AvdR Webinars

ACTUALITEITEN BURGERLIJK PROCESRECHT READER II SPREKERS MR. M.H.S. VERHOEVEN, ADVOCAAT PLOUM LODDER PRINCEN MR. J.P.D. VAN DE KLIFT, ADVOCAAT PLOUM LODDER PRINCEN 25 JUNI 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0322

“ N O

F E A R .

N O

L I M I T S .

N O

E Q U A L . �

Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad

Civiel Recht

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

LIVE & ON DEMAND

besproken Webinar 1:

4 oktober 2013

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 2:

1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 3:

6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 4:

3 januari 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 5:

7 februari 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 6:

7 maart 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 7:

4 april 2014

11:00 – 13:15 uur (afwijkend tijdstip) Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 8:

2 mei 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 9:

6 juni 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 10:

4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

W E B I N A R S

Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor de HR-praktijk?

NEWS ROOM WEBINAR Magna Charta News Room powered by AvdR

Dies Siegers

Marc Vogel

W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave reader II Mr. M.H.S. Verhoeven Mr. J.P.D. van de Klift Jurisprudentie Rechtbank Amsterdam 16 december 2010, JOR 2011/105 (Jumbodiset/KPMG) (inzage accountantsdossier)

p. 6

Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 27 maart 2012, JOR 2012/168 (Curatoren Weyl/KPMG) (inzage accountantsdossier) p. 12 Hoge Raad, 8 juni 2012, LJN:BV 8510 (ADIB/Fortis) (procedure buitenland) p. 26 Hoge Raad, 26 oktober 2012, JBPR 2013/6 (X/Theodoor Gilissen Bankiers) (voldoende bepaaldheid)

p. 36

Hoge Raad, 13 juli 2012, RvdW 2012/1006 (Snuut c.s./Optiver) (inzagerecht bij onderhandelingen)

p. 68

Hoge Raad, 13 juli 2012, RvdW 2012/1005 (ABN Amro Bank / X c.s.) (inzagerecht bij onderhandelingen)

p. 87

Voorzieningenrechter Rb Amsterdam 4 december 2012, LJN BY 6220 (Molenbeek Invest/X) (bewijsbeslag)

p. 111

Gerechtshof Den Haag 29 maart 2011, LJN BQ 1725 (bewijsbeslag)

p. 120

Hoge Raad, 18 november 2011, LJN BS 1706 (ISG c.s./Cornefruit c.s.) (voldoende bepaaldheid)

p. 136

Voorzieningenrechter Rechtbank Breda 6 april 2011, NJ 2012, 162 (Staat/Chemie-Pack) (rechtmatig belang)

p. 180

Literatuur Wetsvoorstel aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden, Kamerstukken II 2011/12 - 2012/13, 33 079, nrs.2, 3 en 4 p. 189

5

JOR 2011/150 Rechtbank Rotterdam, 10-03-2011, AWB 10/3172 BC-T2 Faillissement DSB Bank, Beroep op depositogarantiestelsel, En/of-rekening, Beroep tegen besluit DNB tot vaststelling uitkering ongegrond Aflevering

2011 afl. 5

Rubriek

Bank- en effectenrecht

College

Rechtbank Rotterdam

Datum

10 maart 2011

Rolnummer

AWB 10/3172 BC-T2

Rechter(s)

mr. Haan mr. Van Nifterick mr. Kruisdijk

Partijen

A en B, eisers, tegen De Nederlandsche Bank NV te Amsterdam, verweerster, gemachtigden: mrs. A.J. Haasjes en mr. P. Heemskerk.

Trefwoorden

Faillissement DSB Bank, Beroep op depositogarantiestelsel, En/ofrekening, Beroep tegen besluit DNB tot vaststelling uitkering ongegrond

Regelgeving

Bbpm Wft - 19 Bbpm Wft - 20 Bbpm Wft - 25 Bbpm Wft - 26 Eerste Protocol EVRM - 1

» Samenvatting Eisers hielden bij DSB twee spaarrekeningen aan: één op naam van A en één op naam van hen beiden. A en B hebben ieder bij DNB een aanvraag ingediend voor een vergoeding op grond van het depositogarantiestelsel. DNB heeft B een vergoeding toegekend van € 50.494,34 en A een vergoeding van € 100.000.

DNB heeft bij de bij het bestreden besluit gehandhaafde toekenning van de vergoeding aan B op juiste wijze toepassing gegeven aan art. 19 van het Bbpm. Gelet op de onderdelen a en b van dit artikel heeft DNB terecht aangenomen dat A ten aanzien van beide rekeningen als persoon moet worden aangemerkt die deposito‟s op eigen naam en voor eigen rekening bij de betalingsonmachtige bank aanhield, en B uitsluitend ten aanzien van de en/of-rekening als persoon die tezamen met een persoon als bedoeld in onderdeel a op eigen naam al dan niet voor eigen rekening deposito‟s bank aanhield. Dat eisers in gemeenschap van goederen zijn getrouwd, maakt niet dat B als medegerechtigde in de zin van art. 19 onderdeel c Bbpm ten aanzien van de rekening op naam van A kan worden aangemerkt. Gesteld noch gebleken is immers dat wettelijk dan

6

wel contractueel was vastgelegd dat DSB de gelden op de rekening op naam van A mede voor B hield.

DNB heeft bij het bestreden besluit voorts op juiste wijze toepassing gegeven aan art. 26 lid 4 en 5 Bbpm. Niet gebleken is immers van een contractuele bepaling op grond waarvan ingevolge het vijfde lid in dit geval een uitzondering op de hoofdregel, dat ieder bij een rekening op beider naam een vergoeding ontvangt ter grootte van een evenredig deel van het saldo, moest worden gemaakt. Daar het saldo op de en/of-rekening van eisers ten tijde van het door DNB in werking stellen van het depositogarantiestelsel ten aanzien van de betalingsonmachtige DSB € 100.988,67 bedroeg, diende DNB derhalve uit te gaan van een vergoeding van € 50.494,34 voor ieder van hen. Omdat de vordering van A op DSB in totaal € 151.606,85 bedroeg werd aan hem het maximale bedrag van € 100.000 uitgekeerd.

DNB heeft terecht het Bbpm onverkort toegepast. Zij heeft geen beleidsvrijheid bij de uitvoering van het Bbpm, terwijl de rechtbank geen aanknopingspunten ziet voor het oordeel dat de art. 19 en 26 van het Bbpm in strijd komen met enige hogere regeling.

Het beroep van B op onjuiste of onvolledige voorlichting van de zijde van DSB bij het openen van de en/of-rekening kan haar niet baten, omdat het depositogarantiestelsel hiervoor geen dekking biedt. Vorderingen uit onrechtmatige daad vallen niet onder het toepassingsbereik van de vangnetregelingen. Ook het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet, reeds omdat B niet aannemelijk heeft gemaakt dat er van de zijde van DNB concrete toezeggingen zijn gedaan. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 14 december 2009 heeft DNB uit hoofde van het depositogarantiestelsel voor depositohouders van DSB Bank N.V. (hierna: DSB) [B] een vergoeding van € 50.494,34 toegekend.

Bij besluit van 30 juli 2010 (hierna: besluit 1) heeft DNB het bezwaar van [B] tegen het besluit van 14 december 2009 ongegrond verklaard.

Tegen besluit 1 hebben eisers beroep ingesteld.

Bij besluit van 6 september 2010 (hierna: besluit 2) heeft DNB het bezwaar van [A] tegen het besluit van 14 december 2009 niet-ontvankelijk verklaard.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 januari 2011. Eisers zijn verschenen in persoon. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts is verschenen mr. K.L. Helmink-Onderwater, werkzaam bij DNB. 2. Overwegingen 2.1. Wettelijk kader Artikel 19 van het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft (hierna: Bbpm) luidt:

7

“Indien de Nederlandsche Bank op grond van artikel 3:260, eerste lid, van de wet heeft besloten tot het in werking stellen van het depositogarantiestelsel, komen vorderingen van de hierna te noemen categorieën van personen voor voldoening overeenkomstig deze paragraaf in aanmerking: a. personen die deposito‟s op eigen naam en voor eigen rekening bij de betalingsonmachtige bank aanhouden; b. personen die tezamen met een persoon als bedoeld in onderdeel a op eigen naam al dan niet voor eigen rekening deposito‟s bij de betalingsonmachtige bank aanhouden; c. derden ten behoeve van wie een persoon als bedoeld in onderdeel a of b krachtens overeenkomst of wet op eigen naam deposito‟s bij de betalingsonmachtige bank aanhoudt.”

Artikel 20 van het Bbpm luidt: “1. Voor voldoening ingevolge het depositogarantiestelsel komen in aanmerking vorderingen uit deposito‟s, (...), die de betalingsonmachtige bank aan de personen, bedoeld in artikel 19, verschuldigd is of die hen toebehoren en die de betalingsonmachtige bank voor hen overeenkomstig de wettelijke en contractuele voorwaarden houdt. (...)

2. Vorderingen van een derde als bedoeld in artikel 19, onderdeel c, komen slechts voor voldoening in aanmerking indien de identiteit van de derde is of kan worden vastgesteld voordat de Nederlandsche Bank heeft geconstateerd dat de bank betalingsonmachtig is als bedoeld in artikel 3:260, tweede lid, van de wet.”

Artikel 25, eerste lid, van het Bbpm luidt: “De Nederlandsche Bank stelt het bestaan en de waarde van de ingediende vorderingen vast aan de hand van de op de vorderingen toepasselijke wettelijke bepalingen en contractuele voorwaarden, de boekhouding van de betalingsonmachtige financiële onderneming en eventuele andere relevante documenten.”

De toelichting bij artikel 25 van het Bbpm bevat onder meer het volgende (Stb. 2006, 507, blzz. 37-38): “Artikel 25 regelt hoe en aan de hand van welke documenten DNB het bestaan en de waarde van een ingediende vordering toetst. Dit gebeurt niet uitsluitend aan de hand van de toepasselijke wettelijke en contractuele voorwaarden en de boekhouding, maar tevens aan de hand van eventuele andere relevante documenten. In praktijk bleek hieraan behoefte te bestaan omdat er soms „andere stukken‟ zijn waaruit het bestaan van de vordering kan blijken die strikt genomen niet onder de genoemde stukken vallen en naar de letter van de wet dus niet in aanmerking zouden kunnen komen.”

Artikel 26 van het Bbpm luidt: “(...)

4. Voor voldoening komen in aanmerking (...) vorderingen tot maximaal € 100.000 per persoon als bedoeld in artikel 19 per betalingsonmachtige financiële onderneming.

8

5. Tenzij contractueel is bepaald dat de personen, bedoeld in artikel 9, onderdeel b, of 19, onderdeel b, in een andere verhouding gerechtigd zijn tot de vorderingen, ontvangen zij ieder een vergoeding ter grootte van een evenredig deel van het totaal van de vastgestelde vorderingen met inachtneming van hetgeen in het tweede lid is bepaald. (...)”

2.2. Feiten, die als vaststaand worden aangenomen Eisers hebben in mei 2009 bij DSB twee spaarrekeningen geopend: één rekening op naam van [A] en één rekening op naam van hen beiden. Op 12 oktober 2009 bedroeg het saldo op de rekening op naam van [A] € 101.112,51 en bedroeg het saldo op rekening op naam van [A] e/o [B] € 100.988,67.

Nadat op 12 oktober 2009 op DSB de noodregeling van toepassing was verklaard en DSB op 19 oktober 2009 failliet was verklaard, heeft DNB op 19 oktober 2009 het depositogarantiestelsel als bedoeld in artikel 3:260 van de Wet financieel toezicht (hierna: Wft) voor DSB in werking gesteld.

[A] en [B] hebben ieder bij DNB een aanvraag ingediend voor een vergoeding op grond van het depositogarantiestelsel. DNB heeft vervolgens [B] een vergoeding toegekend van € 50.494,34 en [A] een vergoeding van € 100.000,-.

Eisers hebben bezwaar gemaakt en beroep ingesteld tegen de aan [B] toegekende omdat zij menen dat die, net als de aan [A] toegekende vergoeding, € 100.000,- zou moeten bedragen.

2.3. Beoordeling 2.3.1. DNB heeft met besluit 2 hangende het beroep van eisers alsnog beslist op het bezwaar van [A], waarbij DNB er vanuit is gegaan dat [A] heeft willen opkomen tegen het aan [B] gerichte besluit van 14 december 2009. Besluit 2 kwalificeert naar het oordeel van de rechtbank als een besluit in de zin van de artikelen 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Omdat dit besluit niet tegemoet komt aan het beroep van [A] is zijn beroep mede hiertegen gericht. Onder verwijzing naar haar uitspraak van 8 juli 2010 (LJN BN0771) is de rechtbank van oordeel dat [A] slechts een afgeleid belang heeft bij het besluit van DNB om aan [B] een bedrag van € 50.494,34 toe te kennen. DNB heeft met besluit 2 derhalve terecht het bezwaar van [A] alsnog nietontvankelijk verklaard. Het beroep van [A] tegen besluit 2 is derhalve ongegrond.

2.3.2. Het beroep van [A] tegen besluit 1 dat voorziet in een heroverweging op de grondslag van het bezwaar van [B] moet, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, nietontvankelijk worden verklaard.

2.3.3. Met betrekking tot het beroep van [B] tegen besluit 1 komt de rechtbank tot de volgende beoordeling.

2.3.4. [B] betoogt dat [A] destijds een rekening op eigen naam en één op beider naam van eisers heeft geopend. Voor deze en/of-rekening heeft [A] gekozen omdat de tegenrekening waaruit de gelden werden gestort ook op zijn naam stond. Navraag bij drie banken, waaronder DSB, gaf bij eisers de indruk dat het depositogarantiestelsel zou voorzien in een vergoeding van € 100.000,- per persoon ongeacht het aantal rekeningen.

[B] stelt verder dat gelijke gevallen niet gelijk worden behandeld en dat op de

9

telefonische hoorzitting van de zijde van DNB in bezwaar, is toegezegd dat [A] zijn geld niet kwijt was, maar dat DNB zich niet zou uitlaten over het percentage dat zou worden vergoed.

2.3.5. Naar het oordeel van de rechtbank heeft DNB bij de bij het betreden besluit gehandhaafde toekenning van de vergoeding aan [B] op juiste wijze toepassing gegeven aan artikel 19 van het Bbpm. Gelet op de onderdelen a en b van dit artikel heeft DNB terecht aangenomen dat [A] ten aanzien van beide rekeningen als persoon moet worden aangemerkt die deposito‟s op eigen naam en voor eigen rekening bij de betalingsonmachtige bank aanhield, en [B] uitsluitend ten aanzien van de en/of-rekening als persoon die tezamen met een persoon als bedoeld in onderdeel a op eigen naam al dan niet voor eigen rekening deposito‟s bij de betalingsonmachtige bank aanhield. Dat eisers in gemeenschap van goederen zijn getrouwd, maakt niet dat [B] als medegerechtigde in de zin van artikel 19, onderdeel c, van het Bbpm ten aanzien van de rekening op naam van [A] kan worden aangemerkt. Gesteld noch gebleken is immers dat wettelijk dan wel contractueel was vastgelegd dat DSB de gelden op de rekening op naam van [A] mede voor [B] hield.

2.3.6. Naar het oordeel van de rechtbank heeft DNB bij het bestreden besluit voorts op juiste wijze toepassing gegeven aan artikel 26, vierde en vijfde lid, van het Bbpm. Niet gebleken is immers van een contractuele bepaling op grond waarvan ingevolge het vijfde lid in dit geval een uitzondering op de hoofdregel, dat ieder bij een rekening op beider naam een vergoeding ontvangt ter grootte van een evenredig deel van het saldo, moest worden gemaakt. Daar het saldo op de en/of-rekening van eisers ten tijde van het door DNB inwerkingstellen van het depositogarantiestelsel ten aanzien van de betalingsonmachtige DSB € 100.988,67 bedroeg, diende DNB derhalve uit te gaan van een vergoeding van € 50.494,34 voor ieder van hen. Omdat de vordering van [A] op DSB in totaal € 151.606,85 bedroeg (het saldo van de rekening op zijn naam van € 101.112,51 plus de helft van het saldo op de en/of-rekening van € 50.494,34) werd aan hem het maximale bedrag van € 100.000,- uitgekeerd.

2.3.7. Naar het oordeel van de rechtbank heeft DNB terecht het Bbpm onverkort toegepast. De rechtbank merkt in dit verband op dat DNB geen beleidsvrijheid heeft bij de uitvoering van het Bbpm, terwijl de rechtbank geen aanknopingspunten ziet voor het oordeel dat de artikelen 19 en 26 van het Bbpm in strijd komen met enige hogere regeling, waaronder artikel 3:260 van de Wft en artikel 8 van Richtlijn 94/19/EG, of enige andere rechtsregel of rechtsbeginsel. In dit verband overweegt de rechtbank dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt. De hypothetische situaties die [B] heeft aangedragen over de verdeling van het spaargeld van eisers over rekeningen in onderscheiden varianten, die alle recht zouden hebben gegeven op een toekenning van € 100.000,00 aan beiden, moeten nu juist in het licht van het depositogarantiestelsel, zoals dat zijn beslag heeft gekregen in het Bbpm, wél worden onderscheiden van de in deze zaak voorliggende, gemaakte keuze en die zijn dan ook daarmee niet op één lijn te stellen. Voor zover [B] heeft willen betogen dat de uitkomsten onder het depositigarantiestelsel willekeurig zijn, faalt ook dat betoog. De wetgever heeft een duidelijke keuze gemaakt, die op zichzelf beschouwd niet onbegrijpelijk is. [B] had van die keuze tijdig kennis kunnen nemen en daar rekening mee kunnen houden bij het openen van de desbetreffende rekeningen.

2.3.8. Het beroep van [B] op onjuiste of onvolledige voorlichting van de zijde van DSB bij het openen van de en/of-rekening kan haar niet baten, omdat heeft te gelden dat het

10

depositogarantiestelsel hiervoor geen dekking biedt. Vorderingen uit onrechtmatige daad vallen namelijk niet onder het toepassingbereik van de vangnetregelingen. De rechtbank wijst in dit verband op haar uitspraken van 8 juli 2010 (LJN BN0765, LJN BN0767 («JOR» 2010/271; red.) en LJN BN0771 («JOR» 2006/106; red.)) en op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 9 maart 2006 (LJN AV5875). Ook het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet, reeds omdat [B] niet aannemelijk heeft gemaakt dat er van de zijde van DNB concrete toezeggingen zijn gedaan.

2.3.9. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het beroep van [B] ongegrond.

2.3.10. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

3. Beslissing De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep van [A] tegen besluit 1 niet-ontvankelijk, verklaart het beroep van [A] tegen besluit 2 ongegrond, verklaart het beroep van [B] tegen besluit 1 ongegrond.

11

JOR 2012/168 Rechtbank Amsterdam, 27-03-2012, KG ZA 12-211, LJN BW0075 Exibitieplicht, Toegewezen vordering tot afgifte accountantsdossier ex art. 843a Rv, Rechtmatig belang bij afgifte interne stukken accountantsdossier, Geen afgifte op grond van art. 7:403 BW Aflevering

2012 afl. 5

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam

Datum

27 maart 2012

Rolnummer

KG ZA 12-211 LJN BW0075

Rechter(s)

mr. Jongeneel

Partijen

1. Mr. J.A.D.M. DaniĂŤls te Almelo, 2. mr. J.T. Stekelenburg te Enschede, in hun hoedanigheid van curator in de faillissementen van 24 vennootschappen, eiseres in conventie, verweerders in reconventie, advocaten: mr. L.C.M. Berger en mr. F. Eikelboom, tegen KPMG Accountants NV te Amstelveen, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaten: mr. Ynzonides en mr. P. Hooghout.

Noot

mr. T.S. Jansen

Trefwoorden

Exibitieplicht, Toegewezen vordering tot afgifte accountantsdossier ex art. 843a Rv, Rechtmatig belang bij afgifte interne stukken accountantsdossier, Geen afgifte op grond van art. 7:403 BW

Regelgeving

BW Boek 7 - 403 Rv - 843a

Âť Samenvatting De curatoren hebben aan hun vordering tot afgifte van het volledige accountantsdossier ten grondslag gelegd dat gedaagde (KPMG) verantwoording af moet leggen over de wijze waarop zij haar opdracht heeft uitgevoerd als bedoeld in art. 7:403 BW. De verplichting om verantwoording af te leggen betekent dat KPMG inzicht zal moeten geven in de wijze waarop zij de accountantscontrole heeft verricht, maar hieruit vloeit niet rechtreeks voort dat zij het volledige accountantsdossier aan de curatoren dient af te geven. Wel zal zij inzicht moeten geven in de inhoud daarvan en alle redelijke vragen over haar werkzaamheden moeten beantwoorden. Daarbij is bepaald niet uit te sluiten dat zij, om een goed inzicht te kunnen geven in haar werkzaamheden, ook interne stukken aan de curatoren zal moeten verstrekken. In het algemeen mag worden verwacht dat KPMG bij

12

het afleggen van verantwoording duidelijk maakt hoe zij de controle heeft aangepakt en welke stukken zij bij of via de X Groep heeft opgevraagd, welke instructies zij heeft gegeven en welke vragen zij heeft gesteld. In het bijzonder op de punten waar voorshands van fraude moet worden uitgegaan mag worden verwacht dat KPMG gedetailleerd uiteenzet op welke stukken zij haar oordeel dat er geen noodzaak was een goedkeurende verklaring te onthouden heeft gebaseerd, welke controles zij heeft verricht en wat daarvan de uitkomst was. Nu de vordering niet is gericht op het afleggen van verantwoording als bovenbedoeld, maar op afgifte van het volledige accountantsdossier, zal die vordering niet op deze grond kunnen worden toegewezen.

Voor toewijzing van de vordering op grond van art. 843a Rv is noodzakelijk dat er sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen, alsmede dat sprake is van een rechtmatig belang van de curatoren bij de afgifte. De vordering op grond van art. 843a Rv kan niet slagen als reeds thans voldoende zeker is dat noch een vordering op grond van de overeenkomst van opdracht noch een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad toewijsbaar kan zijn, aangezien er in dat geval geen sprake is van een rechtmatig belang bij afgifte. Wat de vordering uit overeenkomst betreft is thans onzeker of KPMG met succes een beroep zal kunnen doen op het in art. 17 van de algemene voorwaarden opgenomen vervalbeding, nu in de situatie dat KPMG een ernstig verwijt zou treffen zeer wel denkbaar is dat een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal worden geacht. Een vordering wegens wanprestatie is daarom niet bij voorbaat uitgesloten. Wat betreft de vordering uit onrechtmatige daad geldt het volgende. Partijen verschillen niet van mening over het uitgangspunt dat KPMG als accountant niet slechts verplichtingen heeft tegenover de gecontroleerde vennootschap, maar ook tegenover de bij die vennootschap betrokken derden, zoals schuldeisers, en dat KPMG als zij in haar toezicht tekortschiet, jegens deze derden onrechtmatig handelt. Bij tekortschietend toezicht kan ook sprake zijn van onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers zonder dat KPMG zelf de boedel heeft benadeeld. Voldoende kan reeds zijn dat KPMG door haar handelen of nalaten schuldeisers zou hebben benadeeld doordat deze op grond van de ten onrechte gewekte schijn van kredietwaardigheid goederen en diensten hebben geleverd. Dit betekent dat niet bij voorbaat uit te sluiten is dat de curatoren als vertegenwoordigers van de gezamenlijke schuldeisers een vordering jegens KPMG geldend kunnen maken op grond van onrechtmatige daad. De conclusie is dat niet bij voorbaat kan worden uitgesloten dat een vordering op grond van de overeenkomst van opdracht en/of een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad toewijsbaar zal zijn, zodat in beginsel aan het in art.

843a Rv gestelde vereiste dat sprake moet zijn van een rechtmatig belang, is voldaan.

De discussie tussen partijen spitst zich nader toe op de vraag of de curatoren ook een rechtmatig belang hebben bij de afgifte van de interne stukken die deel uitmaken van het accountantsdossier. Het accountantsdossier heeft onder andere als doel achteraf verantwoording af te kunnen leggen van de door de accountant verrichte werkzaamheden. In beginsel zal het accountantsdossier dan ook volledig ter beschikking van de curatoren moeten worden gesteld, nu het tot de taak van de curatoren behoort (al dan niet als vertegenwoordigers van de gezamenlijke schuldeisers) te onderzoeken of de accountant al dan niet in het toezicht is tekortgeschoten en zo ja de accountant voor de geleden schade aansprakelijk te stellen. Dit betekent dat ook interne stukken die nog niet ter beschikking zijn gesteld aan de curatoren in afschrift verstrekt moeten worden, waar nodig met een toelichting. Dat kan slechts anders zijn voor zover zich in het accountantsdossier interne stukken bevinden die geen inzicht geven in de wijze waarop de accountants hun werkzaamheden hebben verricht. In dat geval zal KPMG een

13

beschrijving van het stuk moeten geven en moeten toelichten waarom dat stuk niet kan bijdragen aan het door de curatoren te vormen oordeel over de al dan niet juiste vervulling van haar taak. Immers alleen in dat geval zal een rechtmatig belang bij afgifte van een afschrift ontbreken. De curatoren kunnen, indien de opgegeven reden hen ongenoegzaam voorkomen, alsnog gemotiveerd (eventueel in een nieuwe procedure) afgifte van ook die stukken vorderen. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

2. De feiten 2.1. De curatoren zijn als curator benoemd in het faillissement van 24 vennootschappen, die hierna gezamenlijk zullen worden aangeduid als de gefailleerde [X] Vennootschappen.

De faillissementen van deze vennootschappen zijn uitgesproken in de periode tussen 20 mei en 1 juni 2010.

2.2. De gefailleerde [X] Vennootschappen maken onderdeel uit van een groep vennootschappen die hierna zal worden aangeduid als de [X] Groep.

2.3. Door een groot aantal tot de [X] Groep behorende ondernemingen, waaronder ook het merendeel van de gefailleerde [X] Vennootschappen, wordt gebruik gemaakt van de in artikel 2:403 van het Burgerlijk Wetboek (BW) geboden mogelijkheid om gezamenlijk één geconsolideerde jaarrekening op te maken.

2.4. Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 8 februari 2012 is ten aanzien van twee bestuurders, die verantwoordelijk waren voor het beleid in al de gefailleerde [X] Vennootschappen, voor recht verklaard dat deze hun taken ten behoeve van de gefailleerde [X] vennootschappen kennelijk onbehoorlijk – in de zin van de artikelen 2:248 leden 1 en 2 juncto 2:10 BW – hebben vervuld. In dat verband heeft de rechtbank Almelo bewezen geacht dat deze bestuurders zich schuldig hebben gemaakt aan boekhoudfraude, onder meer door stelselmatige gebruikmaking van valse verkoopfacturen, onjuiste correctieboekingen op de posten crediteuren en voorraad, valse saldoverificaties, “afletteren” of niet-inboeken van inkoopfacturen, “ontmatchen” van debiteuren en het verzorgen van onjuiste periodieke rapportages aan de Raad van Commissarissen en financiers. Door deze malversaties week bijvoorbeeld de hoogte van de post Eigen Vermogen op de balans van [X] Holding B.V. in 2009 voor een bedrag van ongeveer 45 miljoen euro af van de werkelijke hoogte. Het balanstotaal van [X] Holding B.V. bedroeg volgens de geconsolideerde jaarrekening 2009 61 miljoen euro.

2.5. De rechtbank Almelo was van oordeel dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de faillissementen van de betreffende besloten vennootschappen. Beide bestuurders zijn hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het (nog in omvang vast te stellen) tekort in de faillissementen. Dit tekort is door de curatoren geschat op 90 tot 100 miljoen euro.

2.6. De rechtbank Almelo heeft verder als vaststaand aangenomen dat de hiervoor genoemde malversaties zich in ieder geval vanaf 2001 hebben voorgedaan.

14

2.7. KPMG heeft vanaf 2000 steeds een goedkeurende accountantsverklaring voor de geconsolideerde jaarrekening van de [X] Groep afgegeven. KPMG deed dit op basis van een met [X] Holding B.V. gesloten overeenkomst van opdracht. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van KPMG van toepassing.

Artikel 4 lid 3 van deze algemene voorwaarden luidt: “Opdrachtgever staat in voor de juistheid, volledigheid, betrouwbaarheid en rechtmatigheid van de aan Opdrachtnemer ter beschikking gestelde gegevens en bescheiden, ook indien deze van derden afkomstig zijn, voor zover uit de opdracht niet anders voortvloeit” Artikel 17 van de algemene voorwaarden luidt: “Voor zover in deze algemene voorwaarden niet anders is bepaald, vervallen vorderingsrechten en andere bevoegdheden van Opdrachtgever uit welken hoofde ook jegens Opdrachtnemer in verband met het verrichten van werkzaamheden door Opdrachtnemer in ieder geval na één jaar na het moment waarop Opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten en bevoegdheden”.

2.8. In het kader van de aan KPMG verleende opdracht hebben de bestuurders van [X] Holding B.V. verder een Letter of Representation ondertekend, waarin onder meer het volgende is verklaard: “4. Wij bevestigen dat: (...) c. Er zijn geen fraudegevallen die de entiteit beïnvloeden, waarbij betrokken zijn: leidinggevenden; werknemers die een belangrijke rol spelen bij maatregelen van interne beheersing; of anderen, in het geval dat de fraude van materieel belang kan zijn voor de jaarrekening; d. Er zijn geen aanwijzingen voor fraude, beschuldigingen van fraude of fraude die de jaarrekening van de entiteit beïnvloeden, geuit door werknemers, voormalige werknemers, analisten, regelgevende instanties of anderen”.

2.9. Op verzoek van de curatoren heeft accountantskantoor Ernst & Young onderzoek gedaan naar de fraude en daarover op 2 maart 2012 een rapport uitgebracht. Ook de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) heeft onderzoek gedaan en daarvan op 28 september 2010 een rapport uitgebracht.

3. Het geschil in conventie 3.1. De curatoren vorderen – samengevat – dat KPMG wordt geboden om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan de curatoren een afschrift te verstrekken van het volledige accountantsdossier met betrekking tot de jaarrekeningen in de periode 2000 tot en met 2009, op verbeurte van een dwangsom.

3.2. De curatoren stellen dat de fraude bij de gefailleerde [X] vennootschappen een zodanige omvang heeft – zeker indien dat wordt afgezet tegen het balanstotaal – dat wordt vermoed dat KPMG is tekortgeschoten in haar taak als accountant en derhalve

15

aansprakelijk is jegens de boedel voor de daaruit ontstane schade. De curatoren wensen nader te onderzoeken op welk moment die aansprakelijkheid is ontstaan, welke specifieke normen KPMG heeft overtreden en welke schade daaruit is ontstaan. Daartoe is nader inzicht in het verloop van de accountantscontroles noodzakelijk.

3.3. KPMG voert verweer. Zij stelt dat zij behoudens haar interne stukken alle documenten waarop de door haar uitgevoerde controles betrekking hebben reeds aan de curatoren ter beschikking heeft gesteld. Volgens KPMG kunnen de curatoren op basis van die informatie, gecombineerd met hetgeen zij reeds weten uit de rapporten van Ernst & Young en de FIOD, voldoende inzicht verwerven in het verloop van de accountantscontroles. KPMG voert verder aan dat zij op basis van de overeenkomst die aan de door haar uitgevoerde accountantscontroles ten grondslag ligt niet kan worden verplicht tot afgifte van de gevraagde stukken. Subsidiair verzoekt KPMG de vordering te beperken tot het verlenen van inzage dan wel afgifte aan een derde onder voorwaarde van geheimhouding.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. Het geschil in reconventie 4.1. KPMG vordert – samengevat – dat de curatoren wordt geboden om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis het rapport van Ernst & Young alsmede het rapport van de FIOD aan haar af te geven, op straffe van een dwangsom.

4.2. KPMG stelt dat [X] Holding, haar formele opdrachtgever, wanprestatie jegens haar heeft gepleegd door in strijd met jegens KPMG afgelegde verklaringen fraude te plegen.

KPMG overweegt de schade die zij als gevolg van de gepleegde fraude en het faillissement lijdt, bestaande in onder meer reputatieschade en onbetaald gebleven facturen, op de boedel te verhalen. Teneinde haar rechtspositie ten opzichte van de boedel te bepalen vordert KPMG inzage in de rapporten van Ernst & Young en de FIOD. 4.3. De curatoren voeren verweer. De gevraagde stukken bevatten privacy-gevoelige informatie over werknemers van de [X]-groep, waarvan enkelen worden verdacht van strafbare feiten. Ook zijn de curatoren gebonden aan een met Ernst & Young overeengekomen geheimhoudingsbeding. Verder achten de curatoren de vordering van KPMG voorbarig, nu niet zeker is of KPMG inderdaad een procedure tegen de boedel zal beginnen.

4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling in conventie 5.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten.

Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

5.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat, zoals de curatoren ook zelf aangeven, nog niet vast staat dat KPMG daadwerkelijk verwijtbaar tekortgeschoten is in haar toezicht op de financiële verslaglegging van de [X] Groep. Weliswaar kan op basis van het vonnis van de rechtbank te Almelo ervan worden uitgegaan dat er sprake is van omvangrijke

16

fraude, maar anderzijds is zeer wel denkbaar dat – zoals KPMG stelt – deze fraude op zodanige wijze heeft plaatsgevonden dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant die niet behoefde te ontdekken.

5.3. De curatoren hebben twee rechtsgronden aangevoerd voor hun vordering, namelijk artikel 7:403 BW en artikel 843a Rv. Artikel 7:403 BW 5.4. De curatoren hebben aan hun vordering tot afgifte van het volledige accountantsdossier ten grondslag gelegd dat KPMG verantwoording af moet leggen over de wijze waarop zij haar opdracht heeft uitgevoerd als bedoeld in art. 7:403 BW. Voor zover KPMG ten aanzien van haar contractuele verplichtingen een beroep doet op het onder 2.6 aangehaalde vervalbeding geldt dat onzeker is of KPMG met succes een beroep zal kunnen doen op dit vervalbeding, nu in de situatie dat KPMG een ernstig verwijt zou treffen zeer wel denkbaar is dat een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal worden geacht.

5.5. KPMG betwist dat uit artikel 7:403 BW kan worden afgeleid dat zij het volledige accountantsdossier moet afgeven. Volgens KPMG strekt haar verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording in de zin zoals bedoeld in artikel 7:403 BW niet verder dan het verstrekken van de stukken die ten grondslag lagen aan de controle, voor zover dit geen interne stukken zijn. Aan deze verplichting is reeds voldaan, aldus KPMG. 5.6. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter betekent de verplichting om verantwoording af te leggen dat KPMG inzicht zal moeten geven in de wijze waarop zij de accountantscontrole heeft verricht, maar hieruit vloeit niet rechtreeks voort dat zij het volledige accountantsdossier aan de curatoren dient af te geven. Wel zal zij inzicht moeten geven in de inhoud daarvan en alle redelijke vragen over haar werkzaamheden moeten beantwoorden. Daarbij is bepaald niet uit te sluiten dat zij, om een goed inzicht te kunnen geven in de haar werkzaamheden, ook interne stukken aan de curatoren zal moeten verstrekken.

5.7. Er van uitgaande dat door betrokkenen in de kring van de [X] Groep fraude is gepleegd op de wijze en in de omvang als in het vonnis van de rechtbank Almelo bewezen geacht – iets waar in het kader van dit kort geding voorshands van uit moet worden gegaan nu de voorzieningenrechter zich dient te richten naar het oordeel van de bodemrechter – geldt het volgende. In het algemeen mag worden verwacht dat KPMG bij het afleggen van verantwoording duidelijk maakt hoe zij de controle heeft aangepakt en welke stukken zij bij of via de [X] Groep heeft opgevraagd, welke instructies zij heeft gegeven en welke vragen zij heeft gesteld. In het bijzonder op de punten waar voorshands van fraude moet worden uitgegaan mag worden verwacht dat KPMG gedetailleerd uiteenzet op welke stukken zij haar oordeel dat er geen noodzaak was een goedkeurende verklaring te onthouden heeft gebaseerd, welke controles zij heeft verricht en wat daarvan de uitkomst was. Nadat KPMG inzicht heeft gekregen in de onderzoeken van de FIOD en Ernst & Young (zoals in reconventie zal worden beslist) zal ook van KPMG mogen worden verwacht dat zij een standpunt inneemt over de vraag of zij als redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant de in die rapporten beschreven fraude niet had kunnen ontdekken.

17

5.8. Nu de vordering niet is gericht op het afleggen van verantwoording als bovenbedoeld, maar op afgifte van het volledige accountantsdossier, zal die vordering niet op deze grond kunnen worden toegewezen.

Artikel 843a Rv 5.9. Voor toewijzing van de vordering op grond van artikel 843a Rv is noodzakelijk dat er sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen, alsmede dat sprake is van een rechtmatig belang van de curatoren bij de afgifte. Verder dienen de af te geven bescheiden voldoende bepaald te zijn. Ingeval er sprake is van een wettelijke plicht tot geheimhouding dan wel ingeval er sprake is van gewichtige redenen die zich tegen afgifte verzetten of een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder de afgifte is gewaarborgd, kan de vordering worden afgewezen.

5.10. De curatoren voeren in dit verband aan dat er sprake is van een rechtsbetrekking tussen KPMG en haar opdrachtgever [X] Holding. [X] Holding heeft tevens een vordering op grond van wanprestatie wegens het tekortschieten van KPMG in de nakoming, terwijl de andere gefailleerde [X] vennootschappen om die reden een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad op KPMG hebben. Daarnaast stellen de curatoren dat zij namens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde [X] vennootschappen een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad op KPMG hebben. De curatoren stellen dat zij een rechtmatig belang hebben in die zin dat de gevraagde stukken nodig zijn voor het kunnen bepalen van een standpunt ter zake de aansprakelijkheid van KPMG. De curatoren achten de door hen gevraagde stukken voldoende concreet bepaald.

5.11. KPMG voert aan dat artikel 17 van de algemene voorwaarden (zie 2.7) in de weg staat aan enig vorderingsrecht op grond van de overeenkomst dan wel in een gebrek in de nakoming daarvan. De fraude is door [X] Holding zelf gepleegd, zodat zij vanaf het moment van plegen daarmee op de hoogte was, waardoor de in artikel 17 bedoelde termijn is gaan lopen. Nu de termijn voor het indienen van vorderingsrechten is verlopen hebben de curatoren geen rechtmatig belang meer bij hun vordering, aldus KPMG. Voor zover de curatoren hun vordering baseren op grond van een jegens de gezamenlijke crediteuren van de [X] Groep gepleegde onrechtmatige daad voert KPMG aan dat een dergelijke vordering de curatoren niet toekomt omdat de gestelde tekortkomingen zich zouden hebben voorgedaan over een reeks van jaren, terwijl alleen de schuldeisers ten tijde van het faillissement benadeeld zijn. Bovendien, zo stelt KPMG, is de boedel niet benadeeld door haar handelen. Ook in dat geval hebben de curatoren volgens KPMG derhalve geen rechtmatig belang.

5.12. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vordering op grond van artikel 843a Rv niet kan slagen als reeds thans voldoende zeker is dat noch een vordering op grond van de overeenkomst van opdracht noch een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad toewijsbaar kan zijn, aangezien er in dat geval geen sprake is van een rechtmatig belang bij afgifte.

5.13. Wat de vordering uit overeenkomst betreft is, zoals hiervoor reeds overwogen, thans onzeker of KPMG met succes een beroep zal kunnen doen op het in artikel 17 van de algemene voorwaarden opgenomen vervalbeding, nu in de situatie dat KPMG een ernstig verwijt zou treffen zeer wel denkbaar is dat een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal worden geacht. Een vordering wegens wanprestatie is daarom niet bij voorbaat uitgesloten.

18

5.14. Wat betreft de vordering uit onrechtmatige daad geldt het volgende. Partijen verschillen niet van mening over het uitgangspunt dat KPMG als accountant niet slechts verplichtingen heeft tegenover de gecontroleerde vennootschap, maar ook tegenover de bij die vennootschap betrokken derden, zoals schuldeisers, en dat KPMG als zij in haar toezicht tekortschiet, jegens deze derden onrechtmatig handelt. Dat het nadeel uiteindelijk geleden wordt door de schuldeisers op het moment van faillissement doet daar niet aan af, nu die schuldeisers behoren tot de betrokkenen jegens wie KPMG – indien een tekortkoming in haar toezicht komt vast te staan – onrechtmatig heeft gehandeld. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan bij tekortschietend toezicht ook sprake zijn van onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers zonder dat KPMG zelf de boedel heeft benadeeld. Voldoende kan reeds zijn dat KPMG door haar handelen of nalaten schuldeisers zou hebben benadeeld doordat deze op grond van de ten onrechte gewekte schijn van kredietwaardigheid goederen en diensten hebben geleverd. Dit betekent dat niet bij voorbaat uit te sluiten is dat de curatoren als vertegenwoordigers van de gezamenlijke schuldeisers een vordering jegens KPMG geldend kunnen maken op grond van onrechtmatige daad. Het vervalbeding kan de curatoren in die hoedanigheid niet worden tegengeworpen.

5.15. De conclusie is dat niet bij voorbaat kan worden uitgesloten dat een vordering op grond van de overeenkomst van opdracht en/of een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad toewijsbaar zal zijn, zodat in beginsel aan het in artikel 843a Rv gestelde vereiste dat sprake moet zijn van een rechtmatig belang, is voldaan.

5.16. In dit geding spitst de discussie tussen partijen zich nader toe op de vraag of de curatoren ook een rechtmatig belang hebben bij de afgifte van de interne stukken die deel uitmaken van het accountantsdossier.

5.17. De curatoren stellen dat zij voor het instellen van een deugdelijk onderzoek ook dienen te beschikken over de interne stukken van KPMG met betrekking tot het accountantsdossier. Er bestaat gedetailleerde regelgeving met betrekking tot hetgeen in een accountantsdossier behoort te worden vastgelegd. Nagegaan dient te worden of KPMG hieraan heeft voldaan. Uit de volgens de vordering nog over te leggen stukken zal volgens de curatoren verder blijken welke risico‟s KPMG in kaart heeft gebracht, welke werkzaamheden zij heeft verricht, wat haar bevindingen waren en op welke wijze haar oordeel dat de jaarrekening een voldoende getrouw beeld geeft, kan worden onderbouwd. De curatoren wensen aan de hand daarvan nader te onderzoeken of KPMG haar taak naar behoren heeft verricht dan wel of zij (bepaalde aspecten van) de fraude had moeten ontdekken. Deze fraude was dermate omvangrijk dat overlegging van het gehele accountantsdossier noodzakelijk is. Gezien de omvang van de fraude moet deze volgens de curatoren sporen hebben nagelaten in de te controleren boekhouding. Nu deze KPMG kennelijk zijn ontgaan rechtvaardigt dit een diepgaand onderzoek naar de wijze waarop zij haar werkzaamheden heeft verricht. Daartoe achten de curatoren overlegging van het gehele accountantsdossier noodzakelijk. Zij voeren verder aan dat de verschillende documenten waaruit een accountantsdossier is opgebouwd in hun onderlinge samenhang dienen te worden beoordeeld. Het belang van de proceseconomie vergt dat thans reeds wordt onderzocht of KPMG schadeplichtig is jegens de boedel, en niet eerst in een aansprakelijkheidsprocedure. Aldus – steeds – de curatoren.

5.18. KPMG stelt dat de curatoren geen rechtmatig belang hebben bij afgifte van de interne stukken in het accountantsdossier omdat hetgeen al verstrekt is voldoende is

19

voor de curatoren om hun voorgenomen onderzoek uit te voeren. Dit verweer faalt. De curatoren hebben een algemene inhoudsopgave ontvangen van de dossiers. Dit betreft een standaard indeling van het dossier en geen opgave van de daarin daadwerkelijk aanwezige stukken. De curatoren weten dus niet wat KPMG als intern stuk heeft bestempeld en daarom heeft achtergehouden. De curatoren kunnen daarom ook niet beoordelen of en in hoeverre de stukken die hen onthouden zijn noodzakelijk zijn om een oordeel te vormen. Bovendien is voorshands niet aannemelijk dat geen van de interne stukken enig licht kan werpen op de wijze waarop KPMG de controle heeft verricht.

5.19. KPMG heeft zich erop beroepen dat de interne stukken in het accountantsdossier haar eigendom zijn en dus daarom niet behoeven te worden afgegeven. Dit verweer treft geen doel, immers een verplichting tot inzage, afschrift of uittreksel tast het eigendomsrecht van KPMG niet aan; KPMG kan de originele stukken die zij als haar eigendom beschouwt behouden. Nu van de stukken die KPMG wel heeft willen verstrekken afschrift is gegeven is niet in te zien waarom zij dat van de interne stukken die zij nog moet verstrekken ook niet zou kunnen doen.

5.20. Ook heeft KPMG aangevoerd dat de interne stukken zonder uitvoerige toelichting niet te begrijpen zijn. Dit is evenwel geen reden om aan te nemen dat op KPMG geen verplichting op grond van artikel 843a Rv zou kunnen rusten om die stukken te verstrekken. Het staat haar daarbij vrij de benodigde toelichting te geven en zij is daartoe zelfs, gezien de hiervoor besproken verplichting om verantwoording af te leggen, verplicht.

5.21. KPMG voert verder aan dat er gegronde vrees bestaat dat afgifte aan de curatoren tot schending van haar geheimhoudingsplicht zal leiden. De voorzieningenrechter oordeelt wat dit betreft dat er geen geheimhoudingsplicht bestaat ten aanzien van de curatoren als zodanig, nu deze de belangen van de boedel van de gefailleerde opdrachtgever van KPMG behartigen. Voor zover een accountant verplicht is hetgeen hem vertrouwelijk is medegedeeld door zijn cliĂŤnt geheim te houden, geldt die verplichting jegens derden, maar nadat de vennootschap ten behoeve waarvan de geheimhoudingsverplichting gold failliet is gegaan in ieder geval niet jegens de curatoren daarvan.

5.22. KPMG voert in dit verband verder aan dat de interne stukken ook vertrouwelijke informatie over (de werkwijze van) KPMG bevatten en dat het risico bestaat dat de curatoren deze informatie openbaar zullen maken. KPMG verzoekt daarom om, indien zij tot afgifte wordt verplicht, te bepalen dat dit geschiedt aan een andere accountant, die vervolgens het onderzoek namens de curatoren dient uit te voeren, maar de curatoren slechts van het resultaat van zijn onderzoek op de hoogte mag stellen, althans dat zij slechts zal worden veroordeeld tot afgifte aan de curatoren onder een voorwaarde die geheimhouding van de hiervoor bedoelde vertrouwelijke informatie waarborgt.

5.23. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. De curatoren hebben verklaard de stukken te willen onderzoeken in het kader van de vraag of er een aansprakelijkheidsprocedure jegens KPMG dient te worden gestart. Het moet de curatoren vrij staan om de gevraagde stukken dan ook daadwerkelijk in die procedure te gebruiken. Voorts dienen de curatoren jegens de schuldeisers duidelijk te kunnen maken welke stappen zij ten behoeve van de boedel ondernemen en waarom. Daarbij mogen de curatoren de belangen van KPMG niet nodeloos schaden. KPMG heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden geoordeeld dat op

20

voorhand zodanige vrees bestaat dat dit toch zal gebeuren dat zij om die reden niet tot afgifte aan de curatoren kan worden veroordeeld. Voor zover KPMG meent dat specifieke stukken bedrijfsgevoelige informatie bevatten over haar werkwijze die geheim behoren te blijven zal van haar mogen worden verwacht dat zij daarvan bij de verstrekking expliciet melding maakt. Van de curatoren mag worden verwacht dat zij niet openbaren wat geheim behoort te blijven.

5.24. KPMG voert verder aan dat het onderzoek naar de vraag hoe het faillissement tot stand is gekomen en welke rol de geconstateerde fraude in dat verband heeft gespeeld zich dient te richten op de personen die verantwoordelijk zijn voor de geconstateerde fraude. Tezamen met de rapporten van Ernst & Young en de FIOD moet dit een voldoende beeld geven, aldus KPMG. 5.25. Ook dit verweer faalt. KPMG miskent dat het onderzoek van de curatoren zich niet alleen richt op de oorzaken van het faillissement, maar ook op de vraag wie hiervoor, naast degenen die fraude hebben gepleegd, verantwoordelijk dienen te worden gehouden. Om die reden hebben de curatoren wel degelijk een belang bij het verkrijgen van inzicht in de wijze waarop KPMG zich van haar verantwoordelijkheden heeft gekweten.

5.26. Op grond van het voorafgaande oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. Het accountantsdossier heeft onder andere als doel achteraf verantwoording af te kunnen leggen van de door de accountant verrichte werkzaamheden. In beginsel zal het accountantsdossier dan ook volledig ter beschikking van de curatoren moeten worden gesteld, nu het tot de taak van de curatoren behoort (al dan niet als vertegenwoordigers van de gezamenlijke schuldeisers) te onderzoeken of de accountant al dan niet in het toezicht is tekortgeschoten en zo ja de accountant voor de geleden schade aansprakelijk te stellen. Dit betekent dat ook interne stukken die nog niet ter beschikking zijn gesteld aan de curatoren in afschrift verstrekt moeten worden, waar nodig met een toelichting.

Dat kan slechts anders zijn voor zover zich in het accountantsdossier interne stukken bevinden die geen inzicht geven in de wijze waarop de accountant hun werkzaamheden hebben verricht. In dat geval zal KPMG een beschrijving van het stuk moeten geven en moeten toelichten waarom dat stuk niet kan bijdragen aan het door de curatoren te vormen oordeel over de al dan niet juiste vervulling van haar taak. Immers alleen in dat geval zal een rechtmatig belang bij afgifte van een afschrift ontbreken. De curatoren kunnen, indien de opgegeven reden hen ongenoegzaam voorkomen, alsnog gemotiveerd (eventueel in een nieuwe procedure) afgifte van ook die stukken vorderen.

5.27. De curatoren hebben afgifte binnen zeven dagen gevorderd. Ter terechtzitting hebben zij, na een verzoek van KPMG om verlenging van deze termijn, aangegeven dat zij akkoord kunnen gaan met afgifte binnen veertien dagen. De vordering zal aldus worden toegewezen. Nu KPMG heeft aangegeven aan de vordering te zullen voldoen ziet dat voorzieningenrechter geen aanleiding om aan de nakoming hiervan een dwangsom te verbinden.

5.28. KPMG zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie. (...; red.)

6. De beoordeling in reconventie 6.1. In reconventie vordert KPMG op grond van artikel 843a Rv afgifte door de curatoren van het rapport van de FIOD alsmede van het rapport van Ernst & Young. KPMG voert

21

daartoe aan dat [X] Holding, haar opdrachtgever, contractueel verplicht was om KPMG van de juiste informatie te voorzien en KPMG in het kader van uit te voeren werkzaamheden heeft bevestigd dat er geen aanwijzingen waren van fraude. Gezien de (gestelde) omvang van de fraude moet worden geconcludeerd dat [X] Holding in strijd met deze contractuele verplichting heeft gehandeld en een onjuiste verklaring tegenover KPMG heeft afgelegd. Op grond hiervan is [X] Holding aansprakelijk voor de door KPMG geleden (reputatie- en andere) schade ten gevolge van het faillissement van de gefailleerde [X] Vennootschappen. KPMG stelt dat zij, teneinde haar rechtspositie ten opzichte van [X] Holding te kunnen bepalen, inzicht dient te hebben in de omvang van de fraude en de wijze waarop deze tot stand is gekomen. Met het oog daarop vordert zij afgifte van de rapporten van de FIOD en Ernst & Young.

6.2. De curatoren voeren aan dat de rapporten privacy-gevoelige informatie bevatten; tegen bestuurders van [X] Holding B.V. loopt een strafrechtelijk onderzoek in verband met faillissementsfraude. Daarnaast betreft het rapporten die door derden zijn opgesteld en die daarom ook bij de voor de totstandkoming verantwoordelijke instantie kunnen worden opgevraagd. Tot slot wijzen de curatoren er op dat zij van Ernst & Young toestemming nodig hebben om het door Ernst & Young geschreven rapport aan derden af te geven, welke toestemming niet is verleend.

6.3. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 5.9 is overwogen. Aan de in artikel 843a Rv genoemde vereisten is in dit geval voldaan. Daarbij is van belang dat artikel 843a Rv slechts de voorwaarde stelt dat de partij van wie afgifte wordt gevraagd de betreffende stukken ter zijner beschikking heeft.

Niet vereist is dat de stukken door die partij zijn opgesteld. Verder acht de voorzieningenrechter het privacy-belang van de bestuurders van [X] Holding onvoldoende zwaarwegend, nu dit dient te worden afgewogen tegen het belang van het kunnen vaststellen van de feiten in verband met vragen omtrent aansprakelijkheid. Nu de curatoren verder hebben aangegeven dat Ernst & Young zich niet zal verzetten tegen afgifte ter uitvoering van een daartoe strekkende veroordeling, zal de vordering van KPMG worden toegewezen. Aangezien de curatoren hebben aangegeven aan de vordering te zullen voldoen ziet dat voorzieningenrechter geen aanleiding om aan de nakoming hiervan een dwangsom te verbinden.

6.4. De curatoren zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie. De kosten aan de zijde van KPMG worden begroot op â‚Ź 408,00 aan salaris advocaat.

7. De beslissing De voorzieningenrechter in conventie 7.1. gebiedt KPMG om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis een afschrift aan de curatoren te verstrekken van het volledige accountantsdossier, voor zover nog niet verstrekt, inclusief de interne stukken, waar nodig met een toelichting; 7.2. bepaalt dat het onder 7.1 gestelde niet van toepassing is op interne stukken van KPMG die geen inzicht geven in de wijze waarop de accountant zijn werkzaamheden heeft verricht; van deze stukken zal KPMG een beschrijving moeten geven en moeten toelichten waarom dat stuk niet kan bijdragen aan het bedoelde inzicht;

22

7.3. veroordeelt KPMG in de proceskosten aan de zijde van de curatoren (...; red.); 7.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 7.5. wijst af het meer of anders gevorderde; in reconventie 7.6. veroordeelt de curatoren om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis een afschrift aan KPMG te verstrekken van de rapporten met betrekking tot de bij de [X] Groep gepleegde fraude, zoals deze door de FIOD en Ernst & Young zijn opgesteld; 7.7. veroordeelt de curatoren in de proceskosten aan de zijde van KPMG (...; red.); 7.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 7.9. wijst af het meer of anders gevorderde. » Noot 1. Nadat de curatoren van het rundveeslachterijconcern X Holding BV en de met haar verbonden vennootschappen (X) met succes de bestuurders aanspraken voor het tekort in de boedel op grond van onbehoorlijk bestuur (Rb. Almelo 8 februari 2012, LJN BV3132), richtten zij vervolgens hun pijlen op de deep pockets van de controlerend accountant, KPMG Accountants NV (KPMG). In de bestuurdersaansprakelijkheidszaak voor de Rb. Almelo is komen vast te staan dat de bestuurders zich in de periode 20012009 schuldig hebben gemaakt aan boekhoudfraude, en wel op een dusdanige schaal dat het op de geconsolideerde balans 2009 van X gepresenteerde eigen vermogen € 45 miljoen afweek van de werkelijkheid (op een balanstotaal van € 61 miljoen). In het kort geding dat in de geannoteerde uitspraak heeft geresulteerd, vorderen de curatoren dat KPMG wordt veroordeeld tot verstrekking van een afschift van het volledige accountantsdossier met betrekking tot de jaarrekeningen 2000 tot en met 2009. Aan de hand van de gevraagde afschriften willen de curatoren onderzoeken in hoeverre KPMG tekort is geschoten in haar controlerende taak door de fraude niet te ontdekken en in de relevante periode steeds goedkeurende verklaringen af te geven. In reconventie vordert KPMG afschrift van een FIOD-onderzoeksrapport waar de curatoren over beschikken en afschrift van een door Ernst & Young in opdracht van de curatoren opgesteld forensisch onderzoeksverslag.

2. De curatoren baseren hun conventionele vordering tot afschrift op art. 7:403 BW en art. 843a Rv. Op deze rechtsgronden oordeelde het Hof Amsterdam al eens, kort gezegd, dat een partij in een arbitrage in redelijkheid kan verlangen dat de aantekeningen van de secretaris van het arbitragetribunaal, die mede zijn gemaakt in het kader van de door partijen aan arbiters gegeven en door hen aanvaarde opdracht, in afschrift worden verschaft ter verantwoording van de opdracht (Hof Amsterdam 2 december 2008, NJF 2009/39 (Knowsley/Van Wassenaer van Catwijck). Dit arrest is echter vernietigd in HR 29 januari 2010, NJ 2011, 270, m.nt. HJS. In cassatie oordeelde de HR dat uit art 7:403 BW voor arbiters geen andere informatie- of verantwoordingsplichten volgen dan om partijen in de arbitrage te informeren over de procedure die zij zich voorstellen te volgen en om tijdens de procedure genomen beslissingen, alsmede de uitspraak zelf, te motiveren. Langs deze lijn oordeelde de voorzieningenrechter in de geannoteerde uitspraak dat uit art. 7:403 BW weliswaar de verplichting van KPMG volgt om verantwoording af te leggen door inzicht te verschaffen in de wijze waarop zij de

23

accountantscontrole heeft verricht, maar dat een verplichting om een afschrift van het integrale controledossier aan de curatoren te verschaffen niet rechtstreeks uit art. 7:403 BW voortvloeit. De voorzieningenrechter sluit echter niet uit dat, om daadwerkelijk inzicht te verschaffen, stukken dienen te worden verschaft in het kader van de verantwoording. Omdat de vordering echter niet tot het afleggen van verantwoording maar tot verstrekking van afschriften strekte, werd deze, voor zover op art. 7:403 BW gegrond, afgewezen. Hoe ver de uit art. 7:403 BW voortvloeiende verantwoordingsplicht strekt, hangt af van wat de aard van de opdracht en de concrete omstandigheden van het geval in redelijkheid met zich brengen (vgl. Groene Serie Bijzondere overeenkomsten, art. 7:403 BW). R.o. 5.7 bevat lezenswaardige overwegingen ten overvloede over wat in de visie van de voorzieningenrechter in de specifieke omstandigheden van het door hem berechte geval aan verantwoording van KPMG mag worden verwacht, waaronder zelfs een standpuntbepaling over de vraag of KPMG de fraude had moeten ontdekken.

3. Toewijzing van de op art. 843a Rv gebaseerde vordering van de curatoren vereist dat het verzoek betrekking heeft op bepaalde bescheiden die de rechtsbetrekking tussen partijen aangaan en dat een rechtmatig belang bestaat bij de gevraagde inzage. De voorzieningenrechter oordeelt dat aan deze vereisten is voldaan en gebiedt KPMG een afschrift aan de curatoren te verstrekken van (de relevante stukken uit) het accountantsdossier. In de procedure heeft KPMG zich erop beroepen dat een rechtmatig belang van de curatoren bij de gevorderde exhibitie ontbreekt omdat art. 17 van de algemene voorwaarden van KPMG bepaalt dat vorderingsrechten in verband met verrichte werkzaamheden een jaar na het moment waarop de opdrachtgever met het bestaan daarvan bekend werd, of redelijkerwijs kon zijn, komen te vervallen. Nu de wetenschap van bestuurders van de fraude aan X moet worden toegerekend en niet (steeds) binnen de termijn is geageerd, zijn eventuele vorderingsrechten op KPMG vervallen. Bij gebrek aan materieel vorderingsrecht kan dan ook geen sprake zijn van een rechtmatig belang bij inzage van bescheiden die de vervallen rechtsbetrekking aangaan, aldus KPMG. De voorzieningenrechter passeert dit verweer met het argument dat àls KPMG een ernstig verwijt zou kunnen worden gemaakt in verband met de wijze waarop zij zich van haar opdracht heeft gekweten, het zeer wel denkbaar is dat KPMG‟s beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordt geacht (vgl. o.a. HR 5 september 2008, «JOR» 2008/293 (BT Nederland/Scaramea).

4. Nadat het processuele debat zich verder heeft toegespitst op het al dan niet bestaan van een rechtmatig belang van de curatoren bij afschift, oordeelt de voorzieningenrechter dat het accountantsdossier in beginsel volledig ter beschikking van de curatoren moet worden gesteld. En wel op de grondslag dat het tot de taak van de curatoren behoort (al dan niet als vertegenwoordigers van de gezamenlijke schuldeisers) om te onderzoeken of de accountant al dan niet in zijn controletaak is tekortgeschoten, en zo ja, de accountant voor de geleden schade aansprakelijk te stellen. Mede in aanmerking genomen dat het vonnis geen nadere specificatie bevat van de bescheiden waarvan inzage wordt gevorderd, lijkt de voorzieningenrechter met deze veroordeling tot inzage in “het volledige accountantsdossier met betrekking tot de jaarrekeningen in de periode 2000 tot en met 2009” een fishing expedition te faciliteren. En daar is art. 843a Rv nu juist niet voor bedoeld, getuige de parlementaire geschiedenis (MvT bij wetsvoorstel 26 855, in: A.I.M. van Mierlo en F.M. Bart, Parlementaire geschiedenis herziening van het burgerlijk procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de

24

wijze van procederen in eerste aanleg (2002), pag. 554) en HR 18 november 2011, RvdW 2011/1422 (ISG/STC Interfinans). In de door de Hoge Raad berechte zaak werd kort gezegd afschrift gevorderd van alle stukken, waaronder rapportages, notulen, etc., in verband met een afgesprongen overname. De Hoge Raad oordeelde dat een verzoek waarmee het net dermate ruim wordt uitgeworpen niet aan de voorwaarden van art. 843a Rv voldoet. Een op art. 843a Rv gegrond verzoek vereist volgens hem dat het betrekking heeft op “bepaalde, met name genoemde stukken”. Het verzoek in de door de Hoge Raad berechte zaak was zó ruim en zó weinig specifiek dat het veeleer een aanwijzing was dat het om een zogenaamde fishing expedition ging en daarmee kwam het verzoek in strijd met art. 843a Rv, aldus de Hoge Raad. De daarin opgenomen beperkingen beogen nu juist een dergelijke fishing expedition te voorkomen.

5. Voor ruimere mogelijkheden tot discovery moet toch echt de aanname en inwerkingtreding van het wetsvoorstel 33 079 inzake de “Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden” worden afgewacht. De portee van dat wetsvoorstel is dat art. 843a Rv komt te vervallen en wordt vervangen door een (m.i.) ruimere regeling die documentverschaffing gelijkstelt met andere wijzen van bewijsvergaring, waaronder het voorlopig getuigenverhoor en -deskundigenbericht. Vgl. over het voorontwerp van – dit wetsvoorstel van mijn hand: „Van exhibitie naar discovery‟; Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk 2011, p. 110-115. mr. T.S. Jansen, advocaat bij Lexence in Amsterdam

25

LJN: BV8510, Hoge Raad , 11/00366

Datum uitspraak: 08-06-2012 Datum publicatie: 08-06-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 843a Rv. Is voor vordering op de voet van art. 843a Rv. vereist dat de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd, zal leiden tot een procedure voor de Nederlandse rechter?

Vindplaats(en):

JOR 2013, 60 NJ 2013, 286 m. nt. H.B. Krans NJB 2012, 1421 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 824 SES 2012, 119

Uitspraak 8 juni 2012 Eerste Kamer 11/00366 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ABU DHABI ISLAMIC BANK, gevestigd te Abu Dhabi, Verenigde Arabische Emiraten, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. J.D. Boetje, daarna mr. B.J. Oort, thans mr. A. Orhan, tegen ABN AMRO BANK N.V., als rechtsopvolgster onder algemene titel van Fortis Bank (Nederland) N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie,

26

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ADIB en Fortis.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 432332/KG ZA 09-1427 NB/RV van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 23 juli 2009; b. het arrest in de zaak 200.039.897/01 SKG van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft ADIB beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Fortis is verstek verleend.

De zaak is voor ADIB toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in rov. 3.1 van het bestreden arrest. Samengevat gaat het om het volgende. Op 18 juni 2008 heeft ADIB aan Fortis een Letter of Credit (L/C) toegestuurd. Bij deze L/C is Awal Bank BCS te Bahrein de uitgevende bank, ADIB de eerste confirmerende bank en Fortis de tweede confirmerende bank. Fortis heeft uit hoofde van de L/C een kredietbedrag van ongeveer USD 40 miljoen aan de begunstigde beschikbaar gesteld.

Op 4 juni 2009 heeft Fortis op grond van de L/C ADIB verzocht dit bedrag terug te storten (verzoek om 'reimbursement'). ADIB heeft niet aan dit verzoek voldaan. Fortis heeft op 25 juni 2009 ten laste van ADIB conservatoir derdenbeslag doen leggen. ADIB heeft vervolgens in dit kort geding, kort gezegd, de opheffing van alle door Fortis gelegde beslagen gevorderd alsmede een bevel aan Fortis om kopieĂŤn over te leggen van alle bescheiden betreffende de L/C. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van ADIB afgewezen.

3.2.1 Tijdens de procedure in hoger beroep zijn de beslagen door Fortis opgeheven. De vordering van ADIB betrof in hoger beroep alleen nog de afgifte van (kopieĂŤn van) bescheiden. ADIB heeft aan deze, op art. 843a Rv. gegronde, vordering ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat zij vermoedt dat sprake is van door de verzoeker tot uitbetaling en door de begunstigde van het documentair krediet gepleegde fraude althans van onregelmatigheden bij de transactie waarbij ADIB uit hoofde van de L/C als confirmerende bank betrokken is, en dat Fortis hiervan mogelijk wetenschap had. ADIB stelt dat zij recht en belang heeft bij inzage in de bescheiden die zien op de L/C en de daaraan ten grondslag liggende transactie, nu deze bescheiden van belang zijn voor de vraag of Fortis jegens ADIB onrechtmatig dan wel kennelijk willekeurig aanspraak maakt op terugstorting (reimbursement) onder de L/C. Fortis heeft de vordering bestreden.

27

3.2.2 Het hof heeft de vordering afgewezen. Het overwoog dat in de hoofdzaak geen vordering in Nederland aanhangig is en naar verwachting ook niet aanhangig gemaakt zal worden. Met betrekking tot dit laatste stelde het hof vast dat door Fortis en ADIB over de inhoudelijke kant van hun rechtsverhouding wordt geprocedeerd op twee plaatsen buiten Nederland, te weten in de Verenigde Staten en in Bahrein. Dat ADIB door Fortis in Nederland in rechte wordt betrokken, achtte het hof voor de nabije toekomst niet erg reëel. ADIB heeft niet gesteld dat zij zelf voornemens is Fortis in Nederland in rechte te betrekken. Voorts is gesteld noch gebleken dat de andere partijen aan wie ADIB onrechtmatig handelen verwijt enig aanknopingspunt hebben met Nederland. Een procedure in Nederland tegen die partijen is derhalve evenmin te verwachten. (rov. 3.4) In rov. 3.5 overwoog het hof tenslotte: "Artikel 843a Rv dient te worden beschouwd als een bepaling in het kader van het Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht.

De uitleg van het wetsartikel behoort aan de hand van het Nederlandse bewijsrecht plaats te vinden en de grenzen worden daardoor bepaald. Artikel 843a Rv kan dan ook niet geïsoleerd worden gezien; bij de beoordeling van de vordering tot inzage van bescheiden dient te worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure, waarop het Nederlandse procesrecht van toepassing is. Nu er voorshands geen aanwijzing is dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd, mist het artikel zelfstandige toepassing. ADIB zal haar vordering tot inzage in/afgifte van kopieën van de door haar gewenste bewijsmiddelen in het kader van de in het buitenland aanhangige of te voeren procedures aan de orde kunnen stellen."

3.3 Het middel is gericht tegen rov. 3.4 en 3.5. Onderdeel 2 bestrijdt als onjuist en onbegrijpelijk het oordeel in rov. 3.5 dat art. 843a Rv. zelfstandige toepassing ontbeert op de grond dat er voorshands geen aanwijzing is dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd.

3.4 Het gaat in deze zaak om de vraag of op de voet van art. 843a Rv. mede de exhibitie van bescheiden kan worden verlangd in een afzonderlijk geding voor de Nederlandse rechter, wanneer de hoofdprocedure tussen partijen niet in Nederland aanhangig is, en naar verwachting ook niet aanhangig zal worden.

3.5 Art. 843a Rv. ziet op de exhibitieplicht in en buiten rechte en kent een zelfstandige bevoegdheid toe aan de daarin bedoelde belanghebbende. Een vordering op de voet van art. 843a tot nakoming van deze exhibitieplicht kan worden ingesteld hetzij in een lopend geding hetzij in een afzonderlijk geding (vgl. HR 6 oktober 2006, LJN AX7774, NJ 2006/547).

Het eerste lid van art. 843a bindt de toewijsbaarheid van de vordering aan de voorwaarden dat de eiser of verzoeker een rechtmatig belang dient te hebben, en dat het moet gaan om bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is (vgl. HR 18 februari 2000, LJN AA4877, NJ 2001/259, met betrekking tot art. 843a (oud) Rv.).

Noch uit de tekst van art. 843a Rv., noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikel vloeit voort dat voor toewijsbaarheid van de vordering tevens noodzakelijk is dat over de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd een procedure aanhangig is of naar verwachting zal worden gemaakt, dan wel dat een zodanige procedure, indien deze aanhangig zou worden gemaakt, in Nederland zal

28

worden gevoerd. Ook in het wetsvoorstel tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 2) waarmee geen inhoudelijke wijziging van art. 843a lid 1 is beoogd -, worden dergelijke voorwaarden niet gesteld. Het voorstel voorziet in de mogelijkheid om in een reeds aanhangig geding of in een zelfstandige verzoekschriftprocedure inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden te verlangen. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat "hoewel de procedure strekkende tot informatieverschaffing in civiele zaken door de bank genomen vooral een dienende functie heeft, de procedure onder omstandigheden ook een zelfstandig karakter [kan] bezitten" (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr.

3, p. 1-2 en p. 9). Een beperking tot rechtsbetrekkingen die kunnen leiden tot een procedure voor de Nederlandse rechter blijkt ook hieruit niet.

3.6 Het bestreden oordeel getuigt mitsdien van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtsklacht van onderdeel 2 is terecht voorgesteld. Dit brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. De onderdelen 1 en 3 behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;veroordeelt Fortis in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ADIB begroot op â‚Ź 879,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 8 juni 2012.

Conclusie 11/00366 Mr. P. Vlas Zitting, 9 maart 2012 Conclusie inzake: de vennootschap naar buitenlands recht Abu Dhabi Islamic Bank (hierna: ADIB) tegen ABN AMRO Bank N.V., als rechtsopvolgster onder algemene titel van Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: ABN AMRO resp. Fortis)

29

In deze zaak rijst de vraag naar de internationale reikwijdte van de bijzondere exhibitieplicht van art. 843a Rv, met name wanneer de hoofdprocedure tussen partijen zich niet afspeelt of naar verwachting zal afspelen in Nederland maar voor de gerechten van een vreemde staat.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie zijn de relevante feiten als volgt.(1) Bij SWIFT-bericht van 18 juni 2008 heeft ADIB aan Fortis een letter of credit (hierna: L/C) toegezonden. Partijen bij deze L/C zijn: Awal Bank BCS (hierna: Awal) te Bahrein als issuing bank, ADIB als eerste confirmerende bank en Fortis als tweede confirmerende bank. Verzoekster tot uitbetaling van het krediet is [A] Ltd. (hierna: [A]) te Bermuda en begunstigde is [B] S.A. (hierna: [B]) te Zwitserland. Het maximale krediet bedraagt USD 39.999.996, 52.

1.2 De transactie waarvoor het krediet is bestemd betreffen volgens de L/C sojabonen en maïs uit Brazilië, te verschepen naar Taiwan respectievelijk Spanje. Volgens de L/C dient Fortis na ontvangst van de Bill of Lading het krediet beschikbaar te stellen en onder meer de Bill of Lading op te sturen naar Awal, waarna ADIB het bedrag waarvoor Fortis krediet heeft verleend op de daartoe bepaalde datum aan Fortis zal terugstorten.

1.3 Fortis heeft ADIB op 4 juni 2009 bij SWIFT-bericht verzocht het kredietbedrag te storten op een rekening bij Deutsche Bank Trust Co te New York. ADIB heeft niet aan dit verzoek voldaan.

1.4 Na verkregen verlof van de voorzieningenrechter te Amsterdam heeft Fortis op 25 juni 2009 ten laste van ADIB conservatoir beslag doen leggen onder ING Bank N.V. en ABN AMRO. Haar vordering is daarbij begroot op USD 43.750.000,-. Het beslag onder ING Bank heeft geen effect gehad. Het beslag onder ABN AMRO heeft een bedrag van circa € 165.000,- getroffen.

1.5 Fortis heeft bij de Supreme Court of the State of New York - New York County een (ex parte) verzoek gedaan tot het geven van een zogenaamde Temporary Restraining Order ten behoeve van de betaling van het krediet op grond van de L/C; dit verzoek is toegewezen. Op grond van deze Temporary Restraining Order is het vermogen van ADIB te New York tijdelijk bevroren.

1.6 Op 2 juli 2009 hebben partijen ten overstaan van de rechter te New York overeenstemming bereikt over het openen van een escrow account, waarop ADIB een bedrag van USD 41.000.000,- heeft gestort. Hierop is de Temporary Restraining Order opgeheven.

1.7 Partijen hebben vervolgens te New York verder geprocedeerd. In de procedure te New York heeft Fortis een aantal documenten overgelegd. Bij uitspraak van 25 augustus 2010 heeft de New Yorkse rechter het verzoek van Fortis om een voorziening strekkende tot veroordeling van ADIB tot betaling aan haar van haar vordering van USD 39.999.996, 52 toegewezen en het verzoek van ADIB tot (verdere) inzage in bescheiden afgewezen.

1.8 In de onderhavige procedure heeft ADIB in eerste aanleg, kort gezegd, opheffing van alle door Fortis ten laste van haar gelegde conservatoire beslagen gevorderd (met een

30

bevel aan derden te verklaren dat de beslagen zijn opgeheven en een verbod opnieuw beslag te leggen) alsmede een bevel aan Fortis om kopieën van alle documenten betreffende de L/C aan ADIB over te leggen. Bij vonnis van 23 juli 2009 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam deze vorderingen afgewezen.

1.9 Het hoger beroep betreft uitsluitend de afgifte van (kopieën van) bescheiden door Fortis aan ADIB. ADIB heeft in hoger beroep gevorderd, primair, dat het hof Fortis, op straffe van een dwangsom, zal bevelen om kopieën over te leggen van alle bescheiden betreffende de L/C, inclusief maar niet beperkt tot (i) alle correspondentie tussen Fortis en Awal en/of [A] en/of [B], (ii) alle aan de L/C onderliggende informatie waaronder de Bill of Lading, de facturen, inspectierapporten bij vertrek uit de haven en bij aflevering, Fortis' zogenoemde Legal approvals, opinions and compliance clearance alsmede alle interne 'appovals' voor de transactie.(2) ADIB heeft subsidiair gevorderd dat het hof Fortis zal bevelen de primair gevorderde bescheiden, gedateerd tussen 15 juni en 28 juni 2009, te overleggen.

1.10 ADIB heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij vermoedt dat zij in het kader van de L/C is misleid en dat Awal, [A], [B] en wellicht ook Fortis onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld, maar dat zij in bewijsnood verkeert. Volgens ADIB is voldaan aan de vereisten van art. 843a Rv en staan de in dat artikel genoemde beperkingen niet aan toewijzing van haar vordering in de weg. Fortis heeft onder meer het rechtmatig belang van ADIB bij haar vordering betwist aangezien de hoofdzaak niet in maar buiten Nederland aanhangig is.

1.11 Bij arrest van 19 oktober 2010(3) heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen: '3.4. De vordering van ADIB doet allereerst de vraag rijzen of artikel 843a Rv zich voor toepassing leent in een geval als het onderhavige, waarin in de hoofdzaak geen vordering in Nederland aanhangig is (Fortis heeft de ten laste van ADIB gelegde beslagen opgeheven en de hoofdzaak niet vervolgd) en naar verwachting ook niet aanhangig gemaakt zal worden. Met betrekking tot dit laatste constateert het hof dat door Fortis en ADIB over de inhoudelijke kant van hun rechtsverhouding is en (naar valt aan te nemen) wordt geprocedeerd in de Verenigde Staten. ADIB heeft ook in Bahrein een procedure aanhangig gemaakt over de onderhavige kwestie, tegen (onder meer) Fortis, Awal Bank en [A]. De vordering van ADIB tegen deze partijen is op 14 december 2009 afgewezen.

Er loopt een hoger beroep dat zich, mede in verband met oproepingsformaliteiten, nog in de beginfase bevindt, aldus ADIB. Fortis is in deze procedure - waarvan zij naar haar stelling geen officieel bericht heeft ontvangen - niet verschenen. Zoals Fortis heeft opgemerkt, wordt derhalve op twee plaatsen buiten Nederland over de hoofdzaak geprocedeerd. ADIB heeft weliswaar gesteld dat zij er rekening mee moet houden dat zij, als Fortis (uiteindelijk) geen succes heeft in New York of Bahrein, weer door Fortis in rechte wordt betrokken voor dezelfde vordering (pleitnotitie 13 januari 2009 onder 23), maar bij de huidige stand van zaken lijkt deze mogelijkheid in ieder geval voor de nabije toekomst niet erg reëel. Dat ADIB zelf voornemens is Fortis in Nederland in rechte te betrekken, heeft zij niet gesteld. Gesteld noch gebleken is voorts dat de (andere) partijen die ADIB onrechtmatig handelen verwijt enig aanknopingspunt hebben met Nederland.

Een procedure in Nederland tegen die partijen is derhalve evenmin te verwachten.

3.5. Artikel 843a Rv dient te worden beschouwd als een bepaling in het kader van het

31

Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht. De uitleg van het wetsartikel behoort aan de hand van het Nederlandse bewijsrecht plaats te vinden en de grenzen worden daardoor bepaald. Artikel 843a Rv kan dan ook niet geĂŻsoleerd worden gezien; bij de beoordeling van de vordering tot inzage van bescheiden dient te worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure, waarop het Nederlandse procesrecht van toepassing is. Nu er voorshands geen aanwijzing is dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd, mist het artikel zelfstandige toepassing. ADIB zal haar vordering tot inzage in/afgifte van kopieĂŤn van de door haar gewenste bewijsmiddelen in het kader van de in het buitenland aanhangige of te voeren procedures aan de orde kunnen stellen.'

1.12 Tegen voormeld arrest is door ADIB (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Tegen ABN AMRO is verstek verleend. ADIB heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

2.2 Onderdeel 1 keert zich tegen de kwalificatie door het hof van art. 843a Rv als een bepaling in het kader van het Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht, en tegen de daaropvolgende overweging dat de uitleg van het wetsartikel behoort plaats te vinden aan de hand van het Nederlandse bewijsrecht (rov. 3.5). Volgens de klacht miskent het hof hiermee dat art. 843a Rv 'niet uitsluitend in het licht van het Nederlandse bewijsrecht moet worden bezien, maar juist in het ruimere geheel van het gehele burgerlijk procesrecht'.

2.3 De kwalificatie door het hof van de bijzondere exhibitieplicht van art. 843a Rv als een bepaling in het kader van het Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht, staat niet op zich zelf, maar dient te worden gezien als opmaat voor het - door onderdeel 2 bestreden - oordeel van het hof dat bij de beoordeling van een op art. 843a Rv gebaseerde vordering tot exhibitie dient te worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure (zie rov. 3.5), zodat de juistheid van de klacht in het midden kan worden gelaten wegens het ontbreken van belang.

2.4 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat art. 843a Rv zelfstandige toepassing mist, omdat tussen partijen in Nederland geen procedure omtrent de hoofdzaak wordt gevoerd of zal worden gevoerd; bij de beoordeling van de vordering tot inzage van bescheiden moet worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure, aldus het hof (rov. 3.5). De daartegen gerichte klacht komt in de kern hierop neer dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, omdat het bestaan van een bij de (Nederlandse) rechter aanhangige hoofdzaak of de verwachting dat een hoofdzaak bij de (Nederlandse) rechter aanhangig zal worden gemaakt, geen voorwaarde is voor toewijzing van de vordering tot exhibitie (zie nr. 2.16 cassatiedagvaarding).

Volgens het middel betreft art. 843a Rv een zelfstandige vordering die ook aan de orde kan komen wanneer (bij de Nederlandse rechter) geen vordering omtrent de hoofdzaak aanhangig is of, naar verwachting, zal worden gemaakt. Mocht art. 843a Rv onverhoopt wel als voorwaarde stellen dat een hoofdzaak aanhangig is of, naar verwachting, aanhangig zal worden gemaakt, dan betoogt het middel dat aan deze eis (ook) is voldaan wanneer, zoals in het onderhavige geval, het hoofdgeding tussen partijen in het

32

buitenland aanhangig is (zie nr. 2.11 cassatiedagvaarding).

2.5 Ik ben van mening dat onderdeel 2 slaagt en licht dit als volgt toe. Art. 843a Rv voorziet erin dat degene die daarbij een rechtmatig belang heeft inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden, waaronder begrepen op een gegevensdrager aangebrachte gegevens, aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn voorganger partij is.(4) Hierbij gaat het om gevallen waarin de inhoud van een schriftelijk bewijsmiddel aan een partij in beginsel wel bekend is maar deze dat stuk niet in haar bezit heeft, terwijl zij het desbetreffende stuk bijvoorbeeld in een procedure zou willen overleggen.(5) De bijzondere exhibitieplicht van art. 843a Rv geldt zowel in als buiten rechte.(6) Art. 843a Rv bindt de toewijsbaarheid van de vordering aan drie cumulatieve voorwaarden, te weten: (i) de eiser of verzoeker dient een rechtmatig belang te hebben, het moet gaan om (ii) bepaalde bescheiden (iii) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is. Door deze beperkingen kunnen zgn. 'fishing expeditions' worden voorkomen.(7) In het derde en vierde lid van art. 843a Rv worden aan de exhibitieplicht verder nog twee beperkingen gesteld, die hier niet van belang zijn en buiten beschouwing kunnen worden gelaten.

2.6 Een partij kan zich op de bijzondere exhibitieplicht beroepen tijdens een reeds aanhangige procedure door een daartoe strekkend incident op te werpen, terwijl de vordering tot exhibitie voorafgaand aan een procedure bij wijze van voorziening in kort geding kan worden gevraagd.(8) In zijn in 2010 verdedigde proefschrift meent Sijmonsma dat een vordering op de voet van art. 843a Rv kan worden ingesteld als een zelfstandige vordering of als incident in de bodemprocedure.(9) Daarentegen meent Ekelmans in zijn eveneens uit 2010 daterende proefschrift over de exhibitieplicht dat vooruitlopend op of naast een bodemprocedure geen mogelijkheid bestaat om op de voet van art. 843a Rv bescheiden op te vragen. Ekelmans beroept zich daarvoor op de beschikkingen van de HR van 22 februari 2008 inzake het voorlopig deskundigenbericht, waarin onder andere is beslist dat in het wettelijke stelsel dienaangaande niet past dat de verzoeker bij zijn verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht aan de rechter een nevenverzoek doet de (eventuele) wederpartij op voorhand te bevelen bepaalde gegevens aan de deskundige te verschaffen.(10) Ekelmans is van mening dat deze beschikkingen 'een verderstrekkende betekenis' hebben 'dan de constatering dat partijen de deskundigen niet voor de voeten mogen lopen' en dat 'de wet niet voorziet in een grondslag om, voordat de deskundige heeft beslist welke gegevens vereist zijn, ĂŠĂŠn van de partijen een algemeen geformuleerd bevel tot verstrekking van bescheiden te geven'. Hij meent dat nu een nevenverzoek zonder uitdrukkelijke wettelijke grondslag wordt uitgesloten, die uitsluiting a fortiori zal moeten gelden 'voor indiening van een zelfstandig verzoek waarvoor een uitdrukkelijke wettelijke grondslag ontbreekt'.(11) Ik vermag niet in te zien dat uit de genoemde beschikkingen deze algemene regel zou moeten volgen. De beide beschikkingen handelen over het voorlopig deskundigenbericht, in welk kader geen nevenverzoek kan worden gedaan voor overlegging van bepaalde documenten. Daarmee is niet gezegd dat buiten het geval van het voorlopig deskundigenbericht de exhibitieplicht van art. 843a Rv niet het onderwerp kan zijn van een zelfstandige procedure. De praktijk laat in ieder geval zien dat dergelijke procedures worden gevoerd.(12) 2.7 Nu naar mijn mening art. 843a Rv kan worden ingeroepen in een zelfstandige procedure los van de hoofdzaak, is er geen enkele reden anders te oordelen in een

33

internationale situatie, waarin de hoofdzaak buiten Nederland aanhangig is (of zal worden gemaakt) en in Nederland in een afzonderlijke procedure een beroep wordt gedaan op de exhibitieplicht van art. 843a Rv. Het komt mij daarom voor dat het hof(13) van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door voor de toepassing van art. 843a Rv als voorwaarde te stellen dat de hoofdzaak in Nederland aanhangig is of naar verwachting aanhangig zal worden gemaakt. In de regeling van art. 843a Rv wordt een dergelijke voorwaarde niet gesteld, terwijl uit de parlementaire geschiedenis evenmin blijkt van een dergelijke door het hof voorgestane beperking van de bijzondere exhibitieplicht.(14) In dit verband wijs ik ook op HR 18 februari 2000, LJN AA4877, NJ 2001/259, m.nt. PV, waarin de exhibitieplicht van art. 843a Rv aan de orde is gekomen in het kader van een op het Haagse Bewijsverdrag(15) gebaseerd verzoek van de Engelse rechter tot het houden van een rogatoire commissie in Nederland, terwijl geen hoofdprocedure in Nederland (maar in Engeland) aanhangig was of zou worden gemaakt.

In het kader van de in Nederland uit te voeren rogatoire commissie rees de vraag of van de te horen getuige overlegging van de in de rogatoire commissie omschreven documenten kon worden verlangd, waarop in dat geval art. 843a Rv van toepassing was.

2.8 Het voorgaande betekent echter niet dat een op art. 843a Rv gebaseerde vordering in een geval als het onderhavige steeds gehonoreerd zal worden. Naast de hiervoor genoemde drie cumulatieve voorwaarden voor toewijzing van de vordering, geldt dat de vordering afgewezen zou kunnen worden indien sprake is van misbruik van bevoegdheid, strijd met de goede procesorde of wegens gebrek aan belang. Het (rechtmatig) belang bij een vordering tot exhibitie kan onder andere zijn gelegen in de omstandigheid dat de bescheiden of de daaraan ontleende informatie zullen worden gebruikt in een aanhangig te maken procedure.

2.9 Onderdeel 3 heeft betrekking op de overweging van het hof dat ADIB haar vordering tot inzage/afgifte van kopieĂŤn van de door haar gewenste bewijsmiddelen aan de orde zal kunnen stellen in het kader van de in het buitenland aanhangige of te voeren procedures (rov. 3.5). Om te beginnen betoogt het middel dat deze overweging onbegrijpelijk is. Bovendien, zo vervolgt het middel, is het hof ten onrechte voorbij gegaan aan de stelling van ADIB dat de juridische mogelijkheden in Bahrein, Bermuda en Zwitserland om inzage te vorderen van bescheiden beperkt zijn, de bescheiden waarvan inzage c.q. afschrift wordt gevraagd zich in Nederland bevinden bij een Nederlandse rechtspersoon terwijl de processuele (on)mogelijkheden van ADIB in het buitenland niet van belang zijn.

2.10 Nu onderdeel 2 naar mijn mening slaagt, kan de behandeling van onderdeel 3 achterwege blijven.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

34

1 Zie rov. 3.1 van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010 in verbinding met rov. 2.1 t/m 2.11 van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 23 juli 2009.

2 Een aantal bescheiden omschrijft ADIB meer specifiek, waaronder zeventien in de procedure te New York overgelegde stukken, die zij niet in andere procedures mag gebruiken.

3 NIPR 2011/479.

4 Bij de Tweede Kamer is thans een wetsvoorstel aanhangig tot grondige herziening van de bijzondere exhibitieplicht, zie wetsvoorstel 33 079 tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden. Zie hierover o.a. J. Ekelmans, Het wetsvoorstel over het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden, AA 2011, p. 346-354; dezelfde, Het inzagerecht verbeterd? Het wetsontwerp over inzage in bescheiden, NTBR 2012, P. 49-57.

5 Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, Rutgers/Flach/Boon, 1988, p. 417.

6 T&C Rv, art. 843a Rv, aant. 1c en aant. 7 (Bosch-Boesjes); Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 843a Rv, aant. 3 (Rutgers); zie ook de conclusie van A-G Strikwerda (onder nr. 11) v贸贸r HR 6 oktober 2006, LJN AX7774, NJ 2006/547.

7 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, 2002, p. 129, p. 553.

8 Vgl. HR 6 oktober 2006, LJN AX777, NJ 2006/547, rov. 3.3.4, waarin is overwogen dat op de vordering ex art. 843a Rv 'indien zij wordt gedaan hetzij in een lopend geding hetzij in een afzonderlijk geding', het bepaalde in art. 24 Rv van toepassing is. Zie ook Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht, Advies d.d. 14 juli 2008 over gegevensverstrekking in burgerrechtelijke zaken, onder 2; zie ook de conclusie van A-G Langemeijer (onder nr. 2.5) v贸贸r HR 25 januari 2008, LJN BC1256, RvdW 2008/152.

9 Zie J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht, diss. Maastricht 2010, p. 227.

10 HR 22 februari 2008, LJN BB5626, NJ 2010/542 en LJN BB3676, NJ 2010/543 m.nt. J. Legemaate en C.J.M. Klaassen.

11 J. Ekelmans, De exhibitieplicht, diss. Groningen 2010, p. 244-245.

12 Zie o.a. Vzr. Rb. Utrecht 29 december 2011, LJN BO9744; Vzr. Rb. Utrecht 4 mei 2011, LJN BV3102; Vzr. Rb. Breda 6 april 2011, LJN BQ0360; Hof 's-Hertogenbosch 23 oktober 2007, LJN BB6845; Hof 's-Gravenhage 25 oktober 2005, LJN AU8495, NJF 2005/452.

13 Uiteraard moet er in internationale gevallen rechtsmacht zijn om van de vordering uit hoofde van art. 843a Rv kennis te nemen. In de onderhavige zaak heeft het hof rechtsmacht om daarvan kennis te nemen op basis van art. 2 EEX-Verordening, omdat de gedaagde in Nederland woonplaats heeft.

14 Vgl. art. 162b lid 2 van wetsvoorstel 33 079: 'Het verzoek wordt gedaan aan de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn van de zaak over de rechtsbetrekking, indien deze aanhangig wordt gemaakt, kennis te nemen of aan de rechter tot wiens absolute bevoegdheid de zaak behoort en binnen wiens rechtsgebied degenen die de bescheiden tot hun beschikking hebben, of het grootste aantal van hen, woonplaats hebben of, bij gebreke van een bekende woonplaats in Nederland, werkelijk verblijven.( ...)'.

15 Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken, 18 maart 1970, Trb. 1979, 38.

35

LJN: BW9244, Hoge Raad , 11/04190

Datum uitspraak: 26-10-2012 Datum publicatie: 26-10-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht; art. 7:611, 677 BW. Onmiddellijke opzegging door werknemer in verband met interne misstanden bij werkgever (bank).

Dringende reden? Doorspelen van vertrouwelijke informatie door werknemer aan cliĂŤnt van werkgever gerechtvaardigd door uit wet- en regelgeving en interne regels en gedragscodes voortvloeiende verplichtingen? Art. 4:88 Wet financieel toezicht (Wft); art. 167 e.v.

Besluit gedragstoezicht financiĂŤle ondernemingen (Bgfo). Vordering op de voet van art. 843a Rv. Vindplaats(en):

JAR 2012, 313 m. nt. mr. I.J. de Laat JBPr 2013, 6 m. nt. mr. J. Ekelmans JOR 2013, 30 m. nt. mr. T.S. Jansen NJ 2013, 220 m. nt. E. Verhulp NJB 2012, 2254 RAR 2013, 14 Rechtspraak.nl RF 2013, 11 RvdW 2012, 1341

Uitspraak 26 oktober 2012 Eerste Kamer 11/04190 DV/DH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. K. Teuben,

36

tegen THEODOOR GILISSEN BANKIERS N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en TGB. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 998130 CV EXPL 08-33918 van de kantonrechter te Amsterdam van 19 maart 2009 en 11 februari 2010; b. het arrest in de zaak 200.070.341/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juni 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

TGB heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en voor TGB door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is van 1 juli 2001 tot 19 september 2008 bij (een rechtsvoorganger van) TGB in dienst geweest, laatstelijk in de functie van "private banker advisory". In die hoedanigheid was [eiser] onder meer contactpersoon voor de cliënt van TGB, genaamd [betrokkene 1]. (ii) Het laatstgenoten salaris van [eiser] bedroeg € 5.783,42 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en een bonusregeling. Tussen partijen is een "retentieregeling" afgesproken die, kort gezegd, inhoudt dat [eiser] aanspraak heeft op een bonus van € 50.000,-- als hij op 1 januari 2009 nog bij TGB in dienst is. Een deel (tranche) van de bonus is al eerder betaalbaar gesteld, waarbij partijen zijn overeengekomen: "indien het dienstverband met TGB eindigt vóór 1 januari 2009 maar nadat u reeds een of meer tranches hebt ontvangen, bent u gehouden de reeds ontvangen tranches bruto aan TGB te retourneren." (iii) [Eiser] heeft de arbeidsovereenkomst op 5 september 2008 bij e-mail opgezegd tegen de datum waarop zijn vakantiedagen zouden zijn opgenomen.

De e-mail van [eiser] van 5 september 2008 luidt: "Heren,

37

Volgend op de vergadering die gisteren heeft plaatsgevonden (met advocaten Laumen, PMOL, PMAL, LDEN, FSCH en ik) rond 14:30 uur en na zorgvuldige afweging sindsdien, zijn mij een aantal zaken duidelijk geworden: * Zoals aangegeven door de advocaten Laumen tijdens deze vergadering, zijn in het dossier [betrokkene 1] door de bank vele regels en voorschriften overtreden.

Zoals helder aangegeven door Laumen betreft het hier overtredingen door TGB m.b.t. tot de kredietverlening en effectendiensten specifiek op het gebied van margin en bevoorschotting, cliĂŤntdossiers, 'know-your-customer' en administratieve processen. Ook is duidelijk geworden dat noch in het verleden, noch na introductie MIFID, [betrokkene 1] als een professionele cliĂŤnt aangemerkt wordt. * De enige 'uitweg' voor de bank is naar oordeel van de advocaten dat margintekorten in het verleden altijd onderdeel waren van een weloverwogen kredietovereenkomst en dat die kredietovereenkomst nu 'aangescherpt' moet worden. Iedereen is ermee bekend dat er momenteel geen specifieke kredietovereenkomst voor dat doel aanwezig is tussen TGB en [betrokkene 1], maar slechts een warehousingovereenkomst en dit betekent dan ook dat voor de zoveelste keer in dit dossier de feiten verdraaid zullen gaan worden (zie attachments). * Op morele en ethische gronden moet ik aangeven dat dit voor mij onacceptabel is. Ik heb in deze zaak altijd de waarheid gesproken en het is mijn intentie om dat in de toekomst ook te doen.

Ik vrees dat wanneer dit dossier uiteindelijk toch nog voor een rechter belandt, ik in een situatie gedwongen zal worden de positie van TGB te verdedigen door onwaarheden te vertellen. * De manier waarop deze zaak zich de afgelopen dagen heeft ontwikkeld, heeft duidelijk gemaakt dat er binnen TGB naar een zondebok wordt gezocht.

[Betrokkene 2] heeft meerdere malen aangegeven zich niet verantwoordelijk te voelen voor dit dossier (wat nog eens bevestigd werd door zijn afwezigheid bij de vergadering met zijn geprefereerde advocaten gisteren) en opmerkingen van [betrokkene 2] aan mijn adres doen mij geloven dat ik in dat opzicht de uitverkoren persoon ben zoals ik gisteren ook nog eens aan mijn leidinggevende heb aangegeven.

Ik vind dat, gegeven alles wat er is gebeurd, volstrekt onterecht en dit leidt tot een dusdanig ongezonde vorm van stress in mijn persoonlijk leven dat ik niet langer fatsoenlijk kan functioneren.

Ik dien dan ook per ommegaande mijn ontslag in en ben niet langer bereidwillig om nog op de bank te verschijnen. Wat mij betreft eindigt mijn dienstverband direct volgend op de vakantiedagen die mij nog toekomen. Van de aantrekkingskracht van de corporate values van TGB die mij in het verleden zo aanspraken is op dit moment weinig meer over.

Ik wil in ieder geval niet langer een struikelblok zijn voor de bank zodat zij deze affaire kan voortzetten zoals ze dat wil.

Vanzelfsprekend behoud ik me wel alle rechten voor om welke actie dan ook in de toekomst te nemen die ik nodig acht. Het spijt me verschrikkelijk dat mijn achtjarig dienstverband met TGB op deze manier moet eindigen, maar ik zie gegeven de omstandigheden geen andere optie.

Groet, P.S.: een getekend exemplaar van deze email zal zo spoedig mogelijk bij personeelszaken bezorgd worden." (iv) [Eiser] heeft een zogenoemde BCC-kopie van deze e-mail gezonden naar de

38

gemachtigde van [betrokkene 1]. (v) [Betrokkene 1] heeft een procedure tegen (onder meer) TGB aanhangig gemaakt.

Daarin is onder meer schadevergoeding gevorderd in verband met het (volgens [betrokkene 1]) door TGB toerekenbaar tekortschieten in de uitvoering van de effectenbemiddelingovereenkomst tussen hem en (de rechtsvoorganger van) TGB. Ook is een verklaring voor recht gevorderd dat [betrokkene 1] niet aansprakelijk is voor het ontstane tekort op zijn rekening (van ongeveer â‚Ź 4,5 miljoen). (vi) De arbeidsovereenkomst tussen partijen is als gevolg van de opzegging door [eiser] van 5 september 2008, geĂŤindigd op 19 september 2008.

Deze opzegging dient te worden aangemerkt als een ontslag op staande voet. (vii) [Eiser] heeft op 30 oktober 2008 de enig aandeelhouder van TGB (KBL European Private Bankers S.A., hierna: KBL) en op 11 november 2008 de aandeelhouder van KBL (KBC Group N.V., hierna: KBC) over de door hem aan TGB verweten misstanden ingelicht. Ook heeft hij de Autoriteit FinanciĂŤle Markten (hierna: AFM) ingelicht.

3.2. Voor zover in cassatie nog van belang is tussen partijen in geschil of [eiser] recht heeft op de hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde bonus, op schadevergoeding en op verkrijging van een integriteitsverklaring.

3.3. De kantonrechter heeft geoordeeld dat met de handelwijze van [eiser] - het doorspelen van vertrouwelijke informatie aan [betrokkene 1] - niet een zwaarwegend publiek belang gediend kan zijn, doch veeleer (uitsluitend) het belang van [betrokkene 1]. Daarom komt [eiser] niet de bescherming van een klokkenluider toe.

Volgens de kantonrechter heeft [eiser] zich jegens TGB niet als een goed werknemer gedragen. De kantonrechter heeft op die grond (onder meer) de vorderingen van [eiser] afgewezen en hem veroordeeld tot terugbetaling aan TGB van het reeds ontvangen gedeelte van de retentiebonus.

3.4 Voor zover in cassatie van belang heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en heeft het de hiervoor in 3.2 vermelde vorderingen van [eiser] afgewezen voor zover zij eerst in hoger beroep waren ingesteld. Samengevat heeft het hof daartoe het volgende overwogen. [Eiser] heeft de op hem rustende geheimhoudingsverplichting geschonden door vertrouwelijke gegevens van TGB ter beschikking te stellen aan [betrokkene 1]. Voor die schending kan geen rechtvaardiging worden gevonden in de door [eiser] gestelde omstandigheden (rov. 3.7.2). [Eiser] heeft de door hem gestelde misstand niet gemeld bij een leidinggevende of andere competente functionaris binnen de organisatie van TGB, dan wel bij de (indirecte) aandeelhouders van TGB, alvorens de hem als werknemer passende loyaliteit en discretie tegenover zijn werkgever te laten varen en het geheimhoudingsbeding te schenden (rov. 3.7.4).

Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat met de handelwijze van [eiser] niet een zwaarwegend publiek belang is gediend (rov. 3.7.5).

De door [eiser] gegeven redenen voor zijn ontslag op staande voet leveren geen dringende reden voor dat ontslag op, ook niet indien die redenen worden bezien tegen de achtergrond van de algemene toelichting die [eiser] op zijn grieven en vorderingen heeft gegeven (rov. 3.13.4). Ook rechtvaardigen de door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden niet de conclusie dat TGB jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, dan wel niet heeft gehandeld als goed werkgever (rov. 3.13.5).

De vraag of TGB daadwerkelijk jegens [betrokkene 1] heeft gehandeld in strijd met de Wet financieel toezicht en andere regelgeving behoeft volgens het hof in de onderhavige

39

procedure niet te worden beantwoord (rov. 3.7.6).

3.5.1 Bij de beoordeling van onderdeel 1 wordt het volgende vooropgesteld. De in art.

7:611 BW neergelegde verplichting van een werknemer om zich als een goed werknemer te gedragen brengt mee dat hij, zoals ook het hof in rov. 3.7.4 heeft overwogen, in beginsel tegenover zijn werkgever is gehouden tot discretie en loyaliteit. Dit geldt ook indien de werknemer van mening is dat binnen de organisatie sprake is van een misstand die in het algemeen belang dient te worden bestreden.

Voor zover het hof in rov. 3.7.2 - 3.7.5 tot uitdrukking heeft gebracht dat [eiser] zich in beginsel niet als een goed werknemer heeft gedragen door op 5 september 2008 vertrouwelijke informatie ter beschikking te stellen aan [betrokkene 1] hoewel ter bestrijding van de door [eiser] gestelde misstand ook andere, voor zijn werkgever minder schadelijke, wegen openstonden, getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. Behoudens hetgeen hierna onder 3.5.2 - 3.5.5 wordt overwogen is dit oordeel ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.5.2 De onderdelen 1b en 1c van het middel klagen dat het hof heeft miskend dat [eiser] met zijn handelwijze heeft voldaan aan de verplichtingen die voor hem voortvloeien uit wet- en regelgeving en uit binnen TGB geldende regels en gedragscodes.

[Eiser] wijst daartoe op art. 4:88 Wet financieel toezicht (Wft), dat voorschrijft dat beleggingsinstellingen en hun werknemers cliënten op de hoogte moeten stellen van belangenconflicten, en op de uitwerking daarvan in art. 167 e.v. Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo). Onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken betogen de onderdelen voorts dat [eiser] voor het hof heeft aangevoerd dat uit het Compliance Handboek van TGB voortvloeit dat de werknemers zich moeten houden aan de toepasselijke wet- en regelgeving, dat zij niet mogen meewerken aan overtreding daarvan of aan onethisch gedrag, dat het belang van de professional ondergeschikt is aan het belang van de cliënt en dat de bescherming van het belang van de cliënt onder omstandigheden kan meebrengen dat gedragingen van de werknemer die normaal gesproken ongeoorloofd zouden zijn, toch gerechtvaardigd zijn.

Eveneens met zodanige verwijzing betogen de onderdelen dat de nadere complianceregels voor accountmanagers van TGB onder meer voorschrijven dat de cliënt op de hoogte moet worden gebracht van een tegengesteld belang en dat de cliënt eerlijk behandeld wordt.

3.5.3 Bij de beoordeling van deze klachten moet veronderstellenderwijs - nu het hof dit in het midden heeft gelaten - worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen van [eiser] betreffende de handelwijze van TGB en de omstandigheden waaronder [eiser] heeft gehandeld. Het hof heeft die stellingen weergegeven in rov. 3.5.1 - 3.5.5. Kort samengevat komen deze stellingen erop neer dat TGB een margin call heeft gedaan waartegen [betrokkene 1] heeft geprotesteerd, waarna een intern onderzoek werd ingesteld en werd geconstateerd dat TGB ernstig was tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens [betrokkene 1], dat TGB de margin call in strijd met de wet heeft ingetrokken, dat [eiser] uit een gesprek met twee directieleden bleek dat TGB hem - ten onrechte - verantwoordelijk wilde houden voor fouten in het dossier-[betrokkene 1], dat TGB voornemens was om [betrokkene 1] een vaststellingsovereenkomst, die een finale regeling inhield, te laten ondertekenen zonder de tekortkomingen van TGB aan [betrokkene 1] te melden, dat een van de directieleden heeft voorgesteld een transactie op naam van [betrokkene 1] te fingeren en dat ook de mogelijkheid is besproken met

40

terugwerkende kracht een kredietfaciliteit met [betrokkene 1] overeen te komen, dat [eiser] de transacties zou moeten uitvoeren, dat ten onrechte bepaalde documenten niet aan [betrokkene 1] zijn verstrekt en dat melding van het belangenconflict aan [betrokkene 1] nodig was om te voorkomen dat [betrokkene 1] zou worden benadeeld.

3.5.4 De klachten zijn gegrond voor zover die het hof verwijten niet te zijn ingegaan op het betoog van [eiser] dat zijn handelswijze strookt met de hiervoor in 3.5.2 vermelde interne regels. Die regels - waarvan de toepasselijkheid door TGB niet is weersproken moeten in de kennelijke, en door het hof niet onjuist bevonden, opvatting van [eiser] aldus worden verstaan dat zij ertoe strekken het belang van de organisatie in gevallen als het onderhavige ondergeschikt te maken aan het belang van de cliënt, en gedragingen van de werknemer ter bescherming van dat laatste belang in die gevallen gerechtvaardigd te doen zijn, waar zij normaal gesproken ongeoorloofd zouden zijn.

Hiervan uitgaande valt zonder toelichting, die het hof niet heeft gegeven, niet in te zien waarom de loyaliteit en discretie tegenover TGB ook onder de door [eiser] gestelde omstandigheden zouden vergen dat [eiser] de misstand meldt bij een functionaris binnen TGB, bij KBL en KBC dan wel bij de AFM en niet - eerst - bij de cliënt. Wat betreft de door het hof gestelde eis van melding bij een functionaris binnen TGB dient hierbij in aanmerking te worden genomen dat de door [eiser] gestelde misstand betrekking heeft op directieleden van TGB, dus op de hoogste functionarissen binnen de organisatie.

Daarvan uitgaande valt niet in te zien dat een melding bij een functionaris van TGB enig effect zou hebben gehad. Het hof heeft zijn uitspraak derhalve ontoereikend gemotiveerd.

3.5.5 Wat betreft het voorts in de klachten van onderdeel 1b en 1c besloten liggende betoog dat art. 4:88 Wft of art. 167 e.v. Bgfo een rechtvaardiging voor [eiser]' handelwijze opleveren, is het volgende van belang.

Art. 4:88 Wft vormt de implementatie in de Nederlandse wet van Europese richtlijnen en art. 167 e.v. Bgfo bevatten regels ter uitvoering van art. 4:88 Wft. De klachten stellen de vraag aan de orde of in het onderhavige geval sprake is geweest van een belangenconflict tussen een beleggingsonderneming en haar cliënt als bedoeld in art. 4:88 lid 2 Wft en, indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, of art. 4:88 lid 1 dan wel lid 2 Wft een wettelijke grondslag kan bieden voor de handelwijze van [eiser]. Of deze vragen bevestigend of ontkennend moeten worden beantwoord is niet boven redelijke twijfel verheven. Dit zou noodzaken tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU betreffende de uitleg van de eerderbedoelde richtlijnen. Nu in de onderhavige zaak niet is vastgesteld in hoeverre de hiervoor in 3.5.3 weergegeven stellingen van [eiser] juist zijn, is thans geen sprake van een voldoende vaststaand feitelijk complex dat het stellen van zodanige prejudiciële vragen mogelijk maakt of rechtvaardigt. Indien het verwijzingshof na beoordeling van de feitelijke stellingen van [eiser] oordeelt dat de hiervoor in 3.5.2 genoemde interne regels geen toereikende grondslag bieden voor diens handelen, zal het alsnog moeten beoordelen of art. 4:88 Wft, al dan niet in samenhang met art. 167 e.v. Bgfo, een zodanige grondslag biedt.

3.5.6 Onderdeel 1 behoeft voor het overige geen behandeling.

3.6 De onderdelen 2a en 2b zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.13.4 dat de door [eiser] voor zijn ontslag gegeven reden geen dringende reden voor ontslag op staande voet kan opleveren, ook niet indien deze wordt bezien tegen de achtergrond van

41

de algemene toelichting die [eiser] heeft gegeven. Het hof heeft daarbij overwogen dat het na een dienstverband van ruim zeven jaar op de weg van [eiser] had gelegen om eerst TGB op de hoogte te stellen van zijn bezwaren, met de mededeling dat hij medewerking zou weigeren aan handelingen die hij onacceptabel vond en dat hij een einde aan het dienstverband zou maken als TGB op de gekozen weg zou doorgaan en hem daarbij zou betrekken.

De onderdelen slagen. Onder de hiervoor in 3.5.3 weergegeven, door [eiser] gestelde omstandigheden valt zonder nadere redengeving, die ontbreekt, niet in te zien waarom het op de weg van [eiser] had gelegen om TGB eerst nog te waarschuwen voor ontslagname als TGB op de gekozen weg zou doorgaan en [eiser] daarbij zou betrekken, en waarom [eiser] zonder zo'n waarschuwing te hebben gegeven geen gegronde reden had voor onmiddellijke beĂŤindiging van zijn dienstverband met TGB. 3.7 Het bovenstaande brengt mee dat ook onderdeel 3 slaagt. Onderdeel 2 behoeft voor het overige geen behandeling.

3.8.1 [Eiser] heeft in hoger beroep voorts - voor zover in cassatie van belang - op de voet van art. 843a Rv afgifte door TGB gevorderd van alle correspondentie tussen TGB en de AFM naar aanleiding van het "dossier [betrokkene 1]". Het hof heeft deze vordering afgewezen.

Volgens het hof zijn de stukken onvoldoende bepaald en kunnen zij niet worden aangemerkt als stukken aangaande een rechtsbetrekking waarbij [eiser] partij is (rov.

5.2). De onderdelen 4a en 4b keren zich tegen deze beide oordelen.

3.8.2 Onderdeel 4a is gegrond. Nu [eiser] bij de AFM melding heeft gedaan van de door hem gesignaleerde misstand, is er een redelijke grond voor de veronderstelling dat de AFM bij TGB een onderzoek heeft ingesteld, althans dat in dit verband enige correspondentie is gewisseld. De vordering heeft betrekking op een onderwerp dat nauwkeurig is afgebakend door omschrijving van het dossier en het noemen van de bij de stukken betrokken personen en instanties.

Daarmee zijn de bescheiden waarvan afschrift wordt gevorderd voldoende concreet in de vordering aangewezen om te worden aangemerkt als "bepaald" in de zin van art. 843a Rv. De omstandigheid dat de bescheiden niet individueel omschreven zijn doet hieraan niet af, nu zij [eiser] niet bekend waren.

3.8.3 Ook onderdeel 4b treft doel. De omstandigheden (a) dat de melding van [eiser] aan de AFM aanleiding kan hebben gegeven tot het opstellen van de bescheiden waarvan afschrift wordt gevorderd, (b) dat [eiser] als werknemer van TGB betrokken is geweest bij het onderwerp van die melding en (c) dat dit onderwerp van de melding aan de AFM in het onderhavige geding tussen [eiser] en TGB centraal staat, geven, in onderlinge samenhang bezien, voldoende grond voor het oordeel dat de bescheiden waarvan afschrift wordt gevorderd zien op een rechtsbetrekking waarbij (ook) [eiser] partij is in de zin van art. 843a Rv. 3.8.4 Na verwijzing dient zo nodig te worden bepaald of, en zo ja in welke omvang, de stukken bestaan waarvan [eiser] afschrift vordert. Indien en voor zover TGB het bestaan van die stukken ontkent, draagt [eiser] in beginsel de bewijslast van zijn stelling van het tegendeel.

Opmerking verdient nog dat de stukken waarvan afschrift is gevorderd ook na verwijzing

42

van belang kunnen zijn voor het bewijs van de door [eiser] gestelde en door TGB betwiste misstand, nu het hof aan beoordeling van dit geschilpunt niet is toegekomen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juni 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt TGB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 881,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 26 oktober 2012.

Conclusie 11/04190 mr. J. Spier Zitting 15 juni 2012 (bij vervroeging) Conclusie inzake [Eiser] tegen Theodoor Gilissen Bankiers N.V. (hierna: TGB) 1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1) 1.2 [Eiser] is van 1 juli 2001 tot 19 september 2008 bij (een rechtsvoorganger van) TGB in dienst geweest; aanvankelijk als technisch analist, laatstelijk in de functie van 'private banker advisory'. [Eiser] "bediende" onder meer de "klant" [betrokkene 1].

1.3 Het laatstgenoten salaris van [eiser] bedroeg € 5.783,42 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en een bonusregeling. Tussen partijen is een "retentieregeling" afgesproken die, kort gezegd, inhoudt dat [eiser] aanspraak heeft op een bonus van € 50.000 als hij op 1 januari 2009 nog bij TGB in dienst is. Een deel (tranche) van de bonus is al eerder betaalbaar gesteld, waarbij partijen zijn overeengekomen: "indien het dienstverband met TGB eindigt vóór 1 januari 2009 maar nadat u reeds een of meer tranches hebt ontvangen, bent u gehouden de reeds ontvangen tranches bruto aan TGB te retourneren."

43

1.4 [Eiser] heeft de arbeidsovereenkomst op 5 september 2008 bij e-mail opgezegd tegen de datum waarop zijn vakantiedagen zouden zijn opgenomen. De e-mail van [eiser] van 5 september 2008 luidt: "Heren, Volgend op de vergadering die gisteren heeft plaatsgevonden (met advocaten Laumen, PMOL, PMAL, LDEN, FSCH en ik) rond 14:30 uur en na zorgvuldige afweging sindsdien, zijn mij een aantal zaken duidelijk geworden: * Zoals aangegeven door de advocaten Laumen tijdens deze vergadering, zijn in het dossier [betrokkene 1] door de bank vele regels en voorschriften overtreden. Zoals helder aangeven door Laumen betreft het hier overtredingen door TGB m.b.t. tot de kredietverlening en effectendiensten specifiek op het gebied van margin en bevoorschotting, cliĂŤntdossiers, 'know-your-customer' en administratieve processen. Ook is duidelijk geworden dat noch in het verleden, noch na introductie MIFID, [betrokkene 1] als een professionele cliĂŤnt aangemerkt wordt. * De enige 'uitweg' voor de bank is naar oordeel van de advocaten dat margintekorten in het verleden altijd onderdeel waren van een wel overwogen kredietovereenkomst en dat die kredietovereenkomst nu 'aangescherpt' moet worden. Iedereen is ermee bekend dat er momenteel geen specifieke kredietovereenkomst voor dat doel aanwezig is tussen TGB en [betrokkene 1], maar slechts een warehousingovereenkomst en dit betekent dan ook dat voor de zoveelste keer in dit dossier de feiten verdraaid zullen gaan worden (zie attachements). * Op morele en ethische gronden moet ik aangeven dat dit voor mij onacceptabel is. Ik heb in deze zaak altijd de waarheid gesproken en het is mijn intentie om dat in de toekomst ook te doen. Ik vrees dat wanneer dit dossier uiteindelijk toch nog voor een rechter belandt, ik in een situatie gedwongen zal worden de positie van TGB te verdedigen door onwaarheden te vertellen. * De manier waarop deze zaak zich de afgelopen dagen heeft ontwikkeld, heeft duidelijk gemaakt dat er binnen TGB naar een zondebok wordt gezocht. [Betrokkene 2] heeft meerdere malen aangegeven zich niet verantwoordelijk te voelen voor dit dossier (wat nog eens bevestigd werd door zijn afwezigheid bij de vergadering met zijn geprefereerde advocaten gisteren) en opmerkingen van [betrokkene 2] aan mijn adres doen mij geloven dat ik in dat opzicht de uitverkoren persoon ben zoals ik gisteren ook nog eens aan mijn leidinggevende heb aangegeven. Ik vind dat, gegeven alles wat er is gebeurd, volstrekt onterecht en dit leidt tot een dusdanig ongezonde vorm van stress in mijn persoonlijk leven dat ik niet langer fatsoenlijk kan functioneren.

Ik dien dan ook per ommegaande mijn ontslag in en ben niet langer bereidwillig om nog op de bank te verschijnen. Wat mij betreft eindigt mijn dienstverband direct volgend op de vakantiedagen die mij nog toekomen. Van de aantrekkingskracht van de corporate values van TGB die mij in het verleden zo aanspraken is op dit moment weinig meer over. Ik wil in ieder geval niet langer een struikelblok zijn voor de bank zodat zij deze affaire kan voortzetten zoals ze dat wil. Vanzelfsprekend behoud ik me wel alle rechten voor om welke actie dan ook in de toekomst te nemen die ik nodig acht. Het spijt me verschrikkelijk dat mijn achtjarig dienstverband met TGB op deze manier moet eindigen, maar ik zie gegeven de omstandigheden geen andere optie.

Groet, P.S.: een getekend exemplaar van deze email zal zo spoedig mogelijk bij personeelszaken bezorgd worden."

44

1.5 Bij e-mail van 15 september 2008 heeft [eiser] aan TGB bericht: "Ik ben vrij om informatie te verstrekken aan iedere partij die dat wil. Ook ben ik vrij om met welk medium dan ook te communiceren over het [betrokkene 1]-dossier of elk ander dossier waarvan ik denk dat TGB de regels heeft overtreden."

1.6 In de brief van 21 november 2008 heeft [eiser] aan TGB geschreven: "Ik ben het er volledig mee eens dat mijn dienstverband met TGB zo snel mogelijk beĂŤindigd moet worden en wil u eraan herinneren dat ik van u geen salaris heb ontvangen over de maanden oktober en november."

1.7 Bij dagvaarding van 20 november 2008 heeft [betrokkene 1] een procedure tegen (onder meer) TGB aanhangig gemaakt bij de Rechtbank Amsterdam. Daarin wordt onder meer schadevergoeding gevorderd in verband met het (volgens [betrokkene 1]) door TGB toerekenbaar tekortschieten in de uitvoering van de effectenbemiddelingovereenkomst tussen hem en (de rechtsvoorganger van) TGB. Ook wordt een verklaring voor recht gevorderd dat [betrokkene 1] niet aansprakelijk is voor het ontstane tekort op de rekening (van ongeveer â‚Ź 4,5 miljoen).

1.7 Bij beschikking van 30 maart 2009 heeft de Kantonrechter Amsterdam de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover komt vast te staan dat deze nog bestaat, ontbonden met ingang van 1 april 2009.

1.8 Tussen partijen is niet meer in geschil dat de arbeidsovereenkomst, als gevolg van de opzegging door [eiser] van 5 september 2008, is geĂŤindigd op 19 september 2008 en dat deze opzegging rechtens valt aan te merken als een ontslag op staande voet.(2) 2. Procesverloop 2.1 TGB heeft [eiser] op 28 oktober 2008 gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam, sector kanton. TGB heeft onder meer gesteld dat [eiser] de op hem rustende geheimhoudingsverplichtingen heeft geschonden door vertrouwelijke informatie door te geven aan [betrokkene 1]. TGB heeft diverse verboden, bevelen en verklaringen voor recht gevorderd en voorts betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, terugbetaling van een ten onrechte ontvangen retentiebonus en, voorwaardelijk, veroordeling van [eiser] tot betaling van het bedrag waartoe TGB mocht worden veroordeeld in de onder 1.7 genoemde procedure, aanhangig gemaakt door [betrokkene 1], een en ander met nevenvorderingen.

2.2.1 [Eiser] heeft tegen de vorderingen, kort gezegd, aangevoerd dat hij een misstand bij TGB aan de kaak heeft gesteld, dat interne meldingen geen resultaat hadden en dat hij daardoor wel tot externe melding moest overgaan. Hij heeft daarbij zorgvuldig gehandeld en hij verdient als te goeder trouw handelende klokkenluider bescherming (zie uitvoeriger rov. 10-13 van het vonnis in prima van 11 februari 2010).

2.2.2 [Eiser] heeft tevens verscheidene reconventionele vorderingen ingesteld (zie het vonnis van de Kantonrechter van 11 februari 2010, rov. 13).

2.3 De Kantonrechter heeft bij vonnis van 11 februari 2010 de vorderingen van TGB (in conventie) goeddeels toegewezen. De Kantonrechter heeft voor recht verklaard dat

45

[eiser] de geheimhoudingsverplichtingen uit de arbeidsovereenkomst heeft geschonden, dat [eiser] niet als goed werknemer gehandeld heeft en dat [eiser] jegens TGB onrechtmatig gehandeld heeft. Daarnaast heeft de Kantonrechter [eiser] onder meer veroordeeld tot (terug)betaling aan TGB van â‚Ź 29.860,38 aan retentiebonus en tot betaling van schadevergoeding aan TGB, nader op te maken bij staat. De vorderingen van [eiser] (in reconventie) zijn door de Kantonrechter afgewezen.

2.4 [Eiser] heeft tegen het vonnis van de Kantonrechter hoger beroep ingesteld. [Eiser] heeft in hoger beroep (in het geding in reconventie) onder meer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat TGB hem een dringende reden voor ontslag heeft gegeven, dan wel jegens hem onrechtmatig of niet als goed werkgever gehandeld heeft, dat TGB veroordeeld wordt tot betaling van schadevergoeding, dat voor recht wordt verklaard dat hij het reeds betaalde deel van de retentiebonus mag behouden, dat TGB veroordeeld wordt tot betaling van het resterende deel van de retentiebonus en dat TGB veroordeeld wordt tot verstrekking aan [eiser] van een in de gebruikelijke bewoordingen gestelde en ongeclausuleerde integriteitsverklaring. Voorts heeft hij bij memorie van grieven incidentele vorderingen ingesteld op grond van art. 843a Rv en art. 223 Rv. 2.5.1 Het Hof heeft in zijn arrest van 14 juni 2011 in rov. 3.5.2 - 3.5.6 het betoog van [eiser] samengevat. Het Hof heeft ten gronde geoordeeld dat [eiser] het contractuele geheimhoudingsbeding heeft geschonden door vertrouwelijke gegevens van TGB ter beschikking te stellen aan [betrokkene 1] en dat voor die schending geen rechtvaardiging kan worden gevonden in de door [eiser] gestelde omstandigheden (zie rov. 3.7.2). Het Hof oordeelt voorts onder meer dat de redenen die [eiser] gegeven heeft voor zijn ontslag op staande voet geen dringende reden voor dat ontslag opleveren, ook niet indien die redenen worden bezien tegen de achtergrond van de algemene toelichting die [eiser] op zijn grieven en vorderingen heeft gegeven (zie rov. 3.13.4). De veroordeling van [eiser] tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, kan echter niet in stand blijven (zie rov. 3.9.7). De door [eiser] in hoger beroep ingestelde incidentele vorderingen komen naar 's Hofs oordeel niet voor toewijzing in aanmerking (zie rov. 5.2 en 5.4). De vraag of TGB jegens [betrokkene 1] daadwerkelijk heeft gehandeld in strijd met de Wft en andere regelgeving, behoeft naar 's Hofs oordeel in de onderhavige procedure niet beantwoord te worden (zie rov. 3.7.6).

2.5.2 Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd voor zover [eiser] daarbij in conventie is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. Het heeft vervolgens, in zoverre opnieuw rechtdoende, deze vordering afgewezen. Voor het overige is het bestreden vonnis bekrachtigd. Het door [eiser] in hoger beroep meer of anders gevorderde is afgewezen.

2.6 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld.(3) TGB heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gereen dupliceerd.

2.7 Ik veroorloof mij aan te stippen dat de wijze waarop beide partijen hebben gemeend hun (incomplete) procesdossiers te moeten inleveren kennisneming daarvan erg moeilijk maakt. In de heel dikke stapels papier, in het B-dossier op knullige wijze bijeengehouden met metalen staafjes, zijn de talloze producties waarop beroep wordt gedaan slechts met grote moeite te vinden.(4) De afzonderlijke processtukken in het B-dossier vallen steeds

46

uit elkaar wanneer men daarin gaat zoeken. De stukken in het A-dossier vallen bij lezing weliswaar niet uit elkaar, maar ze zijn nog ontoegankelijker dan die in het B-dossier omdat de dikke stapels papier, geproduceerd in feitelijke aanleg, zijn verdeeld in twee stapels die ieder met twee plastic draadjes bijeen zijn gebonden, zodat het niet alleen zoeken is naar de afzonderlijke producties, maar ook naar de afzonderlijke conclusies, memories e.t.q. Het zou het werk van wederpartijen, Raad en Parket zeer ten goede komen wanneer Uw Raad een helder signaal zou willen afgeven dat een dergelijke wijze van aanleveren in de toekomst ware te vermijden.

3. Wat er nog van de zaak over is 3.1 De Kantonrechter heeft de onder 2.1 genoemde voorwaardelijke vordering afgewezen omdat zij aan de orde kan komen in het kader van de schadestaatprocedure (rov. 23 van het vonnis van 11 februari 2010). Het Hof heeft de vordering tot betaling van schade, op te maken bij staat, afgewezen.

3.2 Bij deze stand van zaken lijkt het financiële belang van deze zaak betrekkelijk beperkt geworden. Los van de "rententiebonus" (in conventie ruim € 33.000 en in reconventie ruim € 16.000) en na te bespreken vordering gaat het, naast de onder 3.3. te noemen vorderingen, vooral om de door [eiser] gevorderde integriteitsverklaring die voor hem allicht heel belangrijk is (om een andere baan in dezelfde tak van bedrijvigheid te vinden), terwijl heel goed voorstelbaar is dat hij diep is geraakt door de gang van zaken wanneer de door hem uitvoerig geponeerde stellingen in essentie juist zouden zijn.

3.3 Als ik het goed begrijp dan heeft [eiser] tevens volledige schadevergoeding gevorderd op de voet van art. 7:677 lid 3 en 4 BW,(5) mitsgaders een vergoeding voor immateriële schade (waaronder aantasting van goede naam) ten belope van € 50.000.

Deze vordering is door het Hof afgewezen.

4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1.1 Onderdeel 1 richt zich tegen 's Hofs oordeel (in rov. 3.7.2 t/m 3.7.6) dat [eiser] het geheimhoudingsbeding uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst met TGB heeft geschonden door vertrouwelijke gegevens van TGB aan [betrokkene 1] ter beschikking te stellen en dat daarvoor geen rechtvaardiging kan worden gevonden in de door [eiser] in dit geding geschetste omstandigheden.

4.1.2 De bestreden rechtsoverwegingen luiden: "3.7.2 Het hof is van oordeel dat [eiser] het contractuele geheimhoudingsbeding heeft geschonden door vertrouwelijke gegevens van TGB ter beschikking te stellen aan [betrokkene 1] en dat daarvoor geen rechtvaardiging kan worden gevonden in de door hem geschetste omstandigheden. Daartoe is het volgende redengevend.

3.7.3 De e-mails van [eiser] van 27 augustus 2008 en 2 september 2008 aan de directie van TGB kunnen niet worden aangemerkt als een interne melding van een door [eiser] geconstateerde misstand. Dit geldt reeds omdat uit de stellingen van [eiser] blijkt dat de misstand die hij stelt aan te kaarten, door hem pas onder ogen is gezien op 3 september 2008 (pleitnota, nr 25). [Eiser] heeft erkend dat hij een zogenoemde blind carbon copy (BCC) van zijn e-mail van 5 september 2008 heeft gestuurd naar de gemachtigde van

47

[betrokkene 1] (mvg, nr 30). In die e-mail gaf hij zijn visie op de gang van zaken rond het met [betrokkene 1] gerezen conflict als reden voor het door hem bij die brief genomen ontslag. Voor zover [eiser] de inhoud van deze e-mail heeft aangemerkt als een interne melding van de gestelde misstand, staat - wat daar verder ook van zij - vast dat hij door deze e-mail mede (BCC) te sturen naar de gemachtigde van [betrokkene 1] reeds naar buiten is getreden zonder het resultaat van een interne melding af te wachten. De overige door [eiser] als (interne) meldingen aan de directie van TGB aangemerkte stukken dateren van nĂĄ 5 september 2008. [Eiser] heeft pas op 30 oktober 2008 respectievelijk 11 november 2008 de enig aandeelhouder van TGB (KBL European Private Bankers S.A., hierna: KBL) en de aandeelhouder van KBL (KBC Group N.V., hierna KBC) over de gestelde misstand ingelicht en vervolgens de AFM. 3.7.4 De conclusie is dat [eiser] geen melding van de gestelde misstand heeft gedaan bij een leidinggevende of andere competente functionaris binnen de organisatie van TGB, dan wel bij de (indirecte) aandeelhouders van TGB, alvorens de hem als werknemer passende loyaliteit en discretie tegenover zijn werkgever te laten varen en het geheimhoudingsbeding te schenden.

3.7.5 Bovendien is het hof, met de kantonrechter, van oordeel dat met de handelwijze die [eiser] wordt verweten, te weten het ter beschikking stellen van vertrouwelijke informatie aan [betrokkene 1], niet een zwaarwegend publiek belang is gediend, doch (uitsluitend) het belang van [betrokkene 1], die een zakelijk conflict had met TGB. Voor zover TGB, naar de mening van [eiser] in haar relatie tot [betrokkene 1] toepasselijke (wettelijke en interne) regels had geschonden en daarmee zijns inziens sprake was van een grove misstand, had [eiser] begin september 2008 de weg kunnen bewandelen die hij op 30 oktober en 11 november 2008 heeft genomen door een (interne) melding te doen bij KBL en KBC en indien noodzakelijk een (externe) melding bij de AFM. Met meldingen bij KBL, KBC en de AFM zouden het algemene belang dat is gemoeid met de bescherming van beleggers en het vertrouwen in financiĂŤle markten en financiĂŤle instellingen afdoende zijn gediend, evenals het (particuliere) belang van [betrokkene 1] en andere klanten van TGB. Anders dan [eiser] meent kan niet worden volgehouden dat het algemene belang is gediend met de melding van de gestelde misstand aan de (advocaat van) [betrokkene 1].

3.7.6 Alle stellingen van [eiser] ter rechtvaardiging van de schending van zijn geheimhoudingsplicht stuiten hierop af en hoeven daarom geen (verdere) bespreking.

Het hof is voorts, met de kantonrechter, van oordeel dat de vraag of TGB jegens [betrokkene 1] daadwerkelijk heeft gehandeld in strijd met de Wft en andere regelgeving in de onderhavige procedure niet hoeft te worden beantwoord. Een en ander leidt tot de conclusie dat de grieven 1 tot en met 5 falen en dat de door de kantonrechter gegeven beslissingen als hiervoor onder 3.4.2 a en b weergegeven in stand blijven."

4.2 Onderdeel 1a stelt voorop dat het Hof bij zijn oordeel (in rov. 3.7.2 t/m 3.7.6) klaarblijkelijk tot uitgangspunt heeft genomen dat voor het aannemen van een rechtvaardigingsgrond voor de doorbreking van een contractuele geheimhoudingsplicht door een werknemer als [eiser], (steeds) is vereist dat de werknemer eerst intern - bij een leidinggevende of andere competente functionaris - melding maakt van een door hem gesignaleerde misstand en het resultaat van de interne melding ook afwacht, alvorens van deze misstand extern melding te maken c.q. daarop betrekking hebbende vertrouwelijke informatie naar buiten te brengen. Aldus zou het Hof hebben miskend dat (onder omstandigheden) van een werknemer in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij (steeds) eerst een interne procedure doorloopt alvorens van een gesignaleerde

48

misstand extern melding te maken c.q. daarop betrekking hebbende vertrouwelijke informatie naar buiten te brengen. Immers zou (onder omstandigheden) 贸贸k het direct extern melden van een gesignaleerde misstand of het direct naar buiten brengen van (daarop betrekking hebbende) informatie door de werknemer, zonder daarvan eerst intern melding te maken en/of het resultaat van die melding af te wachten, gerechtvaardigd kunnen zijn. Dat laatste is, aldus nog steeds het onderdeel, onder meer het geval indien een eerdere interne melding niet tot resultaat heeft geleid, indien het gevaar bestaat dat het bewijsmateriaal voor het vermoeden van de te melden misstand zal worden verduisterd of vernietigd en indien een wettelijke bevoegdheid of verplichting tot direct extern melden bestaat en voorts, dan wel althans, in de situaties zoals bedoeld in de onderdelen 1c en 1d. 's Hofs oordeel in rov. 3.7.2 t/m 3.7.6, dat klaarblijkelijk op een andere rechtsopvatting berust, wordt daarom als rechtens onjuist aan de kaak gesteld.

4.3.1 Deze klacht mislukt omdat zij feitelijke grondslag ontbeert. Het Hof heeft immers geoordeeld dat onder de door [eiser] geschetste omstandigheden geen rechtvaardiging kan worden gevonden voor de schending van het contractuele geheimhoudingsbeding (zie rov. 3.7.2 t/m 3.7.6). Het Hof heeft aan dat oordeel (in elk geval) ten grondslag gelegd (i) "dat [eiser] geen melding van de gestelde misstand heeft gedaan bij een leidinggevende of andere competente functionaris binnen de organisatie van TGB, dan wel bij de (indirecte) aandeelhouders van TGB, alvorens de hem als werknemer passende loyaliteit en discretie tegenover zijn werkgever te laten varen en het geheimhoudingsbeding te schenden" (rov. 3.7.4) en (ii) "dat met de handelwijze die [eiser] wordt verweten, te weten het ter beschikking stellen van vertrouwelijke informatie aan [betrokkene 1], niet een zwaarwegend publiek belang is gediend, doch (uitsluitend) het belang van [betrokkene 1] [...]" (rov. 3.7.5; cursivering toegevoegd).

Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het Hof daarmee dus niet geoordeeld dat voor het aannemen van een rechtvaardiging(sgrond) voor de doorbreking van een contractuele geheimhoudingsplicht door een werknemer als [eiser], (steeds) vereist is dat de werknemer eerst intern melding maakt van een door hem gesignaleerde misstand en het resultaat van de interne melding ook afwacht, alvorens van deze misstand extern melding te maken c.q. daarop betrekking hebbende vertrouwelijke informatie naar buiten te brengen. Het Hof heeft zijn oordeel dat in de gegeven omstandigheden geen rechtvaardiging kan worden gevonden voor de schending van het geheimhoudingsbeding, immers mede gebaseerd op zijn vaststelling dat met de verweten handelwijze van [eiser] geen zwaarwegend publiek belang is gediend. Ook mr Sagel wijst daarop (s.t. onder 30 en 31).

4.3.2 Bovendien brengt het Hof, geparafraseerd weergegeven, tot uitdrukking dat het in casu mogelijk en daarom noodzakelijk was geweest om de pretense ernstige misstand (het Hof laat nadrukkelijk in het midden of daarvan daadwerkelijk sprake was) eerst bij KBL, KBC en, indien nodig, bij AFM te melden (rov. 3.7.5). De steller van het onderdeel kan worden toegegeven dat onder omstandigheden zodanige anterieure melding niet kan worden gevergd, maar het onderdeel blijft steken in abstracte stellingen. Het voert met name niet aan dat [eiser] op dit punt in feitelijke aanleg aandacht heeft gevraagd voor feitelijke omstandigheden (zoals de vrees voor het verdwijnen van bewijsmateriaal) die hem in het onderhavige geval noopten te handelen zoals hij heeft gedaan. Een hierna te bespreken klacht gaat w茅l in op een aantal bijkomende omstandigheden. Deze zullen in het kader van die klacht worden behandeld.

49

4.4.1 In rov. 3.7.6 oordeelt het Hof dat alle stellingen van [eiser], waarin zijn gewraakte handelwijze wordt gerechtvaardigd, op het voorafgaande afstuiten. Voor zover de onderdelen 1b en 1c het Hof - in heel veel woorden - verwijten op één of meer stellingen op dit punt niet te zijn ingegaan, missen ze dus feitelijke grondslag nu het Hof een oordeel over "alle stellingen" heeft geveld, zij het dan ook dat dit oordeel wel erg apodictisch is.

4.4.2 Voor zover (vooral) onderdeel 1b het Hof verwijt zijn oordeel over de noodzaak om op grond van een aantal specifiek genoemde wettelijke bepalingen eerst TBG te informeren niet (voldoende) te hebben gemotiveerd, ziet het over het hoofd dat een rechtsoordeel niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden.

4.5.1 Naast de vruchteloos voorgedragen klachten behelst onderdeel 1c tevens een rechtsklacht. Het onderdeel wijst er vooreerst op dat [eiser], met het ter beschikking stellen van de in dit geding aan de orde zijnde vertrouwelijke informatie aan (de advocaat van) [betrokkene 1], juist heeft voldaan aan de verplichtingen die voortvloeien uit binnen TGB geldende regels en gedragscodes en dat hij derhalve heeft gehandeld in overeenstemming met deze regels en gedragscodes. [Eiser] heeft er in het bijzonder op gewezen: (i) dat ingevolge het binnen TGB geldende Compliance Handboek ingeval van flagrante overtreding van wet- en regelgeving (direct) melding dient te worden gemaakt bij de autoriteiten en/of toezichthouders; (ii) dat ingevolge de Gedragscode CFA - die in het Compliance Handboek van TGB is overgenomen - onder meer is bepaald dat de werknemers zich aan de toepasselijke weten regelgeving dienen te houden en niet mogen meewerken aan de overtreding daarvan of aan onethisch gedrag, dat werknemers hun eigen belangen én de belangen van de bank ondergeschikt dienen te maken aan het belang van de cliënt en dat de bescherming van het belang van de cliënt (en/of van de belangen van de markt) onder omstandigheden kan meebrengen dat gedragingen van de werknemer, die normaal gesproken ongeoorloofd zouden zijn (zoals het overtreden van regels en procedures of het kopiëren van vertrouwelijke stukken), toch gerechtvaardigd zijn; (iii) dat in de CSSF 2000/15(6) - welke Luxemburgse regelgeving in het Compliance Handboek van TGB van toepassing is verklaard - onder meer is neergelegd dat de cliënt naar waarheid, accuraat en volledig moet worden geïnformeerd, dat belangenconflicten tussen de klant en de professional moeten worden vermeden en dat indien dit laatste niet mogelijk is de belangen van de klant op een eerlijke en professionele wijze dienen te worden behartigd boven de belangen van de professional; en (iv) dat ook in de nadere complianceregels voor accountmanagers van TGB is neergelegd dat wanneer een belangenverstrengeling onvermijdelijk is, de accountmanager de cliënt op de hoogte moet brengen van het tegengestelde belang en ervoor moet zorgen dat de cliënt eerlijk behandeld wordt.

4.5.2 Mitsdien zou het Hof hebben miskend dat, nu [eiser] (naar hij in dit geding heeft aangevoerd, door TGB niet is weersproken en door het Hof in zijn arrest niet ongegrond is bevonden) vertrouwelijke informatie aan (de advocaat van) [betrokkene 1] heeft verstrekt ter voldoening aan zijn verplichtingen uit hoofde van de hiervóór genoemde interne regels en gedragscodes van TGB en [eiser] derhalve heeft gehandeld in overeenstemming met deze regels en gedragscodes, er een toereikende rechtvaardiging

50

bestond voor het ter beschikking stellen van de informatie aan [betrokkene 1] en het doorbreken van [eiser]' contractuele geheimhoudingsplicht. 's Hofs oordeel (in rov. 3.7.2 t/m 3.7.6) dat voor deze doorbreking van de geheimhoudingsplicht geen rechtvaardiging bestaat, is derhalve rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

4.5.3 Mocht het oordeel van het Hof zo moeten worden begrepen dat ook wanneer [eiser] de onderhavige vertrouwelijke informatie aan [betrokkene 1] ter beschikking heeft gesteld ter voldoening aan (en derhalve in overeenstemming met) zijn verplichtingen uit de hierv贸贸r genoemde interne regels en gedragscodes van TGB, zulks alleen een toereikende rechtvaardiging zou kunnen vormen voor de doorbreking van [eiser]' geheimhoudingsplicht indien hij eerst een interne melding had gedaan (en het resultaat van die melding ook had afgewacht) alvorens de informatie aan [betrokkene 1] ter beschikking te stellen, wordt dat oordeel als onjuist bestreden. Het Hof zou in dat geval immers hebben miskend dat niet onder alle omstandigheden is vereist dat een werknemer eerst intern melding maakt van door hem gesignaleerde misstanden alvorens het gerechtvaardigd is om daarvan extern melding te maken, dan wel daarmee verband houdende (vertrouwelijke) informatie naar buiten te brengen en dat een voorafgaande interne melding onder meer niet vereist is in het (naar [eiser] heeft aangevoerd, zich hier voordoende) geval dat verplichtingen uit interne regels en gedragscodes juist meebrengen dat een werknemer als [eiser] derden (in het bijzonder: cli毛nten van TGB) over bepaalde feiten mag of moet informeren. In dat geval bestaat immers reeds daarom (en zonder meer) een toereikende rechtvaardiging voor het (direct) ter beschikking stellen van die informatie aan de cli毛nt.

4.6 [Eiser] heeft in feitelijke instanties inderdaad uitdrukkelijk en gemotiveerd gesteld dat hij - kort gezegd - op grond van de toepasselijke wet- en regelgeving (meer in het bijzonder art. 4:88 Wft en art. 167 e.v. BGfo) alsmede op grond van andere van toepassing zijnde (interne) regels en gedragscodes (meer in het bijzonder de regels en gedragscodes van het 'Compliance Handboek', de 'Gedragscode CFA', CSSF 2000/15 en de nadere complianceregels voor accountmanagers van TGB)(7) verplicht, althans bevoegd was, om de betreffende vertrouwelijke informatie aan [betrokkene 1] ter beschikking te stellen. Het Hof heeft geoordeeld dat dit verweer van [eiser] geen (verdere) bespreking behoeft. Naar oordeel van het Hof stuiten alle stellingen die [eiser] heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van de schending van zijn geheimhoudingsplicht namelijk reeds af op de grond dat, kort samengevat, (i) hij de misstand niet eerst intern gemeld heeft en (ii) met het ter beschikking stellen van de vertrouwelijke informatie aan [betrokkene 1] niet een (zwaarwegend) publiek belang is gediend (zie rov. 3.7.2 t/m 3.7.6).

4.7.1 De vraag of art. 4:88 Wft een basis zou kunnen bieden voor de door [eiser] gepretendeerde bevoegdheid is niet gemakkelijk te beantwoorden. Het is allerminst zeker dat die vraag door de nationale rechter zou moeten/kunnen worden beantwoord. Immers wortelt de (huidige) bepaling in een Europese richtlijn.

4.7.2 Art. 4:88 Wft is geen rustig bezit. Wijzigingen buitelen in vrij hoog tempo over elkaar heen. In casu gaat het om de versie die tussen 1 november 2007 en 1 januari 2009 gold.(8) De tekst van de eerste twee leden luidt: "1. Een beleggingsinstelling, met inbegrip van haar bestuurders, werknemers (...) voert een adequaat beleid ter zake van het voorkomen en beheren van belangenconflicten

51

tussen haar en haar cliënten (...).

2. Een beleggingsinstelling zorgt ervoor dat haar cliënten op billijke wijze worden behandeld in het geval dat een belangenconflict onvermijdelijk blijkt te zijn. In dat geval stelt een beleggingsonderneming - alvorens over te gaan tot het doen van zaken - haar cliënten op de hoogte van het belangenconflict."

Deze versie is de implementatie van de zogenaamde uitvoeringsrichtlijn MiFID.(9) 4.7.3 In de eerste plaats rijst de vraag of TGB een beleggingsinstelling was in de zin van art. 1:1 Wft en de Richtlijn waarop deze bepaling is gebaseerd. Gezien de ruime definitie is een bevestigend antwoord zeker mogelijk. In het licht van de considerans van de uitvoeringsrichtlijn MiFID kan er m.i. evenwel niet voetstoots van worden uitgegaan.

Beide partijen lijken de vraag bevestigend te beantwoorden,(10) maar gezien de Europese achtergrond lijkt mij dat niet zonder meer beslissend.

4.7.4 Bij bevestigende beantwoording van de onder 4.7.3 geformuleerde vraag zou moeten worden onderzocht of hier sprake zou zijn van een belangenconflict in de zin van art. 4:88 lid 2 Wft. Onaannemelijk lijkt is dat zeker niet,(11) maar volkomen vanzelfsprekend is het evenmin.(12) Verdedigbaar is dat het in casu, veronderstellenderwijs aannemend dat de stellingen van [eiser] juist zijn, veeleer gaat om de gevolgen van verzaking van de primaire verplichtingen van TGB. Mogelijk vallen dergelijke gevolgen onder het "beheren van belangenconflicten" in de zin van art. 4:88 lid 1 Wft.(13) 4.7.5 Naar de letter ziet art. 4:88 lid 2 Wft op situaties dat rekening moet worden gehouden met een toekomstig belangenconflict en niet op gevallen waarin er al iets is misgegaan. Zou het gaan om louter Nederlands recht, dan zou ik er weinig moeite mee hebben om een situatie als door [eiser] gesteld onder deze bepaling te brengen. Maar gezien de Europese dimensie is dat voor een nationale rechter m.i. wel een beetje een gewaagde stap.

4.8.1 Art. 167 e.v. BGfo zijn, blijkens de titel van § 14 waarvan zij deel uitmaken, een uitwerking van onder meer art. 4:88 lid 2 Wft. Blijkens deze laatste bepaling kunnen bij amvb regels worden gesteld nopens - voor zover hier van belang - het informeren van cliënten bij een belangenconflict als bedoeld in art. 4:88 lid 2 Wft. Het ligt voor de hand dat bij dergelijke regels is gedacht aan een uitwerking van hetgeen in genoemd lid 2 is geregeld en niet aan een uitwerking die de daarin genoemde grenzen te buiten gaat.

4.8.2 Nu het Hof de feiten niet heeft uitgezocht (omdat deze er, in zijn visie, niet toe deden) is bijkans onmogelijk om één of meer prejudiciële vragen te stellen. Laat staan dat deze zouden kunnen worden toegespitst op concrete feiten. Deze zijn immers vooralsnog door het Hof niet uitgezocht.

4.8.3 Voor beslissing van deze zaak is het stellen van vragen, indien in dit stadium al mogelijk, m.i. niet noodzakelijk. Zoals we hierna zullen zien, is er immers een andere juridische basis, die niet op het Europese recht valt te herleiden, die sowieso zou kunnen dienen als kapstok voor [eiser]' handelen, als zou moeten worden aangenomen dat zijn stellingen over de gang van zaken bij/binnen TGB juist is.

52

4.9.1 Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat art. 4:88 (lid 1 of) lid 2 Wft, zoals uitgewerkt in art. 167b BGfo, een verplichting op [eiser] zou leggen om de cliënt omtrent "het belangenconflict" te informeren, was die verplichting m.i. beperkt tot de in art. 167b BGfo genoemde feiten en omstandigheden, te weten "voldoende bijzonderheden om deze [de cliënt, A-G] in staat te stellen met voldoende kennis van zaken een beslissing te nemen ten aanzien van de beleggingsdienst, beleggingsactiviteit of nevendienst in verband waarmee het belangenconflict zich voordoet."

4.9.2 Het Hof heeft in rov. 3.7.5, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat [eiser] zich geroepen heeft gevoeld zijn onder 1.4 geciteerde e-mail van 5 september 2008 BCC aan [betrokkene 1] te sturen. Ik behoef thans niet in te gaan op de vraag of verzending van de volledige tekst van deze mail aan de (advocaat van) [betrokkene 1] nuttig en nodig was om [betrokkene 1] te informeren en, als dat niet het geval was, of dan zou kunnen worden gezegd dat [eiser] door toch de volledige tekst aan (de advocaat van) [betrokkene 1] te sturen jegens TGB tekort is geschoten.

4.10 Ik kom daarmee op de onder 4.5 weergegeven klacht. Deze snijdt hout.

4.11 De onder 4.5.1 sub ii-iv genoemde stellingen zijn, in uitgewerkte vorm, inderdaad te vinden in de gedingstukken op de plaatsen genoemd in de bij onderdeel 1c behorende voetnoten. Dat geldt heel in het bijzonder voor p. 28 cvd conv/cvr rec. waar sprake is van "nadere compliance regels voor private bankers van TGB, waarin aan accountmanagers specifiek de volgende verantwoordelijkheden worden toegedicht". Bij een belangenconflict moet de accountmanager ervoor zorgen dat de volgende maatregelen worden genomen: "Hij moet de cliënt op de hoogte brengen van het tegengestelde belang.

Hij moet ervoor zorgen dat de cliënt eerlijk wordt behandeld".

4.12 Naar de stellingen van [eiser] rust de zojuist genoemde verplichting (ook) op de accountmanager. In een naar behoren functionerende bankinstelling zou het bij een (relevant) hoger echelon aan de bel trekken allicht de panacee zijn om te bewerkstelligen dat de cliënt die - kort gezegd - wordt gemangeld verder eerlijk zal worden behandeld en dat eerdere misstappen ongedaan worden gemaakt. Wanneer de stellingen van [eiser] juist zouden zijn, dan viel van het aankloppen bij hogere goden van deze instelling redelijkerwijs niet veel nuttigs te verwachten. Bij wege van voorbeeld noem ik slechts [eiser]' stelling dat - zakelijk weergegeven - de (toenmalige) directievoorzitter van TGB (zekere [betrokkene 2]) naar Washington wilde afreizen om [betrokkene 1], die daar in het ziekenhuis verbleef, een vaststellingsovereenkomst te laten tekenen voordat te veel feiten aan het licht zouden komen (cvd conv p. 19/20). In cassatie zal veronderstellenderwijs van juistheid van deze stellingen moeten worden uitgegaan nu het Hof zich daarom niet heeft bekreund.

4.13 Bij deze stand van zaken geeft 's Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover zijn opvatting al niet onjuist is, is zonder gedegen nadere toelichting onduidelijk waarom [eiser] [betrokkene 1], nog steeds veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van [eiser]' stellingen, niet mocht benaderen nu de interne regelingen daartoe nadrukkelijk een basis boden of ten minste lijken te bieden.

53

4.14 Mogelijk, ik ga daar thans niet nader op in, bestond geen rechtvaardiging voor toezending van de volledige tekst van de litigieuze e-mail; zie nader onder 4.9.2.

4.15 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het er de schijn van heeft dat het Hof - gelet op het debat van partijen niet geheel onbegrijpelijk(14) - de onderhavige kwestie (hoofdzakelijk) heeft beoordeeld als een geval van 'klokkenluiden' (zie met name rov.

3.7.5 en 2.7.6). Dat is een uitermate gevoelige materie. Op 14 mei 2012 is een initiatiefvoorstel ingediend voor een wet houdende de oprichting van een Huis voor klokkenluiders.(15) Mede omdat het 'klokkenluiden' daarmee opnieuw op de politieke agenda staat, meen ik er goed aan te doen in deze conclusie niet onnodig op dit heikele onderwerp in te gaan. Ik volsta met de volgende vrij summiere kanttekeningen.

4.16.1 "Klokkenluiden" kan onder meer omschreven worden als 'het door een lid of ex-lid van een organisatie openlijk melden van misstanden binnen de organisatie aan zijn superieuren of aan externe personen of instanties met het doel de misstanden te beëindigen.'(16) Als ik het goed zie dan wordt vaak aangenomen dat een persoon die extern melding maakt van een (vermoedelijke) misstand met name bescherming verdient ingeval er een algemeen belang (een maatschappelijk belang) in het geding is.(17) Ook het zojuist genoemde initiatiefvoorstel heeft enkel betrekking op melding van (vermoedelijke) misstanden waarbij het maatschappelijk belang in het geding is.(18) 4.16.2 Of het opnemen van een 'algemeen belang-vereiste' (of 'maatschappelijk belangvereiste') in een klokkenluidersregeling al dan niet noodzakelijk of wenselijk is, kan hier in het midden blijven. Het hangt trouwens mede af van de inkleuring van dat "vereiste".

Wanneer men daaraan een invulling geeft zoals de Stichting van de Arbeid(19) - die daartoe kennelijk onder meer ieder (dreigend) strafbaar feit of iedere overtreding van regels rekent - is sprake van een ruime reikwijdte. In de MvT op het onder 4.16.1 genoemde wetsontwerp wordt benadrukt dat niet iedere wetsovertreding het maatschappelijk belang raakt. Als voorbeeld wordt gegeven een vraag van een werkgever aan een werknemer de pauze over te slaan (klaarblijkelijk in strijd met de vigerende regelgeving).(20) 4.16.3 Toegepast op de onderhavige zaak zou bij de onder 4.16.2 vermelde invulling van algemeen of maatschappelijk belang, als de stellingen van [eiser] zelfs maar voor de helft juist zouden zijn, m.i. al spoedig aan die omschrijving zijn voldaan.(21) Als die stellingen juist zouden zijn, wat het Hof in het midden heeft gelaten, lijkt sprake te zijn (geweest) van een zo weinig bij een financiële instelling, waarop cliënten moeten kunnen vertrouwen, passende attitude van figuren uit de hoge echelons dat er enige grond zou kunnen bestaan voor de vrees dat dergelijke misstanden niet noodzakelijkerwijs tot [betrokkene 1] beperkt zouden kunnen blijven.(22) In dat laatste geval is het algemeen belang m.i. hoe dan ook in geding.

4.17.1 Onderdeel 1d klaagt dat het Hof bij zijn oordeel (in rov. 3.7.2 t/m 3.7.6) ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, voorbij is gegaan aan de stelling van [eiser] dat hij in september 2008 verkeerde in een conflict van plichten tussen enerzijds de naleving van zijn (contractuele) geheimhoudingsplicht jegens TGB en anderzijds de plicht om ernstige schade voor een derde te voorkomen. Het gaat daarbij in casu om "ernstige financiële schade voor [betrokkene 1] als cliënt van TGB, doordat TGB jarenlang jegens [betrokkene 1] wettelijke bepalingen niet bleek te hebben nageleefd en

54

TGB voornemens was om [betrokkene 1], zonder deze naar waarheid te informeren over het jarenlang handelen door TGB in strijd met de wet, te bewegen tot het ondertekenen van een vaststellingsovereenkomst die tot doel had de aansprakelijkheid van TGB voor dit handelen in strijd met de wet te beperken of uit te sluiten". Het Hof zou aldus hebben miskend dat een geheimhoudingsplicht kan worden doorbroken (en dat die doorbreking in dat geval gerechtvaardigd is) indien het belang om (ernstige) schade voor derden te voorkomen zwaarder weegt dan het belang van naleving van die geheimhoudingsplicht.

Dit geldt - aldus nog steeds het onderdeel - te meer indien het, zoals ook in het onderhavige geval, gaat om een geheimhoudingsplicht die niet uit de wet voortvloeit maar uitsluitend berust op een overeenkomst tussen werkgever en werknemer.

4.17.2 Het onderdeel betoogt verder dat 's Hofs oordeel tevens onjuist is indien het buiten behandeling laten van de onder 4.17.1 bedoelde stellingen van [eiser] hierop berust, dat ook wanneer [eiser] (in beginsel) terecht het belang om (ernstige) schade voor [betrokkene 1] te voorkomen zwaarder heeft laten wegen dan het belang van naleving van zijn geheimhoudingsplicht jegens TGB, zulks alleen een toereikende rechtvaardiging zou kunnen vormen voor de doorbreking van deze geheimhoudingsplicht indien [eiser] eerst een interne melding had gedaan (en het resultaat van die melding ook had afgewacht) alvorens vertrouwelijke informatie aan [betrokkene 1] ter beschikking te stellen. Het Hof miskent in dat geval immers (zoals eerder in onderdeel 1a al is aangevoerd) dat niet onder alle omstandigheden is vereist dat een werknemer eerst intern melding maakt van door hem gesignaleerde misstanden alvorens het gerechtvaardigd is om daarvan extern melding te maken dan wel daarmee verband houdende (vertrouwelijke) informatie naar buiten te brengen en dat een voorafgaande interne melding onder meer niet vereist is in het (naar [eiser] heeft aangevoerd, zich hier voordoende) geval dat het belang van het voorkomen van (ernstige) schade voor derden zwaarder weegt dan het belang van naleving van een geheimhoudingsplicht jegens de werkgever. In dat geval bestaat immers reeds om die reden (en zonder meer) een toereikende rechtvaardiging voor het (direct) ter beschikking stellen van die informatie aan de betrokken derde.

4.18 Deze klacht ziet eraan voorbij dat 's Hofs oordeel niet alleen is gebaseerd op de stelling dat [eiser] eerst intern aan de bel had moeten trekken. Hoe dat zij, inhoudelijke bespreking is thans niet nodig omdat onderdeel 1c slaagt. Na verwijzing zal, zo nodig, op de door het onderdeel genoemde kwesties kunnen worden ingegaan.

4.19.1 Onderdeel 1e richt zich tegen het oordeel in rov. 3.7.5 dat met het ter beschikking stellen van vertrouwelijke informatie aan [betrokkene 1] niet een zwaarwegend publiek belang is gediend maar uitsluitend het belang van [betrokkene 1], die een zakelijk conflict had met TGB en dat niet kan worden volgehouden dat het algemene belang is gediend met de melding van de gestelde misstand aan (de advocaat) van [betrokkene 1]. Het onderdeel acht dit oordeel onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

4.19.2 Volgens het onderdeel miskent het Hof dat voor het aannemen van een toereikende rechtvaardiging voor de doorbreking van een (contractuele) geheimhoudingsplicht via het naar buiten brengen van vertrouwelijke informatie, niet vereist is dat met het naar buiten brengen van deze informatie 'een zwaarwegend publiek belang' is gediend. Voldoende is in dit verband, zo betoogt het onderdeel, dat

55

met het naar buiten brengen van die informatie '(mede) een algemeen belang' is gediend. Bovendien miskent het Hof met zijn oordeel dat ook indien met het naar buiten brengen van vertrouwelijke informatie (in de eerste plaats) het (zakelijke) belang van een individuele belegger is gediend, zulks niet, althans niet zonder meer, meebrengt dat daarmee niet (tevens) het algemeen belang gediend is of gediend kan zijn.

4.20.1 Onder 4.16.3 gaf ik al aan dat ook naar mijn mening het Hof een te beperkte invulling heeft gegeven aan het begrip algemeen belang, al aangenomen dat dit criterium in deze zaak gewicht van betekenis in de schaal zou werpen, gelet op hetgeen ten aanzien van onderdeel 1c is besproken. Met de steller van het middel komt het mij voor dat in elk geval het in rov. 3.7.5 genoemde criterium "een zwaarwegend publiek belang" te streng is. Het gaat immers, zoals we hebben gezien, verder dan als meer gangbaar wordt gehanteerd in het kader van de "klokkenluiders-doctrine".

4.20.2 Als [eiser]' stellingen over de interne regelingen - behandeld in het kader van onderdeel 1c - juist zijn, behoeven we ons in deze zaak m.i. niet om de klokkenluidersdoctrine te bekreunen. Maar als het algemeen belang-criterium in deze zaak wĂŠl van doorslaggevend zou zijn, dan wel een voldoende relevante afwegingsfactor zou zijn, dan zie ik geen klemmende reden waarom in casu de strenge maatstaf van "zwaarwegend publiek belang" zou moeten worden aangelegd. In zoverre slaagt de klacht.

4.20.3 Anders dan mr. Sagel meent (s.t. onder 47), komt het m.i. niet alleen aan op de bedoeling van [eiser].(23) Bovendien ziet mr. Sagel er m.i. aan voorbij dat 's Hofs arrest op dit punt tegenstrijdig is. Juist is dat het in rov. 3.7.5 vermeldt dat [eiser] slechts het belang van [betrokkene 1] op het oog had, maar in rov. 3.7.1 memoreert het Hof dat het mogelijk mede ging om andere klanten van TGB. 4.20.4 Mr. Sagel heeft voorts benadrukt dat het bedrijfsbelang zwaar zou moeten wegen.

In dat verband doet hij beroep op een uiteenzetting van de Raad van State over het initiatief wetsontwerp inzake de vrijheid van meningsuiting van werknemers ter bescherming van klokkenluiders (s.t. onder 15 e.v.).(24) Het is juist dat de Raad heeft gewezen op het ondernemingsbelang. Dat de werknemer meent in het algemeen belang te handelen, zou niet zonder meer een legitimatie moeten zijn.(25) Ik wil graag toegeven dat telkens een afweging zal moeten worden gemaakt op basis van de omstandigheden van het concrete geval. Bij die afweging moet het belang dat toekomt aan bescherming van bedrijfsgegevens worden meegewogen.(26) Maar men neme niet te gemakkelijk aan dat ondernemingen een vrijbrief hebben om zich te buiten te gaan aan zeer ongepast handelen en dat zij daarmee onbekommerd door zouden kunnen gaan omdat daartegen pas iets kan worden ondernomen wanneer de "buitenwereld" daarvan bij toeval op de hoogte raakt. Hoewel TGB dat laatste standpunt mogelijk niet bedoelt te vertolken, lijkt dat wel waarop haar betoog in feite neerkomt; zie haar s.t. onder 8 e.v.

4.20.5 De zaak die thans aan Uw Raad wordt voorgelegd, wordt gekenmerkt door een aantal bijzonderheden: a. op grond van interne regels was, naar de stellingen van [eiser], sprake van een gehoudenheid om de cliĂŤnt te informeren; b. TGB was - kort gezegd - ongevoelig voor waarschuwingen; zie uitvoeriger onder 4.29.2.(27)

56

Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de zojuist genoemde stellingen valt in beginsel niet in te zien waarom het belang van TGB (zonder meer) het zwaarst zou moeten wegen.

4.20.6 In het al vaker genoemde arrest Heinisch v. Germany heeft het EHRM, onder het kopje "Relevant international law and practice", gewezen op een Resolutie van de Parlementary Assembly van de Raad van Europa(28) waarin het belang van klokkenluiders wordt onderstreept "in order to stop wrongdoings that place fellow human beings at risk - as an opportunity to strengthen accountability, and bolster the fight against corruption and mismanagement, both in public and private sectors."(29) 4.21 Voor het overige is onderdeel 1e in essentie een herhaling van zetten zodat het verder geen zelfstandige bespreking behoeft.

4.22.1 Onderdeel 1f trekt ten strijde tegen het oordeel in rov. 3.7.5 dat het algemene belang, dat is gemoeid met de bescherming van beleggers en het vertrouwen in financiĂŤle markten en instellingen, evenals het particuliere belang van [betrokkene 1] en andere klanten van TGB, afdoende gediend zou zijn met (uitsluitend) melding bij KBL, KBC en AFM van de door [eiser] gesignaleerde misstanden. Niet alleen zou melding aan KBL en KBC gelden als een "interne melding", maar "de meldingen die hij [[eiser]] in oktober en november 2008 heeft gedaan bij KBL en KBC [hebben] niet (...) geleid tot enige directe actie met betrekking tot de door [eiser] geconstateerde misstanden in het dossier [betrokkene 1]." Van AFM viel niet te verwachten dat deze zou ingrijpen in het individuele dossier-[betrokkene 1].

4.22.2 Het onderdeel behelst in de laatste alinea nog een klacht die louter een herhaling van zetten is.

4.23.1 In de mvg onder 38 heeft [eiser] inderdaad aangevoerd dat eerdere meldingen bij KBL en KBC niet tot nuttige actie hunnerzijds in het dossier-[betrokkene 1] hebben geleid. Daarom valt, veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van deze stelling, zonder nadere toelichting, die het Hof evenwel niet geeft, inderdaad niet in te zien welk heil het Hof verwachtte van het andermaal benaderen van KBC en KBL. De hierop toegespitste klacht slaagt.

4.23.2 Evenmin is, zonder nadere toelichting die in het bestreden arrest niet wordt gegeven, voldoende duidelijk waarom van een melding bij AFM mocht worden verwacht dat deze zich zou ontfermen over het dossier-[betrokkene 1], al zou ten minste mogen worden gehoopt dat ferm ingrijpen van AFM bij TGB het besef bij haar zou hebben wakker geroepen dat zij iets aan dat dossier diende te doen. Als evenwel zou moeten worden uitgegaan van de juistheid van (zelfs maar een deel van) de vele en gedetailleerde stellingen van [eiser] is intussen ook voor mij de vraag of zo'n wake-up call van AFM voor TGB voldoende zou zijn geweest. Ook in zoverre snijdt de onder 4.22.1 weergegeven klacht hout.

4.24 Volgens onderdeel 1g vitieert gegrondbevinding van ĂŠĂŠn of meer van de voorgaande klachten tevens 's Hofs oordeel (in rov. 3.14 t/m 3.16) dat de vorderingen van [eiser] tot betaling van schadevergoeding wegens aantasting van zijn eer en goede

57

naam en tot afgifte door TGB van een integriteitsverklaring niet toewijsbaar zijn. Volgens het onderdeel bouwt dit oordeel immers (mede) voort op 's Hofs oordeel dat TGB [eiser] terecht verwijt zijn contractuele geheimhoudingsplicht te hebben geschonden.

4.25.1 Ook deze klacht slaagt. Het Hof heeft, zoals het onderdeel met juistheid betoogt, de afwijzing van de vordering tot afgifte van een integriteitsverklaring, (mede) gebaseerd op het oordeel dat TGB [eiser] terecht verwijt zijn contractuele geheimhoudingsplicht te hebben geschonden (zie rov. 3.15). Nu de vordering ter zake van de hier bedoelde schadevergoeding, naar 's Hofs in cassatie niet bestreden oordeel, uitsluitend ziet op aantasting van eer en goede naam omdat TGB heeft geweigerd een integriteitsverklaring af te geven (rov. 3.14), is duidelijk waarom ook deze vordering door het Hof wordt afgewezen. Omdat een aantal onderdelen hiervoor gegrond werd bevonden, kan 's Hofs voortbouwende oordeel evenmin in stand blijven.

4.25.2 Ik plaats hierbij nog twee kanttekeningen. Voor zover het Hof in rov. 3.15 tot uitdrukking wil brengen dat de gevraagde integriteitsverklaring onvoldoende is omlijnd, valt voor dat oordeel zeker wat te zeggen. In het petitum van de appeldagvaarding wordt onder V gerept van "een in gebruikelijke bewoordingen gestelde, ongeclausuleerde integriteitsverklaring". Twijfelachtig is of een dergelijke vordering toewijsbaar is vanwege haar onbepaaldheid; een onbepaaldheid die bij toewijzing allicht tot executieproblemen zou kunnen leiden. Ik haast mij hieraan toe te voegen dat TGB, blijkens haar mva, kennelijk heeft begrepen wat [eiser] op dit punt vordert; zie onder 70-73.

4.25.3 De gevorderde â‚Ź 50.000 ter zake van niet-vermogensschade komt mij vrij excessief voor. Natuurlijk zie ik in dat [eiser] heeft geleden onder de gang van zaken, veronderstellenderwijs aannemend dat zijn stellingen in essentie juist zouden zijn, wat het Hof niet heeft onderzocht. De vordering ziet "mede" op aantasting van eer en goede naam (het Hof heeft dat miskend, maar dat is [eiser] kennelijk ontgaan). Als we uitgaan van de vordering zoals deze is ingesteld, dan heeft zij kennelijk eveneens betrekking op "aantasting in de persoon" als bedoeld in art. 6:106 lid 1 onder a BW.(30) Daargelaten of aan de voorwaarden voor (toewijzing van) laatstbedoelde vordering is voldaan, valt te bedenken dat naar hiertelande op dit punt heersende - calvinistische - inzichten sprake moet zijn van tamelijk ernstig en blijvend letsel vooraleer â‚Ź 50.000 wordt toegewezen.(31) Dat zo zijnde, zou onevenwichtig zijn om in dit geval ook een dergelijk bedrag toe te wijzen. Een oordeel daarover is uiteindelijk aan de feitenrechter, als hij daaraan mocht toekomen.

4.26 Onderdeel 2 kant zich tegen 's Hofs oordeel (in rov. 3.13.3 en 3.13.4) dat de door [eiser] voor zijn ontslag gegeven redenen, ook indien deze bezien worden tegen de achtergrond van de algemene toelichting die [eiser] op zijn grieven en vorderingen heeft gegeven, geen (objectief) dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren. De bestreden rechtsoverwegingen luiden: "3.13.3 Onderzocht dient te worden of TGB [eiser] een dringende reden voor dat ontslag heeft gegeven. In de ontslagbrief heeft [eiser] geschreven dat bij de vergadering van 4 september 2008 is gebleken dat TGB in het dossier [betrokkene 1] vele regels en voorschriften heeft overtreden, dat bij de oplossing die TGB voorstaat feiten tegenover [betrokkene 1] verdraaid zullen gaan worden, dat dit voor [eiser] op morele en ethische gronden onacceptabel is en dat hij vreest dat hij in een situatie gedwongen zal worden waarin hij de positie van TGB voor een rechter zal moeten verdedigen door onwaarheden

58

te vertellen. Verder heeft [eiser] geschreven dat het ernaar uitziet dat TGB hem als zondebok aanwijst, dat dit tot een zodanige ongezonde vorm van stress leidt dat hij niet langer fatsoenlijk kan functioneren en dat hij niet langer een struikelblok wil zijn voor TGB zodat zij deze affaire kan voortzetten zoals zij wil.

3.13.4 Het hof is, met TGB, van oordeel dat deze voor het ontslag gegeven redenen, ook indien deze worden bezien tegen de achtergrond van de algemene toelichting die [eiser] op zijn grieven en vorderingen heeft gegeven, geen dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren. Na een dienstverband van ruim zeven jaar, had het op de weg van [eiser] gelegen om, alvorens over te gaan tot de opzegging, TGB op de hoogte te stellen van zijn bezwaren, met de mededeling dat hij medewerking zou weigeren aan handelingen die hij onacceptabel vond en dat hij een einde aan het dienstverband zou maken als TGB op de gekozen weg zou doorgaan en hem daarbij zou betrekken. Uit de stellingen van [eiser] blijkt niet dat hij dat heeft gedaan. Bij e-mail van 27 augustus 2008 heeft hij weliswaar geschreven dat hij niet van plan was de feiten te verdraaien en bij e-mail van 2 september 2008 dat [betrokkene 1] geen rad voor ogen moest worden gedraaid, maar hij heeft daaraan geen (andere) consequenties verbonden. Bovendien heeft [eiser] gesteld dat de zaak voor hem (pas) op 4 september 2008 definitief is gekanteld. Zonder verdere waarschuwing aan TGB heeft hij vervolgens op 5 september 2008 de opzeggingsbrief geschreven. Aldus ontbeert het genomen ontslag op staande voet een objectief dringende reden. De overige in dit verband door partijen betrokken stellingen behoeven geen bespreking."

4.27 Volgens het Hof heeft [eiser] in zijn ontslagbrief als redenen voor zijn ontslag gegeven dat bij de vergadering van 4 september 2008 is gebleken dat TGB in het dossier [betrokkene 1] vele regels en voorschriften heeft overtreden, dat bij de oplossing die TGB voorstaat feiten tegenover [betrokkene 1] verdraaid zullen gaan worden, dat dit voor [eiser] op morele en ethische gronden onacceptabel is en dat hij vreest dat hij in een situatie gedwongen zal worden waarin hij de positie van TGB voor een rechter zal moeten verdedigen door onwaarheden te vertellen. Verder heeft [eiser], volgens het Hof, geschreven dat het ernaar uitziet dat TGB hem als zondebok aanwijst, dat dit tot een zodanig ongezonde vorm van stress leidt dat hij niet langer fatsoenlijk kan functioneren en dat hij niet langer een struikelblok wil zijn voor TGB zodat zij (TGB) deze affaire kan voortzetten zoals zij wil (zie rov. 3.13.3). Het Hof heeft geoordeeld dat deze voor het ontslag gegeven redenen, ook indien deze worden bezien tegen de achtergrond van de algemene toelichting die [eiser] op zijn grieven en vorderingen heeft gegeven, geen dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren (zie rov. 3.13.4). Naar oordeel van het Hof had het, na een dienstverband van ruim zeven jaar, op de weg van [eiser] gelegen om, alvorens over te gaan tot de opzegging, TGB op de hoogte te stellen van zijn bezwaren, met de mededeling dat hij medewerking zou weigeren aan handelingen die hij onacceptabel vond en dat hij een einde aan het dienstverband zou maken als TGB op de gekozen weg zou doorgaan en hem daarbij zou betrekken (zie rov. 3.13.4).

4.28.1 Onderdeel 2a brengt hiertegen in dat een werknemer het recht heeft om ontslag op staande voet te nemen wanneer de werkgever hem een dringende reden geeft, zonder dat hij de werkgever eerst van zijn bezwaren op de hoogte behoeft te stellen en gehouden is af te wachten of de werkgever in zijn gedrag volhardt. De duur van de arbeidsrelatie kan daaraan (in beginsel) niet afdoen. Ware dat anders, dan heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd waarom geen sprake was van een dringende reden.

59

4.28.2 Onderdeel 2b veronderstelt dat het Hof heeft geoordeeld dat de door [eiser] in zijn mail van 5 september 2008, door het Hof bezien tegen de achtergrond van de toelichting op [eiser]' grieven, geen dringende reden oplevert, welk oordeel wordt gelaakt als onjuist. In bedoelde e-mail is immers aangevoerd dat TBG [eiser] trachtte te verleiden om te handelen in strijd met de wet, met name * door van [betrokkene 1] kwijting te verkrijgen voor jarenlang handelen in strijd met de wet; * door het verder moeten uitvoeren van orders ondanks een margintekort; * door het moeten meewerken aan een valse transactie op de rekening van [betrokkene 1].

4.28.3 Het Hof is bovendien, volgens onderdeel 2c, buiten de rechtsstrijd getreden omdat TGB niet heeft aangevoerd dat van een dringende reden geen sprake was omdat [eiser] zijn bezwaren eerst bij haar had moeten kenbaar maken, onder mededeling dat hij weigerde om de van hem verlangde onacceptabele handelingen uit te voeren.

4.28.4 Onderdeel 2d behelst nog een voortbouwende klacht tegen voortbouwende oordelen van het Hof. 4.29.1 Ik stel voorop dat TGB geen incidentele klacht heeft gericht tegen 's Hofs oordeel dat de dringende reden moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van "de algemene toelichting die [eiser] op zijn grieven heeft gegeven" (rov. 3.13.4).

4.29.2 [Eiser] heeft ter algemene toelichting op zijn grieven en zijn gewijzigde vorderingen (in reconventie) onder meer aangevoerd (zie rov. 3.5.1 t/m 3.5.5): (i) medio 2008 is bij TGB het inzicht gerijpt dat zij diverse wettelijke bepalingen in het dossier [betrokkene 1] jarenlang niet correct had nageleefd; (ii) TGB heeft de margin call op 29 augustus 2008 ingetrokken en de beleggingsrekening van [betrokkene 1] geblokkeerd, hoewel dat in strijd was met de wet; (iii) [eiser] heeft op 27 augustus 2008 aan de directie van TGB voorgesteld om de dialoog met [betrokkene 1] aan te gaan en open kaart te spelen; hij stond daarmee een 'ethisch juiste benadering' voor die tevens zou kunnen leiden tot risicobeperking. Hij heeft daarbij het nadrukkelijke voorbehoud gemaakt dat hij niet van plan was de feiten te verdraaien; (iv) tijdens een gesprek met twee directieleden van TGB op 1 september 2008 werd [eiser] duidelijk dat TGB hem - ten onrechte - verantwoordelijk wilde maken voor de fouten in het dossier [betrokkene 1]; (v) [eiser] heeft in een e-mailbericht van 2 september 2008 aan deze directieleden duidelijk gemaakt dat zijns inziens een oplossing van het conflict met [betrokkene 1] mogelijk was, zolang [betrokkene 1] maar correct werd geĂŻnformeerd en geen rad voor ogen werd gedraaid; (vi) [betrokkene 1] werd door TGB als professionele belegger gekwalificeerd, terwijl daar-voor op grond van de geldende regelgeving geen rechtvaardiging bestond; (vii) op 4 september 2008 vond een vergadering plaats, waarbij ĂŠĂŠn van de directieleden voorstelde een valse transactie op naam van [betrokkene 1] te fingeren. TGB heeft deze opmerking later weliswaar gebagatelliseerd (sprake zou zijn van een misplaatste grap), maar het is de stellige overtuiging van [eiser] dat deze opmerking niet grappig bedoeld was; (viii) de advocaten (van TGB) hebben tijdens de vergadering van 4 september 2008 nog

60

eens duidelijk gemaakt dat TGB de regels had overtreden, maar dat TGB daar onderuit kon komen door te betogen dat het margin-tekort werd gedekt door een kredietfaciliteit die met [betrokkene 1] zou zijn overeengekomen en dat deze kredietfaciliteit vervolgens alsnog - met terugwerkende kracht - met [betrokkene 1] overeengekomen zou moeten worden; (ix) bij brief van 4 september 2008 van de advocaat van TGB aan [betrokkene 1] werd, evident in strijd met de waarheid, met geen woord gerept over de overtreding van de wet door TGB en werd gedaan alsof TGB en [betrokkene 1] (de wettelijk vereiste) kredietfaciliteit waren overeengekomen; (x) [eiser] bleek uit de belangrijkste documenten uit het [betrokkene 1]-dossier dat, ondanks de bestaande onderdekking, de posities van [betrokkene 1] toch weer zouden worden geopend en dat [betrokkene 1] dus weer zou mogen handelen, hetgeen ook bevestigd werd door de brief van 4 september 2008; hem was duidelijk dat hij, als accountmanager van [betrokkene 1], deze transacties natuurlijk zou moeten uitvoeren, waarmee [eiser] actief zou moeten meewerken aan handelingen in strijd met de financiĂŤle wetgeving; (xi) TGB verwachtte van [eiser] dat hij met een directielid naar [betrokkene 1] zou gaan om hem een vaststellingsovereenkomst te laten ondertekenen, waarin een indirecte kwijting met terugwerkende kracht had moeten worden opgenomen met betrekking tot onder meer de ontbrekende kredietfaciliteit; (xii) [eiser] stelde vast dat TGB een aantal documenten niet aan [betrokkene 1] had verstrekt, ondanks het verzoek van [betrokkene 1] om de complete documentatie.

Kort en goed: de tactiek van TGB had niets meer te maken had met de eigen 'corporate values', aldus het onderdeel (in het voetspoor van hetgeen [eiser] in feitelijke aanleg heeft betoogd).

4.30 Het behoeft, naar ik vertrouw, geen verdere toelichting dat de onder 4.29.2 geschetste handelwijze van TGB, indien juist, zodanig schokkend ĂŠn zo misplaatst is (voor een bankinstelling) en daarenboven zo weinig hoop bood voor een redelijke opstelling van TGB dat volstrekt onbegrijpelijk is welk nut van de door het Hof nodig geachte mededeling viel te verwachten. Mij lijkt, nog steeds veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van (de meeste van) de zojuist genoemde "feiten en omstandigheden", zonneklaar dat [eiser] inderdaad risico's liep door in een dergelijke omgeving te blijven werken en dat dit nadelig zou (kunnen) zijn voor (onder meer) zijn gezondheid (in de onder 1.4 geciteerde e-mail van 5 september 2008 aangeduid als stress). Onderdeel 2a haakt hierop in. Het slaagt. Dat brengt mee dat de overige klachten van onderdeel 2 geen behandeling meer behoeven, des dat in elk geval ook onderdeel 2d gegrond is.

4.31.1 Ten overvloede: in het kader van de beoordeling van een ontslag op staande voet door de werkgever (en derhalve niet, zoals in het onderhavige geval, door de werknemer) wordt aangenomen dat een werknemer aan wie een opdracht is gegeven die onredelijk en in strijd met de wet is, verplicht kan zijn (op grond van art. 7:611 BW) om zijn weigering om de opdracht te aanvaarden zo tijdig ter kennis van de werkgever te brengen dat nog voorzieningen getroffen kunnen worden met het oog op die weigering.

Zulks kan met name het geval zijn als de onredelijkheid en onwettigheid van de uitvoering van de opdracht niet onmiddellijk evident zijn. Het niet-nakomen van de verplichting tot tijdig melden, kan onder omstandigheden een dringende reden opleveren

61

voor ontslag op staande voet door de werkgever.(32) De laatstgenoemde rechtsregels lenen zich niet zonder meer voor toepassing in gevallen als de onderhavige, waarin het niet de werkgever, maar de werknemer is die gekozen heeft voor ontslag op staande voet. In deze laatste gevallen is immers niet aan de orde of de werknemer beschermd dient te worden tegen onmiddellijke beëindiging van de arbeidsrelatie, maar of de werkgever daartegen beschermd moet worden.(33) Bovendien kan een werknemer die ontslag op staande voet neemt zonder zijn bezwaren eerst (nogmaals) intern aan de orde te stellen, daarmee juist (mede) tot doel hebben te voorkomen dat een situatie ontstaat waarin werkweigering voor de werkgever een probleem wordt, dan wel door de werkgever wordt gehanteerd als een stok om "de hond te slaan".

4.31.2 Voor een uitvoerige en belangwekkende nadere uiteenzetting op dit punt, moge ik verwijzen naar de s.t. van mr Sagel onder 59 e.v.

4.32 Onderdeel 3 strekt ten betoge dat het slagen van één of meer klachten van de onderdelen 1 en 2 meebrengt dat ook de "(voortbouwende)" overwegingen van rov. 4 en van het dictum niet in stand kunnen blijven. Deze klacht slaagt eveneens. Weliswaar behelzen rov. 4 en het dictum ten dele voor [eiser] gunstige beslissingen, maar daarop ziet dit onderdeel nadrukkelijk niet.

4.33.1 Onderdeel 4 komt op tegen het oordeel van het Hof (in rov. 5.2) dat de incidentele vordering, die [eiser] in hoger beroep op de voet van art. 843a Rv heeft ingesteld, niet voor toewijzing in aanmerking komt.

4.33.2 Onderdeel 4a acht 's Hofs oordeel dat de stukken waarvan [eiser] op de voet van art. 843a Rv afgifte heeft gevorderd onvoldoende bepaald zijn onjuist, dan wel zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Het voert aan dat [eiser] afgifte heeft gevorderd van "een afschrift van alle correspondentie [van TGB] met de AFM naar aanleiding van het 'dossier-[betrokkene 1]', eventuele opgemaakte rapporten en opgelegde (handhavings)maatregelen daaronder begrepen." [Eiser] heeft zijn vordering verder onderbouwd door te stellen dat hij over deze documenten wenst te beschikken omdat daaruit de juistheid van zijn stellingen in de onderhavige procedure eens te meer zou kunnen blijken, dat daarbij van belang is dat AFM als toezichthouder beter geoutilleerd is om onderzoek te verrichten, dat de stukken waarvan afschrift wordt gevorderd zijn opgemaakt in het kader van de melding van de door [eiser] geconstateerde misstanden binnen TGB bij AFM en dat de inhoud van deze stukken (derhalve) van betekenis kan zijn voor de rechtsbetrekking tussen [eiser] en TGB, nu een oordeel van AFM over de vraag of TGB wettelijke regels heeft overtreden het betoog van [eiser] kan ondersteunen. Het gaat bij de stukken waarvan [eiser] afgifte heeft gevorderd, derhalve onmiskenbaar om een (beperkt) aantal stukken dat betrekking heeft op een geïndividualiseerd dossier.

Daarmee hebben de door [eiser] opgevraagde stukken te gelden als (voldoende) bepaalde bescheiden als bedoeld in art. 843a Rv. 4.34 Ik stel voorop dat [eiser] zijn verzoek, te vinden in de incidentele vordering (het sluitstuk van de mvg) onder 142 en 193 aldus heeft toegelicht dat hij ervan uitgaat dat AFM beter (dan hij) is geoutilleerd om gegevens boven water te krijgen en hoopt hij deze te kunnen gebruiken in de onderhavige procedure.

4.35 Het moge zo zijn dat [eiser] bij de gevraagde stukken belang had in de

62

appelinstantie, daarmee is nog niet gezegd dat hij er ook belang bij heeft na verwijzing.

Immers is er na verwijzing geen ruimte meer voor een debat over eventuele nieuwe feiten. Men zou kunnen tegenwerpen dat [eiser] stukken waarover hij niet eerder de beschikking had niet in geding kon brengen, maar de vraag is gewettigd of die tegenwerping voldoende hout zou snijden. In dit verband ware te bedenken dat het de eigen keuze is geweest van [eiser] om de litigieuze vordering in deze procedure eerst in appel te lanceren. Zou hij dat eerder hebben gedaan, dan zou de vordering mogelijk in prima zijn toegewezen of had hij in de afwijzing aanleiding gevonden om de vordering nader toe te spitsen.

4.36 [Eiser] heeft zijn vordering als volgt onderbouwd en toegelicht: "Bovendien acht [eiser] aannemelijk dat de documentatie waarvan [eiser] afschrift vordert, beperkt is in aantal en omvang. Daarbij geldt dat deze documentatie zal zijn opgemaakt naar aanleiding van - in elk geval - zijn melding van misstanden bij de AFM. (...)

194. [Eiser] vordert dan ook dat TGB op grond van artikel 843a Rv. wordt veroordeeld tot afgifte van een afschrift van de correspondentie tussen TGB en AFM naar aanleiding van het 'dossier [betrokkene 1]', eventuele opgemaakte rapporten en overgelegde (handhavings)maatregelen daaronder begrepen."

4.37 Uit het citaat, weergegeven onder 4.36, volgt dat het Hof de spijker op de kop slaat waar het oordeelt dat de gevraagde stukken onvoldoende zijn bepaald. Immers is niet helemaal duidelijk op welke stukken hij nauwkeurig doelt. Wat moet worden verstaan onder "naar aanleiding van zijn melding van misstanden bij de AFM"? Wat is "naar aanleiding van"? En om welke "misstanden" gaat het [eiser], mede in het licht van de latere beperking (onder 194) tot het dossier-[betrokkene 1]? En wat wordt bedoeld met "in elk geval"? Wat heeft [eiser] op het oog met "naar aanleiding van het 'dossier [betrokkene 1]'? Op welke rapporten en maatregelen doelt [eiser]? Moet er een onlosmakelijk verband zijn met bedoeld dossier, of is voldoende dat er "enig verband" daarmee bestaat.

4.38 Een vordering ex art. 843a Rv komt slechts voor toewijzing in aanmerking indien inzage, afschrift of uittreksel wordt gevorderd van 'bepaalde' bescheiden. Het dient derhalve voldoende duidelijk te zijn op welke bescheiden de vordering betrekking heeft.

Deze duidelijkheid is onder meer van belang omdat vastgesteld moet kunnen worden of de eiser een rechtmatig belang heeft bij verstrekking van een afschrift van die bescheiden (dan wel bij inzage in die bescheiden of verstrekking van uittreksel daarvan).

Met het vereiste van voldoende bepaaldheid wordt voorts voorkomen dat, in geval de vordering wordt toegewezen, voor de wederpartij onvoldoende duidelijk is welke documenten hij precies dient te verstrekken.(34) 4.39 De klacht stuit op het voorafgaande af. Het Hof heeft de juiste maatstaf toegepast.

Voor het overige is zijn oordeel van feitelijke aard;(35) onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel (zeker) niet. Met name springt niet in het oog dat juist is de in het onderdeel betrokken stelling dat het, nog wel "onmiskenbaar", zou gaan "een (beperkt) aantal stukken die betrekking hebben op een ge誰ndividualiseerd dossier." Ten overvloede stip ik daarbij nog aan dat de rechter niet beschikt over de mate van helderziendheid waarmee [eiser] of zijn advocaat kennelijk is begiftigd. De rechter kan immers niet beoordelen wat de inhoud, context of aanleiding is van stukken die hij niet kent, dat het gaat om een

63

beperkt aantal stukken en dat deze (alle) betrekking hebben op een geĂŻndividualiseerd dossier.

4.40 Slechts volledigheidshalve merk ik nog op dat voor mij niet als een paal boven water staat dat [eiser] een rechtmatig belang als bedoeld in art. 843a Rv. bij zijn verzoek heeft, voor zover het mede gaat om gegevens die geen betrekking hebben op zijn gewezen verhouding met TBG en evenmin dat alle stukken waarop hij het oog lijkt te hebben, betrekking hebben op "een rechtsbetrekking waarin hij partij is" als bedoeld in art. 843a lid 1 Rv.(36) Men kan zich niet geheel aan de indruk onttrekken dat de verhouding tussen [eiser] en TBG de grenzen van het zakelijke heeft overschreden. Art. 843a Rv. is evenwel niet bedoeld (gelukkig maar) om een basis te bieden aan een (juridische) strijd die ligt buiten de grenzen van zodanige rechtsbetrekking.

4.41 Met hetgeen werd opgemerkt onder 4.40 werd al een voorschot genomen op de bespreking van onderdeel 4b dat is gericht tegen het oordeel (in rov. 5.2) dat de stukken van AFM, waarvan [eiser] afgifte heeft gevorderd, niet kunnen worden aangemerkt als stukken aangaande een rechtsbetrekking waarin [eiser] partij is. Het onderdeel klaagt dat het Hof aldus miskent dat als 'bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin de verzoeker of zijn rechtsvoorgangers partij zijn' als bedoeld in art. 843a Rv, (in beginsel) ĂĄlle stukken zijn te beschouwen die van betekenis (kunnen) zijn dan wel relevant (kunnen) zijn voor het bepalen van een rechtsbetrekking tussen de partij die ex art.

843a Rv afgifte van die stukken verlangt en diens wederpartij in een geschil. Het Hof zou derhalve (tevens) uit het oog hebben verloren dat voor het kunnen opvragen van dergelijke bescheiden op de voet van art. 843a Rv niet is vereist dat deze bescheiden zijn opgemaakt tussen de verzoeker en zijn wederpartij en/of dat de verzoeker en zijn wederpartij bij de opgevraagde bescheiden beiden (rechtstreeks) als partij betrokken zijn. Daartoe wordt aangevoerd onder meer dat de door [eiser] opgevraagde stukken, die gewisseld zijn tussen de AFM en TGB, (onmiskenbaar) betrekking hebben op de vraag of AFM als toezichthouder, naar aanleiding van een door [eiser] gedane melding, in het dossier-[betrokkene 1] overtreding van wettelijke regels door TGB heeft geconstateerd, terwijl de vraag of TGB inzake [betrokkene 1] wettelijke regels heeft overtreden (mede) van belang is, althans (mede) van belang kan zijn, voor het vaststellen van de rechtsverhouding tussen [eiser] en TGB die in dit geding aan de orde is.

4.42 Deze klacht loopt reeds hierop stuk dat het Hof de afwijzing van de vordering ex art. 843a Rv op twee zelfstandig dragende gronden baseert. De eerste grond (de stukken zijn onvoldoende bepaald) kan zijn oordeel zelfstandig dragen zodat de hier besproken klacht belang mist.

Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander Hof ter fine van afdoening..

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal

64

1 Ontleend aan rov. 3.1 van het bestreden arrest en aan rov. 1.1 t/m 1.9 van het vonnis van de Kantonrechter Amsterdam van 11 februari 2010 (waarnaar rov. 2 van het bestreden arrest verwijst).

2 Rov. 3.13.2 van het bestreden arrest, tegen welk oordeel geen klacht is gericht; zie ook het dictum van het vonnis van de Kantonrechter van 11 februari 2010 onder II. 3 Met het oog op toekomstige beroepen is wellicht goed aan te stippen dat de klachten door de gehanteerde lettergrootte van de cassatiedagvaarding voor mensen van mijn leeftijd bijkans onleesbaar zijn.

4 Het valt zeker niet uit te sluiten dat vooral TGB het raadplegen van alle stukken niet heeft willen vergemakkelijken.

5 Zie de appeldagvaarding onder reconventie sub II. Als alternatieve grondslag wordt art.

7:611 BW genoemd.

6 Uit de s.t. van [eiser], p. 13, leid ik af dat 'CSSF' staat voor 'Commission de Surveillance du Secteur Financier'.

7 Het 'Compliance Handboek' is (gedeeltelijk) in kopie overgelegd als productie 40 bij de cvd in conventie/cvr in reconventie; de 'Gedragscode CFA' is volgens het cassatiemiddel 'overgenomen' in het 'Compliance Handboek'; CSSF 2000/15 is overgelegd als productie 25 bij de genoemde conclusie. De in het cassatiemiddel aangeduide passage uit de mvg vermeldt (in par. 72) dat CSSF 2000/15 door middel van art. 1.15 van het 'Compliance Handboek' van toepassing is verklaard op TGB. 8 Stb. 2007, 406.

9 2006/73/EG; zie TK 2006-2007, 31 086 nr 3 p. 130.

10 Voor [eiser] ligt dat in het middel besloten; zie voor de opvatting van TGB haar s.t. onder 35.

11 Zie in dit verband de voorbeelden genoemd in Wet op het Financieel toezicht, Tekst en Toelichting p. 704.

12 TGB laat het nadrukkelijk in het midden: s.t. onder 36.

13 Als de stellingen van [eiser] juist zouden zijn dan lijkt sprake van schending van art. 5 en 6 van uitvoeringsrichtlijn MiFID. 14 Zie bijvoorbeeld de "Nota van repliek" onder 1 en s.t. mr Teuben onder 2.1.2 en van mr Sagel onder 6.

15 Wet Huis voor klokkenluiders, Kamerstukken II 2011/12, 33 258.

16 Zie F.C. van Uden, De klok en de klepel, SR 2004/3, par. 1; deze omschrijving is blijkens de tekst en voetnoot 5 ontleend aan Amerikaanse inzichten. Van de verdere literatuur over klokkenluiden noem ik F.C. van Uden, Whistleblowers en klokkenluiders, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003; E. Pasman, Klokkenluiden tegen dovemansoren, O&A 2011/5; H.Ph.J.A.M. Hennekens, Aansprakelijkheid van of jegens ambtelijke klokkenluiders?', O&A 2010/79; J. Oster, Het zwijgrecht en de meldplicht van de werknemer, SR 2008/10; F.C. van Uden, De Raad van State, de vrijheid van meningsuiting en het (ongewijzigde) Wetsvoorstel klokkenluiden, SR 2005/3; F. Dorssemont, Vrijheid van meningsuiting op de werkplek in twee maten en gewichten: de werknemer mag blaffen, de 'watchdog' wordt gemuilkorfd, ArA 2011 (10) 3; A.D. PutkerBlees, SOX around the klok, ArbeidsRecht 2006/40; A.F. Verdam, Bescherming van klokkenluiders: welke regels en procedures (dienen te) gelden?, ArbeidsRecht 2001/3; F.B.J. Grapperhaus, De positie van de klollenluidende werknemer, Dossier nr 45, maart 2011 p. 20 e.v.; J.J.C. Kabel, E.E.M. Sips en E.P.M. Thole, Klokkenluiders, interne meldregelingen en privacy, P&I augustus 2010 p. 179 e.v. en R. van Steenbergen, Klokkenluiden in het bedrijfsleven - evaluatie en verder, RM Themis 2006-6 p. 242 e.v.

17 Zie onder meer art. 3 van het Tijdelijk besluit Commissie advies- en verwijspunt

65

klokkenluiden van 27 september 2011, Stb. 2011, 427 (vgl. ook par. 4 van de nota van toelichting bij dat besluit), waar expliciet wordt vermeld dat het moet gaan om een misstand die het algemeen belang raakt; de Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen van de Stichting van de Arbeid van 3 maart 2010 (geactualiseerde versie), publicatienr. 1/10, p. 1, 3 en art. 1 van de bij die verklaring behorende 'voorbeeldprocedure', alsook de eerdere versie van die verklaring van 24 juni 2003 (publicatienr. 6/03); zie ook het advies 'Klokkenluiders' van de SER (Commissie Arbeid, Onderneming en Medezeggenschap), 22 december 2004, publicatienr. 14, p. 17, 18.

18 Zie art. 4 lid 1 van het initiatiefvoorstel (Kamerstukken II 2011/12, 33 258, nr. 2).

Vgl. voorts het eveneens aanhangige initatiefvoorstel inzake de vrijheid van meningsuiting van werknemers ter bescherming van klokkenluiders (Kamerstukken II 2002/03, 28 990, nr. 5 (gewijzigd voorstel van wet), Artikel I onder A en B). De gewijzigde Memorie van Toelichting bij het laatstgenoemde wetsvoorstel vermeldt dat met het 'algemeen belang-vereiste' beoogd wordt om aan te sluiten bij het bepaalde in art. 273 WvSr (schending bedrijfsgeheim) (Kamerstukken II 2003/04, 28 990, nr. 6, p.

22); zie op dit punt ook het anders luidende advies van de Raad van State (Kamerstukken II 2003/04, 28 990, nr. 4, p. 4 en 5).

19 Met kennelijke instemming geciteerd in de Nota van Toelichting, Stb. 2011, 427 p. 7.

20 TK 2011-2012, 33 258 nr 3 p. 8.

21 Ik deel de mening van de Raad van State dat het begrip "algemeen belang" geen duidelijke afbakening kent (TK 2003-2004, 28 990, nr 4 p. 4).

22 Ik formuleer met opzet heel voorzichtig; zie ook het slot van de s.t. van mr Teuben (onder 3). Het lijkt mij niet wenselijk om op vaststelling van de feiten vooruit te lopen, terwijl pas op basis daarvan gefundeerde oordelen kunnen worden gegeven.

23 Vgl. EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282 E.J. Dommering (Heinisch v. Germany) rov. 69.

24 TK 2002-2003, 28 990 nrs 1-3.

25 TK 2003-2004, 28 990 nr 4 p. 2.

26 Zie bijvoorbeeld EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282 E.J. Dommering (Heinisch v.

Germany) rov. 64.

27 Als in casu, gelet op de interne regels waarop [eiser] beroep heeft gedaan, de klokkenluidersdoctrine al in beeld komt, dan is de hier genoemde omstandigheid in elk geval van relevante betekenis. Zie bijvoorbeeld EHRM 12 februari 2008, NJ 2008, 305 E.A. Alkema en EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282 E.J.Dommering (Heinisch v. Germany) rov. 62 e.v. en de in rov. 37 geciteerde Resolutie van de Parliamentary Assembly van de Raad van Europa. Als juist is wat [eiser] op dit punt heeft gesteld dan mist hetgeen mr.

Sagel in zijn s.t. onder 18 e.v. opmerkt over de noodzaak eerst intern te melden m.i. belang.

28 Resolutie 1729 (2010).

29 Rov. 37; niet in de NJ opgenomen; de noot van Dommering verwijst er wel naar.

30 Dat lijkt TGB te zijn ontgaan; zie mva onder 74 en 75.

31 Deze, zoals bekend ook in mijn ogen onbevredigende, situatie wordt in toenemende mate bekritiseerd. Het voert te ver daar thans nader op in te gaan 32 Zie onder meer HR 12 januari 1990, LJN AC2323, NJ 1990/475, rov. 3.2 en HR 8 juni 1962, NJ 1963/526. Zie ook HR 27 januari 1995, LJN ZC1627, NJ 1995/306 (rov. 3.4), waarin de Hoge Raad - kennelijk mede met het oog op de aard en strekking van de in het geding zijnde wettelijke norm en de betrokken belangen van werkgever en werknemer en kennelijk in afwijking van HR 6 april 1979, LJN AB7332, NJ 1979/492 - oordeelt dat de weigering van de werknemer om langer arbeid te verrichten dan ingevolge de

66

Arbeidswet 1919 geoorloofd is, slechts dan geen grond voor ontslag op staande voet door de werkgever kan opleveren indien de werknemer, op het moment waarop hij het overwerk weigert, als vaststaand mag aannemen dat door het verlangde overwerk het maximaal toegestane aantal arbeidsuren zal worden overschreden.

33 Zie in dit verband ook art. 7:677 jo. art. 7:679 lid 1 en lid 2 aanhef en onder b BW. De laatstgenoemde bepaling vermeldt dat dringende redenen voor ontslag op staande voet door de werknemer, onder meer aanwezig kunnen worden geacht indien de werkgever "de werknemer (...) verleidt of tracht te verleiden tot handelingen, strijdig met de wetten of de goede zeden (...)".

34 Zie onder meer J. Ekelmans, De exhibitieplicht, Deventer (2010) par. 6.3.3 en 6.3.4; J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht; Artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: (2010) par. 7.3 en J. Ekelmans, De exhibitieplicht in kort bestek, (2007) p. 24-29. Vgl. voorts het wetsvoorstel Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden, Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr. 2 en in het bijzonder de bij dat wetsvoorstel behorende Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr. 3) p. 6 en 10. In het voorgestelde art. 162a Rv. gaat het, evenals in art. 843a Rv., om iemand die "partij is bij een rechtsbetrekking" (lid 1). Zie over het wetsvoorstel onder meer J. Ekelmans, Het inzagerecht verbeterd?, NTBR 2012/10, en T.S. Jansen, Van exhibitie naar discovery, TOP 2011, 3, p. 110 e.v.

35 Vgl. HR 18 november 2011, LJN BS1706 rov. 3.5.4, zeer verkort afgedrukt in RvdW 2011/1422.

36 Zie daarover nader J.R. Sijmonsma, a.w. p. 117 e.v. en J. Ekelmans, a.w. p. 87 e.v.

67

LJN: BW3264, Hoge Raad , 11/02997

Datum uitspraak: 13-07-2012 Datum publicatie: 13-07-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 337 lid 2 Rv. Incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv.; uitsluiting tussentijds beroep; geen reden voor aanvaarden uitzondering.

Vindplaats(en):

NJ 2013, 288 m. nt. H.B. Krans NJB 2012, 1765 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1006

Uitspraak 13 juli 2012 Eerste Kamer 11/02997 DV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk, 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], 3. SNUUT B.V., gevestigd te Emmen, EISERS tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, tegen OPTIVER HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie,

68

advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Optiver.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 1084594CV EXPL 09-32004 van de kantonrechter te Amsterdam van 18 juni 2010; b. het arrest in de zaak 200.070.629/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 15 maart 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Optiver heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. C.M.R. Muradin, beiden advocaat te Amsterdam. Voor Optiver is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr.

E.C. Rozeboom, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eisers] zijn in dienst geweest bij Optiver. Optiver is een onderneming die zich bezig houdt met de wereldwijde handel op verschillende (optie- en effecten) beurzen. (ii) [Eiser 1] is enig aandeelhouder/bestuurder van ITechnika Consulting Services B.V. (hierna: Itechnika). [Eiser 2] is enig aandeelhouder/bestuurder van Snuut. (iii) De arbeidsovereenkomsten van [eisers] bevatten een geheimhoudingsplicht en een beding van non-concurrentie.

3.2 Optiver vordert van [eiser] c.s. en van Itechnika â‚Ź 785.000,-- aan schadevergoeding, althans van [eisers] bedragen wegens verbeurde contractuele boeten, en stelt daartoe dat [eisers] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen, door overtreding van de hiervoor in 3.1 (iii) genoemde geheimhoudingsen non-concurrentiebedingen. Optiver stelt dat deze overtredingen hieruit bestonden dat zij als handelaar of consultant hebben gewerkt voor de onderneming Tibra, die zich evenals Optiver bezighoudt met wereldwijde handel op verschillende (optie- en effecten)beurzen, en dus een directe concurrent is van Optiver. Daarbij hebben [eisers] gebruik gemaakt van bij Optiver verkregen bedrijfsgeheimen en kennis. Optiver leidt dit (onder meer) af uit een namens [eisers] in een eerdere tussen partijen gevoerde procedure genomen akte waarin zij stellen dat zij beiden binnen een jaar na beĂŤindiging van hun respectievelijke arbeidsovereenkomsten als freelancer gedurende enige tijd consultancywerkzaamheden hebben verricht voor Tibra in Londen zonder toestemming van Optiver en dat Snuut namens hen voor deze werkzaamheden aan Tibra Europe een

69

factuur heeft verstuurd voor â‚Ź 714.000,-- welke factuur is voldaan.

3.3.1 Optiver heeft in de inleidende dagvaarding tevens bij incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv. gevorderd dat [eiser] c.s. en Itechnika worden veroordeeld om aan haar, op straffe van verbeurte van dwangsommen, de volgende bescheiden te verstrekken: (i) (een afschrift van) de consultancy overeenkomst; (ii) (afschriften van) alle facturen die Snuut en/of ITechnika aan Tibra Europe hebben verstuurd in de periode dat het concurrentiebeding gold; en (iii) (afschriften van) de bankafschriften van [eiser] c.s. in de periode dat het concurrentiebeding gold.

3.3.2 De kantonrechter heeft in het incident de vordering van Optiver toegewezen en [eiser] c.s. veroordeeld om binnen 10 dagen na betekening van het vonnis afschriften van de gevorderde stukken aan Optiver te verstrekken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, het meer of anders in het incident gevorderde afgewezen, en zijn beslissing ten aanzien van de kosten in het incident aangehouden tot aan het vonnis in de hoofdzaak.

De kantonrechter heeft de hoofdzaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord aan de zijde van [eiser] c.s. en iedere verdere beslissing aangehouden.

3.4 In het tegen het vonnis in het incident door [eiser] c.s. ingestelde hoger beroep heeft het hof hen niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft in rov. 2.3 en 2.4 daartoe het volgende overwogen: 2.3 De vraag die partijen verdeeld houdt is of [eiser] c.s. niettemin in hun hoger beroep kunnen worden ontvangen, zoals zij betogen. [Eiser] c.s. hebben - onder verwijzing naar de uitspraak van dit hof van 30 september 2008 (LJN: BG4368) - daartoe naar voren gebracht dat het in stand blijven van het vonnis waarbij de vordering op de voet van artikel 843a Rv is toegewezen, onherstelbare gevolgen voor hen zal meebrengen.

2.4 Dit beroep van [eiser] c.s. op deze - op de rechtspraak van dit hof gebaseerde uitzondering op de in artikel 337 lid 2 Rv geformuleerde hoofdregel, zal niet worden gehonoreerd. Het hof realiseert zich dat het hiermee terugkomt op eerdere uitspraken, waarin onderscheid werd gemaakt tussen een afwijzende en een toewijzende beslissing op een vordering ex artikel 843a Rv, en waarbij is beslist dat alleen in het laatste geval tussentijds appel toelaatbaar is. Het hof is er namelijk in toenemende mate van doordrongen dat de vraag of hoger beroep van een tussenvonnis is toegestaan, gelet op de ratio van artikel 337 lid 2 Rv, moet worden overgelaten aan het beleid van de lagere rechter. De stelling van [eiser] c.s. dat de gevolgen voor hen onherstelbaar zijn, kan niet tot een ander oordeel leiden. Bovendien hadden zij de kantonrechter kunnen vragen om hoger beroep open te stellen.

3.5 Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte klachten van het middel wordt het volgende vooropgesteld.

[Eiser] c.s. stellen zich blijkens hun schriftelijke toelichting in cassatie op het standpunt dat het vonnis van de kantonrechter voor zover daarbij de incidentele vordering is toegewezen, noch een provisioneel vonnis is als bedoeld in art. 337 lid 1 Rv., noch een eindvonnis. Dat standpunt is juist.

Art. 843a Rv. biedt weliswaar in het algemeen een zelfstandige grondslag voor een

70

vordering van degene die daarbij een rechtmatig belang heeft, welke vordering kan worden gedaan in een afzonderlijke procedure of (als incidentele vordering) in een lopende procedure (vgl. HR 8 juni 2012, LJN BV8510) en met uiteenlopende oogmerken, zoals het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen of met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke procedure. Echter, indien de op art. 843a Rv. gebaseerde vordering wordt ingesteld in een lopende procedure met het oog op de instructie van de zaak, zoals ook voor de onderhavige vordering kan worden aangenomen op grond van de onmiskenbaar nauwe samenhang met de vordering in de hoofdzaak, dan volgt uit hetgeen is beslist in HR 22 januari 2010, LJN BK1639, NJ 2011/269, dat die vordering geen betrekking heeft op het verkrijgen van een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 337 lid 1 Rv. Heeft de rechter op een zodanige vordering beslist in een afzonderlijk vonnis, dan moet dit worden beschouwd als een tussenvonnis waarop het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv. van toepassing is en niet als een eindvonnis waarmee in het dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt aan het geding. Onder het gevorderde in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is en daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals is beslist in het eerdergenoemde arrest van 22 januari 2010 (vgl. het eveneens heden uitgesproken arrest in de zaak rolnr. 11/01389).

3.6.1 Het middel bepleit dat in een geval van toewijzing van een op art. 843a Rv. gebaseerde incidentele vordering een uitzondering dient te worden gemaakt op het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv. en dat tegen een zodanig vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen, zonder dat daartoe verlof nodig is van de rechter die het tussenvonnis heeft gewezen. Het middel doet deze opvatting steunen op twee gronden, te weten (a) dat de gevolgen van toewijzing van de incidentele vordering zeer verstrekkend en onomkeerbaar kunnen zijn en (b) dat niet valt in te zien waarom tegen een toewijzing van een incidentele vordering in een lopend geding niet dadelijk en zonder verlof van de rechter beroep zou kunnen worden ingesteld, terwijl dat wel mogelijk is tegen het toewijzend vonnis in een afzonderlijk geding dat aanhangig is gemaakt tot het instellen van dezelfde vordering.

3.6.2 Bij de beoordeling van deze argumenten dient te worden vooropgesteld dat de wetgever tussentijds beroep in art. 337 lid 2 Rv. (en art. 401a lid 2 Rv.) heeft uitgesloten om fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijds beroep, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen (Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, blz. 459 en blz. 460-461, zoals aangehaald in het hiervoor genoemde arrest van 22 januari 2010, rov. 3.4.2). Deze gronden zijn niet aan de orde in een afzonderlijke procedure op de voet van art. 843a Rv.; het feit dat (ook) een zodanige afzonderlijke procedure mogelijk is en dat daarin direct beroep mogelijk is, levert dan ook geen voldoende argument op om steeds tussentijds beroep toelaatbaar te achten indien art. 843a Rv. wordt ingeroepen in een lopend geding.

Het argument dat de gevolgen van toewijzing van de incidentele vordering zeer verstrekkend en onomkeerbaar kunnen zijn, kan tegenover de zojuist genoemde argumenten van de wetgever een algemene uitzondering op het beginsel van uitsluiting van tussentijds beroep bij art. 843a-vorderingen evenmin dragen. Daarbij verdient opmerking, dat art. 843a de mogelijkheid biedt om in een voorkomend geval verstrekkende en onomkeerbare gevolgen als in het middel bedoeld, aan te voeren zowel

71

als verweer strekkende tot afwijzing van de vordering als ook met het oog op aan toewijzing van de vordering te stellen voorwaarden. Zo kan de partij die zich tegen inzage of afgifte verzet op de voet van lid 4 aanvoeren dat zij niet gehouden is aan de vordering te voldoen op grond van gewichtige redenen die zijn gelegen in de bescherming van de vertrouwelijkheid van de (inhoud van de) opgevraagde bescheiden.

Bovendien biedt lid 2 van art. 843a Rv. de rechter de mogelijkheid te bepalen dat inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft op een zodanige wijze dat, zoveel mogelijk als verenigbaar is met het contradictoire karakter van het geding en het recht van hoor en wederhoor, wordt tegemoetgekomen aan het belang bij de bescherming van die vertrouwelijkheid. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de kennisneming van de bescheiden door alleen de rechter (vgl. de procedureregels die voor vertrouwelijke kennisneming van de bescheiden door de rechter zijn gegeven in HR 11 juli 2008, LJN BC8421, NJ 2009/451, rov. 3.4.8).

Aldus zijn voldoende waarborgen aanwezig voor de wederpartij dat de rechter de door die partij aangevoerde gewichtige redenen die zich verzetten tegen (onvoorwaardelijke toewijzing van) inzage, afgifte of uittreksel, in de afweging zal betrekken bij de beoordeling van de incidentele vordering.

Ten slotte wordt hierbij aangetekend dat de rechter steeds, zeker indien een dwangsom wordt opgelegd, de mogelijkheid heeft desverzocht of ambtshalve verlof te geven tot tussentijds beroep.

3.7 Op grond van het voorgaande faalt onderdeel 1 van het middel. Onderdeel 2 deelt in dat lot, zodat het middel geen doel treft.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Optiver begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 juli 2012.

Conclusie Zaaknr. 11/02997 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 13 april 2012 (bij vervroeging(1)) Conclusie inzake: 1. [Eiser 1] 2. [Eiser 2] 3. Snuut B.V.

72

tegen Optiver Holding B.V. Het gaat in deze zaak over de vraag of van een vonnis waarin een tijdens een aanhangig geding ingestelde incidentele vordering tot het verstrekken van een afschrift van stukken is toegewezen, zonder voorafgaand verlof tussentijds appel openstaat.

1. Verkorte weergave van de feiten(2) en het procesverloop(3) 1.1 Eiser tot cassatie onder 1, [eiser 1], en eiser tot cassatie onder 2, [eiser 2], zijn in dienst geweest bij verweerster in cassatie, Optiver.

[Eiser 1] is enig aandeelhouder/bestuurder van ITechnika Consulting Services B.V., hierna: Itechnika. [eiser 2] is enig aandeelhouder/bestuurder van eiseres tot cassatie onder 3, Snuut.

De arbeidsovereenkomsten van [eiser 1] en [eiser 2] bevatten een geheimhoudingsplicht en een beding van non-concurrentie.

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 24 juli 2009 heeft Optiver eisers tot cassatie en ITechnika, hierna gezamenlijk aangeduid als: [eiser] c.s., gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam, sector kanton. Zij heeft daarbij - samengevat - primair gevorderd dat [eiser] c.s. worden veroordeeld om aan haar een bedrag van â‚Ź 785.000,- aan schadevergoeding te betalen, althans een lager bedrag, althans, onder verklaring voor recht dat [eiser 1] en [eiser 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen, een nader bij staat op te maken bedrag(4).

Optiver heeft subsidiair gevorderd, zowel voor het geval dat de primaire vordering niet wordt toegewezen als het geval dat deze slechts toewijsbaar is tot een lager beloop dan de contractuele boete, [eiser 2] te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van â‚Ź 135.000,- aan verbeurde boeten en [eiser 1] tot betaling van â‚Ź 170.000,- aan verbeurde boeten.

Aan deze vorderingen heeft Optiver, kort gezegd, overtreding van de in 1.1 genoemde bedingen in de arbeidsovereenkomsten van [eiser 1] en [eiser 2] ten grondslag gelegd.

1.3 Voor zover thans in cassatie van belang heeft Optiver tegen [eiser] c.s. in de inleidende dagvaarding tevens een incidentele vordering(5) ingesteld tot verstrekking aan haar, op straffe van verbeurte van dwangsommen, van de volgende bescheiden: (i) (een afschrift van) de consultancy overeenkomst; (ii) (afschriften van) alle facturen die Snuut en/of ITechnika aan Tibra Europe hebben verstuurd in de periode dat het concurrentiebeding gold; en (iii) (afschriften van) de bankafschriften van [eiser] c.s. in de periode dat het concurrentiebeding gold.

1.4 [Eiser] c.s. hebben uitsluitend verweer gevoerd tegen de incidentele vordering van Optiver en hebben in de hoofdzaak niet geantwoord(6). Zij hebben tevens bij wege van eis in reconventie in het door Optiver geopende incident verstrekking gevorderd door Optiver van een overzicht van de medewerkers op het niveau van [eiser 1] en [eiser 2] met vermelding van de bonussen die aan deze medewerkers zijn uitgekeerd over de periode dat [eiser 1] en [eiser 2] waren gebonden aan het concurrentiebeding, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

73

1.5 Optiver heeft tegen deze reconventionele vordering verweer gevoerd.

1.6 De rechtbank heeft bij vonnis van 18 juni 2010 in het incident - zakelijk weergegeven - de vordering van Optiver toegewezen en [eiser] c.s. veroordeeld om afschriften van de gevorderde stukken binnen 10 dagen na betekening van het vonnis aan Optiver te verstrekken en het meer of anders in het incident, zowel door Optiver als door [eiser] c.s., gevorderde, afgewezen. Daarnaast heeft de rechtbank in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord aan de zijde van [eiser] c.s. en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.7 [Eiser] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en hebben daarbij gevorderd dat het hof dit vonnis vernietigt en de incidentele vorderingen van Optiver alsnog afwijst.

1.8 Optiver heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] c.s. in hun hoger beroep, althans tot bekrachtiging van het vonnis van 18 juni 2010. Zij heeft daarnaast haar incidentele vordering voorwaardelijk vermeerderd voor het geval [eiser] c.s. ontvankelijk zijn in het hoger beroep.

1.9 Het hof heeft [eiser] c.s. bij arrest van 15 maart 2011 niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep en de zaak teruggewezen naar de rechtbank.

1.10 [Eiser 1], [eiser 2] en Snuut, die ik voor de eenvoud gezamenlijk hierna eveneens zal aanduiden als: [eiser] c.s., hebben tegen dit arrest - tijdig(7) - beroep in cassatie ingesteld.

Optiver heeft geconcludeerd tot verwerping.

Vervolgens hebben partijen hun standpunt schriftelijk toegelicht.

[Eiser] c.s. hebben afgezien van repliek, Optiver heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (omwille van de leesbaarheid citeer ik ook de rechtsoverwegingen 2.2 en 2.3): "2.2 Ingevolge artikel 337 lid 2 Rv kan hoger beroep van een tussenvonnis slechts tegelijk met dat van het eindvonnis worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. De wetgever heeft hiervoor gekozen met het oog op een zo vlot mogelijke behandeling van de zaken. De kantonrechter heeft in het dictum van het vonnis niet bepaald dat het vonnis openstaat voor hoger beroep en evenmin is gebleken dat de kantonrechter het nadien op verzoek van een der partijen alsnog voor appel heeft opengesteld.

2.3 De vraag die partijen verdeeld houdt is of [eiser] c.s. niettemin in hun hoger beroep kunnen worden ontvangen, zoals zij betogen. [Eiser] c.s. hebben - onder verwijzing naar de uitspraak van dit hof van 30 september 2008 (LJN: BG4368) daartoe naar voren gebracht dat het in stand blijven van het vonnis waarbij de vordering op de voet van artikel 843a Rv is toegewezen, onherstelbare gevolgen voor hen zal meebrengen.

74

2.4 Dit beroep van [eiser] c.s. op deze - op de rechtspraak van dit hof gebaseerde uitzondering op de in artikel 337 lid 2 Rv geformuleerde hoofdregel, zal niet worden gehonoreerd. Het hof realiseert zich dat het hiermee terugkomt op eerdere uitspraken, waarin onderscheid werd gemaakt tussen een afwijzende en een toewijzende beslissing op een vordering ex artikel 843a Rv, en waarbij is beslist dat alleen in het laatste geval tussentijds appel toelaatbaar is. Het hof is er namelijk in toenemende mate van doordrongen dat de vraag of hoger beroep van een tussenvonnis is toegestaan, gelet op de ratio van artikel 337 lid 2 Rv, moet worden overgelaten aan het beleid van de lagere rechter. De stelling van [eiser] c.s. dat de gevolgen voor hen onherstelbaar zijn, kan niet tot een ander oordeel leiden. Bovendien hadden zij de kantonrechter kunnen vragen om hoger beroep open te stellen.

2.5 Het voorgaande betekent dat [eiser] c.s. niet ontvankelijk zijn in het hoger beroep."

2.2 Het onderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat het er voor moet worden gehouden dat, in afwijking van het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv., tegen een tussenvonnis of tussenarrest waarin een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv. wordt toegewezen, steeds onmiddellijk - dat wil zeggen: niet pas samen met het eindvonnis respectievelijk eindarrest - hoger beroep of cassatieberoep kan worden ingesteld.

Het onderdeel wijst er in dat verband op dat een tussenvonnis of tussenarrest waarin een incidentele vordering uit hoofde van art. 843a Rv. wordt toegewezen, zeer verstrekkende en onomkeerbare gevolgen kan hebben, zodat het reeds daarom in de rede ligt toe te staan dat daartegen onmiddellijk en onafhankelijk van de rechter die de vordering heeft toegewezen een rechtsmiddel kan worden aangewend.

Deze regel ligt volgens het onderdeel eens te meer in de rede omdat degene die een vordering uit hoofde van art. 843a Rv. instelt, dit niet alleen bij wijze van incidentele vordering kan doen, maar ook in een separaat daartoe geĂŤntameerde dagvaardingsprocedure. In het laatstgenoemde geval zal tegen de toewijzende beslissing wel onmiddellijk hoger beroep open staan. Zeker gelet op de zeer verstrekkende en vaak onomkeerbare gevolgen van een toewijzende beslissing op een exhibitievordering valt volgens het onderdeel niet in te zien waarom een procespartij die wordt geconfronteerd met een toewijzing van een exhibitievordering voor zijn mogelijkheden om daartegen onmiddellijk in hoger beroep of cassatie op te komen, afhankelijk zou moeten zijn van de wijze waarop zijn wederpartij die vordering heeft ingesteld.

Onderdeel 2 bouwt uitsluitend voort op het eerste onderdeel.

2.3 Ter bespreking van het cassatieberoep schets ik het juridisch kader aan de hand van de volgende punten: a. art. 843a Rv. en de toekomstige art. 162a-c Rv. b. de appellabiliteit van een vonnis waarin een incidentele vordering op de voet van art.

843a Rv. wordt af- of toegewezen; literatuur en jurisprudentie c. het standpunt van de wetgever d. de middelen die de bezwaarde partij ten dienste staan. a. Art. 843a Rv.(8) en de toekomstige art. 162a-c Rv. 2.4 Art. 843a lid 1 Rv. geeft hem die daarbij een rechtmatig belang heeft het recht om op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel te vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn. Deze

75

bescheiden kan hij vorderen van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Lid 4 van het artikel geeft op dit recht een uitzondering, indien degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft aannemelijk maakt dat er gewichtige redenen zijn om niet aan die vordering te voldoen, of indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

De vordering tot inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden op de voet van art. 843a Rv. kan zowel in een zelfstandige procedure als tijdens een aanhangig geding worden ingesteld(9). Tijdens een aanhangig geding geschiedt dit in de vorm van een incidentele vordering. Art. 843a lijkt te suggereren dat het recht alleen in een dagvaardingsprocedure kan worden ingeroepen(10). Ekelmans en Sijmonsma leiden uit het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2000, LJN AA4877 (NJ 2001, 259) rov.

4.1.3 echter af dat art. 843a Rv. ook geldt in verzoekschriftprocedures(11).

2.5 Het in november 2011 ingediende wetsvoorstel 33 079(12) strekt ertoe het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking te verbeteren. De voorgestelde regeling (art. 162a tot en met 162c Rv.) treedt in de plaats van art. 843a Rv. en verduidelijkt dat zowel de wederpartij als derden gehouden zijn afschrift van bescheiden te verschaffen(13). Aangezien het recht op afschrift van bescheiden volgens de wetgever bij de bewijsmiddelen hoort, wordt het bij de wettelijke regeling van de bewijsmiddelen opgenomen in een nieuwe paragraaf 3a en wordt het inzagerecht gelijkgesteld met andere bewijsmiddelen zodat het niet langer als ultimum remedium zal fungeren(14).

Het voorgestelde art. 162a lid 1 Rv. bepaalt dat degene die partij is bij een rechtsbetrekking, gerechtigd is tot inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande die rechtsbetrekking jegens degenen die deze bescheiden tot hun beschikking hebben, mits hij daarbij rechtmatig belang heeft.

Art. 162b geeft een regeling voor het beroep op het recht op informatie in een afzonderlijke procedure en schrijft daarvoor de verzoekschriftprocedure voor waarop de derde titel van het eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is(15).

Art. 162c is van toepassing indien bescheiden worden opgevraagd in een reeds aanhangig geding over de rechtsbetrekking. Dit artikel bepaalt dat de rechter op verlangen van een partij die daartoe ingevolge art. 162a lid 1 Rv. gerechtigd is, de wederpartij die de bescheiden tot zijn beschikking heeft, kan veroordelen tot het verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel daarvan. Al naar gelang het aanhangig geding een verzoekschrift- dan wel een dagvaardingsprocedure betreft, wordt op het verzoek dan wel op de vordering bij tussenbeschikking dan wel tussenvonnis beslist(16). b. Appellabiliteit van een vonnis waarin een incidentele vordering op de voet van art.

843a Rv. wordt af- of toegewezen; jurisprudentie en literatuur 2.6 Aangezien het in de onderhavige zaak een tijdens een aanhangig geding ingestelde vordering op de voet van art. 843a Rv. betreft, bespreek ik verder uitsluitend de appellabiliteit van een op een dergelijke, incidentele, vordering gegeven vonnis. Voor het gemak spreek ik over de vordering op de voet van art. 843a Rv. als de vordering tot afschrift van bescheiden omdat die vordering de inzet van het geding is. Dit is echter inwisselbaar voor de vordering tot inzage in bescheiden of uittreksel daarvan.

76

2.7 De appellabiliteit van een vonnis hangt in grote lijnen af van de vraag of het een eind- of tussenuitspraak is. Van een einduitspraak is volgens vaste jurisprudentie sprake indien in het dictum uitdrukkelijk wordt beslist omtrent enig deel van het verzochte of gevorderde(17). "Het gevorderde/verzochte" in deze context ziet slechts op de materiĂŤle vorderingen van partijen zoals kenbaar uit het petitum van de inleidende dagvaarding en de conclusie van eis in reconventie, aangevuld met eventuele wijzigingen van eis(18).

Met betrekking tot einduitspraken in incidenten geldt dat deze doorgaans tussenuitspraken zijn omdat er in het dictum van die uitspraak over het gevorderde zelf geen definitieve beslissing wordt genomen. Een voorbeeld daarvan is een uitspraak die in het dictum slechts een beslissing over een procedurele kwestie bevat, zoals een beslissing in het kader van de voortgang en instructie van de zaak(19).

Jurisprudentie 2.8 In de rechtspraak van de vijf hoven is een duidelijke cesuur aangebracht na het hierna onder 2.13 vermelde arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010. Voordien is het volgende, wisselende, beeld te zien.

Bij arrest van 25 oktober 2005(20) oordeelde het hof Den Haag dat de eis tot afschrift van stukken een zelfstandig onderdeel is van het bij inleidende dagvaarding gevorderde zodat het - deels toewijzende - vonnis een einduitspraak is waarvan onmiddellijk hoger beroep kan worden ingesteld. Gaat het daarentegen om een incidentele vordering tot afschrift van bescheiden die is ingesteld in het kader van het te voeren verweer, dan is volgens dit hof(21) de afwijzende beslissing een tussenvonnis als bedoeld in art. 337 lid 2 Rv. 2.9 Het hof Den Bosch merkte bij arrest van 23 oktober 2007(22) het vonnis waarin de vordering tot afschrift is toegewezen, aan als een incidenteel vonnis waarmee niet een eind aan de hoofdprocedure werd gemaakt. Volgens het hof kon degene tegen wie de vordering was toegewezen toch in haar hoger beroep worden ontvangen omdat de wederpartij ervoor had kunnen kiezen om een gelijkluidende vordering door middel van een aparte dagvaardingsprocedure in te stellen. In dat geval had tegen de beslissing van de rechter, die is vervat in een eindvonnis, in beginsel wel onmiddellijk een rechtsmiddel kunnen worden aangewend. Het hof oordeelde dat de wederpartij van degene die voor de exhibitievordering bij wege van een incident kiest in plaats van een aparte dagvaardingsprocedure, door deze keuze, waarop zij geen invloed kan uitoefenen, van een onmiddellijk rechtsmiddel zou kunnen worden beroofd. Bij de mogelijkheid tot het instellen van een onmiddellijk rechtsmiddel kan de wederpartij volgens het hof ook belang hebben omdat de in het incidentele vonnis neergelegde veroordeling tot het voldoen aan de exhibitieplicht onmiddellijk uitvoerbaar is, desgevorderd zelfs onder dreiging van een dwangsom. Dit pleit er volgens het hof voor om de incidentele exhibitievordering als een zelfstandig onderdeel van het bij inleidende dagvaarding gevorderde aan te merken(23).

2.10 Vervolgens was in het arrest van hetzelfde hof van 21 juli 2009(24) het tegenovergestelde - geval dat de rechtbank een bij wege van incident gedane vordering tot verstrekking van gegevens op grond van art. 843a Rv. had afgewezen, aan de orde.

In hoger beroep verklaarde het hof de appellant die de incidentele vordering in eerste aanleg had ingediend niet-ontvankelijk. Het overwoog daartoe dat de ter beoordeling voorliggende situatie zich onderscheidt van de situatie zoals aan de orde in het arrest

77

van 23 oktober 2007, aangezien de rechtbank de incidentele vordering had afgewezen.

De in het arrest van het hof van 23 oktober 2007 gebruikte argumenten om de appellant ontvankelijk te achten in het hoger beroep, gingen volgens het hof dan ook niet op. Nu de appellant er zelf voor had gekozen om de vordering op grond van art. 843a Rv niet in een aparte dagvaardingsprocedure maar bij wege van incident in de hoofdzaak in te stellen, diende hij naar het oordeel van het hof in beginsel de (processuele) gevolgen van deze keuze te aanvaarden.

Het hof maakte dus een onderscheid tussen toe- of afwijzing.

2.11 Hetzelfde deed het hof Amsterdam. Bij arrest van 30 september 2008(25) oordeelde dit hof met betrekking tot een afwijzend vonnis dat het een tussenvonnis betreft omdat daarbij (uitsluitend) een beslissing in een incident is gegeven. Dat het een vordering betreft die ook in een zelfstandige procedure had kunnen worden ingesteld maakt dat naar het oordeel van het hof niet anders. Het hof merkte op dat het zich ervan bewust is dat het in vergelijkbare gevallen(26) de desbetreffende appellanten wèl in hun tussentijds hoger beroep ontvankelijk heeft geacht. In die gevallen had de rechtbank echter, anders dan in het onderhavige geval, de incidentele vordering van art. 843a Rv. toegewezen. Het niet openstellen van tussentijds hoger beroep zou dan tot onherstelbare - en daarmee onaanvaardbaar te achten - gevolgen voor de gedaagde partijen hebben kunnen leiden, hetgeen temeer klemt omdat niet zíj maar de eisende partijen ervoor hadden gekozen hun vordering in een incident in te stellen, aldus het hof.

2.12 Het hof Arnhem lijkt er in zijn arrest van december 2008 eveneens van uit te gaan dat tegen een vonnis waarbij een art. 843a Rv.-vordering is afgewezen, geen tussentijds hoger beroep openstaat behoudens verlof van de rechtbank, daar het appellante in gelegenheid heeft gesteld stukken te overleggen waaruit blijkt dat de rechtbank haar verlof heeft verleend tot het instellen van het beroep(27).

Het hof Leeuwarden oordeelde bij arrest van 16 juni 2009(28) anders en overwoog dat een vonnis waarbij een vordering op de voet van art. 843a Rv. is afgewezen als einduitspraak heeft te gelden nu over deze vordering definitief is beslist.

2.13 In zijn arrest van 22 januari 2010, LJN BK1639(29) heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld: "3.4.2. (...) Bij de wetswijziging van 2002 is ook voor de dagvaardingsprocedure de voordien al in de verzoekschriftprocedure bestaande regel ingevoerd dat tussentijds beroep tegen tussenuitspraken is uitgesloten, behoudens rechterlijk verlof daartoe. Deze regel strekt ertoe fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijds beroep, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen. Dit sluit aan bij de met de wetswijziging in het algemeen beoogde efficiĂŤntere procesvoering (vgl. voor een en ander Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 459 (mvt) en p. 460-461 (mva I)).

Niet in strijd hiermee is dat, zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.18 wordt vermeld, de regering de in 2002 in art. 233 lid 1 Rv opgenomen bevoegdheid van de rechter zijn vonnis waarin hij op de voet van art. 195 Rv beslist omtrent een voorschot ter zake van de kosten van deskundigen, ook ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, heeft gebaseerd op het uitgangspunt dat een dergelijk vonnis wordt beschouwd als een provisioneel vonnis (waarin zij kennelijk doelde op het arrest

78

van 30 juni 1995). De regering beoogde nu juist met die bevoegdheid vertraging als gevolg van het instellen van tussentijds beroep te voorkomen. Uit haar opmerking dat het voorstel van de Commissie Wind om tussentijds beroep tegen de in art. 195 bedoelde vonnissen uit te sluiten, tot een vergelijkbaar resultaat zou leiden als uitvoerbaarverklaring bij voorraad, blijkt dat de regering daarbij heeft onderkend dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een dergelijk vonnis als voorzienbaar effect heeft, dat het instellen van beroep daartegen sterk aan praktische betekenis inboet.

Hiertegenover werpt de omstandigheid dat de regering de door de Hoge Raad gegeven kwalificatie als uitgangspunt heeft genomen en niet het voorstel van de Commissie Wind heeft gevolgd, onvoldoende gewicht in de schaal.

3.4.3. Tegen de achtergrond van een en ander dient de uitzondering die in art. 337 lid 1 en art. 401a lid 1 Rv wordt gemaakt voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus te worden opgevat dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Tot dergelijke beslissingen behoort ook een beslissing omtrent de deponering van een voorschot in het kader van een bevolen onderzoek door deskundigen. Weliswaar impliceert een dergelijke beslissing dat wordt vooruitgelopen op de beslissing omtrent de proceskosten, maar anders dan volgens het arrest van 30 juni 1995, kan, gelet op de hiervoor geschetste rechtsontwikkeling, deze omstandigheid thans niet meer doorslaggevend zijn voor de kwalificatie van de uitspraak waarbij die beslissing is gegeven als provisioneel. Op een uitspraak met een dergelijke beslissing is dus het verbod van tussentijds beroep van toepassing.

Het voorgaande is in overeenstemming met de opvatting die in de literatuur in grote meerderheid wordt aanvaard, zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.13-2.17."

2.14 Na dit arrest kwalificeren de hoven(30) de uitspraak op een vordering als bedoeld in art. 843a Rv. als een tussenuitspraak.

In 2010 komt het hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden bij arrest van 16 maart(31), mede naar aanleiding van genoemd arrest van de Hoge Raad, terug van zijn uitspraak van 16 juni 2009(32) dat een afwijzende beslissing op een incidentele vordering van art. 843a Rv. dient te worden aangemerkt als een eindvonnis. De vordering dient volgens het hof "slechts" om te komen tot vergaring van bewijs voor de rechtsvordering die inzet is van het geding. Het hof overweegt dat het maken van een onderscheid tussen toe- of afwijzen van de vordering geen steun vindt in de wet. Voorts overweegt het hof dat de mogelijke nadelige gevolgen voor de gedaagde in geval van een toewijzing ook kunnen dienen ter onderbouwing van een verzoek door de gedaagde aan de rechtbank om tussentijds appel open te stellen.

Hetzelfde hof oordeelt in 2011 bij arrest van 11 januari(33) dat het in het verlengde van zijn arrest van 16 maart 2010 aanleiding ziet om te oordelen dat ook de beslissing tot toewijzing van de vordering als bedoeld in art. 843a Rv. valt aan te merken als een tussenvonnis en niet als een beslissing waarbij een einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde.

2.15 Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010 oordeelde het hof Den Haag bij arrest van 21 december 2010(34) als volgt: "8. Fortis kan naar het oordeel van het hof evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat het beroepen vonnis is aan te merken als een (gedeeltelijk) eindvonnis, namelijk

79

voor zover daarin een einde is gemaakt aan de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering tot inzage of afschrift van bescheiden. Van een eindvonnis is immers slechts sprake indien door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het geding, waarvan, zoals hiervoor is overwogen, in het onderhavige geval geen sprake is. De verwijzing die Fortis in dit verband nog heeft gedaan naar de arresten van dit hof van 25 oktober 2005, het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 23 oktober 2007 en het Gerechtshof Leeuwarden van 16 juni 2009 kunnen haar niet baten, nu deze arresten zijn gewezen vóór de onder rechtsoverweging 7 genoemde (richtinggevende) uitspraak van de Hoge Raad en voorts het enkele feit dat Fortis haar vordering mede op artikel 843a Rv heeft gebaseerd niet met zich kan brengen dat de inzet van het geding van kleur verschiet."

2.16 In 2011 gaan ook de hoven Den Bosch en Amsterdam om.

Naar het oordeel van het hof Den Bosch in zijn arrest van 15 februari 2011 vloeit uit de duidelijke uitleg die de Hoge Raad in zijn arrest van 22 januari 2010 heeft gegeven over de aard van de beslissingen waarop het verbod van tussentijds appel van toepassing is (en de reden waarom) voort dat op het oordeel in het arrest van 23 oktober 2007 dient te worden teruggekomen. Het ingrijpende en definitieve karakter van de toewijzing van een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv laat immers onverlet dat het gaat om een beslissing die de rechter geeft in het kader van de voortgang en/of instructie van de zaak en dat met een dergelijke beslissing geen einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het geding.

2.17 Het hof Amsterdam(35) overweegt dat aan het oordeel dat geen sprake is van een (deel)vonnis en dat tussentijds beroep tegen de toewijzing van de vordering derhalve in beginsel niet openstaat, niet afdoet dat een vordering op de voet van art. 843a Rv. ook in een zelfstandige procedure kan worden ingesteld, in welk geval het in die procedure gewezen vonnis wel vatbaar is voor hoger beroep. Hoewel de eiser, indien deze ervoor kiest de op art. 843a Rv. gebaseerde vordering bij wijze van incident in de hoofdzaak in te stellen, daarmee ook bepaalt dat tegen de daarop gegeven beslissing niet meteen hoger beroep kan worden ingesteld, geldt volgens het hof het verbod van tussentijds hoger beroep voor beide partijen. Bovendien kan de rechter die de in het tussenvonnis vervatte beslissing gaf, desverzocht ook na de uitspraak bepalen dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Bij de beslissing op een dergelijk verzoek kunnen de mogelijk onomkeerbare gevolgen van een toewijzende beslissing in het art. 843a Rv.incident worden meegewogen. Het enkele feit dát een toewijzende beslissing in een art.

843a Rv.-incident onomkeerbare gevolgen kan hebben - aldus dat de wederpartij op de hoogte raakt van de inhoud van bescheiden waarop volgens de andere partij geen recht op inzage bestaat - is evenwel onvoldoende voor een uitzondering op het in art. 337 Rv. neergelegde verbod op tussentijds hoger beroep, aldus het hof.

Literatuur 2.18 Na bespreking van enkele van de hiervoor behandelde, vóór 2010 gewezen hofarresten waarin de toewijzing van de art. 843a Rv.-vordering appellabel wordt geacht, stelt Sijmonsma dat hij deze "buitenwettelijke appelmogelijkheid" te ver vindt gaan en dat er wel meer incidentele vorderingen zijn met vergaande gevolgen. De wens van de wetgever hield z.i. in 2002 duidelijk in dat een snelle procesgang voorrang heeft op de wens om hoger beroep in te stellen van allerlei vonnissen die geen eindvonnis in de zin

80

van art. 337 lid 2 Rv. zijn. Dit probleem behoort via de "Koninklijke weg" te worden opgelost door de rechter tijdig te verzoeken om op de voet van art. 337 lid 2 Rv. te bepalen dat van het incidenteel tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld. Die gang verdient, aldus Sijmonsma, vanwege zijn rechtszekerheid de voorkeur boven casuĂŻstische oordelen over de vraag of de inhoud van een incident belangrijk genoeg is om buitenwettelijk appel toe te staan(36).

2.19 Ekelmans is eveneens van mening dat de beslissing op een "exhibitievordering" als tussenuitspraak dient te worden aangemerkt. Hij schrijft dat aansluiting bij die kwalificatie ook als voordeel heeft dat de procedure in eerste aanleg in beginsel niet wordt onderbroken, een eventueel appel slechts de vordering tot verstrekking van bescheiden betreft en de zaak na afdoening van de exhibitievordering zo mogelijk naar de eerste aanleg wordt verwezen. Volgens Ekelmans ligt de kwalificatie als tussenuitspraak ook voor de hand omdat het aansprekend is om oordelen over vorderingen tot verstrekking van bescheiden op ĂŠĂŠn lijn te stellen met oordelen over andere vormen van bewijslevering zoals - bijvoorbeeld - het wel of niet toelaten tot getuigenbewijs, die evenzeer als een tussenuitspraak gelden, zowel bij toewijzing als bij afwijzing. Die kwalificatie heeft bovendien als voordeel dat de uitspraak op een vordering van een partij niet anders wordt behandeld dan het op grond van art. 22 Rv. door de rechter gegeven bevel: daartegen staat ook geen tussentijds appel open. Z.i. heeft de Hoge Raad in het arrest van 22 januari 2010 bevestigd dat de uitspraak op een exhibitievordering een tussenuitspraak is omdat daarin is overwogen dat onder het gevorderde moet worden verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is, zodat daartoe niet behoren op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen(37).

2.20 Wiersma meent dat de Hoge Raad met het arrest van 22 januari 2010 definitief heeft opgehelderd dat bij een uitspraak op een art. 843a Rv.-vordering tijdens een lopend geding altijd sprake is van een tussenuitspraak, ook al wordt het inzagerecht reeds in het procesinleidende processtuk gevorderd of verzocht en al wordt dit inzagerecht in een dictum toegekend dan wel afgewezen. Hij ziet twee remedies wanneer een procespartij het als een soort bedrijfsongeval ervaart dat een inzagerecht door de rechter wordt toegekend terwijl tegen deze toekenning geen reguliere tussentijdse hogere voorziening openstaat. Deze procespartij kan trachten in een apart kort geding alsnog dit inzagerecht te blokkeren. De andere remedie is dan om toch maar een tussentijdse hogere voorziening in te stellen en daarbij aan te voeren dat hier sprake is van een doorbrekingsgrond van een verbod tot tussentijdse hogere voorziening volgens de aldaar besproken leer van HR 29 maart 1985, LJN AG4989 (NJ 1986, 242 m.nt. WHH en LWH)(38).

2.21 Hovens(39) gaat naar aanleiding van de uitspraak van 22 januari 2010 in op de (tegengestelde) situatie die aan de orde was in de uitspraken van het hof Den Bosch van 23 oktober 2007(40) en 21 juli 2009(41). Zoals hiervoor vermeld werd in die uitspraken de vraag of een tussentijds rechtsmiddel openstaat, afhankelijk gesteld van de inhoud van de beslissing; bij toewijzing van de incidentele vordering is wel tussentijds appel toegestaan en bij een afwijzend vonnis niet. Hovens schrijft het volgende: "Dit probleem kan niet - meer - worden omzeild door de vordering ex art. 843a Rv op te nemen in het petitum van de inleidende dagvaarding dan wel conclusie van eis in

81

reconventie. Men zou denken dat in dat geval de uitspraak wel een beslissing op (een deel van) het gevorderde behelst, zodat de beslissing in zoverre een eindvonnis (c.q. deelvonnis) zou zijn en tussentijds appèl open zou staan (vgl. Hof Den Haag 25 oktober 2005, NJF 2005, 452), maar die redenering gaat niet langer op na eerder genoemd arrest van 22 januari 2010, LJN BK1639. Een exhibitievordering kan natuurlijk ook in een afzonderlijk kort geding worden ingesteld, maar dat is omslachtig en de rechter die de hoofdzaak behandelt, is doorgaans beter in staat een dergelijke vordering te beoordelen."

2.22 Kingma(42) kan zich wel vinden in de rechtspraak waarin een toewijzende uitspraak op een art. 843a Rv.-vordering wordt behandeld als een einduitspraak waartegen hoger beroep is toegestaan. Wordt een exhibitievordering afgewezen, dan bestaat er z.i. geen bezwaar tegen om die afwijzing in de regel pas bij het beroep tegen de einduitspraak toetsbaar te maken. Een verkeerde beslissing van de rechter kan dan immers nog worden hersteld. Wordt de vordering echter toegewezen en wordt de uitspraak uitgevoerd, dan heeft een hoger beroep volgens Kingma geen zin meer als de wederpartij inmiddels die inzage al heeft gehad(43). Wordt een toewijzende uitspraak behandeld als een einduitspraak, dan wordt z.i. bovendien voorkomen dat de verweerder in het incident in een slechtere positie wordt gebracht dan wanneer hij in kort geding zou zijn gedagvaard met dezelfde vordering. In dat laatste geval zou hij bij toewijzing van de vordering immers wel beroep hebben kunnen instellen.

2.23 Kingma merkt zelf - m.i. terecht - op(44) dat de ongelijke behandeling van de toewijzende en de afwijzende situatie overigens dogmatisch niet overtuigend is. Zijns inziens zou men een incidentele vordering uit art. 843a Rv. wellicht beter kunnen zien als onderdeel van 'het gevorderde' en zowel een toewijzende als een afwijzende beslissing als deeluitspraak kunnen beschouwen. Met dat standpunt ziet hij n.m.m. echter - al dan niet bewust - de rechtspraak over het hoofd waarin is beslist dat onder het 'gevorderde' slechts de rechtsvordering is te verstaan die inzet is van het geding (zie hiervoor onder 2.7). c. Standpunt wetgever 2.24 Aan het hiervoor onder 2.5 genoemde voorstel van wet ging een voorontwerp van wet vooraf. Daarin was in het zevende lid van art. 162b Rv. bepaald dat bij toewijzing van het verzoek op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden geen hogere voorziening is toegelaten. Dit betrof dus het verzoek in een afzonderlijke procedure. De bepaling was niet van overeenkomstige toepassing verklaard in art. 162c betreffende een dergelijk verzoek tijdens een aanhangig geding.

Na kritiek van verschillende kanten(45) is het voorschrift niet in het voorstel van wet opgenomen. Blijkens het Verslag van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie van 27 januari 2012 vragen de leden van de VVD-fractie zich af waarom het appelverbod bij het voorlopig getuigenverhoor en het voorlopig deskundigenbericht niet eveneens is afgeschaft. Naar hun mening heeft de regering het aanvankelijk voorziene asymmetrische appelverbod(46) terecht doen vervallen, maar wensen zij graag nog een toelichting hierop aangezien de memorie van toelichting de reden van vervallenverklaring niet vermeldt(47).

2.25 Met betrekking tot de toewijzing of afwijzing van een verzoek of een vordering als

82

bedoeld in art. 162c Rv. vermeldt de memorie van toelichting het volgende(48): "Een verzoek respectievelijk vordering op grond van artikel 162c, eerste en tweede lid, Rv kan - evenals een getuigenverhoor - in elke stand van het geding worden gedaan totdat de zaak in staat van wijzen verkeert. Toe- dan wel afwijzing van afschrift van bescheiden op grond van artikel 162c Rv levert een tussenbeschikking respectievelijk vonnis op al naar het gelang het aanhangige geding een verzoekschrift- dan wel een dagvaardingsprocedure betreft. Op grond van artikel 358, vierde lid, respectievelijk 337, tweede lid, Rv kan daartegen telkens eerst hoger beroep worden ingesteld tegelijk met de eindbeslissing, tenzij de rechter anders heeft bepaald.

Bijgevolg kan het geding zoveel mogelijk in dezelfde instantie worden uitgeprocedeerd, wat de efficiency ten goede komt."

2.26 Samengevat wordt in de rechtspraak en literatuur alsmede door de wetgever de op Kingma na - eensluidende opvatting gehuldigd dat de beslissing op een tijdens een aanhangig geding ingestelde vordering op de voet van art. 843a Rv. een tussenuitspraak is waarbij het er niet (meer) toe doet of de vordering wordt afgewezen of toegewezen.

Een dergelijke uitspraak valt onder het regime van art. 337 lid 2 Rv. Ik ben het daarmee eens. d. Middelen die de bezwaarde partij ten dienste staan(49) 2.27 Er is een aantal middelen dat een partij kan benutten wanneer zij tegen haar zin tijdens een lopend geding op een incidentele vordering wordt veroordeeld om (delen van) bescheiden af te geven dan wel wanneer een degelijke vordering wordt afgewezen.

In de eerste plaats kan degene die nu juist wil vermijden dat bij - in beginsel niet tussentijds appellabel - tussenvonnis afwijzend wordt beslist op zijn vordering tot afschrift van bescheiden, een dergelijke vordering in een afzonderlijke bodemprocedure of in een kort geding procedure instellen. Een afwijzend vonnis is dan een eindvonnis waarvan onmiddellijk kan (en binnen drie maanden respectievelijk acht weken moet) worden geappelleerd.

2.28 Als de vordering echter toch bij wege van incident in een lopende hoofdzaak wordt ingediend, kan de partij die het aangaat de rechter verzoeken verlof te verlenen tot het instellen van tussentijds appel.

De Hoge Raad acht dit een probaat middel. Zo overwoog de Raad(50) in een zaak waarin bij (tussen)vonnis in het incident een beroep op de onbevoegdheid van de rechter wegens een arbitraal beding was afgewezen dat "aan het bezwaar dat door de uitsluiting van tussentijds beroep de partijen gedwongen zouden worden te procederen voor de gewone rechter, welke later alsnog op de genoemde grond onbevoegd zou blijken te zijn, voldoende [wordt] tegemoet gekomen doordat de rechter de partij die op de onbevoegdheid een beroep heeft gedaan, eventueel naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek, de mogelijkheid kan bieden tussentijds beroep in te stellen (vgl. HR 9 juli 2004, C03/117, NJ 2005, 256)."

2.29 In de tweede plaats kan een procespartij een kort geding aanhangig maken teneinde de toegestane verstrekking van een afschrift van (bepaalde) bescheiden alsnog te blokkeren.

83

2.30 Indien bezwaarlijk is dat een partij kennis neemt van bepaalde stukken kan ook aan het volgende worden gedacht. Het tweede lid van art. 843a lid 2 geeft de rechter de mogelijkheid om zo nodig de wijze te bepalen waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft. Zo kan de rechter een derde aanwijzen die inzage zal nemen en een afschrift of uittreksel zal maken, bijvoorbeeld iemand die tot geheimhouding is verplicht zoals een notaris of een arts. Daarmee kan worden voorkomen dat eiser meer te weten komt dan nodig is voor het beoogde doel. Tevens kan de rechter, ter voorkoming van verspreiding van stukken, een geheimhoudingsplicht opleggen op grond van art. 29 Rv.(51) Ekelmans heeft een overzicht gegeven van rechtspraak van de feitelijke instanties waarin de rechter een deskundige heeft laten bepalen wat wel en wat niet (al dan niet deels) verstrekt moet worden en de mogelijkheid dat partijen instemmen met toetsing door de rechter gekoppeld aan een voorziening voor het geval de rechter meent dat het stuk verstrekt moet worden en de houder van het stuk daartoe niet bereid is(52).

2.31 M.i. kan met de hiervoor beschreven middelen voldoende tegemoet worden gekomen aan het bezwaar van onomkeerbaarheid van een toegewezen vordering. Ik zie dan ook niet in waarom Uw Raad de nieuwere rechtspraak van de hoven zou moeten casseren.

2.32 Het cassatieberoep stuit op het voorgaande af.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Ik concludeer heden ook in de zaak met nummer 11/01389. Daarin gaat het over de vraag of een vordering tot afschrift van bescheiden een provisioneel vonnis is en daarnaast over de appellabiliteit van een vonnis waarin een 843a Rv.-vordering is afgewezen.

2 Aangezien in cassatie uitsluitend een vraag van procesrechtelijke aard voorligt, volsta ik met een verkorte weergave van de feiten. Zie hiervoor het bestreden arrest van het hof Amsterdam van 15 maart 2011, rov. 2.1. Zie voor een volledig overzicht het vonnis van de rb. Amsterdam, sector kanton, hierna: het vonnis van de kantonrechter, van 18 juni 2010, rov. 1.1-1.6.

3 Voor zover thans van belang.

4 Zie voor deze weergave van het gevorderde het vonnis van de kantonrechter rov. 3.

Zie voor een volledige weergave het petitum van de inleidende dagvaarding.

5 Het voorblad van de dagvaarding vermeldt: "Dagvaarding tevens houdende incidentele vordering ex artikel 843 Rv." 6 Zie rov. 4 van het vonnis van de kantonrechter.

7 De cassatiedagvaarding is op 9 juni 2011 uitgebracht.

8 Zie over het recht op inzage de proefschriften van J. Ekelmans (De exhibitieplicht, Kluwer, Serie Burgerlijk Proces en Praktijk dl X, 2010, diss. Groningen) en J.R.

84

Sijmonsma, Het inzagerecht, Kluwer, Serie Burgerlijk Proces en Praktijk dl IX, 2010, diss.

Maastricht).

9 Bosch-Boesjes 2010, (T&C Rv), art. 843a Rv, aant. 1c. Zie voorts Sijmonsma, a.w., p.

225 en E.M. Wesseling-van Gent, 'To fish or not to fish, that's the question' in: Het verzamelen van feiten en bewijs: begrenzing versus verruiming, een kruisbestuiving tussen civiel procesrecht en ondernemingsrecht, Procesrechtelijke Reeks NVvP, nr. 15, Boom 2006, nr. 59-68 en 78.

10 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 3.

11 Ekelmans, a.w., p. 230-231, onder verwijzing naar Sijmonsma, Art. 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ont(k)leed, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 2007, p. 62.

12 Voorstel van wet tot Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden.

Zie over het voorstel: J. Ekelmans, Het inzagerecht verbeterd? Het wetsontwerp over inzage in bescheiden, NTBR 2012, p. 49-57, en J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht vernieuwd?, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2010-6, p. 179-185.

13 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 1.

14 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 2.

15 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 13.

16 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 15.

17 Zie o.m. HR 10 oktober 2003, LJN AI0309 (NJ 2003, 709); HR 18 februari 2005, LJN AS3640 (JBPr 2005, 37 m.nt. H.W. Wiersma onder JBPr 2005, 45; NJ 2005, 575); HR 17 april 2009, LJN BH3187; Hammerstein (T&C Rv) art. 358, aant. 3; Asser Procesrecht/Van Schaick 2011, nr. 104.

18 Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides & Van Geuns, art. 337, aant. 5.

19 HR 22 januari 2010, LJN BK1639 (JBPr 2010, 26 m.nt. Groot; NJ 2011, 269 m.nt.

Snijders) en mijn conclusie v贸贸r dit arrest onder 2.5-2.9; Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides & Van Geuns, art. 337, aant. 3. Zie voor een overzicht van rechtspraak van de HR waarin uitspraken zijn gekwalificeerd als tussen-, deel- of einduitspraak: Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides & Van Geuns, art. 337, aant. 8.

20 LJN AU8485 (NJF 2005, 452).

21 13 april 2010, LJN BM1665.

22 LJN BB6845.

23 Het hof verwees in dat verband naar de hiervoor genoemde uitspraak van het hof Den Haag van 25 oktober 2005, LJN AU8485.

24 LJN BK3127 (JBPr 2010, 12 m.nt. Vos).

25 LJN BG4368.

26 Bij arresten van 9 november 2006 (rolnummer 1344/04) en 29 maart 2007 (rolnummer 1169/04).

27 Hof Arnhem 2 december 2008, LJN BH2816, rov. 2.5.

28 LJN BI8910.

29 HR 22 januari 2010, LJN BK1639 (NJ 2011, 269 m.nt. H.J. Snijders; JBPr 2010, 26 m.nt. E.F. Groot; RAV 2010, 39 met wenk). Zie voorts over dit arrest de kroniek van G. de Groot in TVP 2010/2, p. 59-64).

30 Hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden 16 maart 2010, LJN BL7896 en LJN BM2280, hof Den Haag 13 april 2010, LJN BM1665, hof Arnhem, nevenzittingplaats Leeuwarden, 11 januari 2011, LJN BP1185, hof Den Bosch 15 februari 2011, LJN BP5094, hof Amsterdam 13 december 2011, LJN BV2559 (NJF 2012, 99) en hof Den Haag 21 december 2010, zaaknummer 200.051.662/01.

31 LJN BL7896.

85

32 LJN BI8910.

33 LJN BP1185.

34 Van dit arrest is het in noot 1 bedoelde cassatieberoep ingesteld.

35 Hof Amsterdam 13 december 2011, LJN BV2559 (NJF 2012, 99) rov. 3.2 en 3.3.

36 A.w., p. 229.

37 Ekelmans 2010, p. 255-257.

38 H.W. Wiersma, JBPr 29/07/2011, afl. 3, p. 223 en JBPr 2012/8.

39 F.J.H. Hovens, Kroniek Hoger Beroep, TCR 2010, nr. 2, p. 66-70. Het citaat staat op p. 68 en 69.

40 LJN BB6845.

41 LJN BK3127 (JBPr 2010, 12 m.nt. P.M. Vos).

42 Kingma, t.a.p., p. 3.

43 Dit doet denken aan het asymmetrisch appelverbod van art. 188 lid 2 Rv. bij het voorlopig getuigenverhoor (en art. 204 lid 2 Rv. inzake het voorlopig deskundigenbericht). Er is natuurlijk ook een raakvlak tussen de vordering tot afschrift van bescheiden en het voorlopig getuigenverhoor tijdens een aanhangig geding daar waar een procespartij zich inzicht wil verwerven in zijn bewijspositie. Het recht op afschrift is echter beperkter omdat de justitiabele daarbij al voor ogen dient te hebben om welke bescheiden het gaat. Bij een voorlopig getuigenverhoor behoeft men nog niet zo concreet te zijn. Zie daarover het advies van de Raad voor de rechtspraak van 24 december 2010, overgelegd als bijlage bij de MvT, Kamerstukken II, 2011-2012. 33 079, nr. 3.

44 Kingma, t.a.p., p. 3, noot 22 en p. 4.

45 Zie o.a. het advies van de Adviescommissie Burgerlijk Procesrecht van de NOVA van 3 december 2010 (p. 5), het advies van de NVvR van 10 december 2010 (p. 4) en het advies van de KBG van 1 december 2010 (p. 4), alle overgelegd als bijlage bij de MvT, Kamerstukken II, 2011-2012. 33 079, nr. 3. Zie voorts J. Ekelmans, Het Wetsvoorstel over het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden, Geen eindspel, maar een tussenstand, Ars Aequi 2011, p. 346-354.

46 Zie hierover Ekelmans, Ars Aequi p. 352-353 waarin hij het betoog uit zijn proefschrift herhaald dat het asymmetrisch appelverbod stamt uit de tijd waarin getuigenverhoor slechts mogelijk was bij het dreigend verloren gaan van getuigenbewijs, hoger beroep schorsende werking had ĂŠn een beschikking, anders dan nu, niet uitvoerbaar bij voorraad kon worden verklaard.

47 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 5, p. 6 en 9.

48 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 15.

49 Zie o.a. hiervoor onder 2.32 (Sijmonsma) en 2.34 (Wiersma).

50 Zie HR 17 maart 2006, LJN AU8325 (NJ 2007, 594), rov. 3.2.

51 Bosch-Boesjes 2010, (T&C Rv), art. 843a Rv, aant. 8.

52 Ekelmans 2007, p. 47-48 en Ekelmans 2010, hoofdstuk 10.

86

LJN: BW3263, Hoge Raad , 11/01389

Datum uitspraak: 13-07-2012 Datum publicatie: 13-07-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 22, 162, 223, 337 lid 2 Rv. Incidentele vordering tot overlegging of afgifte van bescheiden; uitsluiting tussentijds beroep, ook voor zover gegrond op art. 843a Rv. Vindplaats(en):

NJ 2013, 287 m. nt. H.B. Krans NJB 2012, 1692 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1005

Uitspraak 13 juli 2012 Eerste Kamer 11/01389 DV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ABN AMRO BANK NV, gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], en de overige 684 in de cassatiedagvaarding van 18 maart 2011 genoemde (rechts)personen, VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

87

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ABN AMRO en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 303603/HA ZA 08-755 van de rechtbank Rotterdam van 16 september 2009; b. de arresten in de zaak 200.051.662/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 januari 2010 en 21 december 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 21 december 2010 heeft ABN AMRO beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor ABN AMRO toegelicht door haar advocaat en mr. A. Knigge, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van ABN AMRO, en mr. Knigge voornoemd, hebben bij brief van 27 april 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De rechtsvoorgangster van ABN AMRO, Fortis Bank Nederland N.V., (beide hierna te noemen: de bank), heeft op verzoek van [betrokkene 1] twee rekeningen-courant geopend bij haar kantoor in Hilversum. (ii) Met gebruikmaking van deze bankrekeningen heeft [betrokkene 1] in de periode van 1 januari 2002 tot medio 2005 investeerders, overwegend particulieren, gestimuleerd bij hem (privĂŠ)geld in te leggen voor beleggingen en/of projecten met aanzienlijke rendementen. (iii) [Betrokkene 1] heeft de aldus op de bankrekeningen ontvangen gelden niet belegd maar gebruikt om daaruit de verplichtingen uit soortgelijke eerdere "leningen" te voldoen en diverse privĂŠ-uitgaven te bekostigen. Door deze zogenaamde 'Ponzi-zwendel' heeft [betrokkene 1] een aanzienlijke schuld opgebouwd aan in totaal 1440 participanten. (iv) De bank heeft de genoemde bankrekeningen eind maart/begin april 2005 gesloten.

3.2 In de onderhavige zaak vorderen [verweerder] c.s. een verklaring voor recht dat de bank jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door hen als gevolg van de Ponzi-zwendel geleden schade, op te maken bij staat. Volgens [verweerder] c.s. heeft de bank via haar filiaal te Hilversum in strijd met de op haar rustende zorgplicht [betrokkene 1] gefaciliteerd bij het opzetten en uitvoeren van de Ponzi-zwendel, waarvan [verweerder] c.s. de dupe zijn geworden.

3.3.1 De bank heeft, voor zover thans van belang, voor alle weren een incidentele vordering ingesteld tot het overleggen van nadere stukken en bescheiden op grond van

88

het bepaalde in art. 223, art. 22, art. 162 of art. 843a Rv. Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat niemand van de eisers in de hoofdzaak heeft voldaan aan zijn stelplicht en bewijslast en dat zij, indien niet elk van de individuele eisers de gevraagde stukken en bescheiden overlegt, wordt benadeeld in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer.

3.3.2 De rechtbank heeft deze incidentele vordering afgewezen. Daarvan is de bank in hoger beroep gegaan bij het hof. Hangende dit beroep heeft de Bank de rechtbank verzocht om tussentijds hoger beroep toe te staan.

De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen. Het hof heeft vervolgens de bank nietontvankelijk verklaard in het hoger beroep. Daartegen keert zich het cassatieberoep van de bank.

3.4 De vraag die in cassatie centraal staat is of het vonnis van de rechtbank waarbij de incidentele vordering werd afgewezen een tussenvonnis is waarvan art. 337 lid 2 Rv. tussentijds hoger beroep, zonder daartoe door de rechtbank verleend verlof, uitsluit. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord in rov. 7 en 8 van het bestreden arrest: "7. In zijn arrest van 22 januari 2010 (LJN BK1639) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de uitzondering die in artikel 337, eerste lid, Rv wordt gegeven voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus dient te worden opgevat, dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Met [verweerder] c.s. is het hof van oordeel dat de door de rechtbank gegeven beslissing op de vordering van Fortis tot overlegging of afgifte van (afschriften van) bescheiden, ongeacht de grondslag van die vordering, de voortgang en instructie van de zaak betreft, zodat het appelverbod van artikel 337, tweede lid Rv zich in het licht van voornoemde uitspraak van de Hoge Raad mede daarover uitstrekt. Fortis heeft aan haar vordering immers ten grondslag gelegd dat zij de gevraagde stukken nodig heeft om te komen tot een onderbouwing van het door haar in de (thans nog voor de rechtbank Rotterdam aanhangige) hoofdprocedure te voeren verweer.

Het incidenteel gevorderde is aldus van processuele aard (bewijsvergaring) en de beslissing daarover maakt geen einde aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Naar het oordeel van het hof verzet ook het (definitieve) karakter van de gevorderde afgifte of inzage zich tegen de in artikel 337, eerste lid Rv gegeven uitzondering, nu immers de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden.

8. Fortis kan naar het oordeel van het hof evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat het beroepen vonnis is aan te merken als een (gedeeltelijk) eindvonnis, namelijk voor zover daarin een einde is gemaakt aan de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering tot inzage of afschrift van bescheiden. Van een eindvonnis is immers slechts sprake indien door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het geding, waarvan, zoals hiervoor is overwogen, in het onderhavige geval geen sprake is. De verwijzing die Fortis in dit verband nog heeft gedaan naar de arresten van dit hof van 25 oktober 2005, het Gerechtshof 'sHertogenbosch van 23 oktober 2007 en het Gerechtshof Leeuwarden van 16 juni 2009 kunnen haar niet baten, nu deze arresten zijn gewezen v贸贸r de onder rechtsoverweging 7 genoemde (richtinggevende) uitspraak van de Hoge Raad en voorts het enkele feit dat

89

Fortis haar vordering mede op artikel 843a Rv heeft gebaseerd niet met zich kan brengen dat de inzet van het geding van kleur verschiet."

3.5 Daartegen richten zich de klachten van het middel. Onderdeel 1 betoogt dat het hof in rov. 7 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat het definitieve karakter van de gevorderde afgifte of inzage zich tegen toepasselijkheid van het eerste lid van art. 337 Rv. verzet omdat de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden. Volgens het onderdeel is voor de vraag of de vordering een voorlopige voorziening betreft niet relevant althans niet zonder meer beslissend of het gevorderde in die zin een definitief karakter heeft, dat aan de toewijzing ervan deels onomkeerbare gevolgen zijn verbonden. Onderdeel 2 betoogt dat het hof in rov. 7 en 8 heeft miskend dat art. 843a Rv. een zelfstandig recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden geeft, zodat de definitieve toe- of afwijzing van een op dat recht gebaseerde vordering, ongeacht of die is ingesteld in een zelfstandige procedure of in het kader van een incident in een reeds aanhangige hoofdzaak, in zoverre een einde maakt aan een rechtsvordering die inzet is van een geding. Onderdeel 3 klaagt dat het hof ten onrechte de stelling van de bank dat zij de gevorderde stukken nodig heeft ter onderbouwing van haar verweer, relevant heeft geoordeeld voor de beantwoording van de vraag of de vordering van de bank mede inzet is van het geding dan wel de voortgang en instructie van de zaak betreft.

De onderdelen falen op grond van het volgende.

3.6 De incidentele vordering berust op de stelling van de bank dat niemand van de eisers in de hoofdzaak heeft voldaan aan zijn stelplicht en bewijslast en dat zij, indien niet elk van de individuele eisers de gevraagde stukken en bescheiden overlegt, wordt benadeeld in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer. Terecht heeft het hof hieruit de conclusie getrokken dat de door de bank gevorderde overlegging of afgifte van bescheiden de instructie van de zaak betreft als bedoeld in het door het hof aangehaalde arrest HR 22 januari 2010, LJN BK1639, NJ 2011/269, zodat ingevolge dit arrest de vordering geen betrekking had op het verkrijgen van een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 337 lid 1 Rv. 3.7 Dit wordt niet anders voor zover de incidentele vordering is gegrond op art. 843a Rv. Deze bepaling biedt weliswaar in het algemeen een zelfstandige grondslag voor een vordering van degene die daarbij een rechtmatig belang heeft, welke vordering kan worden gedaan in een afzonderlijke procedure of (als incidentele vordering) in een lopende procedure (vgl. HR 8 juni 2012, LJN BV8510) en met uiteenlopende oogmerken, zoals het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen of met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke procedure. Echter, indien de op art. 843a gebaseerde vordering wordt ingesteld in een lopende procedure met het oog op de instructie van de zaak - ongeacht of dat gebeurt bij dagvaarding of conclusie - en de rechter daarop beslist in een afzonderlijk vonnis, dan moet dit worden beschouwd als een tussenvonnis waarop het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv. van toepassing is en niet als een eindvonnis waarmee in het dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt aan het geding. Onder het gevorderde in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is en daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals is beslist in het eerdergenoemde arrest van 22 januari 2010 (vgl. het

90

eveneens heden uitgesproken arrest in de zaak rolnr. 11.02997).

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 juli 2012.

Conclusie Zaaknr. 11/01389 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 13 april 2012 Conclusie inzake: ABN AMRO Bank N.V. tegen [Verweerder] en de overige 684 in de cassatiedagvaarding van 18 maart 2011 genoemde (rechts)personen Het gaat in deze zaak over de vraag of van een vonnis waarin een tijdens een aanhangig geding ingestelde vordering tot overleggen van stukken op de voet van het bepaalde in art. 223 Rv. en/of art. 843a Rv. is afgewezen, zonder voorafgaand verlof tussentijds appel openstaat(1).

1. Feiten(2) en procesverloop(3) 1.1 De rechtsvoorgangster van eiseres tot cassatie, Fortis Bank Nederland N.V., hierna: Fortis, heeft op verzoek van [betrokkene 1] een rekening-courant (particulier) - met nummer [001] - geopend en een rekening-courant althans een privĂŠrekening - met nummer [002] - bij het kantoor van Fortis in Hilversum.

1.2 Met gebruikmaking van de onder 1.1 genoemde bankrekeningen heeft [betrokkene 1] in de periode vanaf 1 januari 2002 tot medio 2005 investeerders, overwegend particulieren, gestimuleerd direct en indirect via tussenpersonen (rayonhoofden) bij hem (privĂŠ)geld in te leggen voor beleggingen en/of projecten met aanzienlijke rendementen.

[Betrokkene 1] baseerde zich daarbij mede op de reputatie van de besloten vennootschappen Intereffekt Commissionairs en Intervaluta, in welke vennootschappen

91

[betrokkene 1] werkzaam was en zich onder meer bezighield met de daghandel in valuta's.

1.3 De door [betrokkene 1] op de onder 1.2 beschreven wijze ontvangen gelden werden vervolgens niet door hem belegd, maar gebruikt om daaruit de verplichtingen uit soortgelijke eerdere "leningen" te voldoen en diverse privĂŠ-uitgaven te bekostigen.

Door deze zogenaamde 'Ponzi-zwendel' heeft [betrokkene 1] een aanzienlijke schuld opgebouwd aan in totaal 1440 participanten.

1.4 Fortis heeft de onder 1.1 genoemde bankrekeningen eind maart 2005/begin april 2005 gesloten.

1.5 [Betrokkene 1] is voor zijn activiteiten in het kader van de 'Ponzi-zwendel' strafrechtelijk veroordeeld.

1.6 Bij inleidende dagvaarding van 10 maart 2008 hebben verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., Fortis gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en hebben daarbij verkort weergegeven - gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat Fortis jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en dat Fortis aansprakelijk is voor de door [verweerder] c.s. geleden schade, op te maken bij staat.

Deze zaak heeft rolnummer 303603 / HA ZA 08-755 gekregen.

1.7 Aan deze vorderingen hebben [verweerder] c.s. ten grondslag gelegd dat Fortis via haar filiaal te Hilversum, in strijd met de op haar rustende zorgplicht, [betrokkene 1] heeft gefaciliteerd bij het opzetten en uitvoeren van de 'Ponzi-zwendel', waarvan [verweerder] c.s. de dupe zijn geworden(4).

1.8 Fortis heeft voor alle weren een aantal incidentele vorderingen ingesteld, waaronder de thans in cassatie van belang zijnde vordering tot overleggen van nadere stukken en bescheiden op grond van het bepaalde in art. 223 Rv. en/of art. 22/162 Rv. en/of art.

843a Rv. Fortis heeft daartoe gesteld dat een ieder van [verweerder] c.s. in de hoofdzaak niet heeft voldaan aan zijn stelplicht en bewijslast en dat zij, indien niet elk van de individuele eisers de gevraagde stukken en bescheiden overlegt, wordt benadeeld in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer.

[Verweerder] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

1.9 De rechtbank heeft - voor zover thans van belang - in het incident tot het overleggen van stukken de vordering van Fortis bij vonnis van 16 september 2009 afgewezen en Fortis in de kosten veroordeeld. De rechtbank heeft in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord.

1.10 Fortis is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 'sGravenhage en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank voor zover gewezen met betrekking tot het incident tot het overleggen van stukken ex art. 223 Rv. en/of art. 22/162 Rv. en/of art. 843a Rv. en gevorderd dat het hof de vordering van Fortis alsnog geheel toewijst, onder veroordeling van [verweerder] c.s. in de kosten van beide instanties.

92

1.11 Hangende het hoger beroep heeft Fortis de rechtbank verzocht om tussentijds hoger beroep toe te staan. De rechtbank heeft dit verzoek bij vonnis van 13 januari 2010 afgewezen.

1.12 Het hof heeft bij arrest van 19 januari 2010 een comparitie van partijen gelast die op 31 mei 2010 heeft plaatsgevonden.

1.13 Na verdere aktewisseling over de ontvankelijkheidsvraag heeft het hof Fortis bij arrest van 21 december 2010 niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep.

1.14 Eiseres tot cassatie, ABN AMRO, heeft tegen dit arrest tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

ABN AMRO heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

1.15 In haar schriftelijke toelichting(6) heeft ABN AMRO vermeld dat in de hoofdzaak is voortgeprocedeerd, dat de rechtbank [verweerder] c.s. bij eindvonnis van 13 juli 2011(7) niet-ontvankelijk heeft verklaard en dat [verweerder] c.s. geen hoger beroep van dit vonnis hebben ingesteld, omdat [verweerder] c.s., aldus ABN AMRO, "zich kennelijk verlaten op de uitkomst van de procedure tussen de Stichting belangenbehartiging gedupeerde beleggers [betrokkene 1] en ABN AMRO." In laatstgenoemde procedure met rolnummer 334313 / HA ZA 09-1869, die is gevoegd met de procedure tussen [verweerder] c.s. en ABN AMRO, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 13 juli 2011 voor recht verklaard dat ABN AMRO onrechtmatig heeft gehandeld en heeft zij het meer of anders gevorderde afgewezen. Van dit vonnis is de Stichting in hoger beroep gekomen.

1.16 ABN AMRO stelt dat zij nog steeds belang heeft bij het onderhavige cassatieberoep, in de eerste plaats omdat zij met de gevraagde gegevens haar verweer in hoger beroep in de andere zaak kan onderbouwen. Wat daar verder van zij (ABN AMRO heeft ook in de gevoegde procedure een vordering tot overleggen van bescheiden ingesteld), zij stelt ook nog belang te hebben in verband met de ten laste van haar uitgesproken kostenveroordeling(8), hetgeen vaste rechtspraak is.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel, dat drie onderdelen(9) bevat, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 7 en 8 waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: "7. In zijn arrest van 22 januari 2010 (LJN BK1639) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de uitzondering die in artikel 337, eerste lid, Rv wordt gegeven voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus dient te worden opgevat, dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Met [verweerder] c.s. is het hof van oordeel dat de door de rechtbank gegeven beslissing op de vordering van Fortis tot overlegging of afgifte van (afschriften van) bescheiden, ongeacht de grondslag van die vordering, de voortgang en instructie van de zaak betreft, zodat het appelverbod van artikel 337, tweede lid, Rv zich in het licht van voornoemde uitspraak van de Hoge Raad mede daarover uitstrekt. Fortis heeft aan haar vordering immers ten grondslag gelegd dat zij de gevraagde stukken

93

nodig heeft om te komen tot een onderbouwing van het door haar in de (thans nog voor de rechtbank Rotterdam aanhangige) hoofdprocedure te voeren verweer. Het incidenteel gevorderde is aldus van processuele aard (bewijsvergaring) en de beslissing daarover maakt geen einde aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Naar het oordeel van het hof verzet ook het (definitieve) karakter van de gevorderde afgifte of inzage zich tegen de in artikel 337, eerste lid Rv gegeven uitzondering, nu immers de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden.

8. Fortis kan naar het oordeel van het hof evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat het beroepen vonnis is aan te merken als een (gedeeltelijk) eindvonnis, namelijk voor zover daarin een einde is gemaakt aan de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering tot inzage of afschrift van bescheiden. Van een eindvonnis is immers slechts sprake indien door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het geding, waarvan, zoals hiervoor is overwogen, in het onderhavige geval geen sprake is. De verwijzing die Fortis in dit verband nog heeft gedaan naar de arresten van dit hof van 25 oktober 2005, het Gerechtshof 'sHertogenbosch van 23 oktober 2007 en het Gerechtshof Leeuwarden van 16 juni 2009 kunnen haar niet baten, nu deze arresten zijn gewezen v贸贸r de onder rechtsoverweging 7 genoemde (richtinggevende) uitspraak van de Hoge Raad en voorts het enkele feit dat Fortis haar vordering mede op artikel 843a Rv heeft gebaseerd niet met zich kan brengen dat de inzet van het geding van kleur verschiet."

2.2 Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof in de laatste volzin van rechtsoverweging 7 dat ook het (definitieve) karakter van de gevorderde afgifte of inzage(10) zich verzet tegen de in art. 337 lid 1 Rv. gegeven uitzondering, nu de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden. Volgens het onderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat voor de vraag of tegen een vonnis op grond van art. 337 lid 1 Rv. hoger beroep openstaat, beslissend is of daarbij een voorlopige voorziening is getroffen of geweigerd en voor de vraag of de beoordeelde vordering een voorlopige voorziening betreft niet relevant, althans niet zonder meer beslissend, is of het gevorderde in die zin een definitief karakter heeft dat aan de toewijzing ervan deels onomkeerbare gevolgen verbonden zijn.

Juridisch kader onderdeel 1 2.3 Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het vonnis van de rechtbank in zoverre een provisioneel karakter heeft en derhalve op de voet van art. 337 lid 1 Rv. appellabel is. Alvorens op dit onderdeel in te gaan, geef ik allereerst een overzicht van rechtspraak en literatuur met betrekking tot: a. de provisionele vordering en de appellabiliteit van een provisioneel vonnis b. de vraag of de vordering tot overleggen van bescheiden een provisionele vordering is c. de inperking van de kwalificatie 'provisioneel vonnis'. a. De provisionele vordering en de appellabiliteit van een provisioneel vonnis 2.4 Art. 223 Rv. bepaalt dat een procespartij tijdens een aanhangig geding kan vorderen

94

dat de rechter voor de duur van het geding een voorlopige voorziening zal treffen (lid 1) en dat deze vordering moet samenhangen met de hoofdvordering (lid 2). Daarmee zijn de belangrijkste kenmerken van een provisionele vordering gegeven(11). Het is een incidentele vordering met het karakter van een vordering in kort geding, leidend tot een ordemaatregel. De voorlopige voorziening bindt de rechter bij het geven van een beslissing in de hoofdzaak niet(12) en verliest zijn werking zodra in de hoofdzaak einduitspraak is gedaan in de instantie die de voorziening heeft verleend, ongeacht of tegen die uitspraak een rechtsmiddel wordt aangewend en ongeacht of die einduitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard(13).

2.5 In beginsel kan iedere voorziening door ieder van partijen gevorderd worden, mits deze samenhangt met de hoofdzaak en zich leent om als voorlopige voorziening gegeven te worden, zoals bijvoorbeeld een voorschot op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd(14) of een maatregel ter bewaring van recht vooruitlopende op de beslissing op de hoofdvordering(en) dan wel een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag. Uit het gegeven dat het gaat om een voorlopige voorziening volgt dat evenmin als in kort geding een declaratoire of constitutieve uitspraak kan worden verkregen(15).

2.6 Ingevolge het eerste lid van art. 337 Rv. staat van vonnissen waarbij een voorlopige voorziening wordt toegestaan of geweigerd steeds onmiddellijk hoger beroep open, zulks in afwijking van de hoofdregel van het tweede lid dat bepaalt dat van andere tussenvonnissen slechts tegelijk met het eindvonnis kan worden geappelleerd tenzij de rechter tussentijds hoger beroep heeft opengesteld. b. Rechtspraak en literatuur over de vraag of de vordering tot overleggen van bescheiden een provisionele vordering is 2.7 Naast het thans bestreden arrest heb ik vier hofuitspraken gevonden waarin is geoordeeld over de kwalificatie van de vordering tot overleggen van bescheiden als een provisionele vordering.

Een vordering tot overleggen van stukken in een octrooiprocedure werd door het Hof Den Haag in 2006(16) niet als een voorlopige voorziening aangemerkt omdat niet gesproken kan worden van een voorziening die werking heeft voor de duur van het bodemgeschil.

Hetzelfde overwoog het hof Den Bosch in 2007(17) met de - feitelijke - overweging dat gesteld noch gebleken is dat de werkingsduur van de door de rechtbank gegeven beslissing is beperkt tot de duur van het geding. Ook het hof Amsterdam oordeelde in 2010(18) dat een vordering tijdens een aanhangig geding tot het in het geding brengen van bepaalde bescheiden geen voorlopige voorziening in de zin van art. 223 Rv. is. Voor dit hof was redengevend dat het in geding brengen van stukken met het doel daaraan bewijs te ontlenen, niet een voorlopig maar een definitief karakter heeft. Het hof Den Bosch motiveerde zijn oordeel dat de vordering tot overleggen van stukken bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding geen provisionele vordering is (i) met het oordeel dat een dergelijke vordering naar haar aard niet kan worden beschouwd als een voorziening die werking heeft voor de duur van het geding nu het overleggen onomkeerbaar is en (ii) op de grond dat een dergelijke vordering betrekking heeft op de voortgang en/of instructie van de zaak en een beslissing op een dergelijke vordering geen provisioneel vonnis is in het licht van het - hierna onder 2.13 geciteerde - arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010.

De rechtspraak is derhalve unaniem, zij het dat de motivering niet geheel gelijkluidend

95

is.

2.8 De literatuur is verdeelder.

Volgens G. Snijders(19) is voor discussie vatbaar of een vordering tot "afgifte van bescheiden" op de voet van art. 843a Rv. valt aan te merken als een provisionele vordering(20). Het lijkt naar zijn mening meer in overeenstemming met de wettelijke regeling om deze te zien als een gewone incidentele vordering, zodat van de beslissing daarop alleen aanstonds beroep openstaat als de rechter dit heeft opengesteld. Merkt men deze vordering echter aan als materieelrechtelijk, dan is volgens hem sprake van een provisionele vordering(21). Z.i. gaat het bij de voorlopige voorzieningen van art. 223 Rv. uitsluitend om materiĂŤle voorzieningen en voorzieningen ter bewaring van recht en niet om zuiver processuele beslissingen die gelden voor de duur van het geding. Duidelijk is, aldus Snijders, dat verwante vorderingen als die tot het op de voet van art. 22 Rv. in het geding brengen van bescheiden dan wel tot een verbod op het overleggen van bepaalde bescheiden, in elk geval zuiver processueel zijn en derhalve niet provisioneel.

2.9 In zijn proefschrift uit 2010 vertaalt Ekelmans het standpunt van G. Snijders nogal stellig als de opvatting dat niet met toepassing van art 223 Rv. een zuiver processuele beslissing zoals een vordering tot afschrift van bescheiden kan worden ingediend.

Vervolgens merkt hij op dat deze opvatting aansluit bij hetgeen geldt onder de EEXverordening, waarin een vordering tot het verstrekken van bescheiden ook niet wordt aangemerkt als een voorlopige maatregel(22). Nu de incidentele vordering en de vordering in conventie en reconventie voldoende adequate mogelijkheden bieden om op het gewenste moment aanspraak te maken op bescheiden en tussen de procesgang voor een incidentele vordering en een provisionele vordering geen relevant verschil meer bestaat, kan volgens Ekelmans de mogelijkheid om bescheiden op te vragen met een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding op zichzelf worden gemist(23).

2.10 Eerder, in 2007, schreef Ekelmans, onder verwijzing naar de hiervoor genoemde uitspraak van het hof Den Haag uit 2006 dat het niet voor de hand ligt om een vordering tot verstrekking van bescheiden in de vorm van een provisionele vordering in te dienen omdat een dergelijke vordering voor de duur van het geding werkt en de verstrekking van bescheiden een definitief karakter heeft(24). Dit ontlokte Sijmonsma in zijn bespreking van het boek van Ekelmans de opmerking dat "Ekelmans niet meer woorden aan het onderwerp besteedt en hier echter wel wat tegenin valt te brengen"(25). Volgens Sijmonsma brengt de opvatting van Ekelmans een ongewenst verschil mee tussen het kort geding en "de art. 223 Rv-voorziening" en valt niet goed in te zien dat indien in kort geding een verzoek tot inzage kan worden gehonoreerd, dit niet in een incident op voet van art. 223 Rv. zou kunnen.

2.11 Twee jaar later, in zijn proefschrift uit 2010, sluit Sijmonsma zich echter expliciet aan bij de inhoud van de door Ekelmans in 2007 aangehaalde uitspraak van het hof Den Haag van 24 augustus 2006 waarin is geoordeeld dat de vordering tot overleggen van stukken niet valt aan te merken als een voorlopige voorziening omdat er geen sprake is van een voorlopig karakter, ook niet indien de vordering beperkt is tot de duur van de bodemprocedure(26). Sijmonsma is van mening dat een bevel tot inzage geen ordemaatregel is maar een procedurele bewijsmaatregel die naar haar aard en inhoud niet kan gelden voor alleen de duur van het geding en is er, gelet op de andere

96

mogelijkheden die een partij heeft, ook geen goede reden om de tekst van art. 223 Rv. wat dit betreft op te rekken(27). Die andere mogelijkheden zijn volgens hem het instellen van een vordering tot inzage als zelfstandige vordering, als zelfstandig verzoek, als incident door een eiser alsmede door een gedaagde in de bodemprocedure en in een "normale" kort geding procedure(28).

2.12 Een vordering op de voet van art. 843a Rv. heeft naar de mening van Kingma eerder een definitief dan een voorlopig karakter(29). c. Inperking kwalificatie provisioneel vonnis 2.13 Op de kwalificatie van een provisioneel vonnis heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 22 januari 2010, LJN BK1639(30) een beperking aangebracht voor zover het beslissingen betreft die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak.

De Hoge Raad oordeelde als volgt: "3.4.2. (...) Bij de wetswijziging van 2002 is ook voor de dagvaardingsprocedure de voordien al in de verzoekschriftprocedure bestaande regel ingevoerd dat tussentijds beroep tegen tussenuitspraken is uitgesloten, behoudens rechterlijk verlof daartoe. Deze regel strekt ertoe fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijds beroep, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen. Dit sluit aan bij de met de wetswijziging in het algemeen beoogde efficiĂŤntere procesvoering (vgl. voor een en ander Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 459 (mvt) en p. 460-461 (mva I)).

Niet in strijd hiermee is dat, zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.18 wordt vermeld, de regering de in 2002 in art. 233 lid 1 Rv opgenomen bevoegdheid van de rechter zijn vonnis waarin hij op de voet van art. 195 Rv beslist omtrent een voorschot ter zake van de kosten van deskundigen, ook ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, heeft gebaseerd op het uitgangspunt dat een dergelijk vonnis wordt beschouwd als een provisioneel vonnis (waarin zij kennelijk doelde op het arrest van 30 juni 1995). De regering beoogde nu juist met die bevoegdheid vertraging als gevolg van het instellen van tussentijds beroep te voorkomen. Uit haar opmerking dat het voorstel van de Commissie Wind om tussentijds beroep tegen de in art. 195 bedoelde vonnissen uit te sluiten, tot een vergelijkbaar resultaat zou leiden als uitvoerbaarverklaring bij voorraad, blijkt dat de regering daarbij heeft onderkend dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een dergelijk vonnis als voorzienbaar effect heeft, dat het instellen van beroep daartegen sterk aan praktische betekenis inboet.

Hiertegenover werpt de omstandigheid dat de regering de door de Hoge Raad gegeven kwalificatie als uitgangspunt heeft genomen en niet het voorstel van de Commissie Wind heeft gevolgd, onvoldoende gewicht in de schaal.

3.4.3. Tegen de achtergrond van een en ander dient de uitzondering die in art. 337 lid 1 en art. 401a lid 1 Rv wordt gemaakt voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus te worden opgevat dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Tot dergelijke beslissingen behoort ook een beslissing omtrent de deponering van een voorschot in het kader van een bevolen onderzoek door deskundigen. Weliswaar impliceert een dergelijke beslissing dat wordt vooruitgelopen op de beslissing omtrent de proceskosten, maar anders dan volgens het arrest van 30 juni 1995, kan, gelet op de

97

hiervoor geschetste rechtsontwikkeling, deze omstandigheid thans niet meer doorslaggevend zijn voor de kwalificatie van de uitspraak waarbij die beslissing is gegeven als provisioneel. Op een uitspraak met een dergelijke beslissing is dus het verbod van tussentijds beroep van toepassing.

Het voorgaande is in overeenstemming met de opvatting die in de literatuur in grote meerderheid wordt aanvaard, zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.13-2.17."

2.14 In de commentaren op het arrest wordt het resultaat waartoe de Hoge Raad komt, in mindere of meerdere mate toegejuicht. Volgens H.J. Snijders(31) zal "het resultaat geen tussentijds beroep behoudens rechterlijk verlof ex art. 337 lid 2 Rv resp. 401a lid Rv - een ieder aanspreken, zeker na de eerdergenoemde wetswijziging van 2002 waar de Hoge Raad zich hier uitdrukkelijk op beroept" en is de oplossing wel praktisch maar "dogmatisch moeilijk te onderbouwen". Ook Groot(32) is van mening dat de Hoge Raad "een juiste keuze heeft gemaakt door de categorie provisionele tussenvonnissen strakker te begrenzen ten gunste van duidelijkheid en doelmatigheid".

2.15 M.i. kan de vraag of een vordering tot overleggen van bescheiden(33) een provisionele vordering is langs verschillende wegen worden beantwoord. In de eerste plaats kan doorslaggevende betekenis worden toegekend aan de aard van een provisioneel vonnis. De kwalificatie 'provisioneel vonnis' moet worden gereserveerd voor een beslissing waarin een - met de hoofdzaak samenhangende - voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd. Daarvan is in het geval van een beslissing op de vordering tot het overleggen van stukken of andere bewijsbeslissingen geen sprake vanwege het definitieve karakter daarvan en het feit dat een dergelijke beslissing verder reikt dan de duur van het geding.

Een tweede benadering zou kunnen zijn om een beslissing op een vordering tot het overleggen van stukken als een uitspraak in het kader van de voortgang en instructie van de zaak te typeren, waarmee een dergelijke uitspraak dan geen provisionele uitspraak is op grond van het arrest van de Hoge Raad uit 2010. Aldus wordt aangesloten bij het bepaalde in art. 22 Rv. en art. 162 Rv.(34). Krachtens art. 22 Rv. kan de rechter in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Partijen kunnen de rechter erop attent maken dat de wederpartij een bepaald stuk in zijn bezit heeft en de rechter verzoeken om van deze bevoegdheid gebruik te maken. Deze instructiemogelijkheid is echter een discretionaire bevoegdheid, zodat partijen zich niet erover kunnen beklagen dat de rechter een bevel als bedoeld in art. 22 Rv. niet heeft gegeven. Art. 162 Rv. betreft eveneens een discretionaire bevoegdheid van de rechter in het kader van de instructie van de zaak. In het geval dat partijen of een van hen boeken, bescheiden of geschriften ingevolge de wet moeten houden of bewaren, kan de rechter, onder meer op verzoek van een partij, de openlegging daarvan bevelen.

Een derde invalshoek is het belang van een spoedige afwikkeling van de procedure. Bij de kwalificatie van een vonnis waarin een - toewijzende of afwijzende - beslissing wordt genomen op een vordering tot overleggen van stukken als een vonnis in een 'gewoon' incident is zo'n vonnis een tussenuitspraak hetgeen meebrengt dat, zoals de Hoge Raad overweegt, tussentijds appel, behoudens verlof, is uitgesloten waardoor in beginsel fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijds beroep, worden tegengegaan en aldus de

98

doelmatigheid en snelheid van de procedure wordt bevorderd.

Ik kies voor de eerste benadering. Mijn enige aarzeling bij de tweede zienswijze is dat logischerwijs het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor/voorlopig deskundigenbericht tijdens een lopend geding dan ook als instructie zou moeten worden gezien met het daarbij behorende appelregime. Dat appelregime is thans echter in de wet anders geregeld. Ten slotte zie ik ook geen bezwaar in het volgen van de derde (doel)redenering.

2.16 Het hof heeft in zijn thans bestreden arrest zijn oordeel dat de beslissing op de vordering van Fortis tot het overleggen van stukken geen provisioneel vonnis is op twee zelfstandig dragende gronden gebaseerd.

Het hof heeft in rechtsoverweging 7 allereerst geoordeeld dat de door de rechtbank gegeven beslissing op de vordering van Fortis tot overlegging van (afschriften van) bescheiden, ongeacht de grondslag van die vordering, de voortgang en instructie van de zaak betreft, nu Fortis aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat zij de gevraagde stukken nodig heeft om te komen tot een onderbouwing van het door haar in de (thans nog voor de rechtbank Rotterdam aanhangige) hoofdprocedure te voeren verweer en dat het incidenteel gevorderde aldus van processuele aard (bewijsvergaring) is.

Aan dit, door het onderdeel niet bestreden(35), oordeel heeft het hof - met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010 - de gevolgtrekking verbonden dat het appelverbod van art. 337 lid 2 Rv. van toepassing is.

Deze, juiste, gevolgtrekking kan de beslissing van het hof zelfstandig dragen.

Onderdeel 1 stuit hierop af.

2.17 Ten overvloede merk ik op dat het hof zijn oordeel dat de beslissing op de vordering van Fortis geen provisioneel vonnis is in de tweede plaats heeft gegrond op de overweging dat het (definitieve) karakter van de gevorderde overlegging zich verzet tegen de in artikel 337, eerste lid Rv gegeven uitzondering, nu immers de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden.

Zoals hiervoor vermeld is dit oordeel m.i. juist.

2.18 De onderdelen 2 en 3 hebben betrekking op de beoordeling van de appellabiliteit van het vonnis voor zover de incidentele vordering is gebaseerd op art. 843a Rv., hierna aangeduid als de vordering tot inzage of afschrift dan wel de art. 843a Rv.-vordering.

Samengevat(36) klagen de onderdelen dat het hof heeft miskend dat de uitspraak in het incident een onmiddellijk appellabele deeluitspraak is. De vordering van de bank betreft vanwege het materieelrechtelijke karakter van de 843a Rv.-vordering, die zelfstandig zowel in als buiten geding kan worden uitgeoefend, niet de voortgang en instructie van de zaak, maar de op die vordering gegeven beslissing omtrent de rechtspositie van de bank, te weten: of het rechtmatig belang van de bank bij de uitoefening van haar aanspraak op inzage en afschrift wordt erkend. Het gevorderde valt derhalve aan te merken als de inzet van het door de bank begonnen (incidentele) geding. De omstandigheid dat met de uitoefening van die aanspraak een bewijsbelang wordt gediend doet daaraan niet af.

2.19 Ik behandel de onderdelen gezamenlijk en bespreek daartoe:

99

d. art. 843a Rv. en de toekomstige art. 162a-c Rv. e. de appellabiliteit van een vonnis waarin een incidentele vordering op de voet van art.

843a Rv. wordt af- of toegewezen; literatuur en jurisprudentie f. het standpunt van de wetgever g. de middelen die de bezwaarde partij ten dienste staan. d. Art. 843a Rv.en de toekomstige art. 162a-c Rv. 2.20 Art. 843a lid 1 Rv. geeft hem die daarbij een rechtmatig belang heeft het recht om op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel te vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn. Deze bescheiden kan hij vorderen van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Lid 4 van het artikel geeft op dit recht een uitzondering, indien degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft aannemelijk maakt dat er gewichtige redenen zijn om niet aan die vordering te voldoen, of indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

De vordering tot inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden op de voet van art. 843a Rv. kan zowel in een zelfstandige procedure als tijdens een aanhangig geding worden ingesteld(37). Tijdens een aanhangig geding geschiedt dit in de vorm van een incidentele vordering. Art. 843a lijkt te suggereren dat het recht alleen in een dagvaardingsprocedure kan worden ingeroepen(38). Ekelmans en Sijmonsma leiden uit het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2000, LJN AA4877 (NJ 2001, 259) rov.

4.1.3 echter af dat art. 843a Rv. ook geldt in verzoekschriftprocedures(39).

2.21 Het in november 2011 ingediende wetsvoorstel 33 079(40) strekt ertoe het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking te verbeteren. De voorgestelde regeling (art. 162a tot en met 162c Rv.) treedt in de plaats van art. 843a Rv. en verduidelijkt dat zowel de wederpartij als derden gehouden zijn afschrift van bescheiden te verschaffen(41). Aangezien het recht op afschrift van bescheiden volgens de wetgever bij de bewijsmiddelen hoort, wordt het bij de wettelijke regeling van de bewijsmiddelen opgenomen in een nieuwe paragraaf 3a en wordt het inzagerecht gelijkgesteld met andere bewijsmiddelen zodat het niet langer als ultimum remedium zal fungeren(42).

Het voorgestelde art. 162a lid 1 Rv. bepaalt dat degene die partij is bij een rechtsbetrekking, gerechtigd is tot inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande die rechtsbetrekking jegens degenen die deze bescheiden tot hun beschikking hebben, mits hij daarbij rechtmatig belang heeft.

Art. 162b geeft een regeling voor het beroep op het recht op informatie in een afzonderlijke procedure en schrijft daarvoor de verzoekschriftprocedure voor waarop de derde titel van het eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is(43).

Art. 162c is van toepassing indien bescheiden worden opgevraagd in een reeds aanhangig geding over de rechtsbetrekking. Dit artikel bepaalt dat de rechter op verlangen van een partij die daartoe ingevolge art. 162a lid 1 Rv. gerechtigd is, de wederpartij die de bescheiden tot zijn beschikking heeft, kan veroordelen tot het verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel daarvan. Al naar gelang het aanhangig geding een verzoekschrift- dan wel een dagvaardingsprocedure betreft, wordt op het verzoek dan wel op de vordering bij tussenbeschikking dan wel tussenvonnis beslist(44).

100

e. Appellabiliteit van een vonnis waarin een incidentele vordering op de voet van art.

843a Rv. wordt af- of toegewezen; jurisprudentie en literatuur 2.22 Aangezien het in de onderhavige zaak een tijdens een aanhangig geding ingestelde vordering op de voet van art. 843a Rv. betreft, bespreek ik verder uitsluitend de appellabiliteit van een op een dergelijke, incidentele, vordering gegeven vonnis.

2.23 De appellabiliteit van een vonnis hangt in grote lijnen af van de vraag of het een eind- of tussenuitspraak is. Van een einduitspraak is volgens vaste jurisprudentie sprake indien in het dictum uitdrukkelijk wordt beslist omtrent enig deel van het verzochte of gevorderde(45). "Het gevorderde/verzochte" in deze context ziet slechts op de materiĂŤle vorderingen van partijen zoals kenbaar uit het petitum van de inleidende dagvaarding en de conclusie van eis in reconventie, aangevuld met eventuele wijzigingen van eis(46).

Met betrekking tot einduitspraken in incidenten geldt dat deze doorgaans tussenuitspraken zijn omdat er in het dictum van die uitspraak over het gevorderde zelf geen definitieve beslissing wordt genomen. Een voorbeeld daarvan is een uitspraak die in het dictum slechts een beslissing over een procedurele kwestie bevat, zoals een beslissing in het kader van de voortgang en instructie van de zaak(47).

Jurisprudentie 2.24 In de rechtspraak van de vijf hoven is een duidelijke cesuur aangebracht na het hiervoor onder 2.13 geciteerde arrest van de Hoge Raad uit 2010. Voordien is het volgende, wisselende, beeld te zien.

Bij arrest van 25 oktober 2005(48) oordeelde het hof Den Haag dat de eis tot inzage of afschrift van stukken een zelfstandig onderdeel is van het bij inleidende dagvaarding gevorderde zodat het - deels toewijzende - vonnis een einduitspraak is waarvan onmiddellijk hoger beroep kan worden ingesteld. Gaat het daarentegen om een incidentele vordering tot inzage of afschrift van bescheiden die is ingesteld in het kader van het te voeren verweer, dan is volgens dit hof(49) de afwijzende beslissing een tussenvonnis als bedoeld in art. 337 lid 2 Rv. 2.25 Het hof Den Bosch merkte bij arrest van 23 oktober 2007(50) het vonnis waarin de vordering tot inzage of afschrift is toegewezen, aan als een incidenteel vonnis waarmee niet een eind aan de hoofdprocedure werd gemaakt. Volgens het hof kon degene tegen wie de vordering was toegewezen toch in haar hoger beroep worden ontvangen omdat de wederpartij ervoor had kunnen kiezen om een gelijkluidende vordering door middel van een aparte dagvaardingsprocedure in te stellen. In dat geval had tegen de beslissing van de rechter, die is vervat in een eindvonnis, in beginsel wel onmiddellijk een rechtsmiddel kunnen worden aangewend. Het hof oordeelde dat de wederpartij van degene die voor de exhibitievordering bij wege van een incident kiest in plaats van een aparte dagvaardingsprocedure, door deze keuze, waarop zij geen invloed kan uitoefenen, van een onmiddellijk rechtsmiddel zou kunnen worden beroofd. Bij de mogelijkheid tot het instellen van een onmiddellijk rechtsmiddel kan de wederpartij volgens het hof ook belang hebben omdat de in het incidentele vonnis neergelegde veroordeling tot het voldoen aan de exhibitieplicht onmiddellijk uitvoerbaar is, desgevorderd zelfs onder dreiging van een dwangsom. Dit pleit er volgens het hof voor om de incidentele exhibitievordering als een zelfstandig onderdeel van het bij inleidende dagvaarding

101

gevorderde aan te merken(51).

2.26 Vervolgens was in het arrest van hetzelfde hof van 21 juli 2009(52) het tegenovergestelde - geval dat de rechtbank een bij wege van incident gedane vordering tot verstrekking van gegevens op grond van art. 843a Rv. had afgewezen, aan de orde.

In hoger beroep verklaarde het hof de appellant die de incidentele vordering in eerste aanleg had ingediend niet-ontvankelijk. Het overwoog daartoe dat de ter beoordeling voorliggende situatie zich onderscheidt van de situatie zoals aan de orde in het arrest van 23 oktober 2007, aangezien de rechtbank de incidentele vordering had afgewezen.

De in het arrest van het hof van 23 oktober 2007 gebruikte argumenten om de appellant ontvankelijk te achten in het hoger beroep, gingen volgens het hof dan ook niet op. Nu de appellant er zelf voor had gekozen om de vordering op grond van art. 843a Rv niet in een aparte dagvaardingsprocedure maar bij wege van incident in de hoofdzaak in te stellen, diende hij naar het oordeel van het hof in beginsel de (processuele) gevolgen van deze keuze te aanvaarden.

Het hof maakte dus een onderscheid tussen toe- of afwijzing.

2.27 Hetzelfde deed het hof Amsterdam. Bij arrest van 30 september 2008(53) oordeelde dit hof met betrekking tot een afwijzend vonnis dat het een tussenvonnis betreft omdat daarbij (uitsluitend) een beslissing in een incident is gegeven. Dat het een vordering betreft die ook in een zelfstandige procedure had kunnen worden ingesteld maakt dat naar het oordeel van het hof niet anders. Het hof merkte op dat het zich ervan bewust is dat het in vergelijkbare gevallen(54) de desbetreffende appellanten wèl in hun tussentijds hoger beroep ontvankelijk heeft geacht. In die gevallen had de rechtbank echter, anders dan in het onderhavige geval, de incidentele vordering van art. 843a Rv. toegewezen. Het niet openstellen van tussentijds hoger beroep zou dan tot onherstelbare - en daarmee onaanvaardbaar te achten - gevolgen voor de gedaagde partijen hebben kunnen leiden, hetgeen temeer klemt omdat niet zíj maar de eisende partijen ervoor hadden gekozen hun vordering in een incident in te stellen, aldus het hof.

2.28 Het hof Arnhem lijkt er in zijn arrest van december 2008 eveneens van uit te gaan dat tegen een vonnis waarbij een art. 843a Rv.-vordering is afgewezen, geen tussentijds hoger beroep openstaat behoudens verlof van de rechtbank, daar het appellante in gelegenheid heeft gesteld stukken te overleggen waaruit blijkt dat de rechtbank haar verlof heeft verleend tot het instellen van het beroep(55).

Het hof Leeuwarden oordeelde bij arrest van 16 juni 2009(56) anders en overwoog dat een vonnis waarbij een vordering op de voet van art. 843a Rv. is afgewezen als einduitspraak heeft te gelden nu over deze vordering definitief is beslist.

2.29 Na het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010 kwalificeren de hoven(57) de uitspraak op een vordering als bedoeld in art. 843a Rv. als een tussenuitspraak.

In 2010 komt het hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden bij arrest van 16 maart(58), mede naar aanleiding van genoemd arrest van de Hoge Raad, terug van zijn uitspraak van 16 juni 2009(59) dat een afwijzende beslissing op een incidentele vordering van art. 843a Rv. dient te worden aangemerkt als een eindvonnis. De vordering dient volgens het hof "slechts" om te komen tot vergaring van bewijs voor de rechtsvordering die inzet is van het geding. Het hof overweegt dat het maken van een onderscheid tussen toe- of afwijzen van de vordering geen steun vindt in de wet. Voorts overweegt het hof dat de mogelijke nadelige gevolgen voor de gedaagde in geval van

102

een toewijzing ook kunnen dienen ter onderbouwing van een verzoek door de gedaagde aan de rechtbank om tussentijds appel open te stellen.

Hetzelfde hof oordeelt in 2011 bij arrest van 11 januari(60) dat het in het verlengde van zijn arrest van 16 maart 2010 aanleiding ziet om te oordelen dat ook de beslissing tot toewijzing van de vordering als bedoeld in art. 843a Rv. valt aan te merken als een tussenvonnis en niet als een beslissing waarbij een einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde.

2.30 In 2011 gaan ook de hoven Den Bosch en Amsterdam om.

Naar het oordeel van het hof Den Bosch in zijn arrest van 15 februari 2011 vloeit uit de duidelijke uitleg die de Hoge Raad in zijn arrest van 22 januari 2010 heeft gegeven over de aard van de beslissingen waarop het verbod van tussentijds appel van toepassing is (en de reden waarom) voort dat op het oordeel in het arrest van 23 oktober 2007 dient te worden teruggekomen. Het ingrijpende en definitieve karakter van de toewijzing van een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv laat immers onverlet dat het gaat om een beslissing die de rechter geeft in het kader van de voortgang en/of instructie van de zaak en dat met een dergelijke beslissing geen einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het geding.

2.31 Het hof Amsterdam(61) overweegt dat aan het oordeel dat geen sprake is van een (deel)vonnis en dat tussentijds beroep tegen de toewijzing van de vordering derhalve in beginsel niet openstaat, niet afdoet dat een vordering op de voet van art. 843a Rv. ook in een zelfstandige procedure kan worden ingesteld, in welk geval het in die procedure gewezen vonnis wel vatbaar is voor hoger beroep. Hoewel de eiser, indien deze ervoor kiest de op art. 843a Rv. gebaseerde vordering bij wijze van incident in de hoofdzaak in te stellen, daarmee ook bepaalt dat tegen de daarop gegeven beslissing niet meteen hoger beroep kan worden ingesteld, geldt volgens het hof het verbod van tussentijds hoger beroep voor beide partijen. Bovendien kan de rechter die de in het tussenvonnis vervatte beslissing gaf, desverzocht ook na de uitspraak bepalen dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Bij de beslissing op een dergelijk verzoek kunnen de mogelijk onomkeerbare gevolgen van een toewijzende beslissing in het art. 843a Rv.incident worden meegewogen. Het enkele feit d谩t een toewijzende beslissing in een art.

843a Rv.-incident onomkeerbare gevolgen kan hebben - aldus dat de wederpartij op de hoogte raakt van de inhoud van bescheiden waarop volgens de andere partij geen recht op inzage bestaat - is evenwel onvoldoende voor een uitzondering op het in art. 337 Rv. neergelegde verbod op tussentijds hoger beroep, aldus het hof.

2.32 In zijn arrest van 15 maart 2011(62) komt het hof Den Haag tot slot met zoveel woorden terug op eerdere uitspraken waarin onderscheid werd gemaakt tussen een afwijzende en een toewijzende beslissing op een art. 843a Rv.-vordering, en waarbij is beslist dat alleen in het laatste geval tussentijds appel toelaatbaar is. Het hof is er, in zijn bewoordingen, namelijk in toenemende mate van doordrongen dat de vraag of hoger beroep van een tussenvonnis is toegestaan, gelet op de ratio van artikel 337 lid 2 Rv., moet worden overgelaten aan het beleid van de lagere rechter. Dat de gevolgen onherstelbaar zijn, kan volgens het hof niet tot een ander oordeel leiden.

Literatuur 2.33 Na bespreking van enkele van de hiervoor behandelde, v贸贸r 2010 gewezen

103

hofarresten waarin de toewijzing van de art. 843a Rv.-vordering appellabel wordt geacht, stelt Sijmonsma dat hij deze "buitenwettelijke appelmogelijkheid" te ver vindt gaan en dat er wel meer incidentele vorderingen zijn met vergaande gevolgen. De wens van de wetgever hield z.i. in 2002 duidelijk in dat een snelle procesgang voorrang heeft op de wens om hoger beroep in te stellen van allerlei vonnissen die geen eindvonnis in de zin van art. 337 lid 2 Rv. zijn. Dit probleem behoort via de "koninklijke weg" te worden opgelost door de rechter tijdig te verzoeken om op de voet van art. 337 lid 2 Rv. te bepalen dat van het incidenteel tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld. Die gang verdient, aldus Sijmonsma, vanwege zijn rechtszekerheid de voorkeur boven casuĂŻstische oordelen over de vraag of de inhoud van een incident belangrijk genoeg is om buitenwettelijk appel toe te staan(63).

2.34 Ekelmans is eveneens van mening dat de beslissing op een "exhibitievordering" als tussenuitspraak dient te worden aangemerkt. Hij schrijft dat aansluiting bij die kwalificatie ook als voordeel heeft dat de procedure in eerste aanleg in beginsel niet wordt onderbroken, een eventueel appel slechts de vordering tot verstrekking van bescheiden betreft en de zaak na afdoening van de exhibitievordering zo mogelijk naar de eerste aanleg wordt verwezen. Volgens Ekelmans ligt de kwalificatie als tussenuitspraak ook voor de hand omdat het aansprekend is om oordelen over vorderingen tot verstrekking van bescheiden op ĂŠĂŠn lijn te stellen met oordelen over andere vormen van bewijslevering zoals - bijvoorbeeld - het wel of niet toelaten tot getuigenbewijs, die evenzeer als een tussenuitspraak gelden, zowel bij toewijzing als bij afwijzing. Die kwalificatie heeft bovendien als voordeel dat de uitspraak op een vordering van een partij niet anders wordt behandeld dan het op grond van art. 22 Rv. door de rechter gegeven bevel: daartegen staat ook geen tussentijds appel open. Z.i. heeft de Hoge Raad in het arrest van 22 januari 2010 bevestigd dat de uitspraak op een exhibitievordering een tussenuitspraak is omdat daarin is overwogen dat onder het gevorderde moet worden verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is, zodat daartoe niet behoren op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen(64).

2.35 Wiersma meent dat de Hoge Raad met het arrest van 22 januari 2010 definitief heeft opgehelderd dat bij een uitspraak op een art. 843a Rv.-vordering tijdens een lopend geding altijd sprake is van een tussenuitspraak, ook al wordt het inzagerecht reeds in het procesinleidende processtuk gevorderd of verzocht en al wordt dit inzagerecht in een dictum toegekend dan wel afgewezen. Hij ziet twee remedies wanneer een procespartij het als een soort bedrijfsongeval ervaart dat een inzagerecht door de rechter wordt toegekend terwijl tegen deze toekenning geen reguliere tussentijdse hogere voorziening openstaat. Deze procespartij kan trachten in een apart kort geding alsnog dit inzagerecht te blokkeren. De andere remedie is dan om toch maar een tussentijdse hogere voorziening in te stellen en daarbij aan te voeren dat hier sprake is van een doorbrekingsgrond van een verbod tot tussentijdse hogere voorziening volgens de aldaar besproken leer van HR 29 maart 1985, LJN AG4989 (NJ 1986, 242 m.nt. WHH en LWH) (65).

2.36 Hovens(66) gaat naar aanleiding van de uitspraak van 22 januari 2010 in op de (tegengestelde) situatie die aan de orde was in de uitspraken van het hof Den Bosch van 23 oktober 2007(67) en 21 juli 2009(68). Zoals hiervoor vermeld werd in die uitspraken de vraag of een tussentijds rechtsmiddel openstaat, afhankelijk gesteld van de inhoud

104

van de beslissing; bij toewijzing van de incidentele vordering is wel tussentijds appel toegestaan en bij een afwijzend vonnis niet. Hovens schrijft het volgende: "Dit probleem kan niet - meer - worden omzeild door de vordering ex art. 843a Rv op te nemen in het petitum van de inleidende dagvaarding dan wel conclusie van eis in reconventie. Men zou denken dat in dat geval de uitspraak wel een beslissing op (een deel van) het gevorderde behelst, zodat de beslissing in zoverre een eindvonnis (c.q. deelvonnis) zou zijn en tussentijds appèl open zou staan (vgl. Hof Den Haag 25 oktober 2005, NJF 2005, 452), maar die redenering gaat niet langer op na eerder genoemd arrest van 22 januari 2010, LJN BK1639. Een exhibitievordering kan natuurlijk ook in een afzonderlijk kort geding worden ingesteld, maar dat is omslachtig en de rechter die de hoofdzaak behandelt, is doorgaans beter in staat een dergelijke vordering te beoordelen."

2.37 Kingma(69) kan zich wel vinden in de rechtspraak waarin een toewijzende uitspraak op een art. 843a Rv.-vordering wordt behandeld als een einduitspraak waartegen hoger beroep is toegestaan. Wordt een exhibitievordering afgewezen, dan bestaat er z.i. geen bezwaar tegen om die afwijzing in de regel pas bij het beroep tegen de einduitspraak toetsbaar te maken. Een verkeerde beslissing van de rechter kan dan immers nog worden hersteld. Wordt de vordering echter toegewezen en wordt de uitspraak uitgevoerd, dan heeft een hoger beroep volgens Kingma geen zin meer als de wederpartij inmiddels die inzage al heeft gehad. Wordt een toewijzende uitspraak behandeld als einduitspraak, dan wordt z.i. bovendien voorkomen dat de verweerder in het incident in een slechtere positie wordt gebracht dan wanneer hij in kort geding zou zijn gedagvaard met dezelfde vordering. In dat laatste geval zou hij bij toewijzing van de vordering immers wel beroep hebben kunnen instellen.

2.38 Kingma merkt zelf - m.i. terecht - op(70) dat de ongelijke behandeling van de toewijzende en de afwijzende situatie overigens dogmatisch niet overtuigend is. Zijns inziens zou men een incidentele vordering uit art. 843a Rv. wellicht beter kunnen zien als onderdeel van 'het gevorderde' en zowel een toewijzende als een afwijzende beslissing als deeluitspraak kunnen beschouwen. Met dat standpunt ziet hij n.m.m. echter - al dan niet bewust - de rechtspraak over het hoofd waarin is beslist dat onder het 'gevorderde' slechts de rechtsvordering is te verstaan die inzet is van het geding (zie hiervoor onder 2.23). f. Standpunt wetgever 2.39 Aan het hiervoor onder 2.21 genoemde voorstel van wet ging een voorontwerp van wet vooraf. Daarin was in het zevende lid van art. 162b Rv. bepaald dat bij toewijzing van het verzoek op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden geen hogere voorziening is toegelaten. Dit betrof dus het verzoek in een afzonderlijke procedure. De bepaling was niet van overeenkomstige toepassing verklaard in art. 162c betreffende een dergelijk verzoek tijdens een aanhangig geding.

Na kritiek van verschillende kanten(71) is het voorschrift niet in het voorstel van wet opgenomen. Blijkens het Verslag van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie van 27 januari 2012 vragen de leden van de VVD-fractie zich af waarom het appelverbod bij het voorlopig getuigenverhoor en het voorlopig deskundigenbericht niet eveneens is afgeschaft. Naar hun mening heeft de regering het aanvankelijk voorziene

105

asymmetrische appelverbod(72) terecht doen vervallen, maar wensen zij graag nog een toelichting hierop aangezien de memorie van toelichting de reden van vervallenverklaring niet vermeldt(73).

2.40 Met betrekking tot de toewijzing of afwijzing van een verzoek of een vordering als bedoeld in art. 162c Rv. vermeldt de memorie van toelichting het volgende(74): "Een verzoek respectievelijk vordering op grond van artikel 162c, eerste en tweede lid, Rv kan - evenals een getuigenverhoor - in elke stand van het geding worden gedaan totdat de zaak in staat van wijzen verkeert. Toe- dan wel afwijzing van afschrift van bescheiden op grond van artikel 162c Rv levert een tussenbeschikking respectievelijk vonnis op al naar het gelang het aanhangige geding een verzoekschrift- dan wel een dagvaardingsprocedure betreft. Op grond van artikel 358, vierde lid, respectievelijk 337, tweede lid, Rv kan daartegen telkens eerst hoger beroep worden ingesteld tegelijk met de eindbeslissing, tenzij de rechter anders heeft bepaald.

Bijgevolg kan het geding zoveel mogelijk in dezelfde instantie worden uitgeprocedeerd, wat de efficiency ten goede komt."

2.41 Samengevat wordt in de rechtspraak en literatuur alsmede door de wetgever de op Kingma na - eensluidende opvatting gehuldigd dat de beslissing op een tijdens een aanhangig geding ingestelde vordering op de voet van art. 843a Rv. een tussenuitspraak is waarbij het er niet (meer) toe doet of de vordering wordt afgewezen of toegewezen.

Een dergelijke uitspraak valt onder het regime van art. 337 lid 2 Rv. Ik ben het daarmee eens.

M.i. stuiten de onderdelen 2 en 3 hierop af. g. Middelen die de bezwaarde partij ten dienste staan(75) 2.42 Er is een aantal middelen dat een partij kan benutten wanneer zij tegen haar zin tijdens een lopend geding op een incidentele vordering wordt veroordeeld om (delen van) bescheiden af te geven of ter inzage te geven dan wel wanneer een degelijke vordering wordt afgewezen.

In de eerste plaats kan degene die nu juist wil vermijden dat bij - in beginsel niet tussentijds appellabel - tussenvonnis afwijzend wordt beslist op zijn vordering tot inzage of afschrift van bescheiden, een dergelijke vordering in een afzonderlijke bodemprocedure of in een kort geding procedure instellen. Een afwijzend vonnis is dan een eindvonnis waarvan onmiddellijk kan (en binnen drie maanden respectievelijk acht weken moet) worden geappelleerd.

2.43 Als de vordering echter toch bij wege van incident in een lopende hoofdzaak wordt ingediend, kan de partij die het aangaat de rechter verzoeken verlof te verlenen tot het instellen van tussentijds appel.

De Hoge Raad acht dit een probaat middel. Zo overwoog de Raad(76) in een zaak waarin bij (tussen)vonnis in het incident een beroep op de onbevoegdheid van de rechter wegens een arbitraal beding was afgewezen dat "aan het bezwaar dat door de uitsluiting van tussentijds beroep de partijen gedwongen zouden worden te procederen voor de gewone rechter, welke later alsnog op de genoemde grond onbevoegd zou blijken te zijn, voldoende [wordt] tegemoet gekomen doordat de rechter de partij die op de onbevoegdheid een beroep heeft gedaan, eventueel naar aanleiding van een daartoe

106

strekkend verzoek, de mogelijkheid kan bieden tussentijds beroep in te stellen (vgl. HR 9 juli 2004, nr. C03/117, NJ 2005, 256)."

2.44 In de tweede plaats kan een procespartij een kort geding aanhangig maken teneinde de toegestane inzage of afschrift alsnog te blokkeren.

2.45 Indien bezwaarlijk is dat een partij kennis neemt van bepaalde stukken kan ook aan het volgende worden gedacht. Het tweede lid van art. 843a lid 2 geeft de rechter de mogelijkheid om zo nodig de wijze te bepalen waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft. Zo kan de rechter een derde aanwijzen die inzage zal nemen en een afschrift of uittreksel zal maken, bijvoorbeeld iemand die tot geheimhouding is verplicht zoals een notaris of een arts. Daarmee kan worden voorkomen dat eiser meer te weten komt dan nodig is voor het beoogde doel. Tevens kan de rechter, ter voorkoming van verspreiding van stukken, een geheimhoudingsplicht opleggen op grond van art. 29 Rv.(77). Ekelmans heeft een overzicht gegeven van rechtspraak van de feitelijke instanties waarin de rechter een deskundige heeft laten bepalen wat wel en wat niet (al dan niet deels) verstrekt moet worden en de mogelijkheid dat partijen instemmen met toetsing door de rechter gekoppeld aan een voorziening voor het geval de rechter meent dat het stuk verstrekt moet worden en de houder van het stuk daartoe niet bereid is(78).

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Ik concludeer heden ook in de zaak met nummer 11/02997. Daarin gaat het over de appellabiliteit van een vonnis waarin een 843a Rv.-vordering is toegewezen.

2 Zie het vonnis van de rb. Rotterdam van 16 september 2009, rov. 4.6. Het hof heeft geen feiten vastgesteld omdat het debat in appel zich beperkte tot de prealabele ontvankelijkheidsvraag (zie het bestreden arrest onder 4.).

3 Voor zover thans van belang.

4 Zie rov. 3 van het bestreden arrest.

5 De cassatiedagvaarding is op 18 maart 2011 uitgebracht.

6 Onder 1.11 e.v.

7 Rb Rotterdam 13 juli 2011, HA ZA 08-755 en HA ZA 09-1869, LJN BR1592 (JOR 2011, 335 m.nt. F.M.A. 't Hart).

8 Ten bedrage van â‚Ź 904,- aan salaris voor de advocaat.

9 In de dagvaarding aangeduid als 'klachten'; in de s.t. als 'onderdelen'. In de s.t worden in par. 4 eerst de onderdelen 2 en 3 toegelicht en daarna in par. 5 onderdeel 1. Ik houd de volgorde van de cassatiedagvaarding aan.

10 Ik wijs er op dat het hof in rov. 7 zowel de term overlegging of afgifte van (afschriften van) bescheiden als afgifte of inzage hanteert. Hierna zal ik ter aanduiding van de op art.

223 Rv. gebaseerde vordering in navolging van de onder 1.8 omschreven vordering de term overleggen van bescheiden hanteren.

107

11 Zie over de provisionele vordering Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, art. 223, alle aant.; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2009, nr. 103; Asser Procesrecht/Van Schaick 2, 2011, nr.198-201.

12 HR 14 november 1997, LJN ZC2489 (NJ 1998, 113), rov. 3.3 en HR 29 november 2002, LJN AE7005 (NJ 2003, 50), rov. 3.11.

13 HR 6 februari 2009, LJN BG5056 (NJ 2010, 139 m.nt. H.J. Snijders), rov. 3.4.

14 Zie bijv. de in de vorige noot genoemde rechtsoverweging.

15 Aldus Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, art. 223, aant. 4.

16 Hof Den Haag 24 augustus 2006, LJN AY7534.

17 Hof Den Bosch 23 oktober 2007, LJN BB6845 in een rov. ten overvloede.

18 Hof Amsterdam 14 september 2010, LJN BQ4374 (JBPr 2011, 21 m.nt. J.R. Sijmonsma).

19 Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, art. 223, aant. 13 (bewerking 2009). Hij wijst in dat verband op Rb. Arnhem 20 april 2005, LJN AT5954 met betrekking tot een incidentele vordering tot het gelasten van een deskundigenbericht.

20 Snijders wijst erop dat dit gebeurde in hof Den Bosch 14 oktober 2003, LJN AM7927 (NJF 2004,77). Ik lees in dit arrest echter slechts toepassing van art. 843a Rv. 21 Zie in deze zin Hof Den Haag 25 oktober 2005, LJN AU8485 (NJF 2005, 452).

22 J. Ekelmans, De exhibitieplicht, diss. RU Groningen 2010, p. 243 en par. 14.4.

23 Ekelmans, a.w., p. 242 en 243.

24 J. Ekelmans, De exhibitieplicht in kort bestek. Een praktische leidraad bij het opstellen en beoordelen van vorderingen tot verstrekking van bescheiden op grond van 843a Rv, 2007, p. 54.

25 In TCR 2008, p. 60-64, i.h.b. p. 64.

26 Zie ook zijn annotatie in JBPr 2011, 21 onder het hiervoor genoemde arrest van het hof Amsterdam van 14 september 2010 waarin hij spreekt over voortschrijdend inzicht en zijn annotatie onder het vonnis van de rb. Rotterdam van 8 september 2010, LJN BN9172 (JOR 2011, 14). Dit is het tussenvonnis in de onder 1.15 genoemde, gevoegde procedure.

27 J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht, Artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, diss. 2010, p. 227 e.v. Op p. 235 nuanceert hij zijn eerdere standpunt m.b.t. het onrechtmatige karakter achteraf van materiaal dat is overgelegd op basis van een vonnis dat later wordt vernietigd.

28 Uit het jurisprudentieregister (p. 277) is af te leiden dat Sijmonsma het arrest HR 22 januari 2010, LJN BK1639 niet heeft verwerkt.

29 S.M. Kingma, Tussentijds beroep tegen tussenuitspraken en deeluitspraken, TCR 2010, p. 1-12, i.h.b. p. 4.

30 HR 22 januari 2010, LJN BK1639 (NJ 2011, 269 m.nt. H.J. Snijders; JBPr 2010, 26 m.nt. E.F. Groot; RAV 2010, 39 met wenk). Zie voorts over dit arrest de kroniek van G. de Groot in TVP 2010/2, p. 59-64).

31 In zijn noot in de NJ. 32 Annotatie in JBPr 2010, 26.

33 Dan wel tot inzage of uittreksel.

34 Op beide genoemde bepalingen was de vordering oorspronkelijk ook mede gebaseerd.

35 Voor zover in de s.t. van ABN AMRO op p. 12 m.b.t. onderdeel 1 wordt geklaagd over de onjuistheid van dit oordeel, is de klacht tardief.

36 Zie ยง 4.8 van de s.t. van ABN AMRO. 37 Bosch-Boesjes 2010, (T&C Rv), art. 843a Rv, aant. 1c. Zie voorts Sijmonsma, a.w., p.

108

225 en E.M. Wesseling-van Gent, 'To fish or not to fish, that's the question' in: Het verzamelen van feiten en bewijs: begrenzing versus verruiming, een kruisbestuiving tussen civiel procesrecht en ondernemingsrecht, Procesrechtelijke Reeks NVvP, nr. 15, Boom 2006, nr. 59-68 en 78.

38 Aldus Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 3.

39 Zie Ekelmans a.w, p. 230-231 onder verwijzing naar Sijmonsma, Art. 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ont(k)leed, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 2007, p. 62.

40 Voorstel van wet tot Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden.

Zie over het voorstel: J. Ekelmans, Het inzagerecht verbeterd? Het wetsontwerp over inzage in bescheiden, NTBR 2012, p. 49-57, en J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht vernieuwd?, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2010-6, p. 179-185.

41 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 1.

42 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 2.

43 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 13.

44 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 15.

45 Zie o.m. HR 10 oktober 2003, LJN AI0309 (NJ 2003, 709); HR 18 februari 2005, LJN AS3640 (JBPr 2005, 37 m.nt. H.W. Wiersma onder JBPr 2005, 45; NJ 2005, 575); HR 17 april 2009, LJN BH3187; Hammerstein (T&C Rv) art. 358, aant. 3; Asser Procesrecht/Van Schaick 2011, nr. 104.

46 Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides & Van Geuns, art. 337, aant. 5.

47 HR 22 januari 2010, LJN BK1639 (JBPr 2010, 26 m.nt. Groot; NJ 2011, 269 m.nt.

Snijders) en mijn conclusie v贸贸r dit arrest onder 2.5-2.9; Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides & Van Geuns, art. 337, aant. 3. Zie voor een overzicht van rechtspraak van de HR waarin uitspraken zijn gekwalificeerd als tussen-, deel- of einduitspraak: Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides & Van Geuns, art. 337, aant. 8.

48 LJN AU8485 (NJF 2005, 452).

49 13 april 2010, LJN BM1665.

50 LJN BB6845.

51 Het hof verwees in dat verband naar de hiervoor genoemde uitspraak van het hof Den Haag van 25 oktober 2005, LJN AU8485.

52 LJN BK3127 (JBPr 2010, 12 m.nt. Vos).

53 LJN BG4368.

54 Bij arresten van 9 november 2006 (rolnummer 1344/04) en 29 maart 2007 (rolnummer 1169/04).

55 Hof Arnhem, 2 december 2008, LJN BH2816, rov. 2.5.

56 LJN BI8910.

57 Hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden 16 maart 2010, LJN BL7896 en LJN BM2280, hof Den Haag 13 april 2010, LJN BM1665, hof Arnhem, nevenzittingplaats Leeuwarden, 11 januari 2011, LJN BP1185, hof Den Bosch 15 februari 2011, LJN BP5094, hof Amsterdam 15 maart 2011, zaaknr. 200.070.629/01 en hof Amsterdam 13 december 2011, LJN BV2559 (NJF 2012, 99).

58 LJN BL7896.

59 LJN BI8910.

60 LJN BP1185.

61 Hof Amsterdam 13 december 2011, LJN BV2559 (NJF 2012, 99) rov. 3.2 en 3.3.

62 Dat is het bestreden arrest van de in noot 1 aangeduide zaak.

63 A.w., p. 229.

64 Ekelmans 2010, p. 255-257.

109

65 H.W. Wiersma, JBPr 29/07/2011, afl. 3, p. 223 en JBPr 2012/8.

66 F.J.H. Hovens, Kroniek Hoger Beroep, TCR 2010, nr. 2, p. 66-70. Het citaat staat op p. 68 en 69.

67 LJN BB6845.

68 LJN BK3127 (JBPr 2010, 12 m.nt. P.M. Vos).

69 Kingma, t.a.p., p. 3.

70 Kingma, t.a.p., p. 3, noot 22 en p. 4.

71 Zie o.a. het advies van de Adviescommissie Burgerlijk Procesrecht van de NOVA van 3 december 2010 (p. 5), het advies van de NVvR van 10 december 2010 (p. 4) en het advies van de KBG van 1 december 2010 (p. 4), alle overgelegd als bijlage bij de MvT, Kamerstukken II, 2011-2012. 33 079, nr. 3. Zie voorts J. Ekelmans, Het Wetsvoorstel over het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden, Geen eindspel, maar een tussenstand, Ars Aequi 2011, p. 346-354.

72 Zie hierover Ekelmans, Ars Aequi p. 352-353 waarin hij het betoog uit zijn proefschrift herhaald dat het asymmetrisch appelverbod stamt uit de tijd waarin getuigenverhoor slechts mogelijk was bij het dreigend verloren gaan van getuigenbewijs, hoger beroep schorsende werking had ĂŠn een beschikking, anders dan nu, niet uitvoerbaar bij voorraad kon worden verklaard.

73 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 5, p. 6 en 9.

74 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 15.

75 Zie o.a. hiervoor onder 2.32 (Sijmonsma) en 2.34 (Wiersma).

76 Zie HR 17 maart 2006, LJN AU8325 (NJ 2007, 594), rov. 3.2.

77 Bosch-Boesjes 2010, (T&C Rv), art. 843a Rv, aant. 8.

78 Ekelmans 2007, p. 47-48 en Ekelmans 2010, hoofdstuk 10.

110

LJN: BY6220, Rechtbank Amsterdam , 526958 / KG RK 12-2482 HJ/CB (tussenvonnis)

Datum uitspraak: 04-12-2012 Datum publicatie: 14-12-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Amsterdam. Verzoekster heeft verlof gevraagd tot het leggen van conservatoir verhaalsbeslag en conservatoir bewijsbeslag. Het verwijt van verzoekster jegens gerequestreerden komt er in de kern op neer dat zij vertrouwelijke en/of onjuiste informatie aan een derde hebben verstrekt, waardoor een deal met die derde niet is doorgegaan en dat gerequestreerden dat hebben gedaan met het oogmerk zichzelf te bevoordelen. EĂŠn van de gerequestreerden zou over 16.000 e-mails beschikken die zijn gelijk zouden kunnen aantonen, maar hij was niet bereid die vrijwillig aan verzoekster te verstrekken. Het verzoek is bij beschikking van 1 november 2012 voorlopig toegestaan. Omdat het onder meer om een bewijsbeslag gaat dat geen betrekking heeft op rechten van intellectuele eigendom en in de rechtspraak daarover verschillend is geoordeeld, heeft de voorzieningenrechter in zijn beschikking van 1 november 2012 het voornemen bekend gemaakt om daarover prejudiciĂŤle vragen te stellen aan de Hoge Raad. Na het leggen van de bewijsbeslagen zijn partijen in de gelegenheid gesteld om te reageren op die voorgenomen vragen. Bij beschikking van 4 december 2012 heeft de voorzieningenrechter uiteindelijk een zestal vragen gesteld aan de Hoge Raad met betrekking tot bewijsbeslag in niet IE-zaken. Nadat het antwoord van de Hoge Raad is ontvangen zal een mondelinge behandeling plaatsvinden, waarna zal worden beslist over definitieve verlening.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak tussenbeschikking RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rekestnummer: 526958 / KG RK 12-2482 HJ/CB Tussenbeschikking van 4 december 2012

111

in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOLENBEEK INVEST B.V., gevestigd te Rijssen-Holten, verzoekster, advocaten: mr. A.F. Noija en mr. L. Jie Sam Foek te Amsterdam, tegen 1. [gerquestreerde 1], wonende te [plaats], 2. [gerequestreerde 2], wonende te [plaats], gerequestreerden, advocaat (gesteld na de beslaglegging): mr. E. Beekhuis te Amersfoort.

Partijen worden hierna Molenbeek, [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] genoemd.

1. De procedure Verzoekster heeft op 1 oktober 2012 een verzoekschrift tot het leggen van conservatoir verhaalsbeslag onder derden en op onroerende zaken (hierna: de verhaalsbeslagen) en beslag tot afgifte van roerende zaken ex artikel 730 juncto 843a Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) met gerechtelijke bewaring (hierna: het bewijsbeslag) ten laste van gerequestreerden ingediend. De advocaat van verzoekster is ter zitting van 3 oktober 2012 op het verzoek gehoord. Naar aanleiding van deze zitting heeft verzoekster op 30 oktober 2012 een aangepast verzoekschrift ingediend. Het beslagverlof is op 1 november 2012 verleend. In het beslagverlof zijn de vragen opgenomen die de voorzieningenrechter voornemens was aan de Hoge Raad te stellen. Partijen kregen de gelegenheid op het voornemen vragen te stellen en op de voorgenomen vragen te reageren.

Het bewijsbeslag is gelegd op 6 november 2012. De voorzieningrechter heeft op verzoek van Molenbeek de gestelde reactietermijn verlengd en heeft partijen in de gelegenheid gesteld ook nog te reageren op twee voorgenomen aanvullende vragen. [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] hebben op 19 november 2012 een akte genomen, Molenbeek op 26 november 2012, [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] nogmaals op 3 december 2012. Molenbeek heeft bij haar akte ook de processen verbaal van de deurwaarder inzake de gelegde beslagen in het geding gebracht; [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] hebben bij hun laatste akte eveneens een proces-verbaal in het geding gebracht. Thans wordt de beschikking gegeven waarin prejudiciĂŤle vragen aan de Hoge Raad worden gesteld.

2. De feiten De voorzieningenrechter heeft geen feiten vastgesteld, nu op het beslagrekest gerequestreerden vooralsnog niet zijn gehoord. Voor de door verzoekster gestelde feiten

112

wordt verwezen naar aangehecht beslagrekest.

Kort samengevat komen de gestelde feiten op het volgende neer.

2.1. Molenbeek is een onderneming die zich bezig houdt met beleggingen. Zij heeft in verschillende tranches een bedrag van ruim 17 miljoen euro geïnvesteerd in Unify Group Holding B.V. (hierna UGH). Hiervan was uiteindelijk ruim 14 miljoen in de vorm van deelneming en ruim 3 miljoen in de vorm van geldleningen aan UGH en haar deelnemingen. Zij bezat 67 % van de aandelen UGH. 2.2. UHG was een vennootschap die zich richtte op de telecommunicatie¬branche. Zij had een netwerk opgezet voor het routeren van mobiele telefoongesprekken, met behulp waarvan gebruikers die in het buitenland hun mobiele telefoon gebruiken tegen het lokaal tarief konden bellen.

2.3. [gerequestreerde 1] was voor 31,7 % aandeelhouder in UGH en tevens bestuurder daarvan; [gerequestreerde 2] was sales-manager.

2.4. UGH heeft in de jaren 2009 tot en met 2011 grote verliezen geleden en het bestuur kwam tot het inzicht dat samenwerking met andere partijen nodig was om de continuïteit te waarborgen. Er waren verschillende gegadigden. In september hebben [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] namens UGH overeenstemming bereikt met Itel over een transactie inhoudende dat Itel de belangen van Molenbeek zou overnemen voor € 3.000.000 en € 4.000.000 aan werkkapitaal in UGH zou storten.

2.5. Uiteindelijk is de verkoop van UGH aan Itel in het geheel niet doorgegaan en is UGH op 1 december 2011 surséance verleend, die op 13 december 2011 is omgezet in faillissement.

3. Het verzoek 3.1. Het verwijt van Molenbeek jegens [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] komt er in de kern op neer dat zij vertrouwelijke en/of onjuiste informatie aan Itel hebben verstrekt, waardoor de deal met Itel niet is doorgegaan en dat zij dat hebben gedaan met het oogmerk zichzelf te bevoordelen.

Bij een bespreking op 23 april 2012 heeft [gerequestreerde 2] jegens Molenbeek verklaard over 16.000 emails te beschikken die zijn gelijk zouden kunnen aantonen. Hij was echter niet bereid die aan Molenbeek vrijwillig te verstrekken, aldus Molenbeek.

Molenbeek heeft verzocht conservatoir derdenbeslag te mogen leggen, alsmede conservatoir bewijsbeslag.

In het kader van de aan de Hoge Raad te stellen vragen is alleen van belang het verzoek tot het mogen leggen van bewijsbeslag. Hiervoor wordt verwezen wordt naar aangehecht verzoekschrift. Het verzoek is bij beschikking van 1 november 2012 voorlopig toegestaan; hierop zal nadat de antwoorden van de Hoge Raad zijn ontvangen op de onder 4.6 vermelde vragen definitief worden beslist.

4. De beoordeling

113

4.1. Beide partijen stemmen in met het stellen van prejudiciĂŤle vragen aan de Hoge Raad.

4.2. Molenbeek heeft geen opmerkingen gemaakt over de inhoud van de te stellen vragen; [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] hebben aanvullingen op de vragen 1, 2 en 3 voorgesteld.

Bij vraag 1 stellen zij voor ook te vragen of een conservatoir bewijsbeslag in een woonhuis mogelijk is.

Bij vraag 2 stellen zij de volgende aanvulling voor: Indien bewijsbeslag in een woonhuis mogelijk is, is toetsing aan het bepaaldheidscriterium conform 843a Rv dan vereist bij het verlenen van verlof voor een conservatoir bewijsbeslag? En als dit zo is, mag enkel op deze bepaalde bescheiden conservatoir bewijsbeslag gelegd worden?

Bij vraag 3 stellen zij voor als aanvullende vraag toe te voegen de vraag of bij het verlenen van het conservatoir bewijsbeslag iedere willekeurige IT-specialist aangewezen kan worden.

4.3. Molenbeek acht de aanvulling op de eerste en tweede vraag overbodig en heeft geen bezwaar tegen de voorgestelde aanvulling op de derde vraag.

4.4. Hetgeen [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] in hun aanvulling op de eerste vraag beogen te vragen komt naar het oordeel van de voorzieningenrechter reeds voldoende aan de orde in de tweede vraag. Deze suggestie wordt dan ook niet overgenomen.

Ten aanzien van de voorgestelde aanvulling op de tweede vraag oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. Nu het bewijsbeslag in niet-IE zaken wordt gebaseerd op artikel 730 juncto 843a Rv zal de vraag of verzoeker bepaalde bescheiden kan noemen waarop hij beslag wenst te leggen reeds bij de beoordeling van het beslagrekest een rol spelen. De voorzieningenrechter bepaalt dan ook in het verlof op welke bewijsmiddelen beslag gelegd mag worden.

In dit geval is onder 5.5 van het aan Molenbeek verstrekte verlof het volgende bepaald: "bepaalt dat voor zover het niet mogelijk is ter gelegenheid van de beslaglegging reeds de selectie te maken van de gegevensdragers en bescheiden die onder het beslag vallen, de gegevensdragers en bescheiden die naar verwachting materiaal bevatten waarop het beslagverlof betrekking heeft in hun geheel gekopieerd dan wel meegenomen mogen worden op de wijze als onder 5.4 omschreven;" Dit neemt echter niet weg dat het beslag alleen rust op de documenten en andere gegevensdragers waarop volgens het verlof beslag mocht worden gelegd. Alleen die onder het beslag vallende documenten en andere gegevensdragers kunnen nadat daartoe in het kader van artikel 843a Rv toestemming voor is verkregen geheel of gedeeltelijk worden ingezien.

Niettemin zal de voorzieningenrechter de voorgestelde aanvulling toevoegen, teneinde de Hoge Raad gelegenheid te geven zich ook op dit voor de rechtspraktijk belangrijke punt uit te laten.

Nu partijen het over de aanvulling op de derde vraag eens zijn, zal de voorzieningenrechter ook die aanvulling opnemen.

4.5. Partijen hebben ook standpunten ingenomen over de antwoorden die op de gestelde vragen gegeven zouden moeten worden. De voorzieningenrechter gaat daar niet op in,

114

nu het immers aan de Hoge Raad is de gestelde vragen te beantwoorden. De Hoge Raad zal partijen blijkens het toepasselijke reglement in de gelegenheid stellen hun standpunt over de gestelde vragen kenbaar te maken.

4.6. De voorzieningenrechter komt met inachtneming van de gemaakte opmerkingen en voorgestelde aanvullingen tot de volgende vragen: Prejudiciële vragen als bedoeld in de Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad 1. Volgens artikel 1019b lid 1 jo. 1019c lid 1 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) kan bewijsbeslag gelegd worden in zaken met betrekking tot intellectuele eigendom.

Bestaat in zaken die niet vallen onder deze bepalingen ('niet IE-zaken') ook de mogelijkheid voor het leggen van een bewijsbeslag?

Toelichting.

Verschillende gerechtshoven hebben verschillend over de mogelijkheid van een bewijsbeslag in niet-IE-zaken geoordeeld: - Hof 's-Hertogenbosch 30 mei 2007, LJN BA9007 (niet mogelijk) - Hof Leeuwarden 4 augustus 2009, LJN BJ4901 (niet mogelijk) - ‟s-Gravenhage 29 maart 2011, LJN BQ1725 (wel mogelijk) De praktijk neemt in meerderheid aan dat de grondslag voor een dergelijk bewijsbeslag kan worden gevonden in artikel 730 jo 843a Rv en hiervoor wordt dan ook met zekere regelmaat verlof verleend. Kortheidshalve wordt verwezen naar de beslagsyllabus versie augustus 2012, p. 29-30 (bijgaand, tevens te vinden op www.rechtspraak.nl) en naar de literatuur en lagere rechtspraak genoemd in de akte van Molenbeek, pagina 4.

Het bewijsbeslag is een zeer ingrijpend middel. Zie bijvoorbeeld het door de voorzieningenrechter Amsterdam verleende verlof tot het leggen van bewijsbeslag bij een bank en het als vervolg daarop gevoerde kort geding tot inzage van het bewijs waarop het beslag rustte op grond van artikel 843a Rv en het daar weer uit voortvloeiende deurwaarderskortgeding. De genoemde uitspraken zijn bijgevoegd. Ze zijn ook op rechtspraak.nl gepubliceerd: BY0184 KG RK 12-1416 beschikking beslagverlof BY0185 KG ZA 12-1023 artikel 843a Rv procedure BY0187 KG ZA 12-1343 deurwaarderskortgeding 2. Indien bewijsbeslag in niet IE-zaken mogelijk is, moet er dan bijzondere terughoudendheid worden betracht bij het leggen van bewijsbeslag in woonhuizen? En als dit zo is, dient de voorzieningenrechter daarvoor in zijn beslagverlof bijzondere bepalingen op te nemen?

Indien bewijsbeslag in een woonhuis mogelijk is, is toetsing aan het bepaaldheidscriterium conform 843a Rv dan vereist bij het verlenen van verlof voor een conservatoir bewijsbeslag? En als dit zo is, mag enkel op deze bepaalde bescheiden conservatoir bewijsbeslag gelegd worden?

3. Dient de voorzieningenrechter bij de beslaglegging (in geval van bewijsbeslag in niet IE-zaken) aanwezig te zijn? Zo ja, geldt dit altijd of alleen als het gaat om beslag in

115

woonhuizen? Zo nee, dient hij zich dan beschikbaar te houden voor vragen of problemen die zich tijdens de beslaglegging voordoen?

Kan bij het verlenen van het conservatoir bewijsbeslag iedere willekeurige IT-specialist aangewezen worden?

Toelichting vragen 2 en 3 Het bewijsbeslag kan als het moet worden gelegd in een woonhuis praktisch gezien een soort 'civielrechtelijke huiszoeking' opleveren, zodat de vraag opkomt of dit evenals de strafrechtelijke huiszoeking moet worden voorzien van de waarborg dat (al dan niet 'ter plekke') onmiddellijk een rechterlijke toets kan worden ingeroepen. Overigens kan ook een bewijsbeslag in een bedrijfsruimte zeer ingrijpend zijn: veelal wordt een deel van het bedrijf praktisch stilgelegd en ook daar kunnen privacybelangen (bijvoorbeeld van werknemers) een rol spelen. De vertrouwelijkheid van bedrijfsgevoelige informatie is in die zin gewaarborgd dat in het verlof bepaald pleegt te worden dat de verzoeker niet bij de beslaglegging aanwezig mag zijn en dat de inzage pas plaatsvindt in het kader van de artikel 843a Rv-procedure.

Het tweede gedeelte van vraag 2 en het tweede gedeelte van vraag 3 zijn toegevoegd op verzoek van [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2], zie rechtsoverwegingen 4.34.5.

4. Artikel 292 lid 5 Rv bepaalt: "De rechter houdt de beslissing op de eis of het verzoek aan totdat een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad is ontvangen."

Is met deze bepaling verenigbaar dat als de spoedeisendheid van een verzoek dit vereist, het verzoek voorlopig wordt toegewezen, waarbij de definitieve beslissing wordt aangehouden in afwachting van het antwoord van de Hoge Raad op de te stellen prejudiciële vraag?

Toelichting Vanuit de gedachte dat het meerdere het mindere omvat wordt soms een voorlopig verlof tot beslaglegging gegeven (zie Hof 's-Hertogenbosch 7 oktober 2010, LJN BN9816 en beslagsyllabus versie augustus 2012, pagina 9). Wat de rechtsgevolgen van het voorlopig beslagverlof zijn als het niet komt tot een definitieve verlening van het verlof is overigens nog niet uitgekristalliseerd.

Ook in het onderhavige geval is een voorlopig beslagverlof verleend, omdat het anders niet mogelijk zou zijn een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen zonder dat een onaanvaardbaar risico in het leven wordt geroepen dat het bewijsmateriaal waarop verzocht wordt beslag te mogen leggen verdwijnt. Op deze wijze kan de gerequestreerde ook de rol spelen die hem in artikel 292 lid 2, 393 lid 1 en 7 en 394 lid 1 Rv, zoals ingevoerd krachtens de Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, is toegedacht. Als eerst vragen zouden worden gesteld aan de Hoge Raad en het antwoord daarop zou worden afgewacht alvorens verlof te verlenen, zou immers gerequesteerde genoemde rol niet spelen.

5. Is het de deurwaarde toegestaan twee verschillende versies van het proces verbaal

116

van beslaglegging op te maken?

Toelichting Het komt voor dat de deurwaarder indien hij een nauwkeurige omschrijving geeft van het in beslag genomen bewijsmateriaal daarmee reeds de (mogelijke) inhoud van dit bewijsmateriaal (geheel of gedeeltelijk) prijsgeeft. Het komt daarom wel voor dat deurwaarders twee versies van het proces verbaal van beslaglegging opstellen: een exemplaar voor de beslagene en de gerechtelijke bewaarder, die een nauwkeurige beschrijving van het beslagen materiaal bevat en een exemplaar voor de beslaglegger waarin een meer globale omschrijving is opgenomen waaruit de inhoud van het beslagen bewijsmateriaal niet is af te leiden.

In het onderhavige geval is daarover in het beslagverlof niets opgenomen, aangezien de voorzieningenrechter van oordeel is dat de genoemde praktijk ook zonder nadrukkelijke bepaling in het beslagverlof geoorloofd is. Voor de rechtspraktijk is van belang hierover het oordeel van de Hoge Raad te vernemen.

6. Bestaat voor de beslagene een verplichting om mee te werken aan de beslaglegging in die zin dat hij verplicht is het in het verlof bedoelde bewijsmateriaal toegankelijk te maken voor beslaglegging door het verstrekken van gebruikersnamen, wachtwoorden, etc.?

Zo ja, bestaat die verplichting reeds in het stadium van de beslaglegging of ontstaat deze verplichting pas nadat in het kader van artikel 843a Rv is bepaald in welk deel van het beslagen materiaal inzage mag worden genomen?

Toelichting In de onderhavige beschikking is aangenomen dat deze verplichting bestaat en wel reeds in de fase van de beslaglegging. In de beschikking is daarom ook vermeld wat voor de beslagene de mogelijke gevolgen zijn van niet meewerken; de deurwaarder kan dit zo nodig aan de beslagene voorhouden.

Dat deze verplichting bestaat en wel dat reeds in het stadium van de beslaglegging een verplichting bestaat tot medewerken, heeft de voorzieningenrechter afgeleid uit de goede procesorde. Deze brengt mee dat als ten laste van een partij een bewijsbewarende maatregel wordt genomen, door die partij daaraan medewerking wordt verleend, zodat het daarmee beoogde effect daadwerkelijk bereikt kan worden. Daar zou echter tegen in gebracht kunnen worden dat de wet een uitdrukkelijke verplichting tot medewerking niet kent en dat de aard van het beslagrecht meebrengt dat de beslagene de beslaglegging ondergaat, maar dat hij niet tot actieve medewerking verplicht is.

Het praktische verschil kan aan de hand van de volgende casus worden verduidelijkt.

Indien de beslagene niet bereid is het wachtwoord van een laptop te verstrekken kan de gehele harde schijf van die laptop door de deurwaarder worden gekopieerd. Als dan in een procedure op grond van artikel 843a Rv wordt beslist dat inzage mag worden genomen in bepaalde bestanden, kan alsnog het wachtwoord worden verstrekt, zodat deze inzage mogelijk wordt.

Als de beslagene evenwel bestanden 'in the cloud' (i) bewaart en niet bereid is ten tijde van de beslaglegging de voor de toegang noodzakelijke gebruikersnaam en wachtwoord

117

te verstrekken, zal de deurwaarder in de regel niet in staat zijn de server te vinden waarop deze bestanden zich bevinden. Als niet reeds in de fase van de beslaglegging een verplichting tot meewerken wordt aangenomen, is het veiligstellen van bewijsmateriaal op dat moment dus onmogelijk. Als vervolgens in het kader van een artikel 843a Rv procedure alsnog zou worden uitgemaakt dat inzage mag worden genomen in gegevens die zich 'in the cloud' bevinden en dat de beslagene daaraan mee moet werken, is aannemelijk dat de beslagene er inmiddels voor zal hebben gezorgd dat zich daar geen materiaal meer bevindt dat voor hem nadelig zou kunnen zijn. (i) Het bewaren van gegevens „in the cloud‟ houdt in dat een dienstverlener opslagruimte ter beschikking stelt die via internet vanaf verschillende plaatsen kan worden benaderd.

Hiervoor is niet meer nodig dan dat men bij de dienstaanbieder een account aanmaakt (al dan niet betaald) en vervolgens kan men via een gebruikersnaam en wachtwoord de toegewezen opslagruimte benaderen en daarheen of daarvandaan bestanden uploaden en downloaden, bestanden wijzigen, verplaatsen, wissen, etc. Veelal is het ook mogelijk bestanden voor verschillende gebruikers toegankelijk te maken. De bestanden staan op een of meer server van de dienstaanbieder. In de regel zal niet kunnen worden nagegaan waar deze servers zich fysiek bevinden. In de praktijk gebruikte programma‟s waarmee gegevens „in the cloud‟ bewaard kunnen worden zijn o.a. Dropbox en Google Drive.

Bijlagen Processtukken 1. het verzoekschrift met bewijsstukken, 2. de tussenbeschikking van 1 november 2012, 3. de akte uitlating van [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] van 19 november 2012, 4. de brief van de voorzieningenrechter aan partijen van 20 november 2012, 5. de akte uitlating van de kant van Molenbeek van 26 november, 6. de bij die akte gevoegde processen verbaal van de deurwaarder inzake de op basis van het verlof van 1 november 2012 gelegde beslagen, 7. de akte uitlating van [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] van 3 december 2012, met bijgevoegd proces verbaal; Ter toelichting op de vragen 8. de beslagsyllabus, versie augustus 2012, 9. de in de toelichting op vraag 1 genoemde uitspraken van drie gerechtshoven, 10. het beslagverlof, de uitspraak in de in die zaak gevolgde artikel 843a Rv-procedure en in het daaruit voortvloeiende deurwaarderskortgeding, genoemd in de toelichting op vraag 1, 1.1. Nadat het antwoord van de Hoge Raad is ontvangen zal een mondelinge behandeling plaatsvinden, waarna zal worden beslist over de definitieve verlening. Als het beslagverlof definitief wordt verleend kan vervolgens een vordering als bedoeld in artikel 843a Rv worden ingesteld.

1.2. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

118

2. De beslissing De voorzieningenrechter 2.1. stelt de Hoge Raad de onder 4.6 vermelde vragen 2.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door C.J.J. Buys, griffier en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2012.

Coll.:

119

LJN: BQ1725, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.069.966/01

Datum uitspraak: 29-03-2011 Datum publicatie: 19-04-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: vereisten voor bevel tot inzage of afgifte afscchriften en bescheiden ex art. 843a Rv; toestaan bewijsbeslag in niet-IE-zaken op grond van 730 juncto art. 843a Rv; uitleg, geldigheid en toepasselijkheid nonconcurrentiebeding.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‟s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer

: 200.069.966/01

Rolnummer rechtbank : KG ZA 10-535 arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 29 maart 2011 inzake 1. IIZII HOLDING B.V., 2. [Y] TRADING B.V., beide gevestigd te Leiden, appellanten, incidenteel geïntimeerden, hierna te noemen: IIZII en [Y] Trading en tezamen [IIZII c.s.], procesadvocaat: mr. E. Grabandt te Den Haag, behandelend advocaat: mr J.O. de Wilde te ‟s-Hertogenbosch, tegen 1. [X], 2. EAGLE FEATHER INVESTMENTS B.V., wonende, respectievelijk gevestigd te Leiden, geïntimeerden, incidenteel appellanten, hierna te noemen: [X] en EFI en tezamen [EFI c.s.], advocaat: mr. J.H.C. van den Akker te Utrecht.

120

Het geding Bij exploot van vijf juli 2010 zijn [IIZII c.s.] in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank â€&#x;s-Gravenhage tussen partijen, alsmede tussen [IIZII c.s.] en [Z] en FPFR B.V. - hierna: [FPFR c.s.] - gewezen vonnis van 11 juni 2010.

Tijdens het pleidooi in hoger beroep is in de zaak tussen [IIZII c.s.] en [FPFR c.s.] een minnelijke regeling getroffen, waarbij [IIZII c.s.] het hoger beroep regen [FPFR c.s.] hebben ingetrokken en royement is verzocht.

[IIZII c.s.] hebben in de appeldagvaarding zes grieven (genummerd I, II, IV, V, VIII en IX) tegen het vonnis aangevoerd, voor zover gewezen tussen [IIZII c.s.] en [EFI c.s.]

[EFI c.s.] hebben de grieven bestreden en incidenteel appellerende negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bij welke gelegenheid zij tevens hun eis hebben vermeerderd. Daarna hebben [IIZII c.s.] een akte vermeerdering van eis genomen, tegen toelating waarvan [EFI c.s.] zich hebben verzet en waarop zij hebben gereageerd bij akte van antwoord betreffende vermeerdering van eis. Hierna hebben [IIZII c.s.] bij memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte reactie vermeerdering van eis, de incidentele grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten door hun voormelde (behandelend) advocaten, voor welke gelegenheid [IIZII c.s.] drie producties (51 tot en met 53) in het geding hebben gebracht. Het hof heeft het in het geding brengen van de producties toegestaan. Tenslotte is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep 1. De door de rechtbank in rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.10 en 1.12 tot en met 1.16 van het vonnis als vaststaand aangemerkte feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

2. [Y] - hierna: [Y] - is bestuurder en aandeelhouder van [Y] Beheer B.V., die bestuurder en enig aandeelhouder is van IIZII. Deze vennootschap is bestuurder en enig aandeelhouder van (de werkmaatschappij) [Y] Trading. [IIZII c.s.] houden zich bezig met handel in onder meer horloges van het merk OOZOO. [X] is bestuurder en enig aandeelhouder van EFI. 3. Op 15 mei 2008 is tussen [Y] Beheer, IIZII, [Y] Trading, [Y], EFI en [X] een koop- en aandeelhoudersovereenkomst - hierna: de Overeenkomst - gesloten. Partijen zijn overeengekomen dat EFI in tranches uiteindelijk in totaal 30% van de aandelen in IIZII zou verkrijgen. Op 15 mei 2008 heeft [Y] Beheer de eerste tranche aandelen overgedragen. In de Overeenkomst is een non-concurrentiebeding opgenomen, waarin is bepaald: “9. Non-concurrentie beding 9.1.1. [X] en [Y] verbinden zich bij wijze van onherroepelijk derdenbeding jegens de Vennootschap (IIZII, hof) om gedurende de periode waarin hij direct of indirect Aandeelhouder is alsmede - voorzover het [X] betreft - gedurende een periode van vierentwintig (24) maanden nadien direct noch indirect in welke vorm of hoedanigheid dan ook: a. al dan niet tegen betaling voor eigen rekening of voor rekening van derden

121

werkzaamheden te verrichten, die gelijksoortig of verwant zijn aan de werkzaamheden bij de Vennootschap, bij een (concurrerende) onderneming die op eenzelfde terrein als de Vennootschap werkzaam is of op een terrein gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van de Vennootschap, of zelf een dergelijke onderneming op te richten; en b (…).

9.1.2 [X] en [Y] erkennen dat de duur en omvang van ieder van de beperkingen genoemd in Artikel 9.1 niet verder gaat dan nodig is voor de bescherming van de goodwill, know-how en vertrouwelijke informatie met betrekking tot de Vennootschap en de waarde van de Aandelen.

9.2. Boete Bij overtreding van het bepaalde in Artikel 9.1. is de overtredende partij een niet voor matiging vatbare boete van €30.000,00 (dertigduizend euro) per gebeurtenis aan de Vennootschap verschuldigd, onverminderd het recht van de Vennootschap om volledige schadevergoeding te vorderen. De boete zal worden verhoogd met € 500,00 (vijfhonderd euro) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt”.

Voorts is in de overeenkomst een “entire agreement clause”opgenomen, welke luidt: “11.2. Gehele overeenkomst Deze Overeenkomst bevat de gehele overeenstemming tussen Partijen met betrekking tot de hierin geregelde onderwerpen. Tenzij uitdrukkelijk anders vermeld in deze Overeenkomst vervangt zij iedere vroegere schriftelijke en/of mondelinge overeenkomst tussen Partijen met betrekking tot die onderwerpen. Wijzigingen en/of aanvullingen van deze Overeenkomst kunnen alleen rechtsgeldig worden gemaakt wanneer zij schriftelijk tussen Partijen zijn vastgelegd”.

4. Vanaf april 2008 heeft [X] werkzaamheden verricht voor [Y] Trading. Hiervoor is een maandelijkse managementvergoeding betaald aan EFI. 5. Per 1 augustus 2008 is de samenwerking tussen [IIZII c.s.] en [EFI c.s.] beëindigd. Bij leveringsakte van 1 september 2008 heeft EFI de aandelen in IIZII terug overgedragen aan [Y] Beheer. In die akte heeft [X] zich jegens de vennootschap (IIZII) verbonden gedurende 24 maanden na 1 september 2008 geen werkzaamheden te verrichten die, kort gezegd, concurreren met of verwant zijn aan de werkzaamheden van de Vennootschap.

6. [X] en [Z] zijn een samenwerking aangegaan onder meer op het gebied van handel in horloges. In het kader daarvan is 27 Angstrom B.V. (i.o.) ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, met als vestigingsdatum 14 december 2009 en als bevoegde functionarissen EFI en EPFR B.V., een vennootschap waarvan [Z] bestuurder en enig aandeelhouder is.

Op of omstreeks 7 maart 2010 heeft [X] horloges van het merk AND te koop aangeboden op de Trade Mart in Utrecht.

7. In april 2010 hebben [IIZII c.s.] ter verhaal van hun vorderingen op basis van een beslagverlof van 25 maart 2010 conservatoire verhaalsbeslagen gelegd ten laste van [X], waaronder op 1 april 2010 op roerende zaken en op 15 april 2010 op zijn aandeel in de woning.

122

Op 20 april 2010 hebben [IIZII c.s.] conservatoir bewijsbeslag gelegd ten laste van [EFI c.s.] op (digitale) bescheiden op basis van een beslagverlof van 2 april 2010.

8. [IIZII c.s.] hebben in eerste aanleg, voor zover thans nog van belang, in conventie gevorderd 1. [X] te verbieden tot en met 16 januari 2011 werkzaamheden te verrichten die concurreren met of verwant zijn aan de onderneming van [IIZII c.s.], te weten handel in horloges; 2. [EFI c.s.] te verbieden “actief te zijn met het horlogemerk AND�; 3. veroordeling van [EFI c.s.] in de proceskosten en nakosten, met rente.

In reconventie hebben [EFI c.s.] opheffing van de beslagen gevorderd.

9. De conventionele vorderingen van [IIZII c.s.] zijn gebaseerd op de stelling dat [X] het non-concurrentiebeding vanaf maart 2010 heeft overtreden door zich bezig te houden met de handel in horloges onder het merk AND en dat hij en EFI hierdoor (tevens) onrechtmatig handelen.

10. De voorzieningenrechter is in conventie tot het voorlopige oordeel gekomen dat [X] het non-concurrentiebeding heeft overtreden en heeft op grond daarvan [X] verboden om tot 1 september 2010 enige (vorm van) werkzaamheden te verrichten die concurreren met of verwant zijn aan de onderneming van [IIZII c.s.], te weten de (groot)handel in horloges. Het overigens in conventie gevorderde is afgewezen. De proceskosten in conventie zijn gecompenseerd.

Grieven tegen het vonnis in conventie en de eisvermeerdering in conventie Het incidentele beroep tegen het in conventie toegewezen verbod 11. De incidentele grieven 1 tot en met 8 richten zich tegen toewijzing van het onder 1. vermelde verbod in conventie en het oordeel dat [X] het non-concurrentiebeding heeft overtreden. Deze grieven hebben de verste strekking en zal het hof eerst behandelen.

12. Incidentele grief 2 richt zich tegen de verwerping van het verweer van [EFI c.s.] dat de voorzieningenrechter [IIZII c.s.] niet-ontvankelijk had moeten verklaren nu in het in artikel 8.6 van de Overeenkomst opgenomen mediationbeding is bepaald dat partijen ieder geschil tussen hen uit de Overeenkomst zullen trachten op te lossen in eerste instantie in onderling overleg en bij gebreke daarvan met behulp van mediation en dat zij het geschil (pas) zullen voorleggen aan de bevoegde rechter te â€&#x;s-Gravenhage als oplossing met behulp van mediation onmogelijk is gebleken. Het hof is van oordeel dat het beding niet in de weg staat aan de bevoegdheid van de voorzieningenrechter om in kort geding een voorlopige voorziening te geven en de ontvankelijkheid van een daartoe strekkende vordering. Incidentele grief 2 kan dan ook niet tot vernietiging leiden.

13. De incidentele grieven 1 en 3 tot en met 8 (grief 8 deels) richten zich tegen het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat [X] het non-concurrentiebeding heeft overtreden en de daarvoor gegeven motivering, waarbij tevens de geldigheid en de uitleg van het beding aan de orde komen.

123

14. Incidentele grief 1 richt zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de kern van het geschil in conventie is of [X] het concurrentiebeding heeft overtreden, terwijl naar het oordeel van [EFI c.s.] veeleer in geschil is of het beding geldig is en wat de strekking daarvan is. Deze grief heeft geen zelfstandig betekenis en kan niet tot vernietiging leiden. In het kader van de vraag of [X] het beding heeft overtreden heeft de voorzieningenrechter de geldigheid en de strekking van het beding beoordeeld. Voor zover dat niet (voldoende) zou zijn gebeurd, hebben [EFI c.s.] de mogelijkheid dat in hoger beroep aan de orde te stellen.

15. De incidentele grieven 3, 4 en 7 (deels) richten zich tegen de door de voorzieningenrechter aan het non-concurrentiebeding gegeven uitleg, namelijk dat het de strekking heeft [X] gedurende twee jaar na het einde van zijn aandeelhouderschap, derhalve tot 1 september 2010, te verbieden op enigerlei wijze actief te zijn in de (groot)handel in horloges en de verwerping van het betoog van [X] dat het beding hem slechts verbiedt activiteiten te verrichten die concurreren met en gelijk(soortig) zijn aan de (holding)activiteiten van IIZII. [X] voert daartoe aan dat in de Overeenkomst de Vennootschap en de Aandelen zijn gedefinieerd als IIZII en de aandelen in IIZII, dat in de managementovereenkomst geen beding is opgenomen, dat deze clausule gebruikelijk is bij aandelentransacties, dat juristen van [IIZII c.s.] bij de opstelling van de overeenkomst zijn betrokken, dat de “Entire Agreement clause” geen andere interpretatie toelaat dan de door [EFI c.s.] bepleite tekstuele/letterlijke interpretatie en dat alleen bij/in de aandelentransactie/ de Overeenkomst en niet daarvoor in correspondentie of anderszins tussen partijen is gesproken over een non-concurrentiebeding.

16. Het hof acht evenals de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk dat, mede gelet op de Haviltex-maatstaf, het non-concurrentiebeding aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet beperkt tot (holding)activiteiten van IIZII. Het hof acht de overwegingen van de voorzieningenrechter in rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6 van het bestreden vonnis (ook over de betekenis van de “entire agreement clause”) juist en neemt deze over.

Hieraan voegt het hof nog toe dat de entire agreement clause niet uitsluit dat feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan voorafgaand aan de contractssluiting van belang kunnen zijn bij de uitleg van de overeenkomst en voorts dat de managementovereenkomst tussen [X] en [Y] Trading niet schriftelijk is vastgelegd en dat uit de bij memorie van antwoord in incidenteel appel door [IIZII c.s.] overgelegde correspondentie tussen [X] en [Y] (producties 25 en 26) blijkt dat wel degelijk over een non-concurrentiebeding, met de strekking dat handel in horloges zou worden verboden, is gesproken. Immers, bij e-mail van 11 februari 2008 zendt [X] aan [Y] een voorstel voor de samenwerking. Hierin is onder het kopje Aandeelhoudersovereenkomst, onder c, vermeld: Non-concurrentiebeding =>geen activiteiten van M. [X] in vergelijkbare horlogehandel => boete”. Gelijke mededelingen worden gedaan in andere correspondentie tussen en voorstellen van partijen in de periode voor het tekenen van de Overeenkomst, zoals in het voorstel, overgelegd als productie 33 bij voormelde memorie.

In dit voorstel is ook vermeld: Non-concurrentie en geheimhouding =>geen activiteiten van beider in vergelijkbare horlogehandel => boete voor M. [X] tot 2 jaar na beëindiging van de samenwerking (…)” Deze correspondentie en voorstellen zijn door [X] niet betwist. Ook zijn geen omstandigheden gesteld of aannemelijk geworden waaruit valt af te leiden dat [X] na deze correspondentie te kennen heeft gegeven slechts een nonconcurrentiebeding te willen aangaan met een andere (beperktere) strekking. Zijn

124

advocaat heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep te kennen gegeven niet op de hoogte te zijn geweest van deze stukken, voordat zij in dit hoger beroep door [IIZII c.s.] werden overgelegd.

Het bovenstaande brengt mee dat de incidentele grieven 3, 4 en 7 (in zoverre) falen.

17. Met incidentele grief 8 verwijten [EFI c.s.] de voorzieningenrechter (onder meer) te hebben verzuimd in te gaan op hun beroep op dwaling bij het aangaan van de overeenkomst. [EFI c.s.] stellen dat zij de overeenkomst niet zouden hebben aangegaan indien het beding inhoudt [X] te verbieden op enigerlei wijze actief te zijn in - kort gezegd - de (groot)handel in horloges. Het hof acht, gelet op de hiervoor aangehaalde stukken uit de periode voor het tekenen van de Overeenkomst, niet aannemelijk dat [X] niet heeft begrepen dat het non-concurrentiebeding de strekking had hem te verbieden te handelen in horloges, althans - indien hij dit al niet zou hebben begrepen - hij de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan indien hij dat had begrepen, laat staan dat dit voor [IIZII c.s.] kenbaar was. [X] heeft immers zelf voorgesteld in de overeenkomst een non-concurrentiebeding met deze strekking op te nemen.

Incidentele grief 8 faalt derhalve in zoverre.

18. Incidentele grief 6 richt zich tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van het verweer van [EFI c.s.] dat het beding nietig omdat het strijdig is met artikel 6 mededingingswet (Mw) op de grond dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat voldaan is aan de vereisten voor toepasselijkheid van artikel 6 Mw. De partij die een beroep doet op de nietigheidssanctie van artikel 6 Mw, dient mede te stellen dat sprake is van merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt (HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54). Nu [X] niet gesteld heeft dat sprake is van merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt, faalt al om die reden het beroep op artikel 6 Mw. Reeds hierom kan incidentele grief 6 niet tot vernietiging leiden.

19. Incidentele grief 7 richt zich (voor het overige) tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat voorshands aannemelijk is dat [X] het non-concurrentiebeding heeft overtreden.

Tussen partijen staat vast - zoals de voorzieningenrechter ook voorshands in de, in hoger beroep niet bestreden, rechtsoverwegingen 1.12 en 1.13 van het vonnis heeft aangenomen - dat [X] op of omstreeks 7 maart 2010 horloges van het merk AND te koop heeft aangeboden op de Trade Mart in Utrecht, dat door M.[X]@casema.nl (het emailadres van [X] blijkens de hiervoor vermelde en andere correspondentie) op of omstreeks 27 januari 2010 de domeinnaam www.ANDrevealed.com is geregistreerd onder welke naam sinds medio maart 2010 een website actief was waarop horloges te koop werden aangeboden. Nu het non-concurrentebeding [X] verbood tot september 2010 te handelen in horloges, acht het hof aannemelijk dat [X] het beding heeft overtreden. Ook in zoverre faalt incidentele grief 7 derhalve.

20. Incidentele grief 5 richt zich tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van het beroep van [EFI c.s.] op het bepaalde in artikel 9.1.2 van de Overeenkomst. [EFI c.s.] betogen dat de door [IIZII c.s.] gestelde inbreuken van [X] niet zodanig zijn dat daarmee “die grenzen die dit artikel bewaakt, zijn overschreden�. Het hof is voorshands

125

van oordeel dat voormelde overtredingen van het non-concurrentiebeding schade kunnen toebrengen aan (onder meer) de goodwill van [IIZII c.s.] en uiteindelijk aan de waarde van de aandelen en dat ter bescherming van die goodwill en waarde nodig is dat [X] verboden wordt zich tijdens de duur van het non-concurrentiebeding te onthouden van (groot)handel in horloges. Ook incidentele grief 5 faalt derhalve.

21. Met incidentele grief 8 verwijten [EFI c.s.] de voorzieningenrechter (voorts) hun beroep op het ontbreken van spoedeisend belang te hebben gepasseerd door toewijzing van het verbod tot 1 september 2010. Zij stellen daartoe dat hun raadsman telefonisch en bij brief van 19 mei 2010 heeft aangegeven het niet eens te zijn met het beding, maar bereid te zijn dit te respecteren door tot 1 september 2010 geen enkele activiteit te ontplooien die als concurrerend zou kunnen worden opgevat. Het hof is voorshands van oordeel dat op grond van de omstandigheid dat [X] meerdere malen het nonconcurrentiebeding heeft overtreden er in ieder geval tot 1 september 2010 voldoende spoedeisend belang aanwezig was bij toewijzing van de vordering. Dat [X] zich al eerder schriftelijk had verbonden zich te zullen onthouden van (betrokkenheid bij) handel in horloges, heeft hem kennelijk niet weerhouden zich met die handel bezig te houden. De rechtbank heeft derhalve terecht het verbod tot 1 september 2010 toegewezen. Ook in zoverre faalt incidentele grief 8.

22. Het bovenstaande brengt mee dat het incidentele beroep, voor zover gericht tegen het vonnis in conventie, zal worden verworpen.

Het principale beroep tegen het in conventie toegewezen verbod/ de eisvermeerdering in conventie 23. Het hof zal thans het principale beroep behandelen voor zover gericht tegen afwijzing van de conventionele vorderingen, alsmede de vermeerdering van de conventionele eis.

24. Bij akte vermeerdering van eis, genomen na indiening van de grieven en de memorie van antwoord hebben [IIZII c.s.] hun eis vermeerderd in die zin dat de termijn van het in eerste aanleg gevorderde verbod (tot en met 16 januari 2011) wordt verlengd met de periode waarin 27 Angstrom B.V. (i.o.) vanaf 16 juni 2010 zich bezig houdt met horlogehandel.

De in hoger beroep geldende “twee-conclusie-regel� beperkt de aan de oorspronkelijke eiser toekomende bevoegdheid tot vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie grieven of antwoord mag vermeerderen. In het algemeen kan een vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou moeten worden beslist. In dit geval baseren [IIZII c.s.] hun eisvermeerdering op de omstandigheid dat [FPFR c.s.] vanaf 16 juni 2010 de website van 27 Angstrom B.V. (i.o.)in de lucht hebben gebracht en de concurrerende activiteiten hebben hervat. Daar deze omstandigheden niet het handelen van [EFI c.s.] betreffen zijn zij in beginsel voor de beslissing in de zaak tegen [EFI c.s.] niet van belang. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat hier sprake is van een omstandigheid die eerst na de indiening van de grieven, bij appeldagvaarding van 5 juli 2010, is voorgevallen of gebleken. Het hof zal de eisvermeerdering dan ook buiten

126

beschouwing laten.

25. Principale grief II richt zich tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van het gevorderde verbod voor de periode van 1 september 2010 tot en met 16 januari 2011.

Op grond van de voormelde non-concurrentiebedingen in de Overeenkomst en de (terug)leveringsakte loopt het verbod tot 1 september 2010. Ter onderbouwing van de verlenging van deze periode stellen [IIZII c.s.] dat zij schade hebben geleden door de deelname van [X]/27 Angstrom B.V. (i.o) aan de Trade Mart in maart 2010 en de verlenging moet worden gezien als schadevergoeding anders dan in betaling van een geldsom als bedoeld in artikel 6:103 BW. Ook in hoger beroep is niet aannemelijk geworden dat [IIZII c.s.] door de beperkte deelname aan de Trade Mart (of de andere aan [EFI c.s.] verweten gedragingen) zodanige schade hebben geleden dat de gevorderde verlenging een passende vorm van schadevergoeding kan worden geacht.

Voorts is niet gesteld of aannemelijk geworden dat voldaan is aan de eisen die gelden voor toewijzing van schadevergoeding - die naar het voorlopig oordeel van het hof ook gelden voor schadevergoeding in een andere vorm dan geld - in kort geding. Principale grief II faalt derhalve.

26. Principale grief V richt zich tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van het gevorderde verbod met betrekking tot EFI wegens gebrek aan spoedeisend belang, op de grond dat EFI zich ten tijde van het kort geding al uit 27 Angstrom B.V. (i.o) had teruggetrokken. Nu uit het hiervoor ten aanzien van grief II overwogene volgt dat het [X] slechts verboden was tot 1 september 2010 de verboden handelingen te verrichten, kunnen handelingen van EFI, bestaande uit het profiteren, uitlokken of faciliteren van deze verboden handelingen in beginsel ook slechts onrechtmatig zijn - in het midden latend óf daarvan sprake is - indien deze plaatsvonden in de periode tot 1 september 2010. Bij een verbod om zulke handelingen (tot 1 september 2010) te verrichten hebben [IIZII c.s.] thans geen (spoedeisend) belang meer. Nu [IIZII c.s.] geen grief hebben gericht tegen de kostencompensatie in eerste aanleg in conventie, is (ook) daarvoor niet van belang of deze vordering in eerste aanleg voor toewijzing in aanmerking kwam. Naar het voorlopig oordeel van het hof zou toewijzing van deze vordering in kort geding overigens, gelet op het gevorderde dat is afgewezen, geen verschil hebben gemaakt voor de kostenveroordeling in eerste aanleg in conventie. Principale grief V kan derhalve niet tot vernietiging leiden.

27. Principale grief IV richt zich tegen de afwijzing van het gevorderde aparte - naast het toegewezen verbod op grond van het non-concurrentiebeding - aan [EFI c.s.] op te leggen verbod om, zonder einddatum, “actief te zijn met het horlogemerk AND”. Voor de periode tot 1 september 2010 is [X] verboden te handelen in horloges op grond van het non-concurrentiebeding en hadden [IIZII c.s.] in zoverre geen belang bij het gevorderde verbod, nu onder het opgelegde verbod ook het verbod valt te handelen in horloges van het merk AND, terwijl voor het overige [IIZII c.s.] bij deze vordering thans geen spoedeisend belang meer hebben.

Voor de periode na 1 september 2010 is er geen deugdelijke grondslag gesteld of aannemelijk geworden voor een verbod om “actief te zijn met het horlogemerk AND”.

Niet gesteld en aannemelijk is geworden dat sprake is van merkinbreuk, terwijl evenmin voldoende onderbouwd gesteld en aannemelijk is geworden dat sprake is van, los van het non-concurrentiebeding staand, onrechtmatig handelen. In de toelichting op deze grief stellen [IIZII c.s.] dat het ontwikkelen van het horlogemerk AND een onder het

127

non-concurrentiebeding vallende inbreukmakende werkzaamheid van [X] is en activiteiten met het horlogemerk AND derhalve als een voortduren van de verboden handelingen is aan te merken. Zulke voortdurende handelingen zouden oneindig verboden zijn, aldus [IIZII c.s.], waarbij zij zich erop beroepen dat bij voortduren van een gebeurtenis een boete van € 500,-- per dag verschuldigd is. Het hof leest in het nonconcurrentiebeding niet een verbod om bepaalde werkzaamheden te verrichten na 1 september 2010. In de boetebepaling (artikel 9.1.2) is niet bepaald wanneer sprake is van een overtreding. De boete van € 500,-- per dag dat de overtreding voortduurt, geldt naar het voorlopig oordeel van het hof alleen voor zolang sprake is van een overtreding als omschreven in artikel 9.1.1 en daarvan is slechts sprake indien verboden handelingen voor 1 september 2010 worden verricht. Ook principale grief VI kan derhalve niet tot vernietiging leiden.

28. Principale grief I, gericht tegen overweging van de voorzieningenrechter dat [X] in augustus 2009 met [Z] in contact is gekomen en dat zij zijn gekomen tot een samenwerking op het gebied van modeaccessoires, waaronder horloges, kan niet tot vernietiging leiden. De grief lijkt betrekking te hebben op de zaak tussen [IIZII c.s.] en [FPFR c.s.] Als dit al anders is en als [X] en [Z] elkaar eerder zouden hebben ontmoet en de samenwerking uitsluitend betrekking zou hebben gehad op horloges - zoals [IIZII c.s.] stellen - , kan dit op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het vonnis in de zaak tussen [IIZII c.s.] en [EFI c.s.]

29. Het bovenstaande brengt mee dat de principale grieven tegen het vonnis voor zover in conventie gewezen falen, althans niet tot vernietiging leiden.

30. In reconventie hebben [EFI c.s.] opheffing van de beslagen gevorderd.

De voorzieningenrechter heeft de vordering en tot opheffing van de verhaalsbeslagen afgewezen, de vordering tot opheffing van het bewijsbeslag toegewezen en de kosten in reconventie gecompenseerd.

Grieven tegen het vonnis in reconventie en de eisvermeerdering in reconventie De eisvermeerdering in reconventie 31. Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende vermeerdering van eis hebben [EFI c.s.] hun eis vermeerderd met de vordering “de afgifte te bevelen van alle stukken, documenten en bescheiden in de ruimste zin des woords welke op basis van het (…) bewijsbeslag in gerechtelijke bewaring zijn gegeven”. Deze eisvermeerdering is bij memorie van antwoord, derhalve tijdig, ingediend. [IIZII c.s.] hebben tegen deze eisvermeerdering geen bezwaar gemaakt. Nu niet aannemelijk is geworden dat deze eisvermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zal het hof deze toestaan en op basis daarvan beslissen.

Het principale beroep tegen de in reconventie toegewezen opheffing van het bewijsbeslag 32. Het bewijsbeslag is in deze zaak - die niet intellectuele eigendomsrechten betreft, waarvoor een bijzondere regeling is opgenomen in artikel 1019b en 1019c Rv -

128

gebaseerd op de artikelen 730 en 843a Rv. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat vooropstaat dat voor andere zaken dan zaken met betrekking tot intellectuele eigendom bewijsbeslag op de voet van de artikelen 843a en 730 Rv in beginsel mogelijk is.

De voorzieningenrechter heeft het bewijsbeslag niettemin opgeheven, overwegende dat in casu sprake is van een andere situatie dan waarvoor artikel 843a Rv is geschreven.

Tegen dit oordeel richt zich principale grief VIII. 33. Artikel 843a Rv stelt aan het bevel tot inzage of afgifte van afschriften van bescheiden drie cumulatieve voorwaarden: 1. de eiser dient een rechtmatig belang te hebben bij de inzage of afgifte; 2. het moet bepaalde bescheiden betreffen en 3. het moet gaan om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin eiser of zijn rechtsvoorganger partij zijn.

Op grond van lid 4 behoeft niet aan de vordering te worden voldaan indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

De voorzieningenrechter heeft het beslag opgeheven overwegende dat de gestelde bewijsnood van [IIZII c.s.] het gelegde bewijsbeslag niet rechtvaardigt, nu [IIZII c.s.] kennelijk niet zozeer afgifte van hen bekende stukken beogen te bewerkstelligen, maar bescheiden opvragen, waarvan zij vermoeden dat deze steun zouden kunnen geven aan hun stellingen. Een partij kan slechts om inzage in of afschrift van bepaalde, met name genoemde stukken vragen en hij moet dan bij de inzage van die stukken een rechtmatig belang hebben. Bij de totstandkoming van artikel 843a Rv (oud) in 1988 is zijdens de regering opgemerkt dat de exibitieplicht slaat op de situatie dat de inhoud van een schriftelijk bewijsmiddel aan een partij in beginsel wel bekend is, maar dat zij het niet in haar bezit heeft, terwijl zij het desbetreffende stuk in een procedure zou willen overleggen. Per 1 januari 2002 is artikel 843a Rv gewijzigd, maar daarbij blijkt niet dat op voormelde opmerking is teruggekomen. Er is daarbij op gewezen dat (Tweede Kamer 1999-2000, 26 855, nr. 3 p. 188): “Voorwaarde voor de mogelijkheid van een vordering op grond van artikel 843a is dat daarvoor een “rechtmatig belang” komt vast te staan, alsmede dat het gaat om “ bepaalde” bescheiden Door deze beperkingen kunnen zogenaamde fishing expeditions worden voorkomen.”

Het hof is voorshands van oordeel dat het vereiste dat het moet gaan om “bepaalde bescheiden” niet zover gaat dat de inhoud van de stukken bekend is, maar dat dit wel meebrengt dat in het licht van de vordering voldoende duidelijk moet zijn om welke bescheiden het gaat en om welke reden zij van belang zijn, terwijl er bovendien met voldoende zekerheid moet kunnen worden vastgesteld dat het stuk waarvan inzage wordt gevraagd bestaat.

34. In het verzoekschrift tot het leggen van bewijsbeslag ex artikel 843a Rv (productie 10 van [EFI c.s.] in eerste aanleg) is verlof verzocht voor bewijsbeslag op alle bescheiden waaruit inbreuken van [X] op het non-concurrentiebeding en/of het onrechtmatig handelen van gerekwestreerden blijkt of zou kunnen worden afgeleid, waaronder bescheiden met betrekking tot daaronder gespecificeerde handelingen. Voor zover dit verzoek bescheiden betreft die niet vallen onder de bescheiden betreffende gespecificeerde handelingen is geen sprake van “bepaalde bescheiden”. De bescheiden betreffende gespecificeerde handelingen zijn blijkens het verzoekschrift en de

129

dagvaarding (productie 23 van [IIZII c.s.] in hoger beroep) tot afgifte van bescheiden ex art 843a Rv (de hoofdvordering voor wat betreft het bewijsbeslag) onder te verdelen in 1. bescheiden met (directe) betrekking tot de handel in horloges door [EFI c.s.]; 2. bescheiden met betrekking tot (de oprichting van en de financiering van) 27 Angstrom B.V. (i.o.) en handelingen met betrekking tot het merk AND en horlogemodellen; 3. bescheiden met betrekking tot de zakelijke relatie tussen [X] en [Z]; In de dagvaarding worden ook nog stukken genoemd die betrekking hebben op werkzaamheden van [X] binnen [IIZII c.s.], maar daarvan is geen sprake in het verzoekschrift en daarvoor is dan ook geen verlof verleend.

De sub 3 vermelde bescheiden zijn van belang om eventueel onrechtmatig handelen van [FPFR c.s.] aan te tonen, waarbij het in het bijzonder gaat om de wetenschap van [FPFR c.s.] In de toelichting op haar grief verwijten [IIZII c.s.] de voorzieningenrechter in dit verband voorbij te zijn gegaan aan het belang van het bewijsbeslag in het kader van het gestelde onrechtmatig handelen van [FPFR c.s.], stellende dat het in de zaak tegen [FPFR c.s.] van groot belang is de wetenschap van [FPFR c.s.] van het non-concurrentiebeding aan te tonen. Nu [IIZII c.s.] en [FPFR c.s.] tijdens het pleidooi in hoger beroep een minnelijke regeling hebben getroffen, waarbij deze procedure tussen partijen is geĂŤindigd, richt dit hoger beroep zich niet langer tegen [FPFR c.s.] en dus niet tegen de opheffing van het bewijsbeslag voor zover het betrekking heeft op de onder 3 genoemde bescheiden. Voorts is niet voldoende aannemelijk geworden dat [IIZII c.s.] bij inzage in of afschrift van deze bescheiden een rechtmatig belang hebben. Ten aanzien van deze bescheiden is dus niet voldaan aan de vereisten van artikel 843a Rv. Van de onder 2 bedoelde bescheiden is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [IIZII c.s.] daarbij een rechtmatig belang heeft. Onvoldoende aannemelijk is dat de eventuele betrokkenheid van [EFI c.s.] bij de oprichting, vestiging en de eventuele financiering van 27 Angstrom B.V. (i.o.) - een vennootschap die blijkens het uittreksel uit de Kamer van Koophandel gevestigd is te Amsterdam en zich bezig houdt met (detail)handel in en verkoop via internet van modeaccessoires - op zichzelf al een overtreding van het nonconcurrentiebeding of een onrechtmatige daad oplevert. Dit geldt ook voor de bescheiden betreffende het merk AND en het (vermeend) ontwerpen van horlogemodellen. [IIZII c.s.] ageren niet op basis van merk- of modelrechten, nog daargelaten dat niet aannemelijk is dat door het gebruik van het teken AND inbreuk wordt gemaakt op het merk OOZOO. Bovendien blijkt nergens uit dat [EFI c.s.] bij de ontwikkeling van modellen betrokken is geweest (ook niet dat het gaat om nieuwe modellen) en dat er daaromtrent bescheiden bestaan. Ten aanzien van deze bescheiden is derhalve niet voldaan aan de vereisten van artikel 843a Rv. De onder 1 bedoelde bescheiden zijn naar het oordeel van het hof wel voldoende geconcretiseerd, terwijl - behalve ten aanzien van de algemene voorwaarden aannemelijk is dat [IIZII c.s.] bij de inzage of een afschrift daarvan in de procedure tegen [EFI c.s.] rechtmatig belang hebben. Voor wat betreft de inzage of afschriften van de algemene voorwaarden is onvoldoende aannemelijk geworden dat [IIZII c.s.] rechtmatig belang daarbij hebben. Voor de overtreding van het non-concurrentiebeding is niet relevant of dit al dan niet met gebruikmaking van algemene voorwaarden is gebeurd.

Ten aanzien van de gevraagde import- en verkoopgegevens hebben [EFI c.s.] betwist dat

130

die bestaan. Zij stellen daartoe dat er in maart 2010, toen [X] op de Trade Mart aanwezig was, slechts een paar monsters voorhanden waren die daar (allen maar) gepresenteerd zijn. Vast staat dat voor het eerst in maart 2010 horloges zijn gepresenteerd of aangeboden en dat (zie de niet bestreden rechtsoverweging 1.16 van het bestreden vonnis) EFI zich in april 2010 uit 27 Angstrom B.V. (i.o.) heeft teruggetrokken, terwijl gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [EFI c.s.], niet aannemelijk is geworden dat [EFI c.s.] zich na maart 2010 nog met horlogehandel hebben beziggehouden. Het had op de weg van [IIZII c.s.] - die stellen dat [EFI c.s.] haar directe concurrentie aandoen op een markt die [IIZII c.s.] goed kent – gelegen om aannemelijk te maken dat er horloges zijn geïmporteerd en verkocht in de beperkte periode dat [EFI c.s.] bij (het opzetten van) de handel betrokken waren. Nu zij dat hebben nagelaten is niet aannemelijk geworden dat er stukken betreffende de import en de verkoop van horloges in die periode bestaan. Ook in zoverre is derhalve voorshands niet aannemelijk geworden dat is voldaan aan de eisen van artikel 843a Rv. Het bovenstaande leidt ertoe dat uitsluitend wat betreft de bescheiden die betrekking hebben op de inkoop van horloges en op verkoopvoorbereidende handelingen voorshands aannemelijk is dat voldaan is aan de vereisten van artikel 843a Rv. Het gaat wat betreft de in het verzoekschrift genoemde bescheiden om de bescheiden met betrekking tot a. de inkoop van horloges, waaronder documenten, informatie (zoals offertes en inkoopfacturen) over de in- en verkoopprijzen; b. contacten met potentiële klanten; c. informatie over de stand op de Trade Mart te Utrecht.

Slechts in zoverre is het beslag ten onrechte opgeheven en slaagt de grief.

Voor wat betreft de overige bescheiden acht het hof voorshands niet aannemelijk dat daarvan inzage of afschrift op grond van artikel 843a Rv kan worden gevorderd en is summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door [IIZII c.s.] ingeroepen recht gebleken, zodat het beslag in zoverre terecht is opgeheven.

34. Nu deze principale grief deels slaagt, moeten in zoverre op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel nog de door de voorzieningenrechter niet behandelde verweren, vermeld in de pleitaantekeningen van [EFI c.s.] in eerste aanleg, waarnaar zij in hoger beroep heeft verwezen, aan de orde komen. Die verweren komen erop neer dat a. op meer bescheiden beslag is gelegd dan waarvoor verlof is verleend; b. een bewijsbeslag in deze zaak, die niet intellectuele eigendomsrechten betreft, niet mogelijk is.

Ad a.

Uit het beslagexploit (productie 12 van [EFI c.s.] in eerste aanleg) blijkt dat ook beslag is gelegd op de volgende fysieke bescheiden betreffende EFI: rapporten jaarrekeningen 2008 en 2009, fiscaal rapport 2008, aandeelhoudersregister en aandeelhoudersregister.

Niet blijkt dat verlof is verzocht of verleend om beslag te leggen op deze bescheiden, zodat het beslag in zoverre (ook om deze reden) voor opheffing in aanmerking komt.

Ad b.

De vraag of een bewijsbeslag in niet-IE-zaken mogelijk is, is door verschillende rechters verschillend beantwoord. Door het hof Leeuwarden in zijn arrest van 4 april 2009, LJN BJ4901 en hof ‟s-Hertogenbosch in zijn arrest van 30 mei 2007, LJN BA9007 werd dit

131

beslag niet mogelijk geacht. Door de (meeste) voorzieningenrechters thans wel, waarbij in het beslagverlof waarborgen worden opgenomen ter bescherming van de belangen van de beslagene. In de MvT bij het wetsvoorstel inzake wijziging van artikel 843a Rv gaat de Minister ervan uit dat bewijsbeslag tot de mogelijkheden behoort.

In de onderhavige zaak dient het hof (slechts) de vraag te beantwoorden of het onderhavige bewijsbeslag onrechtmatig is. Voor de beantwoording is van belang dat de voorzieningenrechter het verlof heeft verleend onder een aantal voorwaarden. In het beslagverlof is bepaald dat - een gerechtelijk bewaarder wordt aangesteld, - die ten spoedigste na de beslaglegging kopieën maakt van de bescheiden, - welke kopieën in gerechtelijke bewaring worden genomen in afwachting van een beslissing van de rechter (hetgeen meebrengt dat, begrijpt het hof, de beslaglegger geen inzage heeft in de inbeslaggenomen bescheiden totdat bij rechterlijke uitspraak (op de eis in de hoofdzaak, in ieder geval houdende een vordering ex artikel 843a Rv.) anders is beslist, terwijl - de oorspronkelijke bescheiden terstond na het maken van kopieën aan gerekwestreerden dienen te worden teruggegeven.

Niet gesteld of gebleken is dat bij de onderhavige beslaglegging niet aan deze voorwaarden is voldaan.

Het bovenstaande brengt mee dat het beslag in feite slechts gelegd is op afschriften van bescheiden waarvan [IIZII c.s.] afgifte op grond van artikel 843a Rv vorderen. Daarvan uitgaande is hof voorshands van oordeel dat in dit geval de grondslag voor het beslag kan worden gevonden in artikel 730 Rv, mede in aanmerking nemende dat de maatschappelijke behoefte aan en het belang van dit beslag ter veiligstelling van bewijs een ruime uitleg van dit artikel rechtvaardigen. Dit artikel geeft degene die recht heeft op afgifte van een roerende zaak het recht die zaak ter bewaring van dit recht in beslag te nemen. Gelet op voormelde voorwaarden in het beslagverlof strekt het beslag tot bewaring van het recht op afgifte van bedoelde afschriften.

Nu voorts niet gesteld of aannemelijk geworden dat de feitelijke wijze van inbeslagneming onrechtmatig is geweest of, voormelde voorwaarden in het beslagverlof ter bescherming van de belangen van de beslagen in aanmerking nemende, niet voldaan is aan de eisen van proportionaliteit, is geen sprake van een onrechtmatig beslag.

35. Het bovenstaande leidt ertoe dat het bewijsbeslag ten onrechte is opgeheven voor zover beslag is gelegd op bescheiden met betrekking tot a. de inkoop van horloges, waaronder documenten, informatie (zoals offertes en inkoopfacturen) over de in- en verkoopprijzen; b. contacten met potentiële klanten; c. informatie over de stand op de Trade Mart te Utrecht.

In zoverre zal het vonnis worden vernietigd. Voor het overige zal het vonnis ook in zoverre worden bekrachtigd.

36. Principale grief XI richt zich tegen de kostencompensatie in eerste aanleg in reconventie.

Nu het bewijsbeslag naar het voorlopig oordeel van het hof voor het grootste deel terecht is opgeheven, zijn de proceskosten in eerste aanleg in reconventie terecht gecompenseerd, nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld.

132

De reconventionele vordering tot afgifte 37. [EFI c.s.] vorderen afgifte te bevelen van alle stukken, documenten en bescheiden, welke op basis van het bewijsbeslag in gerechtelijke bewaring zijn gegeven. Het hof begrijpt de vordering aldus dat zij (zich niet richt tegen de bewaarder die geen partij in dit geding is, maar (tevens)) inhoudt de vordering om [IIZII c.s.] te bevelen de bewaarder op te dragen deze bescheiden af te geven, Deze vordering zal het hof toewijzen voor wat betreft de bescheiden ten aanzien waarvan het beslag wordt opgeheven.

Het incidentele beroep tegen de afwijzing in reconventie van de vorderingen tot opheffing van de verhaalsbeslagen 38. Incidentele grief 9 richt zich tegen afwijzing van de reconventionele vorderingen tot opheffing van de verhaalsbeslagen. Er zijn slechts beslagexploiten overgelegd betreffende beslagen ten laste van [X]. Op grond van artikel 705, lid 2 Rv wordt een conservatoir opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Het ligt op de weg van [EFI c.s.] dit aannemelijk te maken. Bij de beoordeling moeten de wederzijdse belangen worden afgewogen. In de toelichting op de grief stellen [EFI c.s.] slechts dat [X] geen boetes heeft verbeurd omdat er van inbreuk (overtreding van het beding) geen sprake meer is. Nu [X] naar het voorlopig oordeel van het hof het nonconcurrentiebeding heeft overtreden, is voorshands aannemelijk dat hij (contractuele) boetes heeft verbeurd. Bij pleidooi in hoger beroep hebben [EFI c.s.] nog gesteld dat de waarde van de beslagen vermogensbestanddelen bovenmatig is. Omtrent de waarde van de verhaalsbeslagen is echter niets gesteld. Voor zover daaromtrent al iets kan blijken uit het exploit betreffende het beslag op roerende zaken (productie 16 van [IIZII c.s.] in eerste aanleg) acht het hof niet aannemelijk dat de waarde van de door dit beslag getroffen zaken bovenmatig is. De waarde daarvan lijkt veeleer zeer gering in verhouding met de hoogte van de eventueel verbeurde boetes. Ook incidentele grief 9 faalt derhalve.

39. Het bovenstaande leidt ertoe dat I. in principaal beroep - het vonnis voor zover in conventie gewezen zal worden bekrachtigd; - het vonnis voor zover in reconventie gewezen zal worden vernietigd voor zover het bewijsbeslag is opgeheven voor zover het is gelegd op bescheiden met betrekking tot a. de inkoop van horloges, waaronder documenten, informatie (zoals offertes en inkoopfacturen) over de in- en verkoopprijzen; b. contacten met potentiĂŤle klanten; c. informatie over de stand op de Trade Mart te Utrecht; - het vonnis voor zover in reconventie gewezen voor het overige zal worden bekrachtigd; II. in incidenteel beroep - het beroep zal worden verworpen, III. het in reconventie gevorderde bevel tot afgifte deels zal worden toegewezen en voor het overige zal worden afgewezen.

133

Nu partijen in het principaal beroep over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in principaal beroep worden gecompenseerd. [EFI c.s.] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het incidentele beroep.

40. Het hof gaat voorbij aan de door partijen gedane bewijsaanbiedingen nu daarvoor in dit kort geding geen plaats is.

Beslissing Het gerechtshof: in principaal beroep - bekrachtigt het tussen partijen op 11 juni 2010 door de voorzieningenrechter in de rechtbank ‟s-Gravenhage gewezen vonnis voor zover in conventie gewezen; - vernietigt het tussen partijen op 11 juni 2010 door de voorzieningenrechter in de rechtbank ‟s-Gravenhage gewezen vonnis voor zover in reconventie gewezen voor zover het bewijsbeslag is opgeheven voor zover het is gelegd op bescheiden met betrekking tot 1. de inkoop van horloges, waaronder documenten, informatie (zoals offertes en inkoopfacturen) over de in- en verkoopprijzen; 2. contacten met potentiële klanten; 3. informatie over de stand op de Trade Mart te Utrecht; en in zoverre opnieuw rechtdoende, wijst de in reconventie gevorderde opheffing van het bewijsbeslag (in zoverre) af; - bekrachtigt het tussen partijen op 11 juni 2010 door de voorzieningenrechter in de rechtbank ‟s-Gravenhage gewezen vonnis voor zover in reconventie gewezen voor het overige; - compenseert de proceskosten van het principaal hoger beroep, des dat partijen ieder hun eigen kosten dragen; in incidenteel beroep - verwerpt het incidentele beroep; - veroordeelt [EFI c.s.] in de kosten van het incidenteel beroep, tot op heden aan de zijde van [IIZII c.s.] begroot op € 1.341,--;

beveelt [IIZII c.s.] de bewaarder op te dragen de stukken, documenten en bescheiden, welke op basis van het bewijsbeslag in gerechtelijke bewaring zijn gegeven en ten

134

aanzien waarvan het beslag is opgeheven af te geven aan [EFI c.s.]; wijst het in reconventie bij wege van vermeerdering van eis in hoger beroep gevorderde bevel tot afgifte voor het overige af .

Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, M.Y Bonneur en A.J van der Meer; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 maart 2011, in aanwezigheid van de griffier.

135

LJN: BS1706, Hoge Raad , 10/00503

Datum uitspraak: 18-11-2011 Datum publicatie: 18-11-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Overeenkomstenrecht. Uitleg en uitvoering Profit Sharing Agreement (PSA). Haviltex-maatstaf. Beoordeling van alle relevante omstandigheden, waaronder wijze totstandkoming PSA, bewoordingen PSA en bedoeling partijen. Feitelijke oordelen niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Geen miskenning door hof dat vordering tot schadevergoeding wegens bedrog bij aangaan overeenkomst kan bestaan naast vordering tot nakoming of schadevergoeding wegens wanprestatie. Vrijheid rechter om aan niet voldoen verplichtingen art.

21 en 22 Rv. gevolgen te verbinden die hij geraden acht. Afwijzing verzoek tot overlegging stukken (art. 162 en 843a Rv.). Juist oordeel dat verzoek op grond van art. 843a Rv. betrekking moet hebben op bepaalde, met name genoemde bescheiden. Verzoek tot gelasten rogatoire commissie; art. 4 EG-Bewijsverordening. Hof niet gehouden om in het formulier getuige-instructie op te nemen. Deels verwerping met toepassing van art. 81 RO. Vindplaats(en):

NJB 2011, 2153 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1422

Uitspraak 18 november 2011 Eerste Kamer 10/00503 DV/RA Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. de vennootschap naar Antilliaans recht ISG HOLDING N.V., gevestigd op Curaรงao, 2. de vennootschap naar Zweeds recht STC INTERFINANS AB,

136

gevestigd te Stockholm, Zweden, EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. W.E. Pors, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], BelgiĂŤ, 2. CORNEFRUIT HOLDING B.V., gevestigd te Rotterdam, 3. MEROPA B.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, 4. FYFFES PUBLIC LIMITED COMPANY (PLC), gevestigd te Dublin, Ierland, 5. FYFFES HOLDING B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Eiseressen zullen hierna gezamenlijk ook worden aangeduid als ISG c.s. en afzonderlijk als ISG en STC, verweerders sub 1, 2 en 3 gezamenlijk als Meropa c.s. en afzonderlijk als [verweerder 1], Cornefruit en Meropa en verweersters sub 4 en 5 gezamenlijk als Fyffes c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 145895/HA ZA 00-2256 van de rechtbank Rotterdam van 11 juli 2002; b. de arresten in de zaak met rolnummer 02/1460 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 maart 2005, 28 juni 2005, 13 december 2005 en 28 juli 2009 (verbeterd bij beslissing van 13 oktober 2009).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben ISG c.s. beroep in cassatie ingesteld. Meropa c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor ISG c.s. toegelicht door hun advocaat, mr. M.E. Bruning en mr. E.M. Tjon-En-Fa, beiden advocaat bij de Hoge Raad. Namens Meropa c.s. is de zaak toegelicht door mr. F.E. Vermeulen, advocaat te Amsterdam, en namens Fyffes c.s. door mr. R.M. Hermans en mr. B. Verheij, beiden eveneens advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in het principale beroep tot

137

verwerping.

De advocaat van ISG c.s. heeft bij brief van 9 september 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1 tot en met 2.10.

3.1.2 Het gaat in dit geding, verkort weergegeven, om het volgende. (i) [Verweerder 1] is enig directeur en aandeelhouder van Cornefruit. Cornefruit is enig directeur en aandeelhouder van Meropa. Tot 22 juni 1989 waren Meropa en Volvo elk houdster van 50% van de aandelen in [A]. [A] hield belangen in vennootschappen die activiteiten ontplooien in de fruithandel (hierna: de fruitvennootschappen), waaronder [B]. Op 22 juni 1989 hebben Meropa en Volvo de aandelen in [A] overgedragen aan STC, een door [betrokkene 1] gecontroleerde vennootschap. In 1991 heeft STC de aandelen die zij via [A] in de fruitvennootschappen hield doorverkocht aan ISG Holding & Finance B.V. (hierna: H&F), destijds een volle dochter van ISG. STC heeft in het kader van die transactie een lening aan H&F verstrekt (hierna: de STCLening). STC heeft haar vordering op H&F uit de STC-lening in januari 1993 aan Meropa gecedeerd. (ii) Uit hoofde van een overeenkomst van 19 januari 1993, de Profit Sharing Agreement (hierna: PSA), heeft ISG de geplaatste aandelen in het kapitaal van H&F verkocht en geleverd aan Meropa.

In art. 1.3 van de PSA is ter zake van de koopprijs een regeling opgenomen die (onder meer) inhield dat Meropa zich voor een periode van drie jaar na de overdracht van de aandelen in H&F verplichtte tot het afdragen aan ISG van 50% van de netto verkoopopbrengst ("net proceed") van de aandelen, in het geval de aandelen in H&F in die periode zouden worden verkocht, en, voorzover het in de periode van drie jaar niet zou komen tot verkoop van aandelen, tot het afdragen aan ISG van 50% van de winst van H&F. In art. 1.3 van de PSA is "net proceed" als volgt gedefinieerd: "the purchase price received less the amount of equity contributed to the Company [H&F] from the date hereof until the date of sale, excluding equity arising from the conversion of a subordinated loan the principal amount of thirty-five million six hundred and seventy-one thousand two hundred Dutch Guilders (Dfls 35,671,200,-) with accrued interest against the Company, acquired from STC Scandinavian Trading Company AB on even date herewith (the "additional equity"), increased however with such amount of the aforesaid loan and interest which has not been converted into equity on the date of sale;". (iii) Op 23 juni 1994 (binnen de in de PSA vastgestelde periode van drie jaar) heeft Meropa aan Fyffes 50% van de aandelen in H&F overgedragen alsmede twee vorderingen uit achtergestelde leningen aan H&F en een vordering op [B] en twee andere fruitvennootschappen.

Op 1 juli 1994 is de STC-lening geconverteerd in eigen vermogen van H&F. Op 5 juli 1994 zijn de verkochte aandelen in H&F aan Fyffes geleverd. Op die datum hebben Meropa en Fyffes een aandeelhoudersovereenkomst gesloten waarbij Meropa aan Fyffes

138

een calloptie op door Meropa nog gehouden aandelen in H&F verleende tot ten hoogste 25% van het geplaatste kapitaal in H&F. Tegelijk verleende Fyffes aan Meropa een putoptie voor ten hoogste 25% van het aandelenkapitaal van Meropa in H&F. In de opties werd geen vaste prijs voor de aandelen bepaald. De opties zijn niet uitgeoefend. (iv) Op 30 juni 1997 (na het verlopen van de in de PSA vastgestelde periode van drie jaar) verkocht en leverde Meropa aan Fyffes de rest van de aandelen in H&F. 3.2 Het onderhavige geschil betreft in het bijzonder de uitleg en uitvoering van (art. 1.3 van) de PSA. ISG c.s. stellen zich, kort gezegd, primair op het standpunt dat Meropa is tekortgeschoten in de nakoming van de PSA en dat [verweerder 1], Cornefruit en Fyffes hebben aangezet tot, meegewerkt aan en geprofiteerd van deze wanprestatie van Meropa. Zij hebben Meropa c.s. en Fyffes in rechte betrokken.

De rechtbank heeft Meropa in verband met de primaire vordering van ISG c.s. veroordeeld tot betaling aan ISG van Ć’ 1.000.000,--, met rente en kosten, en de vorderingen voor het overige afgewezen.

In het door ISG c.s. ingestelde hoger beroep heeft het hof, na drie tussenarresten, bij eindarrest (dat nadien op de voet van art. 31 Rv. is hersteld) het vonnis van de rechtbank vernietigd en Meropa veroordeeld tot betaling aan ISG van â‚Ź 2.026.469,--, met rente en kosten, en de vorderingen voor het overige afgewezen. Een samenvatting van de overwegingen en beslissingen in de bestreden arresten van het hof is gegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4 tot en met 3.8.

3.3.1 De onderdelen I, II en VI bevatten tal van uiteenlopende klachten over diverse onderwerpen waarover het hof in de tussenarresten en het eindarrest heeft beslist.

De klachten betreffen in de eerste plaats in het bijzonder de oordelen in het eerste tussenarrest aangaande de wanprestatie van Meropa onder de PSA, de uitleg van de PSA (rov. 4.2), de verwerping van het standpunt van ISG c.s. dat het bedrag van de STClening tot het "net proceed" moet worden gerekend (rov. 5.1-5.4), het voorlopig oordeel dat de (waarde van de) putoptie moet worden beschouwd als te behoren tot het "net proceed" (rov. 6.1-6.6), de door het hof, in afwachting van door Meropa te leveren tegenbewijs, bevestigend beantwoorde vraag of de opbrengst van de overgedragen leningen behoort tot het "net proceed" en zijn oordeel dat, als tegenbewijs niet wordt geleverd, van de koopsom moet worden afgetrokken hetgeen Meropa voor de verwerving daarvan heeft betaald (rov. 7.1-7.5), de bewijsopdracht aan ISG c.s. ter zake van haar stelling dat de opbrengst van de aandelenverkoop in juni 1997 tot het "net proceed" moet worden gerekend (rov. 8.1-8.5), alsmede het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is gemaakt dat, zoals ISG c.s. hadden gesteld, voor het sluiten van de PSA tussen [verweerder 1] en [betrokkene 1] bij gentlemen's agreement mondeling was overeengekomen dat [betrokkene 1] of ISG na de verkoop van de aandelen H&F aan Meropa (een deel van) die aandelen zou kunnen terugkopen (rov. 12.1-12.4).

Voorts richten de klachten zich in het bijzonder tegen het oordeel in het eindarrest dat ISG c.s. niet zijn geslaagd in het haar terzake van de aandelenoverdracht in juni 1997 opgedragen bewijs (rov. 9.1-9.9), tegen het oordeel in het eindarrest inzake de waardering van de putoptie in samenhang met de calloptie (rov. 10.1-11.2), tegen dat betreffende de aanvullende beoordeling van de gestelde gentlemen's agreement (rov.

16.8-16.9) en tegen het oordeel met betrekking tot de stelling van ISG c.s. dat de met Fyffes in 1994 overeengekomen prijs en voorwaarden voor de verkoop van 50% van de

139

aandelen aanzienlijk te laag respectievelijk onvoordelig zijn geweest en daarin mede wanprestatie van Meropa onder de PSA is gelegen (rov. 16.11-16.12).

3.3.2 Voor zover de onderdelen rechts- en motiveringsklachten bevatten die betrekking hebben op de oordelen van het hof in het eerste tussenarrest en in het eindarrest met betrekking tot de uitleg van de PSA en in het bijzonder de uitleg van het begrip "net proceed" in die overeenkomst, kunnen zij niet tot cassatie leiden. Het hof heeft terecht de Haviltex-maatstaf aangelegd. Zijn desbetreffende oordelen zijn ook niet onbegrijpelijk en zijn toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in het bijzonder in aanmerking genomen dat het hof, tegen de achtergrond van het debat van partijen, alle relevante omstandigheden van het geval in zijn beoordeling heeft betrokken, waaronder de wijze van totstandkoming van de PSA, de bewoordingen van de PSA (over de betekenis waarvan partijen van mening verschillen) en de bedoeling van partijen.

Voor zover de klachten van deze onderdelen betrekking hebben op hetgeen het hof wel en niet tot het "net proceed" heeft gerekend en op zijn beoordeling van de waarde van de put- en calloptie, kunnen de klachten evenmin tot cassatie leiden. Die klachten hebben alle betrekking op oordelen van feitelijke aard en miskennen de grenzen van hetgeen in cassatie nog aan de orde kan komen. Die oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Wel kan worden onderzocht of de voor deze oordelen gegeven motivering begrijpelijk en genoegzaam is. De aangevallen oordelen zijn evenwel niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Voor het overige gaan de klachten uit van motiveringseisen die niet kunnen worden gesteld aan oordelen die - zoals de onderhavige - berusten op de uitleg en waardering van gegevens van feitelijke aard. Zij vragen immers in de vorm van motiveringsklachten in wezen een hernieuwde beoordeling van de stellingen van ISG c.s. en van het bewijsmateriaal, welke beoordeling de taak van de cassatierechter te buiten gaat.

Voor zover de klachten van deze onderdelen (en met name van onderdeel II) de oordelen van het hof met betrekking tot het niet tot stand gekomen zijn van de door ISG c.s. gestelde gentlemen's agreement bestrijden, falen zij. Die oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn voorts niet onbegrijpelijk en zijn toereikend gemotiveerd.

Voor het overige missen de klachten van deze onderdelen feitelijke grondslag waar zij berusten op een onjuiste lezing van de overwegingen van het hof, voldoen zij niet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv. aan een cassatieklacht stelt of missen zij zelfstandige betekenis.

3.4.1 Onderdeel III betreft de zogenoemde bedrogschadeclaim, waarover het hof in rov.

10.1 onder c van het eerste tussenarrest en in rov. 16.5-16.9 en 16.13 van het eindarrest heeft geoordeeld.

Die overwegingen houden, samengevat, het volgende in. Aan de vordering van ISG c.s. tegen Meropa c.s. uit hoofde van onrechtmatige daad is ten grondslag gelegd dat Meropa c.s. in januari 1993 jegens ISG onrechtmatig hebben gehandeld door ISG door het geven van een valse voorstelling van zaken of op bedrieglijke wijze te bewegen tot overdracht van de aandelen in H&F, respectievelijk van de STC-lening aan Meropa.

Die vordering op deze grondslag moet worden aangemerkt als subsidiair ingesteld.

Immers, de primaire stelling van ISG dat Meropa wanprestatie onder de PSA heeft gepleegd - welk standpunt impliceert dat die overeenkomst dient te worden nagekomen is zonder nadere toelichting niet verenigbaar met het standpunt dat ISG schade lijdt indien die overeenkomst wordt nagekomen. Dit is mogelijk anders indien ISG bedoelt te

140

stellen dat, indien in rechte komt vast te staan dat de overeenkomst overeenkomstig de daaraan door Meropa, [verweerder 1] en Cornefruit gegeven uitleg moet worden uitgevoerd, zij door de verkoop van de aandelen en de overdracht van de STC-lening schade lijdt, met andere woorden indien de PSA op voor ISG onvoordelige voorwaarden is gesloten. Zoals echter Meropa onbestreden heeft gesteld, was [betrokkene 1] zelf al in de zomer van 1992 van plan zijn via ISG gehouden belang in H&F af te stoten, terwijl voorts bij de onderhandeling over en het redigeren van de PSA, STC en [betrokkene 1] zijn bijgestaan door deskundigen. Vooralsnog moet worden aangenomen dat van bedrog van de zijde van Meropa c.s. geen sprake is. (rov. 10.1 onder c van het eerste tussenarrest).

Het hof blijft bij zijn oordeel dat van bedrog van de zijde van Meropa c.s. geen sprake is (rov. 16.5 van het eindarrest). De door ISG c.s. gestelde misleiding is gebaseerd op veronderstellingen die onvoldoende steun vinden in de stukken, niet voorshands aannemelijk zijn en ook bij gelegenheid van de getuigenverhoren niet zijn bewaarheid (rov. 16.6).

ISG c.s. herhalen het verwijt aan Meropa c.s. dat de structurering van de aandelenverkoop aan Fyffes, in het bijzonder de verkoop in twee afzonderlijke transacties - van 1994 en van 1997 - onrechtmatig jegens hen is geweest. Dat verwijt is in het eerste tussenarrest voorshands ongegrond bevonden, maar ISG c.s. zijn toegelaten te bewijzen dat het anders is. ISG c.s. zijn in dat bewijs niet geslaagd. (rov. 16.7). ISG c.s. beroepen zich in dit verband nog op een faxbericht van [verweerder 1] aan [betrokkene 1] van 11 december 1992.

Enige verplichting tot verkoop van alle aandelen H&F binnen de overeengekomen driejaarsperiode kan uit die fax niet worden afgeleid. (rov. 16.8). ISG c.s. hebben met een beroep op een door [betrokkene 2] afgelegde en getekende verklaring gesteld dat Meropa gehouden was ISG in de gelegenheid te stellen van de te verkopen aandelen 50% terug te kopen en dat zij deze verplichting niet is nagekomen. Uit hetgeen door ISG c.s. is gesteld, blijkt onvoldoende van een dergelijke verplichting, terwijl ook niet duidelijk wordt in hoeverre ISG c.s. door het niet-nakomen van die verplichting schade hebben geleden (rov. 16.9). De conclusie is dat van een onrechtmatige daad van Meropa c.s. geen sprake is (rov. 16.13).

3.4.2 Onderdeel III.1 klaagt dat het hof de vordering van ISG c.s. tegen Meropa c.s. uit hoofde van onrechtmatige daad ten onrechte heeft beperkt tot een vordering op grond van bedrog en, in strijd met art. 24 Rv., niet tevens heeft beoordeeld op grondslag van dwaling in de zin van art. 6:228 BW. Het onderdeel faalt. Het hof heeft deze, door ISG c.s. in de stukken van het geding als bedrogschadeclaim aangeduide, vordering klaarblijkelijk opgevat als beperkt tot een vordering op grond van bedrog, zoals blijkens de gedingstukken ook Meropa c.s. de vordering hebben opgevat. Deze, aan het hof voorbehouden, uitleg van de stellingen van ISG c.s. is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat ISG c.s. aan deze vordering ten grondslag hebben gelegd dat Meropa c.s. in januari 1993 jegens ISG onrechtmatig hebben gehandeld door ISG door het geven van een valse voorstelling van zaken of op bedrieglijke wijze te bewegen tot overdracht van de aandelen in H&F, respectievelijk van de STC-lening aan Meropa.

3.4.3 Onderdeel III.2 klaagt onder meer dat het hof in rov. 10.1 onder c van het eerste tussenarrest ten onrechte de primaire vordering van ISG c.s. tot nakoming van de PSA, dan wel tot schadevergoeding wegens wanprestatie onder de PSA, niet verenigbaar heeft

141

geacht met de vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad wegens bedrog (de bedrogschadeclaim) zonder vernietiging van de PSA. De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat een vordering tot schadevergoeding wegens bedrog bij het aangaan van een overeenkomst kan bestaan naast een vordering tot nakoming van of schadevergoeding wegens wanprestatie ter zake van die overeenkomst. Het hof heeft overwogen dat die vorderingen verenigbaar kunnen zijn als de PSA op voor ISG c.s. onvoordelige voorwaarden is gesloten.

In deze overwegingen ligt besloten dat het hof voor dat geval de bedrogschadeclaim niet louter als subsidiaire vordering heeft aangemerkt, maar de vraag onder ogen heeft gezien of bij toewijzing van de vordering tot nakoming of tot schadevergoeding wegens wanprestatie tevens de vordering tot schadevergoeding wegens bedrog kan worden toegewezen. Het heeft evenwel (in het eerste tussenarrest vooralsnog en in het eindarrest definitief) geoordeeld dat van bedrog van de zijde van Meropa c.s. geen sprake is.

3.4.4 De overige klachten van onderdeel III kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5.1 De onderdelen IV.2.1 en IV.2.2, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klagen dat het hof bij zijn beslissingen (in rov. 8.5 van het eerste tussenarrest, rov. 14 van derde tussenarrest en in rov. 9.1-9.9 en 18.2 van het eindarrest) met betrekking tot het (geleverd zijn van het) bewijs van de gestelde wanprestatie art. 21 en 22 Rv. heeft miskend door niet (ambtshalve) gemotiveerd aan de, volgens ISG c.s., weigerachtige en nalatige proceshouding van Meropa c.s. en Fyffes nadelige gevolgen te verbinden voor de procespositie van die partijen.

De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden.

Het staat de rechter vrij om aan het niet voldoen aan de in art. 21 en 22 Rv. bedoelde verplichtingen de gevolgen te verbinden die hij geraden acht. In cassatie kan niet erover worden geklaagd dat het hof niet (ambtshalve) aan de proceshouding van Meropa c.s. en Fyffes de gevolgen heeft verbonden die ISG c.s., voor het eerst in cassatie, hebben bepleit.

3.5.2 De onderdelen IV.3-IV.3.3 richten zich tegen rov. 7-12 van het derde tussenarrest.

Die overwegingen houden, samengevat, het volgende in.

ISG c.s. zijn toegelaten door getuigen te bewijzen dat, kort gezegd, Meropa en Fyffes reeds voor of omstreeks juni 1994 overeenstemming hebben bereikt over verkoop aan Fyffes van alle aandelen in H&F. ISG c.s. wensen dat bewijs mede door bescheiden te leveren. (rov. 7). De bescheiden waarvan overlegging/inzage wordt gevorderd, worden door ISG c.s. omschreven als: "alle stukken van welke aard ook, inclusief maar niet beperkt tot alle tussen(adviseurs/vertegenwoordigers van) Meropa en (adviseurs/vertegenwoordigers van) Fyffes respectievelijk Fyffes B.V. gewisselde correspondentie (...) - al dan niet interne - memo's en rapporten, alle agenda's van bestuursvergaderingen, alle notulen van bestuurs- en/of aandeelhoudersvergaderingen van Meropa, Fyffes respectievelijk Fyffes B.V., dan wel andere bescheiden die betrekking hebben op, dan wel verband houden met of verwijzen naar de in de periode september 1992 tot en met juni 1994 gevoerde gesprekken, onderhandelingen en besluitvorming inzake de - voorgenomen -

142

gehele of gedeeltelijke overname van (de aandelen in) H&F". (rov. 8). ISG c.s. gronden haar verzoek op art. 162 en 843a Rv. Meropa c.s. en Fyffes hebben het verzoek gemotiveerd bestreden. (rov.9).

Ad artikel 162 Rv. Zoals Fyffes terecht heeft aangevoerd, is dit artikel niet zonder meer van toepassing voorzover het Fyffes Plc, een Ierse in Ierland gevestigde vennootschap, betreft. Ook overigens bestaat geen aanleiding gebruik te maken van de bevoegdheid uit hoofde van de onderhavige bepaling. Nog afgezien van de omstandigheid dat de wettelijke bewaartermijn ten aanzien van de uit 1994 en de daaraan voorafgaande jaren daterende bescheiden waarop artikel 162 Rv. betrekking heeft, is verstreken, is er geen enkele aanwijzing dat die bescheiden melding maken van of verwijzen naar de door ISG c.s. gestelde afspraken over aankoop-in-beginsel van alle aandelen in H&F. Het komt ook uitermate onwaarschijnlijk voor dat, indien dergelijke afspraken al zouden zijn gemaakt, deze op enigerlei wijze hun neerslag in de boekhouding van Fyffes en/of Meropa hebben gevonden. (rov. 10).

Ad artikel 843a Rv. Aan een van de voorwaarden voor toewijzing van een op dit artikel gegrond verzoek, te weten dat het verzoek betrekking moet hebben op bepaalde, met name genoemde stukken, is niet voldaan.

De in rov. 8 weergegeven omschrijving door ISG c.s. van de stukken waarvan overlegging/inzage wordt verzocht is zo ruim en zo weinig specifiek, dat zij betrekking heeft op alle bescheiden uit de periode september 1992 tot en met juni 1994 waarover Meropa en Fyffes beschikken. Voorzover ISG c.s. alleen het oog hebben op stukken die betrekking hebben op de overname van alle of een deel van de aandelen in H&F helemaal duidelijk wordt dat niet uit de omschrijving - is dat niet een voldoende specificatie van die stukken maar veeleer een aanwijzing dat het om een zogenaamde fishing expedition gaat. Daarmede komt het verzoek in strijd met artikel 843a Rv. omdat met de daarin opgenomen beperkingen juist wordt beoogd een dergelijke fishing expedition te voorkomen. ISG c.s. zelf geeft er ook blijk van te beseffen dat het niet om bepaalde, haar bekende, stukken gaat waar zij in de op het verzoek gegeven toelichting onder meer schrijft dat "overlegging/inzage van bescheiden (vrijwel) de enige mogelijkheid biedt om eventuele getuigenverklaringen op hun juistheid te verifiĂŤren respectievelijk om de door ISG c.s. te bewijzen feiten en omstandigheden boven water te krijgen". (rov. 11).

Het verzoek gegrond op artikel 843a Rv. moet worden afgewezen. Daarbij wordt mede in aanmerking dat ter gelegenheid van het getuigenverhoor van [getuige 1] voor het hof op 20 oktober 2005 een afschrift van de gedeelten uit de notulen van de bestuursvergaderingen van Fyffes Plc, voorzover betrekking hebbende op de in 1994 gesloten transacties is overgelegd, voorzien van notariĂŤle verklaringen over de volledigheid van die gedeelten. (rov. 12).

3.5.3 Onderdeel IV.3.1 klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld (in rov. 10) dat er geen aanwijzing is dat de bedoelde bescheiden melding maken van de door ISG c.s. gestelde afspraken. Het onderdeel faalt.

Het hof mocht het verzoek van ISG c.s. tot het geven van een bevel op de voet van art.

162 Rv. afwijzen op grond van zijn - in cassatie niet bestreden - oordeel dat er geen enkele aanwijzing bestaat dat de bedoelde bescheiden melding maken van de door ISG c.s. gestelde afspraken, en dat zulks zelfs uitermate onwaarschijnlijk is.

3.5.4 Onderdeel IV.3.2 klaagt dat het hof (in rov. 11) een te strenge maatstaf heeft aangelegd door te oordelen dat voor toewijsbaarheid van een verzoek op grond van art.

143

843a Rv. is vereist dat het verzoek betrekking moet hebben op bepaalde, met name genoemde bescheiden, en dat zijn oordeel onbegrijpelijk is dat sprake zou zijn van een fishing expedition. De klachten falen. Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit feitelijk oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

3.5.5 De onderdelen IV.4.-IV.4.2 richten zich tegen rov. 6 van het derde tussenarrest, waarin het hof, in het kader van het verzoek van ISG c.s. op grond van art. 4 van de Verordening (EG) 1206/2001 van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken (hierna: de Bewijsverordening) een rogatoire commissie te gelasten, heeft overwogen dat het door ISG c.s. gedane voorstel in het formulier op te nemen dat de in Ierland te horen getuige [getuige 2] zal worden ge誰nstrueerd relevante stukken naar het getuigenverhoor mee te nemen, niet wordt gevolgd, mede in verband met de afwijzing van het verzoek om overlegging/inzage van bescheiden.

3.5.6 Onderdeel IV.4.1 klaagt dat het hof bij zijn oordeel eraan heeft voorbijgezien dat het als het verzoekende gerecht niet bevoegd was te oordelen en te beslissen op een verzoek om een bewijsverkrijgingsbevel van het aangezochte gerecht tot het overleggen door de te horen getuige van bewijsmateriaal. Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het hof heeft niet miskend dat het niet de bevoegde rechter was om op zodanig - ook niet aan hem voorgelegd - verzoek te beslissen, maar naar Nederlands recht geoordeeld dat geen aanleiding bestond in het bewuste formulier op te nemen dat de getuige zou moeten worden ge誰nstrueerd stukken naar het getuigenverhoor mee te nemen. Daartoe was het hof bevoegd.

3.5.7 Onderdeel IV.4.2 klaagt dat het hof, door de afwijzing van het verzoek te baseren op de afwijzing van het verzoek van ISG c.s. tot overlegging van stukken op grond van art. 162 en art. 843a Rv., bij zijn oordeel heeft miskend dat het aangezochte gerecht in Ierland een dergelijk verzoek op grond van art. 10 lid 2 Bewijsverordening moet beoordelen aan de hand van zijn nationale recht. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft niet miskend dat het de aangezochte Ierse rechter is die overeenkomstig Iers recht de rogatoire commissie moet uitvoeren. Het hof heeft terecht naar Nederlands recht beoordeeld of reden bestond aan het verzoek van ISG c.s. te voldoen de getuige te instrueren tot overlegging van stukken, heeft geoordeeld dat daartoe geen aanleiding bestond en heeft zodanig verzoek niet aan de Ierse rechter gedaan. Van strijd met art. 10 lid 2 Bewijsverordening is dan ook geen sprake.

3.6 De overige klachten van onderdeel IV en de klachten van de onderdelen V, VII en VIII kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep van Meropa c.s.

Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.

144

5. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt ISG c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Meropa c.s. begroot op € 6.261,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris en aan de zijde van Fyffes c.s. begroot op € 6.261,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 18 november 2011.

Conclusie Nr. 10/00503 Mr. L. Timmerman Zitting 12 augustus 2011 Conclusie inzake 1. ISG Holding N.V. (hierna: "ISG") 2. STC Interfinans AB (hierna: "STC") Eiseressen in het principaal cassatieberoep, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep (hierna gezamenlijk: "ISG c.s.")

Tegen 1. [Verweerder 1] (hierna: "[verweerder 1]") 2. Cornefruit Holding B.V. (hierna: "Cornefruit") 3. Meropa B.V. (hierna: "Meropa") Verweerders in het principaal cassatieberoep, eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep (hierna gezamenlijk: "Meropa c.s.")

4. Fyffes PLC (hierna: "Fyffes PLC") 5. Fyffes Holding B.V. (hierna: "Fyffes BV") Verweersters in het principaal cassatieberoep (hierna: "Fyffes c.s.")

145

1. Inleiding In deze zaak zijn in feitelijke instanties zeer veel feiten en veronderstellingen aangevoerd. De zaak is daardoor feitelijk enigszins complex. Daarbij bevat het cassatiemiddel een lawine aan (motiverings)klachten. Het draait in deze zaak in cassatie onder andere om de vraag of het Hof een juiste uitleg heeft gegeven aan de zogenoemde Profit Sharing Agreement (verder te noemen PSA) en of Meropa jegens ISG deze overeenkomst correct heeft uitgevoerd. De PSA vond zijn oorzaak in een aandelenoverdracht waarbij was overeengekomen dat de koopprijs voor de aandelen bestond uit het delen van winst die in verband met de overgedragen vennootschap werd gemaakt. In cassatie wordt onder andere aan de orde gesteld wat de winst in de zin van de PSA omvat. Ook wordt in cassatie op vele procesrechtelijke slakken en slakjes zout gelegd.

2. Feiten(1) 2.1 [verweerder 1] is sinds april 1976 enig directeur en aandeelhouder van Cornefruit.

Cornefruit is op haar beurt sinds februari 1985 enig directeur en aandeelhouder van Meropa. Tot 22 juni 1989 waren Meropa en het Zweeds automobielconcem Volvo ieder houdster van 50% van de aandelen van [A]. [A] hield belangen in vennootschappen die actief waren in de fruithandel, hierna de Fruitvennootschappen genoemd.

2.2 Op 22 juni 1989 hebben Volvo en Meropa hun aandelen in [A] overgedragen aan STC, dat gecontroleerd wordt door [betrokkene 1], een Zweedse zakenman.

2.3 In de loop van 1991 heeft STC haar - indirect via [A] gehouden - aandelen in de Fruitvennootschappen verkocht en overgedragen aan ISG Holding & Trading B.V. (hierna H&F), toen een 100% dochter van ISG. Bij die transactie heeft STC een lening aan H&F verstrekt ad ƒ 35.671.200,- (hierna de STC-lening).

2.4 Op of omstreeks 8 januari 1993 heeft STC haar vordering op H&F uit de STC-lening (op dat moment groot ƒ 40.233.200,- aan de genoemde hoofdsom plus de rente tot die datum) gecedeerd aan Meropa voor ƒ 500.000,- (hierna de Cessie).

2.5 Korte tijd daarna op 19 januari 1993 heeft ISG haar aandelen in H&F op basis van de PSA verkocht en overgedragen aan Meropa. De PSA houdt onder meer in: "1.3 Purchase Price.

The purchase price consists of a profit sharing arrangement as follows: (i) in the event of sale of the Company or any part thereof within a period of three years from the date hereof, Purchaser shall pay to Seller fifty percent (50%) of the net proceed of such sale.

The net proceed is defined as the purchase price received less the amount of equity contributed to the Company from the date hereof until the date of sale, excluding equity arising from the conversion of a subordinated loan the principal amount of thirty-five million six hundred and seventy-one thousand two hundred Dutch Guilders (Dfls 35,671,200.-) with accrued interest against the Company, acquired from STC Scandinavian Trading Company AB on even date herewith (the "additional equity"), increased however with such amount of the aforesaid loan and interest which has not

146

been converted into equity on the date of sale; in case the sale concerns a part of the Company the equity contribution shall be applied on a pro rata basis; (ii) in the event a period of three years shall elapse without a sale as foresaid, the auditors of the Company shall calculate the profit at the end of the three year period. The profit shall be calculated by application of accounting principles currently applied by the Company and its group companies, provided that no depreciation of goodwill will be allowed. Interest shall be calculated at market conditions on any new investment, whether as a loan capital or additional equity and the interest related to all bank loans will be calculated on the basis of existing or future agreements, irrespective whether such interest has been actually paid.

Corporate income tax will be accounted for at the prevailing tax rate. The Purchaser shall pay to the Seller fifty percent (50%) of the profit so calculated; (iii) in the event only a part of the Company has been sold within the three year period, a profit payment and calculation as referred to in (ii) above shall be applied in respect of the unsold percentage of the Company."

2.6Op 9 maart 1994 hebben (onder meer) Meropa, [verweerder 1] en Fyffes c.s. een overeenkomst op hoofdlijnen (hierna: Heads of Agreement) afgesloten.

2.7 Op 23 juni 1994 heeft Meropa 50% van de aandelen in H&F verkocht aan Fyffes BV. De overeenkomst van die datum (hierna de Eerste Transactie) bepaalt onder meer: "Article 1. Sale of shares and claims 1.1 The Seller hereby sells to the Purchaser ... twenty five shares, numbers 26 up to and including 50 - hereinafter to be collectively referred to as the "Shares" - which Shares together constitute half of the entire issued share capital of the Company.

1.2 The Seller hereby sells to the Purchaser, and the Purchaser hereby purchases from the Seller: (i) the following claims of the Seller vis Ă vis the Company: a. a claim out of a subordinated loan in a total amount of thirty million Dutch guilders (NLG 30,000,000); b. a claim out of a second subordinated loan in an amount of seven million Dutch guilders (NLG 7,000,000 of a total amount of thirteen million six hundred thousand Dutch guilders (NLG 13,600,000) and (ii) a claim vis Ă vis [B], B.V. Internationale Fruit Maatschappij and B.V Separaat, private companies with limited liability, established in Rotterdam, out of a five year roll over loan in an amount of six million six hundred thousand Dutch guilders (NL 6,600,000) of a total amount of twelve million eight hundred and fifty thousand Dutch guilders (NLG 12,850,000), hereinafter collectively to be referred to as: the "Claims". (...)

Article 2. Purchase price Shares.

The purchase price for the Shares amounts to one hundred Dutch guilders (NLG 100).

Article 3. Purchase price Claims.

The purchase price for the Claims amounts to forty three million six hundred thousand Dutch guilders (NLG 43,600,000).".

De lening genoemd onder (i)a wordt hierna de Meropa-lening, die onder (i)b de

147

Achtergestelde lening en die onder (ii) de V&T lening genoemd. De verkochte vorderingen op grond van deze leningen worden hierna de Claims genoemd.

2.8 Bij akte gedateerd 1 juli 1994 is de STC-lening geconverteerd in eigen vermogen van H&F. 2.9 Op 5 juli 1994 hebben Meropa en Fyffes c.s. een aandeelhoudersovereenkomst getekend. Hierbij verleent Meropa aan Fyffes BV een calloptie op ten hoogste 25% van het geplaatste kapitaal van H&F en verleent Fyffes BV aan Meropa voor een even groot pakket aandelen een putoptie. Beide opties konden worden uitgeoefend tussen 30 april 1998 en 30 april 1999. De prijs van de aandelen, zo is overeengekomen, zal bij uitoefening van deze opties worden vastgesteld door deskundigen. De opties zijn niet uitgeoefend.

2.10 Bij overeenkomst van 30 juni 1997 (hierna: de Tweede Transactie) heeft Meropa de resterende 50% van de aandelen in het geplaatst kapitaal van H&F verkocht en overgedragen aan Fyffes BV voor uiteindelijk ƒ 50.000.000,-.

2.11 Voor het gemak van de lezer heb ik een schematisch overzicht van de relevante vennootschappen en rechtsverhoudingen op verschillende momenten in de tijd gemaakt.

3. Procesverloop(2) 3.1 ISG c.s. hebben in eerste aanleg primair hoofdelijke veroordeling tot betaling aan ISG c.s. van ƒ 66.916.650,- met rente en kosten gevorderd vanwege niet-nakoming van de PSA door Meropa en meewerken en profiteren van die wanprestatie door [verweerder 1], Cornefruit en Fyffes c.s. Subsidiair werd de vernietiging van (de rechtshandelingen die hebben geleid tot) de Cessie en de PSA gevorderd. Meer subsidiair vorderden ISG c.s. vergoeding van schade die zij stelden te hebben geleden doordat Meropa een mondelinge overeenkomst (die tussen [verweerder 1] en [betrokkene 1] zou zijn gesloten voorafgaand aan de PSA en waarin [betrokkene 1] een terugkooprecht voor - een deel van - de aandelen zou hebben verkregen; hierna de Gentlemen's Agreement) niet zou zijn nagekomen en [verweerder 1] en Cornefruit bij die niet-nakoming op onrechtmatige wijze betrokken zouden zijn. De rechtbank heeft Meropa op 11 juni 2002 veroordeeld tot betaling aan ISG van ƒ1.000.000,- met de wettelijke rente vanaf 5 juli 1994 in verband met de primaire vordering en heeft de vorderingen voor het overige afgewezen met veroordeling van ISG c.s. in de proceskosten van Fyffes c.s. en compensatie van proceskosten voor het overige.

3.2 ISG c.s. zijn bij het Hof Den Haag in hoger beroep gekomen van het vonnis. Meropa heeft incidenteel appèl tegen het vonnis ingesteld.

3.3 Het Hof heeft drie tussenarresten gewezen op 1 maart 2005 (hierna het Eerste Tussenarrest), 28 juni 2005 (hierna het Tweede Tussenarrest) en 13 december 2005 (hierna: het Derde Tussenarrest), vervolgens op 28 juli 2009 zijn eindarrest(3) (hierna: "het Eindarrest") gegeven. Bij beslissing in de zin van art. 31 Rv heeft het Hof op 13 oktober 2009 (kennelijke verschrijvingen in) het eindarrest hersteld (hierna het Herstelarrest).

148

3.4 In het Eerste Tussenarrest gaat het Hof in op diverse onderwerpen die in het hoger beroep spelen. Het Hof geeft in dat arrest onder andere aan hoe het de ingewikkelde zaak wil aanpakken en hakt een aantal knopen in feitelijk nogal complexe situatie. De overwegingen van het Hof komen op het volgende neer: I. Met betrekking tot (de grieven over) de vorderingen van ISG c.s. in verband met wanprestatie van Meropa onder de PSA, overweegt het Hof dat: a) het bedrag van de STC-lening niet tot de net proceed moet worden gerekend; b) de waarde van de putoptie (indien sprake is van dergelijke waarde) voorshands redelijkerwijs te beschouwen is als behorend tot de net proceed waarbij het Hof oordeelt dat een deskundigenbericht moet worden ingewonnen voor de vraag of de putoptie ten tijde van de verlening enige waarde had en, zo ja, welke; c) de opbrengst van de overgedragen leningen als proceed moet worden aangemerkt, maar Meropa zal worden toegelaten tot tegenbewijs; d) de opbrengst van de Tweede Transactie, dus na de in de PSA overeengekomen termijn van 3 jaar, in beginsel niet als net proceed moet worden aangemerkt. Het Hof laat ISG c.s. toe tot tegenbewijs, maar merkt op dat de aangevoerde omstandigheden geen andere conclusie wettigen; e) indien de Tweede Transactie niet tot de net proceed behoort, bezien moet worden of Meropa op grond van art. 3.1 (ii) jo. (iii) van de PSA enig bedrag aan ISG verschuldigd is, de eerdere berekening van de accountants van H&F, Deloitte & Touche, niet juist is en over een aantal punten in dit opzicht het bericht van een deskundige moet worden ingewonnen.

II-IV. Het Hof gaat (rov. 10.1 van het Eerste Tussenarrest) niet over tot de behandeling van de vorderingen van ISC c.s. uit hoofde van onrechtmatige daad. Het overweegt dat beoordeling van deze vorderingen, nu deze zijn gestoeld op de stelling (a) dat [verweerder 1] en Cornefruit hebben deelgenomen aan de wanprestatie van Meropa onder de PSA of (b) dat Fyffes c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door het aanzetten tot, het medewerken aan en het profiteren van de wanprestatie van Meropa onder de PSA, nog afhankelijk is van de uitkomst van het nog te leveren bewijs. Het Hof overweegt over de onrechtmatige-daadsvordering die is gebaseerd op de veronderstelling dat Meropa ISG zouden hebben bewogen tot overdracht van de aandelen in H&F, respectievelijk de STC-lening aan Meropa door een valse voorstelling van zaken te geven respectievelijk door ISG op bedrieglijke wijze tot de overdrachten te bewegen dat: - deze vordering als subsidiair wordt aangemerkt omdat deze niet verenigbaar voorkomt met de vorderingen op grond van wanprestatie; - een en ander wel verenigbaar zou kunnen zijn als (de stelling van ISG c.s. zou zijn dat) de PSA op voor ISG onvoordelige voorwaarden is gesloten; maar - [betrokkene 1] al in de zomer van 1992 van plan was zijn via ISG gehouden belang in H&F af te stoten, STC c.q. [betrokkene 1] tijdens de onderhandeling over en het redigeren van de PSA zijn bijgestaan door deskundigen, waaronder het advocaten- en notarissenkantoor De Brauw en Westbroek; en - het aan het Hof vooralsnog voorkomt dat van bedrog van de zijde van Meropa c.s en Fyffes c.s geen sprake is.

V. Het Hof oordeelt in rov. 12.1 - 12.4 van het Eerste Tussenarrest over de vordering die is gebaseerd op (het bestaan van) de Gentlemen's Agreement dat: - ISG c.s. deze vordering subsidiair hebben ingesteld, terwijl zich niet de situatie

149

voordoet dat de primaire vorderingen worden afgewezen; - er onvoldoende aanwijzingen zijn voor de juistheid van de stelling dat op enig moment voor het afsluiten van de PSA de Gentlemen's Agreement zou zijn gesloten; - de stellingen van ISG dat wel sprake zou zijn van een dergelijke overeenkomst onvoldoende onderbouwd zijn. Het Hof laat ISG daarom niet toe tot bewijs door middel van getuigen op dit punt.

3.5 Het Hof laat in het dictum van het Eerste Arrest (a) Meropa toe tot tegenbewijs door getuigen dat de opbrengst van de overgedragen leningen niet moet worden aangemerkt als 'proceed' in de zin van art. 1.3 van de PSA en (b) ISG c.s. toe tot bewijs door getuigen van de stelling dat Fyffes c.s. en Meropa reeds in juni 1994 overeenstemming hebben bereikt over de verkoop aan Fyffes BV van alle aandelen in H&F en zij door middel van een splitsing in twee transacties gepoogd hebben te voorkomen dat Meropa de opbrengsten met ISG zou moeten delen.

3.6 In het Tweede Tussenarrest heeft het Hof een deskundige benoemd voor de punten waarover het Hof in het Eerste Tussenarrest (het gaat om de waarde van de putoptie en de wijze waarop Deloitte & Touche winst en afschrijvingen van H&F heeft berekend) oordeelde dat een deskundigenbericht geboden was.

3.7 In het Derde Tussenarrest heeft het Hof een verzoek van ISG c.s. toegewezen tot het doen horen van [getuige 2], voormalig non-executive director en gewezen indirect grootaandeelhouder van Fyffes PLC, door een rogatoire commissie in Ierland en ook tot het horen van [getuige 1], non-executive director van Fyffes PLC, in verband met de gang van zaken rondom de verkoop van de aandelen H&F aan Fyffes BV. Daarnaast heeft het Hof een verzoek van ISG c.s. op grond van art. 162 en 843a Rv tot overlegging en/of inzage in stukken met betrekking tot de vraag of Meropa en Fyffes BV voor of omstreeks juni 1994 overeenstemming hadden bereikt over verkoop van de aandelen H&F, afgewezen.

3.8 In het Eindarrest heeft het Hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voor de hoogte van de toegewezen hoofdsom (en wettelijke rente) jegens Meropa. Deze wordt (na correctie in het Herstelarrest) verhoogd van f 1.000.000,- naar â‚Ź 2.026.469,-. Voor het overige wordt het vonnis bekrachtigd en worden de vorderingen van ISG c.s. afgewezen. Daartoe overweegt het Hof onder meer: - dat het verzet van ISG c.s. tegen een 'eiswijziging' in de MvA van Meropa c.s. die betrekking had op het toevoegen van een zesde incidentele grief (inhoudende dat de rechtbank ten onrechte de aan Fyffes BV verleende call optie en de waarde daarvan buiten beschouwing heeft gelaten bij de waardering van de verkoopopbrengst ingevolge de PSA) wordt afgewezen. De grief is weliswaar erg laat, maar niet tardief, omdat sprake is van een door oorspronkelijk gedaagde gevoerd verweer, dat niet in de vorm van een grief gegoten hoefde te worden en tot het eind van het geding kan worden opgeworpen; - dat Meropa heeft afgezien van het leveren van het aan hen opgedragen bewijs, zodat het (eerder nog voorlopige) oordeel van het Hof dat het voor de overgedragen leningen betaalde bedrag behoort tot de 'net proceed' blijft staan; - dat ISG c.s. niet zijn geslaagd in het bewijs van de stelling dat Fyffes c.s. en Meropa reeds in juni 1994 overeenstemming hebben bereikt over de verkoop aan Fyffes c.s. van alle aandelen in H&F, en zij door middel van een splitsing in twee transacties gepoogd hebben te voorkomen dat Meropa de opbrengsten met ISG zou moeten delen.;

150

- dat de waarde van de putoptie, gesaldeerd met de daar tegenover staande calloptie nihil of zelfs negatief is; - dat het (nog) door Meropa aan ISG c.s. onder de PSA verschuldigde bedrag uitkomt op - f 3.141.426,-, oftewel € 1.425.517,-, vermeerderd met de wettelijke rente. (Het Hof komt op dit bedrag op grond van een correctie van de door Deloitte & Touche uitgevoerde berekening van de winst gedurende de referentieperiode naar f 1.928.193,50, alsmede 50% van de opbrengst van de in 1994 overgedragen leningen: f 2.213.232,50, waarbij - f 1.000.000,- in mindering wordt gebracht, omdat die al door Meropa is voldaan.); - dat noch van een toerekenbare tekortkoming door Meropa (door middel van splitsing van de aandelenverkoop in twee transacties met het doel de rechten van ISG c.s. te korten), noch van een onrechtmatige daad door Meropa c.s. en/of Fyffes c.s. sprake is.

3.9 Van de hiervoor genoemde arresten van het hof zijn ISG c.s. tijdig op 28 oktober 2009 in cassatie gekomen. Meropa c.s. en Fyffes c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Meropa c.s. hebben (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. ISG c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. ISG c.s. hebben ten principale gerepliceerd en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep gedupliceerd.

4. Bespreking van het principale middel 4.1 ISG c.s. zijn met één middel tegen de tussenarresten en het Eindarrest van het Hof opgekomen. Het middel bestaat uit acht onderdelen, die vele subonderdelen omvatten.

Uitleg en toepassing van de PSA en de Gentlemen's Agreement 4.2 ISG c.s. klagen in (de subonderdelen van) onderdelen I en II over verschillende oordelen van het Hof die verband houden met de PSA en de Gentlemen's Agreement.

Grotendeels betreft het klachten over de uitleg die het Hof heeft gegeven aan (begrippen in) de PSA, vooral over de vraag of de opbrengst of waarde van bepaalde transacties behoren tot de "net proceed" als bedoeld in artikel 1.3 (i), (ii) en (iii) van de PSA, zodat ISG c.s. aanspraak kunnen maken op betaling van 50% van die bedragen. Het zijn in belangrijke mate motiveringsklachten.

Rechtsklachten over uitlegmaatstaf contractuele bepalingen 4.3 ISG c.s. klagen in de subonderdelen I.1.6, I.2.1 en I.3 - I.3.2 dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de Haviltexmaatstaf. Daarbij is het opvallend dat de eerste klacht inhoudt dat het Hof zich teveel heeft gebaseerd op de bewoordingen van art. 1.3 van de PSA zelf, terwijl de beide andere klachten aanvoeren dat het Hof ten onrechte van de ondubbelzinnige bewoordingen van dat artikel is afgeweken. Die mogelijke tegenstrijdigheid laat ik maar voor wat het is, omdat de subonderdelen m.i. ieder voor zich niet slagen.

4.4 Voorop gesteld moet worden dat er een palet aan uitlegstrategieën bestaat bij de toepassing van de Haviltexmaatstaf. Zie voor een uitgebreide uiteenzetting daarvan par.

3.7 - 3.11 van de conclusie van A-G Wissink bij het Halliburton-arrest(4) van 23 april

151

2010. Voor deze zaak zijn m.i. vooral van belang de 'gewone' uitleg waarbij de rechter rekening houdt met alle relevante omstandigheden van het geval en de uitleg in geval van een met behulp van juridische bijstand uitonderhandeld professioneel contract. Bij die laatste ligt meer nadruk op de tekstuele uitleg en komt daarna pas aan de orde of met andere, voor de uitleg relevante omstandigheden rekening moet worden gehouden.

Deze laatste is geen voorgeschreven maar een toegelaten wijze van uitleg. De rechter heeft daar de nodige vrijheid. Voorts is van belang dat het Hof in rov. 4.2 van het Eerste Tussenarrest expliciet heeft overwogen dat de partijen bij de PSA beiden stellen de PSA overeenkomstig de bewoordingen daarvan uit te leggen, maar met geheel verschillende uitkomsten komen. Het is dus niet zonder meer duidelijk welke uitleg die bewoordingen meebrengen. Het Hof geeft vervolgens, met verwijzing naar het Pensioenfonds DSMarrest(5), een juiste weergave van de Haviltexmaatstaf.

4.5 Subonderdeel I.1.6 klaagt dat het Hof zich bij de uitleg van de bewoordingen "net proceed" in de per abuis niet doorgenummerde tweede rov. 6.5 van het Eerste Tussenarrest ten onrechte slechts heeft gebaseerd op het gebruik van de woorden in de PSA en niet op de betekenis volgens 'een algemeen aanvaarde en vooraanstaande Engelstalige kenbron' als Black's Law Dictionary.

4.6 Het Hof heeft in rov. 6.4 en de beide rov. 6.5 van het Eerste Tussenarrest (vooralsnog, zie rov. 6.6) geoordeeld dat weliswaar de waarde van de putoptie behoort tot de net proceed van de verkooptransactie aan Fyffes c.s., maar niet (de rechten uit) de putoptie zelf. ISG c.s. menen dat uit Black's Law Dictionary moet worden afgeleid dat onder net proceed niet alleen geld maar ieder ander recht, aanspraak of tegemoetkoming moet worden begrepen.

4.7 De klacht dient m.i. te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover deze aanvoert dat het Hof niet (mede) de 'algemene betekenis' van 'proceed' in ogenschouw heeft genomen door zich slechts te beperken tot een beoordeling van het gebruik van de woorden "net proceed" in de overeenkomst. Uit het feit dat expliciet wordt verwezen naar de uit de PSA blijkende bedoeling van partijen, volgt niet dat het Hof de algemene betekenis niet relevant heeft geacht. Het impliceert vooral dat het Hof doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de bedoeling van partijen. Daar komt bij dat, anders dan de klacht veronderstelt, m.i. niet kan worden aangenomen dat de betekenis van het Engelse begrip 'proceed' zonder meer eenduidig is en ruim moet worden opgevat. Dat ligt m.i. ook in het oordeel van het Hof besloten. Zo schrijft ook Black's Law Dictionary niet voor in hoeverre andere rechten als proceed gelden. In het door ISG c.s. aangevoerde citaat staat slechts: "Proceeds does not necessarily mean only cash or money" (onderstreping A-G). Met dat gegeven als uitgangspunt getuigt de keuze van het Hof om gewicht toe te kennen aan de volgens hem uit de PSA blijkende bedoeling van partijen m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting.

4.8 Subonderdeel I.2.1 klaagt dat het Hof in rov. 7.4 van het Eerste Tussenarrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting "door met (kennelijke) toepassing van de Haviltex-maatstaf, dan wel op grond van een aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, af te wijken van de duidelijke en ondubbelzinnige bewoordingen in art. 1.3 onder (i) van de PSA". Het Hof heeft in rov. 7.4 bij de berekening van de opbrengst van de verkoop van de Claims als uitgangspunt genomen dat van de door Meropa ontvangen koopsom redelijkerwijs moet worden afgetrokken wat Meropa zelf voor de verwerving

152

daarvan heeft betaald. Daarmee heeft het Hof, aldus ISG c.s., ten onrechte niet de letterlijke tekst van art. 1.3 onder (i) van de PSA als uitlegmaatstaf gehanteerd.

4.9 Ik meen dat het subonderdeel niet kan slagen, omdat ISG c.s. geen belang hebben bij de klacht. Het Hof heeft als begrijpelijk uitgangspunt genomen dat naar de letterlijke tekst van de PSA de opbrengst van de verkoop van de Claims niet tot de net proceed (m.b.t. de verkoop van de aandelen H&F) als bedoeld in de PSA behoort (rov. 7.2 Eerste Tussenarrest). In verband met de specifieke omstandigheden van het geval, rekent het Hof die opbrengst er wel onder en hanteert dus een ruime uitleg ten gunste van ISG c.s.

De uitlegmaatstaf die het subonderdeel voorstaat, zou m.i. meebrengen dat die 'gunstige' uitleg zou worden losgelaten.

4.10 Voorts is het subonderdeel gebaseerd op een onjuiste lezing van het Eerste Tussenarrest waar het ervan uitgaat dat het Hof de opbrengst van de verkoop van de Claims heeft behandeld als het in de PSA vermelde "equity contributed to the Company".

Die equity is onderdeel van de berekening van wat in mindering moet worden gebracht op de "purchase price" om tot de "net proceed" te komen van de aandelenverkoop. Het Hof heeft in rov. 7.2 - 7.4 een oplossing gezocht voor de omstandigheid dat een deel van de "net proceed" voor de verkoop van de aandelen verdisconteerd zat in c.q. verweven was met de opbrengst van de verkoop van de Claims. De verkoopprijs van die Claims omvatte uiteraard ook de waarde van de Claims, terwijl de definitie van "net proceed" voor de aandelenverkoop geen rekening houdt met dat vermogensbestanddeel. Het Hof heeft als oplossing voor de vraag wat die verdisconteerde waarde is, tot uitgangspunt genomen het totaalbedrag van de verkoop van de Claims minus het bedrag dat Meropa daar zelf voor had betaald. Daarin ligt de keuze besloten om aan te nemen dat Meropa geen winst of verlies maakt met de verkoop van die vorderingen, maar alle eventueel resterende meerwaarde te rekenen tot de prijs die door Fyffes c.s. werd betaald voor de aandelen H&F. Deze in de rov. 7.3-7.5 neergelegde aanpak is m.i. voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

4.11 De klachten in (de ongenummerde inleiding van) subonderdeel I.3 tot en met subonderdeel I.3.3 betreffen het oordeel van het Hof in rov. 5.1 en 5.3 - 5.4 van het Eerste Tussenarrest over de vraag of het op 23 juni 1994 uitstaande bedrag aan hoofdsom en rente ad Ć’ 40.233.200,- van de STC-lening tot de "net proceed" van de transactie van die datum moet worden gerekend. De PSA verwijst expliciet naar de STClening en vermeldt dat "such amount of the aforesaid loan and interest which has not been converted into equity on the date of sale" tot de "net proceed" hoort. Het uitstaande bedrag is ongeveer een week na de Eerste Transactie, op 1 juli 1994, geconverteerd. Het Hof heeft, aldus de subonderdelen I.3 - I.3.2, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en een te beperkte uitleg gegeven van "net proceed" door af te wijken van de duidelijke ondubbelzinnige bewoordingen van art 1.3 onder (i) van de PSA, aldus ISG c.s. Subonderdeel I.3.3 betreft een motiveringsklacht over hetzelfde punt.

4.12 Het Hof heeft in rov. 5.3 de letterlijke tekst van art. 1.3 onder (i) van de PSA in ogenschouw genomen en onder verwijzing naar zijn weergave van de Haviltexmaatstaf in rov. 4.2 expliciet overwogen dat in de omstandigheden van het geval de STC-lening niet tot de net proceed moet worden gerekend. Als omstandigheden noemt het Hof onder meer dat Meropa geen geld heeft ontvangen in verband met de STC-lening en uit correspondentie en stukken van eerdere datum dan de aandelentransactie en de

153

conversie is af te leiden dat het de bedoeling was dat (i) de conversie zou plaatsvinden en (ii) het oorspronkelijk de bedoeling was de conversie al op 8 juni 1994, dus voorafgaand aan de aandelentransactie, te laten plaatsvinden. Uit de overwegingen van het Hof blijkt dat het zich goed bewust was van de Haviltexmaatstaf en die heeft toegepast. M.i. is dus niet gebleken van een onjuiste rechtsopvatting. De toepassing is in sterke mate feitelijk van aard en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het Hof heeft kennelijk gemeend dat partijen over en weer hebben begrepen c.q. hadden moeten begrijpen dat de bedoeling was de conversie op of voor 23 juni 1994 plaats te laten vinden en deze wat betreft de toepassing van art. 1.3 van de PSA ook geacht moest worden voor die tijd te hebben plaatsgevonden. ISG c.s. moet nagegeven worden dat het Hof zich hier een ruime interpretatievrijheid heeft voorbehouden, maar onbegrijpelijk vind ik deze niet en de motivering is duidelijk. Om die reden dienen m.i. subonderdelen I.3 - I.3.3 te falen.

4.13 Subonderdeel I.3.1 klaagt tevens dat het Hof in rov. 5.1 van het Eerste Tussenarrest zou hebben miskend dat de bewoordingen van art. 1.3 van de PSA niet veronderstellen dat zonder meer het volledige bedrag van de STC-lening wordt begrepen onder de "net proceed", maar eventueel ook een resterend gedeelte. Deze motiveringsklacht mist m.i. feitelijke grondslag, aangezien het Hof heeft overwogen dat een dergelijk bedrag tot de "net proceed" hoort "indien en voor zover die lening "on the date of sale" niet zou zijn geconverteerd" (onderstreping A-G).

4.14 Subonderdeel I.3.2 klaagt voorts dat het Hof heeft miskend dat, omdat de PSA een notariĂŤle akte is, mede beslissend gewicht zou moeten toekomen aan de toelichting van notaris DerogĂŠe daarop(6), althans dat het Hof die toelichting op onbegrijpelijke wijze zou hebben uitgelegd. Het betreft de toelichting van de notaris in een fax van 29 december 1992 dat met het opnemen van de regeling voor de STC-lening moest worden voorkomen dat de koopprijs te laag zou uitvallen als de achtergestelde lening nog op H&F zou drukken. Deze motiveringsklacht dient m.i. te falen. Het Hof heeft in rov. 5.4 van het Eerste Tussenarrest overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat, indien de conversie voor of tegelijkertijd met het sluiten van de koopovereenkomst zou hebben plaatsgevonden, een hogere prijs zou zijn betaald. In dat oordeel ligt besloten dat in de specifieke omstandigheden - waarbij onder meer partijen al in de bedragen bij de koopovereenkomst hebben verdisconteerd dat de conversie zou plaatsvinden - het Hof ertoe hebben gebracht de toelichting van de notaris niet doorslaggevend te achten. Ook dat is m.i. niet onbegrijpelijk.

Motiveringsklachten over de uitleg van contractuele bepalingen 4.15 Onderdelen I en II omvatten nog een aantal motiveringsklachten(7), die op het volgende neerkomen: - Het Hof heeft in rov. 10.1-11.2 van het Eindarrest ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd de stelling gepasseerd dat de optieregeling voor Meropa ([verweerder 1]) hoe dan ook de garantie inhield dat zij aan Fyffes BV 25% van de aandelen voor 25% van de werkelijke waarde kon verkopen en deze bij het vervallen van de putoptie (bij uitoefening van de calloptie) recht zou houden op (betaling door Fyffes BV van) 25% van de werkelijke waarde van H&F (I.1); - Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is 's Hofs oordeel in rov. 11.2 van het Eindarrest dat aan de putoptie in combinatie met de calloptie geen waarde kan worden

154

toegekend, onbegrijpelijk (I.1); - Het Hof is ten onrechte niet ingegaan op de grief van ISG c.s. tegen rov. 3.31 en 3.32 van het vonnis van de rechtbank en heeft daarmee de omvang van de rechtsstrijd in appel miskend of in ieder geval een te beperkte uitleg aan de grief gegeven (I.1.1); - Voor zover het Hof met het oordeel in rov. 8.5 van het Eerste Tussenarrest dat de door ISG c.s. gestelde omstandigheden "ook indien zij op zichzelf zich hebben voorgedaan, noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien, die door ISG gestelde conclusie wettigen" ook doelde op de door ISG gestelde feiten en omstandigheden die (ook) dienen ter adstructie van haar stelling dat na de transactie in 1994 een toekomstige transactie onontkoombaar was, is dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk (I.1.2). In ieder geval zijn de overwegingen in rov. 8.2 van het Eerste Tussenarrest onvoldoende gemotiveerd (I.1.3); - Anders dan rov. 8.1 van het Eerste Tussenarrest doet voorkomen, is de stelling van ISG c.s. dat de door Meropa in 1997 ontvangen koopprijs behoort tot de "net proceed" zoals bedoeld in art. 1.3 onder (i) van de PSA niet beperkt tot de resterende 25% aandelen in H&F waarop de putoptie geen betrekking had (I.1.3); - Het Hof is niet ingegaan op de grief(8) van ISG c.s. dat de rechtbank ten onrechte haar stellingen had genegeerd die "waardering van de op 5 juli 1994 aan Meropa verleende putoptie" onnodig maakten (I.1.4); - Het overwogene in rov. 11.1 van het Eindarrest en in rov. 6.5 van het Eerste Tussenarrest over de waardering van de putoptieregeling is innerlijk tegenstrijdig, mede gelet op rov. 10.6 van het Eindarrest (I.1.5); - Het Hof heeft in rov. 4.2 van het Eerste Tussenarrest ten onrechte niet (of onvoldoende kenbaar) gewicht toegekend aan de omstandigheden waaronder en de wijze waarop de overeenkomsten tussen ISG c.s. en [verweerder 1] (Cornefruit) en Meropa tot stand zijn gekomen (II); - De overwegingen in rov. 12.1-12.4 van het Eerste Tussenarrest en rov. 16.8-16.9 van het Eindarrest zijn onbegrijpelijk; - Het Hof heeft zich in rov. 12.4 van het Eerste Tussenarrest ten onrechte alleen of in belangrijke mate gebaseerd op de onder rov. 12.3 genoemde aanwijzingen (II.1.1 en II.1.2); - Het Hof heeft in rov. 12.4 van het Eerste Tussenarrest ten onrechte geoordeeld dat stellingen van ISG c.s. niet kunnen worden onderbouwd met de affidavits van [betrokkene 3](9) en [betrokkene 2](10) omdat zij niet uit eigen wetenschap verklaren (maar op grond van wat zij van [betrokkene 1] hebben gehoord). Het Hof heeft namelijk miskend (a) dat verklaringen de auditu wel voor bewijs kunnen worden gebezigd en (b) dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] wel uit eigen wetenschap hebben verklaard (II.1.3); - De overweging van het Hof dat het in schriftelijke documenten uit 1992 en 1993, voor zover die zijn overgelegd, anders dan hetgeen in rov. 12.3 van het Eerste Tussenarrest is vermeld niets over een Gentlemen's Agreement heeft kunnen vinden is onbegrijpelijk tegen de achtergrond van passages uit dagboekaantekeningen uit die tijd die waren opgenomen in [betrokkene 3]'s affidavit en de fax van [betrokkene 2] aan [verweerder 1] d.d. 18 december 1992 (II.1.4); - Het oordeel van het Hof dat het bewijsaanbod van ISG c.s. (in de MvG, par. 6.1.6) niet nader met redenen is omkleed en te vaag is om als een relevant bewijsaanbod te kunnen worden aangemerkt is onbegrijpelijk in het licht van de betreffende paragraaf en in de MvG - en in de overige gedingstukken - uiteengezette aanvullende feiten en omstandigheden uit de periode voor en tijdens de onderhandelingen tot de transactie(s)

155

in januari 1993 (II.1.6); - Het oordeel van het Hof in rov. 16.8 van het Eindarrest dat uit de fax van [verweerder 1] aan [betrokkene 1] van 11 december 1992 niet "enige verplichting tot verkoop van alle aandelen H&F" kan worden afgeleid, is onbegrijpelijk (II.2.1-II.2.2); - Het Hof heeft als gevolg van de in subonderdelen II.2.1 en II.2.2 aangevochten overwegingen een te beperkte uitleg gegeven aan de gedingstukken en met rov. 16.8 van het Eindarrest op onbegrijpelijke wijze de grondslag beperkt van de overige schadevorderingen van ISG c.s. op grond van wanprestatie van Meropa en op grond van onrechtmatige daad van Meropa c.s. (II.2.3)(11); - Het Hof heeft ten onrechte en op onvoldoende kenbaar gemotiveerde wijze de essentiĂŤle stellingen van ISG c.s. gepasseerd (i) dat voor de uitleg van de PSA en ter vaststelling van Meropa's (pre)contractuele verplichtingen tegenover ISG c.s. het faxbericht van [verweerder 1] d.d. 11 december 1992 en overige (mondelinge en schriftelijke) verklaringen uit de onderhandelingsfase meegewogen hadden moeten worden nu daarin een entire agreement clause ontbreekt, en (ii) dat Meropa 1,5 jaar voordat de periode waarin zij zich op grond van de PSA moest inspannen om de aandelen H&F te verkopen, als gevolg van de blokkeringsregeling uit de aandeelhoudersovereenkomst van 5 juli 1994 elke mogelijkheid haar aandelen te verkopen uitsloot (en daarmee, naar ik begrijp, in strijd zou hebben gehandeld met die inspanningsverplichting uit de PSA - A-G) (II.2.3).

Al deze klachten dienen m.i. te worden verworpen met toepassing van art. 81 Ro, nu de klachten geen vragen opwerpen die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven.

Overige klachten met betrekking tot de contractuele bepalingen 4.16 ISG c.s. klagen in subonderdelen I.1.7 en I.2.2 dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het meende na het Eerste Tussenarrest niet terug te kunnen komen op zijn eerdere oordelen (respectievelijk de in de subonderdelen I.1.1-I.1.6 bestreden oordelen en de oordelen in rov. 7.4 van het Eerste Tussenarrest).

Voor zover de subonderdelen al zelfstandige betekenis hebben en voldoen aan de vereisten op grond van art. 407 lid 2 Rv, meen ik dat zij dienen te falen omdat zij feitelijke grondslag missen. ISG c.s. geven niet aan waar uit zou blijken dat het Hof mogelijk de bestreden opvatting zou zijn toegedaan en ik lees die ook niet in de bestreden arresten.

4.17 Subonderdeel I.1.8 bevat geen zelfstandige klacht, maar bouwt voort op de klachten I.1.1-I.1.7. Nu die subonderdelen m.i. falen, geldt hetzelfde voor subonderdeel I.1.8.

Bedrogschadeclaim 4.18 Onderdeel III klaagt dat het Hof de 'bedrogschadeclaim' in rov. 10.1 onder c van het Eerste Tussenarrest en - daarop voortbouwend - rov. 16.5 - 16.9 en 16.13 van het Eindarrest ten onrechte als subsidiaire vordering heeft aangemerkt. Voor deze kwestie is de vraag relevant of de bedrogschadeclaim verenigbaar is met vorderingen die te maken hebben met de naleving van de PSA door Meropa. Voordat ik op de klachten uit de subonderdelen inga, maak ik enkele opmerkingen over de verenigbaarheid van die

156

vorderingen.

4.19 De bedrogschadeclaim komt erop neer dat ISG c.s. stellen dat Meropa c.s. door misleiding ISG c.s. bewogen hebben tot overdracht van de aandelen H&F en de STClening aan Meropa. Dit betreft, zo hebben ISG c.s. ook expliciet aangevoerd(12), feiten en omstandigheden voorafgaand aan de totstandkoming van de PSA, terwijl de wanprestatievordering is gericht op de uitvoering van de PSA en dus (vooral) gericht op de gebeurtenissen na de totstandkoming. Voor alle duidelijkheid: er is in dit geval geen samenloop van enerzijds wanprestatie en anderzijds onrechtmatige daad en/of bedrog in die zin dat beide gelijktijdig toepasselijk zouden zijn op dezelfde (vermeende) onrechtmatige handelingen en de daaruit voortvloeiende schade.(13) Er is hier sprake van verschillende feiten.

4.20 Het is juist dat - zoals ISG c.s. opmerken - in de rechtspraak is uitgemaakt dat de algemene regeling van wanprestatie een beroep op dwaling of bedrog niet - zonder meer - uitsluit.(14) Voor koop is dit zelfs in de wet (art. 7:22 en 7:23 BW) opgenomen. De vraag is in deze zaak in hoeverre een wanprestatievordering die specifiek ziet op (tekortkoming in de) nakoming, verenigbaar is met een op zichzelf staande vordering waaraan de gedachte ten grondslag ligt dat sprake is van een wilsgebrek. In een situatie waarin een autoverkoper bij de totstandkoming van een overeenkomst de koper heeft bedrogen en vervolgens ook verzuimt de auto te leveren, zullen niet tegelijkertijd een vordering tot vernietiging van de overeenkomst op grond van bedrog in de zin van art.

3:44 BW en een vordering tot nakoming (door middel van levering) kunnen worden toegewezen. Dat wordt m.i. niet anders als aan de op bedrog gebaseerde vordering een onrechtmatige-daadsvordering wordt gekoppeld ter vergoeding van de schade die de gelaedeerde door het bedrog heeft geleden.

4.21 Maar wat als de eiser de vordering tot vernietiging achterwege laat, zoals hier het geval is?(15) Het met de nakoming onverenigbare rechtsgevolg is er dan niet. Een benadering zou kunnen zijn dat aan de onrechtmatige-daadsvordering nog altijd dezelfde achterliggende gedachte ten grondslag ligt dat de klager de overeenkomst zoals die gesloten is niet wilde. Daarbij sluit aan de opvatting dat de vergoeding waarop aanspraak wordt gemaakt het negatief contractsbelang is, welke niet van dezelfde aard is als het positief contractsbelang bij wanprestatie(16): "Bij niet-nakoming van een verbintenis (art. 6:74 BW) (...) kan de benadeelde aanspraak maken op vergoeding van het positief belang: hij moet in de toestand worden gebracht als ware het contract nagekomen. (...)

Bij vernietiging van een rechtshandeling op grond van bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden (art. 3:44 BW) en van een overeenkomst op grond van dwaling (art.

6:228 BW) heeft de benadeelde onder omstandigheden een aanspraak uit onrechtmatige daad, die hem naar gangbare opvattingen recht geeft op vergoeding van het negatief belang. Dat wil zeggen dat hij dient te worden gebracht in de situatie waarin hij zou hebben verkeerd indien de rechtshandeling niet zou zijn verricht)." Het is de vraag of dit verschil de vorderingen op grond van onrechtmatige daad en wanprestatie onverenigbaar maken, of dat het verschil slechts van belang is bij de begroting van de in totaal toewijsbare schade.

4.22 Het is mogelijk om in geval van dwaling of bedrog op grond van onrechtmatige daad schadevergoeding te vorderen, zonder de overeenkomst te laten vernietigen. De partij die beroep zou kunnen doen op de vernietigbaarheid, kan redenen hebben om vast te

157

houden aan de overeenkomst.(17) Daarmee hoeft hij de benadeling die het gevolg is van de overeenkomst niet te accepteren. Het niet vernietigen van de overeenkomst impliceert dat deze geldig blijft. Er zal dus nagekomen moeten worden. Als dat niet blijkt te gebeuren, moet het de benadeelde vrij staan om (weer) naar de rechter te gaan om dat af te dwingen. Hetzelfde geldt m.i. als de eiser beide vorderingen tegelijk instelt. Als iemand een ander er bijvoorbeeld door middel van bedrog toe beweegt een waardevol schilderij voor een te laag bedrag aan hem te verkopen en leveren, zijn de vorderingen waarmee de benadeelde aanspraak maakt op de verschuldigde betaling van de koopprijs en vergoeding de schade die door het bedrog is ontstaan niet onverenigbaar.

4.23 Ik meen dat de opvatting van vergoeding van het 'negatief belang' voor een dergelijke situatie niet altijd passend is. Het is niet noodzakelijk uit te gaan van de fictieve situatie dat de op het wilsgebrek gebaseerde rechtshandeling in het geheel niet had plaatsgevonden. Ook denkbaar is dat deze onder andere voorwaarden c.q. met andere invulling had plaatsgevonden. Het is goed mogelijk dat de overeenkomst - als een dwalende of bedrogen partij wel een juiste voorstelling van zaken had gehad - tegen een andere prijs was aangegaan, met dezelfde of een andere wederpartij. Ik vind daarom de ruimere formulering zoals die te vinden is in Tekst & Commentaar BW(18) voor de huidige kwestie gelukkiger: "Schadevergoeding vindt in dier voege plaats dat de dwalende in de positie wordt gebracht waarin hij bij een juiste voorstelling van zaken zou hebben verkeerd, het zogenaamde negatief contractsbelang" (onderstreping A-G).(19) 4.24 Impliceert het voorgaande dat de onrechtmatige-daadsvordering in verband met een wilsgebrek en een vordering uit wanprestatie in verband met een daardoor veroorzaakte niet-nakoming altijd verenigbaar zijn als de vernietiging niet wordt ingeroepen? Zo ver zou ik niet willen gaan. Ik meen dat de feitenrechter op grond van alle relevante omstandigheden van het geval zal moeten beoordelen of de onrechtmatige-daadsvordering zo sterk met de (niet-ingeroepen) vernietigbaarheid verweven is, dat deze niet goed los daarvan kan bestaan. Daarbij komt het in belangrijke mate aan op de uitleg van de gedingstukken, met name de vorderingen, wat daaraan ten grondslag is gelegd en wat de beoogde rechtsgevolgen zijn. Die uitleg is sterk feitelijk van aard en laat zich in cassatie niet op juistheid toetsen. Ik meen dat in beginsel niet doorslaggevend is dat de eiser de schade van de verschillende geldvorderingen berekent met in gedachten niet verenigbare situaties, zo lang goed wordt gesaldeerd bij de berekening van het uiteindelijk te vergoeden totaalbedrag.

4.25 Wat betreft de verenigbaarheid van de vorderingen verwijst het Hof in rov. 10.1.c van het Eerste Tussenarrest naar par. 2.3.4 van de MvG van ISG c.s. Daarin verzoeken ISG c.s. de bedrogschadeclaim als subsidiair aan te merken als het Hof de vorderingen onverenigbaar acht. Deze benadering neemt het Hof m.i. in essentie over. De redenering van het Hof komt er vervolgens op neer dat de bedrogschadeclaim en de wanprestatievordering verenigbaar zijn als de PSA op voor ISG onvoordelige voorwaarden is gesloten. Hiermee heeft het Hof -anders het middel in III.2 aanvoertniet miskend dat een schadevergoedingsvordering kan bestaan wegens bedrog bij het afsluiten van een overeenkomst en heeft dus geoordeeld dat die schadevergoedingsvordering niet zonder meer onverenigbaar is met de wanprestatievordering. Dit is m.i. een voor ISG c.s. in beginsel gunstige benadering.

Tenslotte wijst het Hof op de omstandigheid dat [betrokkene 1] in de zomer van 1992 al van plan was het belang in H&F af te stoten en op de deskundige bijstand die hij en STC

158

hebben genoten bij de totstandkoming van de PSA. Het gevolg hiervan is naar het oordeel van het Hof dat eventueel nadeel dat voortvloeit uit het afsluiten van de PSA voor rekening van ISG c.s. moet blijven. Kennelijk is het Hof van mening dat ISG c.s. welbewust een contract met de daaraan voor- en nadelen hebben afgesloten. Het gevolg hiervan is ook dat het Hof bedrog door Meropa uitsluit. Onderdeel III.2 faalt waar het aanvoert dat het Hof de beide vorderingen onverenigbaar oordeelt. Overigens bevat rov.

10.1.c van het Eerste Tussenarrest een begrijpelijke redenering.

4.26 In subonderdeel III.1 klagen ISG c.s dat het Hof de bedrogschadeclaim ten onrechte heeft beperkt tot een (onrechtmatige-daadsvordering op grond van) bedrog in de zin van art. 3:44 BW en niet tevens (uit de motivering blijkend) dwaling in de zin van art. 6:228 BW in ogenschouw heeft genomen. Het Hof zou daarmee in strijd met art. 24 Rv niet ambtshalve de feitelijke en juridische grondslag hebben aangevuld. De klacht dient te falen. De vraag of aanvulling op grond van art. 24 Rv in de rede ligt (en kans van slagen heeft), is verweven met afwegingen van feitelijke aard, die in cassatie niet op juistheid getoetst kunnen worden. In de onderhavige kwestie acht ik van belang dat ISG c.s. in hoger beroep consequent in termen van bijvoorbeeld 'bedrog', 'misleiding' en 'op bedrieglijke wijze bewegen tot' hebben betoogd. Ook Meropa c.s. hebben aangegeven de reikwijdte van de vordering onduidelijk te vinden en deze te begrijpen als een beroep op onrechtmatige daad, ingevuld aan de hand van de elementen van art. 3:44 BW.(20) ISG c.s. hebben daar in hoger beroep geen andere visie tegenover gesteld. Ik vind het allerminst onbegrijpelijk dat het Hof de vordering op dezelfde wijze heeft opgevat. ISG c.s. voeren wel aan dat (a) zij hebben aangegeven dat hun stellingen uit eerste aanleg als herhaald en ingelast moeten worden beschouwd(21) en (b) de bedrogschadeclaim in plaats kwam van de in eerste instantie subsidiair ingestelde vordering tot schadevergoeding na vernietiging op grond van de onder dwaling tot stand gekomen transacties. Het oordeel van het Hof is echter niet onbegrijpelijk. De incorporatie van de stellingen door ISG c.s. is m.i. erg algemeen. ISG c.s. geven verder juist expliciet aan dat de bedrogschadeclaim in de plaats komt van de oude vordering. Dat kon zo opgevat worden dat de andere wegviel en een nieuwe vordering daarvoor in de plaats kwam. Het is geen aangepaste vordering, met behoud van grondslag. De betreffende vordering in eerste aanleg is ook niet toegewezen en dus is in cassatie niet duidelijk dat daar voldoende grondslag voor bestond. Het Hof heeft kennelijk gemeend dat dat niet het geval was en er geen reden was om op grond van art. 24 Rv ambtshalve tot aanvulling over te gaan.

4.27 Subonderdeel III.2 klaagt dat het Hof de gedingstukken, i.h.b. de stellingen van ISG c.s., verkeerd heeft gelezen waar het (in rov. 10.1 onder c van het Eerste Tussenarrest) opmerkt dat ISG c.s. zouden hebben gesteld schade te lijden indien de PSA wordt nagekomen. M.i. dient de klacht te falen. Voor zover de klacht inhoudt dat het Hof zou hebben geoordeeld dat ISG c.s. expliciet hebben gesteld schade te lijden door de nakoming van de overeenkomst, is zij gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest. In de bewoordingen van het Hof ligt m.i. het oordeel besloten dat (a) de bedrogschadeclaim impliceert dat ISG c.s. stellen schade te lijden door (de wijze van tot stand komen van) de bedrogschadeclaim en (b) dat de combinatie met de wanprestatievordering impliceert dat die schade zich tevens (en dus niet per sĂŠ uitsluitend) manifesteert als de overeenkomst wordt nagekomen. Dat oordeel van het Hof is niet onbegrijpelijk.

4.28 Subonderdeel III.3 omvat vijf klachten. In de eerste plaats wordt geklaagd dat de

159

stelling van het Hof in rov. 10.1 onder c van het Eerste Tussenarrest dat Meropa onbestreden heeft gesteld dat [betrokkene 1] zelf al in de zomer van 1992 van plan was zijn bij ISG gehouden belang in H&F "af te stoten" onbegrijpelijk is. ISG c.s. hebben in hun CvR, par. 15 namelijk aangevoerd dat [betrokkene 1] in de tweede helft van 1992 te kennen had gegeven een koper voor H&F te zoeken, of een investeerder, in verband met het negatieve beeld dat [verweerder 1] van de fruitvennootschappen had geschetst. De klacht betreft een uitleg van de gedingstukken en de stellingen van partijen die in cassatie niet op juistheid getoetst kan worden. Onbegrijpelijk vind ik het oordeel niet.

Het Hof heeft in de door ISG c.s. aangevoerde stellingen waar het subonderdeel naar verwijst kennelijk niet gelezen dat een plan om het gehouden belang af te stoten van de baan was en in die stellingen dus geen bestrijding van de stelling van Meropa c.s. gelezen.

4.29 Subonderdeel III.3 klaagt voorts over rov. 16.5-16.6 van het Eindarrest. Het Hof heeft daar (bij de beoordeling of het voorlopige oordeel uit het Eerste Tussenarrest dat van bedrog geen sprake is, moest worden herzien) geconstateerd dat de opmerking uit het Eerste Tussenarrest dat STC en [betrokkene 1] door advocatenkantoor De Brauw en Westbroek zouden zijn bijgestaan, onjuist was, maar geoordeeld dat dat niets afdoet aan het (voorlopig gegeven) oordeel dat van onrechtmatig handelen zijdens Meropa c.s. geen sprake is. Volgens de klacht heeft het Hof niet kunnen vaststellen of [betrokkene 1] is bijgestaan door een in het Nederlands recht kundige adviseur, wat kennelijk zou moeten impliceren dat het onbegrijpelijk is dat het Hof daar geen consequenties aan heeft verbonden voor de bedrogschadeclaim. Deze motiveringsklacht kan slechts beperkt in cassatie getoetst worden. Het Hof heeft in rov. 16.6 van het Eindarrest expliciet overwogen dat ISG c.s. (daaronder begrepen [betrokkene 1]) - kort gezegd - zelf hebben gekozen voor (de inkleding van) de verkoop. Het Hof heeft de vraag of [betrokkene 1] is bijgestaan door een in het Nederlands recht kundige adviseur kennelijk niet doorslaggevend geacht. Kennelijk lag die keuze volgens het Hof in de risicosfeer van [betrokkene 1], mede gezien (andere) feiten omtrent de hoedanigheid van partijen. Dat vind ik geen onbegrijpelijk oordeel.

4.30 Ten derde klaagt subonderdeel III.3 dat het Hof bij zijn motivering in rov. 16.5-16.6 van het Eindarrest van (de handhaving van) het oordeel dat van bedrog van de zijde van Meropa c.s. geen sprake is, niet (voldoende) kenbaar op door ISG c.s. gestelde en onderbouwde feiten en omstandigheden zou zijn ingegaan. ISG c.s. laten na te specificeren op welke omstandigheden zij precies doelen en daarbij vindplaatsen te vermelden, zodat de klacht niet voldoet aan de daaraan op voet van art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen. Voor zover de klacht inhoudt dat het Hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in de gedachtegang die aan het oordeel ten grondslag ligt, mist zij m.i. feitelijke grondslag, aangezien het Hof, met name in rov. 16.6, duidelijk aangeeft waarom hij bij zijn eerdere oordeel blijft: de keuze om tot de (invulling van ) de overeenkomst te komen ligt in de risicosfeer van ISG c.s. en de veronderstellingen die zij aanvoeren met betrekking tot de vermeende misleiding vinden onvoldoende steun in de stukken.

4.31 Voorts klaagt subonderdeel III.3 dat de opmerking van het Hof in rov. 16.5 van het Eindarrest dat hoofdstuk V van de MnB van ISG c.s. geen grond vormt om het oordeel over bedrog te wijzigen onbegrijpelijk is. Dat hoofdstuk gaat, aldus ISG c.s., helemaal niet over de bedrogschadeclaim, maar over de vermeend onrechtmatige opzet van de transacties van 1994 en 1997 (waarbij met de Tweede Transactie de tweede 50% van de

160

aandelen buiten de 3-jaarstermijn van de PSA werd doorverkocht). De stelling van ISG c.s. dat het hoofdstuk niet op de bedrogschadeclaim ziet, is op zich juist, maar kan m.i. niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft zich kennelijk afgevraagd of de stellingen die ISG c.s. in dat hoofdstuk aanvoeren over het vermeende 'opzetje' bij de structurering van de transacties van 1994 en 1997 een ander licht zouden kunnen werpen op de vermeende misleiding en is tot de conclusie gekomen dat dat niet het geval is. Dat is een feitelijke waardering die ik niet onbegrijpelijk vind. Belangrijker is m.i. dat ISG c.s. in de klacht niet aangeven welke delen van de MnB het Hof wel expliciet in ogenschouw had moeten nemen.

4.32 Tot slot klaagt subonderdeel III.3 dat de motivering van het Hof in rov. 16.6 van het Eindarrest dat de door ISG c.s. gestelde misleiding zou zijn gebaseerd op veronderstellingen die onvoldoende steun vinden in de stukken, onbegrijpelijk is. ISG c.s. vermelden vijf door ISG c.s. eerder aangevoerde feiten waarvan zij stellen dat die door Meropa c.s. niet (voldoende) weersproken zouden zijn en waarvan, zonder nadere motivering van het Hof, niet zou zijn in te zien waarom zij "niet reeds bijdragen aan" een oordeel dat sprake is van bedrog aan de zijde van [verweerder 1] als onjuiste mededelingen en opzettelijke verzwijging. Ik meen dat de klacht dient te falen. Nog daargelaten of wel juist is dat de in het subonderdeel vermelde stellingen onvoldoende zijn betwist door Meropa c.s., kan de klacht zoals deze is geformuleerd niet tot cassatie kan leiden. De vraag of bepaalde feiten zouden kunnen bijdragen aan een bepaald oordeel, impliceert niet dat zij daarvoor voldoende zijn, zodat belang bij de klacht ontbreekt. Voorts kan het Hof bezwaarlijk worden verweten dat het niet afzonderlijk op de genoemde feiten is ingegaan, mede gezien de enorme hoeveelheid feiten en veronderstellingen die tijdens de procedure zijn aangevoerd. Het Hof heeft in rov. 16.6 in algemene zin te kennen gegeven de door ISG c.s. aangevoerde veronderstellingen in ogenschouw te hebben genomen en het oordeel vind ik niet onbegrijpelijk.

4.33 Subonderdeel III.4 heeft geen zelfstandige betekenis, maar bouwt voort op subonderdelen II.1 en II.2. Nu deze klachten m.i. dienen te falen, geldt hetzelfde voor subonderdeel III.4.

Schending van informatieverplichtingen onder de PSA en (pre)processuele informatieverplichtingen Schending van de informatieverplichtingen van Meropa c.s. onder de PSA 4.34 De subonderdelen IV.1.1 - IV.1.3 klagen dat het Hof in rov. 16.1 -16.2 en 16.13 van het Eindarrest (in samenhang met rov. 8.5 en rov. 10.1 onder a en b van het Eerste Tussenarrest) de aard en reikwijdte van de primair gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de vermeende wanprestatie van Meropa heeft miskend, door (i) niet te beslissen op de grondslag van al hetgeen ISG c.s. in hoger beroep aan de vordering ten grondslag hebben gelegd, althans (ii) onvoldoende te motiveren waarom een aantal door ISG c.s. aangehaalde stellingen geen toerekenbare tekortkoming opleveren, althans (iii) eraan voorbij te zien dat ISG c.s. hebben gesteld dat zij, als de informatieverplichtingen niet geschonden zouden zijn, gebruik zouden hebben gemaakt van het (door hen gestelde) recht op grond van de Gentlemen's Agreement tot terugkoop van de resterende 50% van de aandelen H&F. De stellingen die ISG c.s. aanhalen betreffen het feit dat (a) Meropa haar verplichting op grond van art. 3.1 van de PSA om ieder kwartaal

161

rapportages af te geven heeft geschonden, (b) Meropa en [verweerder 1] tot november 1995 ISG c.s. niet hebben ge誰nformeerd over de aandelenverkoop in 1994 of de conversie van de STC-lening; en (c) Meropa en [verweerder 1] bij het afleggen van rekening en verantwoording in 1996/1997 ISG c.s. niet hebben ge誰nformeerd over het feit dat met Fyffes BV werd onderhandeld over de aankoop van de resterende aandelen H&F door Fyffes BV. 4.35 De subonderdelen dienen m.i. te falen. In de eerste plaats maken ISG c.s. in de subonderdelen niet duidelijk in welk opzicht het onder (c) gestelde feit een schending van een contractuele verplichting oplevert. Voorts missen de subonderdelen IV.1.1 en IV.1.2 m.i. feitelijke grondslag, omdat zij ten onrechte zijn gebaseerd op de gedachte dat in rov. 16.1, 16.2 en 16.13 van het Eindarrest over de gehele grondslag van de wanprestatievordering is geoordeeld. Rov. 16.1 kondigt slechts aan dat in de navolgende rechtsoverwegingen de vordering op grond van (onrechtmatige daad door het medewerken aan en profiteren van) wanprestatie besproken zal worden. In de rov. 16.2 en 16.13 wordt, zo blijkt uit de bewoordingen, specifiek beslist over (de onrechtmatige betrokkenheid bij) de gestelde splitsing van de aandelenverkoop in twee tranches met het doel de rechten van ISG c.s. te korten. Het Hof heeft in de betreffende rechtsoverwegingen dus niet geoordeeld dat er geen enkele grond bestaat voor wanprestatie van Meropa(22) maar slechts dat van een toerekenbare tekortkoming in dat opzicht geen sprake is.

4.36 Voor zover ISG c.s. niet de bedoeling hadden de klachten te beperken tot de genoemde rechtsoverwegingen, maar bedoelden te klagen dat het Hof ten onrechte noch daar, noch elders heeft geoordeeld op de grondslag van de genoemde stellingen, geldt het volgende. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof de door ISG c.s. aangehaalde stellingen niet essentieel heeft geacht voor de vermeende wanprestatie door Meropa, noch als zelfstandige grond, noch in verband met een vermeende splitsing van de aandelenverkoop (waarover in rov. 16.2 en 16.13 van het Eindarrest wordt geoordeeld) of de tekortkoming in de betaling onder de PSA (die in rov. 16.3 van het Eindarrest overigens los van deze stellingen wel wordt aangenomen), omdat zij daar geen verband mee houden. Subonderdeel IV.1.3 neemt tot uitgangspunt dat ISG c.s. een recht tot terugkoop van de resterende aandelen heeft op grond van de Gentlemen's Agreement en van dat recht gebruik zouden hebben gemaakt als zij goed en tijdig ge誰nformeerd zouden zijn. Het Hof heeft in rov. 12.1 - 12.4 van het Eerste Tussenarrest geoordeeld dat het bestaan van zo'n overeenkomst niet aannemelijk is en ISG c.s. onvoldoende hebben gesteld om tot bewijs van het bestaan te worden toegelaten. De cassatieklachten tegen dat oordeel dienen te falen (zie onder 4.15 van deze conclusie). De Gentlemen's Agreement geldt dus niet als vaststaand feit. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het Hof niet op schending van informatieplichten is ingegaan. Dit brengt mee dat de subonderdelen IV.1.1 - IV.1.3 ook in de ruimere lezing dienen te falen.

4.37 De subonderdelen IV.2.1 en IV.2.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Subonderdeel IV.2.1 klaagt dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (of zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd) door in rov. 8.5 van het Eerste Tussenarrest, in rov. 14 van het Derde Tussenarrest en in rov. 9.1-9.9 en 18.2 van het Eindarrest aan de - volgens ISG c.s. - 'weigerachtige' en 'nalatige' proceshouding van Meropa c.s. en Fyffes c.s. geen nadelige gevolgen te verbinden voor de procespositie van deze partijen. Met name heeft het Hof, aldus ISG c.s., daarmee art.

162

21 en 22 Rv niet, niet juist of onvoldoende gemotiveerd toegepast. IV.2.2 voert aan dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door Meropa c.s. en Fyffes c.s. niet vanwege die proceshouding (ambtshalve) te gelasten (bewijs)stukken over te leggen. ISG c.s. voeren aan dat de nalatige proceshouding eruit bestaat dat Meropa c.s. en later ook Fyffes c.s. hebben nagelaten de nodige relevante gegevens en stukken omtrent de feiten (tijdig) te verstrekken en daarmee de situatie hebben laten voortduren dat ISG c.s. uitgingen van een onjuiste voorstelling van zaken.

4.38 De subonderdelen IV.2.1 en IV.2.2 dienen m.i. te falen om de volgende redenen. In het midden kan blijven of sprake is van een nalatige proceshouding aan de zijde van Meropa c.s. en Fyffes c.s., of uit de door ISG c.s. genoemde vindplaatsen blijkt dat zij zich in feitelijke instanties op die nalatige houding en art. 21 en 22 Rv hebben beroepen, en of het Hof heeft nagelaten aan de veronderstelde nalatige houding de gevolgen te verbinden die hem geraden voorkwamen, aangezien de in art. 21 en 22 Rv neergelegde bevoegdheid van de (feiten)rechter om aan een en ander gevolgen te verbinden (a) een discretionaire is die geen verplichting behelst(23) en (b) in cassatie niet op juistheid getoetst kan worden(24).

4.39 Voor zover subonderdeel V.1 (dat met name klaagt over het uitblijven van een wijziging in de bewijslastverdeling en hierna nog behandeld zal worden) ook is gebaseerd op een klacht over (het niet toepassen van) art. 21 Rv, geldt mutatis mutandis hetzelfde.

4.40 Subonderdelen IV.3 - IV.3.3 klagen dat het Hof in rov. 7 - 12 van het Derde Tussenarrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (dan wel zijn oordelen onvoldoende heeft gemotiveerd) in verband met het verzoek van ISG c.s. tot het bevelen van de over- en/of openlegging van documenten ex. art. 162 en/of art. 843a Rv. De klachten komen op het volgende neer: IV.3.1: Het Hof heeft in rov. 10 van het Derde Tussenarrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over art. 162 Rv door ten onrechte te oordelen dat er geen enkele aanwijzing zou zijn dat de (uit 1994 en daaraan voorafgaande jaren daterende) bescheiden melding maken van de door ISG c.s. gestelde aanspraken over 'aankoop-inbeginsel' van alle aandelen H&F. Het Hof had eerst alle stukken moeten inzien om te oordelen over de toewijsbaarheid van inzage door ISG c.s., in plaats van een 'prognose' te maken van de mogelijke inhoud van de stukken; IV.3.2: Het Hof heeft een te strenge maatstaf aangelegd in rov. 11 van het Derde Tussenarrest, door te oordelen dat voor de toewijsbaarheid van een verzoek op grond van art. 843a Rv geldt dat het verzoek betrekking moet hebben op bepaalde, met name genoemde stukken. Het oordeel van het Hof dat sprake zou zijn van 'fishing expeditions' door ISG c.s. is voorts onbegrijpelijk; IV.3.3 Gegrondbevinding van de klachten onder IV.3.1 en IV.3.2 brengt mee dat het Derde Tussenarrest in zoverre niet in stand kan blijven.

4.41 Subonderdeel IV.3.1 kan m.i. niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft geoordeeld dat art. 162 Rv niet van toepassing is op Fyffes PLC. Dat oordeel is niet bestreden, zodat het vaststaat en de klacht jegens Fyffes PLC in ieder geval niet kan slagen. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de wettelijke bewaartermijn voor de documenten waarop het verzoek kan zien is verlopen. In die overweging ligt besloten dat naar het oordeel van het Hof de

163

bevoegdheid op grond van art. 162 Rv is vervallen. Dat oordeel is niet bestreden en staat dus vast. Om die reden hebben ISG c.s. geen belang bij hun klacht. Voorts betreft art.

162 Rv een discretionaire bevoegdheid.(25) Het Hof heeft daarvan gebruik gemaakt en inzicht gegeven in de redenen waarom het verzoek niet is gehonoreerd. Die motivering vind ik niet onbegrijpelijk: In de eerste plaats heeft het Hof geoordeeld dat er geen enkele aanwijzing is dat de stukken melding maken van of verwijzen naar de betreffende afspraken. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en ISG c.s. hebben over dat oordeel niet geklaagd, zodat dat vaststaat. Bovendien achtte het Hof het onvoldoende aannemelijk dat de stukken relevant zouden zijn (door melding te maken van de gestelde afspraken) en het heeft dat gemotiveerd met het argument dat als dergelijke afspraken al zijn gemaakt, het onwaarschijnlijk is dat ze "op enigerlei wijze hun neerslag in de boekhouding van Fyffes en/of Meropa hebben gevonden". Overigens is de weergave door ISG c.s. van de getrapte werkwijze bij art. 162 Rv onjuist. Weliswaar houdt die werkwijze in dat de rechter eerst de stukken bekijkt, zonder dat de verzoekende partij die stukken te zien krijgt. Dat gebeurt niet bij de beslissing over het verzoek, maar alleen als de rechter al overlegging heeft bevolen. Het dient alleen om te bepalen welke stukken eventueel aan de wederpartij worden verschaft, teneinde fishing expeditions door die partij te voorkomen.(26) 4.42 Subonderdeel IV.3.2 kan m.i. niet slagen. Het oordeel van het Hof, dat voor toewijsbaarheid van een vordering op basis van art. 843a Rv geldt dat sprake moet zijn van "bepaalde, met name genoemde stukken", getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dit vereiste wordt wel enigszins soepel uitgelegd. Bij het aanduiden van de bescheiden dient voor de betrokkenen duidelijk te zijn op welke bescheiden wordt gedoeld(27). Het Hof heeft aangeduid dat de omschrijving van de stukken waarvan door ISG c.s. overlegging werd verzocht te ruim en te weinig specifiek was. Dat oordeel is van feitelijke aard dat in cassatie niet op juistheid getoetst kan worden. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet. Het Hof legt immers uit waarom het de omschrijving te ruim oordeelt. Het oordeel dat het onvoldoende specificeren van de stukken een aanwijzing is dat het verzoek van ISG c.s. een 'fishing expedition' is, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

4.43 Gezien het voorgaande kan ook subonderdeel IV.3.3. niet slagen.

De rogatoire commissie onder de Bewijsverordening 4.44 De subonderdelen IV.4 - IV.5 betreffen de gang van zaken met de rogatoire commissie in Ierland onder de Bewijsverordening(28). Subonderdeel IV.4.1 bevat geen zelfstandige klacht, maar moet worden gezien als opmaat (met verwijzing naar de rov. 1 - 5 en de aangevochten rov. 6 van het Derde Tussenarrest) voor de klachten in subonderdelen IV.4.1 en IV.4.2. Die klachten komen op het volgende neer: IV.4.1 Het Hof heeft eraan voorbijgezien dat het als verzoekend gerecht onder de Bewijsverordening niet bevoegd c.q. de aangewezen instantie was om te oordelen over een verzoek om een 'bewijsverkrijgingsbevel' van het aangezochte gerecht tot overlegging van bewijsmateriaal door de te horen getuige; IV.4.2 Het Hof heeft, door de afwijzing van dat verzoek te baseren op de afwijzing van het verzoek van ISG c.s. om overlegging van stukken op grond van art. 162 en 843a Rv, miskend dat het aangezochte gerecht (in Ierland) een dergelijk verzoek op grond van art. 10 lid 2 Bewijsverordening moet beoordelen aan de hand van zijn

164

nationale wetgeving; 4.45 De subonderdelen IV.4.1 en IV.4.2 dienen m.i. te falen. M.i. is de klacht van subonderdeel IV.4.1 niet duidelijk vooral niet over de vraag wie een verzoek in de zin van (art. 10 van de Bewijsverordening) indient, wie over die indiening beslist en wie eraan uitvoering geeft. M.i. geldt het volgende: binnen een Nederlandse procedure zal de behandelende Nederlandse rechter beoordelen of een verzoek aan een buitenlandse rechter (het aangezochte gerecht) conform art. 10 Bewijsverordening ge誰ndiceerd is. Het is dus de Nederlandse rechter die daarover beslist (in de regel op voorstel van een der partijen). Het is ook de Nederlandse rechter die dat verzoek vervolgens indient. Het aangezochte gerecht dient het verzoek uit te voeren. Art. 10 lid 2 Bewijsverordening bepaalt dat die uitvoering overeenkomstig het nationale recht van het aangezochte gerecht plaatsvindt. Het is daarmee het aangezochte gerecht dat bepaalt (en in zekere zin dus beslist) hoe die uitvoering eruit moet zien. Bij het nemen van beslissingen over de uitvoering van het verzoek kan niet worden teruggekomen op hetgeen in de voorafgaande fase is beslist toen het verzoek werd opgesteld. De klacht lijkt te impliceren (a) dat het Hof niet had mogen beslissen op het voorstel van ISG c.s. om de Ierse rechter te verzoeken [getuige 2] de genoemde stukken over te laten leggen, wat m.i. een onjuiste uitleg van het recht is, of (b) dat het Hof bij de het opstellen van zijn verzoek ook beslissingen over de uitvoering heeft genomen. De klacht maakt niet duidelijk waarom het Hof over uitvoering heeft beslist. Het staat vast dat ISG c.s. hebben voorgesteld om in het verzoekformulier - naast het verzoek in par. 12.2 om [getuige 2] te horen - in par. 12.3 op te nemen dat [getuige 2] bevolen zou moeten worden stukken te produceren. Dat tweede voorstel heeft het Hof niet overgenomen. Daartoe was het Hof bevoegd.

4.46 De klacht in subonderdeel IV.4.2 miskent eveneens dat het aangezochte gerecht slechts de uitvoering op zich neemt en daarbij diens nationale recht geldt. Het Hof heeft als motivering vermeld dat hij het aangezochte gerecht niet verzoekt overlegging van stukken te bevelen mede in verband met de afwijzing van het (tegelijkertijd gedane) verzoek van ISG c.s. om overlegging/inzage van bescheiden op grond van art. 162 en 843a Rv. Daarmee heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk bedoeld dat er naar Nederlands recht geen/onvoldoende reden was om het verzoek van ISG c.s. tot overlegging van stukken door een getuige binnen deze procedure te honoreren. In dat geval komt men niet toe aan het indienen van een dergelijk verzoek, laat staan aan de uitvoering volgens vreemd recht. ISG c.s. hebben overigens geen aparte klacht aangevoerd die betoogt dat de beslissing van het Hof in rov. 6 van het Derde Tussenarrest om niet tot (een verzoek omtrent) overlegging van stukken door [getuige 2] over te gaan naar Nederlands recht rechtens onjuist of onbegrijpelijk is.

4.47 Subonderdeel IV.5 klaagt dat het Hof art. 6 EVRM heeft geschonden door niet eerst 'de verzuimen' bij de uitvoering van de rogatoire commissie door de Ierse rechter waarbij [getuige 2] is gehoord - te herstellen waarover door ISG c.s. in par. 55 en 77 onder d MnB bezwaren waren geuit, maar aanstonds op grond van de resultaten daarvan einduitspraak te doen over het antwoord op de vraag of ISG c.s. geslaagd waren in de haar opgedragen bewijslevering.

4.48 ISG c.s. hebben m.i. niet duidelijk gemaakt dat art. 6 EVRM en het beginsel van equality of arms zouden zijn geschonden, zodat de klacht dient te falen. ISG c.s. hebben

165

immers in het procesverloop voorafgaande aan het Derde Tussenarrest de kans gehad invloed uit te oefenen op de invulling van (het verzoek voor instelling van) de rogatoire commissie. Voor zover zij menen dat niet de vragen zijn gesteld die voor de beantwoording van het probandum relevant waren, is dit aan henzelf te wijten. Op 2 augustus 2005 hebben zij het verzoek ingediend, waarbij zij een tentatief ingevuld conceptformulier hebben overgelegd, maar zonder concreet aan te geven wat zij zouden willen (laten) vragen. Dat is op zich niet ongebruikelijk, maar in het volgende partijdebat hebben zij hun kans laten liggen. Op 15 september 2005 hebben alle partijen zich bij akten nader kunnen uitlaten over een mogelijk verzoek. Fyffes c.s. hebben bij die gelegenheid in hun akte (par. 54) verzocht om - indien het verzoek om [getuige 2] te horen zou worden toegewezen - het verhoor af te bakenen, onder meer door het te laten plaatsvinden aan de hand van een vooraf vastgestelde lijst vragen. Als bijlage hebben zij een concept verzoekformulier met 10 vragen overgelegd. Toen ISG c.s. daarna op 29 september 2005 een akte houdende nadere uitlating namen (waarbij zij hun verzoek om [getuige 1] ook door een rogatoire commissie te laten horen introkken), hebben zij geen eigen vragen geformuleerd en ook niet gereageerd op de door Fyffes c.s. voorgestelde aanpak en vragen. Het Hof heeft in het Derde Tussenarrest op 13 december 2005 en vervolgens in het verzoek aan de Ierse rechter op 15 december 2005, voor zover hier van belang, de vragen van Fyffes c.s. overgenomen.(29) 4.49 Terzijde merk ik nog op dat de uitleg van een verzoek om een rogatoire commissie in de eerste plaats een kwestie is die aan de feitenrechter die daaraan uitvoering moet geven is voorbehouden. In casu heeft de Ierse rechter het verzoek uitgelegd. ISG c.s. voeren aan dat hen in rubrieken 9.1 en 9.2 van het verzoekformulier en in een vervolgbrief van het Hof van 7 maart 2006 de ruimte wordt gegeven zelf vragen te stellen. In beide stukken geeft het Hof aan dat 'participation' van partijen akkoord is, maar in het formulier is dat niet uitgewerkt. De brief vermeldt wel dat het Hof geen bezwaar heeft tegen het stellen van vragen door de vertegenwoordigers van partijen, maar laat de keuze daarover expliciet aan de Ierse rechter. Dat is conform art. 11 lid 3 van de Bewijsverordening. Uit het proces-verbaal van het getuigenverhoor d.d. 28 maart 2006 blijkt dat de Ierse rechter uitgebreid is ingegaan op de vraag hoe uitvoering te geven aan het verzoek nu, aldus de Ierse rechter, een regeling ontbreekt die voorschrijft hoe een verhoor als het onderhavige zou moeten plaatsvinden. De Ierse rechter heeft gemeend het verzoek van de Nederlandse rechter zo te moeten uitvoeren, dat er geen aanvullende vragen zouden worden gesteld. De namens ISG c.s. aanwezige advocaten namen deel aan het overleg over de aanpak en zijn akkoord gegaan met de door de rechter voorgestelde uitvoering(30).

Bewijslastverdeling, bewijswaardering en (pre)processuele houding Bewijslastverdeling 4.50 Subonderdeel V.1 klaagt over rov. 8.5 van het Eerste Tussenarrest en de daarop voortbouwende (niet nader gespecificeerde rov. van) het Derde Tussenarrest en rov. 9.19.9, 16.2, 16.7 en 16.10 van het Eindarrest. Het Hof heeft, aldus ISG c.s., de fundamentele beginselen van procesrecht, i.h.b. het beginsel van 'equality of arms' geschonden en zijn bevoegdheid van art. 21 Rv miskend door de bewijslast (en het bewijsrisico) volledig bij ISG te laten en deze niet te verleggen naar Meropa, [verweerder 1] en Fyffes c.s.; dit vanwege het door ISG uitvoerig gedocumenteerde 'indirecte bewijs',

166

de bijzondere omstandigheden van dit geval en de weigerachtige/nalatige (pre)processuele houding van Meropa, [verweerder 1] en Fyffes c.s.

4.51 Het subonderdeel dient m.i. te falen. Zoals hiervoor bij de behandeling van de subonderdelen IV.2.1 en IV.2.2 al besproken, is de bevoegdheid van de rechter om op grond van art. 21 Rv gevolgen te verbinden aan de proceshouding van een partij discretionair van aard. Bovendien is de beoordeling van omstandigheden die zouden moeten leiden tot afwijking van het uitgangspunt van art. 150 Rv op grond van redelijkheid en billijkheid in belangrijke mate feitelijk van aard(31), zodat dit in beginsel aan de feitenrechter voorbehouden.(32) De keuze van het Hof om de bewijslast niet om te keren is m.i. niet onbegrijpelijk.

4.52 Daar komt bij dat subonderdeel V.1 uitgaat van een onjuiste lezing van (de genoemde vindplaatsen in) de arresten en feitelijke grondslag mist. Zo is in feitelijke instanties niet komen vast te staan dat ISG door toedoen van Meropa, [verweerder 1] en Fyffes c.s. in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt en blijkt m.i. uit de gedingstukken (in ieder geval niet op de door ISG c.s. in dit subonderdeel genoemde vindplaatsen) niet dat ISG. dat aan haar verzoek tot omkering van de bewijslast ten grondslag hebben gelegd. Daarin is vooral te lezen dat ISG meent dat zij niet in de positie was om direct bewijs te leveren, doordat zij niet betrokken waren bij de onderhandelingen tussen Meropa c.s. en Fyffes c.s. Ook is er m.i. geen sprake van dat het Hof direct getuigenbewijs gebaseerd op eigen wetenschap heeft gelast. Het Hof heeft in rov. 8.5 van het Eerste Tussenarrest slechts vastgesteld dat ISG heeft aangeboden het een en ander, in het bijzonder afspraken, die volgens haar in of omstreeks juni 1994 zijn gemaakt over de verkoop van alle aandelen in H&F door getuigen te bewijzen. Het Hof oordeelt vervolgens dat zij tot dat bewijs zal worden toegelaten. Er is dus geen sprake van het gelasten van direct bewijs uit eigen wetenschap, zoals ISG c.s. stellen, doch slechts het honoreren van een door ISG zelf gedaan aanbod tot getuigenbewijs, zonder dat daarbij wordt voorgeschreven hoe dat bewijs vorm moet krijgen. Dat het Hof later (in rov. 9.9 van het Eindarrest) heeft geoordeeld dat ISG niet is geslaagd in het bewijs, doet aan het voorgaande niet af (nog daargelaten dat die bewijswaardering aan de feitenrechter is overgelaten).

Waardering van partijgetuigenverklaringen 4.53 Subonderdelen V.2.1 - V.2.3 betreffen de, volgens ISG c.s., onjuiste en onbegrijpelijke waardering van (partij)getuigenverklaringen. Subonderdeel V.2.1 voert aan dat gegrondbevinding van de klachten in IV.4 en IV.5 meebrengt dat rov. 9.3, 9.7, (de conclusie van) 9.9 van het Eindarrest, alsmede de op rov. 9.9 voortbouwende rov.

16.2, 16.7, 16.10 en 16.13 van het Eindarrest niet in stand kunnen blijven. Nu de subonderdelen IV.4 en IV.5 m.i. niet slagen, geldt hetzelfde voor V.2.1.

4.54 Subonderdeel V.2.2 klaagt dat het oordeel van het Hof in rov. 9.9 van het Eindarrest, dat ISG c.s. niet zijn geslaagd in het aan hen opgedragen bewijs, onbegrijpelijk is. Anders dan het Hof concludeert, zijn ISG c.s. wel geslaagd in het bewijs van de "stelling dat medio 1994 tussen Meropa en Fyffes afspraken zijn gemaakt over verkoop van de aandelen in (en onderneming van) H&F". Dat bewijs zou vooral blijken uit de getuigenverklaringen van [verweerder 1], [getuige 1] en [getuige 2].

167

4.55 Nog daargelaten dat bewijswaardering in beginsel aan de feitenrechter is overgelaten, dient het subonderdeel m.i. te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. De gedachtegang die - als ik het goed begrijp - in het subonderdeel besloten ligt, is dat het Hof ISG c.s. had opgedragen 'iets' te bewijzen omtrent afspraken die medio 1994 zouden zijn gemaakt over de verkoop van aandelen in H&F. Het door ISG c.s. (d.m.v. de getuigenverklaringen) geleverde bewijs van de totstandkoming van de optieregeling, zou voldoende zijn voor de conclusie dat ISG c.s. zijn geslaagd in (tenminste een deel) van het opgedragen bewijs. Dit is gebaseerd op een onjuiste uitleg van de bewijsopdracht. De bewijsopdracht in de laatste twee zinnen van rov. 8.5 van het Eerste Tussenarrest luidt: "ISG biedt evenwel, evenals in eerste instantie, aan het een en ander, in het bijzonder afspraken, die volgens haar in of omstreeks juni 1994 zijn gemaakt omtrent de verkoop van alle aandelen in H&F, door getuigen te bewijzen. Tot dat bewijs zal zij worden toegelaten." Met de door mij onderstreepte bewoordingen wijst het Hof m.i. terug naar de in het begin van de rechtsoverweging verwoorde stelling van ISG c.s. "dat Fyffes en Meropa reeds in juni 1994 overeenstemming hebben bereikt over verkoop aan Fyffes van alle aandelen in H&F, zij het dat zij door middel van een splitsing in twee transacties gepoogd hebben zoveel als mogelijk te voorkomen dat Meropa de opbrengsten met ISG zou moeten delen." De samenvatting (in rov. 9.1 van het Eindarrest) van de bewijsopdracht gaat ook uit van deze lezing. Die lezing ligt m.i. voor de hand, omdat de lezing die ISG c.s. voorstaan - ook als ISG c.s. daarin zouden zijn geslaagd - niet voldoende zou zijn om de betreffende stelling te bewijzen.

4.56 Subonderdeel V.2.3 omvat twee klachten. In de eerste plaats klaagt het subonderdeel dat de motivering van de beoordeling van en het oordeel over de verklaringen van [verweerder 1], [getuige 1] en [getuige 2] in de rov. 9.3 - 9.9 van het Eindarrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed zijn. Zonder nadere motivering (die ontbreekt) is, aldus de klacht, niet duidelijk of het Hof de door ISG c.s. in essentiĂŤle stellingen aangewezen tegenstrijdigheden(33) in die verklaringen in zijn oordeel heeft betrokken en, zo ja, waarom volgens het Hof niet van tegenstrijdigheden sprake zou zijn.

4.57 Het subonderdeel kan m.i. niet slagen. Vooropgesteld moet worden dat bewijswaardering een feitelijke kwestie is die in beginsel aan de feitenrechter is voorbehouden en waarbij slechts een beperkte motiveringsplicht geldt. ISG c.s. hebben m.i. geen belang bij de klacht. De gevolgtrekking uit de tegenstrijdigheden die ISG c.s. willen trekken, is dat de verklaringen van de getuigen niet betrouwbaar zijn. Dat helpt ISG c.s. niet met betrekking tot de aan hen gegeven bewijsopdracht. Zelfs als aan de getuigenverklaringen maar weinig of geen waarde gehecht zou mogen worden en [verweerder 1], [getuige 1] en [getuige 2] in die zin niet betrouwbaar zouden moeten worden geacht, dan nog zou dat niet tot gevolg hebben dat ISG c.s. zouden zijn geslaagd in het opgedragen bewijs dat medio 1994 afspraken waren gemaakt over de verkoop van alle aandelen H&F op een wijze die tot gevolg heeft dat ISG c.s. zo min mogelijk delen in de winst. Dit betekent m.i. ook dat geen sprake is van essentiĂŤle stellingen, zodat de klacht in dat opzicht feitelijke grondslag mist. In dat licht vind ik het oordeel van het Hof bovendien niet onbegrijpelijk, zeker nu het Hof in de rov. 9.3 - 9.9 niet met zoveel woorden zegt dat de verklaringen juist zijn. Het Hof heeft slechts de verklaringen (van respectievelijk [verweerder 1], [getuige 1] en [getuige 2]) verkort weergegeven, voorts in de rov. 9.3, 9.6 en 9.7, in rov. 9.8 verwoord welk beeld uit de verklaringen naar voren komt en tenslotte geconstateerd dat een zelfde beeld naar voren komt uit de schriftelijke

168

verklaringen van [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 6]. De indruk zou kunnen ontstaan dat het Hof hiermee de verklaringen heeft aanvaard, maar dat hoeft m.i. niet in rov. 9.8 te worden gelezen. De (m.i. juiste) crux is te vinden in rov. 9.9. Het Hof concludeert slechts dat ISG c.s. niet zijn geslaagd in hun bewijsopdracht. Dat oordeel vind ik allerminst onbegrijpelijk, want uit de verklaringen volgt hoe dan ook niet de stelling die ISG c.s. moesten bewijzen.

4.58 Ten tweede klaagt subonderdeel V.2.3 dat het Hof heeft miskend dat ISG c.s. (o.g.v. art. 151 lid 2 jo. art. 157 lid 2 Rv) de gelegenheid hadden moeten krijgen tegenbewijs te leveren tegen (het gebruik door het Hof van) de door Fyffes c.s. overgelegde verklaringen van o.a. [betrokkene 6] ter adstructie van de waarheid van de (partij)getuigenverklaringen van [verweerder 1] en [getuige 1].

4.59 De klacht kan m.i. niet slagen vanwege gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals hiervoor besproken, heeft het Hof niet geoordeeld dat de getuigenverklaringen van [verweerder 1], [getuige 2] en [getuige 1] juist zijn. De door Fyffes c.s. overgelegde verklaringen zijn dus ook niet ter adstructie daarvan gebruikt. Ook als het Hof wel over de waarheid van de verklaringen zou hebben geoordeeld, geldt dat art. 151 lid 2 Rv niet aan de orde is. Van tegenbewijs in de zin van dat artikel zou hooguit sprake kunnen zijn als de door Fyffes c.s. overgelegde verklaringen als bewijs zouden dienen voor stellingen van Fyffes c.s. (en eventueel Meropa c.s.). In rov. 9.1 en 9.9 is een door ISG c.s. te bewijzen kwestie aan de orde (en komt het Hof tot de conclusie dat ISG c.s. niet zijn geslaagd in hun bewijs). Het Hof vermeldt in rov. 9.8 slechts dat de door Fyffes c.s. overgelegde verklaringen een vergelijkbaar beeld van de feiten schetsen als de getuigenverklaringen van [verweerder 1], [getuige 1] en [getuige 2]. ISG c.s. hebben m.i. ook geen belang bij tegenbewijs waaruit zou blijken dat de door Fyffes c.s. overgelegde verklaringen niet juist zijn, omdat dat niet zou leiden tot bewijs van de stellingen van ISG c.s.

4.60 Subonderdeel V.3 bevat geen zelfstandige klacht, maar voert slechts aan dat gegrondbevinding van de klachten in V.2.1 - V.2.3 meebrengt dat rov. 16.2, 16.7, 16.10, 16.13 en 18.2 van het Eindarrest niet in stand kunnen blijven. Nu die klachten m.i. falen, geldt hetzelfde voor subonderdeel V.3.

Toelating incidentele grief 4.61 Subonderdeel VI.1 klaagt dat het Hof in rov. 1 - 3 van het Eindarrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft daar als volgt overwogen: "1. Evenals ISG c.s. begrijpt het hof dat de in de kop van de memorie van antwoord na bewijslevering door Meropa c.s. aangekondigde eiswijziging betrekking heeft op de toevoeging in incidenteel appel van een zesde grief, alinea 7 tot en met 13 van de memorie. Het gaat hier om de grief van Meropa c.s. dat, kort gezegd, de rechtbank ten onrechte de aan Fyffes verleende call optie en de waarde daarvan buiten beschouwing heeft gelaten bij de waardering van de verkoopopbrengst ingevolge de PSA. 2. ISG c.s. stellen dat de grief na de pleidooien en derhalve tardief is aangevoerd en dan ook bij de beoordeling van het incidenteel appel buiten beschouwing moet blijven.

169

3. Het bezwaar van ISG c.s. wordt verworpen. Weliswaar is juist dat nieuwe grieven behoudens ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij niet meer na de memorie van grieven mogen worden aangevoerd, in het onderhavige geval is er sprake van een door de oorspronkelijke gedaagde gevoerd verweer dat niet in hoger beroep noodzakelijkerwijs in de vorm van een incidentele grief gegoten behoeft te worden en dat tot het eind van het geding in hoger beroep opgeworpen kan worden, voor zover dat al, gezien de devolutieve werking van het appel, vereist is."

4.62 ISG c.s. klagen dat het oordeel van het Hof onjuist is "dat zulk verweer als incidentele grief" tot het einde van het geding in hoger beroep opgeworpen kan worden.

Het aanvoeren van een grief mag niet na het tijdstip van het nemen van de (incidentele) memorie van grieven, behoudens uitzonderingen die zich volgens ISG c.s. niet voordoen.

4.63 Het subonderdeel dient m.i. te falen, omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest. Het Hof heeft in rov. 1 van het Eindarrest eerst geconstateerd dat Meropa c.s. kennelijk de bedoeling hadden een nieuwe grief aan te voeren en onderschrijft vervolgens in rov. 3 van het Eindarrest de door ISG c.s. aangehaalde hoofdregel over de toelaatbaarheid van grieven. Het Hof heeft vervolgens niet geoordeeld of sprake was van een grief die op dat moment nog toelaatbaar was, maar dat in feite (mede) sprake was van een verweer dat tot het einde van het geding opgeworpen kan worden. De uitleg van gedingstukken is in beginsel aan de feitenrechter voorbehouden. Het oordeel is m.i. ook niet onbegrijpelijk. De grief c.q. het verweer van Meropa c.s.(34) ziet op de waarde van de putoptie. De eis(wijziging)(35) en de toelichting op het gevorderde bedrag(36) in de MvG van ISG c.s. hebben daar ook (mede) betrekking op, evenals de - kennelijk als grieven bedoelde - paragrafen 3.2.5 - 3.2.5.10 van de MvG(37).

Gang van zaken met het deskundigenbericht van BDO 4.64 Subonderdeel VI.2.1 klaagt over het feit dat het Hof het deskundigenrapport van BDO d.d. 5 juli 2006 tot uitgangspunt heeft genomen voor het oordeel in rov. 10.1 - 11.2 van het Eindarrest over de waarde van de putoptie in combinatie met de calloptie. Het Hof zou - met name - het beginsel van onpartijdigheid zoals gewaarborgd in art. 6 EVRM hebben geschonden door ten onrechte (althans op onvoldoende gemotiveerde wijze) de essentiĂŤle stellingen van ISG c.s. uit hun MnB, par. 13 - 14, te passeren dat (i) ten onrechte BDO in plaats van Janssen het onderzoek zou hebben uitgevoerd en afgegeven; en (ii) er bij BDO mogelijk sprake is van tegenstrijdige belangen.

4.65 Subonderdeel VI.2.1 dient m.i. te falen. Vooropgesteld moet worden dat de wijze waarop het Hof het deskundigenrapport waardeert en gebruikt een kwestie is van bewijswaardering die, in verband met de feitelijke aard daarvan, in cassatie niet op juistheid getoetst kan worden en slechts een beperkte motiveringsplicht voor de feitenrechter meebrengt. Voorts is van belang dat het Hof Janssen als deskundige had benoemd, niet BDO, de organisatie waar hij werkzaam was. Bij de totstandkoming van het rapport zijn, zo begrijp ik uit de processtukken(38), ook collega's van Janssen betrokken geweest en het deskundigenrapport van 5 juli 2006 is ondertekend door (andere personen werkzaam bij) BDO, terwijl Janssen zelf per 1 januari 2006 niet meer werkzaam was bij BDO. In het rapport staat wel vermeld dat de werkzaamheden onder

170

verantwoordelijkheid van Janssen zijn verricht. Voorts melden ISG c.s. in hun MnB, p. 8, dat hun is meegedeeld dat het deskundigenrapport naderhand is geaccordeerd door Janssen, maar dat zij daar geen bewijs van hebben gezien. Hoe dat nu precies zit, is mij uit de gedingstukken niet duidelijk geworden. Ik meen dat het subonderdeel feitelijke grondslag mist, omdat geen sprake is van essentiĂŤle stellingen en voorts dat de keuze van het Hof gebruik te maken van het deskundigenrapport niet onbegrijpelijk is.

Daarvoor is, in chronologische volgorde, met name het volgende van belang: - In de procedurebrief d.d. 28 juli 2005 heeft Janssen aangegeven dat het onderzoek mede door collega's zou worden uitgevoerd, waarbij een teamlid dat was uitgekozen specifiek werd vermeld; - Op 24 augustus 2005 hebben ISG c.s. in een reactie aangevoerd meer informatie te wensen over de andere personen die betrokken zouden zijn, om deskundigheid en mogelijke tegenstrijdige belangen te kunnen bepalen; - Op 16 september 2005 is de procedurebrief namens Meropa voor akkoord getekend;(39) - In par. 13 en 14 van de MnB van ISG c.s. wordt naar de bezwaren en de brief van 24 augustus 2005 verwezen en vermeld dat BDO c.q. Janssen daar niet op hebben gereageerd. Vervolgens geven ISG c.s. aan dat sprake is van een 'fait accompli', dat ISG c.s. zich daarbij hebben neergelegd en het aan het Hof is om te oordelen;(40) - Meropa c.s. hebben in hun MnB van 18 januari 2007 gesteld dat (i) Janssen c.q. BDO ISG hebben voorgehouden dat BDO werkzaamheden zou verrichten; (ii) alle partijen de procedurebrief hebben ondertekend; (iii) ISG c.s. in hun MnB zelf hebben aangegeven geen consequenties te willen verbinden aan de door hen gestelde onvolkomenheden; (iv) Meropa c.s. nimmer een opdracht aan BDO hebben verstrekt, wat zou betekenen dat er geen aanleiding is om voor partijdigheid te vrezen.

- Voor zover mij bekend, hebben ISG c.s., bijvoorbeeld tijdens het pleidooi d.d. 26 juli 2007, deze stellingen van Meropa c.s. niet bestreden.

Overigens heeft het Hof de bevindingen uit het rapport niet zonder meer overgenomen.

Hij heeft eruit geput, maar is er op punten ook van afgeweken.

4.66 ISG c.s. wijzen nog naar diverse bepalingen(41) van de 'Leidraad deskundigen in civiele zaken' die door Janssen c.q. BDO geschonden zouden zijn. In het midden kan blijven of sprake is van recht in de zin van art. 79 RO en of de bepalingen inderdaad geschonden zijn, mede gezien het feit dat het Hof de schending niet heeft vastgesteld.

De bepalingen uit de Leidraad zijn primair tot de deskundige gericht en schrijven het Hof niet dwingend voor welke gevolgen hij aan eventuele schending zou moeten verbinden.

4.67 Subonderdeel VI.2.2 bevat geen zelfstandige klacht, maar bouwt voort op subonderdeel VI.2.1. Het moet het lot daarvan delen.

Overlegging van rapport Sman door Meropa c.s.

4.68 Subonderdeel VI.3.1 klaagt dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de rov. 4 - 7 (en dan met name de onderbouwing in rov. 5) van het Eindarrest het verzoek van ISG c.s. af te wijzen om het door Meropa c.s. bij hun MnB in het geding gebrachte deskundigenrapport van Sman Register Evaluators uit te sluiten.

Het Hof heeft, aldus ISG c.s., miskend dat de verklaring van een niet door de rechter benoemde (partij)deskundige op grond van art. 200 lid 1 Rv als bewijsmiddel van een partij wordt aangemerkt. Toelaatbaarheid van zulke verklaringen wordt bepaald door de

171

goede procesorde, waaronder het in art. 6 EVRM gewaarborgde beginsel van de "equality of arms", het recht bewijsmiddelen te presenteren en het recht op hoor en wederhoor.

Door het rapport toe te laten, zonder ISG c.s. in het late stadium van de procedure nog de kans te geven zich erover uit te laten en zonder deskundige Jansen de kans te geven te reageren, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

4.69 De klacht dient m.i. te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan ISG c.s. suggereren, ziet art. 200 lid 1 Rv op de mogelijkheid partijgetuigen te doen horen, niet op het in het geding brengen van schriftelijke verklaringen van partijdeskundigen als productie.(42) Het Hof heeft m.i. terecht tot uitgangspunt genomen dat er sprake is van een productie waarop Meropa c.s. zich beroepen. Er is geen specifieke regeling die voorschrijft dat de niet inbrengende partij, meer dan bij andere producties, de gelegenheid moet krijgen om te reageren op een productie die bestaat uit een rapport van een deskundige.(43) De rest van de argumentatie van het onderdeel bouwt op deze onjuistheid voort, zodat deze niet kan slagen.

4.70 Voor zover in subonderdeel VI.3.1 wordt geklaagd over rov. 5 waarin het Hof oordeelt dat het acceptabel was dat Meropa c.s. pas in dat late stadium deze reactie overlegden, faalt het m.i. ook. Het Hof geeft als motivering dat er niet eerst een concept van het BDO rapport - waarop het Sman rapport reageert - was overgelegd ter reactie.

Op 5 juli 2006 is direct de definitieve versie gekomen, zodat Meropa c.s. pas toen (met gebruikmaking van het Sman rapport) konden reageren. Ik vind die uitleg niet onbegrijpelijk. Daar komt bij dat het procesdebat is voortgezet, ISG c.s in diverse akten en bij pleidooi de kans hebben gehad op het Sman rapport te reageren en ISG c.s. niet aangeven waarom het beginsel van equality of arms precies geschonden is.

4.71 Subonderdeel VI.3.2 voert in de eerste plaats aan dat gegrondbevinding van subonderdeel VI.3.1 met zich meebrengt dat rov. 10.5 en rov. 16.11 - 16.12 van het Eindarrest niet in stand kunnen blijven. Nu subonderdeel VI.3.1 m.i. dient te falen geldt in zoverre hetzelfde voor deze klacht van subonderdeel VI.3.2.

4.72 Subonderdeel VI.3.2 omvat daarnaast een zelfstandige klacht, dat het Hof in rov.

16.11 - 16.12 van het eindarrest bij zijn beoordeling van de stelling van ISG c.s. dat "de met Fyffes in 1994 overeengekomen prijs en voorwaarden voor de verkoop van 50% van de aandelen, aanzienlijk te laag respectievelijk onvoordelig zijn geweest en dat daarin mede wanprestatie van Meropa onder de PSA is gelegen" zich ten onrechte heeft beperkt tot het beroep van ISG c.s. op de rapporten van deskundigen Janssen en Den Hertog, terwijl zij zich in de procedure ook hebben beroepen op het Ashton-rapport en verklaringen van de expert Vis in het geding hebben gebracht (althans het Hof heeft die laatste stukken niet voldoende kenbaar in zijn motivering betrokken).

4.73 De klacht dient m.i. te falen. Vooropgesteld moet worden dat de toetsing van bewijswaardering in beginsel aan de feitenrechter is overgelaten, waarbij slechts een beperkte motiveringsplicht bestaat.(44) Uit het feit dat het Hof niet alle door ISG c.s. vermelde stukken heeft genoemd, volgt ook niet dat hij de argumenten uit die stukken niet heeft meegenomen in de beoordeling. Uit het oordeel van het Hof blijkt welke argumenten volgens het Hof doorslaggevend waren. Daaruit volgt m.i. dat de andere argumenten zijn verworpen. De klacht specificeert ook niet welke doorslaggevende argumenten (uit de niet in de overwegingen van het Hof vermelde rapporten) evident en

172

op onbegrijpelijke wijze buiten beschouwing zijn gelaten.

Aansprakelijkheid Meropa c.s. en Fyffes c.s. uit onrechtmatige daad 4.74 Subonderdeel VII.1 bevat geen zelfstandige klacht, maar voert aan dat gegrondbevinding van (in het bijzonder) de klachten in I.1.1 - I.1.3, I.1.7 - I.i.8, I.3.1 I.3.4, IV.2.1 - IV.5, V.1 - V.2.3 meebrengt dat het overwogene in rov. 8.4 - 8.5 van het Eerste Tussenarrest en rov. 16.1 en 16.2 in samenhang met de rov. 16.5 - 16.10 en 16.13 van het Eindarrest niet in stand kan blijven. Nu de genoemde subonderdelen m.i. niet slagen, geldt hetzelfde voor subonderdeel VII.1.

4.75 Subonderdeel VII.2 klaagt dat het oordeel van het Hof in rov. 16.2 van het Eindarrest dat er geen sprake is van het aan Fyffes c.s. verweten medewerken aan en profiteren van wanprestatie, onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken en, meer in het bijzonder, de stellingen van ISG c.s. ISG c.s. voeren daarvoor aan dat: (i) Fyffes c.s. bekend waren met de plichten van Meropa ([verweerder 1])(45); (ii) zij desondanks de in de Heads of Agreement beoogde transactie hebben doorgezet, terwijl zij wisten dan wel hadden moeten begrijpen dat de afspraken en overeenkomsten in 1994 en 1997 bij ISG c.s. schade zouden (kunnen) veroorzaken; (iii) uit het arrest van het Hof niet kan worden opgemaakt of het de voortijdige bekendheid van Fyffes c.s. met Meropa's verplichtingen uit de PSA in zijn oordeel heeft betrokken; (iv) daarom niet duidelijk is of en waarom het Hof die bekendheid niet mede beslissend heeft gevonden met het oog op 'meewerken aan wanprestatie'-vordering, zeker voor wat betreft de transactie in 1997.

4.76 Het subonderdeel kan m.i. niet slagen. Ik meen dat uit rov. 16.2 van het Eindarrest blijkt dat het Hof daar specifiek heeft gedoeld op medewerken aan en profiteren van de splitsing van de aandelenverkoop met het doel om ISG c.s. te benadelen.(46) Met betrekking tot het vermeende uitlokken van, meewerken aan of profiteren van die vorm van wanprestatie (splitsing en benadeling) kon het Hof volstaan met de constatering dat een dergelijke wanprestatie niet bewezen is. Daarmee is immers gegeven dat geen sprake kan zijn van profiteren, uitlokken of meewerken. De door ISG c.s. aangevoerde bekendheid van Fyffes c.s. met de verplichtingen van Meropa uit de PSA is dan niet van belang, nog daargelaten of die voldoende zou zijn om meewerken, uitlokken of profiteren aan te nemen. Het is dus niet onjuist of onbegrijpelijk dat het Hof niet expliciet in is gegaan op die bekendheid.

4.77 Subonderdeel VII.3 bouwt voort op subonderdeel VII.1 en kan daarom m.i. ook niet slagen. Voor zover VII.3 daarnaast bedoeld is een zelfstandige klacht te bevatten, voldoet deze m.i. niet aan de daaraan te stellen eisen.

4.78 Subonderdeel VII.4 klaagt dat het oordeel van het Hof in rov. 16.4 van het Eindarrest, dat ISG c.s. niet hebben uiteengezet op schending van welke normen de vordering van ISG c.s. op grond van bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerder 1] en Cornefruit is gestoeld en ook ambtshalve van een dergelijke schending niet is gebleken, onbegrijpelijk is.

4.79 Het subonderdeel dient m.i. te falen om de navolgende redenen. ISG c.s. voeren aan dat het Hof zelf ambtshalve als rechtsgrond de persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder 1] en Cornefruit als (in)directe bestuurders had kunnen (en dus moeten)

173

aanvullen. Voor aanvulling van rechtsgronden op grond van art. 21 Rv geldt echter dat de aangevoerde feiten het ingeroepen rechtsgevolg op grond van de aan te vullen grond moeten kunnen rechtvaardigen. Dat is een feitelijke kwestie die niet in cassatie op juistheid onderzocht kan worden.(47) Dat ISG c.s. bedoeld hebben hun vorderingen mede te baseren op bestuurdersaansprakelijkheid, heeft het Hof (in ieder geval veronderstellenderwijs) aangenomen in rov. 16.4.

4.80 In het Eindarrest is een aantal feitenconstellaties ter sprake gekomen waarvoor geldt dat het oordeel van het Hof dat van bestuurdersaansprakelijkheid geen sprake is, m.i. niet onbegrijpelijk is: (i) Het vermeende opsplitsen van de aandelentransacties, zodat de aanspraken van ISG c.s. onder de PSA worden omzeild.(48) Daarvan heeft het Hof geoordeeld (rov. 9.9 Eindarrest) dat ISG c.s. niet zijn geslaagd in hun bewijs. Doordat de wanprestatie niet in aangenomen, is bestuurdersaansprakelijkheid in dat opzicht niet aan de orde. (ii)In rov. 16.3 van het Eindarrest heeft het Hof geoordeeld dat bij de wanprestatie die eruit bestaat dat Meropa te weinig had betaald, slechts sprake was van geschillen tussen ISG c.s. en Meropa c.s. over de uitleg en uitvoering van de PSA die door de rechter deels in het voordeel van ISG c.s. zijn beslist. Daarin ligt besloten dat niet alleen geen sprake is van profiteren of uitlokken (zoals geoordeeld in rov. 16.3 Eindarrest), maar ook niet van het soort (persoonlijk, ernstige verwijtbaar) handelen dat vereist is om tot bestuurdersaansprakelijkheid te komen. (iii)Aan het einde van subonderdeel VII.4 voeren ISG c.s. aan dat het Hof zelf ambtshalve had moeten aanvullen dat [verweerder 1] en Cornefruit ISG c.s. hebben beoogd te benadelen door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van haar vordering(en) op Meropa onder de PSA. Het Hof is wel degelijk (en m.i. niet onbegrijpelijk) op een mogelijk beroep op verhaalsfrustratie ingegaan door te overwegen dat in dit verband ook van belang is dat Meropa na het veroordelend vonnis van de rechtbank de uit hoofde van dat vonnis verschuldigde hoofdsom en rente heeft voldaan en er geen aanwijzingen zijn dat zij de op grond van het arrest van 1 maart 2005 en het onderhavige arrest verschuldigde bedragen niet zal voldoen (rov. 16.4 Eindarrest). Oftewel: van (dreigende) verhaalsfrustratie is geen sprake. Dan is de vraag of bestuurders daarvoor aansprakelijk zijn niet aan de orde.

4.81 In het oordeel van het Hof dat ook ambtshalve geen tot aansprakelijkheid leidend handelen of nalaten is vastgesteld ligt m.i. besloten dat naar het oordeel van het Hof de door ISG c.s. aangevoerde feiten het ingeroepen rechtsgevolg niet op andere wijze kunnen rechtvaardigen. Ik vind dat oordeel niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel verwijst in voetnoten wel naar een groot aantal vindplaatsen in de gedingstukken in hoger beroep(49) (die zelf deels ook weer doorverwijzen naar andere, zeer uitgebreide uiteenzettingen in die stukken), maar laat na uiteen te zetten welke feiten in het bijzonder relevant zijn. Nog daargelaten de vraag of het subonderdeel in dat opzicht voldoet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv, de klacht onderbouwt niet waarom op basis van de genoemde vindplaatsen aan criteria voor bestuurdersaansprakelijkheid zou zijn voldaan. Er wordt slechts naar de hiervoor onder (i) en (iii) genoemde feitenconstellaties verwezen. In dat licht komt het oordeel van het Hof mij allerminst onbegrijpelijk voor.

Veroordeling kosten voorlopig getuigenverhoor

174

4.82 Onderdeel VIII klaagt dat het Hof in rov. 18.2 van het Eindarrest niet of onvoldoende kenbaar heeft beslist over de vordering van ISG c.s. (in de memorie van grieven, par. XI) tot veroordeling van Meropa c.s. in de kosten van het voorlopig getuigenverhoor. De klacht komt erop neer dat ISG c.s. betogen dat het Hof expliciet had moeten aangeven of het de kosten heeft behandeld als proceskosten - en aldus met de overige proceskosten heeft gecompenseerd -, dan wel als buitengerechtelijke kosten zodat sprake zou zijn van een aparte vordering waarover het Hof zijn beslissing beter had moeten motiveren -.

4.83 Daargelaten de vraag of het onderdeel voldoet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv(50), meen ik dat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Als uitgangspunt dient m.i. te gelden dat (a) de vaststelling van proceskosten in de feitelijke instanties in beginsel een kwestie is van feitelijke aard die aan de feitenrechter is voorbehouden; (b) de kosten voor een getuigenverhoor in beginsel behoren tot de kosten van de partij die de getuige heeft 'voorgebracht'(51); (c) de vaststelling van en beslissing over proceskosten door de rechter geen nadere motivering behoeft; (d) kosten voor een voorlopig getuigenverhoor, wanneer het tot een procedure komt, (zeker in beginsel) worden gekwalificeerd als proceskosten(52); (e) degene die vergoeding van buitengerechtelijke kosten vordert, deze kosten voldoende duidelijk dient te vorderen en te specificeren, inclusief uitleg waarom zij niet onder de gewone proceskosten vallen; (f) ISG c.s. zelf in hoger beroep niet hebben aangevoerd dat in casu in afwijking van deze uitgangspunten de kosten van het getuigenverhoor als buitengerechtelijke kosten in de zin van art. 6:96 BW zouden moeten gelden. In par. XI van het petitum in de MvG hebben zij daarentegen juist vergoeding van de proceskosten gevorderd, "de kosten van het voorlopig getuigenverhoor daaronder begrepen".

4.84 Het Hof heeft door in rov. 18.2 en in het dictum van het Eindarrest te overwegen dat de proceskosten moeten worden gecompenseerd in die zin dat ieder de eigen kosten draagt, kennelijk en niet onbegrijpelijk mede gedoeld op de kosten voor het voorlopig getuigenverhoor die ISG c.s. heeft moeten voldoen. Gezien het voorgaande geeft het oordeel m.i. ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

5. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele middel van Meropa c.s.

Meropa c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarvan het middel bestaat uit drie onderdelen. Nu m.i. geen van die (sub)onderdelen of klachten slaagt, hoeft het incidentele middel van Meropa c.s. niet te worden behandeld.

6. Conclusie De conclusie in het principaal cassatieberoep strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Ontleend aan rov. 1.1-1.7 van het in cassatie (mede) bestreden tussenarrest van Hof Den Haag van 1 maart 2005 en rov. 2.1-2.10 van het vonnis van de Rechtbank

175

Rotterdam van 11 juli 2002.

2 Ontleend aan aanhef ("Het geding"), rov. 1.6 en 2.1-13.1 van het tussenarrest van 1 maart 2005.

3 Hof Den Haag 28 juli 2009 (zaaknummer 105.000.747/01, rolnummer 02/21460) 4 HR 23 april 2010, LJN BL5262, JAR 2010/127 (Halliburton).

5 HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005/493, RvdW 2004/37.

6 ISG c.s. verwijzen in dat verband naar HR 4 mei 2007, LJN BA1564, NJ 2008/187.

7 In de laatste alinea van subonderdeel I.1 merken ISG c.s. op dat het Hof de PSA terecht als notariële akte heeft bestempeld (rov. 1.2 Eerste Tussenarrest), de Haviltexnorm terecht voorop heeft gesteld voor de uitleg van de overeenkomst en de elementen uit die norm goed heeft weergegeven (rov. 4.2 Eerste Tussenarrest). In dezelfde alinea merken ISG c.s. vervolgens op dat het Hof heeft miskend dat het op grond daarvan "ook [had] moeten komen tot veroordeling van Meropa tot betaling van de primair gevorderde 50% van (de werkelijke waarde van) de "net proceed" uit al haar transacties met Fyffes c.s." Ik vermoed dat hiermee niet is beoogd een zelfstandige klacht te formuleren, maar (een deel van) de navolgende klachten aan te kondigen. Voor zover deze formulering wel bedoeld is als klacht, voldoet zij niet aan de eisen van art.

407 lid 2 Rv nu het middel niet aangeeft tegen welke overwegingen van het Hof het opkomt, op welke argumenten de klacht is gebaseerd en waar de relevante stellingen van ISG c.s. in de stukken te vinden zijn.

8 ISG c.s. verwijzen naar hun MvG, par. 3.2.5-3.2.5.4.

9 De zoon van [betrokkene 1] en destijds president van STC. 10 (In ieder geval ten tijde van de gebeurtenissen) bestuurder bij STC. 11 Het subonderdeel stelt ook dat sprake is van schending van art. 24 Rv, maar ik meen op grond van de overige bewoordingen van de klacht dat van een werkelijke rechtsklacht geen sprake is.

12 Zie onder meer par. 2.3.2 MvG. 13 Als uitgangspunt daarbij geldt het beginsel van cumulatieve toepassing, tenzij de rechtsgevolgen elkaar uitsluiten of de wet anders voorschrijft.

14 Zie hierover onder meer Asser-Hartkamp 6-III Verbintenissenrecht, (voorheen deel 4II), Kluwer: Deventer, 2010, par. 247, 256 en 640, met verwijzing naar o.m. HR 21 december 1990, LJN ZC0088, NJ 1991/251 en (de conclusie van A-G Strikwerda bij) HR 12 mei 1989, LJN AC2501, NJ 1990/235.

15 Het is algemeen aanvaard dat een dergelijke vordering op onrechtmatige daad kan worden gegrond zonder ook beroep te doen op de vernietiging.

16 S.D. Lindenbergh, Monografieën BW B34 - Schadevergoeding: algemeen, deel 1, p.

71-72.

17 Denk aan situaties waarin sprake is van (en plicht tot levering van ) bederfelijke waar, waar een andere potentiële contractspartij inmiddels is weggevallen, of waar tijdsdruk bestaat om - met gebruik van de bedongen tegenprestatie - zelf iets op te leveren.

18 J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker en W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, art. 6:228 aant. 7c.

19 Ik meen overigens dat per saldo de uitkomsten qua vergoeding bij de verschillende benaderingen niet zo groot hoeven te zijn. Ook bij de 'engere' uitleg van het negatief contractsbelang, kan immers aanspraak worden gemaakt op de vergoeding van (het verschil met) de prijs die zou zijn bedongen bij een andere contractspartij, mits dit voldoende overtuigend wordt onderbouwd.

20 MvA Meropa c.s., par. 196 e.v., i.h.b. par. 199.

21 Onder verwijzing naar par. 1.2.7, 2.1.2 en 3.4.1.2 van de MvG. Par. 2.1.2 ziet daarbij

176

op de de 'juridische en feitelijke onderbouwing' van hun vorderingen, zij het de vorderingen i.h.a.

22 In rov. 16.3 van het Eindarrest, dus direct na de hier aangevochten rechtsoverwegingen, oordeelt het Hof immers dat Meropa toerekenbaar tekort is geschoten door te weinig te betalen.

23 Beide artikelen vermelden dat de rechter "daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht". Dit impliceert dat de rechter daartoe de vrijheid heeft en niet de plicht.

In de parlementaire geschiedenis is dit wat betreft artikel 22 Rv ook expliciet bevestigd.

Zie A.I.M. van Mierlo en F.M. Bart, Parlementaire Geschiedenis - Herziening van het Burgerlijk Procesrecht voor Burgerlijke Zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, p. 157. Het Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) heeft in een arrest van 8 december 2009 (zaaknummer 200.027.860, niet gepubliceerd) geoordeeld dat de discretionaire bevoegdheid ook ten volle geldt met betrekking tot art. 21 Rv: "de rechter [is] niet verplicht om toepassing te geven aan artikel 21 Rv". Dat lijkt mij juist en in het cassatieberoep bij die zaak (HR 18 maart 2011, LJN BP4977, RvdW 2011/400) is op dit punt niet geklaagd, zoals AG Spier ook bevestigt in par. 4.20 van diens conclusie bij die zaak.

24 Zie onder meer HR 25 maart 2011, LJN BO9675, RvdW 2011/418, rov. 3.3: " (...) Als partijen niet aan deze verplichting tot een juiste en volledige voorlichting van de rechter en de wederpartij hebben voldaan, staat het de rechter vrij daaraan de gevolgtrekkingen te verbinden die hij geraden acht. Of partijen aan deze verplichting hebben voldaan, berust op een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht."

25 Zie D.J. Beenders in A.I.M. van Mierlo, C.J.J.C. van Nispen en M.V. Polak, Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, art. 162, aant. 2d en G.R. Rutgers in de Losbladige Burgerlijke Rechtsvordering, art. 162, aant. 4.

26 Zie D.J. Beenders in A.I.M. van Mierlo, C.J.J.C. van Nispen en M.V. Polak, Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, art. 162, aant. 2f: "Aangenomen wordt dat er sprake is van een 'getrapte' openlegging. Eerst vindt alleen openlegging aan de rechter plaats en niet rechtstreeks aan de wederpartij. De rechter stelt vervolgens, na doorbladering van de boeken, vast in hoeverre de tegenpartij bevoegd zal zijn daarvan inzage of uittreksel te nemen (MvT art. 8 K, Bijl. Handelingen II 1920/21, 501, nr. 3, p.

3; zie ook HR 26 juni 1985, NJ 1986, 243; Credit Lyonnais Bank/SOBI en DNB)" en G.R. Rutgers in de Losbladige Burgerlijke Rechtsvordering, art. 162, aant. 5.

27 Bosch-Boesjes in A.I.M van Mierlo, C.J.J.C. van Nispen en M.V. Polak, Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, art. 843a, aant. 3 28 Verordening (EG) 1206/2001 van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebeid van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken (http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:174:0001:0024:NL:PDF).

29 Overigens meen ik dat, ook als we een parallel trekken met een gewoon getuigenverhoor binnen de Nederlandse context, het feit dat ISG c.s. niet de kans hebben gekregen zelf nog vragen te stellen niet zonder meer strijd oplevert met de goede procesorde. Hoe gebruikelijk het ook is dat partijen vragen mogen stellen, dat is m.i. niet verplicht. Zie ook C.J.J.C. van Nispen in A.I.M. van Mierlo, C.J.J.C. van Nispen en M.V. Polak, Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, vierde druk, art. 179, aant. 4: "In vele gevallen zal rechtstreekse ondervraging door een partij of haar raadsman de waarheid eerder aan de dag brengen dan wanneer de vragen door

177

tussenkomst van de rechter worden gesteld. Daarom geeft lid 2 aan partijen en haar raadslieden het recht om, wanneer de rechter dit toestaat, rechtstreeks aan getuigen vragen te stellen." Eveneens is, in analogie daarmee, een recht analoog aan het recht op contra-enquête m.i. niet aan de orde, omdat de rogatoire commissie een verzoek van ISG c.s. zelf betrof.

30 Zie p. 19 van het proces-verbaal van de zitting van de rogatoire commissie.

31 Zie HR 17 april 2009, LJN BH2955, rov. 3.2.

32 Naar ik aanneem hebben ISG c.s. in subonderdeel V.1 bedoeld naar het arrest HR 20 januari 2006, LJN AU4529, NJ 2006/78 te verwijzen. (Zij vermelden NJ 2006/76, maar mij is zonder nadere toelichting of specificatie - die ontbreken - niet duidelijk hoe dat arrest verband houdt met het onderhavige onderwerp.) Dat arrest (NJ 2006/78) leidt niet tot de door ISG c.s. voorgestane conclusie, maar maakt (rov. 3.5.5) eerder duidelijk dat afwijking van art. 150 Rv (a) geen plicht voor de rechter, maar een mogelijkheid is; (b) dit alleen onder bijzondere omstandigheden aan de orde kan zijn en terughoudendheid geboden is; en (c) het afwijken van art. 150 Rv duidelijk gemotiveerd moet zijn.

33 Verwezen wordt naar MnB ISG c.s., par. 7-8, 47-48, 53 en 65; tweede pleitnota ISG c.s. in hoger beroep, par. 28.

34 MnB Meropa c.s., p. 8 e.v.

35 MvG ISG c.s., p. 11-12 36 MvG ISG c.s., p. 81 e.v.

37 MvG ISG c.s., p. 37 - 42.

38 Onder meer MnB ISG c.s., p. 7 en MnB Meropa c.s., p. 24.

39 Zie productie 3 bij de MnB van Meropa c.s.

40 De passage in par. 14 MnB ISG c.s. luidt: "Inmiddels hebben appellanten zich bij de hiervoor genoemde fait accompli neergelegd. Het is echter aan het Hof om te bepalen of en in hoeverre de conclusies uit het deskundigenverslag "gekleurd" zijn als gevolg van mogelijke vooringenomenheid" Hoewel op grond van de passage in par. 14 MnB niet zonder meer duidelijk is of dit alleen betrekking heeft op de bezwaren over mogelijke onpartijdigheid, meen ik uit het subonderdeel op te kunnen maken dat het op beide bezwaren - dus ook die m.b.t. de vermeende uitvoering door BDO i.p.v. Janssen - ziet.

41 Leidraad deskundigen in civiele zaken, zie www. http://www.rechtspraak.nl/Procedures/Landelijke-regelingen/Sector-civielrecht/Documents/Leidraad_deskundigen_WT.pdf. Geklaagd wordt over schending van de bepalingen 53, 65-66, 77, 79 e.v. i.h.b. 84.

42 Zie bijvoorbeeld D.J. Beenders in A.I.M. van Mierlo, C.J.J.C. van Nispen en M.V. Polak, Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, vierde druk, art. 200, aant. 1.

43 Zie D.J. Beenders in A.I.M. van Mierlo, C.J.J.C. van Nispen en M.V. Polak, Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, vierde druk, art. 200, aant. 3.

44 Zie onder meer HR 19 februari 2010, LJN BK4476, NJ 2011/121, RvdW 2010/325, rov. 7.2.4 en HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004/74.

45 Dit onderbouwen ISG c.s. met de stelling dat Fyffes c.s. niet hebben ontkend dat [verweerder 1] tijdens de onderhandelingen in 1994 Fyffes heeft geïnformeerd over de PSA en de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen en [verweerder 1] Fyffes toen heeft gevraagd te delen in de mogelijk nadelige consequenties van hun deal in het licht van de PSA. Fyffes c.s. hebben toen gezegd dat die consequenties haar niet aangingen.

46 Daarbij speelt mee dat rov. 16.2 een oordeel geeft over het onder 16.1 genoemde aan geïntimeerden verweten medewerken aan en profiteren van wanprestatie, als bedoeld in rov. 10. sub a en b van het arrest van 1 maart 2005". (Voor Fyffes c.s. is van die laatste vindplaats overigens alleen sub b van belang.) Genoemde sub b is algemeen

178

geformuleerd en niet expliciet beperkt tot de wanprestatie i.v.m. de vermeende splitsing van de transacties om ISG c.s. te benadelen. Rov. 16.1 van het Eindarrest vermeldt in eerste instantie ook in algemene zin het medewerken aan en profiteren van wanprestatie onder de PSA. Daarbij gaat het, aldus het Hof in het bijzonder om de door ISG c.s. aan Meropa verweten splitsing van de aandelenverkoop in twee tranches met het doel de rechten van ISG c.s. te verkorten. Het Hof richt zich in 16.1 met name op die vorm van wanprestatie. In rov. 16.3 bespreekt het Hof vervolgens de vraag of sprake is van uitlokken en profiteren (door [verweerder 1] en Cornefruit) van de andere, wel door het Hof vastgestelde wanprestatie van Meropa die bestaat uit het te weinig betalen aan ISG c.s. Het antwoord van het Hof is dat daarvan geen sprake is, omdat niet is gebleken dat (ISG c.s. voldoende hebben aangevoerd dat) Fyffes c.s. de hand hebben gehad in laatstgenoemde wanprestatie. Daaruit volgt m.i. dat het Hof in rov. 16.2 van het Eindarrest specifiek gedoeld heeft op de andere vorm van wanprestatie, die bestaat uit het splitsen in 2 transacties met de bedoeling ISG c.s. te benadelen.

47 Zie A.I.M. van Mierlo in A.I.M. van Mierlo, C.J.J.C. van Nispen en M.V. Polak, Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, Kluwer: Deventer 2010, art. 21, aant. 1.

48 ISG c.s. citeren in subonderdeel VII.4 hun akte eiswijziging in eerste aanleg, par. 30 35. Die zien specifiek op vermeende bestuurdersaansprakelijkheid op dit punt.

49 Voetnoot 133 cassatiedagvaarding: MnB ISG c.s. onder 75 - 76; MvG onder 1.2.7, 2.1.2 en 3.4.1.2; inl. dagv. onder 85; CvR ISG c.s. onder 41, 48 en 147; pleitnota eerste aanleg onder 20 - 23. Voetnoot 134: Akte eiswijziging in eerste aanleg; MvG nr. 3.4.2.9.

Voetnoot 136: MvG nr. 3.4.2.2.

50 In zowel het onderdeel als de vordering in par. XI van de Memorie van Grieven (waarnaar het onderdeel verwijst) wordt slechts melding gemaakt van "de kosten van het voorlopig getuigenverhoor", maar er wordt niet vermeld op welk getuigenverhoor wordt gedoeld, noch wat de kosten zijn. Na enig speurwerk heb ik het proces-verbaal van een voorlopig getuigenverhoor van [verweerder 1] d.d. 15 december 1999 gevonden, maar dat proces-verbaal vermeldt dat de taxe nihil is. Het proces-verbaal kondigt nieuwe verhoren aan voor 19 januari 2000, maar daarvan heb ik het proces-verbaal niet kunnen vinden. Voorts zijn, op basis van het Eerste Tussenarrest, de getuigenverhoren in hoger beroep van [verweerder 1] (19 oktober 2005, taxe nihil), [getuige 1] (20 oktober 2005, taxe â‚Ź 900) en [getuige 2] (28 maart 2006, in de stukken is mij niet gebleken van een taxe) gehouden. M.i. is niet gebleken dat deze verhoren 'voorlopig' van aard zouden zijn en bovendien zijn ze van veel latere datum dan het petitum in de MvG. Ik vind het daarom niet aannemelijk dat de bewoordingen in het genoemde XI van het petitum naar deze toekomstige verhoren verwijzen.

51 De 'schadeloosstelling' van een getuige wordt voldaan door de partij die de getuige heeft voorgebracht op grond van art. 182 (jo. 189 jo. 353) Rv. Dat impliceert dat de kosten die moeten worden voldaan in verband met de getuigenverhoren waartoe ISG c.s. ten bewijze zijn toegelaten, tot hun kosten behoren.

52 Kosten voor getuigenverhoren worden in beginsel als proceskosten gezien. Zie Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, art. 182, aant. 3. De kosten vallen onder de noemer 'verschotten' in de zin van art. 239 Rv. Zie Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, art. 239, aant. 3 en E.J. Numann in de Groene Kluwer Rechtsvordering, art. 237, aant. 5). Hetzelfde geldt voor kosten voor een voorlopig getuigenverhoor als vervolgens wordt geprocedeerd.

179

LJN: BQ0360,Voorzieningenrechter Rechtbank Breda , 232613 / KG ZA 11-179

Datum uitspraak: 06-04-2011 Datum publicatie: 06-04-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie: De Staat vordert dat Chemie-Pack afschriften van door en voor haar gesloten brandpolissen, (milieu)aansprakelijkheidspolissen en bedrijfsschadeverzekeringen ter beschikking van de Staat stelt. Vraag of verhaalsbelang valt onder het begrip “rechtmatig belang� uit artikel 843a Rv. Er is reden om zeer terughoudend zijn met het aannemen van het verhaalsbelang als rechtmatig belang in de zin van artikel 843a Rv. In dit geval is sprake van zeer bijzondere omstandigheden die naar algemene rechtsopvatting meebrengen dat afgifte van de gevraagde informatie en bescheiden behoort plaats te vinden.'

Vindplaats(en):

JA 2011, 76 m. nt. mr. H.J. Delhaas NJ 2012, 162 m. nt. H.B. Krans NJF 2011, 426 Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK BREDA Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 232613 / KG ZA 11-179 Vonnis in kort geding van 6 april 2011 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN, zetelend te 's-Gravenhage, eiseres, advocaat mr. E.H.P. Brans te Den Haag, tegen

180

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CHEMIE-PACK NEDERLAND BV, gevestigd te Zevenbergen, gedaagde, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOLDING GERARD SPIERING BV, gevestigd te Zevenbergen, gedaagde, advocaat mr. J.A. Jacobs te Breda.

Partijen zullen hierna de Staat, Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 18 maart 2011 met producties 1 tot en met 3, - de akte houdende overlegging van productie 4 van de zijde van de Staat, - de mondelinge behandeling, - de pleitnota van de Staat, - de pleitnota van Chemie-Pack.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. Het geschil 2.1. De Staat vordert samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden te bevelen om binnen vier dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis een afschrift aan de Staat ter beschikking te stellen van de brandpolis(sen), (milieu)aansprakelijkheidspolis(sen) en bedrijfsschadeverzekering(en) met bijbehorend(e) polisblad en/of polisnummers, aanhangsels en bijbehorende algemene en bijzondere polisvoorwaarden die Chemie-Pack en/of Holding Gerard Spiering bij ĂŠĂŠn of meerdere verzekeraars heeft afgesloten onder vermelding van de naam of namen van de betrokken verzekeraar(s) en wel op straffe van verbeurte van een dwangsom van Euro 2.500,-- voor iedere dag dat Chemie-Pack en/of Holding Gerard Spiering in gebreke blijft aan het bevel te voldoen en met veroordeling van elk van de gedaagden in de (na)kosten van deze procedure 2.2. Chemie-Pack voert verweer.

2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3. De beoordeling Feiten 3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de producties wordt in dit kort geding uitgegaan van de navolgende feiten:

181

- Op woensdag 5 januari 2011 is er brand ontstaan op het buitenterrein van Chemie-Pack in Moerdijk. Die brand heeft zich ontwikkeld tot een zogenoemde „zeer grote brand‟. Bij de brand zijn schadelijke stoffen vrijgekomen, waaronder zware metalen, PAK‟s en organische oplosmiddelen als trimethylbenzeen. Deze stoffen zijn met het bluswater terechtgekomen in het oppervlaktewater van het Hollands Diep, de Noordelijke Insteekhaven en de Insteekhaven Roode Vaart nabij het industrieterrein Moerdijk. Dit heeft geleid tot verontreiniging van die oppervlaktewateren en de daarbij behorende waterbodems.

- Met ingang van 5 januari 2011 is de Staatsecretaris van Infrastructuur en Milieu met toepassing van artikel 5:31, tweede lid van de Algemene wet Bestuursrecht ( hierna: Awb) overgegaan tot het toepassen van spoedeisende bestuursdwang. De Staatssecretaris is hiertoe bevoegd op grond van de Waterwet (Wtw) en het Waterbesluit(Wtb). De bestuursdwang is deels preventief toegepast om zoveel mogelijk te voorkomen dat het verontreinigd bluswater in het oppervlaktewaterlichaam Hollands Diep terecht zou komen en zich verder zou verspreiden in het oppervlaktewaterlichaam Insteekhaven Roode Vaart. Daarnaast is de waterbodem van de Noordelijke Insteekhaven en de Insteekhaven Roode Vaart uitgebaggerd. Dit had tot doel de verontreiniging die als gevolg van het bluswater is ontstaan weg te nemen en te voorkomen dat de verontreiniging zich zou verspreiden.

- Bij brief van 18 januari 2011 met kenmerk ARW/2011.442 en bij brief van 21 januari 2911 met kenmerk ARW/2011.481 zijn twee bestuursdwangbesluiten verzonden. In het briefhoofd van deze brieven staat: „De directie van Chemie-Pack Nederland en de directie van Holding Gerard Spiering B.V. Postbus 29 4780 AA Moerdijk‟ In beide brieven staat onder meer: „De overtreding van de artikelen 6.2 en 6.8 van de Wtw kan aan uw bedrijf worden toegerekend, omdat de bluswerkzaamheden van de brandweer feitelijk moeten worden geacht in opdracht van uw bedrijf te zijn verricht. De brandbestrijding in een bedrijf door de brandweer moet in het algemeen worden geacht de gevolgen van die brand te beperken en de gevolgen daarvan kunnen aan het bedrijf worden toegerekend (…).

Door het hiervoor bedoelde bluswater met verontreinigende stoffen in de Noordelijke insteekhaven en de Insteekhaven Roode Vaart te laten terechtkomen heeft uw bedrijf derhalve gehandeld in strijd met de artikelen 6.2 en 6.8 van de Wtw. (…)

De kosten van de bestuursdwang worden op uw bedrijf verhaald.‟ - Bij beschikking van 14 maart 2011 met kenmerk BVV/2011.2319 is aan (de directie van) Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering bericht: „Bij brieven van 18 januari 2011 (kenmerk: ARW/2011.442) en 21 januari 2011 (kenmerk: ARW/2011.481) heb ik u twee bestuursdwangbesluiten gestuurd. (…)

In beide besluiten heb ik u aangezegd dat de kosten van bestuursdwang in hun geheel ten laste van uw bedrijf komen. Na afronding van de hiervoor genoemde werkzaamheden bedragen deze kosten totaal Euro 1.595.056,84. Een overzicht van kostenposten, een specificatie daarvan en een factuur zijn als bijlagen bij deze brief gevoegd.

Ik verzoek u dit bedrag binnen zes weken ná de verzenddatum van deze brief te betalen door dat bedrag te laten bijschrijven op rekeningnummer (…) ‟

182

- Bij brieven van 17 februari 2011 en 7 maart 2011 heeft de Staat verzocht om toezending van kopieën van de verzekeringspolissen en – voorwaarden krachtens welke Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering zijn verzekerd voor de (milieu)schade die is veroorzaakt ten gevolge van de brand die op het terrein van Chemie-Pack heeft plaatsgevonden. De advocaat van gedaagden heeft de Staat bij brief van 9 maart 2011 bericht niet te willen overgaan tot verstrekking van de gevraagde gegevens.

Stellingen van partijen 3.2. De Staat legt aan haar vordering ten grondslag dat zij een rechtmatig belang heeft afschrift te vorderen van de verzekeringspolis(sen) en –voorwaarden van Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering, een en ander zoals vereist in artikel 843a Rv. De Staat stelt rechtmatig belang te hebben bij inzage in deze verzekeringspolis(sen) en – voorwaarden en het vernemen van de namen van de betrokken verzekeraar(s) omdat de Staat zonder inzage in deze stukken niet kan beoordelen of het zinvol is conservatoir derdenbeslag te leggen onder de betrokken verzekeraar(s). Daarnaast stelt de Staat dat zij rechtmatig belang heeft bij inzage in deze stukken om te kunnen onderzoeken of aan haar in de polissen een eigen recht jegens de verzekeraars wordt verleend.

Volgens de Staat is de vordering tevens gericht op het verkrijgen van inzage in voldoende bepaalde bescheiden. De vordering ziet enkel en alleen op het verkrijgen van afschrift van een polis of van polissen die nader zijn omschreven.

De Staat voert aan dat de gevraagde polisbescheiden relevant zijn voor de rechtsbetrekking die tussen de Staat en gedaagden is ontstaan. De vordering van de Staat vloeit voort uit de bestuursdwangbesluiten van 18 en 21 januari 2011 en de beschikking van 14 maart 2011 inzake de verplichting tot betaling van een geldsom, aldus de Staat. Hieruit is volgens de Staat een rechtsbetrekking ontstaan tussen de Staat enerzijds en Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering anderzijds.

3.3. Gedaagden betwisten dat de Staat een verhaalsvordering op hen zou kunnen hebben: de aanschrijvingen zouden gericht zijn geweest tot de directies van gedaagden en niet tot gedaagden zelf.

Gedaagden betwisten dat het door de Staat gestelde belang om aan de hand van inzage in de verzekeringspolissen te kunnen beoordelen of het zinvol is conservatoir derdenbeslag te leggen onder de verzekeraar(s), een rechtmatig belang in de zin van artikel 843a Rv is.

Gedaagden betwisten eveneens dat is voldaan aan het vereiste van bepaaldheid van bescheiden uit artikel 843a Rv. Volgens gedaagden is de vordering niet gericht op het verkrijgen van bepaalde, concreet omschreven en gespecificeerde documenten, maar op het verkrijgen van alle polissen van verzekeringsovereenkomsten die Chemie-Pack en/of Holding Gerard Spiering zouden kunnen hebben gesloten. Gedaagden stellen dat sprake is van een zogenaamde „fishing expedition‟. Dit klemt volgens gedaagden vooral als er geen, door Chemie-Pack en/of Holding Gerard Spiering met „één of meerdere verzekeraars‟ gesloten overeenkomst bestaat met de specifieke benamingen als „brandpolis‟, „(milieu)aansprakelijkheidspolis‟ en/of „bedrijfsschadeverzekering‟ en in het geval Chemie-Pack en/of Holding Gerard Spiering geen „verzekeringsnemer‟ van die polissen zijn.

Gedaagden betwisten voorts dat de Staat partij is in de zin van artikel 843a Rv bij de eventuele, door Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering met derden gesloten verzekeringsovereenkomsten. Het enkele feit dat de Staat stelt in rechtsbetrekking tot

183

Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering te staan, vanwege de behoefte van de staat aan kostenverhaal op grond van de beide bestuursdwangbesluiten van 18 en 21 januari 2011 en op die besluiten gebaseerde kostenbeschikking van 14 maart 2011, zou nog niet meebrengen dat zij „partij‟ is bij de eventuele tussen Chemie-Pack en/of Holding Gerard Spiering met derden (verzekeraars) gesloten verzekeringsovereenkomsten respectievelijk de bescheiden waarvan hij afgifte vraagt.

Naar mening van Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering is de behoorlijke rechtsbedeling en vooral een ordentelijke (schade)afwikkeling van de gevolgen van de brand niet gediend bij (cumulerende) conservatoire beslagen onder eventuele verzekeraars. Volgens gedaagden hebben zij gewichtige reden om zich niet-gehouden te achten aan de vordering te voldoen.

Gedaagden stellen dat het spoedeisende belang bij de vordering ontbreekt, althans onvoldoende aanwezig is om in kort geding tot toewijzing van de ingestelde vordering te leiden.

Gedaagden verzetten zich voorts tegen toewijzing van de termijn (vier dagen na betekening), tegen toewijzing van de op te leggen dwangsom alsook tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

Beoordeling door de voorzieningenrechter 3.4. Gedaagden hebben ter zitting aangevoerd dat de aanzegging bestuursdwang niet was gericht tot hen, maar tot de personen die de directie voeren van hun bedrijven. Ook de kostenaanschrijving van 14 maart 2011 zou aan deze directies zijn geadresseerd en niet aan gedaagden. Kostenverhaal op gedaagden zou daarom niet mogelijk zijn, zodat belang bij de vorderingen zou ontbreken. De Staat heeft dit betwist en gesteld dat uit aanhef en inhoud van de aanzeggingen helder blijkt dat gedaagden werden aangeschreven.

3.5. Bij de beoordeling van de aanzeggingen komt het aan op de inhoud van de aanschrijvingen in hun geheel. In het briefhoofd richt de brief zich tot de directies van gedaagden. In de brieven zelf wordt echter expliciet gesteld dat de overtreding van de Wtw aan “uw bedrijf” kan worden toegerekend. In de samenhang is duidelijk dat gedaagden werden aangeschreven. Dit geldt dan ook voor de brief van 14 maart terzake kostenverhaal.

3.6. De Staat heeft in de dagvaarding gesteld dat haar rechtmatig belang bij de vorderingen, zoals vereist in art 843aRv, ligt in haar belang om conservatoir beslag te kunnen leggen onder de verzekeraars terzake de verschuldigde uitkeringen aan gedaagden. Gedaagden betwisten dat dit belang valt onder het vereiste rechtmatige belang in dit wetsartikel.

3.7. De Hoge Raad heeft in 1991 ( HR 20 september 1991, NJ 1992, 552) beslist dat een schuldenaar in beginsel verplicht is een schuldeiser die een veroordeling tot betaling van een geldsom jegens hem verkreeg, inlichtingen te verschaffen omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie en omtrent voor verhaal vatbare goederen.

Een veroordeling of een vergelijkbare executoriale titel ontbreekt echter in dit geval.

Over de vraag of het verhaalsbelang in deze situatie valt onder het begrip “rechtmatig belang” uit art 843a Rv zijn wetenschap en rechtspraak verdeeld, en heeft de Hoge Raad nog niet beslist. ( Vgl J.R. Sijmonsma, “Het Inzagerecht, art 843a van het Wetboek van

184

Burgerlijke Rechtsvordering�, diss. 2010, pag. 124.)

Vaste en recent bevestigde rechtspraak van de Hoge Raad (HR 28 januari 2011, NJ 2011, 57) is dat een debiteur geen verplichting tot zekerheidsstelling heeft buiten de gevallen waarin de wet of een overeenkomst daartoe verplicht. Het algemeen erkennen van het verhaalsbelang als rechtmatig belang in art 843a Rv zou op gespannen voet staan met deze rechtspraak. De debiteur zou dan de benodigde informatie moeten geven die het voor de crediteur mogelijk maakt om tot zekerheid van de vordering conservatoir beslag te leggen. Die vorm van zekerheid is niet hetzelfde als een zekerheid in de vorm van bankgarantie of zakelijk zekerheidsrecht, maar benadert het wel. Het zou niet passen bij de genoemde vaste rechtspraak van de Hoge Raad om dit in algemene zin toe te staan.

Er is dus reden om zeer terughoudend te zijn met het aannemen van het verhaalsbelang als rechtmatig belang in art 843a Rv. In het nu voorliggende geval is echter sprake van zeer bijzondere omstandigheden die naar algemene rechtsopvatting meebrengen dat afgifte van de gevraagde informatie en bescheiden behoort plaats te vinden. Deze omstandigheden zijn de volgende: A. Het is aannemelijk dat de Staat beschikt over een deugdelijke vordering. Enig inhoudelijk bezwaar tegen de bestuursdwangtoepassing is niet geuit. De Staat stelt onweersproken dat slechts een pro-forma bezwaar tot heden is aangetekend.

Van algemene bekendheid is dat er een veelheid van claims is of zal komen als gevolg van de brand. De hoogte van alle schadeclaims samen zal bijzonder hoog kunnen worden. Voorts is van algemene bekendheid dat de exploitatie van de onderneming van gedaagden als gevolg van de brand tot stilstand is gekomen. Gesteld noch gebleken is dat er nog inkomsten worden gegenereerd. Onbekend is of de verzekerde sommen toereikend kunnen zijn om alle claims, indien gehonoreerd, te voldoen. Mogelijk is het ontoereikend. In dat geval zullen de crediteuren naar de hen toekomende rangschikking moeten worden voldaan. Gedaagden ontkennen iedere aansprakelijkheid, dus alle claims.

Zij wensen zelf de ordentelijke afwikkeling van de claims te regisseren. Maar crediteuren hebben er in deze situatie in afwachting van eventuele verzekeringsuitkeringen een uitzonderlijk belang bij dat hun verhaalsrechten worden veilig gesteld door conservatoir derdenbeslag onder de verzekeraars en dat zij niet afhankelijk zijn van de regievoering van hun debiteur of diens verzekeraars.

B. De Staat vertegenwoordigt een algemeen belang bij het toepassen van de bestuursdwang en bij het verhalen van de kosten daarvan. Waar de noodzaak bestaat dat de overheid in een noodsituatie onmiddellijk ingrijpt om voor de burgers gevaren voor de gezondheid en milieu weg te nemen die verbonden zijn aan risicovolle economische activiteiten, past het om een verplichting van de betrokken ondernemer aan te nemen om openheid te geven over de manier waarop die kostenrisicoâ€&#x;s zijn gedekt door verzekeringen.

3.8. Als tweede grondslag stelt de Staat bij pleidooi dat haar rechtmatig belang hierin bestaat dat zij kan onderzoeken of aan haar in de polissen een eigen recht jegens de verzekeraars wordt verleend. Dit zou niet ongebruikelijk zijn.

Anders dan gedaagden aanvoeren, is ook dit een rechtmatig belang in dit geval. Daarbij is niet doorslaggevend of sprake is van een gebruikelijk verschijnsel. Voldoende is dat goed denkbaar is dat ondernemers een eigen recht verschaffen aan de overheid op verzekeringsuitkeringen terzake kosten van bestuursdwang bij milieucalamiteiten zoals deze. Ondernemers kunnen dit zeer wel ervaren als voldoening aan een plicht tot

185

“maatschappelijk ondernemen”.

3.9. Anders dan gedaagden hebben bepleit, is geen sprake van een “fishing expedition”.

Het gevorderde is duidelijk. Het gaat expliciet om verzekeringen die gedaagden als verzekeringnemer hebben afgesloten. Gedaagden wijzen er terecht op dat het mogelijk is dat anderen dan gedaagden, maar ten behoeve van gedaagden, verzekeringen hebben gesloten voor de risico‟s van brand, bedrijfsschade en milieuaansprakelijkheid. Daar zien de vorderingen naar voldoende duidelijke bedoeling van de Staat óók op. Ook deze polissen moeten worden overgelegd.

3.10. Kennelijk is toegang tot de gevraagde informatie in dit geval niet in de vergunningen geregeld en is er geen andere bestuursrechtelijke weg voor de Staat aanwezig. Partijen hebben hierover namelijk niets gesteld. Dan is de burgerlijke rechter bevoegd om art 843a Rv toe te passen.

3.11. De belangen van de Staat zijn voldoende spoedeisend om een voorziening in kort geding te rechtvaardigen.

3.12. Een termijn van tien dagen voor de voldoening aan de veroordeling komt conform de stellingname van gedaagden redelijk voor. Gedaagden stellen dat zij ingeval van veroordeling vrijwillig daaraan zullen voldoen en dat een dwangsom onnodig is. De gevorderde, lage, dwangsom is echter daarbij passend. De dwangsom zal worden gemaximeerd tot Euro 100.000,00 voor ieder van gedaagden.

3.13. Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op: - dagvaarding EUR 90,81 - vast recht 568,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal EUR 1.474,81

3.14. De nakosten, waarvan eiseres betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal - vanwege het verschil in het moment van intreden van verzuim ten aanzien van de in het dictum vermelde onderdelen van de nakosten - als volgt worden toegewezen.

4. De beslissing De voorzieningenrechter 4.1. beveelt Chemie-Pack binnen tien dagen na betekening van dit vonnis: - een afschrift van de brandpolis of brandpolissen, met bijbehorend polisblad, polisnummer(s), polisaanhangsel(s) en bijbehorende algemene en bijzondere polisvoorwaarden terzake van de verzekeringsovereenkomst of verzekeringsovereenkomsten die Chemie-Pack bij één of meerdere verzekeraars heeft afgesloten, onder vermelding van de naam of de namen van de betrokken verzekeraar(s), aan de Staat ter beschikking te stellen;

186

- een afschrift van de (milieu)aansprakelijkheidspolis of (milieu)aansprakelijkheidspolissen met bijbehorend polisblad, polisnummer(s), polisaanhangsel(s) en bijbehorende algemene en bijzondere polisvoorwaarden terzake van de verzekeringsovereenkomst of verzekeringsovereenkomsten die Chemie-Pack bij één of meerdere verzekeraars heeft afgesloten, onder vermelding van de naam of de namen van de betrokken verzekeraar(s), aan de Staat ter beschikking te stellen; - een afschrift van de bedrijfsschadeverzekering(en) met polisnummer(s), polisaanhangsel(s) en bijbehorende algemene en bijzondere polisvoorwaarden die Chemie-Pack bij één of meerdere verzekeraars heeft afgesloten, onder vermelding van de naam of de namen van de betrokken verzekeraar(s), aan de Staat ter beschikking te stellen; 4.2. veroordeelt Chemie-Pack om aan de Staat een dwangsom te betalen van EUR 2.500,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 4.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van EUR 100.000,00 is bereikt, 4.3. beveelt Holding Gerard Spiering binnen tien dagen na betekening van dit vonnis: - een afschrift van de brandpolis of brandpolissen, met bijbehorend polisblad, polisnummer(s), polisaanhangsel(s) en bijbehorende algemene en bijzondere polisvoorwaarden terzake van de verzekeringsovereenkomst of verzekeringsovereenkomsten die Holding Gerard Spiering bij één of meerdere verzekeraars heeft afgesloten, onder vermelding van de naam of de namen van de betrokken verzekeraar(s), aan de Staat ter beschikking te stellen; - een afschrift van de (milieu)aansprakelijkheidspolis of (milieu)aansprakelijkheidspolissen met bijbehorend polisblad, polisnummer(s), polisaanhangsel(s) en bijbehorende algemene en bijzondere polisvoorwaarden terzake van de verzekeringsovereenkomst of verzekeringsovereenkomsten die Holding Gerard Spiering bij één of meerdere verzekeraars heeft afgesloten, onder vermelding van de naam of de namen van de betrokken verzekeraar(s), aan de Staat ter beschikking te stellen; - een afschrift van de bedrijfsschadeverzekering(en) met polisnummer(s), polisaanhangsel(s) en bijbehorende algemene en bijzondere polisvoorwaarden die Holding Gerard Spiering bij één of meerdere verzekeraars heeft afgesloten, onder vermelding van de naam of de namen van de betrokken verzekeraar(s), aan de Staat ter beschikking te stellen; 4.4. veroordeelt Holding Gerard Spiering om aan de Staat een dwangsom te betalen van EUR 2.500,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 4.3. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van EUR 100.000,00 is bereikt, 4.5. veroordeelt Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op EUR 1.474,81, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 4.6. veroordeelt Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - EUR 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

187

- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van EUR 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van volledige betaling, 4.7. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2011.?

188

Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2011–2012

33 079

Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden

Nr. 2

VOORSTEL VAN WET Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is om in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking te wijzigen om de waarheidsvinding te vergemakkelijken; Zo is het, dat Wij, de Afdeling advisering van de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze:

ARTIKEL I Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt als volgt gewijzigd: A Onder vervanging van de punt aan het slot van artikel 29, eerste lid, onderdeel b, door een puntkomma, wordt een onderdeel toegevoegd, luidende: c. inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden die aan een partij zijn verschaft op grond van paragraaf 3a van afdeling van 9 van de tweede titel van dit Boek.

B In de negende afdeling van de tweede titel van het eerste Boek wordt na artikel 162 een nieuwe paragraaf ingevoegd, luidende:

kst-33079-2 ISSN 0921 - 7371 ’s-Gravenhage 2011

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 079, nr. 2

1

§ 3a. Inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden Artikel 162a 1. Degene die partij is bij een rechtsbetrekking, is gerechtigd tot inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande die rechtsbetrekking jegens degenen die deze bescheiden tot hun beschikking hebben, mits hij daarbij rechtmatig belang heeft. Degene die gerechtigd is tot inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden, draagt de met het verschaffen samenhangende kosten.

2. Degenen die de bescheiden tot hun beschikking hebben, zijn verplicht daarvan inzage, afschrift of uittreksel te verschaffen, tenzij: a. aan hen een verschoningsrecht als bedoeld in artikel 165, tweede lid, toekomt of een wettelijke geheimhoudingsplicht ten aanzien van die bescheiden bestaat; of b. gewichtige redenen zich daartegen verzetten.

3. Is degene die bescheiden tot zijn beschikking heeft een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur en is diegene geen partij bij de rechtsbetrekking als bedoeld in het eerste lid, dan is hij niet verplicht inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden te verschaffen als hij op grond van de Wet openbaarheid van bestuur niet is gehouden de daarin vervatte informatie te verstrekken.

Artikel 162b 1. De rechter kan, op verzoek van de daartoe ingevolge artikel 162a, eerste lid, gerechtigde, degenen die de bescheiden tot hun beschikking hebben tot het verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel daarvan veroordelen. Artikel 162a, eerste lid, tweede zin, tweede en derde lid, is van toepassing.

2. Het verzoek wordt gedaan aan de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn van de zaak over de rechtsbetrekking, indien deze aanhangig wordt gemaakt, kennis te nemen of aan de rechter tot wiens absolute bevoegdheid de zaak behoort en binnen wiens rechtsgebied degenen die de bescheiden tot hun beschikking hebben, of het grootste aantal van hen, woonplaats hebben of, bij gebreke van een bekende woonplaats in Nederland, werkelijk verblijven. Indien de zaak door de kantonrechter moet worden behandeld en beslist, wordt het verzoek gedaan aan de kantonrechter. De rechter beoordeelt summierlijk of hij absoluut bevoegd is en of de zaak door de kantonrechter moet worden behandeld en beslist.

3. Indien over de rechtsbetrekking reeds een geding aanhangig is, wordt het verzoek gedaan aan de rechter waar het geding aanhangig is.

4. Het verzoekschrift houdt in: a. de aard en het beloop van de vordering; b. de gronden van het verzoek; c. de aanduiding van de bescheiden waarvan inzage, afschrift of uittreksel wordt verzocht; d. de namen en woonplaatsen van degenen die de bescheiden tot hun beschikking hebben; en e. de namen en woonplaatsen van de wederpartij bij de rechtsbetrekking en belanghebbenden of de redenen waarom die wederpartij en belanghebbenden onbekend zijn.

5. Op het verzoekschrift wordt niet eerder beschikt dan nadat een behandeling heeft plaatsgevonden, waartoe de verzoeker, degenen die de bescheiden tot hun beschikking hebben, de wederpartij en belanghebbenden, mits de wederpartij en de belanghebbenden bekend zijn, worden opgeroepen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 079, nr. 2

2

6. De rechter bepaalt de voorwaarden waaronder en de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden wordt verschaft. De rechter kan bepalen dat binnen een door hem te bepalen termijn een voorschot voor de met het verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden samenhangende kosten moet worden voldaan. Deze termijn kan een of meermalen worden verlengd. De rechter kan bepalen dat pas inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden behoeft te worden verschaft, nadat het voorschot is voldaan.

7. De rechter kan, op verzoek van partijen of van een van hen dan wel ambtshalve, nadat de inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden is verschaft een verschijning van partijen bevelen teneinde een schikking te beproeven of tot het geven van nadere inlichtingen aan de rechter. Artikel 87, tweede en derde lid, artikel 88, tweede lid, derde lid, eerste en tweede zin, en vierde lid, en artikel 191, tweede lid, zijn van overeenkomstige toepassing.

Artikel 162c 1. In een reeds aanhangig geding over de rechtsbetrekking kan de rechter, op verlangen van een partij die daartoe ingevolge artikel 162a, eerste lid, gerechtigd is, de wederpartij die de bescheiden tot zijn beschikking heeft, tot het verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel daarvan veroordelen. Artikel 162a, eerste lid, tweede zin, tweede en derde lid, en artikel 162b, zesde en zevende lid, zijn van toepassing.

2. Indien degenen die de bescheiden tot hun beschikking hebben, geen partij zijn in een reeds aanhangig geding over de rechtsbetrekking, dan kan de rechter diegenen, op verlangen van de daartoe ingevolge artikel 162a, eerste lid, gerechtigde, tot het verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel daarvan veroordelen. Artikel 162a, eerste lid, tweede zin, tweede en derde lid, en artikel 162b, vierde tot en met zevende lid, zijn van overeenkomstige toepassing.

C Artikel 278 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het tweede tot en met het vierde lid worden vernummerd tot het vierde tot en met het zesde lid.

2. Er worden twee nieuwe leden toegevoegd, luidende: 2. Voor zover aan verzoeker verweren bekend zijn van belanghebbenden, vermeldt hij deze en de gronden daarvoor. Verder vermeldt het verzoekschrift de bewijsmiddelen waarover verzoeker kan beschikken en de getuigen die hij kan doen horen ter staving van de aldus betwiste gronden van het verzoek.

3. Indien verzoeker zich bij verzoekschrift op bescheiden beroept, is hij verplicht daarvan afschrift te verschaffen. Artikel 85 is van overeenkomstige toepassing.

D Het opschrift van de eerste afdeling van de zevende titel van het derde Boek komt als volgt te luiden: Afschriften of uittrekselen uit openbare registers door griffiers en andere bewaarders E De artikelen 843a en 843b vervallen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 079, nr. 2

3

F Artikel 1019a wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt «artikel 843a» vervangen door: artikel 162a, eerste lid,.

2. Het tweede lid komt als volgt te luiden: 2. De procedures, bedoeld in de artikelen 162b en 162c, kunnen ook betrekking hebben op overlegging van ander bewijsmateriaal dat zich in de macht van de wederpartij bevindt.

3. In het derde lid wordt «Artikel 843a, vierde lid,» vervangen door «Artikel 162a, tweede lid, aanhef en onder b,» en wordt na «de vordering» toegevoegd «of het verzoek».

G In artikel 1019h wordt «artikel 843a, eerste lid,» vervangen door «paragraaf 3a van de negende afdeling van tweede titel van het eerste Boek» en wordt na «desgevorderd» toegevoegd «of desverzocht».

ARTIKEL II Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

Gegeven

De Minister van Veiligheid en Justitie,

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 079, nr. 2

4

Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2011–2012

33 079

Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden

Nr. 3

MEMORIE VAN TOELICHTING Algemeen Inhoud en achtergrond van de belangrijkste inhoudelijke wijzigingsvoorstellen

1

J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht: artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (diss. Maastricht), Deventer: Kluwer 2010, en J. Ekelmans, De exhibitieplicht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2010.

kst-33079-3 ISSN 0921 - 7371 ’s-Gravenhage 2011

Het wetsvoorstel strekt ertoe het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking te verbeteren. Het geldende recht op afschrift van bescheiden is neergelegd in artikel 843a Rv. Die bepaling is bij de herziening van het burgerlijke procesrecht in 2002 uitgebreid om partijen ruimere mogelijkheden te geven om de waarheid boven tafel te krijgen. In de praktijk wordt daarvan steeds meer gebruik gemaakt. Er blijkt evenwel nog steeds onduidelijkheid te bestaan over de reikwijdte van artikel 843a Rv. Wel duidelijk is dat degene die afschrift van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking verlangt, bij die rechtsbetrekking partij moet zijn. Niet duidelijk is of degene die de bescheiden bezit en van wie afschrift wordt verlangd eveneens bij die rechtsbetrekking partij moet zijn. In de jurisprudentie wordt die vraag namelijk zowel ontkennend als bevestigend beantwoord.

De Hoge Raad heeft de vraag of bescheiden bij een derde kunnen worden opgevraagd in zijn arresten van 11 maart 1994 (NJ 1995, nr. 3 Kilbarr/ Holland & Teeuwen) en 18 februari 2000 (NJ 2001, nr. 259 News International c.s./ABN AMRO) ontkennend beantwoord. De Hoge Raad heeft nog niet de kans gehad zich over de vraag uit te laten na de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002, waarbij artikel 843a Rv is uitgebreid. In de voorgestelde regeling die daarvoor in de plaats treedt is verduidelijkt dat zowel de wederpartij als derden gehouden zijn afschrift van bescheiden te verschaffen. In twee recente proefschriften is nog eens voor een dergelijke interpretatie van het recht op een afschrift gepleit.1 Die verduidelijking van het recht op afschrift biedt voordelen aan partijen.

De tijdige opheldering van de feiten draagt bij aan een efficiëntere waarheidsvinding en stelt partijen in staat zich zo goed mogelijk op een procedure voor te bereiden. Partijen kunnen zo een procedure efficiënter voeren. De verwachting is gerechtvaardigd dat (potentiële) partijen procedures op basis van een feitelijk goed gefundeerde inschatting kunnen voorkomen, althans in een vroegtijdig stadium kunnen beëindigen

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 079, nr. 3

1

als zij kunnen beschikken over alle relevante informatie. Bijgevolg biedt het voorgestelde recht op afschrift van bescheiden ook voordelen aan de rechtspraak: verhoging van efficiency, betere stroomlijning, versnelling en kostenbesparing. Vermoedelijk kan de rechter ook kwalitatief gezien betere uitspraken doen als de feiten duidelijk zijn. Hoewel de procedure strekkende tot informatieverschaffing in civiele zaken door de bank genomen vooral een dienende functie heeft, kan de procedure onder omstandigheden ook een zelfstandig karakter bezitten.

Het onderhavige wijzigingsvoorstel dient verder de «equality of arms».

Voorkomen wordt dat een informatie asymmetrie ontstaat doordat de ene partij wel en de andere partij ten onrechte niet beschikt over informatie die voor de beoordeling van het geschil relevant is. Daarmee draagt het wetsvoorstel bij aan het in artikel 6 van het EVRM tot uitdrukking gebrachte beginsel van een «fair trial», waarvan de «equality of arms» onderdeel uitmaakt.

Het voorgestelde recht op afschrift van bescheiden (artikel 162a Rv) hoort bij de bewijsmiddelen. Het wordt dienovereenkomstig bij de wettelijke regeling van de bewijsmiddelen opgenomen in een nieuwe paragraaf 3a van de negende afdeling van de tweede titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Op grond van het bestaande artikel 843a lid 4 Rv kan geen beroep op het recht worden gedaan als redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van afschrift van de bescheiden is gewaarborgd. Het recht op afschrift van bescheiden lijkt daarmee ondergeschikt te zijn aan andere bewijsmiddelen, waaronder het (voorlopige) getuigenverhoor en het (voorlopig) deskundigenbericht. Het wetsvoorstel brengt daarin verandering. Buiten twijfel wordt gesteld dat het recht op afschrift van bescheiden niet langer een soort ultimum remedium is, maar op gelijke voet met andere bewijsmiddelen staat.

Vooral waar het een partij te doen is om bepaalde bescheiden, maar die partij daarop onder het huidige artikel 843a Rv geen aanspraak kan maken omdat ook een (voorlopig) getuigenverhoor mogelijk is, heeft de voorgestelde regeling meerwaarde. De voorgestelde regeling is een goed alternatief voor tijdrovende en kostbare (voorlopige) getuigenverhoren, die geen betere garantie voor waarheidsvinding bieden. In de regel zal het verschaffen van afschrift van bescheiden ook eenvoudiger zijn dan het gelasten van een (voorlopig) deskundigenbericht. Als de ruimte wordt benut die het wetsvoorstel biedt, dan zal in de rechtspraktijk waarschijnlijk minder vaak van (voorlopige) getuigenverhoren en (voorlopige) deskundigenberichten gebruik hoeven te worden gemaakt. Het rechterlijke apparaat wordt hierdoor naar verwachting per saldo minder zwaar belast met alle, hiervoor al aangestipte, voordelen van dien. De Raad voor de rechtspraak lijkt die verwachting met de noodzakelijke slagen om de arm te onderschrijven. De uitbreiding van het recht op afschrift van bescheiden leidt volgens de Raad namelijk slechts tot een beperkte werklastverzwaring. Tegelijkertijd kan dezelfde uitbreiding leiden tot een verminderd gebruik van ten hoogste 25% van (voorlopige) getuigenverhoren, deskundigenberichten en plaatsopnemingen.

Het recht op afschrift van bescheiden is niet absoluut. Op grond van artikel 843a, derde lid, Rv is degene die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, niet gehouden afschrift van bescheiden te verschaffen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde tot zijn beschikking staan. Ook gewichtige redenen kunnen blijkens het vierde lid aan het delen van informatie in de weg staan. In de voorgestelde regeling wordt verduidelijkt dat een wettelijke geheimhoudingsplicht in de weg staat aan het verschaffen van informatie. Die plicht strekt zich ook uit tot ieder onder wie de informatie berust.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 079, nr. 3

2

In de voorgestelde wettelijke regeling wordt verder nog een op artikel 165, tweede lid, onderdeel a, Rv gebaseerd familiaal verschoningsrecht toegevoegd. Evenals een getuige kan degene van wie wordt verlangd dat afschrift van bescheiden wordt verschaft, zich dus verschonen als het de (vroegere) echtgenoot dan wel de (vroegere) geregistreerde partner van een partij, de bloed- of aanverwanten van een partij of van de echtgenoot of geregistreerde partner van een partij, tot in de tweede graad ingesloten, betreft, tenzij de partij in hoedanigheid optreedt. Uit de zinsnede «tenzij de partij in hoedanigheid optreedt» volgt dat het familiaal verschoningsrecht niet steeds kan worden ingeroepen. Zo kan het familiaal verschoningsrecht op grond van artikel 284, derde lid, eerste volzin, Rv niet worden ingeroepen in de verzoekschriftprocedures betreffende de toepassing van de bepalingen van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, vervat in de titels 5, 5a en 9 tot en met 20, of die vervat in titel 6 voor zover het betreft procedures tussen echtgenoten of geregistreerde partners.

De voorgestelde formulering brengt met zich mee dat als sprake is van een familiaal verschoningsrecht geen beroep op gewichtige redenen meer behoeft te worden gedaan, die aan het verschaffen van in bescheiden vervatte informatie in de weg staan. Bovendien sluiten de wettelijke regelingen van de verschillende bewijsmiddelen daardoor beter op elkaar aan. De verschoningsrechten, geheimhoudingsplichten en andere gewichtige redenen kunnen zowel in als buiten rechte worden ingeroepen.

Er is van de gelegenheid gebruik gemaakt om de redactie van het voorgestelde artikel 162a, eerste lid, Rv te stroomlijnen ten opzichte van het geldende artikel 843a, eerste lid, Rv, zonder dat daarmee overigens een inhoudelijke wijziging is beoogd. Zo wordt, net zo min als in artikel 22 Rv, nog langer uitgeschreven dat onder bescheiden mede worden verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens. Zeker in het huidige tijdgewricht is dat vanzelfsprekend. Verder is de zinsnede «bescheiden te zijner beschikking hebben» vervangen door het meer eigentijdse «bescheiden tot hun beschikking hebben». Net als bij het horen van getuigen is voor de meervoudsvorm gekozen. De laatstgenoemde zinsnede kan bovendien zo worden geïnterpreteerd dat de zinsnede «bescheiden onder zijn berusting hebben» eveneens wordt bestreken. De laatstgenoemde zinsnede komt dan ook niet terug in de voorgestelde bepaling. Ten slotte wordt niet meer gesproken over «een rechtsbetrekking waarin hij of zij voorgangers partij zijn». Volstaan wordt met de zinsnede «partij bij een rechtsbetrekking». Daaronder zijn ook begrepen degenen die met zo’n partij op een lijn mogen worden gesteld.

Voor een nadere toelichting op de stroomlijning van de redactie zij verwezen naar de artikelsgewijze toelichting op artikel 162a, eerste lid, Rv. Uitoefening van het recht op afschrift van bescheiden Op het recht op in bescheiden vervatte informatie kan zowel in als buiten rechte een beroep worden gedaan. Als betrokkenen tegen de achtergrond van de voorgestelde regeling onderling tot een vergelijk komen, behoeft er helemaal geen rechter aan te pas te komen.

Zo nodig kan het recht op informatie in rechte worden afgedwongen. Het huidige artikel 843a Rv, waar alleen wordt gesproken over «het vorderen» van afschrift van bescheiden, lijkt te suggereren dat dat recht alleen in een dagvaardingsprocedure (een bodemprocedure of een kort geding) kan worden ingeroepen. Artikel 162b Rv brengt daarin verandering. Net als bij een voorlopig getuigenverhoor en een voorlopig deskundigenbericht kan het recht in een afzonderlijke, daarop toegespitste verzoekschriftprocedure worden geëffectueerd. Die verzoekschriftprocedure kan niet alleen worden aangespannen voordat de zaak over de rechtsbetrekking,

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 079, nr. 3

3

waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd, aanhangig is gemaakt. De verzoekschriftprocedure kan ook worden aangespannen terwijl het geding over de rechtsbetrekking, waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd, al aanhangig is. Uit de consultatie is gebleken dat daarvoor een breed draagvlak bestaat. Degene die de bescheiden tot zijn beschikking heeft, kan ook partij zijn bij de rechtsbetrekking, waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verzocht, maar dit hoeft niet. Het kan ook gaan om bescheiden die een derde tot zijn beschikking heeft.

Het kan dus voorkomen dat er al een procedure aanhangig is over de rechtsbetrekking, waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd.

Het voorgestelde artikel 162c, eerste lid, Rv maakt het mogelijk dat de rechter in zo’n procedure om tijd en kosten te besparen een verzoek respectievelijk een vordering van de ene partij strekkende tot afschrift van bescheiden bij de andere partij kan toewijzen. Artikel 162c, tweede lid, Rv maakt het mogelijk om een derde die beschikking heeft over bescheiden waarop aanspraak wordt gemaakt in een reeds aanhangige procedure te betrekken om afschrift van bescheiden te verkrijgen.

Als de route van artikel 162c Rv wordt gekozen, dan hoeft geen afzonderlijke verzoekschriftprocedure te worden aangespannen om een afschrift van bescheiden te verkrijgen die gaan over de rechtsbetrekking waarover al een zaak aanhangig is, maar kan elke partij dit in de procedure verzoeken, bijvoorbeeld in de dagvaarding of in enige conclusie of akte.

Wel mag van degene die het verzoek doet, worden verwacht dat hij dit op schrift stelt, mede in het licht van de informatie die het verzoek moet bevatten ingevolge het voorgestelde artikel 162b, vierde lid, Rv. Het Nederlandse procesrecht wordt gekenmerkt door een zogenaamd trechtermodel. Het trechtermodel kadert bij het voortschrijden van het proces de relevante feitelijke grondslag waarover (nog) geschil bestaat, steeds verder en nauwkeuriger in. Het ligt dan ook voor de hand dat naarmate de procedure verder is gevorderd de materieel-inhoudelijke voorwaarden die aan de inroepbaarheid van het recht op afschrift van bescheiden zijn verbonden, stringenter kunnen en mogen worden geïnterpreteerd.

Het moet desalniettemin mogelijk blijven om ook een zelfstandige verzoekschriftprocedure aan te spannen. Daaraan kan bijvoorbeeld behoefte bestaan, wanneer een partij pro forma hoger beroep heeft ingesteld, waarbij de wederpartij op lange termijn is gedagvaard, omdat de partij die in appel is gegaan voor het opstellen van de grieven eerst nog afschrift van bepaalde bescheiden wenst te verkrijgen.

De artikelen 162b, eerste lid, en 162c Rv bepalen, evenals artikel 186 Rv (voorlopig getuigenverhoor) en 202 Rv (voorlopig deskundigenbericht), dat de rechter afschrift van bescheiden kan bevelen. De rechter heeft dus een zekere discretionaire bevoegdheid om het beroep op het recht op afschrift van bescheiden te beoordelen. Het beroep zal worden afgewezen, wanneer toewijzing in strijd is met de goede procesorde of daartegen andere zwaarwichtige bezwaren bestaan dan wel misbruik van recht behelst.

Artikel 162b, zesde lid, Rv bepaalt dat de rechter de voorwaarden waaronder en de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel moet worden verschaft, bepaalt. Artikel 162c Rv verklaart artikel 162b, zesde lid, Rv van overeenkomstige toepassing. De rechter heeft bijvoorbeeld de mogelijkheid om partijen tot geheimhouding te verplichten of om te bepalen dat niet de wederpartij maar een derde, bijvoorbeeld een gemachtigde van de wederpartij of een onafhankelijke deskundige, van de in de bescheiden vervatte informatie kennis neemt om deze te selecteren alvorens afschrift te verschaffen aan degene die daarop aanspraak maakt.

Het huidige artikel 843a, tweede lid, Rv biedt de rechter al een vergelijkbare mogelijkheid. Dit wordt in het voorstel iets aanscherpt. De rechter beoordeelt steeds welke voorwaarden nodig zijn.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 079, nr. 3

4

Artikel 162b, zevende lid, Rv voorziet in de mogelijkheid een comparitie van partijen te gelasten nadat een afschrift van bescheiden is verschaft.

De bepaling is ontleend aan artikel 191, eerste lid, Rv (comparitie na een voorlopig getuigenverhoor). Artikel 162c verklaart dat lid van overeenkomstige toepassing.

Volledigheidshalve zij op deze plaats nog opgemerkt dat het voorgestelde recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden de in de praktijk ontwikkelde mogelijkheid conservatoir beslag tot afgifte op bescheiden te leggen om daarvan een afschrift ter bescherming van bewijs ex artikel 730 Rv te verkrijgen, onverlet laat. Voor het verkrijgen van inzage, afschrift of uittreksel van de beslagen bescheiden is vervolgens telkens een rechterlijke machtiging vereist. Wordt het beslag achteraf onrechtmatig geoordeeld, dan is de beslaglegger in beginsel schadeplichtig.

Informatie bij de overheid Het nieuwe artikel 162a, derde lid, Rv bepaalt dat de overheid niet gehouden is informatie te verstrekken wanneer (1) zij geen partij is bij de rechtsbetrekking waaromtrent informatie verlangd en (2) zij daartoe uit hoofde van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) evenmin gehouden is. De overheid neemt een bijzondere positie in als het gaat om informatieverstrekking. De Wob voorziet in specifieke criteria voor openbaarmaking. Hoewel de verstrekkking van informatie op grond van de Wob en op grond van dit wetsvoorstel niet helemaal gelijk te trekken zijn, is ervoor gekozen de grenzen van informatieverstrekking op grond van het wetsvoorstel gelijk te trekken met de Wob. Zodoende wordt zeker gesteld dat de overheid op grond van dit wetsvoorstel niet gehouden is om informatie te verstrekken over het Koninklijk Huis, de formatie en de ministerraad als de overheid op grond van de Wob niet gehouden is die informatie te verstrekken. De artikelen 162b en 162c verklaren artikel 162a, derde lid, van overeenkomstige toepassing.

Kosten Met name in Angelsaksische rechtsstelsels, in het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten van Amerika, bestaan ruime mogelijkheden voor bewijsgaring voor en tijdens een procedure. In de rechtswetenschappelijke literatuur is er op gewezen dat zo’n «discovery» c.q. «disclosure of document» tot hoge kosten aanleiding kan geven.

Het risico dat de uitbreiding van het recht op afschrift van bescheiden tot forse kosten aanleiding kan geven, wordt onderkend. Voor het geval betrokkenen over het verschaffen van afschrift van bescheiden onderling tot een vergelijk komen, bepaalt artikel 162a, eerste lid, tweede volzin, Rv, evenals het geldende artikel 843a Rv, dat degene die informatie verlangt, de met het verschaffen samenhangende kosten dient te dragen. Hetzelfde geldt als het recht op afschrift van bescheiden in rechte wordt afgedwongen. Op grond van het voorgestelde artikel 162b, zesde lid, Rv (van overeenkomstige toepassing verklaard in artikel 162c Rv) kan de rechter bovendien de voorwaarden waaronder en de wijze waarop afschrift van bescheiden wordt verschaft, bepalen. Uitgewerkt wordt dat de rechter kan bepalen dat binnen een door hem te bepalen termijn een voorschot voor de met het verschaffen samenhangende kosten moet worden voldaan. Die termijn kan een of meermalen worden verlengd. De rechter kan in het verlengde van het vorenstaande ook bepalen dat pas afschrift van bescheiden behoeft te worden verschaft, nadat het voorschot is voldaan.

Het wetsvoorstel bepaalt dat de kosten in beginsel ten laste komen van degene die een afschrift van bescheiden verlangt. Net als bij getuigenbewijs behoren de kosten die samenhangen met het verschaffen van een

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 079, nr. 3

5

afschrift van bescheiden uiteindelijk ten laste te komen van degene die door de rechter in het ongelijk wordt gesteld in het geschil over de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden werd verlangd.

Het wetsvoorstel staat daaraan niet in de weg. De voorgestelde regeling is op het onderhavige punt namelijk identiek aan de geldende regeling waar de in het ongelijk gestelde partij ook al in de kosten kan en wordt veroordeeld. Onder andere de NVVR heeft daarop in de consultatie terecht gewezen Fishing expeditions In het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten wordt weleens misbruik gemaakt van de «discovery» c.q. «disclosure of documents» door te vissen naar informatie waarop helemaal geen recht bestaat. In dat verband wordt gesproken over «fishing expeditions».

Om «fishing expeditions» te voorkomen, is een beroep op het recht op afschrift van bescheiden aan de nodige voorwaarden gebonden. Het recht komt alleen toe aan degene die partij is bij een rechtsbetrekking, waarover een geschil is gerezen dan wel wordt verwacht. Dat veronderstelt dat zowel de aanspraak als het mogelijke geschil duidelijk kunnen worden geduid. Verder dient degene die een afschrift van bescheiden verlangt daarbij een rechtmatig belang te hebben. Het recht heeft verder betrekking op bepaalde bescheiden. De bescheiden moeten zo concreet worden geduid dat duidelijk is waarop aanspraak wordt gemaakt. Getoetst moet kunnen worden of degene die daarop aanspraak maakt, ook een rechtmatig belang daarbij heeft. De mogelijkheden voor de rechter om het verschaffen van informatie af te wijzen op grond van verschoningsrechten, gewichtige redenen, strijd met de goede procesorde en de mogelijkheid om de voorwaarden waaronder en de wijze waarop verschaffing van informatie plaatsvindt te bepalen, bieden voldoende waarborgen om fishing expeditions tegen te gaan.

In de in het licht van het vorenstaande vermoedelijk spaarzame gevallen waarin toch bescheiden zijn verschaft waarop de verkrijger achteraf gezien geen recht had, kan degene die daardoor schade heeft geleden, deze op grond van de gewone regels inzake aansprakelijkheid en onrechtmatige daad verhalen. Dat de schade zich niet steeds even eenvoudig laat bepalen, doet daaraan niet af.

Haags Bewijsverdrag en Bewijsverordening Nederland is partij bij het Haags Bewijsverdrag. Op grond van dat verdrag kunnen rechters uit andere bij dat verdrag aangesloten landen de Nederlandse rechter verzoeken om aan de verkrijging van bewijs mee te werken. De Nederlandse rechter is verplicht daaraan mee te werken. Die verplichting is niet onbeperkt, maar wordt begrensd door artikel 23 van het Verdrag. Die bepaling geeft de bij het verdrag aangesloten landen de bevoegdheid te verklaren dat geen medewerking wordt verleend aan een zogenaamde «pre-trial discovery of document» zoals die in Common Law landen wel bestaat. Nederland heeft van die bevoegdheid gebruik gemaakt om zeker te stellen dat geen medewerking behoeft te worden verleend aan dergelijke verzoeken met een veelal ruime strekking. De verklaring volgt het nationale recht en er bestaat naar aanleiding van het wetsvoorstel geen reden die verklaring te herzien. Aan verzoeken die verder gaan dan mogelijk is op grond van het nationale recht wordt dus geen medewerking verleend. Dat is en blijft zo. In de memorie van toelichting behorende bij de Uitvoeringswet EG-Bewijsverordening is aangegeven dat een «pre-trial discovery of documents» niet onder het toepassingsgebied van de verordening valt. Dit blijkt uit de verklaring van de Raad bij het aannemen van de verordening op 28 mei 2001: «Pre-trial discovery», met inbegrip van de zogenaamde «fishing expeditions», valt

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 079, nr. 3

6

buiten de werkingssfeer van de verordening (verklaring van de Raad 9205/01, agenda 8943/01/OJ/CONS 26 JAI 35, punten 5 en 6).

Voorgeschiedenis, advisering over het recht op afschrift van bescheiden en consultatie van het wetsvoorstel W.D.H. Asser, H.A. Groen en J.B.M. Vranken m.m.v. I.N. Tzankova, hebben in het eindrapport «Uitgebalanceerd» van 2006, dat de neerslag vormt van een fundamentele herbezinning op het Nederlandse burgerlijk procesrecht, gepleit voor een uitbreiding van informatieverschaffing in civiele zaken. De Minister van Justitie heeft het eindrapport «Uitgebalanceerd» bij brief van 5 februari 2007 aan de Tweede Kamer gezonden. Bij die gelegenheid is de Tweede Kamer ook bericht dat gebruik wordt gemaakt van de expertise en de bereidheid van de Adviescommissie om over de informatieverschaffing in civiele zaken te adviseren (Kamerstukken II, 2006–2007, 30 951, nr. 1, p. 16). De Adviescommissie heeft 14 juli 2008 advies uitgebracht. Op basis van het advies is een wetsvoorstel opgesteld dat met de Adviescommissie is besproken en naar aanleiding daarvan op onderdelen nog is aangepast.

1

De ontvangen adviezen zijn ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.

2 J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht vernieuwd?, Tijdschrift voor de procespraktijk 2010–6, p. 179–185.

Het laatstgenoemde wetsvoorstel is ter consultatie aan het veld voorgelegd.1 De Raad voor de Rechtspraak (RvdR), Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR), Nederlandse Orde van Advocaten (NOVA), VNO-NCW, Nederlandse Vereniging voor Banken (NVB), Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (KBvG), Vereniging VEB NCVB, Denterink Advocaten en Notarissen en dhr. mr. J. Ekelmans hebben van de gelegenheid gebruik gemaakt op het wetsvoorstel te reageren hetgeen tot de nodige aanpassingen heeft geleid.

Vooraleerst zij opgemerkt dat naar aanleiding van de consultatie is besloten om de voorwaarde dat degene die een afschrift van bescheiden daarbij een rechtmatig belang moet hebben te handhaven. Daarmee wordt beoogd in de wet tot uitdrukking te brengen dat het belang van degene die op informatie aanspraak maakt steeds moet worden afgewogen tegen de andere betrokken belangen. Op het daarmee gediende belang van een zo verantwoord mogelijke bewijsgaring is met name gewezen door de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, Nederlandse Orde van Advocaten, Nederlandse Vereniging van Banken en VNO-NCW. Ook Ekelmans heeft daarvoor een lans gebroken in zijn eerder aangehaalde dissertatie. Ten slotte heeft ook Sijmonsma daarop aangedrongen in een verder overigens positief getoonzette bespreking van het ter consultatie openbaar gemaakte wetsvoorstel.2 Verder is het aanvankelijk voorziene asymmetrische appelverbod vervallen. Dat betekent dat niet alleen tegen een afwijzing van het beroep op afschrift van bescheiden, maar ook tegen een toewijzing daarvan beroep kan worden ingesteld. Verder worden de kosten die met het verschaffen van een afschrift van bescheiden samenhangen in het wetsvoorstel niet langer als buitengerechtelijke kosten aangemerkt. Het wetsvoorstel bepaalt dat de met de verstrekking van de bescheiden samenhangende kosten worden gedragen door degene die op een afschrift daarvan aanspraak maakt. Bij de beslechting van het tussen partijen gerezen geschil kan de rechter de kosten ten laste van de in het ongelijk gestelde partij laten komen (proceskostenveroordeling). Onder het geldende recht is dat trouwens ook al zo.

Een enkele keer hebben de reacties niet tot de gewenste aanpassingen aanleiding gegeven. In dat verband mag de suggestie het bewijsbeslag in de wet te regelen niet onvermeld blijven. Volgens de regering gaat het om een afzonderlijk onderwerp dat, anders dan het recht op afschrift van bescheiden, niet zo ver gaat dat daaronder ook de afgifte van roerende zaken en DNA kunnen worden begrepen, en waarvan de regeling alleen

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 079, nr. 3

7

daarom al, mochten er inderdaad problemen bestaan die een wettelijke oplossing behoeven, bij voorkeur geschiedt in zijn eigen specifieke context. Op dit moment geeft de wetgever er de voorkeur aan de ontwikkelingen in de praktijk af te wachten.

Ten slotte zij op deze plaats nog nadrukkelijk opgemerkt dat de Wet bescherming persoonsgegevens onverlet wordt gelaten en van die wet derhalve een zekere reflexwerking kan uitgaan op de informatieverschaffing in civiele zaken zoals dat in het wetsvoorstel wordt geregeld. Dat betekent dat de Wet bescherming persoonsgegevens aan het verschaffen van afschrift van bescheiden in de weg kan staan. Omdat de Wet bescherming persoonsgegevens geen exclusieve werking heeft, is een succesvol beroep op het recht op afschrift ook weer niet voorshands per definitie uitgesloten. Een afweging van alle betrokken belangen is daarvoor nodig en het voorstel biedt daarvoor meer dan voldoende handvaten om in een concreet geval een als wenselijk ervaren uitkomst te bewerkstelligen. Onder het bestaande recht is dat niet anders. Het wetsvoorstel brengt daarin geen verandering. Er hebben zich in de rechtspraktijk geen problemen voorgedaan die tot wettelijk ingrijpen nopen. Onder omstandigheden zal afschrift van bepaalde bescheiden wel of juist niet worden toegewezen.

Gevolgen van het wetsvoorstel voor rechterlijke macht en administratieve lasten van het bedrijfsleven Het recht op afschrift van bescheiden wordt uitgebreid. De verwachting is dat meer van de bevoegdheid gebruik zal worden gemaakt, maar een excessief gebruik ligt, gelet op de daaraan gestelde eisen, niet in de lijn der verwachting.

Het recht op afschrift van bescheiden kan een betrekkelijk snel, goedkoop en betrouwbaar alternatief zijn voor (voorlopige) getuigenverhoren. In de regel zal het verschaffen van afschrift van bescheiden ook eenvoudiger zijn dan het gelasten van (voorlopig) deskundigenberichten. Onder omstandigheden kan het zelfs een alternatief zijn voor (voorlopige) plaatsopnemingen. Als de ruimte wordt benut die het wetsvoorstel biedt, dan zal in de rechtspraktijk waarschijnlijk minder vaak van (voorlopige) getuigenverhoren, (voorlopige) deskundigenberichten en (voorlopige) plaatsopnemingen gebruik hoeven te worden gemaakt (vgl. ook de reactie van de Raad voor de rechtspraak).

Het gerechtelijke apparaat zal per saldo minder zwaar kunnen worden belast, omdat bewijs op een efficiëntere wijze kan worden vergaard. De verwachting is dan ook gerechtvaardigd dat het aangepaste recht op afschrift van bescheiden aanleiding geeft tot een verhoging van efficiency, betere stroomlijning, versnelling en kostenbesparing.

Het wetsvoorstel introduceert geen nieuwe informatieverplichtingen jegens de overheid. Het voorstel brengt dan ook geen administratieve lastenverzwaring met zich mee.

Artikelen Artikel I A Artikel 29 strekt ertoe te voorkomen dat partijen – en eventueel derden – mededelingen doen over vertrouwelijke gegevens. Voorgesteld wordt artikel 29, eerste lid, aan te vullen met de bescheiden waarvan inzage, afschrift of uittreksel is verschaft overeenkomstig de nieuwe paragraaf 3a van de negende afdeling van de tweede titel van het eerste Boek van Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering waarvan de artikelen hieronder

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 079, nr. 3

8

nader worden toegelicht. VNO-NCW heeft terecht op aanpassing van artikel 29 aangedrongen. Artikel 29 geldt niet alleen wanneer de rechter afschrift van bescheiden heeft bevolen. Ook wanneer partijen daaromtrent onderling tot een vergelijk zijn gekomen, mogen geen mededelingen worden gedaan over vertrouwelijke gegevens. De verplichting tot geheimhouding kan blijkens artikel 611a, eerste lid, Rv op vordering van een partij worden versterkt met een dwangsom. Schending van de geheimshoudingsplicht is strafrechtelijk gesanctioneerd in artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht. Het gaat blijkens het tweede lid van die bepaling om een misdrijf dat slechts wordt vervolgd op klacht van degene ten behoeve van wie vertrouwelijkheid moet worden betracht.

Volledigheidshalve zij op deze plaats nog vermeld dat artikel 162b, zesde lid, Rv aanvullende werking kan hebben. Op grond van die bepaling bepaalt de rechter de voorwaarden waaronder en de wijze waarop afschrift van bescheiden moet worden verschaft. De rechter heeft dus de mogelijkheid om de in de bescheiden vervatte informatie ook voor partijen geheel of gedeeltelijk geheim te houden.

B Het recht op afschrift van bescheiden wordt geregeld in de nieuwe artikelen 162a tot en met 162c Rv. De bepalingen zijn ondergebracht in de nieuwe paragraaf 3a van de negende afdeling van de tweede titel van het eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het recht op afschrift van bescheiden staat dan bij de wettelijke regeling van de bewijsmiddelen waarbij in de uitwerking van het recht aansluiting is gezocht.

Artikel 162a Rv In het voorgestelde artikel 162a, eerste lid, eerste volzin, Rv is bepaald dat degene die partij bij een rechtsbetrekking is, gerechtigd is tot inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande die rechtsbetrekking van degene die deze bescheiden tot zijn beschikking heeft.

Voorwaarde blijft dat hij daarbij ook een rechtmatig belang heeft.

Onder «een rechtsbetrekking» worden alle burgerrechtelijke betrekkingen tussen private partijen verstaan. Daaronder vallen vanzelfsprekend overeenkomsten tussen partijen, maar ook verbintenissen uit ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling. De verbintenis uit onrechtmatige daad levert eveneens een rechtsbetrekking op (Vgl. MvT, Parlementaire Geschiedenis, Herziening Rechtsvordering, p. 554).

Artikel 1019a Rv bepaalt het laatste met zoveel woorden voor een inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht. Nadrukkelijk opgemerkt zij dat uit die laatstgenoemde bepaling niet a contrario kan worden afgeleid dat artikel 162a Rv niet van toepassing is bij een andere onrechtmatige daad dan een inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht.

Het bestaan van een rechtsbetrekking behoeft nog niet in rechte vast te staan. Het al dan niet bestaan van een rechtsbetrekking en/of de inhoud en omvang daarvan kunnen juist de inzet van het (ophanden zijnde) geding zijn. De uitkomst daarvan is mede afhankelijk van de feiten die op dat moment vaak nog niet geheel helder zijn. Dat is precies de reden dat afschrift van bescheiden wordt verlangd. In voorkomend geval kan een gerechtelijke procedure zelfs geheel worden vermeden als de feiten helder zijn.

De zinsnede «partij bij een rechtsbetrekking» moet in het licht van het vorenstaande ruim worden uitgelegd. Met een partij wordt gelijk gesteld: degene die bij de rechtsbetrekking een zodanig belang heeft dat hij met een partij op één lijn kan worden gesteld. Duidelijk is dan dat degene die zich in een (ophanden zijnde) procedure op het standpunt stelt dat er helemaal geen rechtsbetrekking bestaat waarbij hij partij is, aanspraak kan

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 079, nr. 3

9

maken op afschrift van bescheiden waarmee dit kan worden aangetoond (om een eventuele procedure te vermijden, voortijdig te beëindigen of een tegen hem gerichte vordering afgewezen te krijgen). En ook, dat degene die blijkens de overgelegde informatie of zelfs het uiteindelijke rechterlijk oordeel in de hoofdzaak ten onrechte meende partij te zijn bij een rechtsbetrekking, niet per se helemaal geen aanspraak mocht maken op afschrift van bescheiden. Naar aanleiding van een vraag van de VEB zij opgemerkt ook aandeelhouders van een vennootschap onder omstandigheden als een partij bij een rechtsbetrekking kunnen worden aangemerkt.

Zij kunnen alsdan in een civiele zaak aanspraak maken op afschrift van bescheiden mits de overige voorwaarden zijn vervuld die aan de inroepbaarheid van het recht op informatieverschaffing zijn verbonden.

Onder «bescheiden» worden schriftelijke stukken verstaan, waaronder – maar niet beperkt tot – ondertekende geschriften, betalingsopdrachten, bankafschriften, salarisoverzichten en computeruitdraaien. De wet bepaalt, anders dan het geldende artikel 843a, eerste lid, tweede volzin, Rv maar gelijk het geldende artikel 22 Rv, niet meer met zoveel woorden dat onder «bescheiden» ook op een gegevensdrager opgeslagen gegevens vallen. Dat lijkt in het huidige tijdgewricht een overbodige mededeling.

Het recht op afschrift van bescheiden strekt zich ook uit tot gegevens op een diskette of cd-rom, foto’s, films, DVD’s, geluidsbanden en computerbestanden. De term «bescheiden» moet dus nadrukkelijk ruim worden uitgelegd. Ook gegevens die ergens op de harde schijf van een computer zijn opgeslagen en die eerst nog moeten worden opgespoord, kunnen daaronder ressorteren.

Artikel 162a, eerste lid, eerste volzin, Rv bepaalt verder dat slechts inzage mag worden verlangd in «bepaalde bescheiden». Wat onder die term – die ook voorkomt in artikel 22 Rv en het vigerende artikel 843a Rv – precies moet worden begrepen, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. In zijn algemeenheid geldt dat duidelijk moet worden aangegeven ten aanzien van welke bescheiden inzage wordt verlangd. De vermoedelijke inhoud en strekking van de bescheiden behoeft niet te worden gespecificeerd. Wel zal moeten worden aangegeven, waarom verwacht wordt dat die bescheiden relevant zijn voor het gerezen dan wel (mogelijk) te verwachten geschil.

Degene van wie afschrift van bescheiden wordt verlangd, moet de bescheiden «tot zijn beschikking hebben». Er kan geen afschrift van bescheiden worden verschaft als de aangesprokene de bescheiden niet tot zijn beschikking heeft. Van «tot zijn beschikking hebben» is in elk geval sprake, wanneer de aangesprokene de bescheiden fysiek gezien onder zich heeft. Denkbaar is dat de aangesprokene de bescheiden niet fysiek onder zich heeft, omdat deze zich bij een derde bevinden, maar dat hij daarover wel de beschikking kan krijgen. De zinsnede «tot zijn beschikking hebben» moet zo ruim worden uitgelegd dat de aangesprokene ook in dat geval gehouden is om de bescheiden bij de derde op te vragen. Dat veronderstelt natuurlijk wel dat hij daarop ook recht heeft en er dus daadwerkelijk aanspraak op kan maken. Net als bij het horen van getuigen is in de wettekst voor de meervoudsvorm gekozen.

Er moet inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden worden verschaft.

Onder «inzage» van bescheiden wordt overeenkomstig normaal taalgebruik verstaan: inzien van de bescheiden ter kennisneming. Onder «afschrift» wordt verstaan een kopie of letterlijke weergave van het gehele oorspronkelijke stuk. Onder «uittreksel» wordt verstaan een afschrift van een gedeelte van het oorspronkelijke stuk. Als degene aan wie inzage, afschrift of uittreksel moet worden gegeven, behoefte heeft aan deskundige bijstand, dan dient hem daartoe gelegenheid te worden geboden. De rechter kan dit eventueel uitdrukkelijk bepalen met gebruik van artikel 162a, zesde lid, Rv. Het spreekt voor zichzelf dat afschrift van bescheiden mag worden verlangd van de wederpartij bij de rechtsbetrekking. Het kan bescheiden

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 079, nr. 3

10

betreffen, waarbij degene die inzage verlangt en degene die wordt aangesproken, allebei als partij betrokken zijn. Denk aan een onderling gewisselde correspondentie. Het kan echter ook bescheiden betreffen waarbij degene die inzage verlangt, niet als partij betrokken is, bijvoorbeeld een door de wederpartij met een derde gesloten overeenkomst. Ook die bescheiden kunnen van belang zijn voor de beoordeling van het voorliggende (bestaande of mogelijk te verwachten) geschil.

Op het afschriftrecht kan ook een beroep worden gedaan jegens een derde. In artikel 162a, eerste lid, eerste volzin, Rv wordt namelijk niet bepaald dat degene van wie de bescheiden worden verlangd zelf bij de rechtsbetrekking partij moet zijn. Met de mogelijkheid om afschrift van bescheiden van derden te verlangen, worden het verschaffen van informatie en het horen van getuigen nog verder gelijkgeschakeld. Het zou vreemd zijn als een derde wel als getuige kan worden gehoord, maar de informatie uit de bescheiden waarop zijn verklaring vaak mede zal zijn gestoeld, niet kan worden verkregen.

Gehandhaafd blijft de voorwaarde dat degene die een afschrift van bescheiden wil daarbij een rechtmatig belang moet hebben. Die voorwaarde brengt tot uitdrukking dat het belang van degene die op informatie aanspraak maakt steeds moet worden afgewogen tegen de andere betrokken belangen. Het gaat, wat die laatstgenoemde belangen betreft, niet alleen om het belang van de wederpartij maar onder omstandigheden ook het zelfstandige belang van degene die de bescheiden tot zijn beschikking heeft alsook het evenzeer zelfstandige belang van degene op wie de in de bescheiden informatie mede betrekking heeft. Met de handhaving van de voorwaarde wordt aan de rechtspraktijk een kapstok geboden de proportionaliteit en subsidiariteit van de aanspraak op afschrift van bescheiden te kunnen beoordelen.

Daarbij kan dan bijvoorbeeld ook worden gedifferentieerd tussen de situatie waarbij de bescheiden zich bij de wederpartij of een derde bevinden. In het laatste geval ligt voor de hand dat strengere eisen aan de motivering van het beroep op het recht op afschrift van bescheiden mogen worden gesteld.

Degene die aanspraak maakt op in de bescheiden vervatte informatie, dient blijkens de tweede volzin van artikel 162a, eerste lid, Rv de daarmee samenhangende kosten te dragen. De kosten moeten worden vergoed aan degene ten laste van wie de kosten zijn gevallen. Tot de kosten waarop wordt gedoeld behoren in ieder geval kosten die zijn gemaakt om de gevraagde informatie op te sporen en in afschrift te verstrekken.

Kosten van ingeschakelde rechtsbijstand van een advocaat behoren daartoe niet.

Artikel 162a, tweede lid, onder a, voorziet in een verschoningsrecht als bedoeld in artikel 165, tweede lid. Artikel 165, tweede lid, onder a, bevat een familiaal verschoningsrecht. Degene van wie wordt verlangd dat afschrift van bescheiden wordt verschaft, kan zich verschonen als het de (vroegere) echtgenoot dan wel de (vroegere) geregistreerde partner van een partij, de bloed- of aanverwanten van een partij of van de echtgenoot of geregistreerde partner van een partij, tot in de tweede graad ingesloten, betreft, tenzij de partij in hoedanigheid optreedt. Uit de zinsnede ÂŤtenzij de partij in hoedanigheid optreedtÂť volgt dat het familiaal verschoningsrecht niet steeds kan worden ingeroepen. Zo kan het familiaal verschoningsrecht op grond van artikel 284, derde lid, eerste volzin, Rv niet worden ingeroepen in de verzoekschriftprocedures betreffende de toepassing van de bepalingen van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, vervat in de titels 5, 5a en 9 tot en met 20, of die vervat in titel 6 voor zover het betreft procedures tussen echtgenoten of geregistreerde partners. Evenmin kan het familiaal verschoningsrecht worden ingeroepen wanneer echtgenoten elkaar op grond van artikel 1:83 BW om inlichtingen verzoeken over het gevoerde bestuur en de stand van

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 079, nr. 3

11

hun goederen en schulden. Ook in dat geval betreft het immers echtgenoten in hoedanigheid. Artikel 1:83 BW schrijft voor dat echtgenoten gehouden zijn elkaar die inlichtingen te verschaffen. Artikel 1:83 Bw maakt onderdeel uit van de Wet van 18 april 2011 betreffende de aanpassing van de wettelijke gemeenschap van goederen (Stb. 2011, 205) en zal op 1 januari 2012 in werking treden.

Artikel 165, tweede lid, onder b, bevat evenals het artikel 843a, derde lid, een functioneel verschoningsrecht. Degene van wie wordt verlangd dat afschrift van bescheiden wordt verschaft, kan zich nog steeds verschonen als hij uit hoofde van ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding is verplicht en de bescheiden uit dien hoofde tot zijn beschikking staan. De jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap waaruit blijkt dat advocaten die in dienst zijn van een onderneming onder omstandigheden geen aanspraak kunnen maken op het verschoningsrecht wordt onverlet gelaten (HvJ EG, 14 september 2010, C 550/07p. Akzo Nobel Chemicals Ltd/Commissie). Onder het geldende recht wordt al aangenomen dat wanneer de bescheiden zich niet bij zo’n verschoningsgerechtigde bevinden, maar bij zijn cliënt of patiënt, laatstgenoemden niet zonder meer gehouden zouden zijn een afschrift daarvan te verschaffen, omdat het verschoningsrecht daardoor zou worden ondergraven. Dat laat onverlet dat daaraan onder omstandigheden consequenties, zoals de omkering van de bewijslast, zouden kunnen worden verbonden (vgl. Hoge Raad van 20 januari 2006, NJ 2006, nr. 78 B/Interpolis). Het gaat dan om een uitzondering die de regel bevestigt. In beginsel geldt dat geen afschrift van bescheiden behoeft te worden verschaft, ook al bevinden de bescheiden zich niet bij de verschoningsgerechtigde, zoals een advocaat of notaris, maar bij een derde. In de rechtspraak wordt dit afgeleide verschoningsrecht gehonoreerd. Zonder daarbij uitputtendheid te betrachten, zij verwezen naar: Rb Utrecht 7 september 1999, KG 1999, 284 (Staat/Fortis); Rb Zutphen 7 mei 2003, NJ 2003, 480 r.o. 7.9 (Rabo/F&B); Voorzieningenrechter Rb Haarlem 2 februari 2007, LJN AZ7827, r.o. 4.5 (Mblox/Xsgranted); Voorzieningenrechter Rb Rotterdam 24 juni 2009, NJF 2010, 31, r.o. 4.4.2 (Schaap/Mr Maas q.q.) en Rb Den Haag 28 april 2010, NJF 2010, 230, r.o. 3.5 (Philips Pensioenfonds c.a./Ceylonstaete c.s.).

Daarin werd telkens de aard van de vertrouwensrelatie met betrekking tot de bescheiden doorslaggevend geacht en niet de plaats waar de bescheiden zich «toevallig» bevonden.

Nieuw is dat in de wettekst is verduidelijkt dat een wettelijke geheimhoudingsplicht aan informatieverschaffing in de weg staat. Er hoeft geen afschrift van bescheiden te worden verstrekt als uit de inhoud, de strekking en/of de totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling blijkt dat de wetgever een uitdrukkelijke afweging heeft gemaakt dat de informatie vertrouwelijk moet blijven. In de wettelijke geheimhoudingsplicht ligt dan een verschoningsrecht besloten. Voor toezichthouders kan met name gelden dat zij hun taak zonder inmenging van buitenaf moeten kunnen uitvoeren. Het voorgaande geldt ongeacht bij wie de bescheiden zich bevinden.

Artikel 162a, tweede lid, onder b, bepaalt dat degene die bescheiden tot zijn beschikking heeft, niet gehouden is afschrift van bescheiden te verschaffen, indien daarvoor gewichtige redenen bestaan. De zinsnede «gewichtige redenen» komt ook voor in artikel 22 Rv en artikel 843a Rv. In de toelichting bij de laatstgenoemde bepaling is er op gewezen dat daarbij in de eerste plaats moet worden gedacht aan vertrouwelijke informatie betreffende seksuele geaardheid, medische status en financiële positie.

Ook kan het, volgens de toelichting bij die bepaling, gaan om vertrouwelijke bedrijfsinformatie. De bij de geheimhouding op het spel staande belangen moeten worden afgewogen tegen het belang van de waarheidsvinding dat de voorgestelde wettelijke regeling wil dienen.

In de wet zijn doelbewust geen belangen gespecificeerd die in ieder geval in de overweging zouden moeten worden betrokken. Evenmin is

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 079, nr. 3

12

gespecificeerd welk gewicht aan bepaalde belangen zou moeten worden toegekend. De belangen die in ogenschouw moeten worden genomen en het gewicht dat daaraan moet worden toegekend, worden ingegeven door de concrete omstandigheden van het geval. Het moet dan ook mogelijk zijn een met een derde partij overeengekomen geheimhoudingsverklaring (geheel of gedeeltelijk) juist wel of juist niet onder «gewichtige redenen» te scharen. De variatieruimte is te onbegrensd om daar algemene uitspraken over te kunnen doen. Daarom wordt de invulling van wat als gewichtige redenen moet worden beschouwd die aan de waarheidsvinding in de weg staan, aan de rechtspraktijk overgelaten. Het voorstel biedt voldoende ruimte om in een concreet voorliggend feitencomplex met alle betrokken belangen rekening te houden en een wenselijke uitkomst te bewerkstelligen.

Artikel 162a, derde lid, Rv is nieuw en regelt dat de overheid als derde geen afschrift van bescheiden hoeft te verschaffen als zij daartoe op grond van de Wet openbaarheid van bestuur evenmin toe gehouden is.

Artikelen 162b en 162c Rv De artikelen 162b en 162c Rv hebben betrekking op de situatie dat voor de rechter een beroep wordt gedaan op het recht op afschrift van bescheiden. In het algemeen deel is al aangegeven dat de rechter over een discretionaire bevoegdheid beschikt om het beroep al dan niet te honoreren. Daarmee wordt aansluiting gezocht bij de redactie van artikel 186 Rv (voorlopig getuigenverhoor) en 202 Rv (voorlopig bericht of verhoor van deskundigen respectievelijk de voorlopige plaatsopneming en bezichtiging). Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad die is gewezen tegen de achtergrond van de artikelen 186 en 202 Rv mag worden afgeleid dat de vordering c.q. het verzoek om informatie moet worden afgewezen, wanneer toewijzing in strijd is met de goede procesorde of daartegen andere zwaarwichtige bezwaren bestaan (vgl. HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242; Enka/Dupont en HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442; Frog People Mover/Floriade) dan wel misbruik van recht behelst (vgl. HR 8 februari 1987, NJ 1988, 1; Slingerland/Amsterdam, HR 19 februari 1993, NJ 1994, 345; Van de Ven/Pierik en HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442; Frog People Mover/Floriade). De artikelen 162b en 162c verklaren de verschoningsrechten (artikel 162a, tweede lid, onderdeel a, Rv) en de gewichtige redenen (artikel 162a, tweede lid, onderdeel b, Rv), die aan het verschaffen van een afschrift in de weg kunnen staan, nadrukkelijk van toepassing ingeval het recht op afschrift van bescheiden in rechte wordt inroepen.

Op grond van het voorgestelde artikel 162b, eerste lid, Rv kan de rechter degene die bescheiden aangaande een rechtsbetrekking tot zijn beschikking heeft, veroordelen inzage, afschrift of uittreksel te verschaffen. Degene die de bescheiden tot zijn beschikking heeft, kan partij zijn bij de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verzocht. Het kan echter ook een derde zijn die geen partij is bij de rechtsbetrekking.

In artikel 162b, eerste lid, Rv wordt bepaald dat een beroep op het recht op afschrift van bescheiden, net als bij een voorlopig getuigenverhoor en voorlopig deskundigenbericht, geschiedt door het indienen van een verzoekschrift. Het betreft een zelfstandige verzoekschriftprocedure waarop de derde titel van het eerste Boek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is. De overige leden bevatten enkele aanvullende regels die zijn ontleend aan de artikelen 187 en 188, tweede lid, Rv (voorlopig getuigenverhoor), de artikelen 203 en 204, tweede lid, Rv (voorlopig deskundigenbericht) en artikel 843a, tweede lid, Rv (exhibitieplicht).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 079, nr. 3

13

Artikel 162b, tweede en derde lid, Rv geeft antwoord op de vraag welke rechter bevoegd is (vgl. m.n. artikel 99 Rv en artikel 187, eerste en tweede lid, Rv). Het tweede lid heeft betrekking op de situatie dat er nog geen zaak aanhangig is gemaakt over de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd. Wat de redactie van de relatieve bevoegdheid van de rechter betreft, wordt in het wetsvoorstel gesproken over «binnen wiens rechtsgebied degenen die de bescheiden tot hun beschikking hebben, woonplaats hebben of, bij gebreke van een bekende woonplaats in Nederland, werkelijk verblijven». Er is op dat specifieke punt dus aansluiting gezocht bij artikel 99 Rv om duidelijk te maken dat degenen die bescheiden tot hun beschikking hebben, niet alleen natuurlijke personen kunnen zijn, maar ook rechtspersonen. Het derde lid heeft betrekking op de situatie dat er wel al zo’n geding aanhangig is gemaakt.

In artikel 162b, vierde lid, wordt de inhoud van het verzoekschrift nader geduid (vgl. artikel 187, derde lid, en artikel 203, tweede lid). Het vierde lid, onder b, bepaalt nadrukkelijk dat de ook gronden voor het verzoek in het verzoekschrift moeten worden behandeld.

Artikel 162b, vijfde lid, bepaalt dat de degene die over de bescheiden beschikt, steeds moet worden gehoord. Ook de wederpartij bij de rechtsbetrekking moet, tenzij onbekend, worden gehoord (vgl. artikel 187, vierde lid, en artikel 203, derde lid).

Op grond van artikel 162b, zesde lid, bepaalt de rechter de voorwaarden waaronder en de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft, bepalen. Artikel 843a, tweede lid, Rv voorzag in een vergelijkbare mogelijkheid. De rechter kan bijvoorbeeld bevelen dat een onafhankelijke derde recht op inzage heeft en dat hij aan de verzoeker slechts inzage, afschrift of uittreksel mag verschaffen ten aanzien van bepaalde in de beschikking geduide informatie en dat andere informatie geheim moet blijven. De wet biedt daarmee ruim voldoende mogelijkheden om de vertrouwelijkheid van bepaalde informatie, ook voor de partijen bij de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd, te kunnen waarborgen.

Artikel 162b, zesde lid, Rv bepaalt met zoveel woorden dat de rechter kan bepalen dat binnen een door hem te bepalen termijn een voorschot voor de met het verschaffen van een afschrift van bescheiden samenhangende kosten moet worden voldaan. Deze termijn kan een of meermalen worden verlengd. De rechter kan bepalen dat pas een afschrift behoeft te worden verschaft, nadat het voorschot is voldaan. Een en ander laat onverlet dat de rechter de uiteindelijk in het ongelijk gestelde partij in de kosten kan veroordelen.

Artikel 162b, zevende lid, Rv opent de mogelijkheid van het gelasten van een comparitie van partijen nadat een afschrift van bescheiden is verschaft. De bepaling is zowel wat de inhoud als de strekking ervan betreft gebaseerd op artikel 191, eerste lid, Rv (comparitie van partijen na voorlopig getuigenverhoor).

Ten slotte zij vermeld dat uit het feit dat de wet tegen een toe- noch afwijzing een hogere voorziening uitsluit, kan worden afgeleid dat hoger beroep respectievelijk cassatie openstaat. De algemene regels zijn van toepassing.

Het kan voorkomen dat er al een verzoekschrift- of dagvaardingsprocedure aanhangig is over de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd. Het voorgestelde artikel 162c, eerste lid, Rv bepaalt dat de rechter in zo’n procedure om tijd en kosten te besparen een verzoek respectievelijk een vordering van de ene partij strekkende tot afschrift van bescheiden bij de andere partij kan toewijzen. Artikel 19 Rv blijft vanzelfsprekend van toepassing. De wederpartij moet dan ook worden gehoord.

Artikel 162c, tweede lid, Rv regelt hoe in een aanhangig geding ook van een derde afschrift van bescheiden kan worden verkregen, zonder dat

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 079, nr. 3

14

hiervoor een afzonderlijk verzoekschriftprocedure behoeft te worden aangespannen. Een verzoek daartoe kan op basis van deze bepaling worden gedaan in de aanhangige procedure, ongeacht of dit een dagvaardings- of een verzoekschriftprocedure is; bijvoorbeeld in de dagvaarding, bij conclusie van antwoord of in enig ander processtuk.

Artikel 162b, vierde tot en met zesde lid, Rv is van overeenkomstige toepassing verklaard om ervoor te zorgen dat een dergelijk verzoek jegens de derde niet met minder waarborgen is omkleed dan wanneer het wel een zelfstandige verzoekschriftprocedure betrof.

Een verzoek respectievelijk vordering op grond van artikel 162c, eerste en tweede lid, Rv kan – evenals een getuigenverhoor – in elke stand van het geding worden gedaan totdat de zaak in staat van wijzen verkeert. Toedan wel afwijzing van afschrift van bescheiden op grond van artikel 162c Rv levert een tussenbeschikking respectievelijk – vonnis op al naar het gelang het aanhangige geding een verzoekschrift – dan wel dagvaardingsprocedure betreft. Op grond van artikel 358, vierde lid, respectievelijk 337, tweede lid, Rv kan daartegen telkens eerst hoger beroep worden ingesteld tegelijk met de eindbeslissing, tenzij de rechter anders heeft bepaald.

Bijgevolg kan het geding zoveel mogelijk in dezelfde instantie worden uitgeprocedeerd, wat de efficiency ten goede komt.

Artikel 162c, eerste lid en tweede lid, Rv verklaart artikel 162b, zesde lid, Rv ook van overeenkomstige toepassing. Ook in een al aanhangige procedure over de rechtsbetrekking als bedoeld in artikel 162a, eerste lid, Rv waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd, de rechter beveelt daarom de voorwaarden waaronder en de wijze waarop afschrift van bescheiden moet worden verschaft. Ook de voorschotregeling is overeenkomstige toepassing. Ten slotte zij vermeld dat ook onder artikel 162c Rv een comparitie van partijen kan worden gelast nadat afschrift van bescheiden is gegeven. Artikel 162b, achtste lid, Rv wordt daartoe van overeenkomstige toepassing verklaard.

Volledigheidshalve zij er nog op gewezen dat ook in hoger beroep en cassatie een beroep op het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden kan worden gedaan. Voor dagvaardingsprocedures zij verwezen naar artikel 353, eerste lid, Rv respectievelijk artikel 418a Rv. Voor verzoekschriftprocedures zij verwezen naar artikel 362 Rv respectievelijk 428a Rv. De artikelen 162b en 162c Rv laten de bestaande dwangmiddelen onverlet.

C Voor dagvaardingsprocedures geldt al de verplichting om op de verweren van de wederpartij in te gaan en bewijsmiddelen daartegen te vermelden.

Ook bescheiden die het eigen standpunt ondersteunen moeten spontaan in het geding worden gebracht. Er is geen goede reden verzoekschriftprocedures op dit punt anders te regelen. Daarom wordt voorgesteld in artikel 278 Rv, dat op verzoekschriften betrekking heeft, dienovereenkomstig te verduidelijken. Voor een verweerschrift geldt dan hetzelfde op grond van artikel 282, eerste lid, Rv juncto artikel 278 Rv (nieuw).

D en E Het geldende recht op afschrift van bescheiden, neergelegd in artikel 843a Rv, wordt geschrapt. Hetzelfde geldt voor artikel 843b Rv op grond waarvan inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden kan worden gevorderd die tot bewijs kunnen dienen van een verloren gegaan bewijsmiddel. De regeling die daarvoor in de plaats komt, neergelegd in de paragraaf 3a van de negende afdeling van de tweede titel van het eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, is namelijk

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 079, nr. 3

15

zo ruim vormgegeven dat de materie die thans door de artikelen 843a en 843b Rv wordt bestreken, daardoor geheel wordt afgedekt.

In de eerste afdeling van de zevende titel van het derde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering resteert dan nog maar een bepaling. Die bepaling ziet op het afleveren van afschriften of uittrekselen uit openbare registers door griffiers en andere bewaarders. Voorgesteld wordt de titel van de afdeling aan te passen, zodat de lading beter wordt gedekt.

F, G en H Enkele bepalingen uit de vijftiende titel die gaat over rechtspleging in zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom bevatten verwijzingen naar het geldende 843a Rv. Het daar voorziene recht op afschrift van bescheiden wordt vervangen door de in dit wetsvoorstel voorgestelde regeling. De verwijzingen zijn aangepast gezien de iets andere opzet van de artikelen uit de nieuwe paragraaf 3a van de negende afdeling van de tweede titel van het eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Ook is er rekening mee gehouden dat afschrift van bescheiden niet alleen in een dagvaardingsprocedure kan worden gevorderd. In het wetsvoorstel kan daarom ook in een verzoekschriftprocedure worden verzocht.

Artikel II Het artikel regelt de inwerkingtreding van het wetsvoorstel.

De minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 079, nr. 3

16

Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2011–2012

33 079

Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden

Nr. 4

ADVIES RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1 Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 15 september 2011 en het nader rapport d.d.

31 oktober 2011, aangeboden aan de Koningin door de minister van Veiligheid en Justitie. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij Kabinetsmissive van 2 augustus 2011, no. 11.001850, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden, met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel beoogt de waarheidsvinding in burgerlijke zaken te vergemakkelijken door het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking te verruimen.

Voorgesteld wordt dat naast degene die partij is bij een rechtsbetrekking ook een derde inzage in de verlangde bescheiden dient te verschaffen. Op het recht op inzage kan zowel binnen als buiten een geding een beroep worden gedaan.

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel, maar maakt opmerkingen over het verschoningsrecht en de «pre-trial discovery». Zij is van oordeel dat in verband daarmee enige aanpassing van het voorstel wenselijk is.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 2 augustus 2011, nr. 11.001850, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 15 september 2011, nr. W03.11.0308/II, bied ik U hierbij aan.

1

De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.

kst-33079-4 ISSN 0921 - 7371 ’s-Gravenhage 2011

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 079, nr. 4

1

1. Verschoningsrecht a. Verhouding familiaal verschoningsrecht en recht van echtgenoten op informatie Het wetsvoorstel houdt in dat het recht op inzage in bescheiden naast het geldende functionele verschoningsrecht zijn begrenzing vindt in het familiale verschoningsrecht. Dit laatste leidt ertoe dat degene van wie afschrift van bescheiden wordt verlangd, zich onder meer kan verschonen als het de echtgenoot van een partij betreft.

De Afdeling wijst erop dat in de Wet van 18 april 2011 betreffende de aanpassing van de wettelijke gemeenschap van goederen1, een dwingend wederkerig recht op inlichtingen van echtgenoten over het gevoerde bestuur en over de stand van ieders vermogen is opgenomen (nieuw artikel 1:83 Burgerlijk Wetboek (BW).2 De toelichting gaat niet in op de verhouding tussen het familiale verschoningsrecht in dit verband en het in Boek 1 BW neergelegde recht op inlichtingen van echtgenoten jegens elkaar.

De Afdeling adviseert dit alsnog te doen en het voorstel zo nodig aan te passen. b. Het afgeleide verschoningsrecht Het wetsvoorstel regelt dat degene van wie inzage in bescheiden wordt verlangd, zich kan verschonen als hij uit hoofde van ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding is verplicht en de bescheiden uit dien hoofde tot zijn beschikking staan.3 De Afdeling merkt op dat zich in de (rechts)praktijk situaties voordoen waarin van een persoon, die zich niet op het verschoningsrecht kan beroepen, inzage wordt verlangd in bescheiden, die tot zijn beschikking staan, terwijl die bescheiden afkomstig zijn van een verschoningsgerechtigde (bijvoorbeeld professionele, vertrouwelijke correspondentie). Aan niet-verschoningsgerechtigden kan in bepaalde gevallen een afgeleid verschoningsrecht toekomen.

In de toelichting wordt, onder verwijzing naar twee gerechtelijke uitspraken, wel ingegaan op het verschoningsrecht, maar niet op het afgeleide verschoningsrecht. Gelet op de aard van het probleem is dat naar het oordeel van de Afdeling te summier. Het komt regelmatig voor dat bescheiden die, zouden zij bij verschoningsgerechtigden berusten, onder het verschoningsrecht zouden vallen, maar die daaronder niet vallen, omdat zij tot beschikking staan van niet-verschoningsgerechtigden.

Of laatstgenoemden een beroep kunnen doen op een afgeleid verschoningsrecht dan wel er anderszins bescherming is tegen inzage of afschrift van deze stukken, is onduidelijk. In het bijzonder de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) heeft in haar advies aandacht voor dit onderwerp gevraagd.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het afgeleide verschoningsrecht nader in te gaan.

1. Verschoningsrecht a. Verhouding familiaal verschoningsrecht en recht van echtgenoten op informatie 1

Stb. 2005, 205, nog niet in werking getreden.

Artikel 83 luidt als volgt: «Echtgenoten verschaffen elkaar desgevraagd inlichtingen over het door hen gevoerde bestuur alsmede over de stand van hun goederen en schulden.»

3 Voorgestelde artikel 162a, tweede lid, onderdeel a Rv. 2

De afdeling advisering van de Raad van State heeft geadviseerd om in de memorie van toelichting aandacht te schenken aan de verhouding tussen het familiale verschoningsrecht en het in artikel 1:83 BW neergelegde recht op inlichtingen van echtgenoten jegens elkaar.

Overeenkomstig het advies van de Raad van State wordt in de toelichting verduidelijkt dat het familiaal verschoningsrecht niet altijd kan worden

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 079, nr. 4

2

ingeroepen. Artikel 165, tweede lid, onder a, bepaalt dat degene van wie wordt verlangd dat afschrift van bescheiden wordt verschaft, kan zich verschonen als het de (vroegere) echtgenoot dan wel de (vroegere) geregistreerde partner van een partij, de bloed- of aanverwanten van een partij of van de echtgenoot of geregistreerde partner van een partij, tot in de tweede graad ingesloten, betreft. Maar die bepaling kent een uitzondering ingeval een echtgenoot of geregistreerd partner «in hoedanigheid optreedt». In artikel 284, derde lid, eerste volzin, Rv wordt nader geduid wat die zinsnede inhoudt. Bepaald wordt dat geen beroep op het verschoningsrecht kan worden gedaan in de verzoekschriftprocedures betreffende de toepassing van de bepalingen van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, vervat in de titels 5, 5a en 9 tot en met 20, of die vervat in titel 6 voor zover het betreft procedures tussen echtgenoten of geregistreerde partners. Evenmin kan het familiaal verschoningsrecht worden ingeroepen wanneer echtgenoten elkaar op grond van artikel 1:83 BW om inlichtingen verzoeken over het gevoerde bestuur en de stand van hun goederen en schulden. Ook in dat geval betreft het immers echtgenoten in hoedanigheid. b. Het afgeleide verschoningsrecht Overeenkomstig het advies van de afdeling advisering van de Raad van State wordt in de memorie van toelichting ook ingegaan op het afgeleide verschoningsrecht. Niet alleen de advocaat of een andere verschoningsgerechtigde die de bescheiden tot zijn beschikking heeft, moet zich op het recht kunnen beroepen. Ook hun cliënten moeten zich daarop kunnen beroepen, mochten de bescheiden zich aldaar bevinden. Centraal behoort de aard van de vertrouwensrelatie te staan en niet de plaats waar de bescheiden zich «toevallig» bevinden.

2. «Pre-trial discovery»

1

«Pre-trial discovery of documents» betreft het verzamelen van bewijs door partijen zelf in de preprocessuele fase met als doel zoveel mogelijk informatie te verkrijgen welke enerzijds kan leiden tot bewijs dat op de zitting gebruikt kan worden en anderzijds de schikkingsbereidheid kan bevorderen.

2 Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken, ’s-Gravenhage, 18 maart 1970, Trb. 1979, 38.

3 «Nederland geeft geen uitvoering aan rogatoire commissies die betrekking hebben op een procedure welke in de Staten waar de Common Law geldt bekend is als «pre-trial discovery of documents».» Kamerstukken II, 1978–1979, 15 660 (R 1123), nrs. 1–4, Bijlagen bij de memorie van toelichting, p. 22.

4 Verordening 1206/2001 van de Raad van de Europese Unie betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken (PbEG L 174/1). Artikel 1, tweede lid van de verordening luidt als volgt: «Er mag geen verzoek worden gedaan met het doel partijen in staat te stellen, zich bewijs te verschaffen dat niet bestemd is voor gebruik in een reeds aanhangige of in een voorgenomen procedure.»

In het Nederlandse burgerlijk procesrecht wordt sinds jaar en dag de zogenoemde «pre-trial discovery of documents″1 (waaronder de «fishing expeditions»), die in de rechtsstelsels van de common law landen voorkomt, niet bevorderd. Dit blijkt uit de door Nederland op grond van artikel 23 van het Haagse Bewijsverdrag2 afgelegde verklaring.3 Voorts wijst de Afdeling op artikel 1, tweede lid, van de EG-bewijsverordening.4 De Afdeling gaat ervan uit dat deze praktijk, waarin recht wordt gedaan aan de noodzaak van voortgaande bescherming in het procesrecht tegen pre-trial discovery, welke noodzaak door de Afdeling wordt onderschreven, gecontinueerd wordt. De Afdeling merkt op dat in de toelichting niet wordt ingegaan op de verhouding van het wetsvoorstel tot artikel 1, tweede lid, van de EG-bewijsverordening en op de vraag in hoeverre het wetsvoorstel in overeenstemming is met de ratio van artikel 23 van het Haags Bewijsverdrag en de door Nederland bij dat artikel afgelegde verklaring.

De Afdeling adviseert dit alsnog te doen.

2. «Pre-trial discovery» Ten slotte wordt overeenkomstig het advies van de afdeling advisering van de Raad van State in de toelichting aandacht besteed aan de verhouding van het wetsvoorstel tot artikel 1, tweede lid, van de EG-bewijsverordening en de door Nederland bij artikel 23 van het Haags Bewijsverdrag afgelegde verklaring. Geheel in lijn met de strekking van het advies wordt verduidelijkt dat het Haags Bewijsverdrag noch de EG-Bewijsverordening Nederland ertoe nopen medewerking te verlenen aan een «pre-trial discovery» laat staan «fishing expedition». Het wetsvoorstel brengt daarin geen verandering.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 079, nr. 4

3

3. Voor de redactionele kanttekeningen verwijst de Afdeling naar de bij het advies behorende bijlage.

3. Aan de redactionele kanttekeningen van de Afdeling is gevolg gegeven.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State, H. D. Tjeenk Willink Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 079, nr. 4

4

Bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no. W03.11 0308/II met redactionele kanttekeningen die de Afdeling in overweging geeft. − In artikel I, onderdeel B, in artikel 162a, tweede lid, onder a. «diegenen» vervangen door: aan hen. − In artikel I, onderdeel B, in artikel 162a, tweede lid, onder b. «daarvoor gewichtige redenen zijn» vervangen door: gewichtige redenen zich daartegen verzetten. − In artikel I, onderdeel B, in artikel 162c, eerste lid, «tot en met» vervangen door: en.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 079, nr. 4

5