelde zij BASF aansprakelijk voor schade ter hoogte van EUR 1.500.000,-- (zie de brief vermeld in 2.11). Uit die brief blijkt tevens dat VCW er rekening mee hield dat BASF de overeenkomst zou opzeggen. In maart 2007 deed BASF VCW het aanbod haar klantenbestand te kopen voor EUR 1.750.000,--, op voorwaarde dat [A] en zijn zoon een non-concurrentiebeding zouden ondertekenen. Die voorwaarde bleek een groot struikelblok te zijn. Bij brief van 16 maart 2007 (zie 2.13) maakte [A] aan BASF duidelijk dat hij slechts bereid was het klantenbestand van VCW aan BASF over te dragen tegen vergoeding van EUR 2.000.000,--, zonder dat zijn zoon een non-concurrentiebeding zou ondertekenen. Tevens kondigde [A] in die brief een gerechtelijke procedure tegen BASF gaan. Gelet op de wens van BASF om rechtsreeks te gaan verkopen in verband met teruglopende omzetten en op de verstoorde relatie tussen partijen was het BASF naar het oordeel van de rechtbank, ondanks de hechte, langdurige relatie tussen partijen, toegestaan de distributieovereenkomst in april 2007 op te zeggen. In het navolgende zal de rechtbank beoordelen of VCW in verband met die opzegging recht op schadevergoeding heeft. Duur van de opzegtermijn 4.32. Bij de beoordeling van de vraag of BASF een redelijke termijn in acht heeft genomen moeten de wederzijdse belangen van partijen worden afgewogen. Daarbij zijn ook de aard en het gewicht van de redenen voor opzegging van belang (Hoge Raad 21 april 1995, NJ 1995, 437). VCW heeft in deze procedure geen duidelijk standpunt ingenomen ten aanzien van de vraag wat in haar ogen een redelijke opzegtermijn zou zijn geweest. Gelet op de omstandigheid dat VCW bij dagvaarding aanvoert dat zij in haar brief van 18 december 2006 aan BASF heeft aangegeven dat zij een bevestiging van BASF wilde van een opzegtermijn voor de duur van vier jaar, houdt de rechtbank het ervoor dat vier jaar in de ogen van VCW een redelijke opzegtermijn is. BASF onderkent dat de aard van de met VCW gesloten distributieovereenkomst met zich brengt dat de termijn van een maand die in dit geval in acht is genomen, in beginsel als te kort moet worden aangemerkt. Dat zij niet een langere termijn in acht heeft genomen is volgens BASF echter jegens VCW niet in strijd met de uit de distributieovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en ook niet onrechtmatig. Volgens BASF was er geen sprake van een bijzondere rechtsverhouding en verkeerde VCW niet in een wezenlijk andere positie dan de andere distributeurs in Nederland. Zij stelt ook dat de wijziging van het businessplan tijdig en de gevolgen daarvan tijdig aan VCW zijn voorgelegd en dat over de voorzienbare beëindiging van de distributierelatie op zorgvuldige wijze met VCW is onderhandeld. Zij voert ook aan dat toen haar duidelijk was geworden dat VCW haar klantenkring de facto had overgedragen aan het bedrijf van de zoon van [A], die vanuit het pand van VCW handelde in autolak van een concurrerend merk, en [A] in zijn brief van 16 maart 2007 te kennen gaf dat hij zijn bedrijf zou beëindigen, zij er niet meer op kon vertrouwen dat VCW de distributieovereenkomst nog langer zou naleven en zij niet anders kon dan op korte termijn de overeenkomst beëindigen. Bovendien betoogt BASF dat zij door middel van de betaling eind 2008 van EUR 57.000,-- VCW financieel heeft gecompenseerd voor de niet in acht genomen opzegtermijn. De berekening daarvan heeft BASF gebaseerd op een fictieve opzegtermijn van negen maanden en het gemiddelde van de nettowinst voor belasting van VCW over de jaren 2004 tot en met 2006. De korte opzegtermijn, gecombineerd met deze financiële compensatie was volgens BASF redelijk en billijk.

232

4.33. VCW heeft niet weersproken dat [B] vanuit het pand waarin ook VCW gevestigd is, is begonnen met de verkoop van autolakken van een concurrerend merk. Dat is volgens VCW echter pas gebeurd nadat BASF te kennen had gegeven dat er voor hem geen baan beschikbaar was in de nieuwe verkoopopzet. Hij is toen voor zichzelf begonnen, maar heeft zich daarbij in ieder geval tot aan de opzegging door BASF niet gericht op klanten van VCW. BASF stelt in deze procedure – zoals zij dat ook schreef in haar brief aan VCW van 13 april 2007 – dat VCW haar klantenkring de facto heeft overgedragen aan de onderneming van (onder meer) [B], RencoSolutions, maar zij heeft dat op geen enkele wijze nader onderbouwd. De rechtbank gaat dan ook aan die stelling voorbij. Dat [B] is weggegaan bij VCW en concurrerende activiteiten ontplooide staat vast, maar dat kan niet aan VCW worden tegengeworpen en kan ook als zodanig geen grond zijn voor een opzegtermijn van één maand. 4.34. Ook de inhoud van de brief van [A] aan BASF van 16 maart 2007 brengt naar het oordeel van de rechtbank niet mee dat van BASF, zoals zij stelt, niet gevergd kon worden dat zij de distributierelatie nog langer voortzette. Uit de brief blijkt niet dat VCW haar verplichtingen op grond van de overeenkomst met BASF niet zou nakomen, maar veeleer dat [A] zich op het standpunt stelde dat door toedoen van BASF het voortbestaan van VCW in gevaar was. Daaraan kan BASF in redelijkheid niet de conclusie verbinden dat VCW niet meer bereid of in staat is om haar verplichtingen na te komen. Daarbij speelt een rol dat partijen al geruime tijd onderhandelden over de overname van VCW door BASF en dat VCW BASF reeds eind 2006 heeft aangesproken op vermeende inbreuken op de exclusiviteit en onverkorte nakoming van de overeenkomst had verlangd. De brief van [A] kan niet los gezien worden van de verwijten die hij BASF ook eerder al maakte en van de patstelling in de onderhandelingen en rechtvaardigt niet de opzegging met een opzegtermijn van één maand. 4.35. In de rechtspraak wordt ten aanzien van distributieovereenkomsten uitgegaan van een redelijke opzegtermijn die ligt tussen enkele maanden en 3 jaar, waarbij 3 jaar uitzonderlijk is. Gelet op het voorgaande en met name op enerzijds de hechte, langdurige relatie tussen partijen, waarbij VCW voor haar omzet in belangrijke mate afhankelijk was van BASF, en anderzijds de belangen die BASF had bij beëindiging van de overeenkomst en de omstandigheden die er toe hebben geleid dat BASF de distributieovereenkomst heeft opgezegd is de rechtbank van oordeel dat BASF een opzegtermijn van 1 jaar in acht had moeten nemen. Schadevergoeding in verband met te korte opzegtermijn 4.36. Ter compensatie van de te korte opzegtermijn heeft BASF VCW eind 2008 EUR 57.000,-- betaald. Bij de berekening hiervan is BASF uitgegaan van een fictieve opzegtermijn van negen maanden. Omdat BASF een opzegtermijn van 1 maand in acht heeft genomen, heeft zij de door VCW over een periode van acht maanden gederfde nettowinst voor belastingen uitgerekend. Daarbij is BASF uitgegaan van het gemiddelde van de nettowinst voor belastingen over de boekjaren 2004 tot en met 2006. Het gemiddelde van de door VCW gederfde nettowinst kwam in de berekening van BASF uit op EUR 41.000,--. Daarnaast heeft BASF VCW een bedrag van EUR 16.000,-- betaald voor 16 verfmengmachines. 4.37. VCW betoogt dat zij in verband met de opzegging recht heeft op een goodwillvergoeding van EUR 1.200.000,--. Dit bedrag is door Prof. Dr. [E] RA berekend, er van uitgaande dat de distributieovereenkomst eind 2007 zou zijn geëindigd en op basis van resultaten die VCW in de periode 2005 tot en met 2007 zou hebben behaald zonder dat BASF de gestelde inbreuken op de distributieovereenkomst zou hebben gepleegd. In verband hiermee overweegt de rechtbank in de eerste plaats dat de berekening van [E] onbruikbaar is aangezien zij heeft vastgesteld dat van (schade als

233

gevolg van) inbreuken door BASF op de distributieovereenkomst geen sprake is. Daarnaast betoogt BASF terecht dat een goodwillvergoeding bij opzegging van distributieovereenkomsten haaks staat op het algemeen in de literatuur en jurisprudentie aanvaarde uitgangspunt dat (voor onbepaalde tijd aangegane) duurovereenkomsten met een passende opzegtermijn kunnen worden opgezegd, waarbij de schadevergoeding in die opzegtermijn is verdisconteerd. [H] en [I] lichten dit als volgt toe : â&#x20AC;&#x153;Werkt men in beginsel met opzegtermijnen om de distributeur de gelegenheid te geven zich op de nieuwe situatie in te stellen of met schadevergoeding naar rato van een virtuele opzegtermijn, eventueel aangevuld met vergoedingen in verband met bepaalde investeringen die dan nog niet kunnen zijn terugverdiend, dan richt men zich op de positie van de distributeur en de door hem verrichte investeringen. Als men werkt met een goodwillvergoeding dan is het aanknopingspunt de verbetering van de positie van de leverancier die mede het gevolg is geweest van die investeringen. Gebruikt men beide systemen door elkaar dan dreigt een dubbele compensatie.â&#x20AC;? 4.38. De rechtbank vindt deze argumentatie overtuigend en concludeert dat VCW in verband met de opzegging geen aanspraak kan maken op een goodwillvergoeding. De vergoeding waarop VCW recht heeft dient naar het oordeel van de rechtbank te worden bepaald door een inschatting te maken van de nettowinst voor belastingen die zij zou hebben gemaakt wanneer BASF een opzegtermijn van 1 jaar in acht had genomen. Analoog aan artikel 7:442 lid 2 Burgerlijk Wetboek, dat ziet op beĂŤindiging van agentuurovereenkomsten, kan die hypothetische winst worden geraamd op het gemiddelde van de nettowinst voor belastingen over de vijf aan de opzegging voorafgaande boekjaren, dus over 2002 tot en met 2006. Dit gemiddelde bedraagt, met inachtneming van de cijfers vermeld in 2.3, (afgerond) EUR 65.000,--. 4.39. Naast goodwillschade stelt VCW dat zij als gevolg van de opzegging schade heeft geleden als gevolg van het waardeloos worden van promotiemateriaal voor de R-M producten (EUR 10.400,--), van verfmengmachines (EUR 70.000,--) en van investeringen in het pand (EUR 83.600,--). BASF betoogt primair dat deze posten niet in aanmerking komen voor schadevergoeding nu het plegen van dergelijke investeringen tot het bedrijfsrisico van de onderneming van VCW behoort en die investeringen niet op instigatie van VCW zijn gedaan. 4.40. Bij een duurovereenkomst als waarvan hier sprake is, kan het voorkomen dat de partij tot wie de opzegging is gericht, met het oog op het voortduren van de overeenkomst investeringen heeft gedaan welke niet enkel worden gecompenseerd door, of verdisconteerd in, een bepaalde opzegtermijn, waarvan de duur immers mede wordt bepaald door de belangen van de opzeggende partij. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kunnen ondanks de redelijke duur van de opzegtermijn de eisen van redelijkheid en billijkheid nopen tot toekenning van een schadevergoeding (Hoge Raad 21 juni 1991, NJ 1991, 742). In de literatuur is betoogd dat een vergoedingsplicht voor de opzeggende partij alleen aanvaardbaar is als zijn gedrag daartoe aanleiding heeft gegeven, bijvoorbeeld als hij de indruk heeft gewekt de relatie voorlopig te laten voortduren, dan wel de investeringen op verlangen of instigatie van de opzeggende partij zijn verricht . De rechtbank deelt dit standpunt, gelet op het eigen bedrijfsrisico van de distributeur. Ten aanzien van geen van de genoemde investeringen is door VCW aangevoerd dat zij deze heeft gemaakt omdat BASF de indruk heeft gewekt de relatie voorlopig te laten voortduren dan wel heeft aangegeven die investeringen te verlangen. De rechtbank concludeert dan ook dat VCW geen recht heeft op aanvullende schadevergoeding in verband met die investeringen. 4.41. Bovendien geldt dat ook indien zou worden aangenomen dat er voor de opgezegde partij toch een recht op vergoeding bestaat voor investeringen zonder dat het gedrag van

234

de opzeggende partij daartoe aanleiding heeft gegeven, dat in dit geval niet zou leiden tot een ander oordeel. Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.42. Terecht betoogt BASF dat uitsluitend de investeringen die bij het einde van de distributieovereenkomst nog niet door VCW zijn terugverdiend voor vergoeding in aanmerking komen. Ook heeft VCW bij de conclusie van antwoord onweersproken gesteld dat VCW sinds het einde van de distributieovereenkomst via parallelhandel verkregen R-M producten verkoopt. Dientengevolge is het promotiemateriaal voor R-M producten niet waardeloos geworden. Bij conclusie van repliek heeft VCW een aanvullend rapport van [E] overgelegd waarin deze is ingegaan op de conclusie van antwoord en op het door BASF overgelegde rapport van PriceWaterhouseCoopers. Noch [E] noch VCW zelf heeft weersproken dat VCW het promotiemateriaal nog kon gebruiken. De rechtbank concludeert dan ook dat het promotiemateriaal niet waardeloos is geworden en dat VCW daarvoor geen recht heeft op een aanvullende schadevergoeding. 4.43. Uit het rapport van [E] blijkt dat VCW voor de aanschaf van de verfmengmachines van BASF vergoedingen ontving (blz. 14). In de loop der jaren heeft VCW ten behoeve van ongeveer 40 klanten in totaal EUR 140.000,-- in verfmengmachines ge誰nvesteerd (EUR 3.500,-- per machine). In het rapport van PriceWaterhouseCoopers is vermeld dat BASF in de periode 2002-2007 16 verfmengmachines aan VCW heeft geleverd, waarvoor door BASF EUR 23.206,-- aan VCW in rekening is gebracht. Voor deze 16 verfmengmachines heeft BASF eind 2008 EUR 16.000,-- aan VCW betaald. Met inachtneming van deze betaling betoogt BASF bij conclusie van antwoord dat de investeringen van VCW in de verfmengmachines geacht moeten worden door VCW te zijn terugverdiend. [E] is hierop in zijn aanvullend rapport niet ingegaan en VCW heeft deze stelling van BASF bij conclusie van repliek niet weersproken. Mede gelet op de looptijd van de distributieovereenkomst houdt de rechtbank het ervoor dat VCW deze investeringen moet hebben terugverdiend. Gezien de vergoeding die VCW in verband met de opzegging al heeft ontvangen concludeert de rechtbank dat VCW ten aanzien van de verfmengmachines geen recht heeft op een aanvullende schadevergoeding. 4.44. Met betrekking tot de investeringen in het door VCW gehuurde bedrijfspand vermeldt [E] dat VCW in 1989 een R-M verkoopen trainingscentrum heeft geopend, dat tot 2005 heeft bestaan. In 1999 heeft VCW ge誰nvesteerd in een nieuw opleidings- en voorlichtingscentrum. VCW heeft volgens [E] ten behoeve van BASF investeringen gepleegd met het oog op verkoop-, producten klantentraining in een ontvangstruimte/showroom met een R-M historiecorner van ongeveer 100 vierkante meter, een praktijkruimte van ongeveer 250 vierkante meter met onder andere een spuit/droogcabine en een werkruimte voorzien van perslucht en centrale stofafzuiging, alsmede een theorieruimte van ongeveer 100 vierkante meter, voorzien van moderne presentatieapparatuur. Sinds begin 2007 wordt het gebouw voor ongeveer de helft gebruikt door VCW en haar onderhuurder RencoSolutions B.V. Uit de jaarrekening 2005 van VCW blijkt een bedrag aan investeringen (aanschafwaarde) van EUR 44.488,-(gebouwen, huurdersbelang) en EUR 180.446,-- (inventaris). Volgens VCW ziet hiervan ongeveer 40% op R-M producten. [E] vermeldt dat de waarde van deze investeringen per 2007 volgens een taxatierapport een bedrag van EUR 418.000,-- beloopt. Hij schat de schade wegens de nutteloos geworden investeringen op EUR 83.600,-- (50% van 40% (het aandeel R-M producten) van de taxatiewaarde ter hoogte van EUR 418.000,--). 4.45. BASF betwist dat zij VCW met betrekking tot deze investeringen een schadevergoeding dient te voldoen. Zij betoogt in verband daarmee dat de huidige taxatiewaarde van deze investeringen niet relevant is dat VCW deze investeringen al moet hebben terugverdiend. In het rapport van PriceWaterhouseCoopers is vermeld dat uit de jaarrekening 2007 een boekwaarde van bedrijfsgebouwen en bedrijfsterreinen

235

blijkt van EUR 5.001,-- en van een inventaris van de EUR 19.269,--. De boekwaarde van de post inventaris wordt voor het grootste deel gevormd door investeringen in 2006 ter grootte van EUR 8.665,-- en in 2007 ter grootte van EUR 14.439,--. Ten aanzien van deze in 2006 en 2007 gedane investeringen van in totaal EUR 23.104,-- betoogt BASF dat zij VCW hiervoor geen vergoeding dient te verstrekken, ook al omdat VCW deze investering heeft gedaan in de wetenschap dat BASF de wens had om te komen tot een beĂŤindiging van de distributieovereenkomst. Met betrekking tot de investeringen van voor 2006 voert BASF aan dat zij gedurende 5 jaar ter zake van de huur van de verkoopen trainingsruimte huursommen aan VCW heeft betaald. PriceWaterhouseCoopers merkt op dat de investeringen van voor 2006 nog slechts een beperkte boekwaarde vertegenwoordigen en dat deze, gelet op de door BASF betaalde compensatie waarbij is uitgegaan van een fictieve opzegtermijn van acht maanden, geacht moeten worden te zijn terugverdiend. Kennelijk voor het geval ervan zou moeten worden uitgegaan dat deze investeringen nog niet geheel zijn terugverdiend betoogt BASF bij conclusie van antwoord voorts dat VCW sinds begin 2007 een deel van haar bedrijfsruimte onderverhuurt aan RencoSolutions en dat zij sinds het einde van de distributieovereenkomst nog steeds R-M producten verkoopt, zodat de investeringen nog steeds te gelde kunnen worden gemaakt en niet nutteloos zijn geworden. 4.46. VCW heeft deze verweren bij conclusie van repliek niet weersproken. Dit had wel op haar weg gelegen. Ook in het aanvullende rapport van [E], waarnaar VCW in haar conclusie van repliek heeft verwezen, en waarin [E] heeft gereageerd op de conclusie van antwoord en het rapport van PriceWaterhouseCoopers, is op voornoemde stellingen van BASF en de bevindingen van PriceWaterhouseCoopers niet ingegaan. Gelet hierop concludeert de rechtbank dat VCW ten aanzien van de investeringen in het bedrijfsgebouw geen recht heeft op een aanvullende schadevergoeding. Conclusie ten aanzien van de opzegging 4.47. BASF heeft in het kader van de opzegging van de distributieovereenkomst een te korte opzegtermijn in acht genomen. Hiermee is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de, uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende, verbintenis om op grond van die overeenkomst een redelijke opzegtermijn van een jaar in acht te nemen. Als gevolg van deze tekortkoming heeft VCW schade geleden welke door de rechtbank wordt begroot op EUR 65.000,--. Aangezien BASF daarvan inmiddels een bedrag van EUR 57.000,-- heeft vergoed, dient zij VCW nog EUR 8.000,-- te voldoen. VCW heeft onder meer gevorderd dat BASF zal worden veroordeeld tot betaling van EUR 500.000,-- bij wijze van voorschot, vooruitlopend op de vaststelling van de volledige schade in een schadestaatprocedure. Gelet op het voorgaande is verwijzing naar de schadestaatprocedure echter niet nodig, nu de schade al door de rechtbank is vastgesteld. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank de vorderingen van VCW zo uitleggen dat zij BASF zal veroordelen tot betaling van EUR 8.000,--, derhalve niet bij wijze van voorschot. Buitengerechtelijke (incasso-) kosten 4.48. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voorwerk II worden afgewezen. VCW heeft immers nagelaten een omschrijving te geven van de voor haar rekening verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan VCW vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. Wettelijke rente

236

4.49. De schade van VCW als gevolg van de opzegging tegen een te korte opzegtermijn is door de rechtbank vastgesteld op EUR 65.000,--. VCW vordert wettelijke rente vanaf de datum waarop BASF in verzuim is. Bij brief van 18 december 2006 is BASF aangemaand om binnen 10 dagen EUR 500.000,-- te betalen. Aangezien betaling toen is uitgebleven is het verzuim ten aanzien van EUR 65.000,-- ingetreden op 29 december 2006. Bij conclusie van antwoord heeft BASF gesteld dat zij VCW eind 2008 het bedrag van EUR 57.000,-- heeft voldaan. VCW heeft dit niet weersproken. In de brief van de advocaat van BASF aan de advocaat van VCW van 19 november 2008 is vermeld dat betaling onverwijld zou geschieden. Gelet op het voorgaande gaat de rechtbank er van uit dat de betaling van het bedrag van EUR 57.000,-- uiterlijk op 30 november 2008 door VCW is ontvangen. De rechtbank zal daarom de wettelijke rente toewijzen over EUR 65.000,-- met ingang van 29 december 2006 tot en met 30 november 2008 en over EUR 8.000,-- met ingang van 1 december 2008. Proceskosten 4.50. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. Overig 4.51. De rechter die de zaak ter zitting heeft behandeld, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen. Die rechter is echter wel nauw betrokken geweest bij de totstandkoming van dit vonnis. 5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt BASF om aan VCW te betalen een bedrag van EUR 8.000,00 (achtduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente over: - het bedrag van EUR 65.000,00 met ingang van 29 december 2006 tot en met 30 november 2008, - het bedrag van EUR 8.000,00 met ingang van 1 december 2008 tot de dag van volledige betaling, 5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 1 september 2010.? JvdB/PD

237

ECLI:NL:PHR:2011:BQ2213 Deeplink

http://deeplin

Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum uitspraak 16-09-2011 Datum publicatie 16-09-2011 Zaaknummer 10/00372 Formele relaties Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ9567 Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BQ2213 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Nederlands Mededingingsrecht. Vraag of een als duurovereenkomst te kwalificeren overeenkomst tot stand is gekomen; eenzijdige gerichte rechtshandelingen als de opzegging van een duurovereenkomst kunnen ook getroffen worden door de nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mededingingswet; opzegging duurovereenkomst in strijd met art. 6 Mededingingswet leidt tot absolute nietigheid en behoeft niet aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid te worden getoetst; opzegging duurovereenkomst als sluitstuk van onderling afgestemde feitelijke gedraging; merkbaarheidsvereiste; de omstandigheid dat er sprake is van een doelbeperking rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat een concurrentiebeperking altijd als merkbaar dient te worden gekwalificeerd. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2011, 572 met annotatie door M.R. Mok RvdW 2011, 1104 NJB 2011, 1714 Conclusie 10/00372

238

mr. Keus Zitting 15 april 2011 Conclusie inzake: Batavus B.V. (hierna: Batavus) eiseres tot cassatie tegen [Verweerster] verweerster in cassatie Het gaat in deze zaak om de opzegging door Batavus van de (handels)relatie die tussen haar en [verweerster] heeft bestaan en om haar weigering [verweerster] tot haar in een later stadium in het leven geroepen selectieve distributiestelsel toe te laten. Daarbij is onder meer aan de orde of de bedoelde opzegging kan worden aangemerkt als (onderdeel van) een door art. 6 lid 1 Mededingingswet (hierna: Mw) verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging (hierna oafg), of die opzegging deswege op grond van art. 6 lid 2 Mw nietig is en of Batavus heeft kunnen weigeren [verweerster] tot haar selectieve distributiestelsel toe te laten. 1. Feiten(1) en procesverloop 1.1 Batavus is een producent van tweewielers, terwijl [verweerster] zich bezighoudt met de detailhandel in en reparatie van fietsen en accessoires. Fietsen van het merk Batavus zijn een zogenaamd A-merk, dat wil zeggen dat zij zich in het topsegment van de markt bevinden. Batavus maakt onderdeel uit van het Accell-concern. [Verweerster] oefent haar bedrijf uit in een winkel met werkplaats in [plaats A], maar verkoopt ook fietsen via internet met behulp van haar website www.[A].nl. Aanvankelijk had [verweerster] ook een winkel in [plaats B], maar deze is in 2003 verkocht. In de periode van 1990 tot en met 2001 bestond tussen partijen een handelsrelatie op basis waarvan [verweerster] jaarlijks van Batavus fietsen betrok. [verweerster] verkocht deze fietsen, met name via haar internetverkoop, tegen aanzienlijk lagere prijzen dan andere handelaren in Batavusfietsen. Voor [verweerster] vertegenwoordigde de verkoop van Batavus-fietsen ongeveer de helft van de jaaromzet. Batavus onderhield v贸贸r 1990 gedurende een twintigtal jaren een handelsrelatie met de vader van 茅茅n van de vennoten van [verweerster]. 1.2 Batavus heeft de handelsrelatie met [verweerster] zonder opgave van redenen bij brief van 27 april 2001 met ingang van 1 september 2001 opgezegd met een uitloopperiode tot en met 31 december 2001. Batavus is hiertoe overgegaan onder druk van concurrenten van [verweerster], onder wie met name de in Euretco Tweewielers B.V. (hierna: Euretco) verenigde fietshandelaren. Euretco (later Biretco) was een inkoopcombinatie, die destijds ongeveer 20.000 fietsen per jaar van Batavus afnam, dat wil zeggen 10% van de totale omzet van Batavus. In het weekbulletin van Euretco (de Weekinfo), nr. 18, van april 2001, staat het volgende te lezen:

239

"Hoe lang houdt de vakhandel nog boter op zijn hoofd? Dat is toch wel de belangrijkste vraag die u uzelf, als ondernemer in de rijwielbranche, nu moet stellen. Hebben we het gedonder van de vliegende winkels achter de rug: nu is het de beurt aan Internet. Ga vanavond gerust eens even de Internetpagina www.[A].nl bekijken. U zult net als wij constateren dat daar de mooie merkproducten die wij allemaal in onze dure winkels hebben staan, worden aangeboden voor nagenoeg inkoopprijzen. Overjarige modellen??? Welnee, de nieuwste modellen van de zogenaamde A-merken: (...) Uw consument zal de weg naar Internet ook gaan vinden. Daar wordt over gesproken op verjaardagsfeestjes. De vakhandel kan straks als showroom fungeren. U mag de fietsen uitleggen, aanmeten enzovoorts. Men denkt er nog even over na..., maar bestelt de fiets dan via Internet. De fabrikant aanspreken, Tsja, u weet dan ook welke prachtige verhalen we dan krijgen. WORDT HET DAN GEWOON NIET EENS TIJD DAT WIJ DEZE FIETSEN NIET MEER OPNEMEN IN ONS ASSORTIMENT? DE FABRIKANT MOET DAN MAAR EIEREN VOOR ZIJN GELD KIEZEN: OF DE VAKHANDEL OF DE DISCOUNTERS! Beide gaat niet! (...)" Voorts worden in dit bericht onder meer twee fietsmodellen van Batavus (Allegro en Staccato) genoemd en de kortingen die daarop worden gegeven op de site van [verweerster]. Deze kortingen bedragen 24,3% respectievelijk 26,1% op de gewone consumentenprijs. Deze tekst is door [betrokkene 1] op 25 april 2001 per mail aan Batavus gezonden met de mededeling dat men de tekst de volgende week zou publiceren. 1.3 Batavus had geen enkel bezwaar tegen de wijze waarop [verweerster] haar fietsen verkocht, maar zij heeft onder druk van een belangrijk deel van haar afnemers, waaronder in het bijzonder Euretco, uiteindelijk besloten om de handelsrelatie met [verweerster] op te zeggen om te voorkomen dat zij die andere afnemers zou verliezen. 1.4 [Verweerster] heeft tegen de opzegging door Batavus geprotesteerd en een kort geding aangespannen waarbij zij veroordeling van Batavus heeft gevorderd tot voortzetting van de leveranties van fietsen aan haar. Deze vordering is door de voorzieningenrechter bij vonnis van 21 december 2001 afgewezen(2). Als gevolg van deze uitspraak kon [verweerster] weliswaar niet meer rechtstreeks van Batavus fietsen betrekken, maar nog wel steeds van andere Batavus-dealers, zij het dat dit haar marge ongunstig be誰nvloedde. [Verweerster] heeft het door haar ingestelde hoger beroep tegen het kortgedingvonnis ingetrokken. 1.5 Bij brief van 3 maart 2003 heeft Batavus [verweerster] gesommeerd om slechts Batavus-fietsen aan klanten te verkopen, indien deze voorafgaand aan de levering waren ge誰nspecteerd en volledig waren afgemonteerd. In dezelfde brief heeft Batavus [verweerster] gesommeerd om het gebruik van het beeldmerk van Batavus als hyperlink op de website van [verweerster] te staken, evenals het "framen" van de website van Batavus. [Verweerster] heeft hiertegen geprotesteerd, waarna een tweede kort geding tussen partijen is gevoerd. Tijdens die procedure is [verweerster] alsnog akkoord gegaan met de eis van Batavus om de Batavus-fietsen voor aflevering af te monteren en te controleren en heeft zij (naar ik aanneem is hier bedoeld: Batavus; LK) de vordering die daarop betrekking had ingetrokken. Bij vonnis van 30 oktober 2003 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Batavus ten aanzien van het gebruik van haar beeldmerk en het "framen" toegewezen.

240

1.6 In 2004 heeft Batavus besloten om een selectief distributiestelsel in te voeren ten behoeve van de verkoop van haar fietsen. Dit stelsel houdt kort samengevat in dat de distributeurs (hierna ook wel dealers genoemd) van Batavus-fietsen moeten voldoen aan bepaalde kwalitatieve eisen, dat Batavus daarnaast kwantitatieve selectiecriteria hanteert voor de toelating van distributeurs in de verschillende regio's van het land en dat er een verbod voor de toegelaten distributeurs geldt om Batavus-fietsen aan niet erkende distributeurs te verkopen. Batavus heeft hiertoe in de tweede helft van 2004 aan haar distributeurs een overeenkomst ter ondertekening voorgelegd. Een deel van deze distributeurs heeft die overeenkomst niet ondertekend. [Verweerster] heeft tegen de invoering van dit selectieve distributiestelsel geprotesteerd, maar ook bij fax van haar raadsman van 15 november 2004 Batavus gesommeerd om te bevestigen dat [verweerster] tot dat stelsel zou worden toegelaten hetgeen Batavus heeft geweigerd. [Verweerster] heeft Batavus opnieuw in kort geding (dat op 17 november 2004 heeft gediend) betrokken met de eis dat Batavus via haar distributeurs het volledige assortiment van haar fietsen aan [verweerster] zou blijven leveren. Bij vonnis van 25 november 2004 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden Batavus verboden om aan haar dealers een doorleververbod jegens [verweerster] op te leggen. Batavus heeft hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Bij arrest van 2 maart 2005 heeft het hof Leeuwarden het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Op grond hiervan heeft [verweerster] tot op heden nog steeds Batavus-fietsen kunnen afnemen van Batavus-dealers. 1.7 Bij exploot van 13 januari 2005 heeft [verweerster] Batavus voor de rechtbank Leeuwarden doen dagvaarden en - voor zover in cassatie van belang - gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair: A. zal verklaren voor recht dat de duurovereenkomst betreffende de dealerrelatie tussen [verweerster] en Batavus niet door opzegging d.d. 27 april 2001 is geëindigd op 1 september 2001 dan wel op 31 december 2001 en/of zal verklaren voor recht dat deze opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is alsmede zal verklaren voor recht dat [verweerster] na 1 januari 2002 dealer van Batavus is gebleven; B. Batavus zal gebieden om haar volledige aanbod van Batavus-fietsen voor leverantie aan [verweerster] ter beschikking te houden, zulks onder dezelfde condities als zij dit fietsenaanbod ter beschikking houdt en levert aan haar overige dealers en dat aanbod daadwerkelijk aan [verweerster] te leveren indien en voor zover [verweerster] bestellingen uit dit aanbod zou doen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 10 000,- per overtreding van dit gebod; C. Batavus zal gebieden om het dealercontract ter ondertekening aan [verweerster] voor te leggen binnen veertien dagen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag indien Batavus daarmee in gebreke mocht blijven; D. Batavus zal veroordelen om de door [verweerster] geleden schade te vergoeden, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2001 tot aan de dag der algehele voldoening." 1.8 Aan deze vordering heeft [verweerster] - primair en voor zover in cassatie van belang - ten grondslag gelegd dat de dealerrelatie tussen haar en Batavus niet (rechtsgeldig) is geëindigd en aldus voortduurt, omdat de opzegging zich niet met art. 6 lid 1 Mw verdraagt(3). Voorts heeft [verweerster] aangevoerd dat zij als gevolg van de onterechte opzegging door Batavus en de weigering van Batavus om haar het

241

dealercontract uit hoofde van het door Batavus ingevoerde systeem van selectieve distributie voor te leggen, schade heeft geleden. 1.9 Batavus heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 1.10 Nadat partijen de zaak op 30 maart 2006 hadden doen bepleiten, heeft de rechtbank op 4 oktober 2006 vonnis gewezen. De rechtbank heeft de primaire vordering van [verweerster] deels toegewezen. Zij heeft voor recht verklaard dat de duurovereenkomst betreffende de dealerrelatie tussen [verweerster] en Batavus niet door opzegging op 1 september dan wel 31 december 2001 is geĂŤindigd, Batavus geboden het dealercontract ter ondertekening aan [verweerster] voor te leggen binnen veertien dagen na de betekening van het vonnis, zulks op straffe van een dwangsom indien Batavus daarmee in gebreke mocht blijven en Batavus veroordeeld om de door [verweerster] geleden schade te vergoeden, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 december 2001. 1.11 Batavus heeft hoger beroep bij het hof Leeuwarden ingesteld en heeft bij memorie 17(4) grieven aangevoerd. Zij heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, zonodig onder verbetering of aanvulling van rechtsgronden, de vorderingen van [verweerster] alsnog zal afwijzen, althans een zodanige beslissing zal nemen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren. [Verweerster] heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep. 1.12 Nadat partijen de zaak op 8 januari 2008 hadden doen bepleiten, heeft het hof bij arrest van 6 oktober 2009 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. 1.13 Batavus heeft tijdig(5) cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerster] is verstek verleend. Batavus heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Batavus heeft ĂŠĂŠn middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat onder A een inleiding, en onder B een negental klachten (hierna aan te duiden als de onderdelen 19). 2.2 Alvorens de klachten te bespreken, teken ik aan dat in deze zaak art. 81 EG, evenals het naar die bepaling gemodelleerde art. 6 Mw, een belangrijke rol speelt. Bij de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 is het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG) tot Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) hernoemd en zijn de bepalingen daarvan (overigens niet voor de eerste maal) hernummerd. In mijn conclusie zal ik steeds naar de verdragsbepalingen zoals genummerd in het VWEU verwijzen, zij het dat ik de corresponderende EGnummering - waar nodig - in een voetnoot zal vermelden. 2.3 Onderdeel 1, dat drie subonderdelen omvat, is gericht tegen rov. 9. Daarin heeft het hof gerespondeerd op het standpunt van Batavus dat de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen partijen ten tijde van de opzegging (een duurovereenkomst of een reeks opvolgende overeenkomsten) voor de beoordeling van die opzegging van belang is, dat die rechtsverhouding als een reeks opvolgende verkooptransacties dient te worden gekwalificeerd en dat dit met zich brengt dat Batavus het recht had om zonder opgaaf van redenen de verkoop van fietsen aan [verweerster] te staken, mits [verweerster] daarbij een redelijke termijn werd gegund. Het hof overwoog:

242

"9. Het hof deelt deze zienswijze van Batavus niet. Tussen partijen bestond al vanaf 1990 een handelsrelatie waarbij jaarlijks door [verweerster] een bepaalde (en niet onaanzienlijke) hoeveelheid fietsen van Batavus werd afgenomen. Dat alleen al is voldoende voor de conclusie dat tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestond ten tijde van de opzegging door Batavus, nog daargelaten de omstandigheid dat deze handelsrelatie een voortzetting was van de handelsrelatie die Batavus bijna 20 jaren had onderhouden met de vader van één van de vennoten van [verweerster], gedurende welke periode ook steeds fietsen van Batavus werden afgenomen. Het hof is dan ook van oordeel dat [verweerster] ten tijde van de opzegging door Batavus als distributeur of dealer van Batavus kan worden beschouwd, waarbij het niet relevant is dat Batavus vóór 2003 niet al te veel eisen stelde aan haar distributeurs, zoals Batavus heeft aangevoerd. Ook Batavus zelf heeft in de verschillende procedures overigens meermalen betoogd dat zij [verweerster] tot en met 2001 als één van haar dealers beschouwde. Het hof verwijst bijvoorbeeld naar par. 64 van het appelschrift in het spoedappel dat Batavus heeft ingesteld tegen het kortgedingvonnis van 25 november 2004 (prod. 11 bij de conclusie van eis). Een dergelijke relatie van leverancier-distributeur beschouwt het hof als een duurovereenkomst, maar dan in de zin van een raamovereenkomst waarbinnen steeds aflopende overeenkomsten worden gesloten. Zo'n raamovereenkomst kan, ook zonder expliciete regeling daarvan, in beginsel worden opgezegd, maar die opzegging zal aan de eisen van redelijkheid en billijkheid moeten voldoen en mag niet in strijd zijn met de wet. Die laatste mogelijkheid kan zich voordoen wanneer de opzegging in strijd moet worden geacht met artikel 6 van de Mededingingswet (hierna verder Mw), waarover hierna meer." 2.4 Subonderdeel 1.1 strekt ten betoge dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, indien het ervan is uitgegaan dat voor de totstandkoming van een duurovereenkomst niet is vereist dat sprake is van aanbod en aanvaarding. Subonderdeel 1.2 vervolgt dat, indien het hof dit niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat een duurovereenkomst tot stand is gekomen, het dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. De door het hof vastgestelde feiten dat tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestond en dat [verweerster] als distributeur of dealer van Batavus moet worden gekwalificeerd, kunnen immers niet de conclusie dragen dat van aanbod en aanvaarding sprake is geweest. Dit geldt volgens het subonderdeel temeer nu onduidelijk blijft waartoe partijen zich volgens het hof zouden hebben verbonden, en dus waarop aanbod en aanvaarding betrekking zouden moeten hebben gehad. Ten slotte betoogt subonderdeel 1.3 dat Batavus gemotiveerd heeft weersproken dat tussen partijen een duurovereenkomst bestond. Daartoe heeft Batavus onder meer aangevoerd dat tussen partijen slechts verplichtingen bestonden op grond van jaarlijks tussen partijen gesloten overeenkomsten ter zake van afname van fietsen door [verweerster] van Batavus. Volgens het subonderdeel is het hof niet (kenbaar) op dit essentiële betoog van Batavus ingegaan en is zijn oordeel dat sprake is van een duurovereenkomst onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, althans heeft het hof miskend dat het hetzij aan [verweerster] bewijs van de duurovereenkomst had moeten opdragen, hetzij - indien het hof het bestaan van de duurovereenkomst voorshands aannemelijk achtte - Batavus had moeten toelaten tot het door haar aangeboden tegenbewijs. 2.5 Het hof heeft in rov. 9 de handelsrelatie tussen partijen als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd gekwalificeerd. Het belangrijkste kenmerk van een duurovereenkomst is dat geen sprake is van eenmalige voorbijgaande prestaties, maar dat er een rechtsverhouding bestaat waarbij partijen zich hebben verbonden gedurende een bepaalde of onbepaalde tijd over en weer een of meer prestaties te verrichten, welke prestaties voortdurend, telkens terugkerend of opeenvolgend zijn(6). Hammerstein en Vranken betogen dat langdurige (handels)relaties in beginsel niet onder het begrip duurovereenkomst vallen, maar wel een overeenkomstige juridische betekenis kunnen

243

hebben, bijvoorbeeld als basis van vertrouwen of toepassing van de redelijkheid en billijkheid die partijen op grond daarvan jegens elkaar in acht moeten nemen(7). 2.6 Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding (art. 6:217 lid 1 BW). Dat betekent echter niet dat de totstandkoming van een overeenkomst slechts aan de hand van een aanbod en een daarop aansluitende aanvaarding kan worden vastgesteld. Aanbod en aanvaarding behoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden, maar kunnen in elke vorm geschieden en kunnen ook in een of meer gedragingen besloten liggen. Deze gedragingen impliceren dan de totstandkoming van een overeenkomst. De Hoge Raad heeft in HR 21 december 2001, LJN: AD5352, NJ 2002, 60, geoordeeld: "3.7 (...) Het antwoord op de vraag of een overeenkomst is totstandgekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie art. 3:35 in verband met art. 3:33 en art. 3:37 lid 1 BW). (...)" 2.7 Uit de bestreden overweging blijkt niet dat het hof heeft miskend dat een overeenkomst door een aanbod en de aanvaarding daarvan in de hiervoor bedoelde zin tot stand komt. Om die reden faalt subonderdeel 1.1. 2.8 Ook subonderdeel 1.2 kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Ik begrijp de bestreden overweging aldus dat het hof uit het bestaan van de langdurige handelsrelatie tussen partijen 茅n uit de omstandigheid dat ook naar het oordeel van Batavus [verweerster] in die relatie als haar dealer of distributeur had te gelden, heeft afgeleid dat de contractuele relatie tussen partijen zich niet beperkte tot de opeenvolgende transacties met betrekking tot de door [verweerster] van Batavus bestelde fietsen, maar dat aan die transacties een eveneens van contractuele aard zijnde (en als duurovereenkomst te kwalificeren) betrekking tussen Batavus als producent en [verweerster] als haar dealer of distributeur ten grondslag lag. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet nu het hof niet nader en exact heeft bepaald waartoe partijen zich in die verhouding over en weer hadden verbonden. Overigens heeft het hof w茅l gereleveerd dat Batavus, zoals zij zelf heeft gesteld, v贸贸r 2003 "niet al te veel eisen stelde aan haar distributeurs", welke stelling een contractuele relatie zoals door het hof bedoeld veeleer aannemelijk maakt dan dat zij haar uitsluit. Waar het hof niet onbegrijpelijk een contractuele relatie zoals hiervoor bedoeld tussen Batavus als producent en [verweerster] als dealer of distributeur heeft vastgesteld, behoefde het hof het ontstaan van die relatie niet nader te onderzoeken en niet nader te beslissen en te motiveren hoe die relatie in termen van aanbod en aanvaarding tot stand is gekomen. 2.9 Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof niet kenbaar heeft gerespondeerd op het betoog van Batavus dat tussen partijen slechts verplichtingen bestonden op grond van jaarlijks tussen hen gesloten overeenkomsten ter zake van de afname van fietsen door [verweerster] van Batavus. Het onderdeel verwijst daartoe naar enkele vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties, waarin een beeld wordt gegeven van wat het Batavus-dealerschap inhield. Zo vermeldt de conclusie van antwoord onder 19: "Het Batavus-dealerschap hield aanvankelijk niet veel meer in dan dat de dealer zich verplichtte om een bepaalde hoeveelheid Batavus-fietsen af te nemen en te betalen en dat Batavus zich verplichtte deze hoeveelheid fietsen te leveren. Kwaliteitseisen werden in de beginperiode niet gesteld."

244

En de conclusie van dupliek onder 12: "[Verweerster] was vanaf 1 januari 1990 Batavus-dealer, hetgeen zoveel betekende als dat hij de Batavus-fietsen direct bij Batavus kon bestellen onder de geldende verkoopvoorwaarden. (...) Van enig dealercontract was geen sprake. [Verweerster] was voorts op geen enkele wijze verplicht (nieuwe) orders te plaatsen c.q. gehouden fietsen van Batavus af te nemen (behoudens de door hem reeds bestelde fietsen) (...)". In de conclusie van dupliek onder 51 heeft Batavus onder verwijzing naar de passage in die conclusie onder 12 het standpunt ingenomen dat "er enkel sprake (is) geweest van een opeenvolgende reeks van koopovereenkomsten die telkens tot stand gekomen zijn na aanvaarding door Batavus van de door [verweerster] bij haar geplaatste orders". In de pleitnota van de eerste instantie wordt onder 10 gesproken van "jaarlijkse afspraken" die Batavus maakte "over kortingen op basis van de geschatte door de dealer af te nemen hoeveelheid fietsen, niet meer en niet minder". Bij memorie van grieven onder 3.2.3 heeft Batavus in verband met die "jaarlijkse afspraken" nader gesteld dat de tussen partijen bestaande handelsrelatie met zich bracht "dat [verweerster] elk jaar rond september werd uitgenodigd om de nieuwe fietscollectie te bezichtigen en om te bezien of de relatie in het daarop volgende seizoen zou worden bestendigd en, zo ja, hoeveel fietsen tegen welke prijs zouden worden afgenomen. De enige verplichting die [verweerster] had was om de door hem in de praktijk bestelde fietsen vervolgens af te nemen en te betalen. Verdere verplichtingen waren er niet." En in die memorie onder 4.2.2 en 4.2.3: "4.2.2 Zoals hierboven in hoofdstuk 3.2 is aangetoond gingen partijen weliswaar elk jaar om de tafel zitten, doch op [verweerster] rustte geen enkele verplichting om voor het volgende seizoen fietsen te bestellen. Hij was niet verplicht orders te plaatsen, reclamemateriaal af te nemen of aan acties mee te doen. Het feit dat hij reclamemateriaal afnam doet daarbij niet ter zake; van een verplichting was immers geen sprake. Tijdens de jaarlijkse fietsshow werd hij uitgenodigd tot het doen van een aanbod. Meer was het niet. 4.2.3 Ook is niet van belang dat [verweerster] op deze manier al zo'n 11 jaar met Batavus handelde. (...)." In de memorie van grieven onder 5.13.2 heeft Batavus ten slotte gesteld dat, "(z)elfs toen de handelsrelatie nog bestond (...) [verweerster] niet verplicht (was) om orders voor fietsen te plaatsen en (...) Batavus niet gehouden (was) deze te accepteren, tenzij partijen daar een (lees: aan; LK) het begin van het seizoen overeenstemming over hadden bereikt." Anders dan het subonderdeel veronderstelt, heeft het hof deze stellingen niet miskend, maar daarop kennelijk mede zijn oordeel gebaseerd dat in de relatie tussen [verweerster] en Batavus niet, zoals Batavus heeft betoogd, louter van elkaar opvolgende maar overigens op zichzelf staande koopovereenkomsten sprake was, en dat die koopovereenkomsten moeten worden geplaatst in het raam van een (volgens het hof eveneens als contractueel te beschouwen) relatie tussen Batavus als producent en [verweerster] als dealer of distributeur. Aan dat oordeel doen de door het subonderdeel bedoelde stellingen (met name die over de jaarlijkse bijeenkomsten waarop Batavus en haar dealers aan de hand van de geschatte afname over de te hanteren kortingen plachten overeen te komen en aldus, in de woorden van de memorie van grieven onder 3.2.3, de relatie in het daarop volgende seizoen bestendigden) niet af, maar geven zij juist steun.

245

Tegen deze achtergrond faalt ook de subsidiaire klacht van het subonderdeel dat het hof, gelet op de bedoelde stellingen van Batavus, niet een duurovereenkomst tussen partijen had kunnen aannemen, zonder ten minste Batavus tot tegenbewijs te hebben toegelaten. Het hof, dat het bestaan van een dergelijke overeenkomst tussen Batavus als producent en [verweerster] als dealer of distributeur kennelijk voorshands voldoende aannemelijk heeft geacht, juist mede op grond van de stellingen van Batavus omtrent hetgeen het dealerschap inhield, heeft voor tegenbewijs kennelijk (en niet onbegrijpelijk) geen aanleiding gezien, omdat bewijs van de bedoelde stellingen van Batavus (op welk bewijs het door het subonderdeel bedoelde bewijsaanbod van Batavus overigens niet specifiek betrekking had) het oordeel van het hof omtrent een (de afzonderlijke, elkaar opvolgende koopovereenkomsten overstijgende) relatie tussen Batavus als producent en [verweerster] als dealer of distributeur slechts had kunnen bevestigen. 2.10 Onderdeel 2, dat twee subonderdelen omvat, keert zich tegen de laatste twee volzinnen van rov. 9: "Zo'n raamovereenkomst kan, ook zonder expliciete regeling daarvan, in beginsel worden opgezegd, maar die opzegging zal aan de eisen van redelijkheid en billijkheid moeten voldoen en mag niet in strijd zijn met de wet. Die laatste mogelijkheid kan zich voordoen wanneer de opzegging in strijd moet worden geacht met artikel 6 van de Mededingingswet (hierna verder Mw), waarover hierna meer." Subonderdeel 2.1 strekt ten betoge dat, indien het hof bij deze overweging tot uitgangspunt heeft genomen dat art. 6 Mw op zichzelf een beoordelingskader biedt voor de vraag of de opzegging van een overeenkomst rechtsgevolg heeft, het van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Het hof heeft daarmee volgens het subonderdeel miskend dat deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval, zodat de omstandigheid dat de opzegging een door art. 6 lid 1 Mw verboden oafg zou zijn, op zichzelf niet (althans niet zonder meer) beslissend is. Subonderdeel 2.2 voegt daaraan toe dat, indien het hof dit niet heeft miskend, het zijn oordeel in rov. 32 dat de bestreden opzegging nietig is, onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, door niet (kenbaar) in te gaan op de essentiĂŤle stellingen van Batavus dat i) Batavus een zwaarwichtige en alleszins gerechtvaardigde grond voor opzegging had, ii) [verweerster] niet afhankelijk was van Batavus en de gevolgen voor [verweerster] van de opzegging beperkt waren en iii) de door Batavus gehanteerde opzegtermijn van acht maanden alleszins als redelijk moet worden beschouwd. 2.11 Bij de beoordeling van de klacht kan als uitgangspunt dienen dat de vraag of opzegging van een duurovereenkomst zonder toepasselijke wettelijke of contractuele opzeggingsregeling in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, moet worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval, en dat, ook indien uit de aard van een specifieke (duur)overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de opzegging slechts tot beĂŤindiging van de overeenkomst leidt, indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat(8). In het geval dat de opzegging van een duurovereenkomst in strijd met de wet blijkt, worden de gevolgen daarvan, anders dan het subonderdeel lijkt te betogen, echter niet (althans niet primair) aan de hand van de redelijkheid en billijkheid, maar aan de hand van art. 3:40 BW, dan wel, indien het overtreden wetsvoorschrift daarin voorziet, door dat wetsvoorschrift zelf bepaald. Naar het oordeel van het hof, zoals dat blijkt uit rov. 32, is sprake van een overtreding van art. 6 lid 1 Mw die door art. 6 lid 2 Mw met nietigheid wordt bedreigd ("Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de

246

beëindiging door Batavus van haar leveranties aan [verweerster] door de opzegging van de duurovereenkomst tussen partijen (...) een door artikel 6, eerste lid Mw verboden afgestemde feitelijke gedraging vormt. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat die opzegging op grond van het tweede lid van artikel 6 Mw als nietig moet worden beschouwd en dus niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad. (...)"). Als dat oordeel stand houdt, kon het hof daarmee volstaan en behoefde het de rechtsgevolgen van de litigieuze opzegging niet nader te onderzoeken aan de hand van de omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheid dat de opzegging een door art. 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging zou zijn. Iets anders is dat de redelijkheid en billijkheid ook een dwingende rechtsregel kunnen corrigeren, waarbij overigens geldt dat aan de motivering van een daartoe strekkend rechterlijk oordeel hoge eisen worden gesteld(9). Het subonderdeel klaagt echter niet dat het hof, dat nietigheid van de opzegging op grond van art. 6 lid 2 Mw heeft aangenomen, met dat oordeel de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zou hebben miskend. Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden. 2.12 Subonderdeel 2.2, dat over de motivering van het bestreden oordeel klaagt voor het geval dat het hof de door subonderdeel 2.1 verdedigde rechtsopvatting wél zou hebben gevolgd, kan evenmin tot cassatie leiden, nu het feitelijke grondslag mist. 2.13 Onderdeel 3, dat drie subonderdelen omvat, is gericht tegen rov. 22: "22. Het hof is van oordeel dat de opzegging onder de hiervoor geschetste omstandigheden niet een vrije en autonome keuze van Batavus is geweest, maar één die uitsluitend onder druk van genoemde distributeurs is genomen en die beoogde een eind te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavus-distributeurs van [verweerster] ondervonden. Daarmee is die opzegging onderdeel en sluitstuk van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in artikel 6, eerste lid Mw. Om aan deze kwalificatie te voldoen is het naar het oordeel van het hof, in het bijzonder als gevolg van de term "feitelijk", niet noodzakelijk dat partijen over en weer duidelijk maken wat zij van plan zijn te gaan doen, zoals Batavus lijkt te menen. Het kan voldoende zijn dat één der partijen duidelijk maakt wat zij van de andere partij verwacht en dat die andere partij vervolgens naar die uitgesproken verwachting handelt, zonder dat vooraf nog aan zijn wederpartij bekend te hebben gemaakt. In het onderhavige geval is het voor het aannemen van een onderlinge afstemming van het marktgedrag dan ook voldoende dat Batavus zich onder druk van Euretco en andere distributeurs heeft laten bewegen om de handelsrelatie met [verweerster] op te zeggen, terwijl zij daartoe zonder die druk geen enkele aanleiding zou hebben gevonden. Aldus is geen sprake van een ondernemersbeslissing waarmee in vrijheid en op alerte wijze op de marktomstandigheden wordt gereageerd. Dat Batavus en niemand anders dan Batavus deze beslissing heeft genomen, dat Batavus daarover zorgvuldig heeft nagedacht, dat Euretco zich niets van de belangen van Batavus heeft aangetrokken, dat er contracteervrijheid is, het zijn allemaal door Batavus aangevoerde omstandigheden, die niets kunnen afdoen aan de constatering dat Batavus uitsluitend heeft opgezegd onder druk van Euretco en/of andere distributeurs en aldus juist niet in vrijheid en zelfstandigheid heeft gehandeld." 2.14 Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan indien het heeft miskend dat het bij oafg gaat om een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die de risico's van de mededinging welbewust door feitelijke samenwerking vervangt. Subonderdeel 3.2 vervolgt dat het hof, indien het dit niet heeft miskend, zijn oordeel dat van een oafg sprake is, onvoldoende (begrijpelijk) heeft

247

gemotiveerd. Dat Batavus zich onder druk van Euretco en andere distributeurs ertoe heeft laten bewegen de handelsrelatie met [verweerster] op te zeggen, kan immers niet (zonder meer) de conclusie dragen dat sprake is van coördinatie tussen Euretco en andere distributeurs enerzijds en Batavus anderzijds die de risico's van de mededinging welbewust door feitelijke samenwerking vervangt. Subonderdeel 3.3 klaagt ten slotte dat het oordeel dat Batavus met haar opzegging van de handelsrelatie met [verweerster] beoogde een eind te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavus-distributeurs van [verweerster] ondervonden, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het hof is volgens het subonderdeel niet (kenbaar) ingegaan op de essentiële stelling van Batavus (door het hof wel aangehaald in rov. 21) dat de opzegging van de handelsrelatie met [verweerster] uitsluitend was ingegeven door de wens van Batavus de leden van Euretco en andere distributeurs niet als klant te verliezen. 2.15 Uitgangspunt van een concurrerende markt is dat alle ondernemingen onafhankelijk van elkaar het eigen marktgedrag bepalen. Ter voorkoming van coördinatie van het marktgedrag verbiedt art. 6 Mw als specifiek benoemde verschijningsvormen van ongewenste coördinatie mededingingsbeperkende overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen en oafg(10). De begrippen overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen en oafg omvatten in subjectief opzicht samenspanningsvormen van dezelfde aard, die enkel verschillen in de intensiteit en in de vorm waarin zij zich manifesteren(11). De oafg zijn een restcategorie van samenspanning die niet als overeenkomsten of besluiten in de zin van art. 6 Mw kunnen worden gekwalificeerd. Ingevolge art. 1, aanhef en onder h, Mw moet onder het begrip oafg in art. 6 lid 1 Mw hetzelfde worden verstaan als onder het gelijkluidende begrip in art. 101 VWEU(12). 2.16 Het Hof van Justitie van (thans) de Europese Unie heeft oafg gedefinieerd als een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico's van de mededinging welbewust vervangt door feitelijke samenwerking(13). De begrippen coördinatie en samenwerking moeten worden verstaan tegen de achtergrond van de in de verdragsvoorschriften inzake de mededinging besloten liggende voorstelling, dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren, waaronder mede behoort de keus van degenen aan wie hij zijn producten wenst aan te bieden en te verkopen(14). Deze eis van zelfstandigheid sluit weliswaar niet uit dat de ondernemer is gerechtigd zijn beleid "intelligent" (in de meest recente rechtspraak hanteert het Hof de term: "zo goed mogelijk") aan het vastgestelde of te verwachten marktgedrag van de concurrenten aan te passen, maar staat onverbiddelijk in de weg aan enigerlei tussen de betrokken ondernemers al dan niet rechtstreeks opgenomen contact, ertoe strekkend dat het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of dat deze wordt geïnformeerd over beslissingen of afwegingen wat het eigen marktgedrag betreft, wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte en het aantal van de ondernemingen en de omvang van de betrokken markt, niet met de normale voorwaarden van die markt overeenkomen(15). Een werkelijk plan over de wijze waarop de betrokken ondernemingen zich zullen gedragen, behoeft daarvoor niet te bestaan(16). Louter parallel gedrag mag op zichzelf niet met oafg worden gelijkgesteld, zij het dat dit wel een ernstige aanwijzing voor een zodanige gedraging kan opleveren(17). Het voorgaande betekent dat het begrip oafg als bedoeld in art. 101 lid 1 VWEU behalve (i) de afstemming tussen de ondernemingen (ii) een daaropvolgend marktgedrag en (iii) een oorzakelijk verband tussen beide vereist(18). 2.17 Het kartelverbod in art. 101 lid 1 VWEU maakt geen onderscheid naar gelang partijen in hetzelfde stadium dan wel in verschillende stadia van het proces van voortbrenging en verdeling werkzaam zijn (respectievelijk horizontale en verticale

248

overeenkomst)(19). In verticale verhoudingen kan eveneens sprake zijn van een samenspanningsvorm die onder de werking van art. 101 lid 1 VWEU valt. Ook het verbod van art. 6 Mw is niet alleen op horizontale, maar ook op verticale mededingingsafspraken van toepassing(20). 2.18 In rov. 11 heeft het hof de grieven 8-13 van Batavus samengevat als betrekking hebbend op de vraag of de opzegging van de overeenkomst met [verweerster] met art. 6 Mw in strijd is. Vervolgens heeft het hof in de rov. 12-15 het wettelijke kader geschetst (de art. 6, 7 en 12 Mw, alsmede Verordening 2790/1999(21)). In rov. 17 heeft het hof overwogen dat Batavus de handelsrelatie met [verweerster] zonder opgave van redenen heeft beëindigd. Daaruit heeft het hof, anders dan Batavus, niet de conclusie getrokken dat de redenen waarom Batavus tot beëindiging van de relatie is gekomen, niet bij de beoordeling van die opzegging behoren te worden meegewogen. Het hof heeft dat in de eerste plaats gebaseerd op de omstandigheid dat de opzegging van de duurovereenkomst die tussen partijen heeft bestaan in elk geval dient te voldoen aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid, waardoor de context waarbinnen die opzegging plaatsvindt rechtens relevant is. Voorts heeft het hof overwogen dat [verweerster] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat Batavus in strijd met art. 6 lid 1 Mw heeft gehandeld en dat beoordeling van de vraag of van een concurrentiebeperking als bedoeld in die bepaling sprake is, niet kan plaatsvinden zonder alle omstandigheden in aanmerking te nemen. In rov. 18 heeft het hof gereleveerd dat Batavus meermalen heeft benadrukt dat zij de handelsrelatie met [verweerster] heeft beëindigd onder druk van een aantal distributeurs, waaronder met name de distributeurs die waren aangesloten bij Euretco. Euretco was naar het oordeel van het hof voor Batavus een belangrijke handelsrelatie die, in het bijzonder in haar periodiek, de Weekinfo, scherp kon reageren als zij het met bepaalde ontwikkelingen in de markt niet eens was. Uit de overgelegde stukken heeft het hof in rov. 19 afgeleid dat Euretco in 2001 met name haar pijlen richtte op de internetverkopers, zoals [verweerster]. In dat verband heeft het hof gewezen op de Weekinfo van april 2001, waarin expliciet wordt gewezen op de hoge kortingen die [verweerster] bij haar internetverkopen geeft in vergelijking met de door de vakhandel gehanteerde consumentenprijzen. Op deze wijze heeft Euretco naar het oordeel van het hof in april 2001 zware druk uitgeoefend op Batavus om deze ertoe te bewegen voor de vakhandel te kiezen. Voorts heeft het hof erop gewezen dat op 26 april 2001 (voor de publicatie in de Weekinfo van april 2001) telefonisch contact is geweest tussen Batavus en Euretco, dat in dat gesprek aan Batavus te kennen werd gegeven dat zij maar moest kiezen, of de vakhandel of [verweerster], en dat Euretco in dat gesprek voorts mededeelde dat Euretco de nieuwe Batavus-fietsen reeds uit haar winkels in Alkmaar en Castricum had laten verwijderen. Voorts heeft het hof gereleveerd dat op diezelfde dag via de e-mail contact tussen Batavus en Euretco is geweest, waarbij de tekst van de komende Weekinfo aan Batavus is gezonden. Naar het hof heeft vastgesteld, dateert de opzegging door Batavus van de handelsrelatie met [verweerster] van één dag later, en heeft Batavus eveneens op 27 april 2001 Euretco een brief gezonden om haar van die opzegging op de hoogte te stellen. Ten slotte heeft het hof, nog steeds in rov. 19, in aanmerking genomen dat in een artikel in de Tweewieler, waarin namens de vakhandels opnieuw grote ergernis wordt geuit over de "extreme kortingen" van [verweerster], voorts wordt vermeld dat Batavus te kennen heeft gegeven op korte termijn met de leveranties aan [verweerster] te willen stoppen. Uit deze gang van zaken heeft het in rov. 20 geconcludeerd dat prijsstelling van de internetverkopen van [verweerster] de angel van het conflict vormt en dat Batavus daarvan ook heel goed op de hoogte was. De andere bezwaren van distributeurs die

249

Batavus heeft genoemd, zoals het feit dat [verweerster] de fietsen aanvankelijk door de klant zelf liet monteren waarna de vakhandel de problemen van de klant mocht oplossen (het zogenaamde free rider-probleem), of problemen rond de garantie, zijn naar het oordeel van het hof slechts een afgeleide van het grote verschil in prijsstelling. [verweerster] had als gevolg van haar internetverkopen aanzienlijk lagere overheadkosten dan de vakhandel en had hierdoor qua prijsstelling een aanzienlijk gunstiger marktpositie dan de vakhandel (rov. 20). In rov. 21 heeft het hof gememoreerd dat Batavus in de onderhavige procedure meermalen heeft verklaard dat zij geen enkel bezwaar had tegen de hoge kortingen die [verweerster] bij haar internetverkoop gaf, dat de opzegging van de handelsrelatie met [verweerster] uitsluitend was ingegeven door de wens van Batavus om de leden van Euretco en andere distributeurs niet als klant te verliezen en dat de door hen vertegenwoordigde omzet zo belangrijk was dat zij daadwerkelijk eieren voor haar geld heeft gekozen. Zonder de hoge kortingen van [verweerster], zo heeft het hof uit de bedoelde stellingen afgeleid, was er geen druk van de kant van de andere distributeurs geweest en had Batavus de handelsrelatie met Batavus ook niet opgezegd. In rov. 22 heeft het hof geconcludeerd dat de opzegging onder de voormelde omstandigheden niet een vrije en autonome keuze van Batavus is geweest, maar één die uitsluitend onder druk van genoemde distributeurs is genomen en die beoogde een eind te maken aan de prijsconcurrentie die de andere distributeurs van [verweerster] ondervonden. Daarmee vormde die opzegging volgens het hof onderdeel en sluitstuk van een oafg als bedoeld in art. 6 lid 1 Mw. Voor een dergelijke oafg is naar het oordeel van het hof, in het bijzonder als gevolg van de term "feitelijk", niet noodzakelijk dat partijen over en weer duidelijk maken wat zij van plan zijn te gaan doen, zoals Batavus lijkt te menen, maar kan het voldoende zijn dat één der partijen duidelijk maakt wat zij van de andere partij verwacht en dat die andere partij vervolgens naar die uitgesproken verwachting handelt, zonder dat vooraf nog aan zijn wederpartij te hebben bekendgemaakt. In het onderhavige geval is volgens het hof voor het aannemen van een onderlinge afstemming van het marktgedrag dan ook voldoende dat Batavus zich onder druk van Euretco en andere distributeurs heeft laten bewegen tot het opzeggen van de handelsrelatie met [verweerster], terwijl zij daartoe zonder die druk geen enkele aanleiding zou hebben gevonden. Aldus is naar het oordeel van het hof van een ondernemersbeslissing waarmee in vrijheid en op alerte wijze op de marktomstandigheden wordt gereageerd geen sprake. Dat Batavus de beslissing zelf heeft genomen, dat zij daarover zorgvuldig heeft nagedacht, dat Euretco zich niets van de belangen van Batavus heeft aangetrokken en dat er contracteervrijheid is, kunnen naar het oordeel van het hof niets afdoen aan de constatering dat Batavus uitsluitend heeft opgezegd onder druk van Euretco en/of andere distributeurs en aldus niet in vrijheid en zelfstandigheid heeft gehandeld. 2.19 In de hiervoor samengevatte rechtsoverwegingen, en in het bijzonder in rov. 22, heeft het hof sterk benadrukt dat het niet een vrije en autonome keuze van Batavus was om haar relatie met [verweerster] te beëindigen, maar dat die beëindiging is afgedwongen door een aantal distributeurs van Batavus die zich van de (prijs)concurrentie van [verweerster] wilden bevrijden. Kennelijk was juist de omstandigheid dat Batavus onder dwang heeft gehandeld, beslissend voor het oordeel van het hof dat van een oafg sprake was (zie in het bijzonder rov. 22: "(...) In het onderhavige geval is het voor het aannemen van een onderlinge afstemming van het marktgedrag dan ook voldoende dat Batavus zich onder druk van Euretco en andere distributeurs heeft laten bewegen om de handelsrelatie met [verweerster] op te zeggen, terwijl zij daartoe zonder die druk geen enkele aanleiding zou hebben gevonden. (...)").

250

Dat Batavus onder druk van een aantal van haar distributeurs handelde, legt inderdaad een verband tussen de wensen van die distributeurs en de litigieuze opzegging, althans in die zin, dat die opzegging haar grond vond in en (naar ook Batavus bekend was) overeenstemde met hetgeen de betrokken distributeurs wensten en hetgeen hun voor ogen stond, te weten de uitschakeling van de (prijs)concurrentie die zij van de internethandel van [verweerster] ondervonden. Het getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en het behoefde evenmin nadere motivering, dat het hof in het ageren van de betrokken distributeurs en in de daarmee door hen afgedwongen opzegging door Batavus van de handelsrelatie met [verweerster] een voor de toepassing van art. 6 lid 1 Mw relevante vorm van coördinatie en samenwerking (en daarmee een oafg) heeft gezien. Door de opvolgende acties van de betrokken distributeurs en Batavus werden de distributeurs van de (prijs)concurrentie van de internethandel van [verweerster] bevrijd. Het mededingingsvoordeel dat de oafg de distributeurs bezorgde, is daarmee evident; dat ook Batavus mededingingsvoordeel ondervond, is minder duidelijk. Batavus werd geconfronteerd met een niet onaanzienlijk deel van haar distributeurs, dat niet meer "door één deur" kon met [verweerster] en dat Batavus voor de keuze stelde: "of de vakhandel of [verweerster]" (rov. 19). Batavus had op zichzelf geen enkel probleem met de internethandel van [verweerster], die jaarlijks een niet onaanzienlijke hoeveelheid fietsen van Batavus afnam (zie rov. 9) en dus kennelijk een niet onbelangrijke distributeur was. De tegen [verweerster] agerende distributeurs vertegenwoordigden echter een grotere omzet. Die omzet was voor Batavus zo belangrijk dat zij (in de woorden van rov. 21) eieren voor haar geld heeft gekozen. Voor een oafg is echter niet noodzakelijk dat alle daarbij betrokken marktpartijen op gelijke wijze en in dezelfde mate van de verboden gedraging profiteren. In dit verband herinner ik eraan dat, zoals hiervóór (onder 2.17) reeds aan de orde kwam, zeer wel mogelijk is dat die marktpartijen in verschillende stadia van het proces van voortbrenging en verdeling werkzaam zijn en de gevolgen van de oafg derhalve op uiteenlopende wijze ondergaan. Dat Batavus slechts van de opzegging profiteerde doordat zij daarmee haar omzetverlies als gevolg van het conflict tussen haar distributeurs heeft kunnen beperken, sluit een oafg dan ook geenszins uit. Het geval dat een marktdeelnemer "intelligent" op bepaalde externe omstandigheden reageert, moet van een ontoelaatbare oafg worden onderscheiden (zie hiervóór onder 2.16). Daarvoor is mijns inziens echter niet voldoende dat de keuze van Batavus een zekere rationaliteit niet kan worden ontzegd, nu Batavus zich heeft laten leiden door de wens haar schade zoveel mogelijk te beperken en zij, na door een belangrijk deel van haar distributeurs voor het blok te zijn gezet ("of de vakhandel of [verweerster]"), uiteindelijk koos voor het alternatief waaraan een zo klein mogelijk omzetverlies was verbonden. Bij de bedoelde, "intelligent" reagerende marktdeelnemer gaat het om een marktdeelnemer, die zijn marktgedrag niet alleen rationeel, maar ook autonoom en slechts met het oog op zijn eigen belangen bepaalt. Dat is niet het geval als een marktdeelnemer, om de eigen schade zoveel mogelijk te beperken, zich naar de (op mededingingsbeperking gerichte) wensen van andere marktdeelnemers richt. De schriftelijke toelichting van de mrs. Van der Wiel en Van Aerde bevat onder 3.4.13.4.21 een interessante beschouwing van het Amerikaanse mededingingsrecht, die zowel aan de door het subonderdeel aan de orde gestelde vraag naar het bestaan van een oafg, als aan de hierna nog te bespreken en door onderdeel 4 opgeworpen vraag naar de strekking van de (door Batavus betwiste) oafg raakt. Die beschouwing leidt mij echter niet tot een andere opvatting dan hiervoor uiteengezet. In de eerste plaats teken ik aan dat het Amerikaanse mededingingsrecht, zoals ook door de mrs. Van der Wiel en Van Aerde uiteengezet, als ontsnappingsclausule de rule of reason kent. Aan die

251

ontsnappingsclausule bestaat behoefte, omdat de Amerikaanse wetgeving, in het bijzonder de Sherman Act, onder meer iedere "conspiracy, in restraint of trade" "illegal" verklaart en niet een met art. 101 lid 3 VWEU vergelijkbare voorziening bevat. Alhoewel herhaaldelijk stemmen zijn opgegaan ook bij de toepassing van art. 101 lid 1 VWEU een plaats voor de notie van de rule of reason in te ruimen, zijn er in elk geval verschillen die een vergelijking bemoeilijken: naar Europees (en nationaal) mededingingsrecht bestaan (anders dan in de Amerikaanse wetgeving) reeds verschillende (en volgens sommigen voldoende) correctieven die een tot op zekere hoogte vergelijkbare functie als de rule of reason vervullen: de hierna nog te bespreken merkbaarheidseis (door onderdeel 5 aan de orde gesteld), de groepsvrijstellingen (vergelijk onderdeel 6) en de mogelijkheid van ontheffing(22). Voor het Nederlandse mededingingsrecht kan daaraan nog de bagatelregeling van art. 7 Mw worden toegevoegd. In de tweede plaats lijkt de aangehaalde Amerikaanse jurisprudentie, waarin de opzegging door een leverancier van zijn relatie met een afnemer inderdaad niet per se ontoelaatbaar wordt geoordeeld, ook niet als de leverancier naar aanleiding van klachten van andere afnemers handelt, vooral ingegeven door de wens niet uit te sluiten dat de leverancier met een dergelijke opzegging de handhaving van positief te waarderen, verticale restricties (andere dan die met betrekking tot prijzen) nastreeft. Ook in dat opzicht gaat de vergelijking mijns inziens mank. Weliswaar zijn zulke restricties in het bijzonder in het kader van een selectief distributiestelsel denkbaar, maar van een dergelijk distributiestelsel was ten tijde van de litigieuze opzegging geen sprake. Integendeel, Batavus stelde aan haar dealers nauwelijks eisen, had geen enkel bezwaar tegen de internethandel van [verweerster] en zou [verweerster] ook niet hebben opgezegd, als zij daartoe niet door Euretco en andere afnemers was gedwongen. Dat Euretco en de bedoelde andere afnemers, zoals hierna nog aan de orde zal komen, mede aanstoot hebben genomen aan het in hun ogen freerider-gedrag van [verweerster], kan onder die omstandigheden niet tot een meer positieve waardering van de litigieuze opzegging leiden. 2.20 De bestreden rechtsoverweging biedt mijns inziens geen steun aan de opvatting van subonderdeel 3.1 dat het hof zou hebben miskend dat het bij oafg gaat om een vorm van co枚rdinatie tussen ondernemingen die de risico's van de mededinging welbewust door feitelijke samenwerking vervangt. Dat Batavus onder druk van een belangrijk deel van haar afnemers heeft gehandeld, doet niet eraan af dat sprake was van een zeker samenspel van die distributeurs en Batavus dat (naar partijen zich bewust waren en de betrokken distributeurs ook beoogden) tot uitschakeling van de door [verweerster] met haar internethandel gevoerde (prijs)concurrentie heeft geleid. 2.21 Ook subonderdeel 3.2 kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. Met hetgeen het hof heeft overwogen, is, gelet op hetgeen hierv贸贸r (onder 2.19) reeds aan de orde kwam, niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd dat van een oafg sprake was. 2.22 Subonderdeel 3.3 ten slotte klaagt naar mijn mening tevergeefs dat het oordeel dat de litigieuze opzegging beoogde een eind te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavus-distributeurs van de internethandel van [verweerster] ondervonden, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, nu het hof niet (kenbaar) is ingegaan op de essenti毛le stelling van Batavus dat de opzegging van de handelsrelatie met [verweerster] uitsluitend was ingegeven door de wens van Batavus de leden van Euretco en andere distributeurs niet als klant te verliezen. Dat Batavus een en ander heeft gesteld, is het hof geenszins ontgaan. Zoals ook het subonderdeel zelf reeds aanvoert, heeft het hof de betrokken stelling van Batavus rov. 21 (en overigens ook in rov. 18) uitvoerig weergegeven. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof voor de toetsing van de litigieuze opzegging aan art. 6 lid 1 Mw echter niet beslissend geacht welke motieven Batavus had om toe te geven aan de door een belangrijk deel van haar distributeurs op haar uitgeoefende druk, maar hetgeen de betrokken distributeurs (naar Batavus ook heel

252

goed bekend was) met de door hen verlangde opzegging beoogden. Het subonderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden. 2.23 Onderdeel 4, dat drie subonderdelen omvat, richt zich tegen rov. 25: "25. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de opzegging onder druk van Euretco en andere distributeurs een onderling afgestemde feitelijke gedraging vormt als bedoeld in artikel 6 Mw. Deze onderling afgestemde feitelijke gedraging had bovendien de strekking om de concurrentie te beperken, nu de werkelijke reden voor die opzegging was gelegen in de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de hoge kortingen die [verweerster] gaf. Daarmee is gegeven dat het de handhaving van de gebruikelijke marges van de distributeurs en daarmee een verticale prijsbinding is geweest die het oogmerk vormde van de opzegging door Batavus. Hierdoor werd de prijsconcurrentie tussen de distributeurs beperkt, omdat [verweerster] niet meer kon profiteren van de voordeliger inkoopprijzen bij Batavus, waar andere distributeurs dat voordeel bleven behouden. Het hof verwijst in dit verband naar de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Commissie (Pb. 2000, C 291/1) en in het bijzonder naar par. 47 daarvan, waarin als vorm van indirecte verticale prijsbinding het opschorten of beĂŤindigen van overeenkomsten wordt genoemd wanneer dit verband houdt met de inachtneming van ene bepaald prijsniveau." 2.24 Subonderdeel 4.1 strekt ten betoge dat, indien het hof heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of een oafg een mededingingsbeperkende strekking heeft, met haar inhoud en doel, alsmede haar juridische en economische context rekening moet worden gehouden, het van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. Subonderdeel 4.2 vervolgt dat, als het hof dit niet heeft miskend, het zijn oordeel dat de vastgestelde oafg een mededingingsbeperkende strekking heeft, onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Ten eerste had het hof naast de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de kortingen die [verweerster] gaf, ook de andere relevante door Batavus ingeroepen omstandigheden van het geval (kenbaar) in zijn beoordeling moeten betrekken. Ten tweede is volgens het subonderdeel de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de kortingen die [verweerster] gaf voor Batavus niet redengevend geweest voor de opzegging, nu Batavus slechts tot doel had Euretco en andere distributeurs niet als klant te verliezen. Subonderdeel 4.3 klaagt onder verwijzing naar onderdeel 8 dat, voor zover het hof in rov. 25 ervan is uitgegaan dat Batavus verplicht is om met [verweerster] te contracteren, het van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. 2.25 In zijn arrest van 4 juni 2009 (T-Mobile), C-8/08, LJN: BI7780, Jurispr. 2009, p. I4529, NJ 2009, 432, m.nt. M.R. Mok, heeft het Hof van Justitie geoordeeld: "27 Met betrekking tot de vraag of een onderling afgestemde feitelijke gedraging mededingingsbeperkend is, zijn met name relevant de objectieve doelstellingen die zij nastreeft en de economische en juridische context ervan (zie in die zin arresten van 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie, 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. blz. 3369, punt 25, en 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C-209/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 16 en 21(23)). Bovendien is de bedoeling van de partijen weliswaar geen noodzakelijk element om te bepalen of een onderling afgestemde feitelijke gedraging beperkend is, maar niets belet de Commissie van de Europese Gemeenschappen of de gemeenschapsrechter om deze in aanmerking te nemen (zie in die zin arrest IAZ International Belgium e.a./Commissie, reeds aangehaald, punten 2325).

253

28 Met betrekking tot de afbakening van onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking ten opzichte van die met mededingingsbeperkende gevolgen, zij eraan herinnerd dat de mededingingsbeperkende strekking en gevolgen geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden zijn om te beoordelen of een gedraging onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt. Volgens vaste rechtspraak sinds het arrest van 30 juni 1966, LTM (56/65, Jurispr. blz. 392, 414), volgt uit het feit dat het hier gaat om alternatieve voorwaarden, hetgeen blijkt uit het voegwoord "of", dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst, rekening houdend met de economische omstandigheden waarin zij moet worden toegepast. Wanneer onderzoek echter aantoont dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging qua strekking de mededinging niet in voldoende mate ongunstig be誰nvloedt, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht. Om haar te verbieden moeten alle elementen aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd dan wel beperkt of vervalst (zie in die zin arrest Beef Industry Development Society en Barry Brothers, reeds aangehaald, punt 15). 29 Bovendien moet worden benadrukt dat om te beoordelen of een onderling afgestemde feitelijke gedraging onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt, niet hoeft te worden gelet op de concrete gevolgen ervan wanneer vaststaat dat zij ertoe strekt de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen (zie in die zin arresten van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 450, 516, en 21 september 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, C-105/04 P, Jurispr. blz. I-8725, punt 125, en arrest Beef Industry Development Society en Barry Brothers, reeds aangehaald, punt 16). Het onderscheid tussen "inbreuken naar strekking" en "inbreuken naar gevolg" houdt verband met de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (zie arrest Beef Industry Development Society en Barry Brothers, reeds aangehaald, punt 17). (...) 43 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 81, lid 1, EG heeft wanneer zij, gelet op de inhoud en het doel ervan en rekening houdend met de juridische en economische context, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt concreet kan verhinderen, beperken of vervalsen. Het is niet noodzakelijk dat de mededinging daadwerkelijk wordt verhinderd, beperkt of vervalst en evenmin dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen deze onderling afgestemde feitelijke gedraging en de verbruikersprijzen. De uitwisseling van informatie tussen concurrenten heeft een mededingingsbeperkende strekking wanneer zij de onzekerheden over het door de betrokken ondernemingen voorgenomen gedrag kan wegnemen." 2.26 Met zijn oordeel in rov. 25 dat de oafg van Batavus en de tegen [verweerster] agerende distributeurs, gelet op de omstandigheden waaronder de opzegging door Batavus van de handelsrelatie met [verweerster] tot stand kwam (waarbij het hof met name heeft gewezen op de druk van de distributeurs die tegen [verweerster] en de lage, door haar gehanteerde prijzen ageerden), maar afgezien van de in rov. 27 besproken "merkbaarheid" van de bedoelde concurrentiebeperking, ertoe strekte de prijsconcurrentie tussen de distributeurs te beperken, heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Anders dan subonderdeel 4.1 het hof verwijt, heeft het hof niet miskend dat bij de beantwoording van de vraag of de oafg ertoe strekte de mededinging te beperken, inhoud en doel, alsmede juridische en economische context in aanmerking moeten worden genomen. Door doorslaggevend te achten dat Batavus de

254

handelsrelatie met [verweerster] heeft opgezegd, slechts omdat de distributeurs die wilden dat [verweerster] haar competitieve internethandel zou staken, haar daartoe onder grote druk hebben gezet, heeft het hof de oafg zowel naar inhoud en doel, als in haar juridische en economische context in aanmerking genomen. 2.27 Volgens subonderdeel 4.2, dat klaagt over een ontoereikende motivering, had het hof naast de onvrede van Euretco en de andere distributeurs over de kortingen die [verweerster] gaf, ook de andere relevante omstandigheden van het geval (kenbaar) in zijn beoordeling moeten betrekken. Blijkens de vindplaatsen waarnaar het subonderdeel verwijst, doelt het op (i) de omstandigheid dat Batavus heeft bestreden dat [verweerster] in zeer belangrijke mate afhankelijk was van de levering van Batavusfietsen(24), (ii) de omstandigheid dat het de dealers van Batavus geheel vrijstaat de eigen wederverkoopprijzen vast te stellen, dat de opzegging dan ook niet heeft plaatsgehad vanwege onvrede van Batavus met het prijsbeleid van [verweerster] en dat Euretco uitsluitend druk heeft uitgeoefend om freerider-gedrag van discounters tegen te gaan en te voorkomen dat investeringen in het Batavus-dealerschap niet meer konden worden terugverdiend(25), (iii) de omstandigheid dat het Batavus op grond van Verordening 2790/1999 zou hebben vrijgestaan met Euretco af te spreken dat Batavus haar nieuwe fietsen uitsluitend aan Euretco ter wederverkoop levert(26) en (iv) de omstandigheid dat [verweerster] na de opzegging geen bevoorradingsproblemen zou hebben ondervonden maar deze voor een minder gunstige prijs moest inkopen. Ten slotte klaagt het subonderdeel onder verwijzing naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties nog separaat dat Batavus met haar opzegging slechts tot doel had Euretco en andere distributeurs niet als klant te verliezen. Ten aanzien van de onder (i) bedoelde omstandigheid mist de klacht van het subonderdeel feitelijke grondslag. In rov. 2.1 heeft het hof immers onbestreden vastgesteld dat de verkoop van Batavus-fietsen ongeveer de helft van de jaaromzet van [verweerster] vertegenwoordigde. Daarbij laat ik nog in het midden, of en in hoeverre de mate van afhankelijkheid van [verweerster] van de levering van Batavus-fietsen 端berhaupt relevant is voor de wel of niet mededingingsbeperkende strekking van de door het hof vastgestelde oafg. Wat betreft de onder (ii) bedoelde omstandigheid, is voor de mededingingsbeperkende strekking van de door het hof vastgestelde oafg niet beslissend dat Batavus niet opzegde vanwege (eigen) onvrede met het prijsbeleid van [verweerster], maar om te voorkomen dat zij een deel van haar dealers zou verliezen. Voor het hof was beslissend dat Batavus met die opzegging reageerde op de druk van die andere dealers, die (naar Batavus ook heel goed bekend was) beoogden dat een eind zou worden gemaakt aan de (prijs)concurrentie die zij van [verweerster] ondervonden. Daarbij is het hof zich overigens zeer wel bewust geweest dat de bezwaren van die andere dealers mede het zogenaamde freerider-probleem betroffen. In dat verband overwoog het hof, niet onbegrijpelijk, in rov. 20: "20. Het hof concludeert uit deze gang van zaken dat de angel van het conflict in de prijsstelling van de internetverkopen van [verweerster] zat en dat Batavus daarvan ook heel goed op de hoogte was. Er zijn door Batavus ook wel andere bezwaren van de distributeurs genoemd, zoals het feit dat [verweerster] de fietsen aanvankelijk door de klant zelf liet monteren waarna de vakhandel de problemen van de klant mocht oplossen (het zogenaamde free rider-probleem), of problemen rond de garantie, maar het hof ziet deze problemen slechts als een afgeleide van het grote verschil in prijsstelling. [verweerster] had voor zijn internetverkopen aanzienlijk lagere kosten dan de vakhandel met zijn hoge overheadkosten. Hierdoor had [verweerster] qua prijsstelling een aanzienlijk voordeliger marktpositie dan de vakhandel. [verweerster] was hiermee in

255

feite haar tijd vooruit, want in de jaren daarna is blijkens de stukken de internetverkoop van fietsen sterk gestegen en zijn ook vele andere distributeurs van Batavus gebruik gaan maken van dit verkoopkanaal." Dat naar mijn mening de in de schriftelijke toelichting van de mrs. Van der Wiel en Van Aerde aangehaalde Amerikaanse rechtspraak geen steun biedt aan een uit mededingingsoogpunt positieve waardering van de strekking van de oafg, kwam hierv贸贸r (onder 2.19, slot) reeds aan de orde. Op de omstandigheid onder (iii) is het hof ingegaan in rov. 30, waarin het heeft geoordeeld dat het in het onderhavige geval niet gaat om het weigeren van leveranties aan een distributeur op grond van een met het mededingingsrecht verenigbare alleenverkoopovereenkomst, maar om de stopzetting van de leveranties aan [verweerster] als onderdeel van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ten doel had de door Euretco en andere distributeurs van [verweerster] ondervonden (prijs)concurrentie te beperken. Het hof heeft de omstandigheid onder (iv) kennelijk en niet onbegrijpelijk als irrelevant beschouwd voor de beperking van de mededinging die het hof op het oog had. Het hof had het oog op een beperking van de prijsconcurrentie, "omdat [verweerster] niet meer kon profiteren van de voordeliger inkoopprijzen bij Batavus, waar andere distributeurs dat voordeel bleven behouden" (rov. 25). Batavus heeft op de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen weliswaar gereleveerd dat [verweerster] nooit heeft gesteld dat hij enig bevoorradingsprobleem heeft ondervonden toen hij op 1 januari 2002 nieuwe Batavus-fietsen wilde aanschaffen, maar daarbij als juist erkend dat [verweerster] deze voor een minder gunstige prijs moest inkopen(27). Voor zover het subonderdeel ten slotte klaagt dat Batavus met haar opzegging slechts tot doel had Euretco en andere distributeurs niet als klant te verliezen, geldt dat het in de gedachtegang van het hof voor de toetsing van de strekking van de oafg waarvan die opzegging onderdeel vormde, niet aankomt op het doel dat Batavus voor zichzelf nastreefde toen zij toegaf aan de door een belangrijk deel van haar distributeurs op haar gelegde druk, maar op hetgeen die afnemers, naar ook Batavus heel goed bekend was, met die door hen beoogde en afgedwongen opzegging nastreefden. 2.28 Subonderdeel 4.3 richt zich tegen rov. 25, voor zover het hof daarin is uitgegaan van de volgens het subonderdeel onjuiste rechtsopvatting dat Batavus verplicht is met [verweerster] te contracteren. Het hof is in rov. 25 slechts ervan uitgegaan dat voor [verweerster] na de litigieuze opzegging van de handelsrelatie met Batavus niet meer de mogelijkheid bestond bij Batavus fietsen in te kopen tegen de voor de andere, niet-opgezegde distributeurs geldende inkoopprijzen. Met dat uitgangspunt, dat mede gelet op de eigen stelling van Batavus dat [verweerster] na de opzegging voor een minder gunstige prijs moest inkopen (zie hierv贸贸r onder 2.27), niet onbegrijpelijk is, is niet gegeven dat Batavus verplicht was met [verweerster] te contracteren. 2.29 Onderdeel 5, dat vier subonderdelen omvat, richt zich tegen de rov. 26-27: "26. Nu het in dit geval gaat om een onderling afgestemde feitelijke gedraging die de strekking had om de concurrentie te beperken, is volgens vaste rechtspraak een onderzoek naar de effecten daarvan niet noodzakelijk. Wel zal het hof moeten onderzoeken of deze concurrentiebeperking merkbaar is en voorts of de artikelen 7 en 12 resp. 13 Mw in dit geval van toepassing zijn.

256

27. Een concurrentiebeperking moet merkbaar zijn om binnen het toepassingsbereik van artikel 6, eerste lid Mw te vallen. Indien dat vanwege de zwakke positie van de betrokken partijen op de betrokken relevante markt niet het geval is, valt de gedraging niet onder artikel 6, eerste lid Mw. Het hof is echter van oordeel dat een concurrentiebeperking als merkbaar moet worden gekwalificeerd wanneer sprake is van zogenaamde hardcorerestricties. Daaronder worden blijkens punt 11, sub 2 aanhef en onder a van de Bagatelbekendmaking van de Europese Commissie restricties verstaan die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben direct of indirect tot doel hebben de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs. Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat daarvan in het onderhavige geval sprake is." 2.30 Subonderdeel 5.1 klaagt dat indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat in geval van een hardcore-restrictie steeds sprake is van een concurrentiebeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, het van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Bij een toetsing van het merkbaarheidsvereiste moet immers rekening worden gehouden met de concrete situatie waarin een onderling afgestemde feitelijke gedraging effect sorteert. Subonderdeel 5.2 klaagt dat indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat in geval van een hardcore-restrictie steeds sprake is van een concurrentiebeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, het hof bovendien in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu [verweerster] niet heeft aangevoerd dat in geval van een hardcore-restrictie steeds sprake is van een concurrentiebeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, maar slechts dat in geval van een dergelijke restrictie wordt vermoed dat sprake is van een concurrentiebeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd. Voor zover het hof zich heeft gebaseerd op het pleidooi van [verweerster] in hoger beroep, heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat i) ook hierin niet (voldoende kenbaar) wordt aangevoerd dat in geval van een hardcore-restrictie steeds van een concurrentiebeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd sprake is, althans ii) het hof dit betoog als tardieve vermeerdering van de grondslag van de eis van [verweerster] terzijde had moeten laten. Vermeerdering van de grondslag van de eis dient immers in beginsel uiterlijk bij conclusie in hoger beroep te geschieden en van een reden tot uitzondering op dit uitgangspunt is niet gebleken. Voorts is het in strijd met de goede procesorde een dergelijke juridische stelling eerst bij pleidooi in hoger beroep aan te voeren, omdat van Batavus niet kan worden gevergd dat zij terstond adequaat op een dergelijke stelling kan reageren. Subonderdeel 5.3 betoogt dat, indien het hof ervan is uitgegaan dat in geval van een hardcore-restrictie wordt vermoed dat sprake is van een concurrentiebeding die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, het ten onrechte niet (kenbaar) is ingegaan op het essentiĂŤle betoog van Batavus dat haar opzegging van de handelsrelatie met [verweerster] geen merkbaar effect op de mededinging heeft. Ten slotte klaagt subonderdeel 5.4 dat het oordeel dat van een hardcore-restrictie sprake is, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. De litigieuze opzegging heeft immers noch direct noch indirect tot doel dat [verweerster] in de mogelijkheden zijn verkoopprijs vast te stellen wordt beperkt, in welk verband wordt verwezen naar subonderdeel 3.3. 2.31 In HvJ EG 9 juli 1969 (VĂślk/Vervaecke), zaak 5/69, LJN: BE3444, Jurispr. 1969, p. 295(28), heeft het hof in de punten 6-7 overwogen: "6. dat voorts het verbod van art. 85, lid 1 (thans 101 lid 1 VWEU; LK), slechts kan worden toegepast op voorwaarde dat de betrokken overeenkomst ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst;

257

7. dat deze voorwaarden moeten worden bezien in het licht van de feitelijke omstandigheden van de overeenkomst; dat een overeenkomst dan ook aan het verbod van artikel 85 ontkomt wanneer zij, wegens de zwakke positie welke belanghebbenden op de markt voor de betrokken produkten innemen, de markt slechts in zeer geringe mate be茂nvloedt; (...)." Mok leidt uit de casuspositie af dat het Hof hier (althans vooral) het oog heeft gehad op bagatelzaken(29). Het merkbaarheidsvereiste omvat in de jurisprudentie van het Hof van Justitie een kwantitatieve en een kwalitatieve component(30). Bij de kwantitatieve component speelt het marktaandeel van de betrokken ondernemingen een centrale rol: kunnen ondernemingen met een klein marktaandeel de mededinging merkbaar beperken? De Commissie heeft haar beleid ter zake opgenomen in de de-minimisbekendmaking(31). In die bekendmaking zijn marktaandeeldrempels neergelegd waarbij de mededinging wordt geacht te worden beperkt. De kwalitatieve component heeft betrekking op het onderwerp van de samenspanningsvorm en het belang van dat onderwerp in het complete scala van onderwerpen ten aanzien waarvan concurrentie mogelijk is. 2.32 In art. 6 Mw komt de term merkbaarheid niet voor. In de memorie van toelichting(32) wordt echter het volgende opgemerkt: "Wel ligt het in de rede dat voor de interpretatie van het verbod van mededingingsafspraken in artikel 6 de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG met betrekking tot het "merkbaarheidsvereiste" mede richtinggevend is. Het Hof van Justitie van de EG, zo is uit zijn jurisprudentie af te leiden, beoordeelt de merkbaarheid in het licht van de economische en juridische context van de desbetreffende afspraak en zijn strekking en gevolg met inbegrip van de cumulatieve gevolgen van parallelle afspraken. Het Hof hanteert geen kwantitatieve criteria, maar betrekt in zijn overwegingen of de desbetreffende afspraak een onbetekenend effect op de markt heeft, in aanmerking genomen de zwakke positie van de betrokken ondernemingen op de markt voor het produkt of de dienst in kwestie." Bij de interpretatie van het verbod van mededingingsafspraken in art. 6 Mw speelt de hierv贸贸r (onder 2.33 genoemde) de-minimisbekendmaking van de Commissie geen beslissende rol. Die bekendmaking bevat slechts beleidsregels en noch de Europese, noch de nationale wetgever is daaraan gebonden. Bovendien zijn de daarin gebezigde criteria afgestemd op de afbakening van de reikwijdte van de Europese mededingingsregels; zij zijn daarom niet passend voor een nationale mededingingswet(33). Overigens verdient het aandacht dat de zogenaamde bagatelvoorziening van art. 7 Mw(34) niet, zoals de deminimisbekendmaking van de Commissie, een uitwerking van het merkbaarheidsvereiste en daarmee van de reikwijdte van het verbod van mededingingsbeperkende afspraken vormt. De regeling in art. 7 Mw heeft betrekking op mededingingsafspraken die weliswaar onder het verbod vallen, maar die vanuit oogpunt van het Nederlandse mededingingsbeleid van duidelijk ondergeschikte betekenis zijn(35). De partij die een beroep doet op de nietigheidssanctie van art. 6 Mw, dient mede te stellen en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak te bewijzen dat van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt sprake is(36). 2.33 Het hof heeft in rov. 27 geoordeeld dat een concurrentiebeperking merkbaar moet zijn om binnen het toepassingsbereik van art. 6 lid 1 Mw te vallen. Indien dat vanwege

258

de zwakke positie van de betrokken partijen op de relevante markt niet het geval is, valt de gedraging niet onder art. 6 lid 1 Mw. Voorts heeft het hof geoordeeld dat een concurrentiebeperking als merkbaar moet worden gekwalificeerd, wanneer sprake is van zogenoemde hardcore-restricties, waaronder de Commissie blijkens de deminimisbekendmaking (punt 11 sub 2 aanhef en onder a) ook restricties verstaat die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben direct of indirect tot doel hebben de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs te beperken. 2.34 Subonderdeel 5.1, dat is gericht tegen het oordeel dat hardcore-restricties (per se) een merkbare mededingingsbe誰nvloeding impliceren, is naar mijn mening terecht voorgesteld. De in de literatuur(37) wel verdedigde opvatting dat voor hardcorerestricties en, meer in het algemeen, voor reeds naar hun strekking mededingingsbeperkende overeenkomsten, besluiten of oafg, de eis van een merkbare be誰nvloeding van de mededinging niet geldt, kan naar mijn mening niet worden aanvaard(38). Het tegendeel vloeit ook niet voort uit het arrest T-Mobile(39), alhoewel Mok dat (althans met betrekking tot de zogenaamde kwalitatieve merkbaarheid) in zijn noot bij HR 18 december 2009 (Prisma Vastgoed), LJN: BJ9439, NJ 2010, 140, wel lijkt te verdedigen: "Kwalitatieve merkbaarheid is een vereiste dat in beginsel bij overeenkomsten enz. hoort die het gevolg hebben de mededinging te beperken. Een niet-merkbaar gevolg wordt met geen gevolg gelijkgesteld. Voor regelingen die de strekking hebben de mededinging te beperken ligt het anders. Van dat type regelingen heeft het HvJEG de volgende omschrijving gegeven: "Met betrekking tot de vraag of een onderling afgestemde feitelijke gedraging, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, een mededingingsbeperkende strekking heeft, zij er in de eerste plaats aan herinnerd dat [...] van een mededingingsbeperkende strekking reeds sprake wanneer de onderling afgestemde feitelijke gedraging negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben. Met andere woorden, het volstaat dat zij concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt kan verhinderen, beperken of vervalsen. De vraag of en in welke mate een dergelijk gevolg daadwerkelijk intreedt, kan slechts relevant zijn voor de berekening van het bedrag van de geldboeten en voor de bepaling van de rechten op schadevergoeding."(40) Dat het Hof hier spreekt van een onderling afgestemde feitelijke gedraging hangt samen met het feit dat het daarom in de desbetreffende zaak ging. Men mag ervan uitgaan dat de omschrijving evenzeer geldt voor overeenkomsten en besluiten. De omschrijving wijkt enigszins af van de taalkundige betekenis van "strekking". Niet voldoende is dat beperking etc. beoogd is, de gedraging moet daartoe ook geschikt zijn. Zoals ik naar aanleiding van een eerder arrest heb opgemerkt over regelingen die ertoe strekken de mededinging te beperken(41): "De eis van merkbare beperking van de mededinging wordt in een geval als dit niet gesteld. Deze hoort bij gevallen waarvan de concurrentiebeperking niet de strekking maar het gevolg is. Onder omstandigheden is het echter wel denkbaar dat er weliswaar sprake is van een mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst, besluit of gedraging, die op de betrokken markt echter van zodanig geringe betekenis is, dat hierop een bagateluitzondering kan worden toegepast." In de eerste plaats is de vraag of van een daadwerkelijke mededingingsbe誰nvloeding sprake is, een andere dan de vraag of, in het geval dat (in de woorden van het Hof) een

259

bepaalde gedraging "concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt kan verhinderen, beperken of vervalsen", die gedraging zulks ook merkbaar kan, waarbij ik nog in het midden laat of het vereiste van merkbaarheid al niet ligt besloten in de eis dat er een potentie moet zijn de mededinging concreet, gelet op de juridische en economische context, te verhinderen, beperken of vervalsen. In de tweede plaats wijs ik op punt 28 van het arrest T-Mobile, dat aan het door Mok geciteerde punt 31 voorafgaat en waarin het Hof overwoog: "Met betrekking tot de afbakening van onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking ten opzichte van die met mededingingsbeperkende gevolgen, zij eraan herinnerd dat de mededingingsbeperkende strekking en gevolgen geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden zijn om te beoordelen of een gedraging onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt. Volgens vaste rechtspraak sinds het arrest van 30 juni 1966, LTM (56/65, Jurispr. blz. 392, 414), volgt uit het feit dat het hier gaat om alternatieve voorwaarden, hetgeen blijkt uit het voegwoord 'of', dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst, rekening houdend met de economische omstandigheden waarin zij moet worden toegepast. Wanneer onderzoek echter aantoont dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging qua strekking de mededinging niet in voldoende mate ongunstig be誰nvloedt, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht. Om haar te verbieden moeten alle elementen aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd dan wel beperkt of vervalst (zie in die zin arrest Beef Industry Development Society en Barry Brothers, reeds aangehaald, punt 15)." Uit de geciteerde passage blijkt dat een mededingingsbeperkende strekking slechts dan voor toepasselijkheid van het verbod volstaat, als de oafg qua strekking de mededinging in voldoende mate ongunstig be誰nvloedt. Het Hof citeert hier overigens slordig uit de eigen rechtspraak; op de aangegeven vindplaats (en in eerdere jurisprudentie) wordt niet gesproken van een onderzoek dat aantoont dat de oafg qua strekking de mededinging niet in voldoende mate ongunstig be誰nvloedt, maar van het geval dat "een onderzoek van de clausules van deze overeenkomst echter niet aan het licht mocht brengen, dat in voldoende mate van benadeling van de concurrentie sprake is", in welk geval "de gevolgen ervan (moeten) worden onderzocht". Overigens houdt ook Mok blijkens het slot van de geciteerde passage de mogelijkheid open dat een overeenkomst, besluit of oafg met mededingingsbeperkende strekking, vanwege het ontbreken van kwantitatieve merkbaarheid aan het verbod ontsnapt. De klacht van het subonderdeel, gericht tegen het oordeel dat, wanneer van een hardcore-restrictie sprake is, de mededingingsbeperking steeds als merkbaar moet worden gekwalificeerd, slaagt. 2.35 Subonderdeel 5.2 betoogt dat het hof voorts in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat [verweerster] niet heeft aangevoerd dat in het geval van een hardcore-restrictie steeds sprake is van een mededingingsbeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, maar slechts dat in geval van een hardcore-restrictie wordt vermoed dat sprake is van een mededingingsbeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, en dat zij eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft doen aanvoeren dat "bij een hardcore restrictie (strekking) de merkbaarheid gegeven (is) en (...) nader onderzoek naar de merkbaarheid niet meer nodig (is)." Naar het oordeel van het Hof is in het geval van een hardcore-restrictie de merkbaarheid van de mededingingsbeperking rechtens gegeven. Gelet op art. 25 Rv stond het hof dat rechtsoordeel (daargelaten de juistheid of onjuistheid daarvan) vrij, ook als [verweerster] zich slechts op het standpunt zou hebben gesteld dat in geval van een

260

hardcore-restrictie merkbaarheid slechts wordt vermoed. Het subonderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden. 2.36 Subonderdeel 5.3 betoogt dat als het hof ervan is uitgegaan dat in geval van een hardcore-restrictie wordt vermoed dat sprake is van een mededingingsbeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, ten onrechte niet (kenbaar) is ingegaan op het essentiĂŤle betoog van Batavus dat haar opzegging met de handelsrelatie met [verweerster] geen merkbaar effect op de mededinging heeft. Het subonderdeel kan bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het hof niet ervan is uitgegaan, dat een hardcore-restrictie slechts wordt vermoed de mededinging merkbaar te beperken, maar dat met een dergelijke restrictie een merkbare beperking steeds is gegeven. 2.37 Subonderdeel 5.4 betoogt dat het oordeel dat van een hardcore-restrictie sprake is, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat de opzegging door Batavus direct noch indirect tot doel heeft [verweerster] in haar mogelijkheden de verkoopprijs vast te stellen, te beperken. Voor de strekking van de oafg komt het niet slechts aan op het doel van de opzegging c.q. op hetgeen Batavus met de opzegging voor ogen stond. De opzegging vormde in de gedachtegang van het hof slechts onderdeel van en sluitstuk op een oafg, die - naar in rov. 29 ligt besloten - in haar geheel en op zich of in combinatie met andere factoren waarover de daarbij betrokken partijen controle hebben, direct of indirect tot doel had [verweerster] in haar mogelijkheden van prijsconcurrentie te beperken. Dat oordeel is in het licht van hetgeen het subonderdeel aanvoert, niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd. 2.38 Onderdeel 6 richt zich tegen de rov. 29-30: "29. Ingevolge artikel 13 juncto 12 Mw geldt artikel 6, eerste lid Mw niet voor - onder meer - onderling afgestemde feitelijke gedragingen die niet in strijd zijn met artikel 81, eerste lid EG-Verdrag, maar die, als dat wel het geval zou zijn, zouden zijn vrijgesteld krachtens een EG-groepsvrijstelling. Dat roept de vraag op of de in dit geding aan de orde zijnde onderling afgestemde feitelijke gedraging onder de reikwijdte van groepsvrijstelling Vo. 2790/1999 zou vallen, indien zij in strijd zou zijn geweest met artikel 81, eerste lid EG-Verdrag. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend, aangezien in artikel 4 aanhef en onder a van Vo. 2790/1999 wordt bepaald dat de in artikel 2 van deze verordening voorziene vrijstelling niet geldt voor verticale overeenkomsten die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben, direct of indirect tot doel hebben de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs. Zoals al overwogen in rechtsoverweging 27, is het hof van oordeel dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging waarvan in deze zaak sprake is, een dergelijke hardcore-restrictie vormt, zodat zij niet langs deze weg kan ontsnappen aan de toepassing van artikel 6, eerste lid Mw. 30. In dit verband heeft Batavus nog aangevoerd dat het haar op grond van deze groepsvrijstelling zou hebben vrijgestaan om met Euretco een alleenverkoopovereenkomst te sluiten, zodat zij op die grond de leveranties aan [verweerster] en alle overige distributeurs had mogen staken. Dit gaat volgens Batavus aanzienlijk verder dan het stopzetten van de leveranties aan alleen [verweerster], zodat dat laatste al helemaal toelaatbaar moet worden geacht. Het hof kan deze opvatting niet onderschrijven. Batavus verliest hier namelijk uit het oog dat het in het onderhavige geval niet gaat om het weigeren van leveranties aan een distributeur op grond van een, met het mededingingsrecht verenigbare, alleenverkoopovereenkomst, maar om de

261

stopzetting van de leveranties aan [verweerster] als onderdeel van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ten doel had om de door Euretco en andere distributeurs van [verweerster] ondervonden prijsconcurrentie te beperken." 2.39 Subonderdeel 6.1 klaagt dat het oordeel dat van een hardcore-restrictie sprake is, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. De opzegging door Batavus van de handelsrelatie met [verweerster] heeft immers direct noch indirect tot doel dat [verweerster] wordt beperkt in de mogelijkheden zijn verkoopprijs vast te stellen. Het subonderdeel verwijst daarvoor naar subonderdeel 3.3. Subonderdeel 6.2 betoogt dat voor zover het hof in de rov. 29-30 ervan is uitgegaan dat Batavus verplicht is om met [verweerster] te contracteren, het van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Het subonderdeel verwijst in dat verband naar onderdeel 8. 2.40 Ingevolge art. 12 Mw geldt art. 6 lid 1 Mw niet voor overeenkomsten, besluiten en oafg waarvoor krachtens een verordening van de Raad van de Europese Unie of van de Europese Commissie art. 101 lid 1 VWEU buiten toepassing is verklaard. In aanvulling op dit artikel bepaalt art. 13 lid 1 Mw dat art. 6 lid 1 Mw evenmin geldt voor overeenkomsten, besluiten en oafg die de handel tussen de lidstaten niet ongunstig kunnen be誰nvloeden of waardoor de mededinging binnen de interne markt niet wordt verhinderd, beperkt of vervalst, maar die, indien dat wel het geval zou zijn, krachtens een verordening als bedoeld in art. 12 Mw zouden zijn vrijgesteld. De memorie van toelichting vermeldt dat de nieuwe mededingingswet niet strenger en niet soepeler dient te zijn dan de Europese regelgeving. In verband daarmee zijn de Europese groepsvrijstellingen op basis van art. 101 lid 3 VWEU en andere vrijstellingen in de Europese verordeningen voor bepaalde sectoren in art. 12 Mw overgenomen. Die vrijstellingen werken ingevolge art. 13 lid 1 Mw ook voor mededingingsafspraken die niet binnen de reikwijdte van art. 101 VWEU vallen, omdat zij de handel tussen lidstaten niet be誰nvloeden of de mededinging binnen de interne markt niet beperken. Voorwaarde daarvoor is wel dat, als zij binnen die reikwijdte zouden zijn gevallen, zij aan de voorwaarden van een vrijstelling zouden hebben voldaan. De mededingingsafspraken met en zonder interstatelijke werking worden op deze wijze gelijk behandeld(42). 2.41 Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (PbEG L 336/21-25)(43) stelt onder bepaalde voorwaarden verticale overeenkomsten vrij van het verbod van art. 101 lid 1 VWEU. De Verordening bepaalt, voor zover van belang: "(...) Artikel 2 1. Overeenkomstig artikel 81, lid 3, van het Verdrag en onverminderd de bepalingen van deze verordening, wordt artikel 81, lid 1, buiten toepassing verklaard voor overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij twee of meer, met het oog op de toepassing van de overeenkomst elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzame ondernemingen partij zijn en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen (hier "verticale overeenkomsten" genoemd). Deze vrijstelling is van toepassing voorzover deze overeenkomsten mededingingsbeperkingen bevatten die binnen het toepassingsgebied van artikel 81, lid 1, vallen (hier "verticale beperkingen" genoemd).

262

2. De in lid 1 voorziene vrijstelling is van toepassing op verticale overeenkomsten gesloten tussen een ondernemersvereniging en haar leden, of tussen een dergelijke vereniging en haar leveranciers, alleen indien al haar leden detailhandelaren van goederen zijn en mits geen individueel lid van de vereniging tezamen met de met dat lid verbonden ondernemingen een totale jaaromzet van meer dan 50 miljoen EUR behaalt. Door dergelijke ondernemersverenigingen gesloten verticale overeenkomsten vallen binnen de toepassing van de onderhavige verordening zonder afbreuk te doen aan de toepassing van artikel 81 van het Verdrag op tussen de leden van de vereniging gesloten horizontale overeenkomsten of op door de vereniging genomen besluiten. 3. De in lid 1 voorziene vrijstelling is van toepassing op verticale overeenkomsten welke bepalingen bevatten betreffende de overdracht aan de afnemer of het gebruik door de afnemer van intellectuele-eigendomsrechten indien deze bepalingen niet het hoofdonderwerp van dergelijke overeenkomsten vormen en rechtstreeks met het gebruik, de verkoop of de wederverkoop van goederen of diensten door de afnemer of zijn klanten verband houden. De vrijstelling is van toepassing op voorwaarde dat, met betrekking tot de contractgoederen en -diensten, deze bepalingen geen mededingingsbeperkingen omvatten die hetzelfde doel of gevolg hebben als verticale beperkingen waarvoor op grond van deze verordening geen vrijstelling geldt. 4. De in lid 1 voorziene vrijstelling is niet van toepassing op verticale overeenkomsten gesloten tussen concurrerende ondernemingen; zij is evenwel van toepassing wanneer concurrerende ondernemingen een niet-wederkerige verticale overeenkomst sluiten en: a) de afnemer een totale jaaromzet van niet meer dan 100 miljoen EUR behaalt, of b) de leverancier een producent en een distributeur van goederen is, terwijl de afnemer een distributeur is die geen goederen produceert die met de contractgoederen concurreren, of c) de leverancier op verschillende handelsniveaus een aanbieder van diensten is, terwijl de afnemer geen concurrerende diensten op het handelsniveau aanbiedt waarop hij de contractdiensten koopt. 5. Deze verordening is niet van toepassing op verticale overeenkomsten waarvan het onderwerp binnen het toepassingsbereik van andere groepsvrijstellingsverordeningen valt. (...) Artikel 4 De in artikel 2 voorziene vrijstelling is niet van toepassing op verticale overeenkomsten die, op zich of in combinatie met andere factoren waarover de partijen controle hebben, direct of indirect, tot doel hebben: a) de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs, onverlet de mogelijkheid voor de leverancier om een maximumprijs op te leggen of een verkoopprijs aan te raden mits deze prijzen niet ten gevolge van door een van de partijen uitgeoefende druk of gegeven prikkels hetzelfde effect hebben als een vaste prijs of minimumprijs; (...)"

263

2.42 De toepassing van de genoemde verordening wordt toegelicht in de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Commissie (PbEG 2000, C 291/1-44). Daarin is onder 47 bepaald: "(47) De "hard-core"-restrictie in artikel 4, onder a), van de Groepsvrijstellingsverordening betreft verticale prijsbinding, d.w.z. overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die direct of indirect tot doel hebben een vaste of minimumwederverkoopprijs of een vast of minimumprijsniveau aan de afnemer op te leggen. In het geval van contractuele bepalingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij de wederverkoopprijs direct wordt vastgesteld, is de restrictie klaar en duidelijk. Prijsbinding kan echter ook zijdelings worden bereikt. Voorbeelden hiervan zijn een overeenkomst waarbij de marge van de distributeur wordt vastgesteld, een overeenkomst waarbij het maximumniveau wordt vastgesteld van de kortingen die de distributeur ten opzichte van een bepaald prijsniveau mag toekennen, het van het in acht nemen van een bepaald prijsniveau afhankelijk stellen van de toekenning van kortingen of de terugbetaling van promotiekosten door de leverancier, het koppelen van de opgelegde wederverkoopprijs aan de wederverkoopprijzen van concurrenten, bedreigingen, intimidaties, waarschuwingen, sancties, vertraging of opschorting van leveringen of beĂŤindiging van overeenkomsten, wanneer dit verband houdt met de inachtneming van een bepaald prijsniveau.(...)"(44) 2.43 Het hof heeft in rov. 29 de vraag beantwoord of de in dit geding aan de orde zijnde oafg onder de reikwijdte van de groepsvrijstelling zou vallen als zij met art. 81 lid 1 EG in strijd zou zijn. Die vraag heeft het hof ontkennend beantwoord, omdat, gelet op art. 4 aanhef en onder a van de verordening wordt bepaald dat de vrijstelling niet geldt voor verticale overeenkomsten die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben, direct of indirect de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs tot doel hebben. Het hof verwijst daarbij naar rov. 27, waarin reeds was geoordeeld dat de oafg waarvan in deze zaak sprake is een dergelijke hardcore-restrictie vormt. In rov. 30 heeft het hof overwogen dat Batavus nog heeft aangevoerd dat het haar op grond van de groepsvrijstelling zou hebben vrijgestaan met Euretco een alleenverkoopovereenkomst te sluiten, zodat zij op die grond de leveranties aan [verweerster] en alle overige distributeurs had mogen staken en dit aanzienlijk verder gaat dan het stopzetten van de leveranties aan alleen [verweerster], zodat dit laatste al helemaal toelaatbaar moet worden geacht. Het hof heeft deze opvatting niet onderschreven, nu Batavus daarmee uit het oog verliest dat het in het onderhavige geval niet gaat om het weigeren van leveranties aan een distributeur op grond van een met het mededingingsrecht verenigbare overeenkomst, maar om de stopzetting van de leveranties aan [verweerster] als onderdeel van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ten doel had de prijsconcurrentie die Euretco en andere distributeurs van [verweerster] ondervonden, te beperken. 2.44 Anders dan subonderdeel 6.1 betoogt, heeft het hof aan de omstandigheden van het geval ontleend en kunnen ontlenen dat de oafg, die in de beĂŤindiging van de overeenkomst met [verweerster] uitmondde, met de inachtneming van een bepaald prijsniveau door [verweerster] verband hield. Daaraan doet niet af dat de opzegging, die tot gevolg had dat [verweerster] niet langer van de voor andere distributeurs geldende inkoopprijzen kon profiteren en haar de mogelijkheid werd ontnomen met prijzen, niet veel hoger dan die inkoopprijzen, te concurreren, vrij bleef haar eigen verkoopprijs vast te stellen. Evenmin doet daaraan af dat Batavus, toen zij toegaf aan de door andere distributeurs op haar gelegde druk, zelf niet zozeer tot doel had [verweerster] in haar mogelijkheden van prijsconcurrentie te beperken, maar omzetverlies zoveel mogelijk te voorkomen.

264

2.45 Subonderdeel 6.2 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in de bestreden overwegingen niet geoordeeld dat Batavus verplicht is om met [verweerster] te contracteren, maar dat de opzegging van de bestaande relatie met [verweerster] met de Mededingingswet in strijd is. 2.46 Onderdeel 7 richt zich tegen rov. 32: "32. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de beëindiging door Batavus in 2001 van haar leveranties aan [verweerster] door de opzegging van de duurovereenkomst tussen partijen, in samenhang bezien met de door Euretco en andere dealers op Batavus uitgeoefende druk, een door artikel 6, eerste lid Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging vormt. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat die opzegging op grond van het tweede lid van artikel 6 Mw als nietig moet worden beschouwd en dus niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad. Hieruit vloeit voort dat Batavus de leveranties aan [verweerster] niet had mogen stopzetten. Batavus is dan ook aansprakelijk voor de schade die [verweerster] heeft geleden als gevolg van de stopzetting van de leveranties." 2.47 Subonderdeel 7.1 klaagt dat het hof met zijn (eveneens in de rov. 9 en 17 besloten liggende) oordeel dat een opzegging die als oafg als strijdig met art. 6 lid 1 Mw op grond van art. 6 lid 2 Mw nietig is, van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. De nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw treft alleen de in art. 6 lid 1 Mw genoemde mededingingsbeperkende overeenkomsten en besluiten van ondernemersverenigingen, maar niet de in art. 6 lid 1 Mw genoemde oafg. Subonderdeel 7.2 klaagt dat, indien het hof mocht hebben geoordeeld dat de opzegging als een overeenkomst in de zin van art. 6 Mw kan worden gekwalificeerd, het heeft miskend dat i) een opzegging een eenzijdige rechtshandeling en een overeenkomst een meerzijdige rechtshandeling is, en ii) [verweerster] niet heeft aangevoerd dat de opzegging een overeenkomst in de zin van art. 6 Mw is, zodat art. 24 Rv aan een dienovereenkomstig oordeel in de weg stond. 2.48 Ingevolge art. 6 lid 2 Mw zijn de krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten van rechtswege nietig. Oafg zijn - evenals in art. 101 lid 2 VWEU - van de nietigheidssanctie uitgesloten. Het hof heeft oafg ten onrechte met overeenkomsten en besluiten op één lijn gesteld. Voor oafg geldt naar hun aard dat de in het tweede lid opgenomen sanctie van nietigheid niet van toepassing is. Onderling afgestemde feitelijke gedragingen zijn feitelijke handelingen - en dus geen rechtshandelingen - en hebben mitsdien geen bindende (rechts)kracht, met als gevolg dat zij deze ook niet kunnen verliezen(45). Het voorgaande sluit civielrechtelijke gevolgen van de omstandigheid dat een opzegging onderdeel van een ontoelaatbare oafg vormt, echter geenszins uit. Zo stond de rechtbank, kennelijk voor het geval dat de opzegging niet reeds als zodanig door de nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw zou worden getroffen, voor ogen dat de opzegging "althans in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid geen stand kan houden, omdat zij het gevolg is van een nietige overeenkomst, feitelijke handeling danwel nietig besluit in de zin van artikel 6 Mw tussen Batavus en Euretco" (rov. 11.5). Alhoewel de rechtbank het mijns inziens onjuiste uitgangspunt kiest dat op grond van art. 6 lid 2 Mw de oafg als geheel wél nietig zou (kunnen) zijn, kan de rechtbank worden toegegeven dat de omstandigheid dat de opzegging onderdeel van een ontoelaatbare oafg vormt, met zich zou kunnen brengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien Batavus die opzegging, zo zij al niet op grond van art. 6 lid 2 Mw nietig is, aan [verweerster] tegenwerpt. Aan de vraag naar een mogelijk derogerende werking van redelijkheid en billijkheid gaat logischerwijze echter nog vooraf of de opzegging als rechtshandeling niet op grond van art. 3:40 BW nietig is. Naar mijn mening is dat laatste niet zó evident dat Batavus op die grond op voorhand een

265

voldoende belang bij de klacht van het subonderdeel moet worden ontzegd. In dat verband herinner ik eraan dat volgens de rechtspraak van de Hoge Raad art. 6 Mw (met het oog op een mogelijke rechterlijke verplichting tot ambtshalve toepassing) niet van openbare orde is(46), hetgeen toepassing van art. 3:40 lid 1 BW (dat een ruim strekkingsbegrip hanteert) uitsluit, terwijl mijns inziens problematisch is of de opzegging ("slechts" als onderdeel van een ontoelaatbare oafg) als zodanig en zonder meer kan worden geacht met een dwingende wetsbepaling als bedoeld in art. 3:40 leden 2 en 3 BW in strijd te zijn. Overigens teken ik nog aan dat het verbod van art. 6 lid 1 Mw niet uitsluitend strekt tot bescherming van de opgezegde partij maar van het algemene belang van een ongestoorde mededinging, zodat, zo de litigieuze opzegging als zodanig met die bepaling in strijd zou zijn, art. 3:40 lid 2 BW in nietigheid en niet slechts in vernietigbaarheid zou resulteren. Het subonderdeel is naar mijn mening terecht voorgesteld. 2.49 Subonderdeel 7.2 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het hof de opzegging niet als een overeenkomst heeft gekwalificeerd. 2.50 Onderdeel 8 richt zich tegen rov. 39: "39. Een selectief distributiesysteem wordt aldus gekenmerkt door de toelating van een beperkt aantal distributeurs tot het distributienet, waarbij de beperking van de toelating wordt gebaseerd op objectieve criteria. Dat brengt mee dat de distributeur die niet aan die toelatingscriteria voldoet, kan worden geweigerd, maar de keerzijde daarvan is dat de distributeur die daaraan wel voldoet, in beginsel moet worden toegelaten, behoudens bijzondere omstandigheden. In elk geval mag de toegang tot het selectieve distributienet niet op willekeurige of discriminerende wijze plaatsvinden, omdat dit in strijd is met de grondslag voor het vrijstellen van een dergelijke verkoopstelsel van het mededingingsverbod dat immers uitgaat van het beginsel van de economische vrijheid en gelijkheid van de marktdeelnemers. Indien de weigering van Batavus om [verweerster] toe te laten tot haar selectief distributiestelsel niet kan worden gerechtvaardigd door de vaststelling dat [verweerster] niet voldoet aan ĂŠĂŠn of meer van de door Batavus gestelde toegangscriteria, staat het Batavus naar het oordeel van het hof niet vrij om met een simpele verwijzing naar het beginsel van contracteervrijheid toch de deur voor [verweerster] dicht te doen. Mede gelet op de aard en strekking van met name de kwalitatieve toegangscriteria, zou een weigering in dat geval in strijd zijn met het verbod van willekeur, zoals hierboven aangeduid, en daarmee onrechtmatig jegens [verweerster]." 2.51 Subonderdeel 8.1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, als het heeft miskend dat, ook als [verweerster] aan de toelatingscriteria van het selectieve distributiesysteem van Batavus voldoet, het Batavus in beginsel vrijstaat al dan niet met [verweerster] te contracteren. Subonderdeel 8.2 betoogt dat, indien het oordeel van het hof dat de weigering van Batavus om [verweerster] tot haar selectieve distributiesysteem toe te laten onrechtmatig is als [verweerster] aan de door Batavus gehanteerde toelatingscriteria voldoet, op aard en strekking van deze criteria is gebaseerd, het hof hetzij van de hiervoor als onjuist bestreden rechtsopvatting is uitgegaan, hetzij zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Zonder nadere motivering valt immers niet te begrijpen waarom de aard en strekking van de door Batavus gehanteerde toelatingscriteria maken dat Batavus verplicht is met een ieder te contracteren die dat wenst en aan deze criteria voldoet.

266

2.52 Bij de bespreking van de klacht van subonderdeel 8.1 stel ik voorop dat het hof blijkens rov. 34 in zijn oordeel weliswaar niet heeft betrokken of het door Batavus beoogde selectieve distributiestelsel zich met art. 6 Mw verdraagt, maar zich bij de beoordeling van de litigieuze weigering van toelating van [verweerster] tot het selectieve distributiestelsel van Batavus wel degelijk (mede) door mededingingsrechtelijke noties heeft laten leiden. In de eerste plaats heeft het hof bij de typering van het distributiestelsel zoals door Batavus beoogd in rov. 37 aansluiting gezocht bij de in art. 1 aanhef en onder d van Verordening 2790/1999 gegeven definitie van een selectief distributiestelsel: "een distributiestelsel waarbij de leverancier zich ertoe verbindt de contractgoederen of -diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van vastgestelde criteria zijn geselecteerd, en waarbij deze distributeurs zich ertoe verbinden deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen"(47). Voorts heeft het hof in rov. 39 de ontoelaatbaarheid dat toegang tot het selectieve distributienet op willekeurige en discriminerende wijze plaatsvindt, (mede) gemotiveerd met de overweging dat "dit in strijd is met de grondslag voor het vrijstellen van een dergelijke verkoopstelsel van het mededingingsverbod dat immers uitgaat van het beginsel van de economische vrijheid en gelijkheid van de marktdeelnemers". 2.53 Welke voorwaarden voor toegang tot een stelsel van selectieve distributie gelden en of van die voorwaarden wel of niet wordt afgeweken, is mededingingsrechtelijk inderdaad relevant. In HvJ EG 11 december 1980, 31/80 (L'OrĂŠal), LJN: BE4872, Jurispr. 1980, p. 3775, heeft het Hof van Justitie in de punten 15-17 geoordeeld dat selectieve distributie niet als concurrentiebeperkend in de zin van (thans) art. 101 lid 1 VWEU wordt geacht indien aan zekere voorwaarden wordt voldaan(48): "15 Zoals het Hof heeft overwogen in het arrest van 25 oktober 1977 (zaak 26/76, Metro, Jurispr. 1977, blz. 1875), vormen selectieve distributiestelsels een met artikel 85, lid 1, verenigbare concurrentiefactor, mits bij de keuze der wederverkopers objectieve criteria van kwalitatieve aard worden gehanteerd met betrekking tot de vakbekwaamheid van de wederverkoper, zijn personeel en de inrichting van zijn bedrijf, en deze voorwaarden uniform worden vastgesteld voor alle potentiĂŤle wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast. 16. Om de aard van de "kwalitatieve" criteria voor de selectie van de wederverkopers precies te kunnen vaststellen, moet ook worden onderzocht of de eigenschappen van het betrokken produkt, voor het behoud van de kwaliteit en ter verzekering van het juiste gebruik ervan, tot een selectief distributiestelsel dwingen en of aan deze doelstellingen niet reeds is voldaan door een nationale regeling inzake de toegang tot het beroep van wederverkoper of inzake de verkoopvoorwaarden voor het betrokken produkt. Ten slotte dient te worden nagegaan of de toegepaste criteria niet strenger zijn dan nodig is. In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof in voornoemde zaak 26/76 (Metro) heeft overwogen dat de verplichting om bij te dragen aan de opbouw van een distributiestelsel, de verplichtingen betreffende het behalen van een zekere omzet en die inzake minimum afname en voorraad, verder gaan dan voor een op kwalitatieve criteria gebaseerd selectief distributiestelsel nodig is. 17. Wanneer de toegang tot een selectief distributienet afhankelijk is gesteld van voorwaarden die verder gaan dan een eenvoudige objectieve selectie van kwalitatieve aard, en vooral wanneer die toegang op kwantitatieve criteria berust, valt het distributiestelsel in beginsel onder het verbod van artikel 85, lid 1, voor zover de overeenkomst tenminste, zoals het hof in het arrest van 30 juni 1966 (zaak 56/65, LTM, Jurispr. 1966, blz. 391) heeft overwogen, aan verschillende voorwaarden voldoet, die

267

niet zozeer haar rechtskarakter raken als wel haar invloed op de "handel tussen LidStaten" enerzijds en "de mededinging" anderzijds." De toepassing van een op andere dan voornoemde criteria berustend selectief distributienet is niet verenigbaar met (thans) art. 101 VWEU. Dat geldt evenzeer voor een selectief distributienet dat in beginsel verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, maar in de praktijk op een met dit recht strijdige wijze wordt toegepast. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 25 oktober 1983 (AEG-Telefunken), 107/82, LJN: AC8154, Jurispr. 1983, p. 3151, NJ 1985, 443(49), geoordeeld: "35 Teneinde te verzekeren, dat selectieve distributiestelsels alleen voor genoemd doel dienen en niet ter bereiking van met het gemeenschapsrecht strijdige doeleinden worden ingevoerd of aangewend, heeft het Hof in het arrest van 25 oktober 1977 (zaak 26/76, Metro, Jurispr. 1977, blz. 1875) overwogen, dat deze stelsels geoorloofd zijn, "mits bij de keuze der wederverkopers objectieve criteria van kwalitatieve aard worden gehanteerd met betrekking tot de vakbekwaamheid van de wederverkoper, zijn personeel en de inrichting van zijn bedrijf, en deze voorwaarden uniform worden vastgesteld voor alle potentiĂŤle wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast". 36 Bijgevolg is de toepassing van een op andere dan voornoemde criteria berustend selectief distributiestelsel in strijd met artikel 85, lid 1. Hetzelfde geldt, indien een in beginsel met het gemeenschapsrecht verenigbaar distributiestelsel in de praktijk op een met dit recht strijdige wijze wordt toegepast. 37 Die praktische toepassing moet als ontoelaatbaar worden beschouwd, wanneer de producent met het doel, een hoog prijsniveau te handhaven of bepaalde moderne verkoopvormen uit te sluiten, handelaren die aan de kwalitatieve vereisten van de distributieregeling voldoen, weigert toe te laten. 38 Een dergelijke gedraging van de producent is geen eenzijdige rechtshandeling die, gelijk AEG meent, aan het verbod van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag ontsnapt. Zij valt veeleer binnen de sfeer van de contractuele betrekkingen die de onderneming met haar wederverkopers onderhoudt. Immers, wanneer een handelaar in het distributiestelsel wordt opgenomen, berust zijn toelating op de uitdrukkelijke of stilzwijgende aanvaarding door de contractanten van de door AEG gevoerde politiek, die onder meer inhoudt dat handelaren die wel aan de toelatingsvoorwaarden voldoen doch niet bereid zijn met deze politiek in te stemmen, van het dealernet wordt uitgesloten. 39 Derhalve moeten zelfs beslissingen waarbij een toelating wordt geweigerd, als tot de contractuele betrekkingen met erkende handelaren behorende handelingen worden beschouwd, aangezien zij ertoe strekken, de naleving te waarborgen van de concurrentiebeperkende afspraken die de grondslag vormen van de overeenkomsten tussen fabrikanten en erkende handelaren. Gevallen van niet-toelating van handelaren die aan voornoemde kwalitatieve vereisten voldoen, leveren dan ook het bewijs van een onrechtmatige toepassing van het stelsel, wanneer het gezien hun aantal kan worden uitgesloten, dat het gaat om sporadische, niet tot een stelselmatige gedraging terug te brengen gevallen." Uit het vervolg van het arrest (punten 45-46) kan worden afgeleid dat een gering aantal (verweten) inbreuken niet noodzakelijkerwijs leidt tot de conclusie dat van een stelselmatige gedraging geen sprake is; een dergelijke gedraging kan eerst worden uitgesloten wanneer vaststaat dat geen sprake was van een algemene, op uitschakeling van agressieve wederverkopers of op prijsbeĂŻnvloeding gerichte politiek. Uit het arrest (punten 79-83) kan voorts worden afgeleid dat de afwijzing van een verzoek van een

268

distributeur om tot een distributienet te mogen toetreden, toereikend moet zijn gemotiveerd(50). 2.54 Het hof heeft als uitgangspunt gekozen dat, indien een producent een selectief distributiestelsel hanteert, potentiële afnemers die aan de door die producent gestelde eisen voldoen, in beginsel moeten worden toegelaten, behoudens bijzondere omstandigheden. Een willekeurige of discriminatoire toelating (nota bene: het hof spreekt hier van toelating en niet van weigering) acht het hof in elk geval ontoelaatbaar, kennelijk tegen de achtergrond van de randvoorwaarden die het mededingingsrecht aan dergelijke stelsels van selectieve distributie stelt. Daarmee sluit het hof allerminst uit dat in incidentele gevallen een potentiële afnemer, alhoewel hij aan de gestelde voorwaarden voldoet, niettemin wordt geweigerd. Alleen kan daartoe niet met een (in de woorden van het hof) "simpele verwijzing naar het beginsel van contracteervrijheid" worden volstaan. Een (niet nader met een beroep op legitieme overwegingen gemotiveerde) weigering zou volgens het hof van ontoelaatbare willekeur getuigen en deswege onrechtmatig jegens de betrokken potentiële afnemer zijn. Met dit oordeel heeft het hof mijns inziens het beginsel van contractsvrijheid niet miskend, maar slechts benadrukt dat, in het geval dat de potentiële afnemer aan de door de producent gehanteerde eisen voldoet, de contractsvrijheid van de producent in die zin is beperkt dat hij een afwijzing van die afnemer nader moet motiveren, op straffe van een willekeurige en deswege onrechtmatige weigering van toelating van de betrokken afnemer. Mede gelet op de beperkingen die voor selectieve distributiestelsels uit het mededingingsrecht voortvloeien, meen ik dat dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft. 2.55 Ook subonderdeel 8.2 kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, anders dan het subonderdeel veronderstelt, niet geoordeeld dat "de aard en strekking van de door Batavus gehanteerde toelatingscriteria maken dat Batavus verplicht is met een ieder te contracteren die dat wenst en aan deze criteria voldoet", maar slechts dat een weigering van toelating van een potentiële afnemer onder die omstandigheden niet louter met een beroep op de contractsvrijheid kan worden gemotiveerd. 2.56 Onderdeel 9 is gericht tegen de rov. 43-44: "43. Het hof kan uit deze eigen stellingen van Batavus niet anders opmaken dan dat zij [verweerster], indien zij [verweerster] in 2004 als Batavus-dealer zou hebben aangemerkt, niet de toegang tot haar selectieve distributiestelsel zou hebben geweigerd op grond van de door haar gehanteerde kwantitatieve selectiecriteria. Daarbij is niet relevant dat [verweerster] in 2003 zijn bedrijf van [plaats B] naa[plaats A] heeft verplaatst. Immers, uit de hiervoor aangehaalde passages blijkt duidelijk dat Batavus alle dealers die aan de kwalitatieve criteria voldeden, wilde toelaten tot haar verkoopnet en dat, indien zou blijken dat er in feite te veel dealers in een bepaald Cebuco-gebied waren gevestigd, het resultaat zou kunnen zijn dat contracten met kleinere dealers zouden worden opgezegd. Batavus heeft in deze procedure haar weigering om [verweerster] toe te laten nimmer op deze laatste grond gebaseerd. Wel heeft zij daarvoor steeds als grond aangevoerd dat er in het Cebuco-gebied Zaanstad al te veel dealers waren gevestigd, zodat er voor [verweerster] geen plaats meer was. Nog daargelaten de juistheid van die stelling, is die weigeringsgrond echter in strijd met de eigen, hiervoor weergegeven, uitgangspunten van Batavus voor de toegang tot haar selectieve distributienet. 44. Het hof houdt het er dan ook voor dat Batavus op grond van haar eigen kwantitatieve selectievoorwaarden [verweerster] in 2004 niet zou hebben geweigerd, zodat haar beroep op de spreiding in het Cebuco-gebied Zaanstad, waarin [verweerster] is gevestigd (wat er verder van dat beroep ook zij) haar niet kan baten."

269

2.57 Subonderdeel 9.1 strekt ten betoge dat het oordeel dat uit de processtukken van Batavus duidelijk blijkt dat Batavus alle dealers die aan de kwalitatieve criteria voldeden, wilde toelaten tot haar verkoopnet, onbegrijpelijk is. Batavus heeft immers gesteld dat zij vanaf de introductie van haar selectief distributiestelsel ook een kwantitatief selectiecriterium heeft gehanteerd, en dat het niet juist is dat in september 2004 alle zittende dealers automatisch voor het nieuwe Batavus-dealerschap in aanmerking kwamen. Subonderdeel 9.2 betoogt dat het oordeel dat het beroep van Batavus op de spreiding in het Cebuco-gebied Zaanstad haar niet kan baten, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het hof is immers niet (kenbaar) ingegaan op het essentiële betoog van Batavus dat de bedrijfsverplaatsing van [verweerster] van [plaats B] naa[plaats A] in 2003 - als Batavus de handelsrelatie niet reeds eerder zou hebben opgezegd - reeds in 2003 ertoe zou hebben geleid dat Batavus [verweerster] niet als afnemer zou hebben geaccepteerd, omdat zij in [plaats A] en omstreken al over voldoende afnemers beschikte. Subonderdeel 9.3 betoogt dat het oordeel van het hof voorts onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op het essentiële betoog van Batavus dat [verweerster] niet bij invoering van het selectieve distributiestelsel, maar daarna op de in het kader van dit stelsel gehanteerde kwantitatieve selectiecriteria is geweigerd. Subonderdeel 9.4 betoogt dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof heeft miskend dat, nu de vraag of Batavus [verweerster] zou hebben toegelaten als dealer achteraf wordt beantwoord, het door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde onderscheid tussen het aanvankelijk toelaten van alle dealers tot het selectieve distributiestelsel en het eerst eventueel later opzeggen van overtallige dealers niet meer relevant is, maar slechts behoefde te worden beoordeeld of het Cebuco-gebied, gelet op de overige daar actieve dealers en de door Batavus gehanteerde criteria nog ruimte voor [verweerster] liet. Subonderdeel 9.5 klaagt dat het hof door laatstgenoemd onderscheid aan zijn oordeel ten grondslag te leggen bovendien in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu [verweerster] zich niet (voldoende kenbaar) op dit onderscheid heeft beroepen. 2.58 Om de bestreden rov. 43-44 in hun context te plaatsen, vang ik met een samenvatting van de daaraan voorafgaande rov. 41-42 aan. In rov. 41 heeft het hof geoordeeld dat [verweerster] ten tijde van de opzegging door Batavus in 2001 als Batavus-dealer moest worden gekwalificeerd. Voorts heeft het hof onder verwijzing naar rov. 32 overwogen dat de opzegging door Batavus in strijd moet worden geacht met art. 6 lid 1 Mw en dat Batavus de leveranties daarom had behoren voort te zetten, als gevolg waarvan [verweerster] medio 2004 één van de Batavusdealers was geweest aan wie de nieuwe selectieve distributieovereenkomst zou zijn voorgelegd. Het hof heeft in rov. 42 overwogen dat Batavus in haar conclusie van antwoord heeft uiteengezet op welke wijze zij in 2004 in kwantitatief opzicht de toegang tot het nieuwe stelsel van selectieve distributie wenste te regelen. Batavus heeft Nederland daarbij ingedeeld in verzorgingsgebieden, welke indeling was ontwikkeld door Cebuco, een marketingorganisatie. Batavus heeft (in de conclusie van antwoord onder 57) vermeld dat zij ten aanzien van elk zogenaamd Cebuco-gebied als uitgangspunt hanteerde dat zij in beginsel zou doorgaan met de op 1 september 2004 in dat gebied functionerende Batavus-dealers die aan alle eisen voldeden. Het hof heeft aan de inhoud, strekking en context van deze passage ontleend dat met "eisen" niet anders kan zijn

270

bedoeld dan de kwalitatieve toelatingseisen. Vervolgens zou Batavus het in ieder Cebucogebied daadwerkelijk door die dealers verkochte aantal Batavus-fietsen afzetten tegen het geschatte potentieel van dat gebied waardoor een soort marktaandeel per Cebucogebied kon worden berekend. Dat marktaandeel werd vervolgens vergeleken met het marktaandeel van de provincie waar dat gebied deel van uitmaakt. Het hof heeft in dat verband een passage uit de conclusie van antwoord (onder 61) geciteerd: "Indien het marktaandeel van Batavus binnen het Cebuco-gebied niet 2 tot 3% minder is dan het provinciale marktaandeel, dan zullen er vervolgens geen nieuwe toetreders worden toegestaan, maar zal er gekeken worden of schaalvergroting nodig c.q. wenselijk is, hetgeen kan resulteren in de opzegging van contracten met kleinere dealers." In (de bestreden) rov. 43 heeft het hof geoordeeld dat het uit deze eigen stellingen van Batavus niet anders kan opmaken dan dat, als [verweerster] in 2004 als Batavus-dealer zou zijn aangemerkt, Batavus haar niet de toegang tot het selectieve distributiestelsel zou hebben geweigerd op grond van de gehanteerde kwantitatieve selectiecriteria. Het hof heeft daarbij niet relevant geacht dat [verweerster] in 2003 zijn onderneming van [plaats B] naar [plaats A] heeft verplaatst, omdat Batavus alle dealers die aan de kwalitatieve criteria voldeden, ook wilde toelaten tot haar verkoopnet en dat, indien zou blijken dat er in feite te veel dealers in een bepaald Cebuco-gebied waren gevestigd, het resultaat zou kunnen zijn dat contracten met kleinere dealers zouden worden opgezegd. Volgens het hof heeft Batavus haar weigering om [verweerster] toe te laten in deze procedure nimmer op laatstgenoemde grond gebaseerd. Wel heeft zij daarvoor steeds als grond aangevoerd dat er in het Cebuco-gebied Zaanstad al te veel dealers waren gevestigd, zodat er voor [verweerster] geen plaats meer was. Het hof heeft de juistheid van die stelling in het midden gelaten, maar die weigeringsgrond in strijd geacht met de door Batavus zelf geformuleerde uitgangspunten voor de toegang tot haar selectieve distributienet. Het hof heeft vervolgens in (de bestreden) rov. 44 geconcludeerd dat Batavus op grond van haar eigen kwantitatieve selectievoorwaarden [verweerster] in 2004 niet zou hebben geweigerd, zodat haar beroep op de spreiding in het Cebucogebied Zaanstad haar niet kan baten. 2.59 Het oordeel van het hof dat Batavus al haar dealers die in 2004 aan de kwalitatieve criteria voldeden tot haar verkoopnet wilde toelaten, is, anders dan subonderdeel 9.1 betoogt, niet onbegrijpelijk. Daarbij wijs ik nog op het oordeel van het hof in rov. 45 dat Batavus haar stelling dat zij van meet af aan de toelating van dealers aan kwantitatieve selectiecriteria heeft getoetst en destijds (bij de invoering van het nieuwe distributiestelsel) ook dealers de toegang tot haar stelsel heeft geweigerd, in het geheel niet heeft onderbouwd, evenmin als haar stelling dat zij reeds v贸贸r 2004 kwantitatieve selectiecriteria hanteerde voor de erkenning als Batavus-dealer. 2.60 Ook subonderdeel 9.2 kan niet tot cassatie leiden. De stelling van Batavus dat zij reeds v贸贸r 2004 kwantitatieve selectiecriteria toepaste achtte het hof in rov. 45 immers in het geheel niet onderbouwd. Het hof behoefde dan ook niet te reageren op de stelling van Batavus dat de bedrijfsverplaatsing van [verweerster] van [plaats B] naar [plaats A] in 2003 reeds in 2003 ertoe zou hebben geleid dat Batavus [verweerster] niet als afnemer zou hebben geaccepteerd, omdat zij in [plaats A] al over afdoende afnemers beschikte. 2.61 Het hof behoefde evenmin in te gaan op het door subonderdeel 9.3 bedoelde betoog van Batavus dat [verweerster] niet bij de invoering van het selectieve distributiestelsel, maar eerst daarna op de in het kader van dit stelsel gehanteerde kwantitatieve criteria is geweigerd. In de cassatiedagvaarding wordt ter onderbouwing van het subonderdeel verwezen naar de memorie van grieven onder 5.10.5, waarin Batavus heeft aangevoerd dat, toen

271

[verweerster] verzocht per 1 januari 2005 als dealer te worden aangesteld, zij door Batavus op rechtmatige wijze is geweigerd, omdat ten tijde van de aanvraag door [verweerster] het maximumaantal erkende Batavus-dealers in het betreffende Cebucogebied reeds was bereikt: er was - kort gezegd - geen plaats voor de aanstelling van een nieuwe erkende dealer(51). Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat het in de gedachtegang van het hof niet louter aankomt op het moment waarop [verweerster] om toelating tot het nieuwe distributiestelsel verzocht, maar dat mede van belang (en ook beslissend) is dat [verweerster], in verband met de ongeldigheid van de opzegging van haar dealerschap in 2001, haar hoedanigheid van dealer niet had verloren en daarom aanspraak erop kon maken dat zij op gelijke voet zou worden behandeld als de andere, zittende dealers, die (naar het hof uit de eigen stellingen van Batavus heeft afgeleid) bij de introductie van het nieuwe selectieve distributiestelsel tot dat stelsel werden toegelaten als zij aan de gestelde kwalitatieve criteria voldeden, zij het dat die toelating niet uitsloot dat, in het geval dat zou blijken dat er teveel dealers in een bepaald Cebuco-gebied waren gevestigd, contracten met (kleinere) dealers zouden worden opgezegd. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof, nu Batavus zich niet op het standpunt heeft gesteld dat de weigering van [verweerster] op een "correctie achteraf" zoals hiervoor bedoeld zou neerkomen, kennelijk heeft geoordeeld dat niet ter zake doet dat [verweerster] haar aanspraak op toelating tot het nieuwe stelsel niet al onmiddellijk, bij de introductie van het nieuwe selectieve distributiestelsel, maar eerst later heeft geldend gemaakt. 2.62 Subonderdeel 9.4, dat over de motivering van het bestreden oordeel klaagt met een beroep op het feit dat, nu de vraag naar de toelating van [verweerster] als dealer achteraf wordt beantwoord en het onderscheid tussen aanvankelijke toelating en het eventueel eerst later opzeggen van overtollige dealers dus niet meer relevant is, kan evenmin tot cassatie leiden. In de visie van het hof was [verweerster] geen nieuwe toetreder maar een zittende dealer, die, indien zij aan de kwalitatieve eisen voldeed, op toelating tot het nieuwe stelsel aanspraak kon maken, zij het dat dit haar niet van beĂŤindiging van haar dealerschap zou vrijwaren in het geval dat zou blijken dat er in het betrokken Cebuco-gebied teveel dealers waren gevestigd. Voorts en niet onbegrijpelijk heeft het hof van belang geacht dat Batavus zich niet erop heeft beroepen dat de litigieuze weigering haar grond vond in het beleid een overschot aan dealers binnen een bepaald Cebuco-gebied door de opzegging van de contracten met (kleinere) dealers te corrigeren. 2.63 Subonderdeel 9.5, dat klaagt dat het hof met het bestreden oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, kan evenmin tot cassatie leiden. De gedachtegang van het hof sluit aan bij de vordering van [verweerster] (primair onder A en C), - kort gezegd - strekkende tot een verklaring voor recht dat de duurovereenkomst betreffende de dealerrelatie tussen haar en Batavus niet door opzegging is geĂŤindigd, alsmede tot een aan Batavus op te leggen gebod het dealercontract (lees: de selectieve distributieovereenkomst) ter ondertekening aan haar voor te leggen. Ook [verweerster] heeft aldus een relatie gelegd tussen haar niet door opzegging aangetaste hoedanigheid van dealer en haar aanspraak op toelating tot het nieuwe selectieve distributiestelsel, aan de kwalitatieve eisen waarvan zij meende te voldoen. 2.64 Ten slotte herinner ik eraan dat het door onderdeel 9 bestreden oordeel van het hof in belangrijke mate steunt op de door het hof vastgestelde nietigheid van de opzegging in 2001. Houdt het oordeel met betrekking tot die nietigheid geen stand, dan werkt dat uiteraard door in het oordeel over de weigering van toelating van [verweerster] tot het selectieve distributiestelsel van Batavus. 3. Conclusie

272

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Rov. 2(.1-2.6) van het bestreden arrest. 2 LJN: AL9121, KG 2002, 60; prod. 4 bij de inleidende dagvaarding. 3 Inleidende dagvaarding onder 41. 4 Ofschoon Batavus haar grieven heeft genummerd van 1 tot en met 21, heeft zij daarbij de nummers 16 tot en met 19 overgeslagen waardoor zij in totaal zeventien grieven heeft voorgedragen; zie p. 2 van het bestreden arrest onder de aanhef 'De grieven'. 5 De cassatiedagvaarding is op 6 januari 2010 betekend. 6 A. Hammerstein en J.B.M. Vranken, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten (2003), p. 21 en p. 62. 7 A. Hammerstein en J.B.M. Vranken, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten (2003), p. 63. 8 Zie in het bijzonder HR 3 december 1999, LJN: AA3821, NJ 2000, 120, rov 3.6. Zie voorts HR 15 april 1966, LJN: AC4079, NJ 1966, 302, m.nt. GJS; HR 21 april 1995, LJN: ZC1706, NJ 1995, 437, rov. 3.5.1-3.5.2. 9 HR 28 januari 2011, LJN: BO7122, RvdW 2011, 171, rov. 3.8. 10 F. Ambtenbrink en H.H.B. Vedder, Recht van de Europese Unie (2010), p. 361. 11 HvJ EG 4 juni 2009 (T-Mobile), C-8/08, LJN: BI7780, Jurispr. 2009, p. I-4529, NJ 2009, 432, m.nt. M.R. Mok, punt 23, onder verwijzing naar HvJ EG 8 juli 1999 (Anic Partecipazioni), C-49/92 P, LJN: BG2394, Jurispr. 1999, p. I-4125, punt 131. Zie ook HvJ EG 8 juli 1999 (Anic Partecipazioni), C-49/92 P, LJN: BG2394, Jurispr. 1999, p. I-4125, punt 112. 12 Voorheen: art. 81 EG. 13 Vgl. o.a. HvJ EG 14 juli 1972 (ICI), 48/69, LJN: BE3694, Jurispr. 1972, p. 619, punten 64-65 en 118; HvJ EG 16 december 1975 (Suiker Unie e.a.), 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, LJN: BF0677, Jurispr. 1975, p. 1663, NJ 1976, 303, punt 26; HvJ EG 31 maart 1993 (Ahlström Osakeyhtiö e.a.), C-89/85, C-104/85, C114/85, C-116/85, C-117/85, C-125/85-C-129/85, Jurispr. 1993, p. I-1307, punt 63; HvJ EG 8 juli 1999 (Anic Partecipazioni), C-49/92 P, LJN: BG2394, Jurispr. 1999, p. I4125, punt 115; HvJ EG 4 juni 2009 (T-Mobile), C-8/08, LJN: BI7780, Jurispr. 2009, p. I4529, NJ 2009, 432, m.nt. M.R. Mok, punt 26. Zie ook Kapteyn/VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen (2003), p. 656, noot 80, en Kamerstukken II 1995/96, 24 707 nr. 3, p. 11. 14 HvJ EG 16 december 1975 (Suiker Unie e.a.), 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, LJN: BF0677, Jurispr. 1975, p. 1663, NJ 1976, 303, punt 173; HvJ EG 31 maart 1993 (Ahlström Osakeyhtiö e.a.), C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85, C-125/85-C-129/85, Jurispr. 1993, p. I-1307, punt 63; HvJ EG 28

273

mei 1998 (John Deere), C-7/95 P, LJN: BF9449, Jurispr. 1998, p. I-3111, punt 86; HvJ EG 8 juli 1999 (Anic Partecipazioni), C-49/92 P, LJN: BG2394, Jurispr. 1999, p. I-4125, punt 116; HvJ EG 4 juni 2009 (T-Mobile), C-8/08, LJN: BI7780, Jurispr. 2009, p. I-4529, NJ 2009, 432, m.nt. M.R. Mok, punt 32. 15 HvJ EG 14 juli 1972 (ICI), 48/69, LJN: BE3694, Jurispr. 1972, p. 619, punt 118; HvJ EG 16 december 1975 (Suiker Unie e.a.), 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, LJN: BF0677, Jurispr. 1975, p. 1663, NJ 1976, 303, punt 174; HvJ EG 31 maart 1993 (Ahlström Osakeyhtiö e.a.), C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C117/85, C-125/85-C-129/85, Jurispr. 1993, p. I-1307, punt 71; HvJ EG 28 mei 1998 (John Deere), C-7/95 P, LJN: BF9449, Jurispr. 1998, p. I-3111, punt 87; HvJ EG 8 juli 1999 (Anic Partecipazioni), C-49/92 P, LJN: BG2394, Jurispr. 1999, p. I-4125, punt 117; HvJ EG 4 juni 2009 (T-Mobile), C-8/08, LJN: BI7780, Jurispr. 2009, p. I-4529, NJ 2009, 432, m.nt. M.R. Mok, punt 33. 16 HvJ EG 16 december 1975 (Suiker Unie e.a.), 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, LJN: BF0677, Jurispr. 1975, p. 1663, NJ 1976, 303, punt 173; HvJ EG 28 mei 1998 (John Deere), C-7/95 P, LJN: BF9449, Jurispr. 1998, p. I-3111, punt 86. 17 HvJ EG 14 juli 1972 (ICI), 48/69, LJN: BE3694, Jurispr. 1972, p. 619, de punten 6667; HvJ EG 31 maart 1993 (Ahlström Osakeyhtiö e.a.), C-89/85, C-104/85, C-114/85, C116/85, C-117/85, C-125/85-C-129/85, Jurispr. 1993, p. I-1307, punt 71; HvJ EG 4 juni 2009 (T-Mobile), C-8/08, LJN: BI7780, Jurispr. 2009, p. I-4529, NJ 2009, 432, m.nt. M.R. Mok, punt 41. Zie ook Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 11. 18 HvJ EG 8 juli 1999 (Anic Partecipazioni), C-49/92 P, LJN: BG2394, Jurispr. 1999, p. I4125, punt 118; HvJ EG 4 juni 2009 (T-Mobile), C-8/08, LJN: BI7780, Jurispr. 2009, p. I4529, NJ 2009, 432, m.nt. M.R. Mok, punt 51. 19 Vgl. HvJ EG 13 juli 1966 (Consten en Grundig), 56/64 en 58/64, LJN: BE3254, Jurispr. 1966, 450, samenvatting onder 4; HvJ EG 30 juni 1966 (Société Technique Minière), 56/65, LJN: BE3288, Jurispr. 1966, p. 392, samenvatting onder 6; HvJ EG 24 oktober 1995 (Bayerische Motorenwerke AG/ALD Auto-Leasing D GmbH), C-70/93, LJN: AD2415, Jurispr. 1995, p. I-3439, NJ 1996, 651, punt 15. Zie ook de op 13 oktober 2000 gepubliceerde Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, PbEG 2000, C 291/1-44, onder 5, inmiddels vervangen door de op 19 mei 2010 gepubliceerde Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, PbEU 2010, C 130/1-46, eveneens onder 5. 20 Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 12. 21 Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, PbEG 1999, L 336/2125, nadien gewijzigd en inmiddels vervangen door Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, PbEU 2010, L 102/1-7. 22 Zie over de rule of reason M.R. Mok, Kartlerecht I (2004), p. 248-254. 23 Het arrest (LJN: BH2596) is inmiddels gepubliceerd in Jurispr. 2008, p. I-8637, NJ 2009, 133, m.nt. M.R. Mok. 24 Conclusie van antwoord onder 98 jo 13-14.

274

25 Memorie van grieven onder 5.10.22 sub a. Het gesteld sub b heeft betrekking op het ontbreken van een mededingingsbeperkend gevolg en kan hier dus buiten beschouwing blijven (zie ook de aanhef van nummer 5.10.22: "Overigens meent Batavus dat (...) geen sprake was van enig doel of gevolg dat de mededinging merkbaar beperkte."). 26 Memorie van grieven onder 5.10.23-5.10.24. 27 Memorie van grieven onder 5.11.1. 28 Zie voorts o.a. HvJ EG 28 mei 1998 (John Deere), C-7/95 P, LJN: BF9449, Jurispr. 1998, p. I-3111, punt 77; HvJ EG 30 april 1998 (Cabour), C-230/96, LJN: BF6935, Jurispr. 1998, p. I-2055, punt 48. 29 M.R. Mok, Kartelrecht I (2004), p. 153. 30 Vgl. M.R. Mok, Kartelrecht I (2004), p. 152-158; F. Amtenbrink en H.H.B. Vedder, Recht van de Europese Unie (2010), p. 370-371. Zie ook de noot van M.R. Mok (onder 3) onder HR 18 december 2009 (Prisma Vastgoed), LJN: BJ9439, NJ 2010, 140. 31 Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81 lid 1 van het Verrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (de minimis), PbEG 2001, C 368/13-15. 32 Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 14. Vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 6 (nota naar aanleiding van het verslag), p. 38. 33 Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 14. 34 De bepaling is laatstelijk met ingang van 1 oktober 2007 gewijzigd; zie Stb. 2007, 284 (inwerkingtreding: Stb. 2007, 291). De drempelbedragen van het eerste lid, onder a, zijn verhoogd en er is, onder vernummering van het tweede tot en met het vierde lid (tot derde tot en met vijfde lid), een nieuw tweede lid toegevoegd. 35 Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 14-15. Zie ook HR 18 december 2009 (Prisma Vastgoed), LJN: BJ9439, NJ 2010, 140, m.nt. M.R. Mok, rov. 3.4.5. Mok plaatst in zijn noot onder 3 kanttekeningen bij het oordeel van de Hoge Raad dat art. 7 Mw niet ziet op het merkbaarheidsvereiste. Dat laatste is volgens Mok onjuist als men ermee bedoelt dat art. 7 het merkbaarheidsvereiste niet geheel dekt. Ik kan die opvatting niet zonder meer onderschrijven. Uitgangspunt van de Mw is immers dat art. 7 betrekking heeft op mededingingsafspraken die vallen onder het verbod van art. 6 (memorie van toelichting, p. 15: "De bagatelvoorziening heeft betrekking op mededingingsafspraken die weliswaar onder het verbod vallen (...)"), waarbij geldt dat ook in de visie van de wetgever in art. 6 Mw, evenals in (thans) art. 101 VWEU, het merkbaarheidsvereiste als het ware zit ingebakken (nota naar aanleiding van het verslag, p. 38: "De leden (...) vroegen een nadere toelichting op de keuze van de regering om in artikel 6 van het wetsvoorstel niet het zogenaamde merkbaarheidsvereiste op te nemen. (...) Zoals uiteengezet (...) is (...) het verbod van artikel 85, eerste lid, alleen van toepassing wanneer een mededingingsafspraak de concurrentie "merkbaar" beperkt. (...) Van belang in dit verband is dat het merkbaarheidsvereiste als zodanig niet terug te vinden is in de tekst van artikel 85. Om die reden is het vereiste evenmin in artikel 6 van het wetsvoorstel opgenomen.") . 36 Vgl. HR 16 januari 2009 (Whizz Croissanterie), LJN: BG3582, NJ 2009, 54, rov. 3.4. Overigens verwijs ik naar mijn conclusie voor dat arrest onder 2.17, waarin ik afstand heb genomen van de opvatting dat de merkbaarheid niet een bestanddeel van het

275

verbod maar een exceptie zou zijn en dat degene die zich op het ontbreken van merkbaarheid beroept, zulks zou moeten bewijzen. 37 M.R. Mok, Kartelrecht I (2004), p. 145. 38 Evenzo CBb 7 december 2005, LJN: AU8309, rov. 6.5; CBb 31 december 2007, LJN: BC1396, rov. 9.5.4; M. Maassen, 'Merkbaarheid post-Secon': een overzicht van de beschikkingenpraktijk van de NMa, AM 2009, p. 97-102, in het bijzonder p. 101, r.k.; J.F. Appeldoorn en H.H.B. Vedder, Mededingingsrecht, Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht (2010), p. 49; P.J. Slot, Ch.R.A. Swaak en M.S. Mulder, Inleiding mededingingsrecht (2007), p. 70; E.-J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (2009), p. 772. 39 HvJ EG 4 juni 2009 (T-Mobile), C-8/08, LJN: BI7780, Jurispr. 2009, p. I-4529, NJ 2009, 432, m.nt. M.R. Mok. 40 Hier wordt verwezen naar het arrest T-Mobile. 41 Hier wordt verwezen naar HvJ EG 20 november 2008 (Beef Industry Development Society), C-209/07, LJN: BH2596, Jurispr. 2008, p. I-8637, NJ 2009, 133, m.nt. M.R. Mok. 42 Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 19. 43 De geldigheidsduur van deze verordening is op 31 mei 2010 verstreken. Met ingang van 1 juni 2010 geldt een nieuwe Verordening: Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, PbEU 2010, L 102/1-7. 44 De genoemde Richtsnoeren zijn inmiddels vervangen door de op 19 mei 2010 gepubliceerde Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, PbEU 2010, C 130/1-46; het gestelde in die nieuwe richtsnoeren onder 48 omvat een overeenkomstige passage. 45 Vgl. M.R. Mok, Kartelrecht I (2004), p. 173. 46 HR 16 januari 2009 (Whizz Croissanterie), LJN: BG3582, NJ 2009, 54, rov. 3.3. 47 Deze definitie wijkt af van de thans gehanteerde definitie in Verordening 330/2010 (in werking getreden op 1 juni 2010). Aan de definitie is de volgende zinsnede toegevoegd "binnen het grondgebied waarop de leverancier heeft besloten dat systeem toe te passen". 48 Vgl. HvJ EG 25 oktober 1983, 107/82 (AEG-Telefunken), LJN: AC8154, Jurispr. 1983, p. 3151, NJ 1985, 443, samenvatting onder 4-7. 49 Vgl. ook HvJ EG 17 september 1985 (Ford Werke en Ford Europe), 25/84 en 26/84, LKN: AC9003, Jurispr. 1985, p. 2725, NJ 1986, 120, punt 21. 50 Zie ook Gleiss/Hirsch, Kommentar zum EG-Kartellrecht, Band 1: Art. 85 und Gruppenfreistellungsverordnungen (1993), p. 652. 51 Zie voorts de conclusie van dupliek onder 96 (p. 26). Zie ook de conclusie van antwoord onder 147-148.

276

ECLI:NL:GHLEE:2012:BV1085 Instantie Gerechtshof Leeuwarden Datum uitspraak 17-01-2012 Datum publicatie 17-01-2012 Zaaknummer 200.091.833-01 Formele relaties Cassatie: ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ4163 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Opzegging distributieovereenkomst vanwege invoering nieuw distributiebeleid met elementen van selectieve distributie. Geen strijd met mededingingswet i.v.m. druk andere afnemers. Nieuw distributiebeleid levert in beginsel de in dit geval zwaarwegende grond voor opzegging op, maar de uitwerking van dit beleid is nog te vaag om thans reeds de beĂŤindiging te kunnen dragen, terwijl voorts onvoldoende duidelijk is of deze distributeur toch niet in het nieuwe distributiebeleid past. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak Arrest d.d. 17 januari 2012 Zaaknummer 200.091.833/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: Koninklijke Auping B.V., gevestigd te Deventer,

277

appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: Auping, advocaat: mr. E.J.H. Gielen, kantoorhoudende te Utrecht, die ook heeft gepleit, tegen Beverslaap B.V., gevestigd te Zoelen, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: Beverslaap, advocaat: mr. M.A. le Belle, kantoorhoudende te Alkmaar, die ook heeft gepleit. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgedingvonnis uitgesproken op 4 juli 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank ZwolleLelystad. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 1 augustus 2011 is door Auping hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Beverslaap tegen de zitting van 9 augustus 2011. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waarbij producties in het geding zijn gebracht, luidt: "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het door de Voorzieningenrechter van de rechtbank te Zwolle-Lelystad op 4 juli 2011 tussen partijen gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende: - te verklaren voor recht dat de distributieovereenkomst met geïntimeerde rechtsgeldig is opgezegd en dat deze derhalve rechtsgeldig op 31 juli 2011 is geëindigd, althans dat de distributieovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen op een door uw Gerechtshof nader te bepalen datum; - te verklaren voor recht dat de distributieovereenkomst onder het nieuwe distributiesysteem aangegaan tussen appellante en geïntimeerde op 1 augustus 2011, met een looptijd tot 31 juli 2012, van rechtswege zal eindigen op de datum van het ten deze te wijzen arrest, althans op een door uw Gerechtshof nader te bepalen datum; - geïntimeerde te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na dagtekening van het ten

278

deze te wijzen arrest zullen zijn voldaan, ge誰ntimeerde daarover zonder nadere sommatie de wettelijke rente zal zijn verschuldigd." Bij memorie van antwoord is door Beverslaap verweer gevoerd, eveneens onder overlegging van producties, met als conclusie: "bij arrest het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen, al dan niet onder verbetering van gronden, een en ander uitvoerbaar bij voorraad, dit mede in verband met de veroordeling in de proceskosten, een en ander dus met veroordeling van Auping in de kosten van deze procedure." Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Beverslaap bij akte nogmaals producties overgelegd. Ten slotte heeft Auping de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven Auping heeft twaalf grieven opgeworpen. De beoordeling Ten aanzien van de feiten 1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken. 1.1. Auping produceert bedden, matrassen en aanverwante artikelen onder het merk "Auping". Zij heeft van oudsher een zeer uitgebreid dealernetwerk dat deze bedden verkoopt aan het publiek. Het marktaandeel van Auping op de Nederlandse beddenmarkt schommelt al jaren rond de 20%. 1.2. In het Auping-dealernetwerk wordt onderscheid gemaakt tussen Auping Plaza's (een winkel die uitsluitend het totale Auping-assortiment verkoopt), Auping Vision (waar Auping producten via een "shop-in-shop-formule" in een bedden- of meubelwinkel worden verkocht) en Label-dealers (dealers die Auping producten in een "gewone" beddenspeciaalzaak of meubelwinkel verkopen). 1.3. Beverslaap exploiteert sinds 15 augustus 2002 onder de naam Portegies Slaapcomfort Beverwijk (verder: Portegies) een beddenspeciaalzaak, waarin naast andere beddenmerken ook Aupingproducten worden verkocht. [naam] is middellijk bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap. Ook voordat [bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap] in 2002 bij Portegies betrokken raakte, was er sprake van een beddenzaak onder die naam die Aupingproducten verkocht, terwijl ook [bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap] voor 2002 zaken met Auping heeft gedaan. [bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap] participeert in e-Bedding B.V., waarin voorts ook zijn zoon, [zoon ], actief is. E-Bedding B.V. verkoopt bedden, waaronder Auping bedden, via internet. 1.4. Auping heeft in 2010 een nieuwe distributiestrategie aangenomen, die voorziet in een grondige inkrimping van haar distributienet en een kwalitatieve opwaardering van de resterende verkoopkanalen. In dit kader heeft zij afscheid genomen van bijna de helft van haar dealers, voor een belangrijk deel kleinere winkels.

279

1.5. Begin 2011 heeft Auping ook een aantal grotere dealers in de regio Noord- Holland (boven het Noordzeekanaal) opgezegd, waaronder Beverslaap bij brief van 21 januari 2011, zulks tegen 31 juli 2011. In de opzeggingsbrief schrijft Auping: "(…) Auping gaat in het kader van dit nieuwe distributiebeleid en de daarmee gepaard gaande professionalisering, haar dealernet reorganiseren. Het nieuwe dealernet zal bestaan uit 70 verzorgingsgebieden, geselecteerd op basis van een aantal objectieve criteria (o.a. een straal van 20 km, reistijd eindgebruiker, marktpotentieel e.d.). Uitgangspunt is dat in elk verzorgingsgebied een ideale verhouding wordt gecreëerd tussen Plaza's en Auping verkooppunten in beddenspeciaalzaken. De Plaza's zullen in dat verband nog meer dan voorheen het visitekaartje en strategisch speerpunt vormen van ons distributiebeleid in Nederland. Daarenboven zal Auping in dit verband aan haar dealers hoge kwaliteitseisen stellen. Onder meer door het creëren van goed ingedeelde verzorgingsgebieden met voldoende omzetpotentie, verbeteringen in kwaliteit en samenwerking (o.a. Plaza's met een volledig assortiment/professionele uitleg aan de klant en de spin-off hiervan richting de beddenspeciaalzaken) en het scheppen van helderheid omtrent het Auping dealernet aan de consument worden de dealers in staat gesteld meer omzet en marge te behalen. Tot op heden heeft u gefungeerd als Auping Dealer. Na zorgvuldige afweging van uw concrete situatie en met het oog op een evenwichtige samenstelling van het dealernetwerk/het betreffend verzorgingsgebied, heeft Auping besloten de distributieovereenkomst met u te beëindigen. (…) De beëindiging van de samenwerking is gelegen in het feit dat in het kader van voornoemde reorganisatie er - zoals al eerder opgemerkt - ten behoeve van schaalvergroting op strategische plaatsen in Nederland Auping Plaza dealerschappen zullen worden gevestigd c.q. aandacht wordt gegeven aan de ontwikkeling van de bestaande Plaza's. Het voorgaande betekent onder meer dat er een Auping Plaza is voorzien in de aanpalende verzorgingsgebieden Alkmaar, Haarlem/Cruqius en Zaandam. Dit heeft tot gevolg dat er een grote overlap ontstaat in de secundaire gebieden en er voor een dealer in Beverwijk geen plaats meer is, wil een Plaza in voornoemde gebieden tot strategisch speerpunt kunnen verworden, welke bovendien voldoende rendeert." (…) 1.6. In 2010 heeft Beverslaap meer dan 50% van haar inkoop bij Auping gedaan (inkoopwaarde tenminste € 463.000,00). Auping heeft wel een distributieovereenkomst aangeboden aan [meubelwinkel] te Beverwijk, die een meubelwinkel exploiteert en in 2010 een omzet had aan Aupingproducten van ongeveer € 5.000,--. 1.7. Ten tijde van het pleidooi in hoger beroep waren de voorziene Plaza's in Haarlem, Zaandam en Hoorn nog niet gerealiseerd, noch waren daartoe concrete stappen gezet. De procedure in eerste aanleg 2. Beverslaap heeft in kort geding gevorderd dat Auping de opzeggingsbrief intrekt en ook aan Beverslaap een distributieovereenkomst conform het nieuwe distributiebeleid aanbiedt, waartoe zij heeft aangevoerd dat Auping zonder zwaarwegende grond de distributieovereenkomst heeft opgezegd en hoe dan ook een te korte opzegtermijn heeft gehanteerd. Voorts heeft Beverslaap gesteld dat Auping vermoedelijk op andere gronden de overeenkomst heeft opgezegd, namelijk omdat Beverslaap veel Aupingbedden via

280

internet verkoopt en daarbij hoge kortingen verleent, hetgeen slecht is gevallen bij andere Aupingdealers, die hun beklag daarover hebben gedaan bij Auping. 3. Auping heeft in eerste aanleg verweer gevoerd en heeft aangegeven dat de reden van opzegging uitsluitend is gelegen in haar gewijzigde distributiebeleid. In Noord-Holland (boven het Noordzeekanaal) heeft Auping een marktaandeel dat ongeveer twee keer zo groot is als haar landelijke marktaandeel, doch deze verkopen worden gedaan door een kwalitatief onder de maat zijnd verkoopapparaat waarin Plaza's ten onrechte nagenoeg (namelijk uitsluitend een zieltogende Plaza in Heerhugowaard) ontbreken, zulks als gevolg van extreem hoge verkopen door enige gewone dealers. Auping vreest dat dit gebrekkige verkoopapparaat in genoemde regio haar in de toekomst parten gaat spelen en tot omzetverlies zal leiden, om welke reden zij thans omzet wil prijsgeven teneinde in de toekomst sterker te staan. Zij wenst geen Plaza in Beverwijk, dat volgens haar de slechtste meubelboulevard van Nederland heeft en om meerdere redenen geen geschikte locatie daarvoor is. 4. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat Auping niet aannemelijk heeft gemaakt dat het vertrek van Beverslaap noodzakelijk is om de nieuwe Plaza's rendabel te laten worden. Auping heeft onvoldoende bestreden dat in andere delen van het land wel Auping Plaza's kunnen bestaan met andere dealers op minder dan 20 km afstand. Voor zover Auping zich heeft beroepen op een kwalitatief minder goede dienstverlening van Portegies doet dat niet ter zake, nu dit niet in de opzegginsbrief staat vermeld en zulks ook overigens onvoldoende ter discussie is gesteld door Auping. 4.1. De voorzieningenrechter heeft Auping geboden om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden op straffe van verbeurte van een dwangsom. 5. Auping heeft hieraan op 1 augustus 2011 voldaan en heeft Beverslaap een op die dag ingaande distributieovereenkomst voor de duur van ĂŠĂŠn jaar aangeboden, welke door Beverslaap is aanvaard. Het voorlopig getuigenverhoor 6. Op verzoek van Beverslaap heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad bij beschikking van 23 mei 2011 een voorlopig getuigenverhoor gelast. Beverslaap heeft gesteld dat zij hiermee duidelijkheid wilde verkrijgen omtrent de door haar vermoede redenen van opzegging van de distributieovereenkomst. Beverslaap heeft processen-verbaal van de in dit kader gehouden getuigenverhoren in het geding gebracht. Het spoedeisend belang 7. Dat Beverslaap ook in hoger beroep nog spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, is niet bestreden en volgt voldoende uit de aard van de vorderingen over en weer. De beoordeling van de grieven 8. De grieven I, II en VIII betreffen de weergave van de vaststaande feiten en standpunten van partijen. De grieven behoeven geen verdere bespreking nu het hof hiervoor de feiten reeds zelfstandig heeft vastgesteld. Er is geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de

281

beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Hetzelfde geldt de standpunten van partijen. Die behoeft de rechter niet in extenso weer te geven. 9. Deze grieven missen doel. 10. De overige grieven betreffen alle de beoordeling van de opzeggingsgronden en de belangenafweging zoals die door de voorzieningenrechter is gedaan. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 11. Evenals de rechtbank stelt het hof vast dat het in dit geschil gaat om de opzegging van een distributieovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, zonder dat partijen nadere afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop deze duurovereenkomst kan worden beĂŤindigd. 12. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar HR 3 december 1999, LJN: AA3821 (Latour - De Bruin) overwogen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid, in verband met de concrete omstandigheden van het geval, kunnen meebrengen dat opzegging slechts tot beĂŤindiging van de overeenkomst leidt, indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Volgens Auping is in dit geval een zwaarwegende grond niet noodzakelijk en is de overeenkomst door opzegging geĂŤindigd, waarbij hoogstens de duur van de opzegtermijn ter discussie staat. Opzegging in strijd met Mededingingswet? 13. Alvorens deze stelling te bespreken zal het hof ingaan op het verweer van Beverslaap dat Auping bij de opzegging van de distributieovereenkomst in strijd heeft gehandeld met de Mededingingswet. Volgens Beverslaap heeft Auping in januari 2011 haar en nog enkel grote Noord-Hollandse dealers (Het Langedijker Bed, [X] en [Y], gezamenlijke omzet ongeveer 3 miljoen euro) bewust opgezegd, omdat deze dealers zeer actief waren op het internet en daar Auping-bedden met een aanzienlijke korting verkochten. Andere Auping dealers waren zeer kwaad over dit "free-rider"-gedrag en zouden Auping onder druk hebben gezet daartegen op te treden. Volgens Beverslaap is zij vanwege haar prijspolitiek (via de gelieerde onderneming e-Bedding B.V.) als dealer geschrapt, hetgeen een hard core beperking in de zin van de Mededingingswet raakt. Beverslaap heeft verwezen naar de arresten inzake Batavus-Vriends van dit hof (13 oktober 2009, LJN: BJ9567) en Eastborn van het hof Arnhem (18 december 2007 LJN: BC5311). 14. Het hof overweegt dat uit genoemde arresten, waarbij het arrest inzake Batavus op dit onderdeel in cassatie in stand is gebleven (HR 16 september 2011, LJN: BQ2213), volgt dat van strijd met artikel 6 Mededingingswet sprake kan zijn indien de producent een distributieovereenkomst vanwege het gehanteerde prijsbeleid opzegt onder druk van andere distributeurs. De bewijslast dat van een zodanige situatie sprake is, berust in dit geval, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv, bij Beverslaap. 15. Het hof acht op grond van de overgelegde bewijsstukken de kans dat de bodemrechter tot het oordeel zou komen dat in dit geval Auping primair als gevolg van druk van andere distributeurs tot opzegging van genoemde internetdealers is overgegaan, niet zeer groot. Weliswaar is voldoende aannemelijk gemaakt dat een enkele dealer zich wel eens tot Auping heeft gericht met het verzoek tegen deze internetleveranciers op te treden (zie ondermeer de e-mail van de Amsterdamse dealer Mostert d.d. 27 april 2010, productie 4 bij de Memorie van Antwoord), doch niet blijkt dat dit voor Auping reden is geweest om genoemde dealers op te zeggen. [algemeen directeur van Auping], algemeen directeur van Auping, heeft op 26 september 2011 verklaard:

282

"Internet is een nuttig kanaal, mits het op verantwoorde wijze wordt gebruikt. Auping is niet blij met de verkoop via internet waarbij kortingen worden gegeven omdat hierdoor animositeit tussen de dealers ontstaat. Hetzelfde geldt voor kortingen die in de winkels worden gegeven. Als voorbeeld noem ik het echtpaar dat naar een Auping dealer gaat en daar uitgebreid wordt voorgelicht, vervolgens naar huis gaat en via internet een Auping bed koopt. Auping kan hier als merkleverancier niets aan doen. Zij kan haar klanten geen prijzen voorschrijven" Ook de getuige [getuige 1], voormalig (tot 2009) commercieel directeur bij Auping heeft in gelijke zin verklaard: "Auping vond het erg vervelend dat er dealers waren die via internet verkochten met korting. Ik heb dit ook besproken met de ondernemer van `Het Langedijker Bed BV'. Deze ondernemer gaf aan het zelf ook vervelend te vinden omdat de marges erg laag waren maar gaf aan dat hij wel moest aansluiten bij de andere ondernemers die via internet met korting verkochten. (…) Ik ben het gesprek dus wel aangegaan met de betreffende ondernemers maar Auping kon geen prijzen afdwingen. Auping had geen positie ten opzicht van de dealers die via internet verkochten met korting. Ik heb de ondernemers wel aangegeven dat de verkoop met zulke kortingen gevolgen had voor hun eigen resultaat (…) Ook in de gesprekken met de dealers die niet via internet verkochten met korting, kwam dit aan de orde omdat deze dealers van mij wilden weten wat Auping daaraan ging doen. In die gesprekken heb ik aangegeven dat Auping weinig kon doen, maar dat ik met die mensen aan het praten was. Auping stond onder druk van de andere dealers om iets aan de internetverkopen met korting te doen." 16. Anders dan in de hiervoor aangehaalde Batavus-zaak - waar Batavus zelf had gesteld dat zij het dealercontract had beëindigd wegens druk van de inkooporganisatie Euretco staat derhalve niet vast dat Auping daadwerkelijk heeft gehandeld onder druk van de kritiek van haar dealers die vanwege de daarbij gegeven kortingen geen internetverkopers op de markt wensten. Dat Auping ook een aantal van de (grote) internetverkopers als dealer heeft opgezegd, geeft wellicht te denken, maar levert niet het vereiste bewijs op. 17. Het hof acht derhalve vooralsnog niet aangetoond dat Auping bij de opzegging van de dealerovereenkomst met Beverslaap in strijd heeft gehandeld met de Mededingingswet. Zwaarwegende grond vereist 18. Mitsdien zal het hof thans overgaan tot het bespreken van de door Auping zelf aan de beëindiging van de dealerrelatie ten grondslag gelegde redenen. 19. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er in dit geval, gelet op de bijzonderheden daarvan, sprake moet zijn van een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging. Daarbij is met name van belang dat Beverslaap en de aan haar gelieerde e-Bedding B.V. voor een groot deel afhankelijk waren van de omzet in Auping-producten. Dat Beverslaap en Auping ten tijde van de opzegging al 8,5 jaar zaken met elkaar hadden gedaan legt daarbij ook enig gewicht in de schaal, terwijl de omstandigheid dat in de daaraan voorafgaande jaren sprake is geweest was zowel van een zakenrelatie tussen Portegies en Auping, dan wel tussen [bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap] en Auping marginaal meetelt.

283

20. Het hof is voorts van oordeel dat de overgang naar een ander distributiestelsel als zodanig een voldoende zwaarwegend belang kan zijn om een bestaande distributieovereenkomst te beĂŤindigen, mits daarbij wel aan een aantal voorwaarden is voldaan. Nu het nieuwe distributiestelsel elementen van een selectief distributiestelsel heeft en Auping die richting verder wil inslaan, komen ook daarbij mededingingsrechtelijke voorwaarden in beeld. Selectieve distributie 21. In art. 1 aanhef en sub d van Vo. 2790/1999 wordt een selectief distributiestelsel als volgt omschreven: "(...) een distributiestelsel waarbij de leverancier zich ertoe verbindt de contractgoederen of -diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van vastgestelde criteria zijn geselecteerd, en waarbij deze distributeurs zich ertoe verbinden deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen." 22. Een dergelijk systeem berust op de toelating van distributeurs op basis van objectieve voorwaarden, die in de eerste plaats de kwaliteitseisen betreffen waaraan de distributeurs moeten voldoen, maar die doorgaans ook kwantitatieve criteria behelzen voor de toelating van distributeurs, als gevolg waarvan het aantal distributeurs kan worden beperkt. Laatstbedoelde criteria beogen een bepaalde spreiding van de distributeurs over de relevante markt te bewerkstelligen, welke het - onder meer mogelijk maakt dat de erkende distributeurs een zodanige omzet kunnen behalen dat de kosten die zij moeten maken ter wille van de handhaving van de kwaliteit kunnen worden terugverdiend. 23. Een selectief distributiesysteem wordt aldus gekenmerkt door de toelating van een beperkt aantal distributeurs tot het distributienet, waarbij de beperking van de toelating wordt gebaseerd op objectieve criteria. Dat brengt mee dat de distributeur die niet aan die toelatingscriteria voldoet, kan worden geweigerd, maar de keerzijde daarvan is dat de distributeur die daaraan wel voldoet, in beginsel tot het distributiesysteem moet worden toegelaten, behoudens bijzondere omstandigheden. In elk geval mag de toegang tot het selectieve distributienet niet op willekeurige of discriminerende wijze worden belet, omdat dit in strijd is met de grondslag voor het vrijstellen van een dergelijke verkoopstelsel van het mededingingsverbod dat immers uitgaat van het beginsel van de economische vrijheid en gelijkheid van de marktdeelnemers. 24. Auping mocht haar zittende dealers, indien deze voldoen of de bereidheid hebben getoond te gaan voldoen aan de legitieme eisen die Auping in dit verband aan haar dealers stelt, niet zonder meer opzeggen met een simpele verwijzing naar het beginsel van contracteervrijheid. Mede gelet op de aard en strekking van met name de kwalitatieve toegangscriteria, zou een weigering om een nieuwe distributieovereenkomst aan te gaan in dat geval in strijd zijn met het verbod van willekeur, zoals hierboven aangeduid, en daarmee onrechtmatig jegens, in dit geval, Beverslaap. 25. Beverslaap heeft aangegeven aan de door Auping gestelde kwalitatieve criteria te kunnen en te willen voldoen hetgeen door Auping niet met overtuigende argumenten is bestreden. Auping heeft weliswaar meermalen gesteld dat Beverslaap onvoldoende in haar product had geĂŻnvesteerd, doch zij heeft dit verwijt nimmer concreet gemaakt en geen voorbeelden verstrekt van redelijke verzoeken op dit punt die zij Beverslaap heeft gedaan, waaraan Beverslaap niet heeft willen voldoen. Het hof gaat in dit verband voorbij aan de discussie die tussen partijen is ontstaan over de uitvoering van de op 1 augustus 2011 gesloten overeenkomst, aangezien in deze discussie vele spijkers op laag water worden gezocht (en gevonden), passend bij de slechte verstandhouding die inmiddels het

284

gevolg is van de juridische procedure waarin partijen thans verkeren. Uit de stellingen over en weer leidt het hof af dat Beverslaap zich uiteindelijk aan alle hoofdverplichtingen,voortvloeiend uit deze overeenkomst, heeft gehouden. 26. Uit hetgeen het hof hiervoor onder 22 en 23 heeft overwogen volgt dat in een selectief distributiestelsel ook kwantitatieve eisen mogen zijn opgenomen, mits een en ander op objectieve criteria berust en niet door willekeur wordt gekenmerkt. De wens van Auping dat er ook in Noord-Holland een aantal Plaza's wordt gerealiseerd is op zich begrijpelijk, maar waarom daarvoor juist onder meer Beverslaap (aanvankelijk) reeds per augustus 2011 zou moeten wijken, heeft Auping niet duidelijk kunnen maken. 27. Auping heeft slechts gesteld dat de door haar beoogde opening van een Plaza in Haarlem door de aanwezigheid van Beverslaap zou kunnen worden gefrustreerd, maar heeft dit op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Het hof acht de door Auping gegeven marktanalyse van de Noord-Hollandse markt (boven, maar ook onder het Noordzeekanaal) daarvoor in zijn algemeenheid niet toereikend. Auping heeft op het punt van de kwantitatieve toegangscriteria bijvoorbeeld geen uniforme richtlijnen kunnen overleggen, zoals de richtlijn dat binnen een zekere straal van een Auping Plaza geen andere dealers gevestigd mogen worden. Een dergelijke richtlijn lijkt ook moeilijk vast te stellen, waar Beverslaap meerdere voorbeelden heeft gegeven van Aupingdealers die vlak bij een Plaza gevestigd zijn. Die voorbeelden zijn door Auping bevestigd, zonder dat duidelijk is gemaakt waarom die situatie in relevante mate verschilt van de NoordHollandse marktsituatie. Weliswaar heeft Auping bij herhaling betoogd dat de NoordHollandse markt verzadigd is, zelfs als de omzet van Beverslaap voor de helft uit internetverkopen zou worden behaald, maar onvoldoende duidelijk is geworden of die conclusie in zijn algemeenheid juist is, maar vooral ook of die ook opgaat in geval van verkoop via internet en verkoop op de markt beneden het Noordzeekanaal. De gedachtegang van Auping dat in Beverwijk geen grote dealer mag zitten, maar dat er in die plaats wel Aupingbedden te koop moeten zijn, reden waarom Bleeker -De Groot wel een nieuwe dealerovereenkomst heeft gekregen, komt het hof in dit verband niet overtuigend en ook niet consequent voor. 28. Op grond van het voorgaande heeft het hof in het kader van dit kort geding niet de overtuiging gekregen dat Auping de kwantitatieve criteria voor toegang tot haar selectieve distributienet in het geval van Beverslaap op objectieve wijze heeft toegepast. Hier komt bij dat de door Auping gewenste Plaza's in de regio Noord-Holland er naar alle waarschijnlijkheid in de komende jaren nog niet zullen zijn, ook die in Haarlem niet, zodat niet valt in te zien waarom in verband met hun belangen, wat daar verder ook van zij, de distributieovereenkomst met Beverslaap op de kortst mogelijke termijn zou moeten worden beëindigd. 29. Tegenover dit thans onvoldoende duidelijke belang van Auping staat het onmiskenbare belang van Beverslaap bij voortzetting van de distributieovereenkomst, nu haar omzet voor meer dan 50% uit Aupingbedden c.a. bestaat, waarbij tevens in aanmerking moet worden genomen dat Auping Beverslaap slechts een relatief korte opzegtermijn heeft vergund van zes maanden. 30. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat in deze situatie het belang van Beverslaap dient te prevaleren en dat Auping terecht is veroordeeld om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden. Of na ommekomst van deze overeenkomst voor de duur van één jaar, Beverslaap wederom in aanmerking dient te komen voor een dergelijke overeenkomst, hangt (onder meer) af van de wijze waarop het distributiebeleid van Auping verder wordt onderbouwd en vormgegeven en of de door haar gewenste Plaza's daadwerkelijk worden gerealiseerd.

285

31. De overige grieven van Auping stuiten op het voorgaande af. De slotsom. 32. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, met veroordeling van Auping als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, voor wat het geliquideerd salaris van de advocaat in hoger beroep betreft te begroten op 3 punten naar tarief II. De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Auping in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Beverslaap tot aan deze uitspraak op â&#x201A;Ź 649,-- aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.682,-aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, en D.J. Keur en P. Roorda, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 januari 2012 in bijzijn van de griffier.

286

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Van Doorne

‘Elk voordeel heeft zijn nadeel’, of toch niet? Het berekenen van de goodwillvergoeding bij beëindiging van een agentuurovereenkomst Mr. D.E. Alink* Inleiding Een handelsagent heeft ingevolge art. 7:442 Burgerlijk Wetboek (BW) bij het einde van de agentuurovereenkomst onder omstandigheden recht op een klantenvergoeding (ook wel geduid als een goodwillvergoeding). Deze bijdrage is gebaseerd op art. 17 van de Europese richtlijn inzake zelfstandige handelsagenten (hierna: de richtlijn).1 Art. 17 van de richtlijn bood de lidstaten de keuze uit twee systemen wat betreft het bepalen van de klantenvergoeding, namelijk: het systeem van voordeelverrekening, zoals opgenomen in art. 17 lid 2 van de richtlijn, en het systeem van het herstel van het nadeel, zoals opgenomen in art. 17 lid 3 van de richtlijn. De Nederlandse wetgever heeft gekozen voor het in art. 17 lid 2 van de richtlijn opgenomen voordeelsysteem. Op 2 november 2012 heeft de Hoge Raad het arrest T-Mobile/Klomp gewezen, waarin nader is uitgewerkt hoe de klantenvergoeding dient te worden berekend.2 In navolging van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) van 26 maart 20093 heeft de Hoge Raad drie opeenvolgende fases geduid voor het bepalen van de vergoeding, namelijk: (1) het bepalen van het voordeel van de principaal, (2) de billijkheidstoetsing en (3) het bepalen van het maximumbedrag. Een belangrijk, terugkerend element in deze drie fases is de door de handelsagent verloren provisie. Hieronder zal ik ingaan op de vraag hoe de klantenvergoeding dient te worden bepaald ingevolge het arrest van de Hoge Raad. Daarbij zal in het bijzonder aandacht worden besteed aan de rol die de door de handelsagent verloren provisie daarbij speelt en de vraag of, gezien de belangrijke rol van de verloren provisie bij het bepalen van de klantenvergoeding, het in Nederland gehanteerde voordeelsysteem niet dicht tegen het nadeelsys*

1. 2. 3.

Mr. D.E. Alink is gerechtsauditeur bij de Hoge Raad en rechter-plaatsvervanger bij de Rechtbank Den Haag. Deze bijdrage, waarvan de titel is ontleend aan een befaamde uitspraak van Johan Cruijff, is geschreven op persoonlijke titel. Richtlijn 86/653/EEG, PbEG 1986, L 382/17. HR 2 november 2012, LJN BW9865, RvdW 2012, 1371 (T-Mobile/ Klomp). HvJ EU 26 maart 2009, C-348/07, LJN BI0016, Jur. 2009, p. I-02341 (Turgay Semen/Deutsche Tamoil GmbH).

M v V

2 0 1 3 ,

teem aan zit. Ook zal worden besproken in hoeverre het arrest een wijziging betekent ten opzichte van de bestaande rechtspraktijk van het berekenen van de klantenvergoeding. De opkomst van de klantenvergoeding De agentuurovereenkomst is een bijzondere overeenkomst geregeld in afdeling 4 van Boek 7 BW. De agentuurovereenkomst is een overeenkomst waarbij de ene partij, de principaal, aan de andere partij, de handelsagent, opdraagt, en deze zich verbindt, voor een bepaalde of een onbepaalde tijd en tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam en voor rekening van de principaal te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn (art. 7:428 lid 1 BW). Een belangrijk artikel van afdeling 4 van Boek 7 BW betreft art. 7:442, waarin een bepaling is opgenomen voor een klantenvergoeding voor de handelsagent. In het artikel is bepaald dat ongeacht het recht om schadevergoeding te vorderen, de handelsagent bij het einde van de agentuurovereenkomst recht heeft op een vergoeding, klantenvergoeding, voor zover: a. hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de overeenkomsten met de bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid en de overeenkomsten met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren; en b. de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de verloren provisie uit de overeenkomsten met deze klanten. Het bedrag van de vergoeding is blijkens het tweede lid van het artikel niet hoger dan dat van de beloning van één jaar, berekend naar het gemiddelde van de laatste vijf jaren, of, indien de overeenkomst korter heeft geduurd, naar het gemiddelde van de gehele duur daarvan. Door het toenemend gebruik van handelsagenten in de eerste helft van de vorige eeuw werd een wettelijke regeling wenselijk geacht. Duitsland was het eerste land dat met betrekking tot

n u m m e r

165

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Van Doorne

de handelsagent in een wettelijke regeling heeft voorzien.4 Deze uit 1897 stammende regeling heeft invloed gehad op de eerste Nederlandse regeling van 1936, opgenomen in art. 75a-75p Wetboek van Koophandel (WvK).5 In de wet van 1936 was geen bepaling opgenomen voor een klantenvergoeding in geval van beëindiging van de agentuurovereenkomst. Bij de wetswijziging in 1977 is wel een dergelijke klantenvergoeding in de wet opgenomen. In art. 74o WvK van de wet van 1977 is bepaald dat bij het einde van de agentuurovereenkomst de handelsagent, die door zijn werkzaamheden een klantenkring heeft geschapen of ontwikkeld en die aldus een aanmerkelijk hogere waarde heeft verschaft aan de onderneming van de principaal, recht heeft op een passende vergoeding, tenzij dit strijdig zou zijn met de billijkheid. Het bedrag van de vergoeding is niet hoger dan dat van de beloning van één jaar, berekend naar het gemiddelde van de laatste vijf jaar, of, indien de overeenkomst korter heeft geduurd, naar het gemiddelde van de gehele duur daarvan. Hoewel de in art. 74o WvK (oud) genoemde billijkheid zag op de vraag of de handelsagent recht had op een vergoeding,6 was de rechter ingevolge het artikel geroepen naar billijkheid over het bedrag van de vergoeding te oordelen.7 De Hoge Raad heeft in het kader van art. 74o WvK (oud) overwogen dat de rechtvaardiging van de in art. 74o WvK (oud) bedoelde vergoeding in belangrijke mate moet worden gezocht in de zich veelal bij een agentuurovereenkomst voordoende omstandigheid dat de handelsagent bij voortduren van de overeenkomst nog profijt zou hebben kunnen trekken van de door zijn eerdere werkzaamheden opgebouwde klantenkring en die mogelijkheid hem door het eindigen van de overeenkomst ontgaat.8 In 1986 is de Europese richtlijn inzake zelfstandige handelsagenten vastgesteld.9 De richtlijn is in 1989 omgezet in het Nederlandse recht door aanpassing van de bestaande regeling in het WvK.10 De agentuurbepalingen zijn later overgeplaatst uit het WvK naar de huidige regeling in Boek 7, waarbij is volstaan met wetstechnische aanpassingen. De richtlijn bood wat betreft een klantenvergoeding bij beëindiging van de agentuurovereenkomst twee systemen waaruit de lidstaten konden 4.

F.M. Smit, De agentuurovereenkomst tussen handelsagent en principaal, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 15-18; J.J. Dammingh, Agentuurovereenkomst BW, in: Arbeidsovereenkomst (losbl.), Deventer: Kluwer, Considerans, aant. 1. Zie voor een overzicht voorts de conclusie van A-G Rank-Berenschot voor het arrest van de Hoge Raad van 2 november 2012, LJN BW9865, RvdW 2012, 1371. 5. Wet van den 5den November 1936, houdende wettelijke bepalingen omtrent handelsagenten en handelsreizigers, Stb. 207. 6. Kamerstukken I 1979/77, 11 022, nr. 66a, p. 1. 7. Kamerstukken II 1970/71, 11 022, nr. 4, p. 25. Zie voorts Asser/Coehorst, De Leede & Thunnissen 5-III, Deventer: Kluwer 1988, nr. 266, waar is opgemerkt dat de bepaling in art. 74o WvK, dat de handelsagent bij het einde van de agentuurovereenkomst recht heeft op een passende vergoeding, tenzij dit strijdig is met de billijkheid, een tautologie is. De wet had evenzogoed kunnen bepalen dat de agent bij het einde van de agentuurovereenkomst recht heeft op een – alle omstandigheden in aanmerking genomen – billijke vergoeding. 8. HR 2 maart 1990, LJN AB7936, NJ 1991, 50 m.nt. MMM; HR 10 januari 1992, LJN ZC0468, NJ 1992, 576. 9. Richtlijn 86/653/EEG, PbEG 1986, L 382/17. 10. Wet van 5 juli 1989, Stb. 312.

166

M v V

2 0 1 3 ,

kiezen, te weten vergoeding van het beoogde voordeel van de principaal (zoals verwoord in art. 17 lid 2 van de richtlijn) of herstel van het nadeel van de handelsagent (zoals verwoord in art. 17 lid 3 van de richtlijn). Het Nederlands recht gaat uit van een vergoeding van het voordeel.11 In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat de vereisten van art. 17 lid 2 sub a van de richtlijn en van het tot dan geldende art. 74o lid 1 WvK (oud) op hetzelfde neerkomen, behalve dat de richtlijn bovendien eist dat de overeenkomsten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren.12 De wetgever heeft geen concrete aanwijzingen gegeven voor het vaststellen van de hoogte van de klantenvergoeding.13 In de parlementaire behandeling van art. 74o WvK (oud) heeft de minister van Justitie opgemerkt dat de jurisprudentie concrete richtlijnen zou moeten geven voor het bepalen van de hoogte van de vergoeding.14 Daarin is de rechtspraak volgens sommige schrijvers echter niet geslaagd. De huidige Nederlandse (rechts)praktijk is, volgens de literatuur ten onrechte, aldus dat meestal het maximumvergoedingsbedrag als uitgangspunt wordt genomen, waarna benedenwaartse bijstelling geschiedt aan de hand van op art. 7:442 lid 1 sub b BW geïnspireerde billijkheidsargumenten.15 In zijn arrest van 2 november 2012 heeft de Hoge Raad die handschoen opgepakt. HR 2 november 2012 Het arrest van de Hoge Raad van 2 november 2012 betrof de volgende casus. Klomp en T-Mobile hadden een agentuurovereenkomst gesloten ingevolge waarvan Klomp, als handelsagent, via internet met particuliere en zakelijke klanten abonnementen voor telecomdiensten heeft afgesloten ten behoeve van T-Mobile. T-Mobile heeft de overeenkomst zonder opgave van reden opgezegd. Klomp heeft tijdig aanspraak gemaakt op de klantenvergoeding als bedoeld in art. 7:442 lid 1 BW. Klomp vorderde het jaargemiddelde van de gedurende de loop van de overeenkomst ontvangen beloning. Zowel de kantonrechter als het hof heeft de vordering gedeeltelijk toegewezen. Beide partijen hebben beroep in cassatie ingesteld. Een belangrijk aspect dat partijen verdeeld hield, was de vraag of bij het bepalen van de klantenvergoeding dient te worden uitgegaan van de ‘brutoprovisie’ of de ‘nettoprovisie’, aangezien Klomp een belangrijk deel van de ontvangen provisie moest aanwenden om kortingen of cadeaus aan klanten te geven.

11. Kamerstukken II 1988/89, 20 842, nr. 3, p. 8-9. 12. Kamerstukken II 1988/89, 20 842, nr. 3, p. 9. Zie voorts A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie (onder 22) vóór het arrest van 31 maart 2006, LJN AU7933, RvdW 2006, 335, Smit 1996, p. 27-29 en 74, en S.Y.Th. Meijer, Klantenvergoeding naar ‘oud’ en ‘nieuw’ agentuurrecht, Bb 1995, p. 6-8. 13. Smit 1996, p. 78. 14. Kamerstukken II 1975/76, 11 022, nr. 6, p. 8 (MvA); Smit 1996, p. 79. 15. Smit 1996, p. 79; J.W.B. van Till, De goodwillvergoeding bij het einde van de agentuurovereenkomst, ORP 2011, p. 34; J.W. Bitter & J.E. Polet, De handelsagent en de handelsvertegenwoordiger, in: A.R. Houweling & G.W. van der Voet (red.), Bijzondere arbeidsverhoudingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 469-470, met verdere verwijzing naar jurisprudentie.

n u m m e r

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Van Doorne

De Hoge Raad stelt voorop dat (de voorganger van) art. 7:442 BW onderdeel vormt van de wettelijke regeling waarmee de richtlijn met ingang van 1 november 1989 is geïmplementeerd. Voorts overweegt de Hoge Raad dat de Nederlandse wettelijke regeling ook met betrekking tot een agentuurovereenkomst die niet ziet op de aan- of verkoop van goederen, hoewel daartoe niet gehouden, richtlijnconform moet worden uitgelegd. De Hoge Raad verwijst vervolgens naar het arrest van het HvJ EU van 26 maart 2009 (Turgay Semen/Deutsche Tamoil GmbH)16 en citeert het arrest gedeeltelijk. Uit het arrest leidt de Hoge Raad af dat (1) de wettelijke regeling moet worden uitgelegd overeenkomstig haar strekking de handelsagent te beschermen en (2) het HvJ EU, blijkens zijn verwijzing naar het verslag van de Commissie,17 een meer uniforme toepassing van art. 17 lid 2 van de richtlijn in de lidstaten beoogt te bevorderen door aan te sluiten bij de in de Duitse rechtspraktijk gangbare wijze waarop de klantenvergoeding wordt berekend. Het verslag van de Commissie wijst erop, aldus de Hoge Raad, dat de in art. 17 lid 2 van de richtlijn neergelegde vergoedingsregeling is gebaseerd op § 89b van het Duitse Handelsgesetzbuch, en dat de op grond daarvan gevormde rechtspraktijk voor de andere lidstaten zeer waardevol zou moeten zijn bij de interpretatie van art. 17 lid 2 van de richtlijn (art. 7:442 lid 1 en 2 BW). Deze bepaling moet blijkens het arrest van het HvJ EU dan ook aldus worden uitgelegd dat de vaststelling van de klantenvergoeding in drie fases verloopt. In de eerste fase dienen de voordelen die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren, te worden gekwantificeerd (art. 7:442 lid 1 onder a BW). Vervolgens moet in de tweede fase worden beoordeeld of reden bestaat het aldus vastgestelde bedrag aan te passen met het oog op de billijkheid, gelet op alle omstandigheden van het geval en met name gelet op de door de handelsagent gederfde provisie. De billijkheid kan zowel een verhoging als een verlaging van het in de eerste fase vastgestelde bedrag meebrengen (art. 7:442 lid 1 onder b BW). Ten slotte wordt in de derde fase getoetst of het uit de twee eerdere berekeningsfases volgende bedrag het in lid 2 van art. 7:442 BW bedoelde maximumbedrag niet te boven gaat, aldus de Hoge Raad. Na deze algemene vooropstelling bespreekt de Hoge Raad de cassatieklachten. Ten aanzien van de hiervoor geduide drie fases voor het vaststellen van de klantenvergoeding overweegt de Hoge Raad als volgt. Wat betreft de eerste fase heeft de Hoge Raad in het incidentele cassatieberoep geoordeeld dat de rechter allereerst de voordelen dient te kwantificeren die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren. Het voordeel, dat in de eerste fase van de vaststelling van de klantenvergoeding dient te worden gekwantificeerd, is gelegen in de mogelijkheid voor de principaal om de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenrelaties na beëindiging van de agentuurovereenkomst te kun16. HvJ EU 26 maart 2009, C-348/07, LJN BI0016, Jur. 2009, p. I-02341 (Turgay Semen/Deutsche Tamoil GmbH). 17. Het door de Commissie op 23 juni 1996 voorgelegde verslag over de toepassing van art. 17 van de Agentuurrichtlijn (COM(96)364 def.).

M v V

2 0 1 3 ,

nen blijven gebruiken zonder daarover provisie aan de handelsagent verschuldigd te zijn. Dit voordeel dient te worden vastgesteld op basis van de in de laatste twaalf maanden door de handelsagent verdiende brutoprovisie betreffende de nieuwe en geïntensiveerde bestaande klanten, welk bedrag vervolgens wordt gecorrigeerd met factoren betreffende (a) de duur van het voordeel dat de principaal naar verwachting aan de transacties met genoemde klanten kan ontlenen, (b) het verloop van het klantenbestand en (c) de versnelde ontvangst van provisie-inkomsten door de agent, die in één keer een vergoeding krijgt uitgekeerd. De Hoge Raad sluit hierbij aan bij het eerdergenoemde verslag van de Commissie. De tweede fase is in zowel het principale als het incidentele cassatieberoep aan bod gekomen. In het principale cassatieberoep lag de vraag voor of onder het provisiebegrip in de tweede fase ook vallen de door T-Mobile betaalde onkostenvergoedingen voor reclames, die achteraf werden betaald en alleen indien Klomp daadwerkelijk kon aantonen die bedragen te hebben uitgegeven aan reclame. Onder provisie in de zin van art. 7:442 lid 1 BW valt volgens de Hoge Raad niet een door de principaal betaald bedrag dat strekt tot vergoeding van specifieke door de handelsagent daadwerkelijk gemaakte kosten. Dit stemt, aldus nog steeds de Hoge Raad, overeen met de rechtspraktijk in Duitsland, waar bij de berekening van de door de handelsagent gederfde brutoprovisie geen rekening wordt gehouden met de door de principaal in het verleden betaalde vergoedingen voor bijzondere onkosten, zoals reclamekosten. In het incidentele cassatieberoep overweegt de Hoge Raad wat betreft de tweede fase dat het hof bij de begroting van de door Klomp gederfde provisie ten onrechte is uitgegaan van de nettoprovisie in plaats van de brutoprovisie. Voor het vaststellen van de verloren provisie in de zin van art. 7:442 lid 1 onder b BW moet worden uitgegaan van de door de handelsagent ontvangen brutoprovisie, zonder aftrek van bespaarde kosten. Dat laat volgens de Hoge Raad overigens onverlet dat in het kader van de billijkheidsbeoordeling rekening kan worden gehouden met de omstandigheid dat de handelsagent onkosten pleegt te maken die hij uit de ontvangen provisie betaalt, mits het om een aanmerkelijk deel van de ontvangen provisie gaat. Ten aanzien van de derde fase oordeelt de Hoge Raad in het principale cassatieberoep dat het begrip ‘beloning’, in de zin van art. 7:442 lid 2 BW, een ruim begrip is dat moet worden opgevat als brutobeloning/brutoprovisie en derhalve mede omvat de daaruit door de handelsagent betaalde onkosten. De Hoge Raad overweegt daartoe dat blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 74o WvK (oud), de voorloper van art. 7:442 BW, met het in lid 2 voorkomende begrip ‘beloning van één jaar’ bedoeld is de provisie gedurende één jaar. Bij de implementatie van de richtlijn is de bepaling in dit opzicht niet gewijzigd, en volgens de toelichting bij de implementatiewet wordt overeenkomstig art. 6 lid 2 van de richtlijn uitgegaan van een ruim begrip provisie dat alle elementen van de beloning omvat die variëren naargelang van het aantal zaken

n u m m e r

167

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Van Doorne

of de waarde daarvan. In overeenstemming hiermee vermeldt het verslag van de Commissie dat de aan de berekening van het maximumbedrag ten grondslag liggende ‘beloning’, zoals bedoeld in art. 17 lid 2 van de richtlijn (art. 7:442 lid 2 BW), niet alleen de provisie, maar – overeenkomstig de Duitse rechtspraktijk – alle vormen van betaling omvat. De rol van de verloren provisie: is het voordeel gelijk aan het nadeel? In de drie door de Hoge Raad geduide fases voor het bepalen van de klantenvergoeding speelt de verloren commissie van de handelsagent een rol. Hieronder zullen, mede aan de hand van een rechtsvergelijking, deze drie fases worden besproken en in het bijzonder de rol van de door de handelsagent verloren commissie in elk van die fases. Fase 1: het bepalen van het voordeel van de principaal Met de door de Hoge Raad beschreven berekeningsmethodiek voor het bepalen van het voordeel van de principaal in fase 1 wordt, in navolging van de Duitse rechtspraktijk, eigenlijk berekend wat de verloren commissie is van de handelsagent wat betreft de aangebrachte of aanzienlijk uitgebreide klanten. Daarmee rijst de vraag of met het vergoeden van het aldus berekende voordeel niet eigenlijk het nadeel (namelijk de verloren provisie) van de handelsagent wordt vergoed, zodat veeleer sprake is van een nadeelvergoeding dan een voordeelvergoeding. Dit leidt dan weer tot de vraag of het systeem van vergoeding van het beoogde voordeel van de principaal (zoals verwoord is in art. 17 lid 2 van de richtlijn en in onder meer Nederland en Duitsland wordt toegepast) en het systeem van herstel van het nadeel van de handelsagent (zoals verwoord is in art. 17 lid 3 van de richtlijn en in onder meer Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk wordt toepast) eigenlijk niet tot (min of meer) hetzelfde resultaat leiden. De conclusie zal zijn dat in (de Duitse uitwerking van) het voordeelsysteem niet de facto een nadeelvergoeding wordt berekend. Voor een goed begrip van het voordeelsysteem en het in dat kader ontwikkelde Duitse berekeningsmodel dient goed voor ogen te worden gehouden wat de precieze rol is van de door de handelsagent verloren provisie bij het bepalen van de klantenvergoeding. Hierna zal eerst worden besproken wat de rol van de gederfde provisie is in fase 1. Daartoe wordt ter vergelijking kort ingegaan op het systeem van art. 17 lid 3 van de richtlijn, waarbij het nadeel van de handelsagent wordt vergoed en zoals dat geldt in Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk.18 Het systeem van art. 17 lid 3 van de richtlijn is gebaseerd op het Franse recht. Naar vaste gewoonte in het Franse handels18. In het Verenigd Koninkrijk kunnen de handelsagent en de principaal echter overeenkomen dat het voordeelsysteem van art. 17 lid 2 van de richtlijn van toepassing is. Zie Duncan Moore v. Piretta [1999] 1 All ER 174, waarin partijen een dergelijke keuze hadden gemaakt. De Engelse rechter in die zaak heeft ook gekeken naar het Duitse recht wat betreft het vaststellen van de klantenvergoeding.

168

M v V

2 0 1 3 ,

recht is de schadeloosstelling in beginsel gelijk aan de totale som van de provisies over een periode van twee jaar, berekend over het gemiddelde van de laatste drie jaar van de agentuurovereenkomst. De rechter kan echter een ander herstelbedrag toekennen indien de principaal kan bewijzen dat de handelsagent in werkelijkheid minder schade heeft geleden of indien de schade van de handelsagent groter is. De schadeloosstelling wordt berekend op basis van alle beloningen, niet alleen op basis van de provisies. Het is gebaseerd op het brutobedrag. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen oude en nieuwe klanten en het omvat bijzondere provisies. Beroepskosten worden niet afgetrokken. Ten slotte worden ook uitstaande provisies meegeteld bij de berekening. De vergoeding komt overeen met het deel van de markt dat de handelsagent heeft verloren en de schade wordt op dat moment vastgesteld. Er wordt derhalve geen rekening gehouden met toekomstige omstandigheden, zoals de beëindiging van de handelsactiviteit van de principaal, het feit dat de handelsagent verder werkt met dezelfde klanten, of ontwikkelingen van de markt. Anderzijds is de handelsagent ook niet verplicht zijn schade te beperken.19 In zijn uitspraak van 4 juli 2007 heeft de House of Lords van het Verenigd Koninkrijk zich uitgesproken over het vaststellen van de klantenvergoeding naar Engels recht.20 In die procedure was bepleit te dienaangaande aansluiting te zoeken bij het Franse recht. Lord Hoffman heeft in zijn oordeel in de zaak overwogen dat de Franse rechter niet probeert te bepalen wat de waarde van de goodwill is van de onderneming van de principaal en wat het aandeel van de handelsagent daarin is. De handelsagent wordt daarentegen gecompenseerd voor hetgeen hij heeft verloren, nu hij zijn onderneming niet langer kan uitvoeren. Daartoe wordt de waarde van de onderneming van de handelsagent bepaald, hetgeen neerkomt op het recht op toekomstige provisies die de handelsagent zou hebben verkregen bij nakoming van de agentuurovereenkomst. Dat is volgens Lord Hoffman hetgeen moet worden gewaardeerd: de misgelopen toekomstige inkomensstroom van de handelsagent. Waar het bij art. 17 lid 3 van de richtlijn om gaat, is dat de handelsagent wordt gecompenseerd voor de schade die hij lijdt als gevolg van de beëindiging van de agentuurovereenkomst. In Frankrijk wordt die schade in beginsel vastgesteld op tweemaal de gemiddelde brutojaarcommissie van de laatste drie jaar. Tweemaal de brutojaarcommissie blijkt in Frankrijk ook de waarde te zijn van een onderneming van een handelsagent.21 Lord Hoffman concludeert dat het in overeenstemming is met art. 17 lid 3 van de richtlijn om de daar bedoelde vergoeding vast te stellen op de waarde van de onderneming van de handelsagent, aangenomen dat de onderneming wordt 19. Zie het door de Commissie op 23 juni 1996 voorgelegde verslag over de toepassing van art. 17 van de Agentuurrichtlijn (COM(96)364 def.), p. 6-7; S. Saintier & J. Scholes, Commercial Agents and the Law, Richmond: Informa Law 2005, p. 185 e.v. 20. House of Lords, Lonsdale (t/a Londsdale Agencies) v. Howard & Hallam ltd [2007] UKHL 32, te raadplegen via <www.bailii.org>. 21. Zie de overwegingen van Lord Hoffman in r.o. 18 van de uitspraak Lonsdale (t/a Londsdale Agencies) v. Howard & Hallam ltd [2007] UKHL 32. Zie voorts Saintier & Scholes 2005, p. 187.

n u m m e r

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Van Doorne

voortgezet: het bedrag dat de handelsagent redelijkerwijs mocht verwachten te verkrijgen voor het recht zijn plaats in te nemen, namelijk om de agentuur voort te zetten en de commissie te ontvangen die de handelsagent zou hebben ontvangen. Dit komt dus neer op het bepalen van de verkoopprijs van de onderneming van de handelsagent, aangenomen dat de agentuurrelatie wordt voortgezet. Hierbij heeft Lord Hoffman opgemerkt dat in beginsel zal worden uitgegaan van de nettoopbrengsten, nu dat hetgeen is dat interessant is voor een hypothetische koper. In het nadeelsysteem van art. 17 lid 3 van de richtlijn, zoals dat in Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk wordt toegepast, gaat het dus in essentie om het vergoeden van het wegvallen van het recht om als handelsagent op te treden en daarmee in essentie om het vergoeden van de daardoor gederfde winst. Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk waarderen dit recht dan wel op een andere wijze, maar dat lijkt verband te houden met de verschillende (rechts)tradities en commerciële gebruiken van de landen. In het Duitse recht geldt dat het voordeel van de principaal dient te worden vastgesteld aan de hand van een prognose van de omzet naar het moment van beëindiging van de overeenkomst. Het gaat daarbij om het voordeel dat de principaal behaalt op toekomstige verkopen aan door de handelsagent aangebrachte of aanzienlijk uitgebreide klanten binnen een bepaalde tijdspanne.22 Het moment van beëindiging van de agentuurovereenkomst is het toetsingsmoment. Er wordt slechts rekening gehouden met nadien voorgedane omstandigheden, indien deze ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst reeds voorzienbaar waren.23 Omdat het prognosticeren van de omzet naar het moment van beëindiging van de agentuurovereenkomst lastig kan zijn, wordt in Duitsland de vuistregel gehanteerd dat het voordeel van de principaal ten minste even groot is als de gederfde provisie van de handelsagent.24 Het verschil tussen het nadeelsysteem van art. 17 lid 3 van de richtlijn, zoals dat geldt in onder meer Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk, en het voordeelsysteem, zoals gehanteerd in Duitsland, springt daarmee in het oog. In het nadeelsysteem wordt de waarde van de onderneming van de handelsagent vastgesteld, nu de handelsagent door de beëindiging van de agentuurovereenkomst die waarde verliest. Het voordeelsysteem beoogt daarentegen vast te stellen wat het voordeel is van de principaal, waartoe in Duitsland als vuistregel wordt 22. Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 1 (Von Hoyningen-Huene) (3e druk), München: Sellier 2010, § 89b, randnr. 129; Beck’sche Kurz Kommentare Handelsgesetzbuch, Band 9 (Baumbach/ Hopt) (35e druk), München: Sellier 2012, § 89b, randnr. 16-17. 23. Von Hoyningen-Huene 2010, § 89b, randnr. 81; Baumbach/Hopt 2012, § 89b, randnr. 16. 24. Von Hoyningen-Huene 2010, § 89b, randnr. 128-129a; Baumbach/ Hopt 2012, § 89b, randnr. 45 i.v.m. 16-17 en 11; R. Hagemeister, Der Handelsvertreter im englischen Recht und seine Ansprüche bei Beendigung des Vertretervertrages, Berlijn: LIT Verlag 2003, p. 180.

M v V

2 0 1 3 ,

gebruikt dat het voordeel ten minste even groot is als de verloren provisie. Met deze vuistregel wordt niet beoogd aan te sluiten bij de door de handelsagent geleden schade. Bij die vuistregel past dan ook niet om schadeberekeningsargumenten binnenboord te halen, zoals het argument dat bespaarde onkosten in mindering dienen te komen op de provisie en daarom dient te worden uitgegaan van een nettoprovisie. In fase 1 dient immers het voordeel van de principaal en niet de schade van de handelsagent te worden gekwantificeerd. Hiermee wordt toegekomen aan een meer inhoudelijke bespreking van de vuistregel dat het voordeel van de principaal ten minste even groot is als de verloren provisie van de handelsagent. Het is mijns inziens begrijpelijk dat in het Duitse systeem een verband wordt gelegd tussen de verloren provisie van de handelsagent en het voordeel van de principaal; zeker indien voor ogen wordt gehouden dat het voordeel dat in de eerste fase van de vaststelling van de klantenvergoeding dient te worden gekwantificeerd, is gelegen in de mogelijkheid voor de principaal om de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenrelaties na beëindiging van de agentuurovereenkomst te kunnen blijven gebruiken zonder daarover provisie aan de handelsagent verschuldigd te zijn.25 De besparing van de provisie leidt tot een voordeel voor de principaal.26 Als gezegd geldt ingevolge de Duitse vuistregel dat het voordeel ten minste even groot is als de gederfde commissie. De onderliggende veronderstelling daarvan is mogelijk dat een principaal logischerwijs nooit méér provisie zal betalen aan de handelsagent dan de principaal als voordeel heeft (winst maakt) wat betreft de betreffende klanten. In zoverre is als vuistregel te begrijpen dat het voordeel van de principaal wat betreft de relevante klanten ten minste even groot is als de gederfde provisie van de handelsagent op die klanten. Het voordeel van de principaal behoeft echter niet noodzakelijkerwijs gelijk te zijn aan het nadeel van de handelsagent.27 Een vuistregel gaat (logischerwijs) niet steeds op en in Duitsland geldt niet noodzakelijkerwijs dat het voordeel ten minste gelijk is aan het nadeel. Er is sprake van een weerlegbaar vermoeden dat het voordeel van de principaal gelijk is aan de gederfde provisie van de handelsagent.28

25. Vgl. Von Hoyningen-Huene 2010, § 89b, randnr. 70; Baumbach/Hopt 2012, § 89b, randnr. 15. 26. Vgl. Saintier & Scholes 2005, p. 203. Zie voorts de conclusie van A-G Poiares Maduro vóór HvJ EU 26 maart 2009, C-348/07, LJN BI0016, Jur. 2009, p. I-02341 (Turgay Semen/Deutsche Tamoil GmbH), onder 27. 27. Vgl. Asser/Coehorst, De Leede & Thunnissen 5-III 1988, nr. 263, waarin wat betreft art. 74o WvK (oud) is opgemerkt dat het artikel geen verband legt tussen enerzijds de verrijking van de principaal en anderzijds de verarming van de handelsagent, anders dan bij een actie uit ongerechtvaardigde verrijking, waar van een dergelijk verband wel sprake is. Zie tevens de conclusie van A-G Poiares Maduro vóór HvJ EU 26 maart 2009, C-348/07, LJN BI0016, Jur. 2009, p. I-02341 (Turgay Semen/ Deutsche Tamoil GmbH), waarin is opgemerkt dat provisies uit het verleden enkel als indicatie voor toekomstige opbrengsten en verliezen fungeren. 28. M. Christoph, Muss der Handelsvertreterausgleich neu berechnet werden?, NJW 2010, nr. 10, p. 650.

n u m m e r

169

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Van Doorne

Wat betreft een bijstelling naar boven zou erop kunnen worden gewezen dat het voordeel van de principaal op transacties met de door de handelsagent aangebrachte of aanzienlijk uitgebreide klanten de gederfde provisie op die klanten te boven kan gaan. Het is goed denkbaar dat een principaal naast de bespaarde provisie, nog meer voordeel behaalt op die klanten. Ook dat verdere voordeel dient in ogenschouw te worden genomen. Het gaat bij fase 1 immers om het bepalen van de voordelen die de overeenkomsten met de aangebrachte of aanzienlijk uitgebreide klanten de principaal nog opleveren en niet om het voordeel dat de opzegging de principaal heeft opgeleverd (dat wil zeggen de bespaarde provisie).29 Wat betreft een neerwaartse bijstelling zou kunnen worden gedacht aan enige, eventuele additionele kosten die de principaal moet maken voor het tot stand brengen van de verdere transacties met de relevante klanten. De vuistregel lijkt ervan uit te gaan dat aan de totstandkoming van de verdere transacties met de aangebrachte of aanzienlijk uitgebreide klanten, gesloten na de beëindiging van de agentuurovereenkomst, geen additionele kosten verbonden zijn voor de principaal; met andere woorden, de niet-betaalde provisie is volledig (extra) winst/voordeel. Het is uiteraard mogelijk dat dergelijke transacties louter nabestellingen zijn, waaraan geen (noemenswaardige) extra werkzaamheden zijn verbonden. In dat geval gaat dat uitgangspunt mogelijk op. De moeite en kosten zijn dan met name verbonden aan het ‘binnen halen van de klant’, terwijl als de klant eenmaal klant is er niet of nauwelijks extra moeite behoeft te worden getroost voor verdere transacties. Het is uiteraard ook mogelijk dat voor bestaande klanten wel de nodige kosten en moeite getroost moeten worden om verdere transacties te realiseren. In zo’n situatie kan de bespaarde provisie niet als zuiver voordeel worden gezien voor de principaal en niet volledig bij het eventuele overige voordeel op de betreffende klant worden opgeteld. Resumerend zijn er zeker grondslagen aan te wijzen voor de gedachte dat als vuistregel geldt dat het voordeel van de principaal ten minste even groot is als de gederfde provisie van de handelsagent. Daarbij merk ik op dat deze vuistregel als voordeel heeft dat hij aansluit bij beschikbare gegevens, nu bij de berekening wordt aangesloten bij de reeds betaalde provisie. Daarenboven heeft deze vuistregel voor de handelsagent het voordeel dat deze gegevens ook bij hem bekend zijn, terwijl voor het maken van een prognose van het voordeel van de principaal waarschijnlijk ook gegevens nodig zijn die alleen bekend zijn bij de principaal, althans niet bij de handelsagent. Zoals een vuistregel met zich brengt, zijn er onder omstandigheden echter goede redenen aan te wijzen om ervan af te wijken. Het voordeel dient mijns inziens uiteindelijk te worden bepaald door een vergelijking te maken tussen de bestaande situatie, waarin de principaal dus voordeel kan behalen uit de door de handelsagent aangebrachte of aanzienlijk uitgebreide 29. Zie anders: H.E. Urlus, De gevolgen van beëindiging van agentuurovereenkomsten (vertraagd) verduidelijkt, Contracteren 2013, p. 12, par. 20.

170

M v V

2 0 1 3 ,

klanten, en de hypothetische situatie dat deze klanten niet waren aangebracht door de handelsagent. De Hoge Raad heeft in zijn arrest niet expliciet tot uitdrukking gebracht of de daarin weergegeven methodiek voor het bepalen van het voordeel van de principaal in de eerste fase een rechtsregel betreft waarvan niet kan worden afgeweken of een vuistregel/vermoeden zoals in het Duitse recht geldt. Nu de Hoge Raad aansluiting heeft gezocht bij het verslag van de Commissie, die op haar beurt verwijst naar het Duitse recht, dient het arrest van de Hoge Raad naar mijn mening aldus te worden begrepen dat de daarin uiteengezette berekeningsmethodiek voor het bepalen van het voordeel een vuistregel is waarvan indien nodig kan worden afgeweken. Dit is naar mijn mening in overeenstemming met het arrest Turgay Semen/Deutsche Tamoil GmbH van het HvJ EU, waarin het HvJ EU heeft overwogen dat het in de eerste fase gaat om een kwantificering van de voordelen die de bedoelde transacties de principaal opleveren. De bij art. 17 van de richtlijn ingevoerde regeling definieert slechts een kader en geeft geen nadere aanwijzingen omtrent de methode voor de berekening van de vergoeding wegens beëindiging van de overeenkomst. Binnen dit kader kunnen de lidstaten gebruik maken van hun beoordelingsvrijheid ter zake van de keuze van de methode voor de berekening van de vergoeding, welke beoordelingsmarge zij met name met inachtneming van het criterium van de billijkheid kunnen gebruiken.30 In zijn arrest Turgay Semen/Deutsche Tamoil GmbH heeft het HvJ EU geoordeeld dat het tot dan toe in Duitsland gebezigde systeem31 – waarin kortweg de door de handelsagent gederfde provisie op grond van de billijkheid werd aangemerkt als een bovengrens van de klantenvergoeding – niet in overeenstemming was met art. 17 van de richtlijn. Het HvJ EU heeft geoordeeld dat ‘artikel 17, lid 2, sub a, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het niet toestaat dat het recht van de handelsagent op een vergoeding zonder meer wordt beperkt door zijn door de beëindiging van de overeenkomst gederfde provisie, ook als de voordelen die de principaal nog heeft, geldelijk hoger gewaardeerd moeten worden’. Het HvJ EU maakt in zijn overweging een duidelijk onderscheid tussen enerzijds de door de handelsagent gederfde provisie en anderzijds het voordeel van de principaal. Het komt mij voor dat er een spanning zou bestaan met het arrest Turgay Semen/Deutsche Tamoil GmbH, indien zou worden aangenomen dat het voordeel van de principaal rechtens gelijk is aan de gederfde provisie van de handelsagent en waarvan niet kan worden afgeweken indien het feitelijke voordeel meer is. Een dergelijk systeem zou ten nadele van de handelsagent kunnen zijn en zou naar mijn

30. HvJ EU 26 maart 2009, C-348/07, Jur. 2009, p. I-02341 (Turgay Semen/Deutsche Tamoil GmbH); HvJ EU 23 maart 2006, C-465/04, Jur. 2006, p. I-02879 (Honyvem/De Zotti). 31. De Duitse wettelijke bepaling is naar aanleiding van het arrest van het HvJ EU op dit punt per 1 augustus 2008 aangepast: Von HoyningenHuene 2010, § 89b, randnr. 1a en 26.

n u m m e r

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Van Doorne

mening de aan de lidstaten in dit kader toekomende beoordelingsvrijheid te buiten gaan. Het lijkt mij nuttig om de vuistregel, in navolging van het Duitse recht, aldus te begrijpen dat de rechter bij wijze van weerlegbaar vermoeden ervan uitgaat dat het voordeel van de principaal gelijk is aan de gederfde provisie van de handelsagent. Dit betreft niet een omkering van de bewijslast. De handelsagent dient te stellen en zo nodig te bewijzen wat het voordeel van de principaal is. Hij kan dan volstaan met het stellen en zo nodig bewijzen wat de verloren provisie is conform de methodiek beschreven in het arrest van de Hoge Raad, of, indien de handelsagent meent dat dit meer is, wat volgens hem het daadwerkelijke voordeel is van de principaal. De principaal kan dan de gestelde verloren provisie betwisten of stellen dat het voordeel minder is dan de verloren provisie en daarbij tegenbewijs leveren tegen het vermoeden dat het voordeel even groot is als de verloren provisie. Fase 2: de billijkheidstoetsing Als gesteld speelt de verloren provisie ook een rol bij de billijkheidstoets in fase 2. In de wet is met zoveel woorden opgenomen dat in het bijzonder gelet moet worden op de verloren provisie. In zijn arrest heeft de Hoge Raad een aantal overwegingen gegeven voor de billijkheidstoets van de tweede fase. Wat betreft de verloren provisie in de tweede fase volgt uit het arrest dat dit een ‘brutoprovisiebegrip’ betreft, dus zonder aftrek van bespaarde onkosten. Er kan wel rekening worden gehouden met de omstandigheid dat de handelsagent onkosten pleegt te maken die hij uit de ontvangen provisie betaalt, mits het om een aanmerkelijk deel van de ontvangen provisie gaat. Dit is in overeenstemming met de Duitse rechtspraktijk. In Duitsland geldt dat indien de besparingen van grote omvang zijn – in welk kader is overwogen dat een besparing van 50% niet zonder meer van grote omvang is – deze bij de billijkheidstoets kunnen worden meegenomen.32 Hoewel in de tweede fase bespaarde onkosten dus een rol kunnen spelen, dient ervoor te worden gewaakt dat in de tweede fase niet leidend wordt wat de schade van de handelsagent is. Fase 2 betreft een billijkheidsbeoordeling en niet een schadeberekening. De overweging van de Hoge Raad dat rekening kan worden gehouden met de omstandigheid dat de handelsagent onkosten pleegt te maken die hij uit de ontvangen provisie betaalt, mits het om een aanmerkelijk deel van de ontvangen provisie gaat, dient in dat licht te worden bezien. Van provisie en bespaarde onkosten dient volgens de Hoge Raad te worden onderscheiden een door de principaal betaald bedrag dat strekt tot vergoeding van specifieke door de handelsagent daadwerkelijk gemaakte kosten. Dit kan mogelijk worden verklaard met de gedachte dat provisie en daaruit betaalde onkosten behoren tot het ondernemersdomein van de handelsagent: de handelsagent draagt het risico en neemt de 32. Von Hoyningen-Huene 2010, § 89b, randnr. 140; Baumbach/Hopt 2012, § 89b, randnr. 32 en 41.

M v V

2 0 1 3 ,

beslissingen ten aanzien van die kosten. De handelsagent draagt daarentegen geen commercieel risico wat betreft aan de principaal doorbelaste onkosten. Fase 3: het bepalen van het maximumbedrag Tot slot speelt de gederfde provisie een rol in de laatste fase, waarin het in art. 7:442 lid 2 BW bedoelde maximumbedrag van de klantenvergoeding wordt bepaald. Ook in deze derde fase moet volgens de Hoge Raad worden uitgegaan van een brutoprovisiebegrip. Het is de vraag of dit brutoprovisiebegrip hetzelfde is als in de eerste en tweede fase. In haar conclusie voor het arrest heeft A-G Rank-Berenschot dit aspect aan de orde gesteld. Zij heeft verwezen naar het eerdergenoemde verslag van de Commissie van 23 juli 1996, waarin wat betreft het maximum van art. 17 lid 2 sub b van de richtlijn (dat overeenkomt met art. 7:442 lid 2 BW) is vermeld dat de daarin bedoelde ‘beloning’ niet alleen de provisie omvat, maar alle vormen van betaling.33 Ook heeft zij verwezen naar het Draft Common Frame of Reference (DCFR) en het daarin opgenomen art. IV.E-3:312 DCFR, dat het equivalent vormt van art. 7:442 BW.34 Het artikel is gebaseerd op het eerdergenoemde verslag van de Commissie.35 In de toelichting bij het DCFR is opgemerkt dat het bij de berekening van het maximum van de klantenvergoeding gaat om ‘all forms of payment (not only commission)’. Voorts heeft de A-G aandacht besteed aan de wijze van vaststelling van de maximumvergoeding in het Duitse recht. Het begrip provisie moet in dat kader ruim worden opgevat – het omvat alle soorten provisie, ook provisies die geen betrekking hebben op agentuurwerkzaamheden in enge zin – en betreft een brutoprovisie. Bij de berekening van de jaarprovisie moet derhalve ook de provisie worden meegenomen die de handelsagent moet gebruiken ter delging van zijn bedrijfskosten. Ook btw en door de handelsagent aan een subhandelsagent betaalde provisie worden niet in mindering gebracht. Dit geldt ook voor (daadwerkelijke of forfaitaire) onkostenvergoedingen.36 De A-G heeft daarbij opgemerkt dat het brutoprovisiebegrip wat betreft het bepalen van de maximumvergoeding kennelijk een ander is dan het brutoprovisiebegrip dat wordt gebruikt bij het bepalen van de gederfde provisie.37

33. Verslag over de toepassing van artikel 17 van de richtlijn van de raad inzake de coördinatie van de wetgeving van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten (86/653/EEG), COM(96)364 def., ingediend door de Commissie van de Europese Gemeenschappen op 23 juli 1996, p. 4. 34. Ch. von Bar & E. Clive (red.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) Full Edition, München: Sellier 2009. 35. Von Bar & Clive 2009, p. 2378, voetnoot 1. 36. Von Hoyningen-Huene 2010, § 89b, randnr. 148 en 151; Baumbach/ Hopt 2012, § 89b, randnr. 51; BGH 3 juni 1971, NJW 1971, 1611; F. Graf von Westphalen (red.), Handbuch des Handelsvertreterrechts in EU-Staaten und der Schweiz, Keulen: Otto Schmidt 1995, p. 306-307 (nr. 711-714). 37. Zie onderdelen 2.34-2.36 en 3.6 van de conclusie van A-G Rank-Berenschot voor het arrest.

n u m m e r

171

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Van Doorne

Uit het arrest kan worden afgeleid dat de Hoge Raad ook op dit onderdeel aansluiting heeft gezocht bij het Duitse recht. De Hoge Raad verwijst in zijn oordeel immers naar het verslag van de Commissie en de vermelding daarin dat de aan de berekening van het maximumbedrag ten grondslag liggende ‘beloning’ niet alleen de provisie, maar – overeenkomstig de Duitse rechtspraktijk – alle vormen van betaling omvat. Een verklaring voor een ruimer provisiebegrip in de derde fase dan in de eerste twee fases zou kunnen zijn dat, zoals de A-G in haar conclusie heeft opgemerkt, de ‘beloning’ in de zin van art. 7:442 lid 2 BW dient ter bepaling van een maximum aan de toe te kennen vergoeding, waarbij de vaststelling van dat maximum op de gemiddelde beloning van één jaar op zich al een arbitrair element in zich draagt.38 Afronding Toen de klantenvergoeding voor de handelsagent in 1977 werd geïntroduceerd in de Nederlandse wet werd de hoogte van de vergoeding in de praktijk naar billijkheid vastgesteld, met een plafond gelijk aan één jaar provisie. Na de implementatie van de Europese richtlijn inzake handelsagenten is die praktijk feitelijk voortgezet. Het arrest T-Mobile/Klomp breekt daarmee. De Hoge Raad heeft uiteengezet dat bij het bepalen van de klantenvergoeding drie fases dienen te worden doorlopen. In de eerste fase wordt het voordeel van de principaal gekwantificeerd, in de tweede fase vindt een billijkheidsbeoordeling plaats en in de derde fase wordt het plafond van de vergoeding bepaald. De door de handelsagent verloren provisie speelt in alle drie de fases een rol. Daar gaat het steeds om de brutoprovisie en niet om de nettoprovisie.

sie betaalt, mits het om een aanmerkelijk deel van de ontvangen provisie gaat, dient ervoor te worden gewaakt dat in de tweede fase niet de schade van de handelsagent leidend wordt. Tot slot speelt de provisie in de derde en tevens laatste fase een rol bij het bepalen van het maximum van de klantenvergoeding. In deze fase geldt, in navolging van de Duitse rechtspraak, een ruimer provisiebegrip dan in de eerste en tweede fase. Hoewel de verloren provisie van de handelsagent in de drie fases beschreven in T-Mobile/Klomp een belangrijke rol speelt bij het bepalen van de klantenvergoeding, kan uit het arrest niet worden afgeleid dat het in Nederland gebezigde voordeelsysteem is opschoven naar het nadeelsysteem, zoals dat in andere Europese landen wordt gehanteerd. De conclusie is veeleer gerechtvaardigd dat het voordeel van de principaal juist een belangrijkere rol dient in te nemen bij het bepalen van de klantenvergoeding dan in het verleden in Nederland de praktijk was.

Met de door de Hoge Raad beschreven berekeningsmethodiek voor het kwantificeren van het voordeel van de principaal in de eerste fase wordt in feite de door de handelsagent verloren provisie wat betreft de nieuw aangebrachte of aanzienlijk uitgebreide klanten vastgesteld. Daaruit mag echter niet worden afgeleid dat het nadeel van de handelsagent wordt vergoed in plaats van het voordeel van de principaal. De berekeningsmethodiek betreft een praktische vuistregel voor het bepalen van het voordeel van de principaal. Het daadwerkelijke voordeel van de principaal is uiteindelijk bepalend. Tegen die achtergrond is begrijpelijk waarom dient te worden uitgegaan van de brutoprovisie en niet van de nettoprovisie. Indien volgens de principaal dan wel de handelsagent het voordeel feitelijk minder respectievelijk meer is dan het bedrag dat volgt uit de berekeningsmethodiek, dan kan de desbetreffende partij dat stellen en zo nodig bewijs (ingeval de handelsagent dat stelt) dan wel tegenbewijs (ingeval de principaal dat stelt) leveren. De verloren provisie speelt ook een rol in de billijkheidsbeoordeling in de tweede fase. Hoewel in de tweede fase rekening kan worden gehouden met de omstandigheid dat de handelsagent onkosten pleegt te maken die hij uit de ontvangen provi38. Zie onderdeel 3.9 van de conclusie van A-G Rank-Berenschot voor het arrest.

172

M v V

2 0 1 3 ,

n u m m e r

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Van Doorne

De gevolgen van beëindiging van agentuurovereenkomsten (vertraagd) verduidelijkt Mr. H.E. Urlus*

kingen over de praktische consequenties van dit arrest voor de rechtspraktijk.

Inleiding

1. De Hoge Raad heeft in het op 2 november 2012 gewezen arrest T-Mobile Netherlands/agenten1 eindelijk duidelijk gemaakt hoe de klantenvergoeding, waar de (handels)agent op grond van artikel 7:442 Burgerlijk Wetboek (BW) aanspraak op heeft, moet worden berekend. Daarbij wordt een uitleg gegeven aan artikel 7:442 BW, waarin de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) en de zienswijze van de Europese Commissie over hoe de Agentuurrichtlijn 86/653/EEG2 moet worden toegepast, ook van toepassing worden verklaard op de agenten die niet werkzaam zijn in de goederendistributie, waartoe de richtlijn immers beperkt is. 2. In deze bijdrage zal ik eerst de tot voor kort geldende interpretatie bespreken tegen de achtergrond van de richtlijn en de praktische toepassing ervan. Daarbij ga ik onder andere in op de jurisprudentie van het HvJ EU en de mede daarop gestoelde beslissingen van de Nederlandse Hoge Raad. Ten slotte ga ik in op het nieuwe arrest van de Hoge Raad, om af te ronden met opmer-

Mr. H.E. Urlus is advocaat te Amsterdam en verbonden aan Greenberg Traurig. De auteur is bijzondere dank verschuldigd aan Anoek Baars, rechtenstudente bij de Universiteit van Amsterdam. HR 2 november 2012, zaak C-11/01448, LJN BW9865 (T-Mobile Netherlands B.V./ICOM Telecom, ICOM Electronics, BelBeter.nl en GSM.TV). PbEG 1986, L 382, p. 17 e.v.

Contracteren maart 2013 | nr. 1

3. De regeling van de klantenvergoeding als vervat in artikel 7:442 BW betreft de − oorspronkelijk in 1977 in artikel 74o K geïntroduceerde3 − goodwillvergoeding. Deze (Benelux-)wetgeving werd met enige verduidelijking4 aangemerkt als een uitvoering van het systeem van vergoeding van het voordeel voor de principaal als bedoeld in artikel 17 lid 2 van de Richtlijn inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten (Richtlijn 86/653/EEG).5

3. 4. 5.

Ter uitvoering van de op 26 november 1973 tot stand gekomen Benelux-Overeenkomst betreffende de Agentuurovereenkomst. Zie hierover ook de conclusie van A-G mr. E.B. Rank-Berenschot voor HR T-Mobile/agenten, onder 2.12 en 2.15. Art. 17 van Richtlijn 86/653/EEG: ‘1. De Lid-Staten nemen de nodige maatregelen om te bewerkstelligen dat de handelsagent, na de beëindiging van de overeenkomst, vergoeding volgens lid 2 herstel van het nadeel volgens lid 3 krijgt. 2. De handelsagent heeft recht op een vergoeding indien en voor a) zover: − hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de transacties met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid en de transacties met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren, en − de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de uit de transacties met deze klanten voortvloeiende provisie, die voor de handelsagent verloren gaat. De Lid-Staten kunnen bepalen dat genoemde omstandigheden ook het al dan niet toepassen van het concurrentiebeding in de zin van artikel 20 kunnen omvatten.’

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Van Doorne

Achtergrond richtlijn, autonome uitleg en toepassing 4. De hiervoor bedoelde Agentuurrichtlijn was een poging tot coördinatie van nationale wetgeving van de lidstaten door middel van een verplichte uitvoering van de minimumnormen als neergelegd in de richtlijn. Een voorzienbaar effect van een dergelijke wetgevingsmethodiek is dat slechts kan worden getoetst of er sprake is van een uniforme uitvoering van de minimumbepaling indien ook aan die bepalingen uitvoering wordt gegeven op een wijze die harmonieus is met de wijze die in de andere lidstaten, binnen de grenzen van de verordening, wordt toegepast. Immers, zolang de autonome betekenis en strekking van de minimumnormen niet zijn vastgesteld, kan niet worden bepaald waar een nationale regeling de Europese minimumnormen overstijgt. Dan is er geen sprake meer van gebonden wetgeving en is het terrein van de nationale autonomie hernomen.6 Daarnaast gaf de richtlijn een keuzemogelijkheid voor wat betreft de aan de agent toekomende vergoeding, te weten een abstracte vergoeding (het zogenoemde indemniteitssysteem) en een vordering tot herstel van nadeel. Ten aanzien van geen van beide benaderingen werd in de richtlijn concreet aangegeven hoe deze zou moeten worden berekend. 5. Het resultaat was een hoge mate van onduidelijkheid, waarbij niet alle lidstaten op eenzelfde wijze toepassing gaven aan de richtlijn voor wat betreft de wijze waarop de beëindigingsvergoeding werd berekend. Die behoefte aan duidelijkheid leidde ertoe dat de Commissie van de Europese Gemeenschappen op 23 juli 1996 een rapport7 uitgaf waarin niet alleen een overzicht wordt gegeven van de wijze waarop de richtlijn in de diverse lidstaten op het punt van de klantenvergoeding is uitgevoerd, maar waarin ook wordt verduidelijkt hoe dat indemniteitssysteem,8 dat ook in de Nederlandse wetgeving is uitgevoerd, moet worden toegepast en geïnterpreteerd. De door de Europese Commissie verwoorde zienswijze is in de Nederlandse rechtspraak nimmer kenbaar toegepast, en in die zaken waarin een beroep werd gedaan op 6.

7. 8.

Met als consequentie dat het nationale recht uitsluitend voor wat betreft het door de richtlijn betroffen deel moet worden uitgelegd in overeenstemming met de richtlijn, vgl. de arresten HvJ 14/83 (Von Colson), 79/83 (Harz), C-106/89 (Marleasing) en C-334/92 (Miret). Met recht noemt Meijer (TBR 1995, p. 121 e.v.) dit geen geslaagde harmonisatiepoging. Zo ook Hartlief, Enige opmerkingen over mogelijkheid en wenselijkheid van een Europees privaatrecht, NTBR 1994, p. 206-207. COM(1996)364. Tijdens het langdurig totstandkomingsproces van de richtlijn is het noodzakelijk gebleken de verplichte minimumnormen op het punt van de schadeloosstelling te voorzien van twee opties om de richtlijn aanvaard te krijgen. Dat heeft geleid tot de keuzemogelijkheid in art. 17 van de richtlijn, te weten een vergoeding overeenkomstig het tweede lid (de voordeelsverrekening, of het ‘indemnity system’ in de termen van het Commissiedocument, zie derde alinea van par. 1.3 daarvan) en het systeem van ‘herstel van nadeel’ als uitgewerkt in het derde lid. Nu de Nederlandse wetgever heeft gekozen voor het meer abstractheid suggererende vergoedingensysteem, ga ik in het verband van dit artikel niet in op wat op de berekeningssystematiek bij het herstel van nadeel zou moeten zijn.

de daarin neergelegde berekeningsmethoden is naar mijn ervaring stelselmatig en ten onrechte aan de in het document aangegeven berekeningsstappen voorbijgegaan.

Het arrest T-Mobile/agenten 6. Dit arrest is de eerste beslissing van de Hoge Raad over de wijze waarop de klantenvergoeding van artikel 7:442 BW moet worden berekend. Wat betreft het oude recht was al enige verduidelijking gegeven over de verarming van de beëindigde agent, die de toekenning van de klantenvergoeding rechtvaardigt. In het arrest van de Hoge Raad inzake NBC/Select9 werd het oordeel van de rechtbank gesanctioneerd dat de billijkheid kan meebrengen dat geen klantenvergoeding wordt toegekend, ook al was een klantenkring ontwikkeld die bijdraagt aan de waarde van de onderneming van de principaal, omdat op grond van de afspraak dat slechts een eenmalige aanbrengvergoeding per klant werd betaald, de agent door de beëindiging geen provisieaanspraken verloor. In het feitencomplex dat ten grondslag lag aan het arrest Jehro/Brinkhaus10 vond de Hoge Raad aanleiding om te oordelen dat ook hier de redelijkheid in de weg stond aan toekenning van een klantenvergoeding, omdat de (voormalig sub)agent voor de principaal bleef werken en dus geen provisie-inkomsten uit ‘zijn’ klanten verloor. Aan beide arresten valt te ontlenen dat het verlies van mogelijke provisieaanspraken als gevolg van het feit dat door de beëindiging geen nieuwe klanten meer kunnen worden geworven, geen relevante omstandigheid is die moet worden betrokken in de billijkheidstoets. 7. In het kader van die billijkheidstoets is het ontbreken van een concurrentiebeding nooit meegewogen door de lagere rechtspraak in de beslissing om een klantenvergoeding te matigen, omdat duurzaamheid van de waarde van de door de agent gecreëerde goodwill niet is gewaarborgd. Dat is wel het geval in de Duitse en Zwitserse rechtspraktijk.11 Wel werd overwogen dat het feitelijk meenemen van de klanten aanleiding kan zijn tot het matigen van de klantenvergoeding.12 In de benadering van het Commissieverslag (stap 2, zevende gedachtestreepje) wordt aan het bestaan van een concurrentiebeding waarde toegekend.

9. 10.

11. 12.

HR 2 maart 1990, LJN AB7936, NJ 1991, 50 m.nt. MMM. HR 10 januari 1992, LJN ZC0439, NJ 1992, 576 (de lengte van het arrest geeft wellicht mede een verklaring voor het ontbreken van een annotatie, HEU). Zie o.m. H.E. Urlus, De Agentuurovereenkomst, Deventer: Kluwer 1990, p. 53 -54. HR 6 december 1991, LJN ZC0439, NJ 1992, 176.

Contracteren maart 2013 | nr. 1

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Van Doorne

8. In de praktijk wordt door de lagere rechtspraak vrij gemakkelijk het wettelijk maximum toegewezen13 en wordt de billijkheid – zo deze al aan de orde komt – gezien als een mogelijke neerwaartse correctie op dat maximum.14

Alsnog duidelijkheid 9. Het arrest T-Mobile/agenten geeft, als werd verwoord in een aantal inleidende overwegingen, voor het eerst richting aan de wijze waarop de klantenvergoeding in het algemeen moet worden berekend. Daarnaast geeft de Hoge Raad, die regels toepassend op de in cassatie aan de orde gestelde punten, een antwoord op een aantal voor de praktijk belangrijke punten, waaronder de vraag of de elementen van de beloning van de agent die niet direct gericht zijn op waardering van de acquisitie15 tot de grondslag van de aanspraak moeten worden gerekend.

10. Belangwekkend is ook de wijze waarop tot deze rechtsvinding is gekomen. Rechtsoverweging 4.1 leert ons dat de Hoge Raad de Nederlandse wettelijke regeling, ook met betrekking tot een agentuurovereenkomst die niet ziet op de aan- of verkoop van goederen en waarop de richtlijn niet rechtstreeks van toepassing is, richtlijnconform wenst uit te leggen. Daarmee is de richtlijnconforme interpretatie als voorgeschreven voor agenten werkzaam in de goederendistributie dus ook bepalend voor de duiding van ons recht voor de agenten werkzaam in de dienstensector. 11. Wat een richtlijnconforme interpretatie dan is, baseert de Hoge Raad in hoofdzaak op het arrest van het HvJ EU inzake Turgay Semen/Deutsche Tamoil.16 In de rechtsoverwegingen 22 en 23 van dat arrest wordt verwezen naar de wijze van berekening van de klantenvergoeding naar Duits recht. Dat is volgens het HvJ EU de richtlijnconforme berekeningssystematiek. Daarbij wordt het Commissieverslag over de uitleg van de agen13.

14.

15. 16.

Zie ook de conclusie OM onder 2.23-2.24 en de daar aangehaalde literatuur. Het meest sprekende voorbeeld, waarbij de auteur in een later stadium als advocaat betrokken was voor de principaal, is wellicht de toekenning van een klantenvergoeding van 8 miljoen gulden aan de advertentieagent van het FD, ‘omdat de advertentieomzet boven-inflatoir was gestegen’. Die vergoeding werd overigens toegekend, terwijl nog werd voortgeprocedeerd over de beoordeling van een vordering van 65 miljoen gulden wegens beweerdelijk onregelmatige beëindiging van zogenoemde doorplaatsingsrechten, een contractuele invulling door partijen van de goodwillvergoeding voordat dit concept in het Nederlands recht was ingevoerd. De beslissing van de kantonrechter is te kennen uit HR 13 november 1992, NJ 1993, 668 (Van Weezenbeek/Financieel Dagblad). Zie ook J.W.B. van Till, De goodwillvergoeding bij het einde van de agentuurovereenkomst, ORP 2011, p. 34; J.W. Bitter & J.E. Polet, De handelsagent en de handelsvertegenwoordiger, in: A.R. Houweling & G.W. van der Voet (red.), Bijzondere Arbeidsverhoudingen, 2012, p. 469-470, met vermelding rechtspraak in voetnoten 37 en 41. Zie r.o. 5.2 van dit arrest en ook de conclusie OM voor dit arrest onder 2.22 (tweede paragraaf). HvJ EU 26 maart 2009, zaak C-348/07, Jur. 2009, p. I-02341, LJN BI0016.

Contracteren maart 2013 | nr. 1

tuurrichtlijn van 1996 (COM(1996)364), waarin de bedoeling van de opstellers van de richtlijn van 1986 van de Europese Commissie wordt verduidelijkt, gevolgd. Het HvJ EU overweegt nadrukkelijk dat dit verslag ‘beoogt een meer uniforme uitlegging van dat artikel 17’ te geven.17 12. In die beslissing van de Europese rechter is duidelijk gemaakt waartoe een richtlijnconforme uitleg moet leiden voor de agenten werkzaam met betrekking tot de distributie van goederen, en wordt de berekeningsmethode geschetst. Daarbij is duidelijk tot uitdrukking gebracht dat de aanspraak van de agent op de klantenvergoeding niet is beperkt tot het feitelijk verlies aan commissie-inkomsten. In de woorden van het HvJ EU in Turgay Semen/Deutsche Tamoil: ‘(…) artikel 17, lid 2, sub a, aldus moet worden uitgelegd dat het niet toestaat dat het recht van de handelsagent op een vergoeding, zonder meer wordt beperkt door zijn door de beëindiging van de overeenkomst gederfde provisie, ook als de voordelen die de principaal nog heeft, geldelijk hoger gewaardeerd moeten worden.’ 13. De Hoge Raad vertaalt dit uitgangspunt naar het Nederlands recht, onder verwijzing naar genoemd arrest en het Commissieverslag, als volgt. 14. De vaststelling van de klantenvergoeding dient in drie fasen te verlopen.In de eerste fase dienen de voordelen die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren, te worden gekwantificeerd voor de toepassing van artikel 7:442 lid 1 onder a BW.In de tweede fase moet vervolgens worden beoordeeld of reden bestaat het aldus vastgestelde bedrag aan te passen met het oog op de billijkheid, gelet op alle omstandigheden van het geval en met name gelet op de door de handelsagent gederfde provisie. Die billijkheidscorrectie op de voet van artikel 7:442 lid 1 onder b BW kan leiden tot een verhoging, maar ook een verlaging,18 van het in de eerste fase vastgestelde bedrag. Daarbij moet worden aangenomen dat in de richtlijnconforme uitleg de klantenvergoeding bedoeld is ter 17.

18.

Met nog een terugverwijzing in r.o. 22 naar r.o. 35 van het arrest t.a.p. aangehaalde arrest Honyvem (HvJ EU 23 maart 2006, C-465/04, Jur. 2006, p. I-02870 (Honyvem/De Zotti)). De billijkheidscorrectie die de Hoge Raad naar oud recht toepaste in het eerdergenoemde arrest NBC/Select leidde ertoe dat de agent – onder het regime van art. 74o (oud) K – door het feit dat hij door de beëindiging geen provisie derfde (omdat hij voor iedere aangebrachte klant een eenmalige, vaste, provisie ontving) geen aanspraak op een klantenvergoeding kon hebben. Zie echter ook HR 31 maart 2006, LJN AU7933, RvdW 2006, 335 en HR 10 januari 1992, LJN ZC0468, NJ 1992, 576, r.o. 4.4. Daaruit blijkt dat de nieuwe regeling van art. 7:442 BW verschilt van de oude regeling, in die zin dat in lid 4 thans limitatief en dwingend bepaalt in welke gevallen geen vergoeding verschuldigd is; gevallen waarin onder de oude regeling, zoals in NBC/Select, een vergoeding in strijd met de redelijkheid zou zijn. Voor het overige komen de regelingen met elkaar overeen, zie ook A-G de Vries LentschKostense in randnummer 22 van haar conclusie voor het arrest van 31 maart 2006 (LJN AU7933) met verwijzing naar MvT, Kamerstukken II 1988/89, 20 842, nr. 3, p. 9. Zie ook S.Y.Th. Meijer, Klantenvergoeding naar ‘oud’ en ‘nieuw’ agentuurrecht, Bb 1995, p. 6-8.

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Van Doorne

voorkoming van ongerechtvaardigde verrijking van de principaal, daar zij de tegenprestatie vormt voor het profijt dat deze na de beëindiging van de overeenkomst blijft hebben van de werkzaamheden die de handelsagent in de loop van de overeenkomst heeft verricht en waarvoor hij niet langer wordt beloond.19 Hiermee lijkt ook een lange discussie over wat de grondslag van de klantenvergoeding naar Nederlands recht is, te zijn beslecht in het voordeel van diegenen die aannamen dat het indemniteitssysteem gebaseerd was op het door middel van een gefixeerde vergoeding voorkomen van ongerechtvaardigde verrijking.Ten slotte wordt dan in de derde fase getoetst of het uit de twee eerdere berekeningen volgende bedrag het in lid 2 van artikel 7:442 BW bedoelde maximum (van één jaar gemiddelde commissie, berekend over de duur van de overeenkomst respectievelijk de laatste vijf jaar daarvan) niet overschrijdt. 15. In het navolgende zal nader worden ingegaan op de wijze waarop die berekeningen en beoordelingen in de Duitse rechtspraktijk worden gedaan, maar allereerst wordt stilgestaan bij de regels die de Hoge Raad zelf formuleert naar aanleiding van het debat in cassatie.

Beloning versus provisie 16. T-Mobile bepleitte dat voor de berekening van de klantenvergoeding alleen dat deel van de provisie in aanmerking moet worden genomen dat ziet op de beloning van de acquisitie. Dat standpunt komt mij niet onbekend voor, en in een niet gepubliceerde uitspraak in een ad-hocarbitrage waarbij ik als advocaat betrokken was, is dat argument ook gehonoreerd ten aanzien van een op artikel 74o (oud) K gebaseerde vordering door een arbitraal college. De Hoge Raad wijst een andere richting aan. Op grond van de toelichting op de implementatiewet moet, overeenkomstig artikel 6 lid 2 van de Agentuurrichtlijn 86/653/EEG, worden uitgegaan van een ruim begrip provisie, dat alle elementen van de beloning omvat die variëren naar gelang van het aantal zaken of de waarde daarvan.20 De Hoge Raad overweegt dat in overeenstemming met deze benadering het verslag van de Commissie ervan uitgaat dat dit beloningsbegrip van artikel 17 lid 2 van de Agentuurrichtlijn niet alleen ziet op de provisie, maar – overeenkomstig de Duitse rechtspraktijk – alle vormen van beloning omvat. In rechtsoverweging 5.1.2 stelt de Hoge Raad dan vast dat het beloningsbegrip moet worden opgevat als brutobeloning en derhalve mede omvat de daaruit door de agent betaalde onkosten, waarbij de Hoge Raad een cadeau of een korting als voorbeeld geeft. Uit het in rechtsoverweging 5.2 besliste onderdeel van de cassatieklachten, T-Mobile stelde dat het hof ten onrechte ook de door T-Mobile betaalde reclamevergoedingen tot de in aanmerking te nemen beloning had gerekend, blijkt dat 19. 20.

Zie ook randnummer 50 van de conclusie van A-G Bot van 3 juni 2010, in de zaak C-203/09 (Volvo Car Germany/Autohof Weidensdorf). R.o. 5.1.2; zie ook Kamerstukken II 1988/89, 20 842, nr. 3, p. 5.

onder het ruime beloningsbegrip niet valt een door de principaal betaald bedrag ter vergoeding van ‘specifieke door de handelsagent daadwerkelijk gemaakte kosten’. Dit ook weer onder verwijzing naar de Duitse rechtspraktijk zoals in de conclusie A-G onder randnummer 2.33.3 weergegeven. 17. Daarmee lijkt dan ook het voor de praktijk belangrijke feit gegeven dat een forfaitaire kostenvergoeding wel bijdraagt aan de grondslag voor de berekening van de klantenvergoeding.

Kwantificering 18. In rechtsoverweging 6.1.2 komt de Hoge Raad tot de conclusie dat het hof had nagelaten als eerste stap van de berekening van de klantenvergoeding over te gaan tot kwantificering van de voordelen die transacties met de door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren, om op basis daarvan de klantenvergoeding vast te stellen, met inachtneming van de billijkheid als bedoeld in artikel 7:442 lid 1 onder b BW en het absolute plafond als voorzien in artikel 7:422 lid 2 BW. 19. De verdere argumenten die de agenten in het incidenteel cassatieberoep aanvoerden ter adstructie van het motiveringsgebrek van het hof, zagen voornamelijk op de onbillijkheid van de opzeggingen en het schetsen van het daaruit voortvloeiende nadeel voor de agent. Die omstandigheden zijn volgens de Hoge Raad mogelijk van belang bij de door het verwijzingshof toe te passen billijkheidscorrectie op het in de eerste fase vastgestelde bedrag. Hier lijkt gesteld te worden dat in het kader van die billijkheidscorrectie dus ruimte is om de ernst van gevolgen af te wegen. Maar omdat het plafond vaststaat en het aanvangsbedrag rekenkundig wordt vastgesteld, lijkt deze overweging met zich te brengen dat ernstige gevolgen als door de agent in casu gesteld21 niet meer

21.

R.o. 6.1.1: ‘Althans heeft het hof volgens het onderdeel onder b zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu: (i) dat T-Mobile uit de door [verweerder] gerealiseerde abonnementen ook na beëindiging van de agentuurovereenkomst nu en in de toekomst nog aanzienlijke voordelen (een voordeel van miljoenen) geniet in de vorm van abonnementsgelden, inkomsten uit telefoonen sms-verkeer, alsmede (bij zakelijke klanten) het afsluiten van extra abonnementen; (ii) dat T-Mobile de overeenkomst met [verweerder] om haar moverende, commerciële redenen heeft beëindigd, omdat zij voortaan zelf rechtstreeks de klanten wil bedienen; (iii) dat [verweerder] (derhalve) geen enkel verwijt treft ter zake van de opzegging; (iv) dat [verweerder] in 2005 en 2006 meer dan 60% van zijn omzet door zijn activiteiten voor T-Mobile genereerde, welke omzet hij in één klap is kwijtgeraakt; (v) dat [verweerder] daardoor een zeer groot deel van zijn (aanzienlijke) investeringen niet heeft kunnen terugverdienen; (vi) dat [verweerder] niet in staat was direct na de opzegging vervangende inkomsten te genereren door zijn klanten van T-Mobile naar een andere provider om te zetten, aangezien de door [verweerder] afgesloten abonnementen een looptijd van een of meer jaren hebben en klanten niet graag overstappen.’

Contracteren maart 2013 | nr. 1

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Van Doorne

dan een neutraal effect kunnen hebben op de billijkheidscorrecties. 20. In rechtsoverweging 6.2 verduidelijkt de Hoge Raad welke de voor de klantenvergoeding te kwantificeren voordelen zijn. Dat zijn niet de voordelen die de principaal in casu realiseert in transacties met de aangebrachte abonnees. Het voor de begroting van het in artikel 7:442 lid 1 onder a BW bedoelde voordeel relevante aspect is het feit dat de principaal de mogelijkheid heeft om de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenrelaties na beëindiging van de agentuurovereenkomst te kunnen blijven gebruiken zonder daarover provisie aan de handelsagent verschuldigd te zijn. Dat voordeel moet, in lijn met het Commissiedocument dat de richtlijnconforme uitleg geeft, worden gekwantificeerd op basis van de in de laatste twaalf maanden door de handelsagent verdiende brutoprovisie. Het op basis van die referentieperiode vastgestelde basisbedrag moet dan worden gecorrigeerd met factoren voor: − de duur van het voordeel (te weten het niet behoeven te betalen van de beloning aan de agent) dat de principaal naar verwachting aan de transacties met de genoemde klanten kan ontlenen; − het verloop van het klantenbestand;22 en − de versnelde ontvangst van de provisie-inkomsten door de agent die in één keer een vergoeding krijgt uitgekeerd.23 12

Deze door de Hoge Raad aan de Duitse rechtspraktijk ontleende uitleg betekent een aanzienlijke wijziging voor de wijze waarop in de praktijk agentuurprocedures werden beslecht. Hoe deze factoren elk afzonderlijk moeten worden gewogen en beoordeeld, zal aan de Duitse rechtspraktijk moeten worden ontleend. Ik ga daarop hierna in, maar sta kort stil bij een tweetal rechtsoverwegingen van de Hoge Raad die op het eerste gezicht niet rechtstreeks zijn gebaseerd op een analoge toepassing van de Duitse rechtspraktijk. 21. De Hoge Raad geeft in rechtsoverweging 6.3 de aanwijzing dat voor de eerste fase, waar moet worden uitgegaan van de brutoprovisie, geen ruimte is voor het meewegen van de kosten die de agent zich bespaard weet door de opzegging. Als de omstandigheden dit eisen, kan daarmee rekening worden gehouden, aldus ons hoogste rechtscollege, in de tweede fase. Bij die billijkheidscorrectie kan dan rekening worden gehouden met kosten die de agent uit zijn ontvangen provisie diende te vergoeden. Daarbij merkt de Hoge Raad op dat het dan wel om een aanmerkelijk deel van de ontvangen provisie 22.

23.

Blijkens r.o. 6.5 moet dat verloop concreet worden beoordeeld, omdat de rechten bij de berekening van de verloren provisie als bedoeld in art. 7:442 lid 1 onder b BW moet worden begroot op basis van het redelijkerwijs te verwachten verloop van het klantenbestand. Hier is duidelijk sprake van een nieuwe benadering. Dit contant maken van de vaak voorwaardelijke commissieaanspraken (vaak behoeft krachtens contractsbepaling pas betaald te worden als de klant heeft betaald) zal bij de huidige rentevoeten geen significant effect hebben.

Contracteren maart 2013 | nr. 1

moet gaan. Hier lijkt de Hoge Raad als vingerwijzing te geven dat de operationele kosten die een normale agent pleegt te hebben, niet zonder meer mogen worden afgetrokken. Wat wel kan worden verdisconteerd in die redelijkheidstoets blijft onduidelijk. Het arrest geeft niet bepaald een in de praktijk direct toepasbare aanwijzing. De associatie met de naar Belgisch recht bij de beëindiging van distributieverhoudingen via de ‘billijke bijkomende vergoeding’ te vergoeden ‘niet onmiddellijk samendrukbare kosten’ ligt voor de hand. In de praktijk zal moeten gaan blijken hoe met deze open norm moet worden omgegaan. 22. De Hoge Raad geeft in rechtsoverweging 6.4 wel een antwoord op de vraag of, zoals onder oud recht bepleit, alleen moet worden gekeken naar te derven provisie op transacties met door de agent aangebrachte klanten (of ten aanzien waarvan hij op een andere grond, zoals territoriale exclusiviteit, provisieaanspraken heeft), of dat bij de berekening in de eerste fase ook rekening moet worden gehouden met het feit dat de agent ook de kans misloopt nieuwe klanten te werven en daarover provisieaanspraken te genereren. De Hoge Raad stelt dat voor de begroting van de gederfde provisie in casu mede van belang was in hoeverre de agent in staat zou zijn geweest nieuwe abonnementen af te sluiten bij klanten van T-Mobile die door een andere agent waren aangebracht. 23. Dit is een opmerkelijke overweging. Allereerst lijkt er afstand te worden genomen van de redenering zoals die ten grondslag lag aan de billijkheidscorrectie in het arrest NBC/Select.24 Voorts lijkt deze benadering niet aan te sluiten op de duidelijke afgrenzing van de grondslag van de aanspraak als bepaald in rechtsoverweging 6.2, waar wordt gesproken, in lijn met de klassieke uitleg van de klantenvergoeding, van verdiende brutoprovisie ten aanzien van nieuwe en geïntensiveerde klanten. Het afwerven van de klant van een andere agent, bijvoorbeeld door meer korting of een andere incentive te geven, leidt niet tot een nieuwe klant voor de principaal en ook niet tot intensivering25 van bestaande klanten van de principaal. De door de Hoge Raad in deze rechtsoverweging neergelegde benadering lijkt ook niet te rijmen met de Europese jurisprudentie als aange24.

25.

Bij een eenmalige aanbrengprovisie per klant verliest de agent geen provisieaanspraken bij opzegging. Wel wordt hem de kans ontnomen nieuwe klanten te vinden en daarvoor provisie te krijgen. Dat is in NBC/ Select niet van belang geacht, en werd uitsluitend gekeken naar een mogelijk verlies van provisieaanspraken op de aangebrachte klanten. Verlies van wervingsmogelijkheden bij nieuwe klanten is in de benadering van r.o. 6.4 wel van belang. Ik realiseer mij dat het bij NBC/Select de billijkheidscorrectie betrof en de Hoge Raad hier spreekt over de berekening in de eerste fase, maar als provisie op toekomstige cliënten in de grondslag wordt meegenomen, welke billijkheidscorrectie is daar dan te verwachten in fase 2? In feite wordt de aanspraak op de klantenvergoeding dan beperkt door het plafond van de derde fase. Dat relativeert het belang van een eventueel opwaartse correctie op grond van de billijkheid t.a.v. de op de laatste twaalf maanden gebaseerde grondslag, tenzij er veel ruimte zit tussen het gemiddelde over de laatste vijf jaar (het plafond) en het gemiddelde over de laatste twaalf maanden (het referentiekader voor de aanspraak voor correctie). Voorheen geduid als een aanmerkelijke uitbreiding van de omzet bij een bestaande klant.

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Van Doorne

haald in voetnoot 16. Immers, hier is geen sprake van een voorkomen of corrigeren van een ongerechtvaardigde verrijking van de principaal, omdat het voor de principaal immers niet uitmaakt aan welke agent hij provisie verschuldigd is. Ook naar Duits recht wordt verlies van commissie op (1) omzet door de agent geworven klanten, of (2) mogelijke omzet door de agent geworven klanten als voorwaarde gesteld voor het bestaan van een aanspraak op de klantenvergoeding.26 Verlies van de mogelijkheid om nieuwe klanten te werven is geen omstandigheid die naar Duits recht aanspraak geeft op een klantenvergoeding.27

Vertaling naar de praktijk 24. Om te komen tot een juiste berekening van de klantenvergoeding naar Nederlands recht moeten de volgende, aan het Commissieverslag en de Duitse rechtspraktijk ontleende, stappen worden genomen. Als eerste dient te worden vastgesteld dat de agent nieuwe afnemers heeft bijeengebracht voor de vennootschappen waarvan wordt gevorderd, dan wel de omzet bij bestaande klanten aanzienlijk heeft vermeerderd. Daarbij dient te worden gekeken naar provisieplichtige omzet, omdat de klantenvergoeding immers veronderstelt dat de agent als gevolg van de beëindiging van de agentuurovereenkomst provisieaanspraken verliest uit de bestaande klantenkring. Commissieomzet, die werd gerealiseerd op basis van (het wettelijke vermoeden van) een (geografische of klantspecifieke) exclusiviteit over transacties waarbij de agent niet betrokken is geweest, mag niet zonder meer bij de berekening van de grondslag worden betrokken.28 Vervolgens moet worden gesteld, met eventueel daartoe strekkende bewijslevering door de agent als hierna uiteen te zetten, dat de principaal na het beëindigen van de agentuurovereenkomst substantiële voordelen verkrijgt uit die klantenkring. Daarbij zal in dit geval mijns inziens ook rekening moeten worden gehouden met het feit dat een klantenkring die niet exclusief van de agent is, ook door een andere agent en zelfs door de principaal rechtstreeks kan worden bewerkt. 25. Uit de toelichting van de Commissie blijkt dat indien een agent de bestaande cliënten voor dezelfde producten van andere principalen bedient, de agent geen aanspraak heeft op vaststelling van een vergoeding voor de klantenkring.29 De toelichting op de richtlijn verduidelijkt dat er sprake moet zijn van het prijsgeven van een klantenkring, niet het verlies van een product of dienst.

26. 27. 28. 29.

K.J. Hopt, Handelsvertreterrecht, München: C.H. Beck 2009, vierde druk, aant. 24 en 26 op art. 89b HGB. Hopt 2009, p. 147, aant. 27 bij art. 89b HGB. Commissieverslag, p. 2, tweede alinea. Commissieverslag, p. 2., tweede alinea, onder verwijzing naar de uitspraak van het Bundesgerichtshof van 25 april 1960 in zaak BB 605/60.

Uit openlegging van de boeken van de agent zal derhalve moeten blijken dat deze niet langer voor concurrerende producten van andere principalen werkzaam is bij de klanten bij wie hij voorheen producten van de principaal verkocht.

Stap 1: berekenen 26. Naar Duits recht moeten de provisieverliezen van de agent als volgt worden berekend. Eerst dient het zogenoemde ‘Basisjahr’ te worden vastgesteld. Dit zijn de laatste twaalf maanden waarin de agent werkzaam is geweest.30 De berekening is als volgt: a. De provisie wordt vastgesteld op basis van datgene waartoe de agent door zijn werkzaamheden in dat jaar is gerechtigd. Zie het Commissieverslag, waar de Commissie spreekt over ‘gross commission (…) is calculated for the last 12 months of the agency contract’ (p. 2, Stage 1 sub a). b. De eerste stap moet dan gecorrigeerd worden. Daartoe moet worden vastgesteld welke afnemers kunnen worden beschouwd als ‘neuen Kunden’ in de zin van § 89 b Absatz 1, Satz 1, nr. 1.31 De provisie verdiend op de overige afnemers dient te worden afgetrokken van het hiervoor sub a gevonden provisiebedrag. Deze correctie komt overeen met het Commissieverslag, waar het spreekt over ‘to ascertain the number of new customers and the increased volume of business with existing customers’ (l.c.). c. Vervolgens moet het bij stap b gevonden provisiebedrag wederom worden gecorrigeerd, ditmaal op afnemers die naar alle waarschijnlijkheid geen vaste toekomstige afnemers meer zullen zijn;32 alleen voor ‘Stammkunden’ kan een vergoeding geïndiceerd zijn.33 Hiermee is dan het ‘Basisjahr’ vastgesteld. 27. Om de duurzaamheid van de voordelen vast te stellen moet op het moment van het ontstaan van de aanspraak worden gekeken naar het zogenoemde prognosetijdvak. Naar Duits recht telt het prognosetijdvak

30. 31.

32. 33.

Küstner/von Manteuffel, Handbuch des gesamten Außendienstrechts 1992, p. 2022; zie ook Commissieverslag p. 2, Stage 1 sub a). Küstner/von Manteuffel 1992, p. 2021-2022. Zie ook BGH 26 oktober 2011, AZ VIII ZR 222/10, par. 26: ‘Neue Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, sind alle Kunden die mit dem Unternehmer noch nicht in geschäftlicher Beziehung standen, sondern erstmals unter Einschaltung des Handelsvertreters ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben; das gilt auch für Kunden, die der Handelsvertreter aus einer früheren Vertretung in das neue Vertragsverhältnis einbringt’, met literatuurverwijzingen. Küstner/von Manteuffel 1992, p. 2020. Zie BGH 17 december 2008, AZ XIII 159/07, par. 5: ‘Stammkunden seihen Mehrfachkunden, die innerhalt einer überschaubaren Zeitraum, in dem üblicher Weise mit Nachbestellungen zu rechnen sei, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen hatten oder voraussichtlich abschließen würden.’

Contracteren maart 2013 | nr. 1

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Van Doorne

gewoonlijk drie jaar.34 Het Commissieverslag gaat in beginsel uit van een kortere periode, ook al is een langere periode denkbaar, al naar gelang de specifieke omstandigheden van het geval: ‘The usual period is 2-3 years, but can be as much as 5 years’ (p. 3, Stage 1 sub b:). (…) considering the market situation at time of termination and the sector concerned.’ In die prognose moet ook rekening worden gehouden met een bepaalde aftrek die moet worden toegepast wegens verondersteld verlies van klanten. Het Commissierapport wijst erop dat het Bundesgerichtshof (BGH) wel eens een percentage van 38% heeft gehanteerd (Stage 1 sub c). Dat percentage moet repeterend worden toegepast, en wel als volgt: Dat percentage wordt genomen voor het eerste prognosejaar. De uitkomst van a wordt dan als uitgangspunt genomen voor eenzelfde aftrek in het tweede prognosejaar. De uitkomst van b wordt dan als uitgangspunt genomen voor eenzelfde berekening in het derde prognosejaar. De uitkomsten van a, b en c worden ten slotte opgeteld.

28. Dan vindt ‘Abzinsung’ plaats. Dit is in overeenstemming met het Commissieverslag, Stage 1 sub d. Het resultaat moet immers worden berekend naar de contante waarde. 29. Spiegelbeeld van de ‘erhebliche Vorteile’ is overigens naar Duits recht het verlies aan provisie-inkomsten van de handelsagent (§ 89 b Absatz 1, Satz 1, nr. 2 HGB). Een klantenvergoeding kan nimmer hoger zijn dan het verlies aan inkomsten. Dat betekent dat als het totaal van de inkomsten van de agent uit andere activiteiten is toegenomen, de klantenvergoeding − zo daar aanleiding toe is − dient te worden verlaagd; deze kan dus niet hoger uitvallen dan het verschil tussen de niet meer gerealiseerde provisie en het uit anderen hoofde resterende inkomen.35 Verliest de agent geen provisieaanspraken op de bestaande klantenkring, bijvoorbeeld omdat hij maar een eenmalige aanbrengvergoeding krijgt (vergelijk NBC/Select36), dan ontvallen hem geen provisieaanspraken die een klantenvergoeding rechtvaardigen. 30. Dat is bij een richtlijnconforme uitleg dus geen billijkheidscorrectie, maar het missen van een vereiste feitelijke grondslag voor het instellen van de klantenvergoeding. 34.

35.

36.

H. Eberstein, Der Handelsvertretervertrag, Eine Anleitung mit Beispielen zur Abfassung von Verträgen, Verlag Recht und Wirtschaft GmbH Heidelberg 1999, p. 106. Eberstein, p. 109: ‘Wenn also z.B. die Verluste des Handelsvertreters nur gering, die Vorteile des Unternehmers aber wesentlich größer sind, so kann der Handelsvertreter einen Ausgleich doch nur in Höhe seiner Verluste verlangen.’ Met bronverwijzingen. Zie HR 2 maart 1990, LJN AB7936, NJ 1991, 50 m.nt. MMM.

Contracteren maart 2013 | nr. 1

Stap 2: billijkheidscorrectie 31. Vervolgens moet worden getoetst aan § 89 b Absatz 1, Satz 1, nr. 3 HGB, welke bepaling aangeeft dat de toe te kennen vergoeding in overeenstemming moet zijn met de billijkheid, alle omstandigheden in aanmerking genomen. Deze regel komt overeen met het Commissierapport, p. 3 Stage 2. Deze berekeningsmethoden strekken ertoe een maatstaf voor klantenvergoedingen te geven. Uit de Duitse jurisprudentie blijkt dat doorgaans (veel) lagere vergoedingen worden betaald dan het theoretisch maximum37 en dat de billijkheidscorrectie een zwaarwegende factor is bij het bepalen van het recht van de handelsagent op een klantenvergoeding. Dat hangt af van de waardering van diverse specifieke omstandigheden. Dit komt overeen met het Commissieverslag, waar het bijvoorbeeld ‘the fault of the agent’ noemt als reden voor matiging op basis van ‘equity’ (l.c.). Naar Duits recht dienen de gronden voor het beëindigen van de agentuurovereenkomst bij de billijkheidstoetsing te worden meegewogen.38 Ook dient naar Duitse jurisprudentie mee te wegen of de handelsagent nog andere agenturen heeft. 39 Dit volgt ook uit het Commissierapport: ‘Whether the agent is retained by other principals’ (l.c.).

Stap 3: toetsing aan absoluut plafond 32. Als het aldus berekende bedrag niet uitkomt boven de gemiddelde provisie over de laatste vijf jaren van de agentuurovereenkomst, is de bovengrens van § 89 b Absatz 2 niet van toepassing. Anders dan is het plafond bepaald op basis van de middeling van de gerealiseerde provisie over de duur, respectievelijk de laatste vijf jaar, het maximum.

Conclusie 33. Na vele jaren is er duidelijkheid gegeven door ons hoogste rechtscollege omtrent de uitleg van de berekening van de mogelijke aanspraak op een klantenvergoeding bij de beëindiging van een handelsagentuur. De resultante is dogmatisch verrassend, in dier voege dat een beoogde Europese minimumharmonisatie van het agentuurrecht voor een deel van de markt nu maatgevend is voor de uitleg naar Nederlands recht van een 37.

38. 39.

Eberstein, p. 110: ‘In aller Regel sollte aber der Ausgleichsbetrag nicht unwesentlich unter der Höchstgrenze liegen.’ Met literatuurverwijzingen. Eberstein, p. 92 onder verwijzing naar BGH, BB 1969, S. 460. Eberstein, p. 108: ‘(…) Ausübung von anderen Vertretungen durch den Handelsvertreter (…).’

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Van Doorne

geĂŻncorporeerde bepaling vervat in een van de Beneluxharmonisaties voor alle handelsagenten. In een tijdsgewricht waarin vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt de agentuur meer in de aandacht komt te staan als instrument voor een uniform Europees prijs- en distributiebeleid, en waar ook de positie van de agent in de diverse financiĂŤle markten meer aandacht verkrijgt, is het goed dat er nu duidelijkheid wordt gegeven omtrent de uitleg van een van de voor de handelsagentuur meest belangrijke bepalingen. 34. Het is ook een bijdrage aan de revival van rechtsvergelijking als een belangrijk heuristiek instrument. Na de totstandkoming van het ontwerp-Meijers leek dit aspect van de rechtswetenschap aan belang te hebben ingeboet. Wel werd gepaste aandacht besteed in de conclusie van advocaat-generaal Rank-Berenschot aan de rechtsvormende activiteiten op het niveau van de PELCAFDC40 en de DCFR 2009,41 beide te respecteren pogingen tot een autonome codificatie. Zoals echter blijkt uit de wijze waarop de Duitse rechtspraktijk als richtinggevend voorbeeld voor de richtlijnconforme uitleg wordt gebruikt, is een dynamische combinatie van wetgeving en rechtspraak te prefereren boven een puur theoretisch codificatie.

40.

41.

PELCAFDC staat voor Principles of European Law: Commercial Agency, Franchise and Distribution Contract 2006, waarover Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* (2009), nr. 345 i.v.m. nr. 12. Ch. Von Bar & E. Clive (Eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) Full Edition, Munich: Sellier 2009.

Contracteren maart 2013 | nr. 1

Kluwer Navigator documentselectie

Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, Opzegging van duurovereenkomsten na Gemeente/SNU en Stedin Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:

NTBR 2012/25 W.L.

Bijgewerkt tot:

05-04-2012

Valk[1]

Opzegging van duurovereenkomsten na Gemeente/SNU en Stedin Samenvatting De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 oktober 2011 inzake Gemeente/SNU en Stedin de bakens gedeeltelijk verzet: voortaan is voor duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan, opzegbaarheid de hoofdregel. De gevolgen van de nieuwe leer voor onder meer de stelplicht en bewijslast en de toetsing in cassatie worden besproken. Vervolgens wordt het geldende Nederlandse recht aan de hand van de PECL en de DCFR onder kritiek gesteld. 1.Inleiding De discussie is al oud. Is een duurovereenkomst die niet valt binnen het bereik van een wettelijke of contractuele opzeggingsregeling in beginsel gewoon opzegbaar, of moet er voor opzegging een bijzondere, zwaarwegende grond zijn? Vele schrijvers hebben zich op het standpunt gesteld dat opzegbaarheid de hoofdregel moet zijn, althans wat betreft duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd.[2] Voor dat standpunt is veel te zeggen. Kenmerkend voor duurovereenkomsten is dat men zich niet van gebondenheid aan de overeenkomst kan bevrijden door na te komen; er ontstaan immers steeds nieuwe verbintenissen. Men kan dus zeggen dat de mogelijkheid van opzegging ertoe strekt dat een partij haar contractsvrijheid herkrijgt. Zonder de mogelijkheid van opzegging is de contractsvrijheid voor die partij wezenlijk beperkt. Ook is er een duidelijk verband met het functioneren van onze markteconomie. Een partij die gebonden is aan een duurovereenkomst en zich aan die gebondenheid niet kan onttrekken, staat potentieel op achterstand ten opzichte van nieuwe spelers in de markt. Stel dat de fabrikant van een bepaald type producten sinds jaar en dag werkt met distributeurs die binnen hun eigen regio exclusiviteit genieten. Als deze fabrikant de distributieovereenkomsten niet kan opzeggen (eventueel met een gelijktijdig aanbod voor een nieuwe overeenkomst waarin de exclusiviteit van de distributeurs wordt uitgekleed), kan hij niet inspelen op het internettijdperk door zelf via een website zijn producten te gaan verkopen. En hij mag al evenmin een distributieverhouding aangaan met de nieuwe partij die het internet gaat bedienen. In beide gevallen schendt hij immers de exclusiviteit van zijn distributeurs. Gezonde concurrentieverhoudingen zijn dus gebaat bij de mogelijkheid van opzegging en wel niet pas op het moment dat de fabrikant uit ons voorbeeld bijvoorbeeld daadwerkelijk in financiĂŤle moeilijkheden komt (want dan heeft hij op internet de boot mogelijk reeds definitief gemist). Compensatie voor de distributeurs, die uiteraard ook hun belangen hebben, zal men moeten zoeken in de lengte van de opzegtermijn en eventueel de verschuldigdheid van schadevergoeding â&#x20AC;&#x201C; opzegging in verband met hun belangen in beginsel voor onmogelijk houden, gaat echter te ver. 2.Stand van de rechtspraak tot nu toe Ondanks deze krachtige argumenten heeft de Hoge Raad steeds ontkend dat er een regel zou bestaan volgens welke opzegging van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel mogelijk is. Tot 28 oktober 2011 was leidend het arrest van de Hoge Raad inzake Latour/De Bruijn[3] (dat overigens niet wezenlijk afweek van eerdere rechtspraak). Volgens dat arrest moest de vraag of een opzegging in een concreet geval het beoogde resultaat Dit document is gegenereerd op 05-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 1

Kluwer Navigator documentselectie

heeft gehad, beantwoord worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met omstandigheden van het geval. Het geval is sprekend. Latour, een bekend Frans wijnhuis, zegt in juli 1993 een distributieovereenkomst op met De Bruijn Wijnkopers Anno 1772 tegen 1 augustus 1994. Tussen partijen bestaat reeds sinds 1892 een handelsrelatie. De opzeggingsverklaring noemt voor de opzegging redenen, in de vorm van enkele verwijten (onder meer het veroorzaken van onrust in de relatie tot een andere distributeur van Latour in Nederland). Het hof hanteert ‘in het onderhavige geval’ de maatstaf dat voor rechtsgeldige opzegging een redelijke grond moet (hebben) bestaan, tenzij de wederpartij bij voortzetting van de duurovereenkomst geen redelijk belang heeft. Daarbij verwijst het hof de meer dan honderdjarige relatie tussen partijen. Het hof gaat vervolgens onderzoeken of de door Latour in de opzeggingsbrief genoemde redenen overtuigend zijn en komt tot de conclusie dat daarop veel is af te dingen. Het resultaat laat zich vervolgens raden: de opzegging heeft volgens het hof geen effect gesorteerd. De Hoge Raad verwerpt het cassatiemiddel als volgt: “3.6. De subonderdelen I.1 en I.2 voeren aan dat het Hof heeft miskend dat een distributieovereenkomst als de onderhavige altijd opzegbaar is in dier voege dat de leverancier ook zonder grond mag opzeggen en dat die opzegging altijd tot gevolg heeft dat de overeenkomst wordt beëindigd. Die opvatting vindt in haar algemeenheid echter geen steun in het recht. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval. Ook indien uit de aard van een specifieke distributie-overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. 3.7. Nu het Hof klaarblijkelijk met toepassing van die maatstaf tot het voldoende gemotiveerde en niet onbegrijpelijke oordeel is gekomen dat de opzegging in het onderhavige geval niet tot beëindiging van de overeenkomst heeft geleid, kan subonderdeel I.3 geen doel treffen.” Men kan dit soort rechtspraak bewonderen, omdat zij de rechter die over de feiten oordeelt maximale speelruimte biedt om maatwerk te leveren, niet alleen in het waarderen van de feiten, maar ook in het formuleren van de norm. Hammerstein heeft in dit verband gesproken van opzegging als een ‘juridisch precisie-instrument’.[4] Maar er is een keerzijde. In de eerste plaats biedt de norm van Latour/De Bruijn de praktijk buitengewoon weinig houvast. Opzegging moge op deze wijze een precisie-instrument voor de rechter zijn, voor partijen is zij dat niet. Zeker niet voor de opzeggende partij: zij verkeert in grote onzekerheid onder welke voorwaarden zij kan opzeggen of niet en zij weet in feite pas achteraf – dat wil zeggen nadat partijen in der minne uiteen zijn gegaan of nadat de burgerlijke rechter (in hoogste instantie) heeft beslist – of de opzegging het door haar beoogde resultaat heeft. Het behoeft weinig fantasie dat dit bezwaarlijk kan zijn. In het voorbeeld van mijn inleiding: als de fabrikant zelf via internet gaat verkopen, kan dat ondanks de voorafgaande opzegging achteraf een tekortkoming tegenover de distributeurs blijken te zijn. Nog erger wordt het als de fabrikant met een derde in zee is gegaan en tegenover deze derde geen voorbehoud heeft gemaakt. In dat geval loopt de fabrikant niet alleen het gevaar door de opgezegde distributeurs te worden aangesproken, maar kan hij vervolgens ook door zijn nieuwe contractspartner worden besprongen. 3.Gemeente/SNU en Stedin Dan nu het arrest van 28 oktober 2011.[5] Eerst de feiten. SNU is eigenares en exploitante van diverse gas- en elektriciteitsnetwerken in Nederland, waaronder ook in de Gemeente De Ronde Venen (hierna: de Gemeente), een gemeente in het zogenaamde Groene Hart (het veenweidegebied tussen de grote steden van de Randstad). De Gemeente omvat onder meer de dorpskernen van Abcoude, Mijdrecht, Vinkeveen en Wilnis. Heel kort gezegd is SNU, vroeger geheten Eneco Energie Infra Utrecht (hierna kortweg: Eneco), de private rechtsopvolger van de voorheen aan de overheid gelieerde energiemaatschappijen REMU en GCN. De Gemeente heeft met GCN en REMU in 1989 respectievelijk in 1994 overeenkomsten gesloten, in beide gevallen voor onbepaalde tijd en zonder dat de overeenkomst in de mogelijkheid van opzegging voorziet. De overeenkomsten bevatten geen verplichting van de energiemaatschappij om een vergoeding te betalen voor het netwerk in de grond van de gemeente. De Dit document is gegenereerd op 05-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 2

Kluwer Navigator documentselectie

overeenkomsten regelen wel het geval dat leidingen of kabels moeten worden verlegd en bepalen dat (afhankelijk van de aanleiding voor het verleggen) de kosten daarvan geheel of gedeeltelijk voor rekening van de Gemeente zijn. Na de liberalisatie van de energiemarkt, waarbij REMU en GCN zijn opgegaan in Eneco, zegt de Gemeente bij brief van 4 juli 2006 de overeenkomsten op tegen 19 oktober 2006. Die opzegging geschiedt met het oog op de vaststelling van een publiekrechtelijke verordening waarin de voor alle nutsbedrijven geldende voorwaarden worden opgenomen wat betreft de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en leidingen in gemeentegrond. De brief vermeldt uitvoerig de redenen van de opzegging: “Ons besluit over het vorenstaande is ingegeven door het feit dat deze oude afspraken voortkomen uit de periode dat de nutsbedrijven publiekrechtelijke lichamen waren, welke niet meer passen in het huidige tijdsbeeld. Als gevolg van de wetgeving, zoals de Elektriciteitswet en de Gaswet, is de energiemarkt de afgelopen jaren geliberaliseerd en is de rolverdeling tussen gemeente en nutsbedrijven gewijzigd. Als gevolg hiervan is de binding tussen gemeente en nutsbedrijven kleiner geworden en manifesteren de nutsbedrijven zich tegenwoordig als puur commerciële bedrijven. Bij de liberalisering van de energiemarkt zijn in de wetten geen bepalingen opgenomen over het liggen en verleggen van kabels en leidingen. Dit in tegenstelling tot de latere telecomwetgeving, waarbij als uitgangspunt geldt ‘liggen om niet, is verleggen om niet’. Doordat er via de wetgeving niets is geregeld, heeft u als één van de ‘oude’ nutsbedrijven in de relatie met ons als gemeente een bevoorrechte positie ten opzichte van de andere spelers op de energiemarkt. Deze ongelijkheid achten wij ongewenst en onjuist en is voor ons reden om alle oude privaatrechtelijke regelingen op dit gebied op te zeggen en te gaan werken via een publiekrechtelijke verordening, op basis waarvan alle spelers op de energiemarkt op gelijke wijze worden benaderd. Daarbij speelt mee dat de oude regelingen voor wat betreft nadeelcompensatie niet overeenkomen met de heden ten dage algemeen geaccepteerde en gebruikelijke regelingen.” Op 19 oktober 2006 wordt inderdaad door de gemeenteraad de Leidingenverordening De Ronde Venen 2006 vastgesteld. Op 23 oktober 2006 worden de betrokken ondernemingen schriftelijk geïnformeerd over het besluit van de raad en aan Eneco wordt meegedeeld dat als gevolg hiervan de overeenkomsten zijn geëindigd. De verordening houdt in dat de kosten van een eventueel noodzakelijke verplaatsing van leidingen en kabels voor rekening van de eigenaar zijn (met een enkele uitzondering). SNU legt zich niet bij de opzegging neer. Zij vordert een verklaring voor recht dat de gedane opzegging niet rechtsgeldig is. Naast SNU is ook Stedin eiser in de procedure. Stedin is economisch eigenaar van (een deel van) de leidingen en kabels van SNU. De rechtbank wijst de vorderingen van SNU en Stedin af. Volgens de rechtbank zijn duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan en waarin niet is voorzien in opzegging, in beginsel opzegbaar. De rechtbank vindt de door de Ggemeente in de brief van 4 juli 2006 genoemde redenen een voldoende rechtvaardiging voor de opzegging. Het hof oordeelt anders. Volgens het hof brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval mee dat de Gemeente voor de opzegging een voldoende zwaarwegende grond diende te hebben, omdat de overeenkomsten een relevante waarde vertegenwoordigen voor SNU en Stedin. De gronden van de Gemeente voor de opzegging, met name de wens om te komen tot een uniform regime voor alle nutsbedrijven, zijn volgens het hof niet voldoende zwaarwegend en daarom is de opzegging niet rechtsgeldig. Men kan de beslissing van het hof opmerkelijk vinden, maar in het licht van het arrest Latour/De Bruijn was het allerminst vanzelfsprekend dat SNU en Stedin in cassatie kansrijk zouden zijn. Volgens die eerdere rechtspraak hing de opzegbaarheid van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd immers steeds af van een beoordeling van alle omstandigheden van het geval, met grote speelruimte voor de rechter die over de feiten oordeelt (opzegging als ‘precisie-instrument’). Advocaat-generaal Rank-Berenschot concludeert dan ook tot verwerping van het cassatieberoep. Volgens haar geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 4.Bespreking van het arrest van de Hoge Raad De Hoge Raad stelt het volgende voorop:

Dit document is gegenereerd op 05-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 3

Kluwer Navigator documentselectie

“3.5.1 Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo’n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000, 120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.” Het nieuwe zit in maar een paar woorden, namelijk in de woorden ‘in beginsel opzegbaar’. De Hoge Raad verwijst in het vervolg naar het arrest Latour/De Bruin en zo lijkt het dat er niets is veranderd. [6] Maar schijn bedriegt. Er is nu een hoofdregel en dat heeft gevolgen. Het ligt voor de hand dat het bestaan van een hoofdregel gevolgen heeft voor stelplicht bewijslast. In het geval het niet aankomt op het bewijs van bepaalde feiten, omdat partijen het over de feiten eens zijn, blijft staan dat de partij die zich op het standpunt stelt dat opzegging in beginsel niet mogelijk is en dat dus een zwaarwegende grond voor opzegging noodzakelijk is, voorlopig op achterstand staat. Deze partij zal de gronden moeten aanvoeren die mee kunnen brengen dat opzegging in beginsel niet mogelijk is (men zou dit ‘argumentatielast’ kunnen noemen). Het bestaan van een hoofdregel is bovendien medebepalend voor de eisen die mogen en moeten worden gesteld aan de motivering door de rechter die over de feiten oordeelt. Indien hij oordeelt dat opzegging gewoon mogelijk is, en dus een bijzondere grond voor opzegging onnodig, zal hij dat oordeel in het algemeen niet indringend behoeven te motiveren. Indien hij daarentegen aanneemt dat opzegging alleen op grond van een bijzondere grond mogelijk is, zullen aan zijn motivering juist hogere eisen moeten worden gesteld. Dat heeft dan meteen ook gevolgen voor de toetsing in cassatie. Die toetsing zal meer indringend kunnen zijn dan voorheen, althans in de gevallen waarin de rechter die over de feiten oordeelt heeft aangenomen dat de hoofdregel uitzondering lijdt en dat dus een zwaarwegende grond voor opzegging noodzakelijk is. Wie op zich in laat werken op welke wijze de Hoge Raad vervolgens de juistheid van het oordeel van het hof onderzoekt, bemerkt dat inderdaad indringend wordt getoetst of het hof terecht heeft aangenomen dat voor opzegging een zwaarwegende grond nodig is: “3.5.2 De overeenkomsten waar het in deze zaak om gaat, worden daardoor gekenmerkt dat de kabels en leidingen van SNU in gemeentegrond liggen, zonder dat SNU daarvoor een tegenprestatie verschuldigd is. De kosten van een noodzakelijke verplaatsing zijn, behoudens de in 3.1 onder (iii) genoemde uitzondering, voor rekening van de Gemeente. Deze regeling vindt, naar de Gemeente onweersproken in dit geding heeft aangevoerd, zijn oorzaak in het feit dat de energielevering voorheen werd gezien als een overheidstaak, die aanvankelijk werd uitgevoerd door bedrijven die deel uitmaakten van de overheid, en naderhand door vennootschappen waarvan de aandelen volledig in handen waren van de overheid en die ook overigens door de overheid werden beheerst, zonder specifiek winstoogmerk. Aan deze situatie is, naar de Gemeente aan de opzegging ten grondslag heeft gelegd, een einde gekomen met de liberalisering van de energiemarkt. 3.5.3 Indien de opzegging rechtsgeldig is, wordt de verhouding tussen de Gemeente als eigenares van de grond waarin de kabels en leidingen van SNU liggen en SNU verder beheerst door de in 3.1 onder (v) genoemde Verordening. De situatie dat SNU geen tegenprestatie verschuldigd is voor het hebben van de kabels en leidingen in de gemeentegrond, wordt onder de Verordening gecontinueerd. Slechts de regeling van de vergoeding van de kosten van verplaatsing is gewijzigd, in die zin dat nog slechts de mogelijkheid bestaat van nadeelcompensatie en dat volgens het door de Gemeente geformuleerde beleid slechts aanspraak op nadeelcompensatie bestaat als de kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen. 3.5.4 In een geval als dit brengen, anders dan het hof oordeelt in rov. 4.8 en 4.9, de eisen van redelijkheid en billijkheid niet mee dat de Gemeente, in verband met het feit dat de vergoeding van de kosten van een noodzakelijke verlegging onder de Verordening minder gunstig wordt voor SNU, een zwaarwegende grond

Kluwer Navigator documentselectie

voor de opzegging dient te hebben. Hierbij zij aangetekend dat het hof niet aan zijn oordeel ten grondslag legt dat SNU en Stedin in hun bedrijfsvoering op enige wijze afhankelijk zijn van de voortzetting van de regeling van de overeenkomsten, laat staan dat dit in een bijzondere mate het geval zou zijn. SNU en Stedin hebben dit ook niet aangevoerd. Ook voor het overige stelt het hof geen omstandigheden vast die zijn oordeel kunnen dragen dat de Gemeente een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Het oordeel van het hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is niet naar behoren gemotiveerd.” Vervolgens doet de Hoge Raad de zaak zelf af, wat leidt tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank. 5.Balans Dat ik de nieuwe lijn van de Hoge Raad toejuich, zal geen verrassing zijn. Zij doet beter recht aan het beginsel van contractsvrijheid en de betekenis van dat beginsel in een markteconomie als de onze. Zij is ook meer dan de oude in overeenstemming met de heersende leer in, naar ik vermoed, vrijwel alle westerse landen. [7] De leer van

Latour/De Bruijn was ook niet in overeenstemming met de Principles of European Contract Law (PECL) en de Draft Common Frame of Reference (DCFR).[8] De Principles of European Contract Law 2002 bepalen in art. 6:109 zeer eenvoudig: “A contract for an indefinite period may be ended by either party by giving notice of reasonable length.” De Draft Common Frame of Reference is (ook op dit punt) uitvoeriger, maar de strekking is dezelfde. Zie art. IV.E.–2:302, lid 1 en 2: “(1) Either party to a contract for an indefinite period may terminate the contractual relationship by giving notice to the other. (2) If the notice provides for termination after a period of reasonable length no damages are payable under IV.E.–2:303 (Damages for termination with inadequate notice). If the notice provides for immediate termination or termination after a period which is not of reasonable length damages are payable under that Article.” Intussen geldt dat de Hoge Raad in Gemeente/SNU en Stedin de opzegbaarheid (op neutrale gronden) slechts als hoofdregel vooropstelt en, onder verwijzing naar Latour/De Bruijn, overweegt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval mee kúnnen brengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. En daarmee is de Hoge Raad slechts halverwege in de richting van PECL en DCFR opgeschoven. De opzeggende partij staat in een debat over de opzegbaarheid voortaan op voorsprong, maar hij kan dat debat nog wel degelijk verliezen. Een beslissing als die van het hof in Latour/De Bruijn wordt in het vervolg meer indringend in cassatie getoetst, maar – indien zij goed is gemotiveerd – is het zeker niet ondenkbaar dat zij die toets doorstaat. Daarmee is de winst voor de rechtszekerheid beperkt. Véél beperkter dan met een systeem waarin de belangen van de opgezegde partij alleen in de lengte van de opzegtermijn en/of in schadevergoeding tot uitdrukking kunnen komen (en dus niet in een eis dat tóch een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging nodig is).[9] Dat de DCFR inderdaad principieel en categorisch kiest voor opzegbaarheid, is zeer duidelijk uit de toelichting op art. IV.E.–2:302 in de Full Edition: “The present rule provides that in either case the contractual relationship can be terminated unilaterally by giving notice. In other words, each party had “a right to end” the relationship. A reasonable period of notice is not requirement for the effective termination of the relationship. However, if the period of notice is not reasonable compensation is payable under the following Article.”[10] Kennelijk is dit voor de opstellers van de DCFR een belangrijk punt (en het met het oog op de rechtszekerheid is het dat inderdaad), want in de toelichting op art. IV.E.–2:303, welk artikel de verschuldigdheid van schadevergoeding regelt, wordt nog eens expliciet gezegd: Dit document is gegenereerd op 05-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 5

Kluwer Navigator documentselectie

“Unlike in the ordinary case of non-performance of an obligation, here the aggrieved party (in principle) has only one remedy: damages. There is no obligation to give a reasonable period of notice (and therefore no question of specific performance) but just a requirement to give it if a claim for damages under the present Article is to be avoided. (…) The present system provides the parties with the certainty that the notice will effectively end their contractual relationship.” [11] Anders dus ook nu nog onze Hoge Raad. Voor de Nederlandse situatie betekent dit dat er zeer goede redenen blijven om de opzegbaarheid van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd vooraf met de wederpartij te regelen; zo’n regeling kan partijen veel onzekerheid en een kostbare gang naar de rechter besparen. Vindt de lijn van de Nederlandse rechtspraak (inclusief die van het besproken arrest van 28 oktober 2011) mogelijk zijn verklaring in ons stelsel van remedies, meer in het bijzonder in de regel dat, naast schadevergoeding in geval van tekortkoming, van verbintenissen ook nakoming kan worden gevorderd? Zoals bekend is het uitgangspunt in het Anglo-Amerikaanse recht anders; daar bestaat veelal alleen recht op schadevergoeding. Men zou nu als volgt kunnen redeneren. Een partij die te gemakkelijk omgaat met de belangen van haar wederpartij en opzegt op gronden die niet valide zijn, schiet in de nakoming van de overeenkomst tekort. Op die tekortkoming kan die wederpartij in ons rechtsstelsel nu eenmaal ook met een nakomingsvordering reageren. En die nakomingsvordering veronderstelt dan uiteraard het voortbestaan van de overeenkomst en dus de nietigheid van de opzegging. Wat van deze gedachtegang te zeggen? Allereerst dunkt mij het vertrekpunt dat de overeenkomst voortduurt niet vanzelfsprekend. Of men wil aannemen dat iedere opzegging van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd de overeenkomst doet eindigen of niet, dát is de keuze waarvoor we staan. Beantwoordt men die vraag bevestigend, dan veronderstelt de aanspraak van de opgezegde partij op schadevergoeding (de enige aanspraak die zij bij deze keuze heeft) niet het voortbestaan van de overeenkomst, maar een postcontractuele verbintenis die tot die schadevergoeding verplicht (op grond van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid). Wie schadevergoeding vordert, vordert dus in feite nakoming van die postcontractuele verbintenis. Dat deze partij daarnaast niet ook aanspraak op nakoming van de overeenkomst heeft, is in het geheel niet in strijd met ons stelsel van remedies. En al zou er vanuit een dogmatisch perspectief iets voor de Nederlandse leer te zeggen zijn, dan blijf ik toch volhouden dat zij onvoldoende rekening houdt met de eisen van de praktijk, en ik zie niet in hoe ons uitgangspunt dat van verbintenissen nakoming kan worden gevorderd, tot die leer zou dwingen. Ook de PECL (art. 9.101 e.v.) en de DCFR (art. III. – 3:301 e.v.) kennen het vertrekpunt dat de schuldeiser recht op nakoming heeft en kiezen niettemin voor een stelsel waarin de opzegging van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd steeds geldig is. Kan ik mij dan geen geval voorstellen waarin de belangen van de wederpartij zoveel gewicht hebben, dat opzegging – anders dan op grond van een zwaarwegende reden – niet mogelijk zou moeten zijn? Jawel, maar dan eigenlijk alleen buiten zuiver commerciële verhoudingen. Indien in een echtscheidingsconvenant is overeengekomen dat de vrouw met het gehandicapte kind van partijen in de voormalige echtelijke woning mag blijven wonen (om een enigszins traditioneel voorbeeld te gebruiken), lijkt het mij zeer zeker passend om ervan uit te gaan dat opzegging in beginsel niet mogelijk is. Hetzelfde geldt wellicht indien de overheid een onroerende zaak in bruikleen geeft aan een instelling die onbetwist het algemeen belang dient. Wat mij betreft had de Hoge Raad zich de ruimte die we voor dit soort gevallen behoeven, kunnen voorbehouden door te refereren aan de beperkende werking van redelijkheid of een andere tot terughoudendheid manende maatstaf. Voorlopig (?) zullen we het voor het geldende Nederlandse recht met de leer van de Hoge Raad moeten doen. In het licht van de rechtszekerheid en met het oog op PECL en DCFR, zal ik er graag van uitgaan dat de Hoge Raad wel degelijk meer dan een (min of meer kleurloze) vuistregel bedoeld heeft en dat ook volgens de Hoge Raad in verreweg de meeste gevallen – en in ieder geval in zuiver commerciële verhoudingen – opzegging ook zonder zwaarwegende grond mogelijk is. De uitzondering op de regel moet inderdaad uitzondering zijn. 6.Aanbod tot schadevergoeding Opvallend in het arrest van 28 oktober 2011 is nog dat de Hoge Raad de mogelijkheid dat een opzegtermijn in acht moet worden genomen (in geval van opzegging op neutrale gronden mijns inziens het gewone geval) in één adem Dit document is gegenereerd op 05-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 6

Kluwer Navigator documentselectie

noemt met de mogelijkheid dat een aanbod tot schadevergoeding behoort te worden gedaan. Dat lijkt me een variant op een andere typisch Nederlandse lijn, die met het arrest Mattel/Borka[12] is ingezet. Consequentie van die lijn is dat – ervan uitgaande dat de overeenkomst opzegbaar is – tussen partijen niet alleen discussie over de lengte van de opzegtermijn kan ontstaan, maar daarnaast ook over de verschuldigdheid van (een aanvullende) schadevergoeding. In Mattel/Borka berustte die verschuldigdheid rechtstreeks op de aanvullende werking van de goede trouw (redelijkheid en billijkheid). In het arrest van 28 oktober 2011 is de constructie enigszins anders, want lijkt sprake van een gehoudenheid om bij gelegenheid van de opzegging schadevergoeding aan te bieden. Ik ga er maar vanuit dat de Hoge Raad niet bedoelt dat de geldigheid van de opzegging van zo’n aanbod mede afhankelijk is, want het zal duidelijk zijn dat de hiervoor bedoelde rechtsonzekerheid – en de afstand tot PECL en DCFR – in dat geval nog groter wordt. (Ook het achterwege laten van een redelijk aanbod tot schadevergoeding zou dan immers ertoe kunnen leiden dat achteraf de opzegging als ongeldig wordt aangemerkt, met alle gevolgen van dien.) Is het terecht dat volgens de Nederlandse opvatting de hoogte van een eventueel verschuldigde schadevergoeding niet alleen afhankelijk is van een vergelijking van de in acht genomen opzegtermijn met de (naar het oordeel van de rechter) in de gegeven omstandigheden redelijke opzegtermijn? Het Mattel/Borka-arrest geeft voor die opvatting het volgende argument: “Bij een duurovereenkomst als waarvan hier sprake is, kan het voorkomen dat de partij tot wie de opzegging is gericht, met het oog op het voortduren van de overeenkomst investeringen heeft gedaan welke niet enkel worden gecompenseerd door, of verdisconteerd in, een bepaalde opzegtermijn, waarvan de duur immers mede wordt bepaald door de belangen van de opzeggende partij. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kunnen ondanks de redelijke duur van de opzegtermijn de eisen van redelijkheid en billijkheid nopen tot toekenning van een schadevergoeding. Van een dubbele compensatie ten behoeve van de partij tot wie de opzegging is gericht, is onder die omstandigheden, anders dan het onderdeel veronderstelt, geen sprake.” In rond Hollands: de opzeggende partij heeft er belang bij dat de opzeggingstermijn niet al te ruim wordt genomen, maar daar moet dan soms tegenover staan dat aanvullend schadevergoeding verschuldigd is in verband met nog niet terugverdiende investeringen. Dit argument spreekt echter vooral aan in een stelsel waarin de toelaatbaarheid van een opzegging mede afhankelijk is van de redelijkheid van de in acht genomen opzegtermijn.[13] Gaat men met de PECL en de DCFR ervan uit dat een opzegging altijd geldig is, ook als de opzeggingstermijn onredelijk kort is geweest, dan is er weinig aanleiding om op dit punt subtiel te doen. Opzegging op een termijn die met door de wederpartij gedane investeringen onvoldoende rekening houdt, lost zich dan immers als vanzelf op in schadevergoeding en bij dat uitgangspunt bestaat er geen praktisch bezwaar om voor de berekening van het bedrag van de schadevergoeding met het oog op gedane investeringen van een relatief lange opzegtermijn uit te gaan.[14] 7.Samenvatting en conclusie De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 oktober 2011 inzake Gemeente/SNU en Stedin de bakens gedeeltelijk verzet: voortaan is voor duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan, opzegbaarheid de hoofdregel. Dat heeft gevolgen voor stelplicht en bewijslast en voor de eisen die mogen en moeten worden gesteld aan de motivering door de rechter die over de feiten oordeelt. Aldus is het Nederlandse recht halverwege opgeschoven in de richting van de PECL en de DCFR. De rechtszekerheid zou er echter mee zijn gediend indien we een volgende stap zetten: althans in commerciële verhoudingen is een opzegging van een voor onbepaalde tijd aangegane duurovereenkomst steeds geldig, zij het ook dat de opzeggende partij schadevergoeding verschuldigd is indien de in acht genomen opzegtermijn niet redelijk is.

Voetnoten

Voetnoten Dit document is gegenereerd op 05-09-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 7

Kluwer Navigator documentselectie

[1] [2]

[3]

Lodewijk Valk is vice-president van het Hof Arnhem. Vgl. het overzicht in Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:248, aantekening 8, bewerkt door E. Baan, R.M.Ch.M. Koot en M. Vriend en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/408. Zie ook M.W. de Hoon, Conflictbeheersing bij opzegging (diss. Tilburg), Den Haag 2005, p. 27 e.v. HR 3 december 1999, NJ 2000, 120.

[4]

A. Hammerstein, ‘De opzegging als juridisch precisie-instrument’, in: Op Recht (Struyckenbundel) 1996, p. 103 e.v.

[5]

LJN BQ9854, RvdW 2011/1311. Daardoor laat M.W. de Hoon, ‘Opzegging duurovereenkomsten en de invloed van Europa’, WPNR 2012/6918, zich op het verkeerde been zetten. Zij onderkent een (subtiele) beïnvloeding van de beslissing in het arrest door Europees mededingingsrecht, maar de introductie van een nieuwe hoofdregel (in beginsel opzegbaarheid) is haar ontgaan. De koerswijziging van de Hoge Raad wordt wel opgemerkt door T.H. Tanja-van den Broek, ‘Gemeente De Ronde Venen/Stedin c.s.: versoepeling van de mogelijkheden tot opzegging van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd?’, Maandblad voor Vermogensrecht 2012, p. 18 e.v. Vgl. de notes bij art. IV. E. – 2:302 DCFR: C. von Bar/E. Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition, Volume III, Oxford 2010, p. 2309 e.v. Wat betreft de DCFR vgl. R.L.M.M. Tan, ‘Beëindiging van duurovereenkomsten volgens het Draft Common Frame of Reference’, NTBR 2011/46, p. 328 e.v. Voor het Nederlandse recht is zo’n systeem, toegespitst op distributieovereenkomsten, eerder uitvoerig bepleit door C.A.M. van de Paverd, De opzegging van distributieovereenkomsten (diss. Amsterdam), Deventer 1999. C. von Bar/E. Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draf Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition, Volume III, Oxford 2010, p. 2303-2304. C. von Bar/E. Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draf Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition, Volume III, Oxford 2010, p. 2313. HR 21 juni 1991, NJ 1991, 742, m.nt. P.A. Stein. Conversie van een opzegging met te korte opzegtermijn in een opzegging met een wel toelaatbare termijn, is volgens Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 656 niet vanzelfsprekend, omdat indien men iedere te korte opzegtermijn in een wettelijke geoorloofde zou kunnen omzetten, de opzeggende partij met zijn te korte opzegging geen enkel risico zou lopen, wat onredelijk zou zijn (met een beroep op de wetsgeschiedenis van art. 3:42). Het spreekt vanzelf dat deze opvatting een geheel vergelijkbare en even bezwaarlijke rechtsonzekerheid creëert als de hiervoor besproken kwestie van de toelaatbaarheid van opzegging op neutrale gronden. Volgens art. IV.E.–2:302 lid 3 DCFR wordt wat betreft de lengte van de opzegtermijn mede rekening gehouden met ‘reasonable investments made’.

[6]

[7]

[8] [9]

[10] [11] [12] [13]

[14]