Magna Charta Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

W E B I N A R S

I N T E R N AT I O N A A L E R F R E C H T SPREKERS PROF. MR. F.W.J.M. SCHOLS, HOOGLERAAR PRIVAATRECHT RADBOUD UNIVERSITEIT NIJMEGEN, ESTATE PLANNER MR. J.G. KNOT, UNIVERSITAIR DOCENT INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT RIJKSUNIVERSITEIT GRONINGEN EN WETENSCHAPPELIJK ADVISEUR PLASBOSSINADE TE GRONINGEN 25 MAART 2013 09:00 – 12:15 UUR WEBINAR 01 006 Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

F 030 – 220 53 27

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Spreker Prof. mr. F.W.J.M. Schols Mr. J.G. Knot

Prof. mr. F.W.J.M. Schols, ‘De erfrechtelijke IPR-cautio? Näherberechtigung en ‘retorsie’ in het internationale erfrecht’, WPNR 2007, 6703 Estate Tip 2011-22, IPR is geen wiskunde. De ‘redelijkheid en billijkheid’ in het internationale erf- en huwelijksvermogensrecht Estate Tip 2011-40, Een nieuw jaar, een nieuw Boek 10 Internationaal Privaatrecht. Een grijpbaar IPR Estate Tip 2012-14, ‘De internationaal erfrechtelijke vormvoorschriften’ Europese Erfrechtverordening Estate Tip 2012-25, Veilig de grens over met de IPR-Erfrechtverordening Estate Tip 2012-39, De oude uiterste wil in ere houden: een vierde internationale ‘pas op’ bij herroeping? Europese Erfrechtverordening, nr. 650/2012 van 4 juli 2012 Mr. J.G. Knot, Afwikkeling van de nalatenschap van een erflater met laatste gewone verblijfplaats buiten Nederland, Rb. Rotterdam 3 september 2008, LJN BG0764, NIPR 2009, 14, TE april 2009, nr. 2 Mr. J.G. Knot, Boek 10 BW (IPR): Titel 12 Erfrecht–Art. 145 tot en met 152, WPNR 2010/6850 Mr. J.G. Knot, De Europese Erfrechtverordening: nieuwste loot aan de stam van het Europese IPR, NtEr november 2012, nr. 8/9 Mr. J.G. Knot, Laatste (gewone) verblijfplaats als aanknopingsfactor in het internationaal erfrecht, WPNR 2004/6579 Mr. J.G. Knot, Het vergeten testament, Rb. Roermond 9 november 2011, LJN BU3506, Notamail 2011, 279, TE juni 2012, nr. 3 Mr. J.G. Knot, Rechtskeuze voor buitenlands erfrecht en het wettelijk erfdeel, TE oktober 2011, nr. 5 Prof. mr. F.W.J.M. Schols, ‘Overweging 26’: testeer- en keuzevrijheid ordre public en fraus legis, Tijdschrift Erfrecht Over internationale testeervrijheid

p. p.

20 22

p. p.

26 28

103

De erfrechtelijke IPR-cautio? Näherberechtigung en ‘retorsie’ in het internationale erfrecht Auteur: Prof. mr. F.W.J.M. Schols, Hoogleraar Estate Planning verbonden aan het Centrum voor Notarieel Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner te Nijmegen Rubriek: Artikel Publicatie: WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Editie: 2007, 6703 Publicatiedatum: 22-03-2007 Uitgever: Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie 1. Het internationale erfrecht in de praktijk niet probleemloos Het is geen zeldzaamheid meer dat men in het erfrecht stuit op internationale aspecten. Onroerende zaken in het buitenland, in het buitenland wonende kinderen, dan wel geëmigreerde erflaters zijn immers aan de orde van de dag. De mobiliteit van mens en kapitaal lijkt immers geen grenzen meer te kennen. Het belang van het internationaal privaatrecht1 mag ook in het erfrecht niet onderschat worden. Ons Nederlands internationaal erfrecht lijkt op het eerste gezicht goed te doorgronden. Nalatenschappen die openvallen na 1 oktober 1996 worden beheerst door de verwijzingsregels van de Wet conflictenrecht erfopvolging2 in samenhang met het Haags Erfrechtverdrag.3 Maar het toepasselijke erfrecht is allerminst wiskundig vast te stellen. Zo vult men, om maar eens een voorbeeld te geven, een open norm als ‘gewone verblijfplaats’, zoals gebezigd wordt in art. 3 van het Verdrag, in de praktijk niet gemakkelijk in. Ik verwijs de lezer hiervoor naar de beschouwing van Knot eerder in dit blad.4 In deze bijdrage wil ik echter een ander probleem aanstippen waarmee men in internationale gevallen wordt geconfronteerd, te weten de gevolgen van het feit dat in beginsel ieder land zijn eigen internationaal erfrecht kent. Wellicht dat op niet al te lange termijn een nieuwe Europese regeling van internationaal erfrecht dit euvel binnen Europa wegneemt. Maar dan nog: ook de Europese grenzen worden overschreden. 5 Door het feit dat verschillende IPRstelsels zich kunnen doen gelden in een casus, kunnen conflicten ontstaan. Een voorbeeld ter bepaling van de gedachten. Erflater A, met de Nederlandse nationaliteit en verblijfplaats in Nederland, benoemt zijn in België levende dochter C tot enig erfgenaam. Haar legitieme is hiermee in waarde ontvangen, rekening houdend met het op haar drukkende, hierna te vermelden, legaat Ter compensatie legateert erflater aan zijn eveneens in België levende zoon D de onroerende zaken die in België gelegen zijn. De waarde hiervan overtreft diens legitieme eveneens in ruime mate. Beiden ontvangen een waarde van 50% van de totale nalatenschap. A maakt een rechtskeuze voor Nederlands recht. De rechtskeuze vormt mijns inziens overigens een standaard onderdeel in een modern testament. Vanuit Nederlands IPR perspectief is, op het eerste gezicht, Nederlands recht van toepassing en van erfrechtelijke problemen lijkt dan geen sprake. Vanuit Belgisch IPR oogpunt wordt echter anders tegen deze casus aangekeken, hetgeen tot allerhande vragen kan leiden. Op dit voorbeeld kom ik hierna in paragraaf 5 terug. De vraag luidt dan vervolgens per saldo: ‘welk IPR zet zich door?’. Zal hier het ‘recht van de sterkste’ gelden, het recht van degene die ‘op de betreffende goederen zit’? En zo ja, kent het internationaal erfrecht compenserende maatregelen of moet, dan wel kan, de erflater zelf het heft in handen nemen?

In paragraaf 2 zal aan de orde komen hoe ons IPR op eventuele botsingen reageert. In paragraaf 3 komt de ‘retorsie’ aan bod. Een regeling die onder omstandigheden kan leiden tot compensatie van eventueel geleden nadeel indien het Nederlandse IPR blijkt te moeten terugtreden. Vervolgens komt de vraag op of het mogelijk is om in een testament te anticiperen op een eventuele conflictrechtelijke botsing van IPR-stelsels. In dat kader zal in paragraaf 4 - in algemene zin - aan de orde komen of clausules die een bepaald (erfrechtelijk) gedrag van een erfgenaam ‘bestraffen’ geoorloofd zijn, om vervolgens in paragraaf 5 de ‘IPR-cautio’ te bespreken, welke testamentaire clausule feitelijk tracht de gesignaleerde IPR-perikelen te voorkomen. 2. Näherberechtigung, oftewel ‘het recht van de sterkste’ Het HEV kent uitdrukkelijk aan de testateur een rechtskeuzebevoegdheid toe. De aspirant erflater is op basis van art. 5 bevoegd te opteren voor: 1. het recht van de staat rechtskeuze; 2. het recht van de staat 3. het recht van de staat van de rechtskeuze; 4. het recht van de staat

van zijn nationaliteit ten tijde van het uitbrengen van de van zijn nationaliteit ten tijde van zijn overlijden; van zijn gewone verblijfplaats ten tijde van het uitbrengen van zijn gewone verblijfplaats ten tijde van zijn overlijden.

Door het uitbrengen van een rechtskeuze in een testament lijken IPR-problemen als sneeuw voor de zon te verdwijnen. Vanuit Nederlands perspectief is dit in beginsel ook het geval, maar indien het dossier de landsgrenzen overgaat, wordt het anders. Vele Europese landen kennen immers geen erfrechtelijke rechtskeuze, of slechts een beperkte rechtskeuze, dan wel een rechtskeuze die materiele ‘dwingendrechtelijke’ erfrechtelijke regels, zoals de legitieme, onverlet laat. Zo kent Frankrijk de erfrechtelijke rechtskeuze niet6, en biedt Duitsland met § 25 EGBGB Abs. 2 slechts de mogelijkheid om voor Duits recht te kiezen.7 Art. 79 van het Belgische Wetboek IPR bepaalt dat de aanwijzing van bepaalde stelsels mogelijk is. Maar in het slot van het betreffende artikel is bepaald: “Die aanwijzing kan evenwel niet tot gevolg hebben dat een erfgenaam zijn recht op een voorbehouden erfdeel verliest dat hem door het krachtens art. 78 toepasselijk recht wordt gewaarborgd. [...].” Indien men beseft dat het vooral de dwingendrechtelijke erfrechtelijke regels van een bepaald land zijn die bewerkstelligen dat de ‘erfrechtelijke uitkomst’ van land tot land verschilt, dan ziet men dat deze Belgische rechtskeuze niet heel veel om het lijf heeft. 8 In het geval dat buitenlandse autoriteiten moeten oordelen over het toepasselijke erfrecht, zullen zij dit - in beginsel - moeten doen aan de hand van hun eigen IPR. Wellicht is de (betreffende) rechtskeuze volgens dat IPR niet (volledig) toegestaan. Dit kan ertoe leiden dat sprake is van een conflict. Indien een land, zoals bijvoorbeeld België9 en Frankrijk10, voor ‘onroerende zaken’ het ‘lex rei sitae’-uitgangspunt hanteert, zal de betreffende functionaris voor onroerende zaken gelegen in dat land zijn eigen erfrecht/legitieme toepassen. Een conflict dient zich aan. Dit kan vanzelfsprekend overigens ook spelen indien in Nederland geen rechtskeuze is uitgebracht en onze objectieve verwijzingsregels, zoals, in het bijzonder, neergelegd in art. 3 HEV, een ander stelsel aanwijzen dan het betrokken buitenlandse IPR doet. 11 In deze bijdrage zal ik evenwel focussen op de rechtskeuze. Leible en Sommer12 beschreven het onlangs nog treffend:

“Ein Nachlasskonflikt entsteht, wenn derselbe Erbfall in verschiedenen Staaten nach unterschiedlichem Recht beurteilt wird. Grund hierfür ist eine Kollision auf der Ebene der Kollisionsrechte. [...]. Letztlich liegt hier ein Versagen des Kollisionsrechts vor, da es seine Aufgabe, Konflikte zu vermeiden, nicht erreicht hat. Der äußere Entscheidungseinklang konnte nicht hergestellt werden, es kommt zu sog. hinkenden Rechtsverhältnissen.” Strikwerda13 verwoordt het vervolgens als volgt: “Bij deze soort conflicten verengt het probleem zich derhalve tot de vraag of ons conflictenrecht zich moet schikken in het onvermijdelijke en de macht van het vreemde conflictenrecht als voldongen feit moet accepteren.” Degene in wiens land, bijvoorbeeld, de onroerende zaken gelegen zijn, zal feitelijk de sterkste kaarten in handen hebben, en zijn eigen recht kunnen doorzetten. Men noemt dit Näherberechtigung of aanknopingsovermacht.14 Het Nederlandse internationale erfrecht belooft in de zin van het voorgaande, met bijvoorbeeld de rechtskeuze, derhalve meer dan het feitelijk kan waarmaken. Ook het resultaat dat de Nederlandse objectieve verwijzingsregels op zou leveren, kan niet gegarandeerd worden. Het ontbreken van een uniform IPR is hier de oorzaak van. Dit betekent dat anderen gerechtigd kunnen zijn in de nalatenschap, of in een andere verhouding, dan voortvloeit uit het Nederlandse internationale erfrecht. Dat het fenomeen Näherberechtigung bestaat, wordt overigens niet genegeerd door de wetgever. Art. 2 lid 1 WCErf15 bepaalt immers: “Indien een der gerechtigden in een te vereffenen nalatenschap ten opzichte van een andere gerechtigde wordt benadeeld door de toepassing op een buitenlands gelegen goed van een krachtens het internationaal privaatrecht van het land van ligging aangewezen recht, worden de goederen, aldus overeenkomstig dat recht door die andere gerechtigde of door derden verkregen, als geldig verkregen erkend.” (curs. FS) Het Nederlands internationaal erfrecht legt zich dus - min of meer gedwongen - neer bij het feit dat een ander land het eigen IPR kan doorzetten 16, althans wat betreft de geldigheid van de verkrijging.17 In de parlementaire stukken18 lees ik: “Voor een goed begrip zij erop gewezen dat de buitenlandse verwijzingsregel slechts daarom tot toepassing komt, omdat voor de effectuering van de aanspraak waarom het gaat, de medewerking van een buitenlandse autoriteit (notaris, rechter) vereist is.” (cursv. FS). In deze zin wordt de eenheid van het stelsel dat door de rechtskeuze wordt beoogd feitelijk doorbroken, hoewel er beklemtoond wordt in de Memorie van Toelichting dat de buitenlandse verwijzingsregel niet wordt erkend.19 Met lid 1 wordt slechts beoogd onzekerheid over de vraag wie in de verdeling van de nalatenschap moet worden betrokken uit te sluiten.20 Men zou dan ook kunnen betogen dat de doorbreking van het eenheidstelsel slechts relatief is. Op het praktische belang van deze ‘relativiteit’ kom ik in paragraaf 3 terug. 3. ‘Retorsie’ oftewel ‘verrekening’ 3.1 Algemeen Het Nederlands IPR laat zich evenwel niet kennen en biedt een zekere bescherming tegen het Näherberechtigungsfenomeen.

Art. 2 lid 2 WCErf bepaalt immers: “De benadeelde gerechtigde kan echter vorderen dat ter gelegenheid van de vereffening van de nalatenschap tussen hem en de bevoordeelde gerechtigde een verrekening plaatsvindt tot ten hoogste het ondervonden nadeel. Verrekening is uitsluitend mogelijk met betrekking tot goederen van de nalatenschap dan wel door vermindering van een last.” Deze verrekenregeling compenseert derhalve degene die nadeel lijdt omdat het buitenlandse stelsel zich doorzet.21 Op het eerste gezicht kwam mij deze regeling voor als een regeling van materieel erfrecht meer dan als een regeling van IPR. De regeling wijzigt immers per saldo, indien verrekening plaatsvindt, de economische gerechtigdheid in de nalatenschap, en behelst dan als het ware een aanvulling van het versterferfrecht of het testamentaire erfrecht. Dit geschiedt overigens slechts in verbintenisrechtelijke zin. Toch is het vanzelfsprekend een IPR-regel. Zo kan de regeling immers ook dienst doen als een ander erfrechtelijk stelsel dan het Nederlandse van toepassing is. Voordat ik verder ga met de Nederlandse retorsie, of beter gezegd de verrekenregel, nog even een uitstapje naar België. Tot voor kort kende men ook in België een retorsiemogelijkheid in art. 912 BBW.22 Dit artikel werd echter opgeheven bij Wet van 16 juli 2004, met ingang van 1 oktober 2004 in het kader van de invoering van het Wetboek IPR. Dit mede omdat, zo blijkt uit de Belgische Toelichting, een dergelijk recht van voorafneming in strijd is met de essentie van een verwijzingsregel. 23 Het volgende citaat uit deze Toelichting wil ik de lezer, voor de beeldvorming, niet onthouden: “De opheffing van deze regel is in overeenstemming met de open internationale geest die het wetboek inspireert.” Deze ‘open internationale geest’ valt echter wel mee indien men de hiervoor genoemde beperking ziet die in België is aangebracht aan de werking van de erfrechtelijke rechtskeuze. Terug naar Nederland. Op de verrekening in Nederland moet een beroep worden gedaan, ter gelegenheid van de afwikkeling van de nalatenschap. 24 De verrekening kan alleen plaatsvinden met goederen van de nalatenschap dan wel door vermindering van een last (sublegaat) die aan een benadeelde gerechtigde is opgelegd ten gunste van de bevoordeelde gerechtigde. Als gerechtigde wordt aangemerkt een erfgenaam, een legataris of een lastbevoordeelde, zo leest men in art. 2 lid 3 WCErf. Het betreft degenen die volgens het Nederlands IPR geldende materiële erfrecht in deze hoedanigheid gerechtigd zijn.25 In deze zin kan de verrekening als een ‘interne aangelegenheid’ beschouwd worden, en is de verrekening beperkt. Degene die niets verkrijgt in de nalatenschap waar het Nederlandse IPR vat op heeft, kan ook niet compenserend aangepakt worden. Illustratief is de volgende passage uit de Nota naar aanleiding van het verslag: 26 “Inderdaad kan zich ook een situatie voordoen waarin het nadeel niet volledig kan worden gecompenseerd, omdat de bij de verrekening te betrekken bestanddelen van de nalatenschap daartoe ontoereikend zijn. [...] Dit is de consequentie van de (noodgedwongen) aanvaarding van de aanknopingsovermacht, zoals deze in art. 2, eerste lid, is omschreven. Een verdergaande retorsie, die in theorie denkbaar is, zou de kans vergroten dat de verrekening door een contraverrekening in het buitenland ongedaan wordt gemaakt.”

Art. 2 lid 2 WCErf doet geen aanvullende verbintenis uit de wet ontstaan, waarvan ook langs andere weg dan ten tijde van de afwikkeling van de nalatenschap nakoming kan worden gevorderd, zo blijkt overigens uit de toelichting.27 3.2 De ‘lastbevoordeling’ en het ontbreken van de legitimaris? 3.2.1 De lastbevoordeling Bij de lezing van art. 2 lid 3 WCErf valt de term ‘lastbevoordeelde’ op. Hoewel voor een ‘lastbevoordeling’ in het huidige Nederlandse erfrecht geen hoofdrol meer zal zijn weggelegd, gelet op het feit dat de meeste bevoordelingen onder het begrip ‘legaat’ zullen vallen, is het een goede zaak dat toch nog steeds voor de lastbevoordeelde een plek is ingeruimd. Niet alleen voor de gevallen dat op basis van ons IPR buitenlands recht van toepassing is, maar ook gelet op het feit dat het toch onder huidig recht niet ondenkbaar is dat de last ingezet wordt om iemand te bevoordelen.28 3.2.1 Het ontbreken van de legitimaris Men kan zich ook afvragen of in lid 3 van art. 2 WCErf de legitimaris ontbreekt. In de aanpassingswetgeving rondom het nieuwe erfrecht is er, voor zover mij bekend, geen aandacht aan de Wet conflictenrecht erfopvolging besteed. Bewust of onbewust? Onder oud erfrecht bezat, althans in Nederland, de legitimaris tevens, na een beroep op de legitieme, de kwaliteit van erfgenaam. Maar onder het huidige erfrecht is dat, in ieder geval voor Nederland, niet meer - per definitie - het geval. Door een beroep op de legitieme wordt de (onterfde) legitimaris als zodanig, er van uitgaande dat volgens Nederlands IPR, bijvoorbeeld door de rechtskeuze, Nederlands erfrecht van toepassing is, slechts schuldeiser van de nalatenschap. Stel dat buitenlands IPR leidt tot de toepasselijkheid van buitenlands recht op een in het buitenland gelegen onroerende zaak, dan is de botsing van IPR-stelsels een feit. De legitieme wordt naar Nederlands recht berekend in de legitimaire massa, met inachtneming van de eenheid van nalatenschap, zo zou ik willen betogen, gelet op het feit dat het Nederlandse IPR van het eenheidstelsel uitgaat. Het feit dat wij met art. 2 lid 1 WCErf het buitenlandse IPR ruim baan geven en het buitenlandse recht zich kan doorzetten, werkt slechts relatief. Zie hiervoor paragraaf 2. Het is toch niet zo dat wij voor de berekening van de omvang van de legitieme de buitenlandse onroerende zaak buiten beschouwing zouden laten? De legitimaris kan naar Nederlands recht voor het in de legitimaire massa berekende bedrag de nalatenschap/ erfgenamen29 (en begiftigden) aanspreken (art. 4:79, 4: 80 en 4:89 BW). Wellicht krijgt hij geen greep op goederen die volgens buitenlands IPR vererven naar buitenlands recht, waardoor de legitimaris nadeel zou kunnen lijden. Dit is vanzelfsprekend anders indien het op de onroerende zaak toepasselijke buitenlandse recht hem een (goederenrechtelijke) aanspraak toekent. Ik ga hier evenwel thans niet van uit. Dat de legitimaris niet is genoemd in art. 2 WCErf brengt hem, zo lijkt het, echter niet in een slechtere positie dan in het geval hij wel genoemd zou zijn. Ook in het geval dat hij wel genoemd zou zijn, was zijn ‘verrekenmogelijkheid’ beperkt, omdat er een beperking is in de bestanddelen en personen die voor ‘verrekening’ in aanmerking komen, zoals hiervoor in deze paragraaf beschreven. Het levert hem per saldo niet meer op dan zijn actie uit hoofde van de legitieme. Een eigen plek in het correctiemechanisme van art. 2 WCErf lijkt, althans zo zou mijn eerste inschatting zijn, voor de door de IPR-botsing benadeelde legitimaris niet nodig indien de nalatenschap beheerst wordt door Nederlands recht; het is als het ware al ingebakken in het systeem, waarin hij als schuldeiser van de nalatenschap opereert.

De vraag komt echter op wat rechtens is indien de legitimaris de ‘bevoordeelde’ is. Stel, een legitimaris naar Nederlands recht profiteert van het feit dat het buitenlandse recht zich door kan zetten. Hij verkrijgt ‘in Nederland’ zijn legitieme, berekend in de ‘totale nalatenschap’ en in het buitenland claimt hij een ‘extraatje’ op basis van een op grond van het buitenlandse recht toepasselijke dwingendrechtelijke regel. Is het dan niet mogelijk, nu hij ontbreekt in de opsomming van de gerechtigden, dat bij hem gecompenseerd wordt door degenen, bijvoorbeeld de erfgenamen, die nadeel lijden als gevolg van het feit dat hij in het buitenland ‘iets extra’s’ verkrijgt? Of lost, voor de gevallen dat volgens het Nederlandse IPR, als gevolg van de rechtskeuze, het Nederlands erfrecht van toepassing is, de toerekening van art. 4:71 BW30 dit op en missen wij de legitimaris niet in art. 2 WCErf, ondanks het feit dat wij het buitenlandse IPR en daarmee ook het buitenlandse erfrecht de ruimte geven? Art. 4:71 BW is immers van toepassing vanuit de Nederlandse optiek en dit artikel maakt geen onderscheid naar de (internationale) aard van de erfrechtelijke verkrijging. Anderzijds kan met recht betoogd worden dat het niet aan het Nederlandse materiele erfrecht is om een IPR-conflict te ‘sussen’, en art. 4:71 BW in dezen geen functie heeft. Met de gedachte dat slechts sprake is van een relatieve doorbreking van het eenheidstelsel, zoals hierboven in paragraaf 2 is aangestipt, zou er echter ruimte zijn om art. 4:71 BW toe te passen. Hetgeen door de legitimaris op basis van het buitenlandse erfrecht wordt verkregen, wordt op de Nederlandse legitieme toegerekend. De splitsing die door de ‘Näherberechtigung’ ontstaat, gaat dan niet zo ver dat we twee afzonderlijke nalatenschappen moeten zien, die niet als communicerende vaten kunnen functioneren. 31 Ik ben over deze materie nog niet uitgedacht; men moet een en ander dan ook zien als een eerste aanzet voor het aan de orde stellen van de vraag of de legitimaris gemist wordt. Ik laat de ‘problematiek’ verder rusten. Het vraagt evenwel nadere aandacht, hierbij opmerkend dat ook buitenlandse ‘legitieme systemen’ op basis van het Nederlandse IPR van toepassing kunnen zijn, in welk geval zou kunnen blijken dat de legitimaris toch gemist wordt in art. 2 WCErf. 4. Een intermezzo: erfrechtelijke cautio’s? Om tot de beantwoording te komen van de vraag of het mogelijk is om in een uiterste wil te anticiperen op een eventuele botsing van IPR-stelsels, is het nodig om stil te staan bij art. 4:4 lid 1 BW. Art. 4:4 lid 1 BW bepaalt dat een voor het openvallen van een nalatenschap verrichte rechtshandeling nietig is voorzover zij de strekking heeft een persoon te belemmeren in zijn vrijheid om bevoegdheden uit te oefenen, welke hem krachtens Boek 4 met betrekking tot die nalatenschap toekomen. Ook ‘strafsancties’ in uiterste wilsbeschikkingen die in werking treden indien iemand zich beroept op zijn ‘Boek 4rechten’ kunnen aan dit verbod onderhevig zijn, zo blijkt mijns inziens uit de Parlementaire Geschiedenis. Zo zou nietig kunnen zijn de cautio waarin is bepaald dat een verkrijging vervalt, indien de verkrijger een beroep doet op de ‘andere wettelijke rechten’ van art. 4:28 BW e.v. of de bepaling dat een verkrijging van een erfgenaam vervalt indien hij de vernietiging van art. 4:62 BW inroept. Art. 4:4 lid 1 BW maakt deze bevoegdheden als het ware dwingendrechtelijk in ruime zin: ook indirect kunnen deze bevoegdheden niet ontnomen worden. Minister Polak verwoordde het als volgt: “Voor het overige snijdt art. 4.1.3b directe en indirecte belemmeringen in erfrechtelijke vrijheden naar het oordeel van de ondergetekende echter terecht af.”

Om het feit dat het verbod in de optiek van de wetgever ook ziet op uiterste wilsbeschikkingen nog maar eens te illustreren, verwijs ik naar de parlementaire stukken:32 “Belangrijker voor de praktijk is dat het eerste lid van het onderhavige artikel ook de zgn. privatieve clausules in testamenten (curs. FS) nietig verklaart, voor zover deze de strekking hebben om de bevoordeelde te belemmeren in zijn vrijheid om enige erfrechtelijke bevoegdheid, hem als bevoordeelde krachtens Boek 4 toekomende, al dan niet uit te oefenen.” Zo was er dan ook een uitdrukkelijke bepaling nodig, te weten art. 4.3.3.14b lid 1 van het Gewijzigd Ontwerp, om de cautio Socini, de strafbepaling bij een beroep op de legitieme, uitdrukkelijk toe te staan. In art. 4.3.3.14b lid 1 was bepaald dat een erflater een uiterste wilsbeschikking er van afhankelijk kon stellen, dat een legitimaris van een hem als zodanig toekomende bevoegdheid afstand doet. Zelf heb ik overigens als zodanig geen problemen met ‘belemmerende’ uiterste wilsbeschikkingen. Cautio’s in testamenten, van welke aard dan ook, zie ik niet als een fenomeen dat bestreden zou moeten worden. Waarom mag ik een erfrechtelijke bevoordeling van X niet intrekken, als X, die ik, bijvoorbeeld, in mijn testament benoem als erfgenaam, tegen mijn zin overgaat tot vernietiging van bepaalde in mijn testament willens en wetens opgenomen vernietigbare legaten of tracht het testamentaire beschermingsbewind te beëindigen met toepassing van art. 4:178 lid 2 BW? Ik had hem toch niet hoeven benoemen! Maar de wetgever ziet dat mijns inziens anders. Een wijziging van art. 4:4 lid 1BW, die ziet op het toestaan van (bepaalde) ‘erfrechtelijke cautio’s’, is daarom wenselijk.33 Wellicht echter dat voor de geldigheid van bepaalde cautio’s aanknopingspunten te vinden zijn in de Parlementaire Geschiedenis en wet. Ik kom hierop in paragraaf 5 terug. Voor de goede orde merk ik nog op dat in een internationale casus de toelaatbaarheid van erfrechtelijke cautio’s getoetst moet worden aan het erfrecht dat de nalatenschap beheerst. 5. De erfrechtelijke IPR-cautio De cautio Socini, in de ware zin, is in een Nederlandse context overbodig. Deze is immers als het ware ingebouwd in het systeem van de legitieme (art. 4:63 lid 3 BW en art. 4:71 BW). In internationale gevallen zou een cautio wel nog dienst kunnen doen, daar waar de regel van art. 2 WCErf niet kan compenseren of van de compensatie niet een voldoende dreigend effect uitgaat. Ik kom terug op het voorbeeld uit paragraaf 1. Erflater A, met de Nederlandse nationaliteit en verblijfplaats in Nederland, benoemde zijn dochter C tot enig erfgenaam. Haar legitieme is hiermee, vanuit het Nederlandse erfrecht bekeken, in waarde ontvangen, rekening houdend met het legaat aan de zoon van erflater. Erflater legateerde aan zijn zoon D de onroerende zaken die in België gelegen zijn. De waarde hiervan overtreft diens legitieme in ruime mate. A maakte een rechtskeuze voor Nederlands recht, ingevolge art. 5 HEV. Vanuit Nederlands IPR perspectief is dan Nederlands recht van toepassing. Vanuit Belgisch IPR bezien is het, zoals reeds geconstateerd, anders. Op basis van art. 79 Wetboek IPR wordt de rechtskeuze erkend. Er is immers gekozen voor de wet van de nationaliteit/gewone verblijfplaats van de erflater. Echter, de rechtskeuze kan, zoals beschreven in paragraaf 2, niet tot gevolg hebben dat men zijn recht op een voorbehouden erfdeel verliest dat hem door het objectieve toepasselijke recht (op basis van art. 78 Wetboek IPR) vanuit Belgisch oogpunt wordt gewaarborgd.34 De vererving van onroerende goederen wordt in België beheerst door het recht van de Staat op wiens grondgebied het onroerend goed is gelegen (art. 78 lid 2 Wetboek IPR).35 De zoon heeft naar Nederlands recht zijn legitieme

verkregen als gevolg van de toerekening op basis van art. 4:71 BW. Hetzelfde geldt voor de dochter. Ik kan evenwel niet uitsluiten dat, bijvoorbeeld, indien de dochter een ingang bij de Belgische rechter zou vinden36, zij met een beroep op de Belgische goederenrechtelijke legitieme als gevolg van de ‘Näherberechtigung’ ook deels gerechtigd wordt/blijft tot de Belgische onroerende zaken, ondanks haar ‘royale’ enig erfgenaamschap. Dit levert op zijn minst goederenrechtelijke problemen op. Bovendien zou de Belgische legitieme van de dochter ook een extra ‘waarde’ kunnen opleveren ten koste van de zoon, te weten haar legitieme aandeel in de Belgische ‘onroerende zaken nalatenschap’. Dit zou de zoon als benadeelde legataris-gerechtigde een recht op verrekening kunnen opleveren. Hoe dit ook zij, waarschijnlijk wil de erflater afwikkelingsperikelen en IPR-vraagstukken voorkomen en erfrechtelijke ondankbaarheid straffen. In dat kader zou een clausule in beeld komen met de strekking dat indien de dochter in België haar ‘IPR-verhaal’ gaat halen - en daarmee als het ware de Belgische goederenrechtelijke legitieme in huis haalt - zij in Nederland haar erfgenaamschap ontnomen ziet worden. Onze Oosterburen kennen in dit kader de ‘Verknüpfte Verfügungen’. Met betrekking tot een Duits-Franse nalatenschap, waar ook splitsingsperikelen spelen indien Frans onroerend goed in de vererving is betrokken, waarbij de dochter - ondanks een royale verkrijging in Duitsland en een naar Duits recht geldig opgemaakt Pflichtteilsverzicht (§ 2346 BGB) - jegens haar broer haar legitieme naar Frans recht met betrekking tot de Franse ‘onroerend goed’ - nalatenschap nog inroept, wordt het volgende opgemerkt: “Diese Verfügungen müssen aber insofern miteinander verknüpft werden, daß in dem Testament über den deutschen Nachlaß eine Klausel einbezogen wird, daß die Tochter hinsichtlich des deutschen Nachlasses auf den Pflichtteil gesetzt wird, sofern sie in Frankreich ihren Pflichtteil im Wege der Herabsetzungsklage geltend macht.” 37 38 Dit overziende komt de vraag op of de volgende basis39 voor een testamentaire clausule door de beugel kan. Hoewel het vanzelfsprekend geen IPR instrument betreft, maar een testamentaire regeling naar Nederlands recht die anticipeert op IPR problemen, kan de clausule toch gedoopt worden als de ‘IPR-cautio’: “De benoeming van <[ ] > tot erfgenaam/legataris geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat <hij> <zij> niet binnen < > jaar na mijn overlijden, na daartoe door een belanghebbende te zijn verzocht, bij notariële akte, afstand doet van een volgens een ander dan het gekozen <Nederlandse> rechtsstelsel toekomende (dwingendrechtelijke) bevoegdheid, zoals, bijvoorbeeld, de legitieme/reserve, waarmee <hij> <zij> in goederenrechtelijke of verbintenisrechtelijke zin een inbreuk maakt op mijn uiterste wil.” Zoals gezegd zijn het in het bijzonder de dwingendrechtelijke erfrechtelijke regels die problematisch zijn indien er een IPR-botsing plaatsvindt, zodat men de cautio tot deze gevallen kan beperken. Men dient te beseffen dat in Duitsland een uitdrukkelijke regeling als art. 4:4 lid 1 BW, zoals in paragraaf 4 aan de orde gesteld, ontbreekt. Strafsancties (‘Verwirkungsklauseln’) in uiterste wilsbeschikkingen, waarbij een erfgenaam of legataris wordt benoemd onder ontbindende voorwaarde dat hij zich op enigerlei wijze verzet tegen de uiterste wil van erflater zijn, in beginsel, toegestaan.40 Het argument ‘wat in Duitsland kan, moet hier ook kunnen’ gaat vanzelfsprekend niet op.

Toch zie ik ruimte voor de IPR-cautio, ondanks het feit dat art. 4:4 lid 1 BW in de visie van de wetgever van toepassing kan zijn op testamentaire privatieve clausules, zoals hiervoor beschreven. Ik doel dan niet op het adagium: ‘niet geschoten is altijd mis’. In de parlementaire stukken met betrekking tot het genoemde art. 4.3.3.14b lid 1, in welk artikel de legitiemecautio uitdrukkelijk werd toegestaan, werd bij het schrappen van deze bepaling gemeld dat de achtergrond niet was het verbieden van deze cautio die zag op de legitieme, doch slechts gelegen was, gelet op het nieuwe systeem, overbodige wetgeving te verwijderen.41 Hieruit kan men concluderen dat, ondanks het feit dat privatieve clausules in testamenten betreffende erfrechtelijke bevoegdheden in beginsel nietig zijn, men echter coulant mag zijn met betrekking tot de cautio Socini, omdat men deze als zodanig niet heeft willen verbieden. De IPR-cautio is in wezen, daar waar de clausule ziet op een regeling als de legitieme, niet anders dan de cautio Socini, zodat ik hier de steun uit put dat art. 4:4 lid 1 BW aan het bestaan hiervan niet in de weg staat. Ter nadere versterking van de gedachte dat de clausule, ondanks art. 4:4 lid 1 BW, door de beugel kan, vind ik het feit dat wij het ‘verrekenleerstuk’ in de wet kennen. De wetgever geeft zelf corrigerende maatregelen tegen het Näherberechtigungsfenomeen en wenst - per saldo - geen inbreuken op de rechtskeuze die naar Nederlands IPR rechtsgeldig uitgebracht is. Ik kan me dan voorstellen dat een regeling door de erflater zelf getroffen niet indruist tegen ons systeem. Het zou een goede zaak zijn, zoals gezegd, indien de wetgever alsnog bepaalde erfrechtelijke cautio’s uitdrukkelijk toe zou staan. Voetnoten 1. Hierna ‘IPR’. 2. Wet van 4 september 1996, Regeling van het conflictenrecht inzake de erfopvolging alsmede de vereffening en de verdeling van de nalatenschap, Stb. 1996, 457, hierna ‘WCErf ’. 3. Verdrag van 1 augustus 1989 inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging,Trb. 1994, 49. Hierna ‘HEV’. 4. J.G.Knot, Laatste (gewone) verblijfplaats als aanknopingsfactor in het internationaal erfrecht, WPNR (2004) 6597. Zie ook Q.J. Marck, De afwikkeling van een nalatenschap met internationale aspecten: het Nederlandse IPR in vogelvlucht, WPNR (2006) 6672. 5. P. Vlas, Naar een EG-Verordening IPR-Erfrecht?, WPNR (2003) 6533 en J.G. Knot, Nieuw Internationaal Erfrecht, Nieuw Erfrecht, 2004, nr. 2. 6. Süß en Haas, Erbrecht in Europa, Döbereiner, p. 382, Zerb Verlag, Angelbachtal 2004. 7. § 25 EGBGB Abs. 2 luidt als volgt: “Der Erblasser kann für im Inland belegenes unbewegliches Vermögen in der Form einer Verfügung von Todes Wegen deutsches Recht wählen.” Zie Palandt-Heldrich, § 25 EGBGB, Rn. 7. 8. Zie ook: Rechtskeuze op z’n Belgisch. Nieuw Belgisch IPR: laat u niet op het verkeerde been zetten, EstateTip Review 2005-4, Boom Juridische Uitgevers Den Haag. Voor het Belgisch erfrechtelijke IPR zie ook J. Erauw en A. Verbeke, Grensoverschrijdende aspecten van de familiale vermogensplanning, in Familiale Vermogensplanning, XXX Cyclus Delva, Antwerpen, Kluwer, 2004, p. 548 e.v. alsmede A. Nijs, A. van Zantbeek en A. Verbeke, Handboek boedelafwikkeling, p. 815 e.v. Walburg Pers 2005. Per saldo wordt het een materieelrechtelijke rechtskeuze. Vergelijk art. 6 HEV. 9. Art. 78 lid 2 van het Belgische Wetboek IPR bepaalt: ‘De vererving van onroerende goederen wordt beheerst door het recht van de Staat op wiens grondgebied het onroerend goed is gelegen. Indien evenwel buitenlands recht leidt tot de toepassing van het recht van de Staat op wiens grondgebied de overledene bij zijn overlijden zijn gewone verblijfplaats had, is dit laatste recht van toepassing.’ 10. Ferid-Firsching, Internationales Erbrecht, Band III, Frankreich, C.I., Rn. 5, Verlag C.H. Beck München. Vgl. ook art. 3 Code Civil: “[...] Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi Française [...]”. 11. Van belang in dit kader is art. 4 HEV waar een regeling van ‘verderverwijzing’ is neergelegd, als gevolg waarvan als het ware een ‘buitenlandse’ lex rei sitae regel een regel van Nederlands IPR wordt. Zie noot 16.

12. S. Leible en E. Sommer, Nachlasspaltung und Testamentsform: Probleme der Testamentsabwicklung bei Nachlassspaltung wegen Grundbesitzes im Ausland, Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge, 2006, nr. 3, p. 94. 13. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Kluwer Deventer 2005, p. 67 e.v. 14. Zie hierover I.S. Joppe, Overgangsrecht in het internationaal privaatrecht en het fait accompli, diss. Leiden, Gouda Quint 1987, p. 187 e.v., daarbij verwijzend naar Franx, Redengeving en rechtsgevolgen van eenheid en splitsing der internationale nalatenschap, diss. Amsterdam (UvA) 1965. Zie ook M.H. ten Wolde, Internationaal en interregionaal erfrecht in het Koninkrijk der Nederlanden, Kluwer Deventer, 1996, p. 83. Hij signaleert dat het begrip ‘Näherberechtigung’ zich beperkt tot de situaties waarin het conflictenrecht van de situsstaat de eigen lex rei sitae van toepassing verklaart, terwijl ook in andere gevallen het vreemde conflictenrecht zich door kan zetten. 15. Zie voor het huwelijksvermogenrecht overigens art. 6 Wet Conflictenrecht Huwelijksvermogensregime. 16. Van ‘doorzetten’ is geen sprake indien op basis van art. 4 HEV als gevolg van doorverwijzing een ‘buitenlandse’ lex rei sitae regel als het ware een regel van Nederlands IPR wordt. Er bestaat dan ook geen recht op verrekening, zoals hierna onder 3 beschreven. 17. Vgl. voor Duitsland § 3 Abs. 3 EGBGB: “Soweit Verweisungen im Dritten und Vierten Abschnitt das Vermögen einer Person dem Recht eines Staates unterstellen, beziehen sie sich nicht auf Gegenstände, die sich nicht in diesem Staat befinden und nach dem Recht des Staates, in dem sie sich befinden, besonderen Vorschriften unterliegen.” In de ‘Vierter Abschnitt’ treft men het Erfrecht aan. 18. Aldus de Memorie van Toelichting, 1993-1994, 23 857, nr. 3, p. 2 e.v. 19. Vgl. I.S. Joppe, Overgangsrecht in het internationaal privaatrecht en het fait accompli, diss. Leiden, Gouda Quint 1987, p. 188. Wat betreft de gevolgen van de ‘Näherberechtigung’ beschrijft zij onder meer de visie dat ‘het eigen ipr slechts zover terugtreedt als onontkoombaar is, omdat het recht van het land van ligging nu eenmaal de feitelijke macht heeft zich door te zetten [...] (curs. FS)” en constateert dat bij deze visie een verrekeningsregel past. Zie hierna paragraaf 3. 20. Zie Memorie van Toelichting, 1993-1994, 23 857, nr. 3 p. 2 e.v. 21. Vergelijk in dit kader de Praeceptiewet van 7 april 1869, Stb. 56 waarover uitvoerig M.H. ten Wolde, Internationaal en interregionaal erfrecht in het Koninkrijk der Nederlanden, Kluwer Deventer, 1996, p. 86 en de daar aangehaalde literatuur. 22. Art. 912 BBW luidde als volgt: “Ingeval van verdeling van een erfenis die goederen bevat gelegen op het grondgebied van een vreemde Staat, zullen de medeërfgenamen, niet-onderdanen van die Staat, van de in België gelegen goederen een deel voorafnemen, dat gelijk is aan dat der vreemde goederen waarvan zij, uit welken hoofde ook, krachtens de plaatselijke wetten en gewoonten zouden zijn uitgesloten.” 23. Belgische Senaat, Buitengewone zitting, 7 juli 2003, Wetsvoorstel houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht, Toelichting, p. 108. 24. Memorie van Toelichting, 23 857, nr. 3, p. 2 e.v. 25. Kritisch over deze beperking M.H. ten Wolde, Internationaal en interregionaal erfrecht in het Koninkrijk der Nederlanden, Kluwer Deventer, 1996, p. 317. 26. Nota naar aanleiding van het verslag, 1994-1995, 23 857, nr. 6, p. 1 e.v. 27. Memorie van Toelichting, 1993-1994, 23 857, nr. 3, p. 2 e.v. De vraag komt in dit kader op wanneer een nalatenschap is afgewikkeld. Vgl. art. 120 lid 1 Overgangswet. 28. Zie onder meer Handboek Erfrecht (F.W.J.M. Schols), p. 195 e.v., Kluwer Deventer 2006 en F.W.J.M. Schols, Postmortale inseminatie en het ongeboren kleinkind; een lastige bevoordeling?, Nieuw Erfrecht, 2006, nr. 3. 29. Bij uitzondering ook een legataris. Zie art. 4:87 lid 6 BW. 30. Art. 4:71 BW bepaalt: “De waarde van al hetgeen een legitimaris krachtens erfrecht verkrijgt, komt in mindering van zijn legitieme portie.” Curs. FS. 31. Vgl. het leerstuk van de (materieelrechtelijke) aanpassing dat dient als correctiemechanisme. Zie, bijvoorbeeld, E.N. Frohn, De uitsluitingsclausule in IPR-

perspectief, in Liber Amicorum I.S. Joppe, Met recht verkregen, Rechtswetenschappelijk Publicaties, Kluwer Deventer 2002, p. 57 e.v. 32. Memorie van Antwoord, 3771, nr. 6, p. 4 en Nota naar aanleiding van het eindverslag, 17 141, nr. 20, p. 4 e.v. Zie ook HR 3 maart 1944, NJ 1944/1945, 255. 33. Zo concludeerde ik in mijn dissertatie Quasi-erfrecht met bindende elementen, Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht, Kluwer Deventer 2005, p. 231. 34. Het lijkt er op dat een rechtsvergelijkende analyse moet worden gemaakt tussen de Belgische en Nederlandse legitieme, waarbij in dit voorbeeld de omvang en de aard van de Belgische legitieme (goederen) in het oog springt. Zie onder meer J. Erauw, e.a., Het Wetboek Internationaal Privaatrecht becommentarieerd, Intersentia Antwerpen-OxfordBrussel 2006, p. 407 en M. Delboo, G. Deknudt en I. Verhulst, Het Wetboek IPR en vermogensplanning, Wolters Kluwer België 2005, p. 60 waar gesproken wordt van een evenwaardige kwantitatieve en kwalitatieve reserve. 35. De in art. 78 § 2 Wetboek IPR opgenomen beperkte herverwijzing is in casu niet van toepassing. 36. Regels van ‘rechtsmacht’ laat ik thans buiten beschouwing. Ik verwijs naar het Nederlands-Belgische Executieverdrag 1925, Stb.1929, 405 en naar M.H.J.M. Tomlow, Wordt de Nederlandse wettelijke verdeling erkend in België?, Nieuw Erfrecht, 2005, nr. 1. 37. H. Flick/D. Piltz, Der Internationale Erbfall, Verlag C.H. Beck München 1999, p. 35. 38. In Duitsland komt men ook ‘uitleggend’ tot een oplossing. Zie R. Süß, Das Internationale Pflichtteilsrecht, Handbuch Pflichtteilsrecht, Zerb Verlag Angelbachtal 2003, Rn. 271 e.v.: “[...] wird man im Rahmen ergänzender Auslegung das Testament dahingehend deuten müssen, dass der Wert [...] bei der Verteilung des deutschem Erbstatut unterliegenden Nachlasses wieder angerechnet werden soll. Denn selbst wenn sich die Erbstatute jeweils auf den ihnen zugeordneten Spaltnachlass beschränken, ist dennoch das Testament auf den gesamten Nachlass bezogen und - für den deutschem Erbstatut unterliegenden Nachlass - entsprechend auszulegen.” In dit kader moet ook het systeem van de ‘Ausgleich’ en de ‘Lehre vom Gesamtplichtteil’ genoemd worden. 39. De schrijver heeft niet de intentie een allesomvattende clausule te ontwerpen. De tekst geldt slechts ter bepaling van de gedachten en behoeft in concrete gevallen vanzelfsprekend nadere uitwerking. Denk bijvoorbeeld aan het vraagstuk van de beschikkingsbevoegdheid gedurende de periode dat de voorwaarde nog in vervulling kan gaan (art. 4:138 BW e.v.). 40. Zie hierover mijn dissertatie Quasi-erfrecht met bindende elementen, Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht, Kluwer Deventer 2005, p. 56 e.v. 41. Memorie van Antwoord, 3771, nr. 6, p. 64, Memorie van Toelichting, 17 141, nr. 3, p. 56.

EstateTip

Review

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl UH

Afl. 2011-22

8 juni 2011

IPR is geen wiskunde. De ‘redelijkheid en billijkheid’ in het internationale erf- en huwelijksvermogensrecht Op de schijf van vijf is het ook heerlijk toeven voor degene die de internationale dimensie niet schuwt. De alweer een aantal jaren geleden in het oog vallende bijdrage in de rechtswetenschappelijk publicaties van E.N. Frohn, ‘De uitsluitingsclausule in IPRperspectief’, in Met recht verkregen. Liber Amicorum I.S. Joppe, Deventer: Kluwer 2002 (p. 57 e.v.) werd weer actueel met het vonnis van Rechtbank Middelburg van 6 december 2006, LJN BP4662, dat pas onlangs door de Notafax (2011/41) boven water kwam. Mevrouw Frohn gaf in het kader van het leerstuk ‘aanpassing’ ondermeer een voorbeeld van een Italiaanse vrouw die van haar vader erft. De Italiaanse dame is gehuwd met een Nederlander in de wettelijke gemeenschap van goederen. Er is Nederlands huwelijksvermogensrecht van toepassing. De in Italië wonende vader maakte geen uiterste wilsbeschikking. De vraag luidt of de erfrechtelijke verkrijging in de gemeenschap van goederen valt? Op het eerste gezicht is men hiermee snel klaar. Een en een is toch twee? Nu een uitsluitingsclausule ontbreekt, valt de erfrechtelijke verkrijging in de wettelijke gemeenschap. Vanuit de Italiaanse optiek, alwaar men, zoals zij beschrijft, een basisstelsel kent waarbij erfrechtelijke verkrijgingen buiten de gemeenschap vallen, zou men (gevoelsmatig) wellicht anders tegen deze casus aankijken. We laten Frohn maar even aan het woord: ‘Dit is het kader waarin de ipr-problematiek van de uitsluitingsclausule zich openbaart: een verkrijging verbonden met een buitenlands rechtsstelsel enerzijds en een ontvanger gehuwd in de Nederlandse algehele gemeenschap van goederen anderzijds, waarbij dit buitenlandse recht en het Nederlandse recht niet op elkaar zijn afgestemd. Dit kan tot onredelijke situaties ten opzichte van erflater en erfgenaam leiden.’ Frohn vraagt zich af of vader in casu in de veronderstelling mocht leven dat hetgeen zijn dochter verkreeg buiten de gemeenschap valt. Zij merkt op dat de Italiaanse huwelijksvermogensrechtelijke regel dat de goederen buiten de gemeenschap vallen als een uitsluitingsclausule beschouwd zou kunnen worden. Zij is bereid, mede met het Zimbabwe arrest (HR 19 maart 1993, NJ 1994, 187 (JCS)) en de zogenaamde ‘Lizardi-regel’ (handelingsonbekwaamheid kennen/behoren te kennen) in de hand, een materiële aanpassing aan te brengen in die zin dat het erfdeel toch buiten de gemeenschap valt: 15

‘Toepassing van de boven beschreven correctie leidt tot de conclusie dat het erfdeel niet in de gemeenschap is gevallen.’ In een ander geval waar sprake was van een erflater die testeerde, ziet zij ook nog ruimte voor uitleg. Een prachtige exercitie, waarover vanzelfsprekend veel meer te zeggen is. Hoewel we beseffen dat we haar verhaal tekort doen, laten we details nu rusten. Maar dat wij iedere estate planner aanraden deze materie in het achterhoofd te houden, staat buiten kijf. Want niet alleen bij echtscheiding maar ook bij overlijden is het, civielrechtelijk alsmede fiscaal, van belang te bepalen of een vermogensbestanddeel in of buiten de gemeenschap valt. Speelt dit ook ‘in het echt’? Illustratief is het reeds genoemde vonnis van Rechtbank Middelburg. De ene echtgenoot had ten tijde van het huwelijk de Nederlandse nationaliteit, de andere de Belgische. Partijen hebben bij het sluiten van het huwelijk met betrekking tot het van toepassing zijnde huwelijksvermogensrecht geen rechtskeuze gemaakt. Het eerste huwelijksdomicilie hadden partijen in Nederland. De rechtbank komt tot de conclusie dat Nederlands huwelijksvermogensrecht van toepassing is. Na enkele beslissingen over ondermeer de zonnebank wordt het voor de IPR-liefhebber interessant onder nr. 4.14: ‘Nalatenschap [gedaagde] stelt dat de aan [eiseres] toekomende nalatenschap van haar vader eveneens in de verdeling dient te worden betrokken. […] Ter comparitie heeft [eiseres] gesteld dat op de nalatenschap Belgisch recht van toepassing is, op grond waarvan deze niet in de huwelijksgemeenschap valt. Zoals hierboven is overwogen, wordt het huwelijksvermogen van partijen door Nederlands recht beheerst. De nalatenschap valt naar Nederlands huwelijksvermogensrecht in de (ontbonden) gemeenschap, tenzij de erflater bij uiterste wilsbeschikking heeft bepaald dat deze buiten de gemeenschap valt. Dat dit het geval is, is gesteld noch gebleken. Nu echter naar Belgisch recht een nalatenschap van rechtswege behoort tot het eigen vermogen en niet tot het gemeenschappelijk vermogen van beide echtgenoten, was er voor de erflater in onderhavig geval geen aanleiding om bij uiterste wilsbeschikking te bepalen dat de nalatenschap niet in de gemeenschap zou vallen. Onder deze omstandigheid oordeelt de rechtbank in lijn met het bepaalde in artikel 1:94, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek, dat de nalatenschap van de vader van [eiseres] niet in de huwelijksgemeenschap valt. De rechtbank zal deze daarom niet in de verdeling betrekken.’ (Cursivering van ons, SBS) Hoewel de onderbouwing niet zo sterk is als het verhaal van Frohn (Is het wel in de lijn met art. 1:94 lid1 BW?) kunnen wij ons zeer goed vinden in het resultaat. Degene die gegrepen is door de onderhavige materie verwijzen wij naar enkele eerdere ‘Duitse gevallen’ op dit vlak. Ter bepaling van de gedachte vooraf: de crux lijkt te zitten in het feit dat men aldaar te lande een fenomeen als de uitsluitingsclausule wel kent. Hof Den Haag 1 april 2009, LJN BJ5009 overwoog onder nr. 13: ‘Nu, gelet op het vorenstaande, het Duitse huwelijksvermogensrecht evenals het Nederlandse huwelijksvermogensrecht een uitsluitingsclausule kent, acht het hof toepassing van artikel 1:94 BW in de onderhavige zaak niet onaanvaardbaar. Het hof gaat tevens voorbij aan de stelling van de vrouw inzake het vertrouwen dat erflaatster mocht hebben dat haar nalatenschap niet in enige 16

huwelijksgoederengemeenschap zou vallen. Immers, om het vallen van de nalatenschap in enige huwelijksgemeenschap te voorkomen, had erflaatster een uitsluitingsclausule in haar testament kunnen opnemen, waarvan zij om haar moverende redenen kennelijk heeft afgezien.’ (Cursivering van ons, SBS) En Hof Den Bosch 16 september 2008, LJN BH5749 in nr. 12.4.2: ‘In paragraaf 1418 van het Bürgerliches Gesetzbuch is de regel opgenomen dat verkrijgingen krachtens erfrecht deel uitmaken van een (bij “Ehevertrag” overeengekomen) gemeenschap van goederen, tenzij erflater de verkrijging als “Vorbehaltsgut” heeft aangemerkt, dat wil zeggen dat de verkrijging buiten de gemeenschap zal vallen. Nu ook het Duits huwelijksvermogensrecht een uitsluitingsclausule kent, ziet het hof in onderhavige kwestie geen reden om de hiervoor in rov. 12.2.2 voornoemde uitkomst van de Nederlandse regel van internationaal huwelijksvermogensrecht te corrigeren en te bepalen dat het geërfd vermogen buiten de gemeenschap van goederen valt. Het hof acht deze uitkomst, anders dan de vrouw, niet onaanvaardbaar. Dat het wettelijke stelsel in Duitsland de “Zugewinngemeinschaft” is en dat voor het tot stand komen van een gemeenschap van goederen huwelijkse voorwaarden nodig zijn, doet hieraan niet af. Ook uitgaande van het Duits huwelijksvermogensrecht had erflaatster, indien zij er zeker van had willen zijn dat de erfrechtelijke verkrijging niet in enige huwelijksgoederengemeenschap zou vallen, een uitsluitingsclausule in haar testament dienen op te nemen. Ook de vrouw, die vóór het huwelijk met de man de nalatenschap al had ontvangen, had kunnen voorkomen dat de onroerende zaken in de algehele gemeenschap van goederen zouden vallen, door op huwelijkse voorwaarden met de man te huwen. Dat zij dit heeft nagelaten, kan zij thans de man niet met succes tegenwerpen.’ Een vergelijkbaar ‘Duits’ voorbeeld zien we overigens ook terug bij Frohn. U ziet, er is (ook) in het internationale erf- en huwelijksvermogensrecht meer dan alleen het optellen van (verwijzings)regels. Tot volgende week!

www.scholsburgerhartschols.nl UH

www.bju.nl UH

© 2011 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van EstateTip Review aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid.

EstateTip

Review

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl UH

Afl. 2011-40

7 december 2011

Een nieuw jaar, een nieuw Boek 10 Internationaal Privaatrecht Een grijpbaar IPR De Sint is vertrokken en de kerstkaarsjes worden ontstoken. Het nieuwe jaar staat voor de deur. Onze verwachting is dat het jaar 2012 in zal gaan als het jaar van de huwelijkse voorwaarden. Artikel 1:119 BW vervalt immers en er is heel wat te ‘repareren’. Wij zijn druk bezig met onze ‘checklist huwelijkse voorwaarden staande huwelijk’ voor de bijeenkomst van 10 januari 2012 (zie www.estatetipeducation.nl) waarop allerlei punten zijn opgenomen waarom cliënten er wijs aan doen hun huwelijkse voorwaarden aan te passen, te repareren of te verbeteren. Een nieuw product voor de adviseur. Ook door de bril van het IPR moeten bestaande huwelijkse voorwaarden geïnspecteerd worden. Zo wil er wel eens in huwelijkse voorwaarden een rechtskeuze ontbreken, en hoewel dat niet altijd fataal hoeft te zijn omdat de rechtskeuze ook ondubbelzinnig zou kunnen voortvloeien uit de huwelijkse voorwaarden (art. 11 Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978), kan dat natuurlijk wel beter. Nu deze IPR-bril toch is opgezet, willen wij u wijzen op het feit dat we per 1 januari 2012 verblijd worden met Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek: Internationaal Privaatrecht. Dit boek kent vijftien titels: Titel 1: Algemene bepalingen, Titel 2: De naam, Titel 3: Het huwelijk, Titel 4: Het geregistreerd partnerschap, Titel 5: Afstamming, Titel 6: Adoptie, Titel 7: Overige onderwerpen van familierecht, Titel 8: Corporaties, Titel 9: Vertegenwoordiging, Titel 10: Goederenrecht, Titel 11: Trustrecht, Titel 12: Erfrecht, Titel 13: Verbintenissen uit overeenkomst, Titel 14: Verbintenissen uit andere bron dan overeenkomst en Titel 15: Enkele bepalingen met betrekking tot het zeerecht, het binnenvaartrecht en het luchtrecht. In de titels herkent u al diverse ‘verwijzingscategorieën’. Het is niet heel spannend, zo blijkt ook uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2009/10, 32 137, nr. 3, p. 1). ‘Het gaat in dit wetsvoorstel dan ook in de eerste plaats om het bijeenbrengen van de vele reeds geldende wettelijke regelingen van conflictenrecht voor verschillende deelterreinen, zoals personen- en familierecht, onrechtmatige daad en rechtspersonen. Deze wetten bevatten voor de onderscheiden rechtsgebieden in hoofdzaak zogeheten verwijzingsregels, die voor privaatrechtelijke rechtsverhoudingen met internationale, grensoverschrijdende elementen aangeven welk nationale recht moet worden toegepast.’

Er is geen sprake van een fundamentele herziening, de diverse wetjes en algemene bepalingen worden op elkaar aangepast. Maar wel handig: de IPR-materie wordt goed toegankelijk. We worden bevrijd van een groot aantal losse IPR wetjes, zoals de Wet conflictenrecht namen, de Wet conflictenrecht huwelijk, de Wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen, de Wet conflictenrecht huwelijksvermogensregime, de Wet houdende de regeling van het conflictenrecht inzake de ontbinding van het huwelijk en scheiding van tafel en bed en de erkenning daarvan, de Wet conflictenrecht geregistreerd partnerschap, de Wet conflictenrecht afstamming, de Wet conflictenrecht adoptie, de Wet conflictenrecht corporaties, de Wet conflictenrecht goederenrecht, de Wet conflictenrecht trusts, de Wet conflictenrecht erfopvolging, enzovoort. Deze wetjes worden als het ware getransplanteerd naar Boek 10. De voor de estateplanner bekende Haagse verdragen blijven in beeld. Zo bepaalt het huwelijksvermogensrechtelijke artikel 10:43 BW bijvoorbeeld: ‘Bij het ontbreken van een aanwijzing van het toepasselijke recht overeenkomstig het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 wordt, behoudens in het geval van artikel 5 lid 2 of artikel 7 lid 2 van dit verdrag, het huwelijksvermogensregime van echtgenoten die beiden ten tijde van de sluiting van het huwelijk de Nederlandse nationaliteit bezitten beheerst door Nederlands recht, ongeacht of zij beiden of een hunner nog een andere nationaliteit bezitten. Bezitten de echtgenoten meer dan een gemeenschappelijke nationaliteit, dan worden zij geacht geen gemeenschappelijke nationaliteit te bezitten.’ En het erfrechtelijke artikel 10:151 lid 1 BW: ‘Het recht dat van toepassing is op de vorm van uiterste wilsbeschikkingen wordt bepaald door het op 5 oktober 1961 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de wetsconflicten betreffende de vorm van testamentaire beschikkingen (Trb. 1980, 54).’ Voor de estateplanner is het vanzelfsprekend wachten op de Europese Verordeningen op het gebied van het erfrecht en het huwelijksvermogensrecht (zie EstateTip Review 2011-09), die Boek 10 weer gedeeltelijk zullen overrulen, maar voor nu geldt dat het IPR grijpbaar wordt in Boek 10 BW. Boek 10 blijft evenwel slechts Nederlands recht, zodat het buitenland zich niet altijd zal storen aan onze zienswijze. Verordeningen brengen op dit punt de gewenste eenheid. Tot volgende week! Kijk voor informatie over onze online training op Actualiteiten Estate planning.

www.scholsburgerhartschols.nl UH

www.bju.nl UH

EstateTip

Review

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl UH

Afl. 2012-14

11 april 2012

‘De internationaal erfrechtelijke vormvoorschriften’ Europese Erfrechtverordening Wij beloofden u op de hoogte te houden betreffende het internationale erfrecht. Er was al aandacht voor deze materie in EstateTip Review 2011-9 en 2012-4. Inmiddels heeft het Europese Parlement de Erfrechtverordening (COM(2009)0154 – C7-0236/2009 – 2009/0157(COD)) aangenomen (13 maart 2012) en is het wachten op het van toepassing worden van de verordening. Dat zal, zo ziet het er thans naar uit, niet op zeer korte termijn zijn. Artikel 51 van de verordening bepaalt immers dat (het belangrijkste gedeelte van) de verordening in werking treedt op de twintigste dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie en dat zij van toepassing is met ingang van 36 maanden na de datum van inwerkingtreding van de verordening. We moeten dan ook nog even roeien met ons huidige erfrechtelijke IPR in Boek 10 BW. De verordening brengt, zoals eerder gezegd, veel goeds, al was het maar dat binnen grote delen van Europa sprake is van een uniform IPR. Anders dan het Haags Erfrechtverdrag ziet de verordening ook op de testamentsvorm. Lid 1 van artikel 19 quinquies bepaalt: ‘1. Een schriftelijke uiterste wilsbeschikking is naar de vorm geldig, indien zij voldoet aan het recht: a) van de staat waar bij uiterste wil is beschikt of de erfovereenkomst is gesloten, of b) van de staat waarvan de erflater of ten minste een van de personen wier nalatenschap het voorwerp uitmaakt van een erfovereenkomst, hetzij op het tijdstip waarop bij uiterste wil is beschikt of de overeenkomst is gesloten, hetzij op het tijdstip van overlijden, de nationaliteit bezat, of c) van de staat waar de erflater of ten minste een van de personen wier nalatenschap het voorwerp uitmaakt van een erfovereenkomst, hetzij op het tijdstip waarop bij uiterste wil is beschikt of de overeenkomst is gesloten, hetzij op het tijdstip van overlijden, zijn woonplaats had, of d) van de staat waar de erflater of ten minste een van de personen wier nalatenschap het voorwerp uitmaakt van een erfovereenkomst, hetzij op het tijdstip waarop bij uiterste wil is beschikt of de overeenkomst is gesloten, hetzij op het tijdstip van overlijden, zijn gewone verblijfplaats had, of e) in het geval van onroerende goederen, van de staat waar deze gelegen zijn. Of de erflater of de personen wier nalatenschap het voorwerp uitmaakt van een erfovereenkomst, hun woonplaats in een bepaalde staat hebben, 20

wordt bepaald door het recht van die staat.’ De IPR-liefhebber herkent, ondanks dat er verschillen zijn, in deze regeling het op 5 oktober 1961 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de wetsconflicten betreffende de vorm van testamentaire beschikkingen, Trb. 1980, 54. Dit Haags Testamentsvormenverdrag 1961, waarheen ook artikel 10:151 BW verwijst, is van kracht sinds 1 augustus 1982. Het verdrag ziet anders dan de verordening niet op de erfovereenkomst. Mondelinge testamenten brengen te veel onzekerheden met zich mee over de inhoud van de testamentaire beschikking, hetgeen de reden is dat Nederland bij het Testamentsvormenverdrag 1961 een voorbehoud heeft gemaakt met artikel 2 van de Wet van 10 maart 1982, Goedkeuring van het op 5 oktober 1961 te 's-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de wetsconflicten betreffende de vorm van testamentaire beschikkingen (Trb. 1980, 54), Stb. 1982, 87. In artikel 1 lid 3 onder e bis van de Erfrechtverordening, betreffende het toepassingsgebied, is bepaald dat de verordening niet ziet op de formele geldigheid van mondelinge uiterste wilsbeschikkingen. Legt het Testamentsvormenverdrag 1961 straks het loodje? Nee, in verband met de internationale verplichtingen van de lidstaten moet de toepassing van de internationale verdragen waarbij een of meer lidstaten op het tijdstip van vaststelling van de verordening partij zijn, onverlet worden gelaten. Met name wat betreft de formele geldigheid van testamenten en gezamenlijke testamenten, moeten de lidstaten die partij zijn bij het Testamentvormenverdrag 1961, in plaats van de bepalingen van deze verordening, de bepalingen van dat verdrag kunnen blijven toepassen, aldus ‘Overweging 28’ bij de Erfrechtverordening. De strekking van het verdrag, en ook van de verordening, kan kernachtig samengevat worden met het favor testamenti: testamentaire beschikkingen dienen zoveel mogelijk erkend te worden wat de vorm betreft. Vormtourisme is niet uitgesloten, maar in ‘Overweging 19’ is (wederom, zie EstateTip Review 2012-04) de, zoals wij dat noemen, internationaal erfrechtelijke fraus legis in stelling gebracht: ‘De bevoegde instantie die bepaalt of een uiterste wilsbeschikking volgens deze verordening formeel geldig is, moet het oneigenlijk tot stand brengen van een internationaal aanknopingspunt met als oogmerk de regels betreffende de formele geldigheid te omzeilen, buiten beschouwing laten.’ De serieuze estate planner is niet op zoek naar vormverlichting, maar wil dat het testament zorgvuldig tot stand komt en goed wordt geregistreerd en bewaard.

www.scholsburgerhartschols.nl UH

www.bju.nl UH

© 2012 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van EstateTip Review aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid.

EstateTip

Review

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl UH

Afl. 2012-25

27 juni 2012

Veilig de grens over met de IPR-Erfrechtverordening We hadden al aandacht voor de nieuwe IPR verordening, onder meer in EstateTip Review 2012-04 en 2012-14. Onlangs, op 7 juni 2012, is de verordening aangenomen door de Europese Raad. Het wachten is nu op publicatie van de verordening. De verordening wordt immers van toepassing, zo leert artikel 84 Erfrechtverordening, 36 maanden, na de inwerkingtreding en deze inwerkingtreding is afhankelijk van plaatsing in het Publicatieblad. Het is nog even wachten derhalve en de praktijk kan zich rustig voorbereiden. De grote winst is dat we straks binnen Europa (met uitzondering van Denemarken, Groot-BrittanniĂŤ en Ierland) een eenvormig IPR-Erfrecht hebben. Dit zal de praktijk ten goede komen. De Erfrechtverordening bestrijkt de onderdelen vererving, de vereffening en verdeling, alsmede de testamentaire vorm. De Erfrechtverordening geeft ook regels met betrekking tot de rechtsmacht van de gerechten van EU-lidstaten alsmede met betrekking tot de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen en authentieke akten die betrekking hebben op het erfrecht en er wordt een regeling geboden betreffende de Europese verklaring van erfrecht. Omdat in de laatste fase nog belangrijke wijzigingen hebben plaatsgevonden, en de vorige EstateTips daarmee niet meer helemaal up to date zijn, willen wij thans de laatste teksten, daar waar het de verwijzingsregels betreft, aan u presenteren, zodat u deze handzaam bij elkaar heeft. Handig voor op vakantie! Algemene regel Artikel 21 Erfrechtverordening 1. Tenzij in deze verordening anders is bepaald, is op de erfopvolging in haar geheel het recht van de staat van toepassing, waar de erflater op het tijdstip van overlijden zijn gewone verblijfplaats had. 2. Als, bij wijze van uitzondering, uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat de erflater op het tijdstip van overlijden een kennelijk nauwere band had met een andere staat dan de staat van welke het recht op grond van lid 1 van toepassing zou zijn, is het recht van die andere staat op de erfopvolging van toepassing. Rechtskeuze Artikel 22 Erfrechtverordening 1. Een persoon kan als het recht dat zijn erfopvolging in het geheel beheerst, het recht van de staat kiezen, waarvan hij op het tijdstip van de rechtskeuze of op het tijdstip van overlijden de nationaliteit bezit. 22

Een persoon die meer dan een nationaliteit bezit, kan het recht kiezen van een van de staten waarvan hij op het tijdstip van de rechtskeuze de nationaliteit bezit. 2. De rechtskeuze wordt uitdrukkelijk gedaan in een verklaring in de vorm van een uiterste wilsbeschikking of blijkt duidelijk uit de bewoordingen van die beschikking. 3. De materiĂŤle geldigheid van de handeling waarbij de rechtskeuze wordt gemaakt, wordt bepaald door het gekozen recht. 4. Elke wijziging of herroeping van de rechtskeuze moet voldoen aan de vormvoorschriften voor de wijziging of de intrekking van een uiterste wilsbeschikking. Een terugverwijzing in artikel 34 Erfrechtverordening compliceert een en ander. We moeten ook een blik werpen op het internationale erfrecht van een â&#x20AC;&#x2DC;derde staatâ&#x20AC;&#x2122;. Terugverwijzing Artikel 34 Erfrechtverordening 1. In de gevallen waarin deze verordening de toepassing van het recht van een derde staat voorschrijft, wordt hieronder verstaan de in die staat geldende rechtsregels, daaronder begrepen de regels van het internationaal privaatrecht die voorzien in terugverwijzing naar: a. het recht van een lidstaat, of b. het recht van een andere derde staat die zijn eigen recht zou toepassen. 2. Terugverwijzing is uitgesloten in de gevallen bedoeld in artikel 21, lid 2, artikel 22, artikel 27, artikel 28, onder b), en artikel 30. Overigens werkt de Erfrechtverordening blijkens artikel 20 Erfrechtverordening universeel, dat wil zeggen dat het door de verordening aangewezen recht wordt toegepast, ongeacht of dit het recht van een lidstaat is of niet. De aangewezen erfwet beheerst de gehele nalatenschap (art. 23 lid 1 Erfrechtverordening). Wat is het toepassingsgebied van het toepasselijke recht? Hiervoor moeten we te rade in artikel 23 lid 2 Erfrechtverordening. Toepassingsgebied Artikel 23 lid 2 Erfrechtverordening 2. Dit recht regelt in het bijzonder: a. de gronden voor, het tijdstip en de plaats van het openvallen van de nalatenschap; b. de aanwijzing van de rechthebbenden, de bepaling van hun onderscheiden erfdelen en van de verplichtingen die hun door de erflater opgelegd kunnen zijn, alsook de bepaling van andere rechten op de nalatenschap, daaronder begrepen de erfrechten van de langstlevende echtgenoot of partner; c. de bekwaamheid om te erven; d. de onterving en de uitsluiting wegens onwaardigheid; e. de overgang op de erfgenamen en, naar gelang van het geval, de legatarissen van de goederen, rechten en verplichtingen die de nalatenschap vormen, met inbegrip van de voorwaarden en de gevolgen van de aanvaarding of verwerping van de nalatenschap of van een legaat; 23

f. de bevoegdheden van de erfgenamen, van de executeurs-testamentair en van andere beheerders van de nalatenschap, in het bijzonder wat betreft de verkoop van eigendom en het voldoen van schuldeisers, onverminderd de bevoegdheden bedoeld in artikel 29, lid 2 en lid 3; g. de aansprakelijkheid voor de schulden van de nalatenschap; h. het beschikbare deel van de nalatenschap, de wettelijke erfdelen en andere beperkingen van de bevoegdheid om bij uiterste wil te beschikken, alsmede de mogelijke vorderingen van personen die de erflater na stonden op de nalatenschap of op de erfgenamen; i. de verplichting tot inbreng en inkorting van schenkingen, voorschotten op legaten bij het vaststellen van de erfdelen van de verschillende rechthebbenden; en j. de verdeling van de nalatenschap. Voor de toelaatbaarheid (mag het?) en de materiĂŤle geldigheid (handelingsbekwaamheid, uitleg, vertegenwoordiging, bedrog, dwaling enz.) van eenzijdige uiterste wilsbeschikkingen en erfovereenkomsten (en de rechtsgevolgen daarvan) gelden eigen regels in artikel 24 en artikel 25 Erfrechtverordening. Voor de formele geldigheid geldt artikel 27 Erfrechtverordening. Formele geldigheid van schriftelijke uiterste wilsbeschikkingen Artikel 27 Erfrechtverordening 1. Een schriftelijke uiterste wilsbeschikking is naar vorm geldig, indien zij voldoet aan het recht: a. van de staat waar bij uiterste wil is beschikt of de erfovereenkomst is gesloten; of b. van de staat waarvan de erflater of ten minste een van de personen wiens erfopvolging het voorwerp uitmaakt van een erfovereenkomst de nationaliteit bezat, hetzij op het tijdstip waarop bij uiterste wil is beschikt of de overeenkomst is gesloten, hetzij op het tijdstip van overlijden; of c. van de staat waar de erflater of ten minste een van de personen wier erfopvolging het voorwerp uitmaakt van een erfovereenkomst zijn woonplaats had, hetzij op het tijdstip waarop bij uiterste wil is beschikt of de overeenkomst is gesloten, hetzij op het tijdstip van overlijden; of d. van de staat waar de erflater of ten minste een van de personen wier erfopvolging het voorwerp uitmaakt van een erfovereenkomst zijn gewone verblijfplaats had, hetzij op het tijdstip waarop bij uiterste wil is beschikt of de overeenkomst is gesloten, hetzij op het tijdstip van overlijden; of e. in het geval van onroerende goederen, van de staat waar deze gelegen zijn. Of de erflater of een van de personen wier erfopvolging het voorwerp uitmaakt van de erfovereenkomst, hun woonplaats in een bepaalde staat hebben, wordt bepaald door het recht van die staat. 2. Lid 1 is tevens van toepassing op uiterste wilsbeschikkingen waarbij een eerdere wilsbeschikking wordt gewijzigd of herroepen. De wijziging of herroeping is eveneens formeel geldig, indien zij voldoet aan het recht van een van de staten waar de gewijzigde of herroepen uiterste wilsbeschikking op grond van lid 1 geldig was. 24

3. Voor de toepassing van dit artikel worden wettelijke bepalingen waarbij de toegestane vormen van uiterste wilsbeschikking worden beperkt naar leeftijd, nationaliteit of andere persoonlijke omstandigheden van de erflater of van de personen wiens erfopvolging het voorwerp uitmaakt van een erfovereenkomst, als vormvoorschriften beschouwd. Hetzelfde geldt voor de voorwaarden waaraan getuigen met het oog op de geldigheid van een uiterste wilsbeschikking moeten voldoen. Hiermee hebben we het hart van de Erfrechtverordening te pakken. Straks kunnen de Nederlandse cliĂŤnten in ieder geval met een gerust erfrechtelijk hart de grens over. De Internationale erfrechtelijke fraus legis komt evenwel de rechtszekerheid niet ten goede. Zie voor dit laatste EstateTip Review 2012-04 en 2012-14. Hoe het ook zij, wij gaan met reces; nationale en internationale denkplekken worden opgezocht.

In verband met de vakantieperiode zal de eerstvolgende EstateTip Review weer verschijnen op 5 september, tenzij wij het gelet op de actualiteit niet kunnen laten. De redactie van EstateTip Review wenst u een prettige vakantie. Tot na de vakantie!

www.scholsburgerhartschols.nl UH

www.bju.nl UH

ÂŠ 2012 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van EstateTip Review aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid.

EstateTip

Review

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl UH

Afl. 2012-39

28 november 2012

De oude uiterste wil in ere houden: een vierde internationale ‘pas op’ bij herroeping? Met ons moderne erfrecht en de voor handen zijnde uiterste wilsbeschikkingen kunnen de mooiste erfrechtelijke bouwwerken worden opgericht. Het ligt dan ook voor de hand oude testamenten te herroepen en de erfrechtelijke wensen op een moderne wijze vorm te geven. Maar soms bood het oude erfrecht mogelijkheden die niet met het nieuwe erfrecht haalbaar zijn. In een dergelijk geval geldt: profiteer van het oude erfrecht als het overgangsrecht dat toelaat. Over drie punten, die we thans niet verder uitwerken, dient men een nachtje te slapen alvorens tot algehele herroeping over te gaan: 1) De ouderlijke boedelverdeling (artikel 1167 oud BW): de obv-plus operatie. Zie EstateTip Review 2004-39. 2) Testamentair bewind en de vijfjaarstermijn van artikel 4:178 BW. Zie EstateTip Review 2006-35. 3) Fidei commis de residuo en ongeborenen (artikel 4:1036 oud BW e.v.). Binnenkort lijkt er een vierde punt bij te komen om een oud testament (gedeeltelijk) in tact te laten, namelijk: 4) Erfrechtelijke rechtskeuze (artikel 5 Haags Erfrechtverdrag). Dit aandachtspunt ligt op het vlak van het internationale erfrecht en de rechtskeuze. De Europese Erfrechtverordening zal, zoals bekend, vanaf 17 augustus 2015 de internationaal erfrechtelijke rechtsbron vormen. De erflater kan ook onder het nieuwe regime een rechtskeuze uit brengen, zo blijkt uit art 22 Erfrechtverordening: “1. Een persoon kan als het recht dat zijn erfopvolging in het geheel beheerst, het recht van de staat kiezen, waarvan hij op het tijdstip van de rechtskeuze of op het tijdstip van overlijden de nationaliteit bezit. Een persoon die meer dan een nationaliteit bezit, kan het recht kiezen van een van de staten waarvan hij op het tijdstip van de rechtskeuze de nationaliteit bezit.” Van belang in dit kader is dat een erflater beperkter is in zijn rechtskeuze dan op basis van artikel 5 van het Haags Erfrechtverdrag. Gekozen kan slechts worden voor het recht van zijn nationaliteit, ten tijde van het uitbrengen van de rechtskeuze of ten tijde van het overlijden. Er kan niet meer geopteerd worden voor het recht van de gewone verblijfplaats ten tijde van het uitbrengen van de rechtskeuze. ‘Oude’ rechtskeuzes die 26

wel vallen onder het bereik van artikel 5 HEV, maar niet onder het bereik van art. 22 Erfrechtverordening worden in beginsel wel geëerbiedigd op grond van art. 83 lid 2 Erfrechtverordening. En dit kan straks een reden zijn om een ‘oude’ rechtskeuze in een oud testament niet te herroepen, maar in stand te laten en slechts aanvullend te testeren. De vraag komt wel op of dit geen wetsontduiking is. Overweging 26 bij de Erfrechtverordening bepaalt immers: “Niets in deze verordening mag een gerecht beletten om mechanismen voor de bestrijding van wetsontduiking toe te passen, zoals fraus legis in het kader van het internationaal privaatrecht.” Zie hierover F. Schols, ‘Overweging 26: testeer- en keuzevrijheid ordre public en fraus legis’, Tijdschrift Erfrecht 2012/5, Boom Juridische uitgevers. Zie ook Asser-IPR, 10-II2012, nr. 463. Vooralsnog kunnen we blijven kiezen conform artikel 5 Haags Erfrechtverdrag en hebben we nog even de tijd om de kat uit de boom te kijken of deze internationale ‘pas op’ bij herroeping definitief als vierde punt op de lijst van de estate planner komt. Wij houden de ontwikkelingen op het gebied van ‘Overweging 26’ en de rechtskeuze voor u in de gaten. Tot volgende week! Op de EstateTip dag van 18 december 2012 praten wij overigens alle estate planners weer civielrechtelijk en fiscaal bij. Wij hopen ook u te ontmoeten. (Jaarbeurs Utrecht, € 295 ex BTW, 5 PE KNB, EPN, RB, NIVRA in aanvraag; voor meer informatie, zie: www.estatetipeducation.nl).

www.scholsburgerhartschols.nl

www.bju.nl

27.7.2012

Publicatieblad van de Europese Unie

L 201/107

VERORDENING (EU) Nr. 650/2012 VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 4 juli 2012 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en de tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring maatregelen voor de harmonisatie van collisieregels aan gemerkt als maatregelen die de wederzijdse erkenning van rechterlijke beslissingen vergemakkelijken, en wordt voorzien in het opstellen van een instrument inzake tes tamenten en erfopvolging.

HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 81, lid 2, Gezien het voorstel van de Europese Commissie,

(5)

Op de bijeenkomst van 4 en 5 november 2004 in Brus sel, heeft de Europese Raad een nieuw programma aange nomen, met als titel „Het Haags Programma: versterking van vrijheid, veiligheid en recht in de Europese Unie” (4). Dat programma benadrukt de noodzaak om een instru ment voor zaken betreffende het erfrecht aan te nemen, waarin met name de volgende kwesties worden behan deld: collisie, rechterlijke bevoegdheid, wederzijdse erken ning en tenuitvoerlegging van beslissingen op het gebied van het erfrecht en een Europese erfrechtverklaring.

(6)

Tijdens zijn bijeenkomst van 10 en 11 december 2009 te Brussel heeft de Europese Raad een nieuw meerjarenpro gramma aangenomen met als titel „Het programma van Stockholm — Een open en veilig Europa ten dienste en ter bescherming van de burger” (5). In dat programma overwoog de Europese Raad dat wederzijdse erkenning moet worden uitgebreid tot gebieden waarop dit beginsel nog niet van toepassing is, maar die van groot belang zijn voor het dagelijks leven, zoals erfopvolging en tes tamenten, waarbij tegelijkertijd rekening dient te worden gehouden met de rechtsstelsels van de lidstaten, waar onder de openbare orde („ordre public”) en de nationale tradities op dit gebied.

(7)

De goede werking van de interne markt moet worden vergemakkelijkt door het wegnemen van de belemmerin gen voor het vrije verkeer van personen die thans moei lijkheden ondervinden om hun rechten te doen gelden in het kader van een erfopvolging met grensoverschrijdende gevolgen. In de Europese justitiële ruimte moeten burgers op voorhand hun erfopvolging kunnen organiseren. De rechten van erfgenamen en legatarissen, van andere per sonen die de erflater na staan en van schuldeisers van de nalatenschap moeten daadwerkelijk worden gegaran deerd.

(8)

Om deze doelstellingen te bereiken, moeten in deze ver ordening bepalingen worden samengebracht inzake rech terlijke bevoegdheid, inzake toepasselijk recht, inzake er kenning — of, naar gelang van het geval, aanvaarding —, uitvoerbaarheid en tenuitvoerlegging van beslissingen, au thentieke akten en gerechtelijke schikkingen, en inzake het tot stand brengen van een Europese erfrechtverkla ring.

Gezien het advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité (1), Handelend volgens de gewone wetgevingsprocedure (2), Overwegende hetgeen volgt: (1)

De Unie heeft zich ten doel gesteld een ruimte van vrij heid, veiligheid en recht te handhaven en te ontwikkelen, waarin het vrije verkeer van personen gewaarborgd is. Met het oog op de geleidelijke totstandbrenging van een dergelijke ruimte dient de Unie maatregelen te ne men op het gebied van de justitiële samenwerking in burgerlijke zaken met grensoverschrijdende gevolgen, met name wanneer dit nodig is voor de goede werking van de interne markt.

(2)

Overeenkomstig artikel 81, lid 2, onder c), van het Ver drag betreffende de werking van de Europese Unie kun nen dergelijke maatregelen ook regels behelzen, die de verenigbaarheid van de in de lidstaten geldende regels voor collisie- en jurisdictiegeschillen beogen.

(3)

Op zijn bijeenkomst in Tampere op 15 en 16 oktober 1999 heeft de Europese Raad het beginsel van weder zijdse erkenning van rechterlijke beslissingen en andere beslissingen van gerechtelijke autoriteiten aangewezen als de hoeksteen van justitiële samenwerking in burgerlijke zaken en de Raad en de Commissie verzocht een pro gramma van maatregelen vast te stellen ter uitvoering van dat beginsel.

(4)

De Commissie en de Raad hebben op 30 november 2000 een gemeenschappelijk programma aangenomen betreffende maatregelen voor de uitvoering van het be ginsel van wederzijdse erkenning van beslissingen in bur gerlijke en handelszaken (3). In dat programma worden

(1) PB C 44 van 11.2.2011, blz. 148. (2) Standpunt van het Europees Parlement van 13 maart 2012 (nog niet in het Publicatieblad bekendgemaakt) en besluit van de Raad van 7 juni 2012. (3) PB C 12 van 15.1.2001, blz. 1.

(4) PB C 53 van 3.3.2005, blz. 1. (5) PB C 115 van 4.5.2010, blz. 1. 28

L 201/108

(9)

(10)

Publicatieblad van de Europese Unie

Het toepassingsgebied van deze verordening moet alle burgerrechtelijke aspecten van erfopvolging in de nalaten schap van een overleden persoon omvatten, namelijk elke vorm van overgang en overdracht van goederen, rechten en verplichtingen bij overlijden, ongeacht of het gaat om een onder een uiterste wilsbeschikking vrijwillige over gang en overdracht dan wel om overgang in het geval van erfopvolging bij versterf.

berekening van de erfdelen van de rechthebbenden vol gens het op de erfopvolging toepasselijke recht.

Deze verordening dient niet van toepassing te zijn op fiscale zaken noch op administratiefrechtelijke zaken. Het is derhalve aan het nationale recht om te bepalen hoe bijvoorbeeld belastingen en andere geldelijke ver plichtingen van publiekrechtelijke aard worden berekend en voldaan, of het nu gaat om belastingen die de erflater op het moment van overlijden verschuldigd is, dan wel enige belastingen in verband met de erfopvolging die door de nalatenschap of begunstigden van de nalaten schap verschuldigd zijn. Het is tevens aan het nationale recht om te bepalen of het vrijgeven van goederen van de nalatenschap aan rechthebbenden onder deze verorde ning of de inschrijving van goederen van de nalatenschap in een register onderworpen worden aan belastingheffing.

(11)

Deze verordening dient niet van toepassing te zijn op andere onderdelen van het burgerlijk recht dan het erf recht. Een aantal zaken die geacht kunnen worden ver band te houden met het erfrecht, dienen ten behoeve van de duidelijkheid uitdrukkelijk te worden uitgesloten van het toepassingsgebied van deze verordening.

(12)

Derhalve dient deze verordening niet van toepassing te zijn op aangelegenheden die verband houden met huwe lijksvermogensstelsels, waaronder de in sommige rechts stelsels bekende huwelijkse voorwaarden voor zover deze geen betrekking hebben op erfopvolging, noch op ver mogensstelsels van relatievormen die worden geacht met het huwelijk vergelijkbare gevolgen te hebben. De auto riteiten die overeenkomstig deze verordening een be paalde erfopvolging afhandelen, moeten echter, afhanke lijk van de situatie, bij het vaststellen van de nalatenschap van de erflater en de onderscheiden erfdelen van de rechthebbenden rekening houden met de vereffening van het huwelijksvermogen of een daarmee te vergelijken vermogen van de erflater.

(13)

Ook aangelegenheden die verband houden met de op richting, het beheer en de ontbinding van trusts moeten van het toepassingsgebied van deze verordening worden uitgesloten. Dit moet niet worden beschouwd als een algemene uitsluiting van trusts. Bij de oprichting van een trust bij testament of bij de oprichting van een wet telijke trust in het geval van erfopvolging bij versterf, moet het recht dat op grond van deze verordening op de erfopvolging van toepassing is, op de overgang van de goederen en de aanduiding van de rechthebbenden wor den toegepast.

(14)

Rechten en goederen die op een andere wijze dan door erfopvolging zijn ontstaan of zijn overgedragen, bijvoor beeld door schenking, moeten eveneens van het toepas singsgebied van deze verordening worden uitgesloten. Het is niettemin het recht dat krachtens deze verordening is aangewezen als het op de erfopvolging toepasselijke recht, dat bepaalt of schenkingen of andere vormen van beschikking onder de levenden met zakenrechtelijke wer king voorafgaand aan het overlijden, het voorwerp zullen uitmaken van inbreng of inkorting met het oog op de

27.7.2012

(15)

Op grond van deze verordening dient het mogelijk te zijn om een recht op onroerende of roerende zaken door erfopvolging tot stand te brengen of te laten over gaan volgens het recht dat op de erfopvolging van toe passing is. De verordening dient echter het beperkte aan tal („numerus clausus”) zakelijke rechten zoals het natio nale recht van sommige lidstaten dat kent, onverlet te laten. Van een lidstaat mag niet worden gevraagd dat deze een zakelijk recht op een zaak dat zich in die lid staat bevindt, erkent als zijn recht een dergelijk zakelijk recht niet kent.

(16)

Om de rechthebbenden evenwel in staat te stellen om in een andere lidstaat de rechten te genieten, die door erf opvolging zijn ontstaan of op hen zijn overgegaan, moet deze verordening erin voorzien dat een onbekend zake lijk recht in overeenstemming wordt gebracht met het meest vergelijkbare zakelijk recht onder het recht van die andere lidstaat. In het kader van een dergelijke aan passing dient rekening te worden gehouden met de doel stellingen en de belangen die door het specifieke zakelijk recht worden nagestreefd, en met de daaraan verbonden rechtsgevolgen. Teneinde het meest vergelijkbare natio nale zakelijk recht te bepalen, kunnen de autoriteiten of bevoegde personen van de staat, waarvan het recht op de erfopvolging van toepassing is, om nadere informatie over de aard en de rechtsgevolgen van het recht worden verzocht. Voor dat doeleinde kan gebruik worden ge maakt van de bestaande netwerken voor justitiële samen werking in burgerlijke en handelszaken, en van alle an dere kanalen waarlangs een beter inzicht in het buiten landse recht te krijgen is.

(17)

De aanpassing van onbekende zakelijke rechten, zoals uitdrukkelijk in deze verordening is voorzien, dient an dere vormen van aanpassing in het kader van de toepas sing van deze verordening onverlet te laten.

(18)

De voorwaarden voor de inschrijving van een recht op onroerende en op roerende zaken moeten van het toe passingsgebied van deze verordening worden uitgesloten. Het is derhalve aan het recht van de lidstaat waar het register wordt gehouden (voor onroerende zaken de lex rei sitae), om te bepalen onder welke wettelijke voor waarden en op welke wijze de registratie moet plaats vinden, en welke autoriteiten, zoals het kadaster of een notaris, belast zijn om na te gaan of aan alle voorwaar den is voldaan en of de aangeboden of opgemaakte akten volledig zijn of de noodzakelijke informatie bevatten. De autoriteiten kunnen in het bijzonder nagaan of het recht van de erflater op de zaken uit de nalatenschap die in het ter inschrijving aangeboden document staan vermeld, een recht is dat als zodanig is geregistreerd of waarvan an derszins het bewijs wordt geleverd in overeenstemming met het recht van de lidstaat waar het register wordt gehouden. Om veelvouden van akten te voorkomen, moeten akten die door de bevoegde autoriteiten in een andere lidstaat zijn opgemaakt en op grond van deze verordening worden verspreid, door de registrerende au toriteit worden aanvaard. In het bijzonder dient de op grond van deze verordening afgegeven Europese erfrecht verklaring een geldig document te vormen voor de in schrijving van de goederen van de nalatenschap in het register van een lidstaat. Dit laat onverlet dat de

27.7.2012

Publicatieblad van de Europese Unie

bij de registratie betrokken autoriteiten de persoon die om registratie verzoekt, kunnen vragen om zodanige aanvullende informatie te verstrekken of zodanige aan vullende stukken over te leggen, als vereist onder het recht van de lidstaat waar het register wordt gehouden, zoals gegevens of documenten in verband met de beta ling van belastingen. De bevoegde autoriteit kan de per soon die om registratie verzoekt, mededelen hoe de ont brekende gegevens of documenten kunnen worden ver strekt. (19)

De rechtsgevolgen van de inschrijving van een recht in een register moeten eveneens van het toepassingsgebied worden uitgesloten. Het is derhalve het recht van de lidstaat waar het register wordt gehouden dat bepaalt of de registratie bijvoorbeeld van declaratoire dan wel van constitutieve aard is. Daar waar bijvoorbeeld voor de verkrijging van een recht op een onroerende zaak onder het recht van de lidstaat waar het register wordt gehouden, registratie vereist is omwille van de werking erga omnis van de registers of ter bescherming van rechtsgeldige transacties, wordt het tijdstip van verkrij ging derhalve door het recht van die lidstaat bepaald.

(20)

Deze verordening dient de verschillende stelsels die in de lidstaten inzake erfopvolging worden toegepast, te eerbie digen. Voor de toepassing van deze verordening dient derhalve aan de term „gerecht” een brede betekenis te worden gegeven om niet alleen gerechten in de werke lijke betekenis van het woord te dekken maar ook nota rissen en griffies in sommige lidstaten, die in bepaalde erfrechtzaken net zoals gerechten gerechtelijke taken uit voeren, en ook notarissen en juridische beroepsbeoefena ren in sommige lidstaten, die in bepaalde erfkwesties gerechtelijke taken vervullen krachtens een door een ge recht gegeven volmacht. Alle gerechten, zoals in deze verordening gedefinieerd, dienen aan de in deze verorde ning vastgelegde bevoegdheidsregels gebonden te zijn. Daarentegen dient de term „gerecht” geen betrekking te hebben op de niet-gerechtelijke autoriteiten van een lid staat, die krachtens het nationale recht bevoegd zijn om erfrechtzaken te behandelen, zoals notarissen in de meeste lidstaten, wanneer zij, zoals meestal het geval is, geen gerechtelijke taken vervullen.

(21)

(22)

L 201/109

zijn notarissen niet aan de bevoegdheidsregels gebonden en de circulatie van de door hen opgemaakte authentieke akten moet voldoen aan de voorschriften betreffende dergelijke akten.

Krachtens deze verordening moeten notarissen met een bevoegdheid in erfrechtzaken, die bevoegdheid kunnen uitoefenen die zij in de lidstaten op het gebied van erf recht hebben. Of notarissen in een bepaalde lidstaat al dan niet aan de bevoegdheidsregels van deze verordening gebonden zijn, moet afhangen van de vraag of zij onder het begrip „gerecht” in de zin van deze verordening val len. Akten die door notarissen in de lidstaten in erfrechtzaken zijn opgemaakt, moeten overeenkomstig deze verorde ning circuleren. Notarissen zijn in de uitoefening van een gerechtelijke functie gebonden aan de bevoegdheids regels en de circulatie van hun beslissingen moet in over eenstemming met de regels inzake erkenning, uitvoer baarheid en tenuitvoerlegging van beslissingen geschie den. Buiten de uitoefening van een gerechtelijke functie 30

(23)

Gelet op de toenemende mobiliteit van burgers en ten einde de goede rechtsbedeling in de Europese Unie te waarborgen en ervoor te zorgen dat er een echte band bestaat tussen de erfopvolging en de lidstaat waar de bevoegdheid wordt uitgeoefend, moet deze verordening erin voorzien dat de gewone verblijfplaats van de erflater op het tijdstip van zijn overlijden als algemeen aankno pingspunt geldt voor het bepalen van zowel de bevoegd heid als het toepasselijke recht. Om de gewone verblijf plaats vast te stellen, dient de aangezochte autoriteit zich een oordeel te vormen over alle aspecten die het leven van de erflater in de jaren voor zijn overlijden en op het tijdstip van overlijden hebben gekenmerkt, en daarbij alle relevante feitelijke elementen in beschouwing te nemen, in het bijzonder de duur en de regelmatigheid van de aanwezigheid van de erflater in de betrokken staat en de omstandigheden van en de redenen voor het verblijf. De aldus vastgestelde gewone verblijfplaats moet, uit het oogpunt van de specifieke doelstellingen van deze ver ordening, duiden op een nauwe en duurzame band met de betrokken staat.

(24)

In sommige gevallen kan het bepalen van de gewone verblijfplaats van de overledene een complexe zaak blij ken. Dit kan het geval zijn indien de erflater om profes sionele of economische redenen, en soms voor een lan gere tijd, in een andere lidstaat is gaan wonen en werken, maar een nauwe en duurzame band met zijn land van oorsprong heeft behouden. In een dergelijk geval zou, afhankelijk van alle omstandigheden, kunnen worden ge oordeeld dat de erflater zijn gewone verblijfplaats nog in zijn land van oorsprong had, waar zich het centrum van zijn belangen voor zijn gezins- en sociaal leven bevond. Andere complexe gevallen kunnen zich voordoen als de erflater afwisselend in verschillende lidstaten heeft ge woond of van staat naar staat is gereisd zonder zich voor langere tijd in een ervan te vestigen. Indien de erf later onderdaan van een van deze staten was of in een van deze staten al zijn voornaamste goederen had, zou zijn nationaliteit of de plaats waar deze goederen zich bevinden, bijzonder kunnen meewegen bij de algehele beoordeling van alle feitelijke omstandigheden.

(25)

Voor het bepalen van het op de erfopvolging toepasse lijke recht kan de autoriteit die de erfopvolging behan delt, in uitzonderlijke gevallen — bijvoorbeeld indien de erflater vrij kort voor zijn overlijden naar de staat van zijn gewone verblijfplaats was verhuisd en uit alle om standigheden blijkt dat hij kennelijk een nauwere band had met een ander land — tot de slotsom komen dat het op de erfopvolging toepasselijke recht niet het recht moet zijn van de staat van de gewone verblijfplaats van de erflater, maar dat van de staat waarmee de erflater de kennelijk nauwere band had. De kennelijk nauwste band mag echter niet als subsidiair aanknopingspunt die nen als de gewone verblijfplaats van de erflater op het tijdstip van overlijden moeilijk te bepalen is.

L 201/110

Publicatieblad van de Europese Unie

(26)

Niets in deze verordening mag een gerecht beletten om mechanismen voor de bestrijding van wetsontduiking toe te passen, zoals fraus legis in het kader van het inter nationaal privaatrecht.

(27)

De voorschriften van deze verordening zijn opgesteld om ervoor te zorgen dat de autoriteit die de erfopvolging behandelt, in de meeste gevallen, haar eigen recht kan toepassen. In deze verordening worden daarom een aan tal mechanismen vastgelegd die in werking treden indien de erflater het recht van de lidstaat waarvan hij de na tionaliteit bezit heeft gekozen als het recht dat zijn erf opvolging beheerst.

(28)

Een van die mechanismen houdt in dat de bij de erf opvolging betrokken partijen bij overeenkomst een fo rum keuze kunnen maken voor de gerechten van de lidstaat waarvan het recht is gekozen. Per geval moet worden vastgesteld, met name afhankelijk van het onder werp waarop de forumkeuzeovereenkomst betrekking heeft, of de overeenkomst moet worden gesloten tussen alle bij de erfopvolging betrokken partijen of dat be paalde partijen kunnen overeenkomen een specifiek on derwerp voor te leggen aan het gerecht van hun keuze, mits de beslissing van dat gerecht niet raakt aan de rech ten van de andere partijen betrokken bij de erfopvolging.

(29)

Als een erfrechtzaak ambtshalve door een gerecht is in geleid, zoals dat in bepaalde lidstaten het geval is, dan moet dat gerecht de procedure beëindigen indien de par tijen de erfopvolging in de lidstaat van de rechtskeuze willen regelen door middel van een buitengerechtelijke schikking. Indien een erfrechtzaak niet ambtshalve door een gerecht is ingeleid, dan mag deze verordening de partijen niet beletten om de erfopvolging door middel van een buitengerechtelijke schikking te regelen, bijvoor beeld voor een notaris, in een lidstaat naar keuze, indien het recht van die lidstaat dat mogelijk maakt. Dit zou ook het geval moeten zijn als het op de erfopvolging toepasselijke recht niet het recht van die lidstaat is.

(30)

(31)

27.7.2012

verwacht dat hij in dat land een procedure aanhangig maakt of voert. Het forum necessitatis kan zijn bevoegd heid evenwel alleen uitoefenen als het geschil voldoende nauw verbonden is met de lidstaat van het aangezochte gerecht.

Om ervoor te zorgen dat de gerechten van alle lidstaten op dezelfde gronden bevoegdheid inzake de erfopvolging kunnen uitoefenen in gevallen waarin de erflater op het tijdstip van overlijden niet zijn gewone verblijfplaats in een lidstaat had, dient deze verordening limitatief, in een hiërarchische volgorde, de gronden op te sommen, op grond waarvan deze subsidiaire bevoegdheid kan worden uitgeoefend.

Om in het bijzonder gevallen van rechtsweigering te ver helpen, dient in deze verordening ook een forum neces sitatis te worden opgenomen, waardoor een gerecht van een lidstaat bij wijze van uitzondering kennis kan nemen van een geschil dat nauw verbonden is met een derde staat. Een dergelijk uitzonderlijk geval zou zich kunnen voordoen als een procedure in de betrokken derde staat onmogelijk blijkt, bijvoorbeeld door een burgeroorlog, of als van de rechthebbende redelijkerwijs niet kan worden 31

(32)

Ten behoeve van de erfgenamen en legatarissen met ge wone verblijfplaats in een andere lidstaat dan die waar de erfopvolging wordt of zal worden behandeld, moet in deze verordening worden bepaald dat eenieder die vol gens het op de erfopvolging toepasselijke recht een ver klaring houdende aanvaarding of verwerping van de na latenschap, van een legaat of van een wettelijk erfdeel, of houdende beperking van zijn aansprakelijkheid voor de schulden van de nalatenschap kan afleggen, deze verkla ring kan afleggen voor de gerechten van de lidstaat van zijn gewone verblijfplaats, in de bij het recht van die lidstaat voorgeschreven vorm. Dit mag niet beletten dat dergelijke verklaringen kunnen worden afgelegd voor an dere autoriteiten in die lidstaat die krachtens het natio naal recht bevoegd zijn om verklaringen te ontvangen. Wie gebruik wil maken van de mogelijkheid verklaringen af te leggen in de lidstaat van de gewone verblijfplaats, moet het gerecht of de autoriteit die de erfopvolging behandelt, binnen de termijn die in het op de erfopvol ging toepasselijke recht is bepaald, ervan in kennis stellen dat dergelijke verklaringen bestaan.

(33)

Het dient niet mogelijk te zijn dat een persoon, die zijn aansprakelijkheid voor de schulden van de nalatenschap wil beperken, dit kan doen door middel van een gewone verklaring die wordt afgelegd voor de gerechten of de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van zijn gewone verblijfplaats, indien hij volgens het op de erfopvolging toepasselijke recht bij het bevoegde gerecht een specifieke procedure, bijvoorbeeld een „inventarisprocedure”, moet inleiden. Derhalve mag in dat geval een verklaring die door iemand in de lidstaat van zijn gewone verblijfplaats in de aldaar voorgeschreven vorm wordt afgelegd, niet als formeel geldig voor de toepassing van deze verordening worden beschouwd. Ook mogen de stukken die het ge ding inleiden niet worden beschouwd als verklaringen voor de toepassing van deze verordening

(34)

Met het oog op een ordelijke rechtspleging moet worden voorkomen dat in verschillende lidstaten onderling on verenigbare beslissingen worden gegeven. Daarom moet deze verordening voorzien in algemene procedureregels die vergelijkbaar zijn met die welke vervat zijn in andere regelgeving van de Unie op het gebied van justitiële sa menwerking in civiele zaken.

(35)

Een dergelijke procedureregel is de litispendentieregel, die in werking treedt wanneer dezelfde erfrechtzaak voor verschillende gerechten in verschillende lidstaten aanhan gig wordt gemaakt. Deze regel bepaalt welk gerecht de erfrechtzaak verder behandelt.

27.7.2012

(36)

(37)

Publicatieblad van de Europese Unie

Aangezien erfrechtzaken in bepaalde lidstaten kunnen worden behandeld door buitengerechtelijke autoriteiten, bijvoorbeeld notarissen, die niet aan de bepalingen inzake bevoegdheid van deze verordening gebonden zijn, is het niet uit te sluiten dat in verschillende lidstaten een bui tengerechtelijke schikking en een gerechtelijke procedure of twee buitengerechtelijke schikkingen betreffende de zelfde erfopvolging naast elkaar voorkomen. In een der gelijke situatie moeten de betrokken partijen, zodra zij kennis hebben van de parallelle procedures, onderling overeenkomen op welke manier men verder zal gaan. Bij gebreke van overeenstemming zal de erfopvolging moeten worden behandeld en beslecht door de gerechten die volgens deze verordening bevoegd zijn.

Om burgers zonder verlies aan rechtszekerheid te laten profiteren van de voordelen van de interne markt, moet deze verordening het hun mogelijk maken van tevoren het recht te kennen dat op hun nalatenschap van toepas sing zal zijn. Geharmoniseerde collisieregels moeten wor den vastgesteld om tegenstrijdige uitkomsten te voor komen. De hoofdregel moet ervoor zorgen dat de erf opvolging op voorzienbare wijze wordt beheerst door een recht waarmee het nauw verbonden is. Dat recht moet, ter wille van de rechtszekerheid en om versnippe ring van de nalatenschap te voorkomen, de gehele erf opvolging beheersen, dat wil zeggen alle bestanddelen ervan, ongeacht hun aard en ongeacht de vraag of deze zich in een andere lidstaat dan wel in een derde staat bevinden.

(38)

Deze verordening moet burgers de mogelijkheid bieden om van tevoren de erfopvolging te regelen door middel van een keuze van het op hun nalatenschap toepasselijke recht. Deze keuze moet worden beperkt tot het recht van een staat waarvan zij de nationaliteit bezitten, zodat er een band is tussen de erflater en het gekozen recht en om te voorkomen dat een recht wordt gekozen met het specifieke oogmerk de erfgenamen die recht hebben op een wettelijk erfdeel te kort te doen in hun legitieme verwachtingen.

(39)

Een rechtskeuze wordt uitdrukkelijk gedaan in een ver klaring in de vorm van een uiterste wilsbeschikking of blijkt uit de bewoordingen van die beschikking. De rechtskeuze zou kunnen worden beschouwd uit een ui terste wilsbeschikking te blijken indien bijvoorbeeld de erflater daarin heeft verwezen naar bepaalde rechtsregels van de staat van zijn nationaliteit of dat recht anderszins heeft vermeld.

(40)

In het kader van deze verordening moet een rechtskeuze ook geldig zijn als het gekozen recht niet in een rechts keuze ter zake van erfopvolging voorziet. De materiële geldigheid van de rechtskeuze, oftewel de vraag of de rechtskeuze geacht kan worden willens en wetens te zijn gemaakt, moet evenwel beheerst worden door het gekozen recht. Hetzelfde dient te gelden voor de han deling waarbij de rechtskeuze wordt gewijzigd of herroe pen. 32

L 201/111

(41)

Voor de toepassing van deze verordening moet de vast stelling van iemands nationaliteit of meervoudige natio naliteit als een preliminaire vraag worden behandeld. Het vaststellen dat een persoon een onderdaan van een be paalde staat is, valt buiten het toepassingsgebied van deze verordening en geschiedt volgens het nationale recht, waaronder ook, indien van toepassing, internationale ver dragen, met dien verstande dat de algemene beginselen van de Europese Unie ten volle moeten worden geëerbie digd.

(42)

Het recht dat is aangewezen als het op de erfopvolging toepasselijke recht, moet de erfopvolging beheersen vanaf het openvallen van de nalatenschap totdat de eigendom van de bestanddelen van de nalatenschap op de recht hebbenden is overgegaan, zoals in dat recht is bepaald. Het moet mede betrekking hebben op het beheer van de nalatenschap en de aansprakelijkheid voor de schulden van de nalatenschap. Afhankelijk van met name het op de erfopvolging toepasselijke recht, is het mogelijk dat bij de betaling van de schulden van de nalatenschap reke ning gehouden wordt met een bepaalde rangorde van de schuldeisers.

(43)

De bevoegdheidsregels als bepaald in deze verordening kunnen er in bepaalde gevallen toe leiden dat een gerecht dat bevoegd is om uitspraak over de erfopvolging te doen, niet het recht van zijn eigen staat toepast. Wanneer een dergelijke situatie zich voordoet in een lidstaat waar van het recht bepaalt dat een beheerder moet worden benoemd, moet deze verordening toestaan dat de aange zochte gerechten van die lidstaten een of meer beheer ders volgens hun eigen recht benoemen. Dit mag niet beletten dat partijen ervoor kiezen de erfopvolging door middel van een buitengerechtelijke schikking te re gelen in een andere lidstaat waar dat wettelijk mogelijk is. Omwille van een soepele coördinatie tussen het op de erfopvolging toepasselijke recht en het recht van de lid staat van het aangezochte gerecht, moet het gerecht de persoon of personen tot beheerder benoemen die volgens het op de erfopvolging toepasselijke recht gerechtigd zouden zijn de nalatenschap te beheren, zoals bijvoor beeld de executeur-testamentair of de erfgenamen zelf of, indien het op de erfopvolging toepasselijke recht dat ver langt, een derde-beheerder. Het gerecht mag echter in bepaalde gevallen, wanneer het nationale recht zulks ver langt, een derde-beheerder benoemen, ook als het op de erfopvolging toepasselijke recht daarin niet voorziet. Wanneer de erflater een executeur-testamentair heeft aan gewezen, kunnen zijn bevoegdheden hem niet worden ontnomen tenzij het op de erfopvolging toepasselijke recht in de beëindiging van diens mandaat voorziet.

(44)

De bevoegdheden van de in de lidstaat van het aange zochte gerecht benoemde beheerders moeten dezelfde zijn als die waarover zij volgens het op de erfopvolging toepasselijke recht beschikken. Wanneer bijvoorbeeld de erfgenaam tot beheerder is benoemd, moet hij dus over de beheersbevoegdheden beschikken die het toepasselijke recht een erfgenaam toekent. Wanneer de beheers bevoegdheden uit hoofde van het op de erfopvolging

L 201/112

Publicatieblad van de Europese Unie

toepasselijke recht onvoldoende zijn voor de bescher ming van de goederen van de nalatenschap of van de rechten van de schuldeisers of andere personen die borg stonden voor de schulden van de erflater, kunnen de in de lidstaat van het aangezochte gerecht benoemde be heerders met het oog daarop op residuaire basis beheers bevoegdheden uitoefenen waarin het recht van die lid staat voorziet. Dergelijke restbevoegdheden zijn bijvoor beeld: het opmaken van een boedelbeschrijving, de schuldeisers in kennis stellen van het openvallen van de nalatenschap en hen uitnodigen hun vorderingen bekend te maken, en het nemen van voorlopige of bewarende maatregelen om de goederen van de nalatenschap te be schermen. Een beheerder moet bij de uitoefening van zijn restbevoegdheden het op de erfopvolging toepasselijke recht in acht nemen wat betreft de overdracht van de eigendom van goederen van de nalatenschap, met in begrip van elke rechtshandeling die door rechthebbenden is verricht vóór de aanstelling van de beheerder, aanspra kelijkheid voor de schulden van de nalatenschap en de rechten van de rechthebbenden, waaronder, indien van toepassing, het recht om de erfenis te aanvaarden of verwerpen. Een beheerder kan in dat kader bijvoorbeeld slechts goederen van de nalatenschap vervreemden of schulden van de nalatenschap betalen als het op de erf opvolging toepasselijke recht dat toelaat. Wanneer de benoeming van een derde-beheerder overeenkomstig het op de erfopvolging toepasselijke recht de aansprakelijk heid van de erfgenamen wijzigt, dient deze wijziging te worden geëerbiedigd.

(45)

(48)

Ten behoeve van de rechtszekerheid voor personen die de vererving van hun nalatenschap willen plannen, moet in deze verordening een specifieke collisieregel betref fende de toelaatbaarheid en de materiële geldigheid van uiterste wilsbeschikkingen worden opgenomen. Eenvor mige toepassing van deze regel vereist dat in deze ver ordening de elementen worden opgesomd die deel uit maken van de materiële geldigheid. De toetsing van een uiterste wilsbeschikking op haar materiële geldigheid kan leiden tot de conclusie dat de uiterste wilsbeschikking rechtens niet bestaat.

(49)

De erfovereenkomst is een vorm van uiterste wilsbeschik king waarvan de toelaatbaarheid en aanvaarding van lid staat tot lidstaat verschilt. Om het eenvoudiger te maken dat ingevolge een erfovereenkomst verkregen erfrechten in de lidstaten worden aanvaard, moet in deze verorde ning duidelijk worden aangegeven welk recht van toepas sing is op de toelaatbaarheid van zulke overeenkomsten, op de materiële geldigheid ervan, en op de rechtsgevol gen tussen de partijen, met inbegrip van de voorwaarden voor ontbinding van dergelijke overeenkomsten.

(50)

Het recht dat volgens deze verordening van toepassing is op de toelaatbaarheid en de materiële geldigheid van een uiterste wilsbeschikking en, wat erfovereenkomsten be treft, op de rechtsgevolgen van die overeenkomsten tus sen de partijen, moet onverlet laten de rechten van een ieder die, op grond van het op de erfopvolging toepas selijke recht, recht heeft op een wettelijk erfdeel of een ander recht dat hem niet kan worden ontnomen door degene wiens nalatenschap in het geding is.

(51)

Daar waar in deze verordening wordt verwezen naar het recht dat van toepassing zou zijn geweest op de nalaten schap van degene die bij uiterste wil beschikt, mocht hij zijn overleden op de dag waarop de uiterste wilsbeschik king, naar gelang van het geval, is opgesteld, gewijzigd of herroepen, moet onder een dergelijke verwijzing een ver wijzing worden verstaan naar het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de betrokkene of, indien hij op grond van deze verordening een rechtskeuze heeft gemaakt, naar het recht van de staat van de nationaliteit die hij op de datum van de rechtskeuze bezat.

(52)

In deze verordening moet de formele geldigheid van alle schriftelijke uiterste wilsbeschikkingen worden geregeld op een wijze die overeenkomt met de bepalingen van het Haags Verdrag van 5 oktober 1961 inzake de wets conflicten betreffende de vorm van testamentaire be schikkingen. De bevoegde autoriteit die bepaalt of een uiterste wilsbeschikking volgens deze verordening for meel geldig is, moet het oneigenlijk tot stand brengen van een internationaal aanknopingspunt met als oogmerk de regels betreffende de formele geldigheid te omzeilen, buiten beschouwing laten.

Deze verordening mag schuldeisers of hun vertegenwoor digers niet beletten nadere, door het nationale recht be schikbare maatregelen te nemen, in overeenstemming met de regelgeving van de Unie, teneinde hun rechten te beschermen.

(46)

Deze verordening moet mogelijk maken dat potentiële schuldeisers in andere lidstaten waar zich goederen van de nalatenschap bevinden, informatie krijgen over het openvallen van de nalatenschap. In het kader van de toepassing van deze Verordening, moet daarom worden overwogen of een mechanisme kan worden gecreëerd, wellicht via het e-Justice-portaal, om potentiële schuld eisers in andere lidstaten toegang tot relevante informatie te geven, zodat zij hun vorderingen bekend kunnen ma ken.

(47)

Het op de erfopvolging toepasselijke recht moet bepalen wie de rechthebbenden met betrekking tot een gegeven nalatenschap zijn. Onder „rechthebbenden” zal in de meeste rechtsstelsels worden verstaan de erfgenamen, de legatarissen en de personen die recht hebben op een wettelijk erfdeel, al is bijvoorbeeld de rechtspositie van de legatarissen niet in alle rechtsstelsels dezelfde. In som mige rechtsstelsels kan de legataris een rechtstreeks erf deel ontvangen terwijl hij elders alleen een vordering op de erfgenamen kan krijgen. 33

27.7.2012

(53)

(54)

Publicatieblad van de Europese Unie

Voor de toepassing van deze verordening dient elke rechtsregel waarbij de toegestane vormen van uiterste wilsbeschikking worden beperkt op grond van bepaalde persoonlijke kenmerken van de erflater, zoals zijn leeftijd, als vormvoorschrift te worden beschouwd. Dit mag aldus niet worden uitgelegd dat de bekwaamheid van een min derjarige om bij uiterste wil te beschikken wordt bepaald door het recht dat volgens deze verordening de formele geldigheid van een uiterste wilsbeschikking beheerst. Dit recht moet uitsluitend bepalen of een persoonlijke hoe danigheid, bijvoorbeeld minderjarigheid, iemand kan be letten een uiterste wilsbeschikking in een bepaalde vorm op te stellen.

(57)

De collisieregels in deze verordening kunnen leiden tot de toepassing van het recht van een derde staat. Indien dat het geval is, moet rekening worden gehouden met de regels van internationaal privaatrecht van die staat. Als die regels voorzien in terugverwijzing naar hetzij het recht van een lidstaat, hetzij naar het recht van een derde staat die zijn eigen erfrecht zou toepassen, moet in het belang van de internationale consistentie deze terugver wijzing worden aanvaard. Terugverwijzing moet echter worden uitgesloten in het geval de erflater een rechts keuze heeft gemaakt voor het recht van een derde staat.

(58)

Met het oog op het algemeen belang moeten de gerech ten en andere in erfrechtzaken bevoegde autoriteiten van de lidstaten in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid hebben om specifieke bepalingen van buitenlands recht buiten toepassing te laten, indien de toepassing hiervan in een bepaalde zaak kennelijk onverenigbaar zou zijn met de openbare orde van de betrokken lidstaat. Niette min mogen de gerechten en andere bevoegde autoriteiten de exceptie van openbare orde niet toepassen om het recht van een andere lidstaat buiten toepassing te laten of om te weigeren een gegeven beslissing, een authen tieke akte, een gerechtelijke schikking uit een andere lid staat te erkennen — of naar gelang het geval, te aan vaarden —, of ten uitvoer te leggen, wanneer dat in strijd zou zijn met het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en met name artikel 21, dat elke vorm van discriminatie verbiedt.

(59)

Gelet op de algemene doelstelling van deze verordening, namelijk de wederzijdse erkenning van in de lidstaten gegeven beslissingen in erfrechtzaken, ongeacht of deze beslissingen in contentieuze of niet-contentieuze pro cedures zijn gewezen, moeten in deze verordening regels betreffende de erkenning, uitvoerbaarheid en tenuitvoer legging van beslissingen worden vastgelegd die gelijkaar dig zijn aan die welke de Unie reeds op het gebied van de justitiële samenwerking in burgerlijke zaken heeft vast gesteld.

(60)

Teneinde rekening te houden met de verschillende erf rechtstelsels in de lidstaten, dient deze verordening de aanvaarding en uitvoerbaarheid in alle lidstaten van au thentieke akten in erfrechtzaken te waarborgen.

(61)

Authentieke akten dienen in een andere lidstaat dezelfde bewijskracht te hebben als in de lidstaat waar zij zijn verleden, of althans de daarmee meest vergelijkbare be wijskracht. Bij de vaststelling van de bewijskracht, of de meest vergelijkbare bewijskracht, van een bepaalde au thentieke akte in een andere lidstaat moet worden gelet op de aard en de reikwijdte van haar bewijskracht in de lidstaat van herkomst. Het recht van de lidstaat van her komst bepaalt derhalve welke bewijskracht aan een be paalde authentieke akte in een andere lidstaat moet wor den toegekend.

Omwille van economische, familiale of sociale over wegingen gelden voor bepaalde onroerende goederen, ondernemingen en andere specifieke categorieën van goe deren, in de lidstaat waar ze zich bevinden, bijzondere regels die de vererving van die goederen beperken of daarop van invloed zijn. Deze verordening moet de toe passing van deze bijzondere regels verzekeren. Deze uit zondering op de toepassing van het op de erfopvolging toepasselijke recht moet echter strikt worden uitgelegd, zodat zij verenigbaar blijft met de algemene doelstelling van deze verordening. Bijgevolg mogen noch de collisie regels waarbij onroerende goederen aan een ander rechts stelsel worden onderworpen dan roerende goederen, noch de bepalingen waarbij een groter wettelijk erfdeel wordt toegekend dan in het recht dat ingevolge deze verordening van toepassing is, worden beschouwd als bijzondere regels die de vererving van die bepaalde goe deren beperken of daarop van invloed zijn.

(55)

Teneinde te waarborgen dat gevallen waarin niet vaststaat in welke volgorde twee of meer personen zijn overleden wier erfopvolging door verschillende rechtsstelsel wordt beheerst, op eenvormige wijze worden behandeld, moet in deze verordening worden bepaald dat geen van de overledenen rechten kan laten gelden op de nalatenschap van de ander of anderen.

(56)

In bepaalde omstandigheden kan een nalatenschap zon der rechthebbenden blijven. De verschillende rechtsstel sels voorzien hierin op uiteenlopende wijze. In sommige rechtsstelsels kan de staat de opengevallen nalatenschap als erfgenaam opeisen, ongeacht waar de bestanddelen zich bevinden. In andere rechtsstelsels kan de staat zich slechts de bestanddelen toe-eigenen die zich op zijn grondgebied bevinden. Daarom dient deze verordening een regel te bevatten, waarin wordt bepaald dat de toe passing van het op de erfopvolging toepasselijke recht niet mag uitsluiten dat een lidstaat zich op grond van zijn eigen recht de zich op zijn grondgebied bevindende goederen toe-eigent. Om echter te voorkomen dat de schuldeisers van de nalatenschap door deze regel worden benadeeld, dient een uitzondering te worden toegevoegd krachtens welke de schuldeisers van de nalatenschap hun vorderingen kunnen laten voldoen uit alle bestanddelen van de nalatenschap, ongeacht waar deze zich bevinden. 34

L 201/113

L 201/114

(62)

(63)

(64)

(65)

(66)

Publicatieblad van de Europese Unie

De „formele geldigheid” van een authentieke akte moet een autonoom begrip zijn dat gegevens omvat zoals de echtheid van de akte, de vormvereisten, de bevoegdheid van de autoriteit die de akte opmaakt en de procedure volgens welke de akte wordt opgemaakt. Hieronder val len ook de feitelijke gegevens die door de betrokken autoriteit in de akte zijn vastgesteld, bijvoorbeeld het feit dat de genoemde partijen voor haar op de genoemde datum zijn verschenen en de vermelde verklaringen heb ben afgelegd. Een partij die de formele geldigheid van een authentieke akte wenst te betwisten, dient dit te doen voor het bevoegde gerecht van de lidstaat van herkomst van de authentieke akte, volgens het recht van die lid staat.

27.7.2012

zaak worden beslecht door de krachtens deze verorde ning bevoegde gerechten of, indien de vraag bij inciden tele vordering wordt opgeworpen, door het aangezochte gerecht. In geval van onverenigbaarheid van een authen tieke akte en een beslissing moet rekening worden ge houden met de bij deze verordening bepaalde weigerings gronden voor erkenning van een beslissing.

Het begrip „de in de authentieke akte vastgelegde rechts handelingen of rechtsbetrekkingen” moet worden uitge legd als een materieelrechtelijke verwijzing naar de in houd ten gronde vastgelegd in de authentieke akte. De in een authentieke akte vastgelegde rechtshandeling kan bijvoorbeeld een overeenkomst tussen partijen over de verdeling van de nalatenschap zijn, maar ook een uiterste wilsbeschikking, erfovereenkomst of andere wilsverkla ring. De rechtsbetrekkingen zouden bijvoorbeeld betrek king kunnen hebben op de aanduiding van de erfgena men en andere rechthebbenden volgens het op de erf opvolging toepasselijke recht, hun erfdeel, het bestaan van een wettelijk erfdeel, of elke andere regeling volgens het op de erfopvolging toepasselijke recht. Een partij die de in de authentieke akte vastgelegde rechtshandelingen of rechtsbetrekkingen betwist, dient dit te doen voor de krachtens deze verordening bevoegde gerechten, die hier over moeten oordelen volgens het op de erfopvolging toepasselijke recht.

Het gerecht van een lidstaat waarbij een incidentele vor dering wordt ingesteld betreffende de in een authentieke akte vastgelegde rechtshandelingen of rechtsbetrekkingen, moet bevoegd zijn om van die vordering kennis te ne men.

Een authentieke akte die wordt aangevochten heeft in een andere lidstaat dan de lidstaat van herkomst geen bewijs kracht zolang de zaak niet is beslecht. Indien de zaak zich beperkt tot een specifiek punt betreffende de in de authentieke akte vastgelegde rechtshandelingen of rechts betrekkingen, heeft de aangevochten authentieke akte, wat het bestreden punt betreft, in een andere lidstaat dan de lidstaat van herkomst geen bewijskracht zolang de zaak aanhangig is. Een authentieke akte die op een daartoe strekkende vordering ongeldig is verklaard, heeft niet langer bewijskracht.

De autoriteit die in het kader van de toepassing van deze verordening twee onverenigbare authentieke akten voor gelegd krijgt, moet beoordelen of een akte, en in voor komend geval welke, gelet op de omstandigheden van het concrete geval, de voorrang heeft. Indien uit de om standigheden niet blijkt of een authentieke akte, dan wel welke, in voorkomend geval de voorrang heeft, moet de 35

(67)

Een snelle, soepele en efficiënte behandeling van een erf opvolging met grensoverschrijdende gevolgen in de Unie impliceert dat de erfgenamen, de legatarissen, de execu teurs-testamentair en de beheerders van de nalatenschap eenvoudig hun rechtspositie en/of rechten en bevoegdhe den moeten kunnen aantonen in een andere lidstaat, bij voorbeeld een lidstaat waar zich goederen van de nala tenschap bevinden. Om dit te verwezenlijken, moet bij deze verordening worden voorzien in de instelling van een eenvormige verklaring, de Europese erfrechtverkla ring (hierna „de erfrechtverklaring”), die wordt afgegeven om in een andere lidstaat te worden gebruikt. Ten einde het subsidiariteitsbeginsel te eerbiedigen, mag de erfrecht verklaring niet in de plaats treden van interne documen ten met gelijkaardige strekking in de lidstaten.

(68)

De autoriteit die de erfrechtverklaring afgeeft, moet de formaliteiten die vereist zijn voor de registratie van on roerende goederen in de lidstaat waar het register wordt gehouden, in acht nemen. Daartoe moet deze verorde ning voorzien in uitwisseling van informatie over die formaliteiten tussen de lidstaten.

(69)

Het gebruik van de erfrechtverklaring mag niet verplicht worden gesteld. Dit betekent dat wie een erfrechtverkla ring mag aanvragen, hiertoe niet verplicht is, maar vrij elijk gebruik kan maken van de andere instrumenten die hem op grond van deze verordening ter beschikking staan (beslissingen, authentieke akten en gerechtelijke schikkingen). Een persoon of autoriteit die een in een andere lidstaat afgegeven erfrechtverklaring voorgelegd krijgt, kan evenwel niet vragen dat in plaats daarvan een beslissing, authentieke akte of gerechtelijke schikking wordt verstrekt.

(70)

De erfrechtverklaring dient te worden afgegeven in de lidstaat waarvan de gerechten op grond van deze ver ordening bevoegd zijn. Welke autoriteiten bevoegd zijn voor de afgifte van de erfrechtverklaring, hetzij gerechten in de zin van deze verordening, hetzij andere autoriteiten bevoegd in erfrechtzaken, bijvoorbeeld notarissen, moet door elke lidstaat in zijn nationale recht worden bepaald. Elke lidstaat moet tevens zelf bepalen of de autoriteit die de erfrechtverklaring afgeeft andere bevoegde instanties bij de afgifte kan betrekken, bijvoorbeeld instanties die bevoegd zijn om een verklaring op erewoord in plaats van een verklaring onder ede af te nemen. De lidstaten

27.7.2012

Publicatieblad van de Europese Unie

moeten de Commissie de nodige informatie verstrekken betreffende de instanties die de erfrechtverklaring afge ven, zodat deze informatie kan worden bekendgemaakt. (71)

(72)

(73)

L 201/115

de lidstaten voorrang heeft boven de verdragen die ex clusief tussen twee of meer lidstaten zijn gesloten en betrekking hebben op aangelegenheden die door deze verordening worden beheerst.

De erfrechtverklaring moet in alle lidstaten dezelfde rechtsgevolgen hebben. De erfrechtverklaring moet niet een zelfstandige executoriale titel zijn, maar moet bewijs kracht hebben en moet worden geacht nauwkeurig aan te geven welke elementen zijn vastgesteld krachtens het op de erfopvolging toepasselijke recht of krachtens een an der rechtsstelsel dat van toepassing is op bepaalde ele menten, bijvoorbeeld de materiële geldigheid van een uiterste wilsbeschikking. De bewijskracht van de erfrecht verklaring mag zich niet uitstrekken tot elementen die door deze verordening niet geregeld worden, zoals ver wantschapskwesties en de vraag of een bepaald goed eigendom van de erflater was. Hij die betalingen verricht of goederen uit de nalatenschap overdraagt aan iemand die in de erfrechtverklaring wordt aangeduid als gerech tigd om de betaling of het goed als erfgenaam of legataris in ontvangst te nemen, moet afdoende worden be schermd indien hij, op basis van de in de erfrechtverkla ring bevestigde informatie, te goeder trouw heeft gehan deld. Deze bescherming moet ook worden verleend aan hem die, afgaand op de nauwkeurigheid van de in de erfrechtverklaring geattesteerde informatie, goederen uit de nalatenschap koopt of ontvangt van iemand die in de erfrechtverklaring wordt aangeduid als gerechtigd over die goederen te beschikken. De bescherming moet worden verleend als geldige afschriften van de erfrecht verklaring worden overgelegd. Of de derde persoon de goederen in eigendom werkelijk heeft verkregen, moet niet in deze verordening worden geregeld. De bevoegde instantie geeft de erfrechtverklaring uit op verzoek. Het origineel van de erfrechtverklaring moet onder de instantie van afgifte blijven; zij moet een of meer gewaarmerkte afschriften ervan verstrekken aan de aanvrager en aan eenieder die een rechtmatig belang aan toont. Dit mag een lidstaat niet beletten om, overeen komstig het nationale recht inzake openbaarheid van documenten, inzage te verlenen in afschriften van de afgegeven erfrechtverklaring. Deze verordening moet voorzien in de mogelijkheid van beroep tegen beslissin gen van de instantie van afgifte, waaronder de beslissing tot weigering. Wanneer een erfrechtverklaring wordt ge corrigeerd, gewijzigd of ingetrokken, stelt de instantie van afgifte eenieder die gewaarmerkte afschriften heeft ontvangen, daarvan in kennis teneinde onrechtmatig ge bruik van een gewaarmerkt afschrift te voorkomen. In verband met de internationale verplichtingen van de lidstaten moet de toepassing van de internationale ver dragen waarbij een of meer lidstaten op het tijdstip van vaststelling van deze verordening partij zijn, onverlet worden gelaten. Met name wat betreft de formele geldig heid van testamenten en gemeenschappelijke testamen ten, moeten de lidstaten die partij zijn bij het Haags Verdrag van 5 oktober 1961 inzake de wetsconflicten betreffende de vorm van testamentaire beschikkingen, in plaats van de bepalingen van deze verordening, de bepalingen van dat verdrag kunnen blijven toepassen. De coherentie met de algemene doelstellingen van deze verordening vereist evenwel dat deze verordening tussen

(74)

Deze verordening dient niet te beletten dat de lidstaten die partij zijn bij het Verdrag van 19 november 1934 tussen Denemarken, Finland, IJsland, Noorwegen en Zwe den, houdende bepalingen van internationaal privaatrecht betreffende erfopvolging, testamenten en beheer van de nalatenschap, specifieke bepalingen van dat verdrag, zoals herzien bij de intergouvernementele overeenkomst tussen de staten die partij zijn bij dat verdrag, kunnen blijven toepassen.

(75)

Om de toepassing van deze verordening te vergemakke lijken, moet aan de lidstaten de verplichting worden op gelegd om bepaalde gegevens over hun wetgeving en procedures inzake erfrecht mede te delen in het kader van het Europees justitieel netwerk in burgerlijke en han delszaken, dat bij Besluit 2001/470/EG van de Raad (1) is opgericht. Om het mogelijk te maken dat alle voor de toepassing van deze verordening relevante informatie in het Publicatieblad van de Europese Unie wordt bekendge maakt voordat de verordening van toepassing wordt, dienen de lidstaten deze informatie tevens aan de Com missie mede te delen voordat de verordening van toepas sing wordt.

(76)

Eveneens met het oog op een vlotte toepassing van deze verordening en op het gebruik van moderne communi catietechnologie, dient te worden voorzien in standaard formulieren voor de verklaringen die zullen worden af gelegd in verband met de aanvraag van een verklaring van uitvoerbaarheid van een beslissing, een authentieke akte of een gerechtelijke schikking, en voor de toepassing van een Europese erfrechtverklaring, evenals voor de erf rechtverklaring zelf.

(77)

Bij de berekening van de in deze verordening bepaalde termijnen dient Verordening (EEG, Euratom) nr. 1182/71 van de Raad van 3 juni 1971 houdende vaststelling van de regels die van toepassing zijn op termijnen, data en aanvangs- en vervaltijden (2) te worden toegepast.

(78)

Om eenvormige voorwaarden te waarborgen voor de uitvoering van deze verordening, moeten aan de Com missie uitvoeringsbevoegdheden worden toegekend met betrekking tot het instellen en het daarop volgend wijzi gen van de verklaringen en de formulieren die behoren tot de verklaring van uitvoerbaarheid van beslissingen, gerechtelijke schikkingen en authentieke akten en die behoren tot de Europese erfrechtverklaring. Die bevoegd heden moeten worden uitgeoefend in overeenstemming met Verordening (EU) nr. 182/2011 van het Europees

(1) PB L 174 van 27.6.2001, blz. 25. (2) PB L 124 van 8.6.1971, blz. 1. 36

L 201/116

Publicatieblad van de Europese Unie

Parlement en de Raad van 16 februari 2011 tot vaststel ling van de algemene voorschriften en beginselen die van toepassing zijn op de wijze waarop lidstaten de uitoefe ning van de uitvoeringsbevoegdheden door de Commis sie controleren (1).

27.7.2012

HEBBEN DE VOLGENDE VERORDENING VASTGESTELD:

HOOFDSTUK I TOEPASSINGSGEBIED EN DEFINITIES

(79)

(80)

(81)

(82)

(83)

Artikel 1

De raadplegingsprocedure dient te worden gebruikt voor de vaststelling van uitvoeringshandelingen tot vaststelling en vervolgens tot wijziging van de verklaringen en de formulieren die in deze verordening zijn vastgesteld, vol gens de in artikel 4 van Verordening (EU) nr. 182/2011 bedoelde procedure.

Toepassingsgebied 1. Deze verordening is van toepassing op de erfopvolging in de nalatenschappen van overleden personen. Zij is niet van toepassing op fiscale zaken, douanezaken en administratiefrech telijke zaken.

Aangezien de doelstellingen van deze verordening, name lijk het vrije verkeer van personen, de mogelijkheid dat burgers de vererving van hun nalatenschap in Uniever band van tevoren regelen, en de bescherming van de rechten van erfgenamen en legatarissen en van personen die de erflater na staan, alsook van schuldeisers van de nalatenschap, niet afdoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt en bijgevolg wegens de betekenis en de consequenties van deze verordening beter op Unie niveau kunnen worden verwezenlijkt, kan de Unie over eenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag betreffende de Europese Unie neergelegde subsidiariteitsbeginsel maatregelen vaststellen. Overeenkomstig het in datzelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel gaat deze ver ordening niet verder dan nodig is om deze doelstellingen te verwezenlijken.

Deze verordening is niet van toepassing op:

a) de staat van natuurlijke personen, familierechtelijke betrek kingen en betrekkingen die overeenkomstig het op die be trekkingen toepasselijke recht geacht worden vergelijkbare gevolgen te hebben;

b) de bekwaamheid van natuurlijke personen, onverminderd artikel 23, lid 2, onder c), en artikel 26;

c) kwesties die verband houden met verdwijning, vermissing of vermoedelijk overlijden van een natuurlijke persoon;

Deze verordening eerbiedigt de grondrechten en neemt de in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie erkende beginselen in acht. Deze verordening moet door de gerechten en andere bevoegde instanties van de lidstaten worden toegepast met eerbiediging van deze rechten en beginselen.

d) kwesties die verband houden met huwelijksvermogensrecht en met vermogensrechtelijke regelingen voor betrekkingen die overeenkomstig het op die betrekkingen toepasselijke recht geacht worden vergelijkbare gevolgen te hebben;

e) andere onderhoudsverplichtingen dan die welke ontstaan als gevolg van overlijden;

Overeenkomstig artikelen 1 en 2 van Protocol nr. 21 betreffende de positie van het Verenigd Koninkrijk en Ierland ten aanzien van de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht, dat gehecht is aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, nemen deze lidstaten niet deel aan de aanneming van deze verordening, en is de verordening niet bindend voor, noch van toepassing in deze lidstaten. Dat laat de mogelijkheid onverlet dat het Verenigd Ko ninkrijk en Ierland meedelen dat zij voornemens zijn deze verordening, na de vaststelling ervan, overeenkom stig artikel 4 van genoemd protocol te aanvaarden.

f) de formele geldigheid van mondelinge uiterste wilsbeschik kingen;

g) rechten en goederen die ontstaan, overgaan of worden over gedragen op andere wijze dan door erfopvolging, bijvoor beeld door middel van schenkingen, gemeenschappelijk ei gendom dat overgaat op de langstlevende, pensioenregelin gen, verzekeringsovereenkomsten en regelingen van soortge lijke aard, onverminderd artikel 23, lid 2, onder i);

Overeenkomstig artikelen 1 en 2 van Protocol nr. 22 betreffende de positie van Denemarken, dat gehecht is aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, neemt Denemarken niet deel aan de aanneming van deze verordening, die niet bindend is voor, noch van toepas sing is in Denemarken,

h) kwesties die worden geregeld door het recht dat van toepas sing is op vennootschappen en andere entiteiten, met of zonder rechtspersoonlijkheid, zoals statutaire bepalingen of clausules in de oprichtingsakte van vennootschappen of an dere entiteiten, met of zonder rechtspersoonlijkheid, die be palen wat er met de aandelen gebeurt bij overlijden van de leden;

(1) PB L 55 van 28.2.2011, blz. 13. 37

27.7.2012

Publicatieblad van de Europese Unie

i) de ontbinding, de opheffing en de fusie van vennootschap pen en andere entiteiten, met of zonder rechtspersoonlijk heid;

L 201/117

getroffen, de authentieke akte is verleden of de Europese erfrechtverklaring is afgegeven;

f) „lidstaat van tenuitvoerlegging”: de lidstaat waar om de ver klaring van uitvoerbaarheid of de tenuitvoerlegging van de beslissing, de gerechtelijke schikking of de authentieke akte wordt verzocht;

j) de oprichting, het beheer en de ontbinding van trusts;

k) de aard van zakelijke rechten, en g) „beslissing”: een door een gerecht van een lidstaat inzake erfopvolging gegeven beslissing, ongeacht de daaraan gege ven benaming, alsmede de beslissing betreffende de vaststel ling door de griffier van het bedrag van de proceskosten;

l) de inschrijving van rechten op onroerende en roerende za ken in een register, met inbegrip van de wettelijke voor schriften voor een dergelijke inschrijving en de rechtsgevol gen van de inschrijving van dergelijke rechten of van het achterwege blijven daarvan.

h) „gerechtelijke schikking”: een schikking inzake erfopvolging die door een gerecht is goedgekeurd of tijdens een procedure voor een gerecht is getroffen;

Artikel 2 Bevoegdheid op het gebied van erfopvolging in de lidstaten

i) „authentieke akte”: een document inzake erfopvolging dat in een lidstaat formeel als authentieke akte is verleden of ge registreerd en waarvan de formele geldigheid:

Deze verordening laat de bevoegdheid van de autoriteiten van de lidstaten inzake kwesties van erfopvolging onverlet.

Artikel 3

i) betrekking heeft op de ondertekening en de inhoud van de akte, en

Definities 1.

In deze verordening wordt verstaan onder: ii) is vastgesteld door een overheidsinstantie of door een andere daartoe door de lidstaat van herkomst gemach tigde instantie.

a) „erfopvolging”: de erfopvolging in de nalatenschap van een overleden persoon, waaronder wordt begrepen elke vorm van overgang of overdracht van goederen, rechten en ver plichtingen naar aanleiding van een overlijden, ongeacht of het gaat om een vrijwillige overgang of overdracht krachtens een uiterste wilsbeschikking, dan wel om een overgang mid dels erfopvolging bij versterf;

2. Voor de toepassing van deze verordening wordt onder het begrip „gerecht” verstaan: elke gerechtelijke autoriteit en alle andere autoriteiten en juridische beroepsbeoefenaren met be voegdheid in een erfrechtzaak, die rechterlijke functies vervullen of handelen krachtens volmacht van, of onder toezicht van, een gerechtelijke autoriteit, voor zover dergelijke autoriteiten en juri dische beroepsbeoefenaren waarborgen bieden wat betreft on partijdigheid en het horen van partijen, en voor zover hun beslissingen overeenkomstig het recht van de lidstaat waar zij gevestigd zijn:

b) „erfovereenkomst”: een overeenkomst, met inbegrip van een uit wederkerige testamentaire beschikkingen voortvloeiende overeenkomst, die, met of zonder tegenprestatie, rechten op de toekomstige nalatenschap of nalatenschappen van een of meer partijen bij de overeenkomst in het leven roept, wijzigt of doet vervallen;

a) vatbaar zijn voor een rechtsmiddel ten overstaan van een gerechtelijke autoriteit of voor toetsing door een zodanige autoriteit, en

c) „gemeenschappelijk testament”: een door twee of meer per sonen in een akte opgesteld testament;

b) dezelfde rechtskracht en dezelfde werking hebben als een beslissing van een gerechtelijke autoriteit over dezelfde aan gelegenheid.

d) „uiterste wilsbeschikking”: een testament, een gemeenschap pelijk testament of een erfovereenkomst;

De lidstaten stellen de Commissie overeenkomstig artikel 79 in kennis van de in de eerste alinea bedoelde autoriteiten en juri dische beroepsbeoefenaren.

e) „lidstaat van herkomst”: de lidstaat waar de beslissing is gegeven, de gerechtelijke schikking is goedgekeurd of 38

L 201/118

Publicatieblad van de Europese Unie

27.7.2012

a) een eerder aangezocht gerecht zich in dezelfde zaak onbe voegd heeft verklaard overeenkomstig artikel 6, of

HOOFDSTUK II BEVOEGDHEID

Artikel 4 b) de partijen in het geding zijn overeengekomen om overeen komstig artikel 5 bevoegdheid te verlenen aan een gerecht of de gerechten van die lidstaat, of

Algemene bevoegdheid De gerechten van de lidstaat waar de erflater op het tijdstip van overlijden zijn gewone verblijfplaats had, zijn bevoegd om uit spraak te doen over de erfopvolging in haar geheel.

c) de partijen in het geding de bevoegdheid van het aange zochte gerecht uitdrukkelijk hebben aanvaard.

Artikel 5 Forumkeuzeovereenkomst

Artikel 8

1. Wanneer het door de erflater ten aanzien van de erfopvol ging overeenkomstig artikel 22 gekozen recht het recht van een lidstaat is, kunnen de betrokken partijen overeenkomen dat een gerecht of de gerechten van die lidstaat bij uitsluiting bevoegd zijn om uitspraak te doen over elke aangelegenheid die de erf opvolging betreft.

Ambtshalve beëindigen van de procedure in geval van rechtskeuze Een gerecht dat ambtshalve de procedure heeft ingeleid op grond van artikel 4 of artikel 10, beëindigt de procedure indien de partijen zijn overeengekomen de erfopvolging buitengerech telijk te schikken in de lidstaat waarvan het recht door de erf later overeenkomstig artikel 22 is gekozen.

2. Een zodanige forumkeuze geschiedt bij een schriftelijke overeenkomst, die door de betrokken partijen wordt gedagte kend en ondertekend. Elke elektronische mededeling waardoor de overeenkomst duurzaam wordt vastgelegd, wordt geacht ge lijk te zijn aan een schriftelijke overeenkomst.

Artikel 9 Bevoegdheid gebaseerd op verschijning 1. Wanneer gedurende de procedure voor een gerecht van een lidstaat, dat overeenkomstig artikel 7 bevoegdheid uitoefent, blijkt dat niet alle partijen in het geding partij zijn bij de fo rumkeuzeovereenkomst, blijft het gerecht bevoegd indien de partijen die geen partij bij deze overeenkomst zijn, verschijnen zonder de bevoegdheid van het gerecht te betwisten.

Artikel 6 Onbevoegdverklaring in geval van een rechtskeuze Wanneer het door de erflater ten aanzien van de erfopvolging overeenkomstig artikel 22 gekozen recht het recht van een lidstaat is, kan het op grond van artikel 4 of artikel 10 aange zochte gerecht:

2. Indien de bevoegdheid van het in lid 1 bedoelde gerecht wordt betwist door een partij in de procedure, die geen partij bij de overeenkomst is, verklaart het gerecht zich onbevoegd.

a) op verzoek van een van de partijen in het geding zich onbe voegd verklaren indien het van oordeel is dat de gerechten van de lidstaat van het gekozen recht beter in staat zijn om uitspraak te doen over de erfopvolging, rekening houdend met de praktische omstandigheden van de erfopvolging, zo als de gewone verblijfplaats van de partijen en de plaats waar de goederen zich bevinden, of

In dat geval zijn de gerechten bevoegd om uitspraak over de erfopvolging te doen, die overeenkomstig artikel 4 of artikel 10 bevoegd zijn.

Artikel 10

b) zich onbevoegd verklaren indien de partijen in het geding in overeenstemming met artikel 5 zijn overeengekomen om een gerecht of de gerechten van de lidstaat van het gekozen recht als bevoegd gerecht aan te wijzen.

Subsidiaire bevoegdheid 1. Indien de erflater op het tijdstip van overlijden zijn ge wone verblijfplaats niet in een lidstaat had, zijn de gerechten van een lidstaat waar zich goederen van de nalatenschap bevin den toch bevoegd om uitspraak te doen over de erfopvolging in haar geheel voor zover:

Artikel 7 Bevoegdheid in geval van een rechtskeuze De gerechten van een lidstaat waarvan het recht door de erflater overeenkomstig artikel 22 is gekozen, zijn bevoegd om over de erfopvolging uitspraak te doen indien:

a) de erflater op het tijdstip van overlijden de nationaliteit van die lidstaat had; of, als dat niet het geval is, 39

27.7.2012

Publicatieblad van de Europese Unie

b) de erflater zijn vorige gewone verblijfplaats in deze lidstaat had, mits er op het tijdstip waarop de zaak aanhangig wordt gemaakt een termijn van niet meer dan vijf jaar is verstreken sedert deze gewone verblijfplaats is gewijzigd.

L 201/119

Artikel 14 Aanhangigmaking van een zaak bij een gerecht Voor de toepassing van dit hoofdstuk wordt een zaak geacht bij een gerecht aanhangig te zijn gemaakt:

2. Indien geen enkel gerecht in een lidstaat op grond van lid 1 bevoegd is, zijn de gerechten van de lidstaat waar zich goe deren van de nalatenschap bevinden ter zake van die goederen toch bevoegd.

a) op het tijdstip waarop het stuk dat de procedure inleidt of een gelijkwaardig stuk bij het gerecht wordt ingediend, mits de verzoeker vervolgens niet heeft nagelaten te doen wat hij met het oog op de betekening of de kennisgeving van het stuk aan de verweerder moest doen, of

Artikel 11 Forum necessitatis

b) indien het stuk betekend of medegedeeld moet worden voor dat het bij het gerecht wordt ingediend, op het tijdstip waarop de autoriteit die verantwoordelijk is voor de beteke ning of de kennisgeving het stuk ontvangt, mits de verzoeker vervolgens niet heeft nagelaten te doen wat hij met het oog op de indiening van het stuk bij het gerecht moest doen, of

Indien geen enkel gerecht van een lidstaat op grond van andere bepalingen van deze verordening bevoegd is, kunnen de gerech ten van een lidstaat bij wijze van uitzondering uitspraak doen over de erfopvolging indien in een derde staat waarmee de zaak nauw verbonden is, redelijkerwijs geen procedure aanhangig kan worden gemaakt of gevoerd, of een procedure daar onmogelijk blijkt.

c) in gevallen waarin de procedure ambtshalve door het gerecht wordt ingeleid, op het tijdstip waarop de beslissing om de procedure in te leiden door het gerecht wordt genomen, of, ingeval een dergelijke beslissing niet vereist is, op het tijdstip waarop de zaak ter griffie wordt ingeleid.

De zaak moet voldoende nauw verbonden zijn met de lidstaat waar de zaak aanhangig wordt gemaakt.

Artikel 12 Beperking van de procedure

Artikel 15

1. Indien de nalatenschap goederen omvat, die zich in een derde land bevinden, kan het gerecht dat is aangezocht om te oordelen over de erfopvolging, op verzoek van een van de partijen beslissen geen uitspraak te doen over een of meer van deze goederen indien kan worden verwacht dat zijn beslis sing ten aanzien van deze goederen in dat derde land niet zal worden erkend en, in voorkomend geval, niet uitvoerbaar zal worden verklaard.

Toetsing van de bevoegdheid Indien bij een gerecht van een lidstaat een erfrechtzaak aan hangig is gemaakt, waarvoor het volgens deze verordening niet bevoegd is, verklaart het zich ambtshalve onbevoegd.

Artikel 16 Toetsing van de ontvankelijkheid

2. Lid 1 laat onverlet de rechten van de partijen om het toepassingsgebied van de procedure te beperken volgens het recht van de lidstaat van het aangezochte gerecht.

1. Indien een verweerder die zijn gewone verblijfplaats in een andere staat heeft dan de lidstaat waar de zaak aanhangig is gemaakt, niet verschijnt, houdt het bevoegde gerecht de pro cedure aan zolang niet vaststaat dat de verweerder op tijd ken nis heeft kunnen nemen van het stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk om zijn verweer te kunnen voeren, of dat daartoe al het nodige is gedaan.

Artikel 13 Aanvaarding of verwerping van de nalatenschap, een legaat of een wettelijk erfdeel

2. In plaats van lid 1 van dit artikel is artikel 19 van Ver ordening (EG) nr. 1393/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 inzake de betekening en de ken nisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken („de betekening en de kennisgeving van stukken”) (1) van toepassing, indien het stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk van een lidstaat naar een andere lidstaat diende te worden verzonden in over eenstemming met die verordening.

Naast het gerecht dat overeenkomstig deze verordening bevoegd is om uitspraak over de erfopvolging te doen, zijn de gerechten in de lidstaat van de gewone verblijfplaats van eenieder die krachtens het op de erfopvolging toepasselijke recht voor een gerecht een verklaring kan afleggen betreffende de aanvaarding of verwerping van een nalatenschap, een legaat of een wettelijk erfdeel, of een verklaring mag afleggen die als doel heeft zijn aansprakelijkheid te beperken ten aanzien van de schulden van de nalatenschap, bevoegd om dergelijke verklaringen in ont vangst te nemen, indien deze verklaringen volgens het recht van die lidstaat in rechte mogen worden afgelegd.

(1) PB L 324 van 10.12.2007, blz. 79. 40

L 201/120

Publicatieblad van de Europese Unie

3. Indien Verordening (EG) nr. 1393/2007 niet van toepas sing is, is artikel 15 van het Verdrag van 's-Gravenhage van 15 november 1965 inzake de betekening en de kennisgeving in het buitenland van gerechtelijke en buitengerechtelijke stuk ken in burgerlijke en handelszaken van toepassing, indien het stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk naar het buitenland diende te worden verzonden in overeenstemming met dat verdrag.

27.7.2012

HOOFDSTUK III TOEPASSELIJK RECHT

Artikel 20 Universele toepassing Elk recht dat bij deze verordening is aangewezen, wordt toege past, ongeacht of dit het recht van een lidstaat is of niet.

Artikel 17

Artikel 21

Aanhangigheid

Algemene regel

1. Wanneer voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn, die hetzelfde on derwerp betreffen, houdt het gerecht waarbij de zaak later is aangebracht, zijn uitspraak ambtshalve aan totdat de bevoegd heid van het gerecht waarbij de zaak het eerst aanhangig is gemaakt, vaststaat.

1. Tenzij in deze verordening anders is bepaald, is op de erfopvolging in haar geheel het recht van de staat van toepas sing, waar de erflater op het tijdstip van overlijden zijn gewone verblijfplaats had.

2. Wanneer de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat, verklaart elk gerecht waarbij de zaak later is aangebracht, zich onbevoegd.

2. Als, bij wijze van uitzondering, uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat de erflater op het tijdstip van overlijden een kennelijk nauwere band had met een andere staat dan de staat van welke het recht op grond van lid 1 van toepassing zou zijn, is het recht van die andere staat op de erfopvolging van toepassing.

Artikel 18

Artikel 22

Samenhang

Rechtskeuze

1. Wanneer samenhangende vorderingen aanhangig zijn voor gerechten van verschillende lidstaten, kan elk gerecht an ders dan het eerst aangezochte gerecht, zijn uitspraak aanhou den.

1. Een persoon kan als het recht dat zijn erfopvolging in het geheel beheerst, het recht van de staat kiezen, waarvan hij op het tijdstip van de rechtskeuze of op het tijdstip van overlijden de nationaliteit bezit.

Een persoon die meer dan een nationaliteit bezit, kan het recht kiezen van een van de staten waarvan hij op het tijdstip van de rechtskeuze de nationaliteit bezit.

2. Indien deze vorderingen in eerste aanleg aanhangig zijn, kan elk gerecht anders dan het eerst aangezochte gerecht op verzoek van een van de partijen, zich niet-ontvankelijk verkla ren, indien het eerste aangezochte gerecht bevoegd is van de betreffende vorderingen kennis te nemen en zijn recht de voe ging van beide vorderingen toestaat.

2. De rechtskeuze wordt uitdrukkelijk gedaan in een verkla ring in de vorm van een uiterste wilsbeschikking of blijkt dui delijk uit de bewoordingen van die beschikking.

3. Voor de toepassing van dit artikel, worden vorderingen als samenhangend beschouwd als zij zo nauw verbonden zijn dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling en beslechting om te vermijden dat bij afzonderlijke berechting onverenigbare beslissingen zouden kunnen worden gegeven.

3. De materiële geldigheid van de handeling waarbij de rechtskeuze wordt gemaakt, wordt bepaald door het gekozen recht.

4. Elke wijziging of herroeping van de rechtskeuze moet vol doen aan de vormvoorschriften voor de wijziging of de intrek king van een uiterste wilsbeschikking.

Artikel 19 Voorlopige of bewarende maatregelen

Artikel 23

In de wetgeving van een lidstaat vastgestelde voorlopige of bewarende maatregelen kunnen bij de gerechten van die staat worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat krachtens deze verordening bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen.

Toepassingsgebied van het toepasselijke recht 1. Het krachtens artikel 21 of artikel 22 aangewezen recht beheerst de vererving van de gehele nalatenschap. 41

27.7.2012

Publicatieblad van de Europese Unie

Dit recht regelt in het bijzonder:

L 201/121

en de materiële geldigheid, wordt beheerst door het recht dat hij op grond van artikel 22 en onder de daarin bepaalde voor waarden had kunnen kiezen.

a) de gronden voor, het tijdstip en de plaats van het openvallen van de nalatenschap; 3. Lid 1 is in voorkomend geval van toepassing op de wij ziging of herroeping van een uiterste wilsbeschikking, niet zijnde een erfovereenkomst. In geval van een rechtskeuze over eenkomstig lid 2 wordt de wijziging of herroeping beheerst door het gekozen recht.

b) de aanwijzing van de rechthebbenden, de bepaling van hun onderscheiden erfdelen en van de verplichtingen die hun door de erflater opgelegd kunnen zijn, alsook de bepaling van andere rechten op de nalatenschap, daaronder begrepen de erfrechten van de langstlevende echtgenoot of partner;

Artikel 25

c) de bekwaamheid om te erven;

Erfovereenkomsten d) de onterving en de uitsluiting wegens onwaardigheid;

1. Wanneer een erfovereenkomst betrekking heeft op de erf opvolging van één persoon, worden de toelaatbaarheid, de ma teriële geldigheid, en de rechtsgevolgen tussen de partijen, daar onder begrepen de voorwaarden voor ontbinding, bepaald door het recht dat ingevolge deze verordening van toepassing zou zijn geweest op de erfopvolging van deze persoon, mocht hij zijn overleden op de dag waarop de overeenkomst is gesloten.

e) de overgang op en de overdracht aan de erfgenamen en, naar gelang van het geval, de legatarissen van de goederen, rech ten en verplichtingen die de nalatenschap vormen, met in begrip van de voorwaarden en de gevolgen van de aanvaar ding of verwerping van de nalatenschap of van een legaat; f) de bevoegdheden van de erfgenamen, van de executeurs-tes tamentair en van andere beheerders van de nalatenschap, in het bijzonder wat betreft de verkoop van eigendom en het voldoen van schuldeisers, onverminderd de bevoegdheden bedoeld in artikel 29, lid 2 en lid 3;

2. Een erfovereenkomst met betrekking tot de erfopvolging van meerdere personen is slechts toelaatbaar indien zij toelaat baar is onder alle rechtsstelsels die krachtens deze verordening op de erfopvolging van al deze personen van toepassing zouden zijn geweest, mochten zij zijn overleden op de dag waarop de overeenkomst is gesloten.

g) de aansprakelijkheid voor de schulden van de nalatenschap; De materiële geldigheid en de rechtsgevolgen tussen partijen, met inbegrip van de voorwaarden voor ontbinding, van een erfovereenkomst die ingevolge de eerste alinea toelaatbaar is, worden bepaald door het recht, van die rechtstelsels als bedoeld in de eerste alinea, waarmee zij het nauwst verbonden is.

h) het beschikbare deel van de nalatenschap, de wettelijke erf delen en andere beperkingen van de bevoegdheid om bij uiterste wil te beschikken, alsmede de mogelijke vorderingen van personen die de erflater na stonden op de nalatenschap of op de erfgenamen; i) de verplichting tot inbreng en inkorting van schenkingen, voorschotten of legaten bij het vaststellen van de erfdelen van de verschillende rechthebbenden, en

3. Niettegenstaande de leden 1 en 2 kunnen de partijen er voor kiezen dat hun erfovereenkomst, wat betreft de toelaat baarheid, de materiële geldigheid, en de rechtsgevolgen tussen de partijen, met inbegrip van voorwaarden voor ontbinding, wordt beheerst door het recht dat de persoon of een van de personen van wie de erfopvolging in het geding is op grond van artikel 22 en onder de daarin bepaalde voorwaarden had kun nen kiezen.

j) de verdeling van de nalatenschap. Artikel 24 Uiterste wilsbeschikkingen, niet zijnde erfovereenkomsten

Artikel 26

1. De toelaatbaarheid en de materiële geldigheid van een uiterste wilsbeschikking, niet zijnde een erfovereenkomst, wordt beheerst door het recht dat op grond van deze verordening op de erfopvolging van toepassing zou zijn geweest, indien de erf later zou zijn overleden op de dag waarop de wilsbeschikking is gemaakt.

Materiële geldigheid van uiterste wilsbeschikkingen 1. Voor de toepassing van de artikelen 24 en 25 wordt de materiële geldigheid bepaald door het volgende:

a) de handelingsbekwaamheid met betrekking tot de uiterste wilsbeschikking;

2. Niettegenstaande lid 1 kan een persoon ervoor kiezen dat zijn uiterste wilsbeschikking, ten aanzien van de toelaatbaarheid 42

L 201/122

Publicatieblad van de Europese Unie

b) de specifieke beletselen om bij uiterste wil ten gunste van bepaalde personen te beschikken, of om goederen uit de nalatenschap te ontvangen van degene die bij uiterste wil beschikt;

27.7.2012

Of de erflater of één van de personen wier erfopvolging het voorwerp uitmaakt van de erfovereenkomst, hun woonplaats in een bepaalde staat hebben, wordt bepaald door het recht van die staat.

c) de toelaatbaarheid om middels een vertegenwoordiger bij uiterste wil te beschikken;

2. Lid 1 is tevens van toepassing op uiterste wilsbeschikkin gen waarbij een eerdere wilsbeschikking wordt gewijzigd of her roepen. De wijziging of herroeping is eveneens formeel geldig, indien zij voldoet aan het recht van een van de staten waar de gewijzigde of herroepen uiterste wilsbeschikking op grond van lid 1 geldig was.

d) de uitleg van de uiterste wilsbeschikking;

e) bedrog, dwang, dwaling en andere omstandigheden met be trekking tot het ontbreken van of op gebrekkige wijze tot stand komen van de wil en wens van de erflater.

2. Indien een persoon volgens het krachtens artikel 24 of artikel 25 toepasselijke recht bevoegd is om bij uiterste wil te beschikken, is een wijziging van dat recht niet van invloed op zijn bevoegdheid om die uiterste wil te wijzigen of te herroepen.

Artikel 27 Formele geldigheid van schriftelijke uiterste wilsbeschikkingen

Artikel 28 Formele geldigheid van de verklaring van aanvaarding of verwerping

1. Een schriftelijke uiterste wilsbeschikking is naar vorm gel dig, indien zij voldoet aan het recht:

Een verklaring houdende aanvaarding of verwerping van de nalatenschap, van een legaat, of van een wettelijk erfdeel, of een verklaring tot beperking van de eigen aansprakelijkheid, is naar vorm geldig indien zij voldoet aan de voorschriften van:

a) van de staat waar bij uiterste wil is beschikt of de erfover eenkomst is gesloten, of

b) van de staat waarvan de erflater of ten minste een van de personen wiens erfopvolging het voorwerp uitmaakt van een erfovereenkomst de nationaliteit bezat, hetzij op het tijdstip waarop bij uiterste wil is beschikt of de overeenkomst is gesloten, hetzij op het tijdstip van overlijden, of

a) het overeenkomstig artikel 21 of artikel 22 op de erfopvol ging toepasselijke recht, of

b) het recht van de staat waar degene die de verklaring aflegt zijn gewone verblijfplaats heeft.

c) van de staat waar de erflater of ten minste een van de personen wier erfopvolging het voorwerp uitmaakt van een erfovereenkomst zijn woonplaats had, hetzij op het tijdstip waarop bij uiterste wil is beschikt of de overeenkomst is gesloten, hetzij op het tijdstip van overlijden, of

Artikel 29 Bijzondere regels voor de benoeming van een beheerder van de nalatenschap en diens bevoegdheden in bepaalde situaties

d) van de staat waar de erflater of ten minste een van de personen wier erfopvolging het voorwerp uitmaakt van een erfovereenkomst zijn gewone verblijfplaats had, hetzij op het tijdstip waarop bij uiterste wil is beschikt of de overeen komst is gesloten, hetzij op het tijdstip van overlijden, of

1. Wanneer de benoeming van een beheerder volgens het recht van de lidstaat waarvan de gerechten krachtens deze ver ordening voor de erfopvolging bevoegd zijn, verplicht is of op verzoek verplicht is, en het op de erfopvolging toepasselijke recht het recht van een andere staat is, kunnen de gerechten van die lidstaat, wanneer een zaak daar wordt aangebracht, een of meer beheerders volgens hun eigen recht benoemen met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden.

e) in het geval van onroerende goederen, van de staat waar deze gelegen zijn. 43

27.7.2012

Publicatieblad van de Europese Unie

De overeenkomstig dit lid benoemde beheerders zijn degenen die volgens het op de erfopvolging toepasselijke recht bevoegd zouden zijn om het testament uit te voeren en/of de nalaten schap te beheren. Wanneer dat recht niet toestaat dat de nala tenschap wordt beheerd door iemand die geen rechthebbende is, kunnen de gerechten van de lidstaat waar een beheerder moet worden benoemd een derde-beheerder overeenkomstig hun ei gen wetgeving benoemen, indien die wetgeving zulks verlangt en er sprake is van een ernstig belangenconflict tussen de recht hebbenden of tussen de rechthebbenden en de schuldeisers of personen die borg stonden voor de schulden van de erflater, van onenigheid tussen de rechthebbenden over het beheer van de nalatenschap of van een nalatenschap waarvan het beheer com plex is wegens de aard van de goederen.

L 201/123

op een wettelijk erfdeel of vorderingen op de nalatenschap of de erfgenamen krachtens het op de erfopvolging toepasselijke recht, in acht te nemen.

Artikel 30 Bijzondere regels die beperkingen opleggen met betrekking tot, of van invloed zijn op de erfopvolging voor wat betreft bepaalde bestanddelen van de nalatenschap Indien het recht van de staat waar bepaalde onroerende goede ren, ondernemingen of andere bijzondere categorieën goederen zich bevinden, bijzondere regels bevat waarbij uit economische, familiale of sociale overwegingen beperkingen worden opgelegd die de erfopvolging van die bestanddelen van de nalatenschap betreffen of raken, zijn die bijzondere regels op de erfopvolging van toepassing voor zover zij volgens het recht van die staat, ongeacht het op de erfopvolging toepasselijke recht, van toepas sing zijn.

De overeenkomstig dit lid benoemde beheerders zijn de enigen die gerechtigd zijn de in de leden 2 en 3 bedoelde bevoegdhe den uit te oefenen.

2. De overeenkomstig lid 1 benoemde beheerders oefenen de bevoegdheden uit die krachtens het op de erfopvolging toepas selijke recht voor het beheer van de nalatenschap mogen wor den uitgeoefend. Het aangezochte gerecht kan in zijn beslissing specifieke voorwaarden stellen aan de uitoefening van die be voegdheden overeenkomstig het op de erfopvolging toepasse lijke recht.

Artikel 31 Aanpassing van zakelijke rechten Indien een persoon zich op een zakelijk recht beroept, waartoe hij onder het op de erfopvolging toepasselijke recht gerechtigd is, en het recht van de lidstaat waar het recht wordt ingeroepen, het betreffende zakelijk recht niet kent, wordt dit zakelijk recht, indien noodzakelijk en voor zover mogelijk, in overeenstem ming gebracht met het meest gelijkwaardige zakelijk recht in die lidstaat, waarbij rekening wordt gehouden met de door dat specifieke zakelijk recht nagestreefde doelstellingen en belangen en de daaraan verbonden rechtsgevolgen.

Wanneer het op de erfopvolging toepasselijke recht niet in vol doende beheersbevoegdheden voorziet voor de bescherming van de goederen van de nalatenschap of van de rechten van de schuldeisers of andere personen die borg stonden voor de schul den van de erflater, kan het aangezochte gerecht beslissen dat de beheerders op residuaire basis de bevoegdheden uitoefenen waarin het nationale recht te dien einde voorziet en kan het in zijn beslissing specifieke voorwaarden stellen aan uitoefening van die bevoegdheden overeenkomstig dat recht.

Artikel 32 Commoriënten Wanneer twee of meer personen wier erfopvolging door ver schillende rechtsstelsels wordt beheerst, overlijden onder om standigheden waarin onzeker is in welke volgorde zij zijn over leden, en deze situatie in die rechtsstelsels op uiteenlopende wijze is geregeld of in het geheel niet is geregeld, kan geen van de overledenen rechten op de nalatenschap van de andere of de anderen laten gelden.

Bij de uitoefening van dergelijke restbevoegdheden dienen de beheerders echter het op de erfopvolging toepasselijke recht in acht te nemen voor wat betreft de overdracht van de eigendom van goederen, de aansprakelijkheid voor de schulden van de nalatenschap, de rechten van de rechthebbenden, waaronder, indien van toepassing, het recht om de erfenis te aanvaarden of verwerpen, en, indien van toepassing, de bevoegdheden van de executeur-testamentair.

Artikel 33 Onbeheerde nalatenschap

3. Onverminderd het bepaalde in lid 2 kan het gerecht dat overeenkomstig lid 1 een of meer beheerders benoemt, bij wijze van uitzondering, indien het op de erfopvolging toepasselijke recht het recht van een derde staat is, beslissen dat de beheer ders over alle beheersbevoegdheden beschikken waarin het recht van de lidstaat waar zij benoemd worden voorziet.

Voor zover er volgens het op grond van deze verordening op de erfopvolging toepasselijke recht geen erfgenaam of legataris is voor enige goederen uit de nalatenschap uit hoofde van een uiterste wilsbeschikking, noch een natuurlijke persoon uit hoofde van de wet erfgenaam is, belet de toepassing van het aldus aangewezen recht niet dat een lidstaat, of een daartoe door die lidstaat aangewezen entiteit, zich op grond van zijn nationale recht de goederen van de nalatenschap die zich op zijn grondgebied bevinden toe-eigent, op voorwaarde dat de schuldeisers van de nalatenschap gerechtigd zijn om hun vor deringen op de goederen van de nalatenschap te verhalen.

Bij de uitoefening van dergelijke restbevoegdheden dienen de beheerders met name de aanwijzing van de rechthebbenden en hun rechten op de nalatenschap, waaronder hun rechten 44

L 201/124

Publicatieblad van de Europese Unie

Artikel 34

27.7.2012

c) wordt een verwijzing naar het recht van de in lid 1 bedoelde staat, voor het bepalen van het toepasselijke recht volgens andere bepalingen met andere aanknopingspunten, uitgelegd als een verwijzing naar het recht van de territoriale eenheid waar het aanknopingspunt zich bevindt.

Terugverwijzing 1. In de gevallen waarin deze verordening de toepassing van het recht van een derde staat voorschrijft, wordt hieronder ver staan de in die staat geldende rechtsregels, daaronder begrepen de regels van het internationaal privaatrecht die voorzien in terugverwijzing naar:

3. Niettegenstaande lid 2, wordt een verwijzing naar het recht van de in lid 1 bedoelde staat, voor het bepalen van het krachtens artikel 27 toepasselijke recht, bij gebreke van interne collisieregels in die staat, uitgelegd als een verwijzing naar het recht van de territoriale entiteit waarmee de erflater of de per sonen wier erfopvolging het voorwerp uitmaakt van de erfover eenkomst het nauwst verbonden waren.

a) het recht van een lidstaat, of

b) het recht van een andere derde staat die zijn eigen recht zou toepassen.

Artikel 37

2. Terugverwijzing is uitgesloten in de gevallen bedoeld in artikel 21, lid 2, artikel 22, artikel 27, artikel 28, onder b), en artikel 30.

Staten met meer dan één rechtsstelsel — personele wetsconflicten Ten aanzien van een staat waar met betrekking tot de erfopvol ging twee of meer rechtsstelsels of regelingen gelden die op verschillende categorieën personen van toepassing zijn, wordt elke verwijzing naar het recht van die staat uitgelegd als een verwijzing naar het rechtsstelsel dat of de regeling die is aange wezen bij de in die staat geldende regels. Bij gebreke van zulke regels wordt het rechtsstelsel of de regeling toegepast waarmee de erflater het nauwst verbonden was.

Artikel 35 Openbare orde (ordre public) De toepassing van een bepaling van ongeacht welk bij deze verordening aangewezen recht kan slechts terzijde worden ge steld indien zulks kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde (ordre public) van het land van het forum.

Artikel 36

Artikel 38

Staten met meer dan één rechtsstelsel — territoriale wetsconflicten

Niet-toepasselijkheid van deze verordening op interne wetsconflicten

1. Indien het bij deze verordening aangewezen recht het recht is van een staat met meerdere territoriale eenheden, die elk hun eigen rechtsregels met betrekking tot de erfopvolging hebben, bepalen de interne collisieregels van die lidstaat van welke territoriale eenheid de rechtsregels van toepassing zijn.

Een lidstaat die meerdere territoriale eenheden telt, die elk hun eigen rechtsregels met betrekking tot erfopvolging hebben, is niet verplicht deze verordening toe te passen op wetsconflicten die enkel tussen deze territoriale eenheden rijzen.

HOOFDSTUK IV

Bij gebreke van zulke interne collisieregels:

ERKENNING, UITVOERBAARHEID EN TENUITVOERLEGGING VAN BESLISSINGEN

a) wordt een verwijzing naar het recht van de in lid 1 bedoelde staat, voor het bepalen van het toepasselijke recht volgens de bepalingen waarbij naar de gewone verblijfplaats van de erf later wordt verwezen, uitgelegd als een verwijzing naar het recht van de territoriale eenheid waar de erflater op het tijdstip van overlijden zijn gewone verblijfplaats had;

1. Een in een lidstaat gegeven beslissing wordt in de overige lidstaten erkend zonder dat daartoe een procedure vereist is.

b) wordt een verwijzing naar het recht van de in lid 1 bedoelde staat, voor het bepalen van het toepasselijke recht volgens de bepalingen waarbij naar de nationaliteit van de erflater wordt verwezen, uitgelegd als een verwijzing naar het recht van de territoriale eenheid waarmee de erflater het nauwst verbon den was;

2. Indien de erkenning van een beslissing wordt betwist, kan iedere belanghebbende partij die zich ten principale op de er kenning beroept, van de in de artikelen 45 tot en met 58 vastgelegde procedures gebruikmaken om de erkenning te doen vaststellen.

Artikel 39 Erkenning

27.7.2012

Publicatieblad van de Europese Unie

3. Wordt voor een gerecht van een lidstaat de erkenning bij incidenteel verzoek ingeroepen, dan is dit gerecht bevoegd om van dat verzoek kennis te nemen.

L 201/125

indien zij daar op verzoek van een belanghebbende partij uit voerbaar zijn verklaard in de andere lidstaten volgens de pro cedure die is bepaald in de artikelen 45 tot en met 58.

Artikel 40

Artikel 44

Weigeringsgronden

Vaststelling van woonplaats

Een beslissing wordt niet erkend indien:

Om in het kader van de in de artikelen 45 tot en met 58 vastgelegde procedure te bepalen of een partij haar woonplaats heeft in de lidstaat van tenuitvoerlegging, past het aangezochte gerecht het interne recht van die lidstaat toe.

a) de erkenning kennelijk strijdig is met de openbare orde van de aangezochte lidstaat;

Artikel 45

b) het stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk, niet tijdig en op zodanige wijze als met het oog op zijn ver dediging nodig was, aan de verweerder tegen wie verstek werd verleend, betekend is, tenzij de verweerder tegen de beslissing geen rechtsmiddel heeft aangewend terwijl hij daartoe in staat was;

Relatief bevoegd gerecht 1. Het verzoek om een verklaring van uitvoerbaarheid wordt gericht tot het gerecht of de bevoegde autoriteit van de lidstaat van tenuitvoerlegging, waarvan de naam door deze lidstaat overeenkomstig artikel 78 aan de Commissie is medegedeeld.

c) zij onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing in een geding;

2. Het relatief bevoegde gerecht is dat van de woonplaats van de partij tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevraagd, of van de plaats van tenuitvoerlegging.

d) zij onverenigbaar is met een beslissing die vroeger in een andere lidstaat of in een derde land tussen dezelfde partijen is gegeven in een geding die hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde grond berust, mits deze laatste beslissing voldoet aan de voorwaarden voor erkenning in de aangezochte lid staat.

Artikel 46 Procedure 1. De procedure voor indiening van het verzoek wordt be heerst door het recht van de lidstaat van tenuitvoerlegging.

Artikel 41 Geen inhoudelijke toetsing 2. Van de verzoeker wordt niet verwacht dat hij in de lidstaat van tenuitvoerlegging een postadres of procesgemachtigde heeft.

In geen geval wordt overgegaan tot een onderzoek van de juist heid van de in een lidstaat gegeven beslissing.

Artikel 42

Bij het verzoek worden de volgende documenten gevoegd:

Aanhouding van de erkenningsprocedure Het gerecht van een lidstaat waarbij de erkenning wordt ge vraagd van een in een andere lidstaat gegeven beslissing, houdt de procedure aan indien in de lidstaat van herkomst tegen deze beslissing een gewoon rechtsmiddel is ingesteld.

a) een afschrift van de beslissing aan de hand waarvan de echt heid kan worden vastgesteld;

Artikel 43

b) de verklaring die door het gerecht of de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst is afgegeven door middel van het formulier dat in overeenstemming met de in artikel 81, lid 2, bedoelde raadplegingsprocedure is vastgesteld, onver minderd artikel 47.

Uitvoerbaarheid De beslissingen die in een lidstaat zijn gegeven en in die lidstaat uitvoerbaar zijn, zijn tevens uitvoerbaar in andere lidstaten, 46

L 201/126

Publicatieblad van de Europese Unie

Artikel 47

27.7.2012

toepassing, ook wanneer de partij tegen wie de tenuitvoerleg ging wordt gevraagd geen woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat.

Niet-overlegging van de verklaring 1. Wordt de in artikel 46, lid 3, onder b), bedoelde verkla ring niet overgelegd, dan kan het gerecht of de bevoegde au toriteit voor de overlegging een termijn bepalen of gelijkwaar dige documenten aanvaarden, dan wel, indien dat gerecht of die autoriteit zich voldoende voorgelicht acht, van de overlegging vrijstelling verlenen.

5. Een rechtsmiddel tegen de verklaring van uitvoerbaarheid moet worden ingesteld binnen 30 dagen na de betekening daar van. Indien de partij tegen wie de tenuitvoerlegging wordt ge vraagd woonplaats heeft in een andere lidstaat dan die waar de verklaring van uitvoerbaarheid is gegeven, is de termijn waar binnen het rechtsmiddel moet worden ingesteld 60 dagen met ingang van de dag waarop de beslissing aan de partij in persoon of aan haar woonplaats is betekend. Deze termijn mag niet op grond van de afstand worden verlengd.

2. Indien het gerecht of de bevoegde autoriteit dat verlangt, wordt van de documenten een vertaling overgelegd. De vertaling wordt gemaakt door een persoon die in een van de lidstaten tot het maken van vertalingen bevoegd is.

Artikel 48

Artikel 51

Uitvoerbaarverklaring

Rechtsmiddel tegen een in hoger beroep gegeven beslissing

De beslissing wordt uitvoerbaar verklaard zodra de formaliteiten van artikel 46 vervuld zijn, zonder toetsing uit hoofde van artikel 40. De partij tegen wie tenuitvoerlegging wordt gevraagd, wordt in deze stand van de procedure niet gehoord.

Tegen de op het rechtsmiddel gegeven beslissing kan slechts het rechtsmiddel worden aangewend, waarvan de Commissie over eenkomstig artikel 78 door de betrokken lidstaat in kennis is gesteld.

Artikel 49

Artikel 52

Kennisgeving van de beslissing over het verzoek om een verklaring van uitvoerbaarheid

Weigering

1. De beslissing over het verzoek om een verklaring van uitvoerbaarheid wordt onmiddellijk ter kennis van de verzoeker gebracht op de wijze als is bepaald in het recht van de lidstaat van tenuitvoerlegging.

intrekking van een uitvoerbaarheid

verklaring

van

Een verklaring van uitvoerbaarheid wordt door het gerecht dat oordeelt over een rechtsmiddel, bedoeld in artikel 50 of arti kel 51, slechts op een van de in artikel 40 genoemde gronden geweigerd of ingetrokken. Het gerecht doet onverwijld uit spraak.

2. De verklaring van uitvoerbaarheid wordt betekend aan de partij tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevraagd en gaat vergezeld van de beslissing, indien deze nog niet aan haar is betekend.

Artikel 53 Aanhouden van de uitspraak Het gerecht dat oordeelt over een rechtsmiddel, bedoeld in artikel 50 of 51, houdt op verzoek van de partij tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevraagd, zijn uitspraak aan indien de uitvoerbaarheid van de beslissing is geschorst in de lidstaat van herkomst als gevolg van een daartegen aangewend rechtsmiddel.

Artikel 50 Rechtsmiddelen tegen de beslissing over het verzoek om een verklaring van uitvoerbaarheid 1. Elke partij kan een rechtsmiddel instellen tegen de beslis sing op het verzoek om een verklaring van uitvoerbaarheid.

Artikel 54 2. Het rechtsmiddel wordt ingesteld bij het gerecht waarvan de naam door de betrokken lidstaat overeenkomstig artikel 78 aan de Commissie is medegedeeld.

Voorlopige of bewarende maatregelen

3. Het rechtsmiddel wordt volgens de regels van de pro cedure op tegenspraak behandeld.

1. Indien een beslissing erkend moet worden overeenkomstig dit hoofdstuk, belet niets dat de verzoeker zich beroept op voorlopige of bewarende maatregelen waarin de wetgeving van de lidstaat van tenuitvoerlegging voorziet, zonder dat daar toe een verklaring van uitvoerbaarheid in de zin van artikel 48 vereist is.

4. Indien de partij tegen wie de tenuitvoerlegging wordt ge vraagd, niet verschijnt voor het gerecht dat over het door de verzoeker ingestelde rechtsmiddel oordeelt, is artikel 16 van

2. De verklaring van uitvoerbaarheid houdt van rechtswege het verlof in bewarende maatregelen te treffen. 47

27.7.2012

Publicatieblad van de Europese Unie

L 201/127

herkomst, of althans de daarmee meest vergelijkbare bewijs kracht, op voorwaarde dat dit niet kennelijk strijdig is met de openbare orde van die andere lidstaat.

3. Gedurende de termijn voor het instellen van een rechts middel overeenkomstig artikel 50, lid 5, tegen de verklaring van uitvoerbaarheid en totdat daarover uitspraak is gedaan, kunnen slechts bewarende maatregelen worden genomen ten aanzien van de goederen van de partij tegen wie de tenuitvoerlegging is gevraagd.

Een persoon die van een authentieke akte gebruik wenst te maken in een andere lidstaat, kan de autoriteit die de authen tieke akte in de lidstaat van herkomst heeft opgemaakt, ver zoeken het in overeenstemming met de in artikel 81, lid 2, bedoelde raadplegingsprocedure vastgestelde formulier in te vul len, waarin de bewijskracht wordt vermeld die in de lidstaat van herkomst aan de authentieke akte wordt verbonden.

Artikel 55 Gedeeltelijke uitvoerbaarheid 1. Indien in de beslissing uitspraak is gedaan over meer dan één punt van het verzoek, en de verklaring van uitvoerbaarheid niet kan worden verleend voor het geheel, verleent het gerecht of de bevoegde autoriteit deze voor een of meer onderdelen daarvan.

2. De echtheid van de authentieke akte wordt uitsluitend voor een gerecht van de lidstaat van herkomst, volgens het recht van die lidstaat, aangevochten. Een authentieke akte die wordt aangevochten heeft geen bewijskracht in een andere lid staat zolang het bevoegde gerecht zich niet heeft uitgesproken.

2. De verzoeker kan vorderen dat een verklaring van uitvoer baarheid een gedeelte van de beslissing betreft.

Artikel 56

3. De in de authentieke akte vastgelegde rechtshandelingen of rechtsbetrekkingen worden uitsluitend aangevochten voor de krachtens deze verordening bevoegde gerechten, op grond van het volgens hoofdstuk III toepasselijke recht. Een authentieke akte die wordt aangevochten heeft, wat het bestreden punt betreft, in een andere lidstaat dan de lidstaat van herkomst geen bewijskracht zolang het bevoegde gerecht zich niet heeft uitgesproken.

Rechtsbijstand De verzoeker die in de lidstaat waar de beslissing is gegeven, in aanmerking kwam voor gehele of gedeeltelijke kosteloze rechts bijstand of vrijstelling van kosten en uitgaven, komt in de ten uitvoerleggingsprocedure in aanmerking voor de meest gunstige bijstand of voor de meest ruime vrijstelling die in het recht van de lidstaat van tenuitvoerlegging is vastgesteld.

4. Indien de uitkomst van een procedure afhangt van het beslechten van een incidenteel verzoek met betrekking tot de in een authentieke akte vastgelegde rechtshandelingen of rechts betrekkingen, is dit gerecht bevoegd om van dat verzoek kennis te nemen.

Artikel 57 Geen zekerheid, borg of pand Aan de partij die in een lidstaat de erkenning, uitvoerbaarver klaring of tenuitvoerlegging van een in een andere lidstaat ge geven beslissing vraagt, kan geen zekerheid, borg of pand, onder welke benaming ook, worden gevraagd op grond van het feit dat hij een buitenlandse onderdaan is of zijn woon- of verblijf plaats niet in de lidstaat van tenuitvoerlegging heeft.

Artikel 60 Uitvoerbaarheid van authentieke akten 1. Een in de lidstaat van herkomst uitvoerbare authentieke akte wordt in een andere lidstaat op verzoek van een belang hebbende partij uitvoerbaar verklaard volgens de procedure die is bepaald in de artikelen 45 tot en met 58.

Artikel 58 Geen belasting, recht of heffing Ter zake van de procedure tot verlening van een verklaring van uitvoerbaarheid wordt in de lidstaat van tenuitvoerlegging geen belasting, recht of heffing, evenredig aan het geldelijke belang van de zaak geheven.

2. Voor de toepassing van artikel 46, lid 3, onder b), geeft de autoriteit die de authentieke akte heeft opgesteld op verzoek van een belanghebbende partij een verklaring af door middel van het in overeenstemming met de in artikel 81, lid 2, bedoelde raadplegingsprocedure vastgestelde formulier.

HOOFDSTUK V AUTHENTIEKE AKTEN EN GERECHTELIJKE SCHIKKINGEN

Artikel 59

3. De verklaring van uitvoerbaarheid wordt door het gerecht dat oordeelt over het rechtsmiddel, bedoeld in artikel 50 of 51, slechts geweigerd of ingetrokken indien de tenuitvoerlegging van de authentieke akte kennelijk strijdig is met de openbare orde van de lidstaat van tenuitvoerlegging.

Aanvaarding van authentieke akten 1. Een in een lidstaat verleden authentieke akte heeft in een andere lidstaat dezelfde bewijskracht als in de lidstaat van 48

L 201/128

Publicatieblad van de Europese Unie

Artikel 61

27.7.2012

a) de rechtspositie en/of de rechten van alle erfgenamen en, in voorkomend geval, alle legatarissen die in de erfrechtverkla ring worden genoemd, alsmede hun erfdeel of legaat;

Uitvoerbaarheid van gerechtelijke schikkingen 1. Een in de lidstaat van herkomst uitvoerbare gerechtelijke schikking wordt in een andere lidstaat op verzoek van een belanghebbende partij uitvoerbaar verklaard volgens de pro cedure die is bepaald in de artikelen 45 tot en met 58.

b) de toewijzing van een bepaald goed of bepaalde goederen van de nalatenschap aan de erfgenamen of, in voorkomend geval, de legatarissen die in de erfrechtverklaring worden genoemd;

2. Voor de toepassing van artikel 46, lid 3, onder b), geeft het gerecht die de gerechtelijke schikking heeft goedgekeurd of waarvoor deze werd gesloten, op verzoek van een belangheb bende partij een verklaring af door middel van het in overeen stemming met de in artikel 81, lid 2, bedoelde raadplegings procedure vastgestelde formulier.

c) de bevoegdheden van de in de erfrechtverklaring genoemde executeur-testamentair of beheerder van de nalatenschap. Artikel 64 Bevoegdheid voor het afgeven van de erfrechtverklaring

3. De verklaring van uitvoerbaarheid wordt door het gerecht dat oordeelt over het rechtsmiddel, bedoeld in artikel 50 of 51, slechts geweigerd of herroepen indien de tenuitvoerlegging van de gerechtelijke schikking kennelijk strijdig is met de openbare orde van de lidstaat van tenuitvoerlegging.

De erfrechtverklaring wordt afgegeven in de lidstaat van wie de gerechten op grond van artikel 4, artikel 7, artikel 10 of arti kel 11 bevoegd zijn. De autoriteit van afgifte is: a) een gerecht in de zin van artikel 3, lid 2, of

HOOFDSTUK VI

b) een andere autoriteit die krachtens het nationale recht be voegd is om erfrechtzaken te behandelen.

EUROPESE ERFRECHTVERKLARING

Artikel 62 Instelling van een Europese erfrechtverklaring

Artikel 65

1. Bij deze verordening wordt een Europese erfrechtverkla ring (hierna „erfrechtverklaring”) ingesteld, die wordt afgegeven om in een andere lidstaat te worden gebruikt en die de in artikel 69 omschreven rechtsgevolgen heeft.

Aanvraag van een erfrechtverklaring

1. De erfrechtverklaring wordt afgegeven op verzoek van een van de in artikel 63, lid 1, bedoelde personen (hierna „de aan vrager”). 2. De aanvraag kan worden ingediend met behulp van het formulier dat in overeenstemming met de in artikel 81, lid 2, bedoelde raadplegingsprocedure is vastgesteld.

Het gebruik van de erfrechtverklaring is niet verplicht.

3. De erfrechtverklaring komt niet in de plaats van de docu menten die in de lidstaten voor soortgelijke doeleinden worden gebruikt. Zodra de erfrechtverklaring evenwel, overeenkomstig de bepalingen van dit hoofdstuk, is afgegeven om in een andere lidstaat te worden gebruikt, heeft zij tevens de in artikel 69 omschreven rechtsgevolgen in de lidstaat van afgifte.

3. De aanvraag bevat de volgende informatie, voor zover deze de aanvrager bekend is en de autoriteit van afgifte deze nodig heeft om de juistheid van de gegevens te kunnen vast stellen, welke de aanvrager gestaafd wil hebben, en gaat ver gezeld van alle nodige documenten, hetzij de originele docu menten, hetzij afschriften aan de hand waarvan de echtheid ervan kan worden vastgesteld, onverminderd artikel 66, lid 2:

Artikel 63 Doel van de erfrechtverklaring

a) de gegevens van de erflater: naam (in voorkomend geval naam bij geboorte), voornaam of voornamen, geslacht, ge boorteplaats en -datum, burgerlijke staat, nationaliteit, iden tificatienummer (indien van toepassing), adres op het tijdstip van overlijden, datum en plaats van overlijden;

1. De erfrechtverklaring is bestemd voor erfgenamen, recht streeks tot de nalatenschap gerechtigde legatarissen en voor executeurs-testamentair of beheerders van de nalatenschap, die zich in een andere lidstaat dienen te beroepen op hun hoeda nigheid of de daaraan verbonden rechten en/of bevoegdheden dienen aan te tonen.

b) de gegevens van de aanvrager: naam (in voorkomend geval naam bij geboorte), voornaam of voornamen, geslacht, ge boorteplaats en -datum, burgerlijke staat, nationaliteit, iden tificatienummer (indien van toepassing), adres, en eventuele verwantschap met de erflater;

2. De erfrechtverklaring kan met name worden gebruikt om het bewijs te leveren van een of meer van het volgende: 49

27.7.2012

Publicatieblad van de Europese Unie

c) in voorkomend geval de gegevens van de vertegenwoordiger van de aanvrager: naam (in voorkomend geval naam bij geboorte), voornaam of voornamen, adres en vertegenwoor digingsbevoegdheid;

Artikel 66 Behandeling van de aanvraag 1. Na ontvangst van de aanvraag verifieert de autoriteit van afgifte de door de aanvrager verstrekte gegevens, verklaringen, stukken en andere bewijzen. Zij verricht uit eigen beweging het daartoe vereiste en in haar wetgeving voorgeschreven of toe gestane onderzoek, of verzoekt de aanvrager alle bewijzen over te leggen die zij verder nodig acht.

d) de gegevens van de echtgenoot of partner — en in voor komend geval de voormalige echtgenoten of partners — van de erflater: naam (in voorkomend geval naam bij ge boorte), voornaam of voornamen, geslacht, geboorteplaats en -datum, burgerlijke staat, nationaliteit, identificatienum mer (indien van toepassing) en adres;

2. Indien de aanvrager geen afschriften van de documenten heeft kunnen overleggen die voldoen aan de voorschriften noodzakelijk voor vaststelling van de echtheid ervan, kan de autoriteit van afgifte andere bewijsmiddelen aanvaarden.

e) de gegevens van de andere mogelijke rechthebbenden vol gens de uiterste wilsbeschikking en/of volgens de wet: ach ternaam en voornaam of voornamen of naam van de or ganisatie, identificatienummer (indien van toepassing) en adres; f)

het beoogde doel van de erfrechtverklaring overeenkomstig artikel 63;

3. De autoriteit van afgifte kan, indien en voor zover haar recht daarin voorziet, vereisen dat verklaringen onder ede wor den afgelegd, ofwel op erewoord in plaats van een verklaring onder ede.

g) in voorkomend geval de contactgegevens van het gerecht dat of de andere bevoegde autoriteit die de erfopvolging als zodanig behandelt of heeft behandeld;

4. De autoriteit van afgifte doet al het nodige om de recht hebbenden op de hoogte te brengen van de aanvraag voor een erfrechtverklaring. Met het oog op het vaststellen van de te staven elementen hoort zij voor zover nodig iedere betrokkene en iedere executeur-testamentair of beheerder en richt zij een openbare oproep tot andere mogelijke rechthebbenden om hun rechten te doen gelden.

h) de elementen waarop de aanvrager zich beroept om in voorkomend geval als rechthebbende aanspraak te maken op goederen van de nalatenschap en/of zijn recht te laten gelden om het testament van de erflater uit te voeren en/of de nalatenschap te beheren; i)

L 201/129

de vermelding dat de erflater al dan niet een uiterste wils beschikking heeft; indien noch het origineel, noch een af schrift is aangehecht, informatie over de plaats waar het origineel zich zou kunnen bevinden;

5. Voor de toepassing van dit artikel verschaft de bevoegde autoriteit van een lidstaat de autoriteit van afgifte van een an dere lidstaat, op haar verzoek, de informatie uit met name het kadaster, de registers van de burgerlijke stand en de registers waarin documenten en feiten die betrekking hebben op de erf opvolging of op het huwelijksvermogensstelsel of equivalent vermogensstelsel van de erflater zijn opgenomen, mits de be voegde autoriteit volgens het nationaal recht die informatie aan een andere nationale autoriteit zou mogen verschaffen.

de vermelding dat de erflater een huwelijksovereenkomst/ huwelijkse voorwaarden had gesloten, dan wel een overeen komst betreffende een relatievorm waaraan gevolgen wor den verbonden welke vergelijkbaar zijn met die van het huwelijk; indien noch het origineel, noch een afschrift van de overeenkomst is aangehecht, informatie over de plaats waar het origineel zich zou kunnen bevinden;

k) in voorkomend geval de vermelding dat een van de recht hebbenden een verklaring van aanvaarding of van verwer ping van de nalatenschap heeft afgelegd;

Artikel 67 Afgifte van de erfrechtverklaring

een verklaring dat, bij beste weten van de aanvrager, de te staven elementen niet het voorwerp uitmaken van een ge schil;

1. Zodra de te staven gegevens volgens het op de erfopvol ging toepasselijke recht of volgens een ander, specifiek toepas selijk recht vaststaan, wordt de erfrechtverklaring volgens de in dit hoofdstuk bepaalde procedure onverwijld afgegeven. De au toriteit van afgifte gebruikt daarvoor het formulier dat in over eenstemming met de in artikel 81, lid 2, bedoelde raadplegings procedure is vastgesteld.

m) alle overige informatie die de aanvrager met het oog op de afgifte van de erfrechtverklaring dienstig acht. 50

L 201/130

Publicatieblad van de Europese Unie

De autoriteit van afgifte geeft de erfrechtverklaring in het bij zonder niet af indien:

27.7.2012

erfopvolging bij versterf, daaronder begrepen informatie be treffende de gegevens waaruit de rechten en/of bevoegdhe den van de erfgenamen, legatarissen, executeurs-testamentair of beheerders van de nalatenschap blijken;

a) de te staven gegevens worden betwist, of b) de erfrechtverklaring niet in overeenstemming zou zijn met een beslissing betreffende de te staven gegevens.

k) in voorkomend geval, vermelding voor elke rechthebbende van de aard van de aanvaarding of verwerping van de na latenschap;

2. De autoriteit van afgifte doet al het nodige om de recht hebbenden op de hoogte te brengen van de afgifte van de erf rechtverklaring.

Artikel 68

het erfdeel dat elke erfgenaam toekomt en, in voorkomend geval, de lijst van rechten en/of goederen die elke erfgenaam toekomen;

Inhoud van de erfrechtverklaring De erfrechtverklaring bevat de volgende gegevens, voor zover deze nodig zijn voor de doeleinden waarvoor zij wordt afgege ven:

m) een lijst met de rechten en/of goederen die elke legataris toekomen;

a) de naam en het adres van de autoriteit van afgifte;

n) de beperkingen die op de rechten van de erfgenaam of erfgenamen en in voorkomend geval, van de legataris of legatarissen rusten volgens het op de erfopvolging toepas selijke recht dan wel ingevolge de uiterste wilsbeschikking;

b) het referentienummer van het dossier; c) de gegevens op grond waarvan de autoriteit van afgifte zich bevoegd acht om de erfrechtverklaring af te geven;

o) de bevoegdheden van de executeur-testamentair en/of de beheerder van de nalatenschap, en de beperkingen die op deze bevoegdheden rusten volgens het op de erfopvolging toepasselijke recht dan wel ingevolge de uiterste wils beschikking.

d) de datum van afgifte; e) de gegevens van de aanvrager: naam (in voorkomend geval naam bij geboorte), voornaam of voornamen, geslacht, ge boorteplaats en -datum, burgerlijke staat, nationaliteit, iden tificatienummer (indien van toepassing), adres, en eventuele verwantschap met de erflater; f)

Artikel 69 Rechtsgevolgen van de erfrechtverklaring 1. De erfrechtverklaring heeft rechtsgevolgen in alle lidstaten zonder dat daartoe een procedure vereist is.

de gegevens van de erflater: naam (in voorkomend geval naam bij geboorte), voornaam of voornamen, geslacht, ge boorteplaats en -datum, burgerlijke staat, nationaliteit, iden tificatienummer (indien van toepassing), adres op het tijdstip van overlijden, datum en plaats van overlijden;

2. De erfrechtverklaring wordt geacht datgene nauwkeurig aan te tonen dat vaststaat volgens het recht dat van toepassing is op de erfopvolging, dan wel volgens enig ander recht van toepassing op specifieke gegevens. Degene die in de erfrecht verklaring als erfgenaam, legataris, executeur-testamentair of be heerder van de nalatenschap wordt genoemd, wordt geacht de in de erfrechtverklaring genoemde hoedanigheid te hebben en/of de houder te zijn van de in de erfrechtverklaring vermelde rechten of bevoegdheden, zonder andere voorwaarden en/of beperkingen met betrekking tot die rechten of bevoegdheden dan die welke in de erfrechtverklaring vermeld zijn.

g) de gegevens van de rechthebbenden: naam (in voorkomend geval naam bij geboorte), voornaam of voornamen en iden tificatienummer (indien van toepassing); h) gegevens betreffende de door de erflater gesloten huwelijks overeenkomst/huwelijkse voorwaarden of, in voorkomend geval, de door de erflater gesloten overeenkomst in het kader van een relatievorm waaraan volgens het hierop toe passelijke recht gevolgen worden verbonden welke vergelijk baar zijn met die van het huwelijk en informatie betreffende het huwelijksvermogensstelsel of equivalent vermogensstel sel; i)

het op de erfopvolging toepasselijke recht en de gegevens op basis waarvan dat recht is vastgesteld;

informatie waaruit kan worden opgemaakt of het gaat om erfopvolging krachtens uiterste wilsbeschikking dan wel

3. Eenieder die, handelend op grond van de in de erfrecht verklaring geattesteerde informatie, betalingen verricht of een goed overdraagt aan een persoon die in de erfrechtverklaring wordt genoemd als bevoegd om betalingen of goederen in ont vangst te nemen, wordt geacht een transactie te hebben verricht met een persoon die bevoegd is betalingen of goederen te ont vangen, tenzij hij weet, of door grove nalatigheid niet weet, dat de inhoud van de erfrechtverklaring niet met de werkelijkheid overeenstemt. 51

27.7.2012

Publicatieblad van de Europese Unie

4. Indien degene die in de erfrechtverklaring wordt genoemd als bevoegd om over goederen uit de nalatenschap te beschik ken, deze goederen aan een ander overdraagt, dan wordt laatst genoemde, handelend op grond van de in de verklaring geattes teerde informatie, geacht een rechtshandeling te hebben verricht met een persoon die bevoegd is om over de betrokken goederen te beschikken, tenzij hij weet, of door grove nalatigheid niet weet, dat de inhoud van de erfrechtverklaring niet met de wer kelijkheid overeenstemt.

L 201/131

Artikel 72 Rechtsmiddelen 1. Eenieder die gerechtigd is een erfrechtverklaring aan te vragen, kan tegen de besluiten van de autoriteit van afgifte overeenkomstig artikel 67 bezwaar aantekenen.

Eenieder die een rechtmatig belang kan aantonen, kan overeen komstig de artikelen 71 en 73, lid 1, onder a), tegen de beslui ten van de autoriteit van afgifte bezwaar aantekenen.

5. Onverminderd artikel 1, lid 2, onder k) en l), is de erf rechtverklaring een geldig document voor de inschrijving van goederen uit de nalatenschap in het desbetreffende register in een lidstaat.

Het bezwaar moet, overeenkomstig het recht van die staat, bij een gerechtelijke autoriteit van de lidstaat van de autoriteit van afgifte worden ingesteld.

Artikel 70 Gewaarmerkte afschriften van de erfrechtverklaring

2. Indien uit de beslissing op het in lid 1 bedoelde bezwaar blijkt dat de erfrechtverklaring niet met de werkelijkheid over eenstemt, zal de bevoegde autoriteit de verklaring corrigeren, wijzigen of intrekken of ervoor zorgen dat de autoriteit van afgifte de erfrechtverklaring corrigeert, wijzigt of intrekt.

1. De autoriteit van afgifte bewaart het origineel van de erf rechtverklaring en verstrekt een of meer gewaarmerkte afschrif ten aan de aanvrager en aan eenieder die een rechtmatig belang aantoont. 2. De autoriteit van afgifte houdt, voor de toepassing van artikel 71, lid 3, en artikel 73, lid 2, een lijst bij van de per sonen aan wie overeenkomstig lid 1 gewaarmerkte afschriften zijn verstrekt.

Indien uit de beslissing op het in lid 1 bedoelde bezwaar blijkt dat de weigering tot afgifte van een erfrechtverklaring on gegrond was, geeft de bevoegde autoriteit de erfrechtverklaring af of zorgt zij ervoor dat de autoriteit van afgifte de zaak opnieuw behandelt en een nieuwe beslissing neemt.

3. De verstrekte gewaarmerkte afschriften zijn geldig gedu rende een beperkte termijn van zes maanden, waarvan de eind datum op het gewaarmerkte afschrift wordt aangegeven. In uit zonderlijke gevallen kan de autoriteit van afgifte hiervan afwij ken en beslissen dat de geldigheidsduur langer is. Na het ver strijken van deze termijn dient eenieder die in het bezit is van een gewaarmerkt afschrift, wil hij de erfrechtverklaring kunnen gebruiken voor de in artikel 63 genoemde doeleinden, de ver lenging van de geldigheid van het gewaarmerkt afschrift te vra gen of bij de autoriteit van afgifte een nieuw gewaarmerkt af schrift aan te vragen.

Artikel 73 Schorsing van de rechtsgevolgen van de erfrechtverklaring 1. De rechtsgevolgen van de erfrechtverklaring kunnen wor den geschorst door:

a) de autoriteit van afgifte, op verzoek van eenieder die een rechtmatig belang aantoont, in afwachting van een wijziging of intrekking van de erfrechtverklaring overeenkomstig arti kel 71, of

Artikel 71 Correctie, wijziging of intrekking van de erfrechtverklaring 1. Kennelijke verschrijvingen in de erfrechtverklaring worden door de autoriteit van afgifte op verzoek van eenieder die een rechtmatig belang aantoont, of uit eigen beweging, gecorrigeerd.

b) de gerechtelijke autoriteit, op verzoek van eenieder die inge volge artikel 72 gerechtigd is bezwaar aan te tekenen tegen een besluit van de autoriteit van afgifte, totdat op het be zwaar is beslist.

2. Op verzoek van eenieder die een rechtmatig belang aan toont of, indien mogelijk krachtens het nationale recht, ambts halve, wijzigt de autoriteit van afgifte de erfrechtverklaring of trekt zij deze in indien is aangetoond dat de erfrechtverklaring of onderdelen daarvan niet met de werkelijkheid overeenstem men.

2. De autoriteit van afgifte of, in voorkomend geval, de ge rechtelijke autoriteit stelt eenieder die overeenkomstig artikel 70, lid 1, gewaarmerkte afschriften van de erfrechtverklaring heeft ontvangen, onverwijld in kennis van de schorsing van de rechts gevolgen van de erfrechtverklaring.

3. De autoriteit van afgifte stelt eenieder die overeenkomstig artikel 70, lid 1, gewaarmerkte afschriften van de erfrechtver klaring heeft ontvangen, onverwijld in kennis van de correctie, wijziging of intrekking.

Zolang de rechtsgevolgen van de erfrechtverklaring zijn ge schorst, kunnen geen gewaarmerkte afschriften van de erfrecht verklaring worden verstrekt. 52

L 201/132

Publicatieblad van de Europese Unie

27.7.2012

HOOFDSTUK VII

Artikel 76

ALGEMENE BEPALINGEN EN SLOTBEPALINGEN

Verhouding tot Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad

Artikel 74

Deze verordening laat de toepassing van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende in solventieprocedures onverlet (1).

Legalisatie of soortgelijke formaliteiten Geen legalisatie of andere soortgelijke formaliteit mag worden verlangd met betrekking tot documenten die in het kader van deze verordening in een lidstaat zijn afgegeven.

Artikel 77 Informatie die ter beschikking van het publiek wordt gesteld De lidstaten verstrekken, teneinde de informatie voor het pu bliek beschikbaar te maken in het kader van het Europees jus titieel netwerk in burgerlijke en handelszaken, de Commissie een korte samenvatting van de nationale wetgeving en procedu res betreffende de erfopvolging, met opgave van de autoriteiten die bevoegd zijn ter zake van erfopvolging, en de autoriteiten die bevoegd zijn om verklaringen van aanvaarding of verwer ping van de nalatenschap, een legaat of een wettelijk erfdeel te ontvangen.

Artikel 75 Verhouding tot bestaande internationale overeenkomsten 1. Deze verordening laat onverlet de toepassing van inter nationale verdragen waarbij een of meer lidstaten op het tijdstip van de vaststelling van de verordening partij zijn en die betrek king hebben op kwesties waarop deze verordening van toepas sing is.

De lidstaten verstrekken informatiebladen waarin vermeld staat welke documenten en/of informatie normaliter vereist is voor de registratie van onroerende goederen die op hun grondgebied gelegen zijn.

In het bijzonder blijven de lidstaten die partij zijn bij het Haags Verdrag van 5 oktober 1961 inzake de wetsconflicten betref fende de vorm van testamentaire beschikkingen, met betrekking tot de formele geldigheid van testamenten en gemeenschappe lijke testamenten de bepalingen van dat verdrag toepassen in plaats van artikel 27 van deze verordening.

De informatie wordt door de lidstaten voortdurend geactua liseerd. Artikel 78

2. Niettegenstaande lid 1 heeft deze verordening tussen de lidstaten voorrang op verdragen die uitsluitend tussen twee of meer lidstaten zijn gesloten, voor zover dergelijke verdragen betrekking hebben op kwestie die onder het toepassingsgebied van deze verordening vallen.

Informatie betreffende contactgegevens en procedures 1. Uiterlijk 16 januari 2014 doen de lidstaten de Commissie mededeling van: a) de naam en de contactgegevens van de gerechten of autori teiten die bevoegd zijn voor het behandelen van het verzoek om een verklaring van uitvoerbaarheid overeenkomstig arti kel 45, lid 1, en voor het rechtsmiddel tegen een beslissing over dit verzoek overeenkomstig artikel 50, lid 2;

3. Deze verordening laat onverlet dat de lidstaten die partij zijn bij het Verdrag van 19 november 1934 tussen Denemar ken, Finland, IJsland, Noorwegen en Zweden, houdende bepa lingen van internationaal privaatrecht betreffende erfopvolging, testamenten en beheer van de nalatenschap, zoals herzien bij de intergouvernementele overeenkomst tussen deze staten van 1 juni 2012, dat verdrag toepassen, voor zover het voorziet in:

b) de procedures als bedoeld in artikel 51 om beslissingen gegeven in hoger beroep aan te vechten; c) de informatie betreffende de in artikel 64 bedoelde autori teiten die bevoegd zijn om de erfrechtverklaring af te geven, en

a) bepalingen inzake de procedurele aspecten van het beheer van nalatenschappen, zoals gedefinieerd in het verdrag, en in bijstand in dit verband door de autoriteiten van de staten die partij zijn bij dit verdrag, en

d) de in artikel 72 bedoelde rechtsmiddelen. De lidstaten stellen de Commissie in kennis van iedere wijziging van deze informatie.

b) vereenvoudigde en snellere procedures voor de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen inzake erfopvolging.

(1) PB L 160 van 30.6.2000, blz. 1. 53

27.7.2012

Publicatieblad van de Europese Unie

2. De overeenkomstig lid 1 medegedeelde informatie, met uitzondering van de adressen en overige contactgegevens van de in lid 1, onder a), bedoelde gerechten en autoriteiten, wordt door de Commissie in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakt.

L 201/133

2. Wanneer naar dit lid wordt verwezen, is artikel 4 van Verordening (EU) nr. 182/2011 van toepassing.

Artikel 82 3. De Commissie maakt alle overeenkomstig lid 1 mede gedeelde informatie met andere passende middelen openbaar, in het bijzonder via het Europees justitieel netwerk in burger lijke en handelszaken.

Herziening Uiterlijk 18 augustus 2025 dient de Commissie bij het Europees Parlement, de Raad en het Europees Economisch en Sociaal Comité een verslag in over de toepassing van deze verordening, met inbegrip van een evaluatie van de praktische problemen die rijzen als in verschillende lidstaten in een erfrechtzaak verschil lende buitengerechtelijke schikkingen worden getroffen, dan wel een buitengerechtelijke schikking in één lidstaat tegelijk met een gerechtelijke schikking in een andere lidstaat wordt getroffen. Het verslag gaat in voorkomend geval vergezeld van wijzigings voorstellen.

Artikel 79 Vaststelling en wijziging van de lijst met in artikel 3, lid 2, bedoelde informatie 1. De Commissie stelt op basis van de kennisgevingen van de lidstaten de lijst van de in artikel 3, lid 2, bedoelde autoriteiten en beoefenaren van juridische beroepen op.

Artikel 83 2. De lidstaten stellen de Commissie op de hoogte van alle latere wijzigingen van de op die lijst staande informatie. De Commissie past de lijst dienovereenkomstig aan.

Overgangsbepalingen 1. Deze verordening is van toepassing op de erfopvolging van personen die overlijden op of na 17 augustus 2015.

3. De Commissie maakt de lijst en alle wijzigingen hiervan bekend in het Publicatieblad van de Europese Unie. 2. Wanneer de erflater het op zijn erfopvolging toepasselijke recht had gekozen vóór 17 augustus 2015, is deze keuze geldig indien zij voldoet aan de in hoofdstuk III opgenomen voor waarden, of indien zij geldig is volgens de regels van het inter nationaal privaatrecht die op het tijdstip van de rechtskeuze golden in de staat waar de erflater zijn gewone verblijfplaats bezat of in een van de staten waarvan hij de nationaliteit had.

4. De Commissie maakt alle overeenkomstig de leden 1 en 2 medegedeelde informatie met andere passende middelen open baar, in het bijzonder via het Europees justitieel netwerk in burgerlijke en handelszaken.

Artikel 80 Vaststelling en wijziging van de verklaringen en formulieren als bedoeld in de artikelen 46, 59, 60, 61, 65 en 67

3. Een uiterste wilsbeschikking die is gemaakt vóór 17 augus tus 2015, is toelaatbaar en materieel en formeel geldig indien zij voldoet aan de in hoofdstuk III opgenomen voorwaarden, of indien zij toelaatbaar en materieel en formeel geldig is volgens de regels van het internationaal privaatrecht die op het tijdstip waarop de wilsbeschikking is gemaakt, golden in de staat waar de erflater zijn gewone verblijfplaats bezat of in een van de staten waarvan hij de nationaliteit had of in de lidstaat van de autoriteit die de erfopvolging behandelt.

De uitvoeringshandelingen tot vaststelling en tot wijziging van de in de artikelen 46, 59, 60, 61, 65 en 67 bedoelde verkla ringen en formulieren worden door de Commissie vastgesteld. Deze uitvoeringshandelingen worden vastgesteld overeenkom stig de in artikel 81, lid 2, bedoelde raadplegingsprocedure.

Artikel 81 Comitéprocedure

4. Indien een uiterste wilsbeschikking is opgesteld 17 augus tus 2015, in overeenstemming met het recht dat de erflater op grond van deze verordening had kunnen kiezen, geldt dat recht als het op de erfopvolging toepasselijke recht.

1. De Commissie wordt bijgestaan door een comité. Dat comité is een comité in de zin van Verordening (EU) nr. 182/2011. 54

L 201/134

Publicatieblad van de Europese Unie

27.7.2012

Artikel 84 Inwerkingtreding Deze verordening treedt in werking op de twintigste dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie. Zij is van toepassing met ingang van 17 augustus 2015, met uitzondering van de artikelen 77 en 78, die van toepassing zijn met ingang van 16 januari 2014, en van de artikelen 79, 80 en 81, die van toepassing zijn met ingang van 5 juli 2012.

Deze verordening is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in de lidstaten, overeenkomstig de Verdragen. Gedaan te Straatsburg, 4 juli 2012.

Voor het Europees Parlement De voorzitter

Voor de Raad De voorzitter

M. SCHULZ

A. D. MAVROYIANNIS

Afwikkeling van de nalatenschap van een erflater met laatste gewone verblijfplaats buiten Nederland Mr. J.G. Knot*

Rb. Rotterdam 3 september 2008, LJN BG0764, NIPR 2009, 14

de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 3 september 2008 wordt aangedragen.1

Inleiding De afwikkeling van een nalatenschap is bij tijd en wijle beslist geen sinecure. Dikwijls zijn de redenen hiervoor meer van praktische dan van juridische aard. Moeilijkheden doen zich bijvoorbeeld voor rondom het opsporen van alle betrokkenen. Als dat eenmaal is gelukt, is het soms nog niet eenvoudig hen allen op één lijn te krijgen en aan de afwikkeling mee te laten werken. Indien echter internationale aspecten een rol spelen bij de erfopvolging valt ook de juridische kant van de afwikkeling niet altijd mee. Voordat tot daadwerkelijke afwikkeling van de nalatenschap kan worden overgegaan, dient dan immers aan de hand van regels van internationaal privaatrecht bepaald te worden welk recht op de vererving en de afwikkeling van de nalatenschap van toepassing is. Aangezien de wet daarop niet altijd een pasklaar antwoord blijkt te geven, heeft de notaris of de rechter die zich voor de vraag naar het toepasselijke afwikkelingsrecht gesteld ziet, bepaald geen gemakkelijke opgave en wordt van hem of haar de nodige creativiteit verlangd. Het probleem van het toepasselijke recht op de afwikkeling van nalatenschappen komt hierna aan de orde, aan de hand van de oplossing die hiervoor in

De erflater is op 19 augustus 2003 in Zwitserland overleden. Bij (Nederlands) testament heeft hij in 2002 zijn drie kinderen ([eiseres], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]) gezamenlijk en voor gelijke delen tot zijn enige erfgenamen benoemd en heeft hij een executeur-afwikkelingsbewindvoerder ([gedaagde sub 3]) aangewezen. De drie erfgenamen hebben de nalatenschap zuiver aanvaard. In het testament van de erflater komt de volgende bepaling voor: ‘Ik bepaal, dat ten aanzien van de vererving van mijn nalatenschap, het Nederlands recht van toepassing zal zijn. Voorts geef ik als mijn uitdrukkelijke wens te kennen dat de uitleg en uitvoering van mijn uiterste wilsbeschikkingen zoveel mogelijk dienen te geschieden naar Nederlands recht.’ Tot de nalatenschap – althans het gedeelte daarvan waarover nog geschil bestaat en dat derhalve nog onverdeeld is – behoren roerende en onroerende vermogensbestanddelen, die hoofdzakelijk in Nederland zijn gelegen.

1. *

De feiten

Mr. J.G. Knot is universitair docent internationaal privaatrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen en wetenschappelijk adviseur bij PlasBossinade in Groningen; j.g.knot@rug.nl.

Zie over de problemen rond de afwikkeling van internationale nalatenschappen in meer algemene zin onder andere mijn bijdrage: Toepasselijk afwikkelingsrecht. Bevindingen van een onderzoek naar de internationale boedelafwikkeling in Nederland en Europa, Tijdschrift Erfrecht 2008, afl. 4, p. 54-59, alsmede de daar aangehaalde andere bronnen.

TE april 2009 | nr. 2

Tussen de erfgenamen bestaat onenigheid over de wijze waarop dit resterende deel van de nalatenschap moet worden verdeeld. De onenigheid vloeit voort uit een verschil in opvatting over de vraag welk recht op de vererving en de afwikkeling van de nalatenschap moet worden toegepast en naar welk recht de bevoegdheden van de executeur moeten worden beoordeeld. Daarover wordt het oordeel van de Rechtbank Rotterdam gevraagd.

het erfrecht vallen. Nederland heeft hier niet voor gekozen. 4.9. In aanvulling op het Haags Erfrechtverdrag bevatten artikelen 4 en 5 WCErf regels voor de afwikkeling van de nalatenschap. Artikel 4 lid 1 bepaalt dat de vereffening wordt beheerst door Nederlands recht indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in Nederland had. Hieronder vallen blijkens de wetsgeschiedenis onder meer de vraag wie bevoegd is tot vereffening en welke bevoegdheden hem toekomen alsmede kwesties samenhangend met het beheer van de boedel. Artikel 4 lid 2 bepaalt dat de wijze waarop de verdeling van de nalatenschap tot stand wordt gebracht door het Nederlandse recht wordt beheerst indien de erflater zijn gewone verblijfplaats in Nederland had, tenzij de deelgenoten gezamenlijk het recht van een ander land aanwijzen. Met de eisen van het goederenrecht van de plaats van ligging der activa wordt rekening gehouden. Artikel 5 bepaalt dat de taken en bevoegdheden van een door de erflater aangewezen vereffenaar worden beheerst door het Nederlandse recht indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in Nederland had.

Overwegingen Rechtbank Rotterdam ’4.6. In erfrechtelijke kwesties moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds het toepasselijke recht op de vererving zelf en anderzijds het recht dat toepasselijk is op de vereffening van de nalatenschap en de taak en bevoegdheden van de vereffenaar.

4.7. Het toepasselijke recht op de vererving van de nalatenschap is geregeld in het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging 1989 (verder te noemen: Haags Erfrechtverdrag). Dit verdrag is niet in werking is [verschrijving; J.G.K.] getreden, maar wordt in artikel 1 Wet conflictenrecht erfopvolging (verder te noemen: WCErf) van toepassing verklaard op de erfopvolging. Op grond van artikel 5 lid 1 Haags Erfrechtverdrag kan een rechtskeuze op de vererving van de nalatenschap worden gemaakt, voor zover de erflater op het tijdstip van de aanwijzing of van zijn overlijden de nationaliteit van die Staat bezat of daar zijn gewone verblijfplaats had. De erflater bezat de Nederlandse nationaliteit zowel ten tijde van de aanwijzing als zijn overlijden en de rechtskeuze voor Nederlands recht in het testament is derhalve geldig. Ook wat betreft de vorm is de aanwijzing van het toepasselijke recht in het testament geldig ingevolge artikel 5 lid 2 van het Haags Erfrechtverdrag. Ten overvloede zij opgemerkt dat deze rechtskeuze voor Nederlands recht ook in Zwitserland als geldig wordt aangemerkt ingevolge artikel 90 lid 2 Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (verder te noemen: IPRG).

4.10. Deze bepalingen geven niet aan welk recht van toepassing is indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in een ander land had. Een rechtskeuze is blijkens de WCErf en de wetsgeschiedenis ten aanzien van de vereffening en de taak en bevoegdheden van de vereffenaar niet mogelijk, behoudens de in artikel 4 lid 2 gegeven mogelijkheid voor een gezamenlijke keuze door de deelgenoten, welke in dit geval niet toepasselijk is. Voorts is blijkens de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk voor een eenzijdige conflictregel gekozen, waardoor het a contrario toepassen van deze rechtsregel op een in het buitenland opengevallen nalatenschap niet geëigend is. 4.11. Hoewel in het Nederlandse internationaal privaatrecht renvoi doorgaans wordt uitgesloten, is uit artikel 4 en 5 WCErf en de wetsgeschiedenis op te maken dat het Nederlandse internationaal privaatrecht geen functie te vervullen heeft indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in het buitenland had. In dit geval ligt het dus voor de hand om aansluiting te zoeken bij het internationaal privaatrecht van het land waar de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats had.

4.8. Blijkens artikel 7 lid 2 Haags Erfrechtverdrag beheerst het op grond van dit verdrag toepasselijke recht de aanwijzing van de erfgenamen en legatarissen, de bepaling van de onderscheidene erfdelen en hun verplichtingen, alsook andere rechten op de nalatenschap ontstaan als gevolg van overlijden; de onterving en uitsluiting wegens onwaardigheid; de inbreng en de inkorting van schenkingen en makingen; het beschikbare deel, de wettelijke erfdelen en andere beperkingen van de bevoegdheid om bij uiterste wil te beschikkingen [bedoeld zal zijn: beschikken; J.G.K.]; de materiële geldigheid van testamentaire beschikkingen. Op grond van art. 7 lid 3 kan een Verdragsluitende Staat het ingevolgde [bedoeld zal zijn: ingevolge; J.G.K.] dit Verdrag toepasselijke recht ook toepassen op andere onderwerpen die volgens het recht van die Staat onder TE april 2009 | nr. 2

4.12. Artikel 92 IPRG bepaalt het volgende: “1. Das auf den Nachlass anwendbare Recht bestimmt, was zum Nachlass gehört, wer in welchem Umfang daran berechtigt ist, wer die Schulden des Nachlasses trägt, welche Rechtsbehelfe und Massnahmen zulässig sind und unter welchen Voraussetzungen sie angerufen werden können. 2. Die Durchführung der einzelnen Massnahmen richtet sich nach dem Recht am Ort der zuständigen Behörde. Diesem Recht unterstehen namentlich die sichernden Massnahmen und die Nachlassabwicklung mit Einschluss der Willensvollstreckung.” Naar Zwitsers internationaal privaatrecht is ingevolge artikel 86 lid 1 het gerecht of de instantie bevoegd van het land waar de erflater zijn laatste woon57

plaats had. Artikel 92 lid 2 jo artikel 86 lid 1 zou wat betreft de “Durchführing der einzelnem [bedoeld zal zijn: Durchführung der einzelnen; J.G.K.] Massnahmen” dan tot Zwitsers recht leiden. 4.13. Hoewel de grens tussen het zogenoemde “Erbstatut” en “Eröffnungsstatut” niet duidelijk uit artikel 92 [valt; J.G.K.] af te lezen, dient volgens de heersende leer het zwaartepunt bij het erfrechtstatuut te liggen – in casu Nederlands recht – en moet artikel 92 lid 2 beperkt worden uitgelegd. Het doel van artikel 92 lid 2 is om bepaalde procesrechtelijke en procedurele aspecten aan het Zwitserse recht als lex fori te onderwerpen. De vraag of de executeur in Zwitserland bevoegd is namens de boedel tegen een derde te procederen, zoals deze aan de Zwitserse gerechten is voorgelegd, wordt dan ook beheerst door Zwitsers recht. Dit ligt anders voor de vraag naar de geldigheid van de benoeming van het door Nederlands recht beheerste testament, de instelling van de executele en de daaruit voortvloeiende algemene bevoegdheden van de executeur en bewindvoerder ten aanzien van de afwikkeling. Hierop is het gekozen Nederlands recht van toepassing en dienen de verdere bepalingen ten aanzien hiervan in het testament zoveel mogelijk gerespecteerd te worden. 4.14. De rechtbank neemt hierbij verder in overweging dat de afwikkeling van de nalatenschap hoofdzakelijk in Nederland dient plaats te vinden. De te verdelen boedel betreft hoofdzakelijk in Nederland gelegen onroerende zaken, de betrokken executeur en notaris zijn in Nederland woonachtig en ook het voldoen van de kredietfaciliteit bij [gedaagde sub 2]dient in Nederland plaats te vinden en met medewerking en decharge van de executeur en bewindvoerder. De zaak is voorts aanhangig bij de Nederlandse rechter, die op grond van artikel 2 Rv bevoegd is tot kennisneming daarvan, en niet bij de Zwitserse rechter op de voet van artikel 86 lid 1 IPRG. Voorts zijn enkele bevoegdheden en rechten van de executeur expliciet in het door Nederlands recht beheerste testament geregeld. Het is onder deze omstandigheden in strijd met het doel van artikel 92 lid 2 IPRG als ook artikel 4 en 5 WCErf, die een doelmatige afwikkelingsprocedure beogen, om de instelling van de executele alsmede de bevoegdheden van de executeur aan Zwitsers recht te onderwerpen. 4.15. Tot slot verzetten de belangen van het rechtsverkeer en dat [bedoeld zal zijn: die; J.G.K.]van de betrokken partijen zich niet tegen toepassing van het Nederlandse recht op de afwikkeling. Het Nederlandse recht beheerst ook de door partijen gevorderde verdeling, waar het in deze zaak in de kern om gaat, en partijen zijn het erover eens dat hierop Nederlands recht toepasselijk is. In het kader van de verdeling uitgeoefende bevoegdheden en genomen beslissingen naar Nederlands recht zullen, voor zover noodzakelijk, in Zwitserland worden erkend op de voet van artikel 96 lid 1 IPRG, en de toepassing van Nederlands recht zal dus niet tot benadeling van partijen of de boedel leiden.’ 58

Noot 1 Toepasselijk erfrecht Geheel juist stelt de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.11 vast welk recht volgens Nederlands internationaal erfrecht van toepassing is op de vererving en de afwikkeling van de onderhavige nalatenschap. Zoals bekend, kent het Nederlandse internationaal erfrecht andere conflictregels voor de vererving dan voor de afwikkeling van nalatenschappen. Moeten eerstgenoemde regels aan het Haags Erfrechtverdrag (HEV)2 worden ontleend, afwikkelingsregels treft men in de Wet conflictenrecht erfopvolging (WCErf)3 aan. Dit wordt ook door de rechtbank onderkend (r.o. 4.6 en 4.7). Op grond van artikel 5 HEV kan een erflater ten aanzien van de vererving van de nalatenschap in zijn testament een conflictenrechtelijke rechtskeuze4 uitbrengen. Hij mag kiezen voor het recht van het land waarvan hij de nationaliteit bezit of waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft, beide te bepalen naar het moment van ofwel de aanwijzing zelf ofwel het overlijden van de erflater. Terecht komt de rechtbank dan ook tot de conclusie dat de rechtskeuze voor Nederlands recht die deze Nederlandse erflater in zijn testament heeft opgenomen, rechtsgeldig is en dat de vererving van de nalatenschap op grond daarvan door Nederlands erfrecht wordt beheerst (r.o. 4.7). Aangezien de afwikkeling van nalatenschappen buiten het toepassingsgebied van het Haags Erfrechtverdrag valt, gelden de zojuist besproken rechtskeuzemogelijkheden niet voor de afwikkeling. Artikel 4 en 5 WCErf bevatten de voor de vereffening, de verdeling en de taak en bevoegdheden van een door de erflater aangewezen vereffenaar opgestelde conflictregels. Deze bepalingen luiden, voor zover hier van belang:

‘Art. 4 1. De vereffening van de nalatenschap wordt door het Nederlandse recht beheerst indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in Nederland had. In het bijzonder zijn van toepassing de Nederlandse voorschriften inzake de gehoudenheid van de door het volgens het in artikel 1 genoemde Verdrag [bedoeld wordt het Haags Erfrechtverdrag; jgk]toepasselijke recht aangewezen erfgenamen voor de schulden van de erflater en de voorwaarden waaronder zij hun gehoudenheid kunnen uitsluiten of beperken. 2. De wijze waarop de verdeling van de nalatenschap tot stand wordt gebracht, wordt door het Neder2. 3.

Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging, Den Haag, 1 augustus 1989, Trb. 1994, 49 en 168. Wet van 4 september 1996, houdende regeling van het conflictenrecht inzake de erfopvolging alsmede de vereffening en de verdeling van de nalatenschap, mede in verband met de bekrachtiging van het op 1 augustus 1989 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging (Trb. 1994, 94), Stb. 1996, 457, in werking getreden op 1 oktober 1996 (Stb. 1996, 458). D.w.z. een rechtskeuze die, in tegenstelling tot een materieelrechtelijke rechtskeuze, ook de dwingende bepalingen van het objectief toepasselijke recht opzijzet.

TE april 2009 | nr. 2

landse recht beheerst indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in Nederland had, tenzij de deelgenoten gezamenlijk het recht van een ander land aanwijzen. Met de eisen van het goederenrecht van de plaats van ligging der activa wordt rekening gehouden. Art. 5 1. De taak en bevoegdheden van een door de erflater aangewezen vereffenaar wordt door het Nederlandse recht beheerst indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in Nederland had. 2. (…).’

Op grond van deze bepalingen is het door de erflater uitbrengen van een rechtskeuze ten aanzien van de afwikkeling (de vereffening en de verdeling) van de nalatenschap niet mogelijk. Weliswaar staat artikel 4 lid 2 WCErf de gezamenlijke deelgenoten toe voor de verdeling van de nalatenschap een (ander) rechtsstelsel aan te wijzen, maar deze bevoegdheid komt de erflater – voorafgaand aan het openvallen van zijn nalatenschap – niet toe. De door de erflater in zijn testament geuite wens de uitvoering van zijn uiterste wilsbeschikking zo veel mogelijk naar Nederlands recht te laten plaatsvinden, blijft in dit opzicht juridisch dan ook zonder gevolg. De afwikkeling van de nalatenschap, alsmede de taak en de bevoegdheden van een vereffenaar worden aan Nederlands recht onderworpen indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats5 in Nederland had. In de onderhavige zaak lag de laatste gewone verblijfplaats van de erflater echter niet in Nederland, maar in Zwitserland. De vraag rijst welk recht in deze situatie – namelijk die waarin de laatste gewone verblijfplaats van de erflater buiten Nederland is gelegen – moet worden toegepast op de afwikkeling van de nalatenschap en de beoordeling van de taak en de bevoegdheden van de vereffenaar. 2

Laatste gewone verblijfplaats erflater ligt buiten Nederland

In r.o. 4.10 stuit de rechtbank op het probleem van het eenzijdige karakter van artikel 4 en 5 WCErf. Eenzijdige conflictregels geven slechts aan hoe ver de internationale toepasselijkheid van het Nederlandse recht reikt. Gevallen die buiten dit toepassingsbereik vallen, blijven echter ongeregeld.6 Voor de afwikkeling van nalatenschappen betekent dit dat artikel 4 en 5 WCErf niets bepalen omtrent het recht dat moet worden toegepast wanneer erflaters laatste gewone verblijfplaats buiten Nederland lag. Onderzoek van de parlementaire geschiedenis wijst uit dat de wetgever bewust voor een eenzijdige afwikkelingsregeling in artikel 4 en 5 WCErf heeft gekozen. Reden hiervoor was met name dat de betrokkenheid van de Nederlandse rechtsorde bij in het buitenland opengevallen nala5.

Zie over dit begrip o.a. J.G. Knot, Laatste (gewone) verblijfplaats als aanknopingsfactor in het internationaal erfrecht, WPNR (2004) 6597, p. 875-881. Vgl. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 26 en 27.

TE april 2009 | nr. 2

tenschappen dusdanig gering werd geacht, dat een meerzijdige regeling – die de kans op aanknopingsovermacht als gevolg van daarmee strijdige regels van buitenlands internationaal privaatrecht zou doen toenemen – niet gerechtvaardigd zou zijn.7 Valt de nalatenschap in het buitenland open en is erflaters laatste gewone verblijfplaats dus niet in Nederland gelegen, dan dient volgens de wetgever zo veel mogelijk aansluiting te worden gezocht bij de regels van internationaal privaatrecht van het land waarin de laatste gewone verblijfplaats van de erflater (wel) is gelegen.8 Het feit dat de wetgever bewust heeft gekozen voor een eenzijdige regeling, brengt de rechtbank tot de conclusie dat dan ook ‘het a contrario toepassen van deze rechtsregel op een in het buitenland opengevallen nalatenschap niet geëigend is’. Onduidelijk is wat de rechtbank hiermee precies bedoelt. Wellicht beoogt de rechtbank hiermee toepassing van artikel 4 en 5 WCErf naar analogie in gevallen waarin erflaters laatste gewone verblijfplaats buiten Nederland lag, van de hand te wijzen.9 Dit is een oplossing die wel wordt verdedigd om ook de afwikkelingssituaties die als gevolg van de eenzijdige regeling niet in de WCErf zijn geregeld, van een toepasselijke wet te voorzien en daarmee de door de WCErf gelaten lacune op te vullen.10 Hierdoor ontstaan als het ware meerzijdige afwikkelingsregels, waarin steeds wordt aangeknoopt bij de laatste gewone verblijfplaats van de erflater: de ene keer – als erflaters laatste gewone verblijfplaats in Nederland ligt – door toepassing van artikel 4 en 5 WCErf zelf, de andere keer – als erflaters laatste gewone verblijfplaats buiten Nederland ligt – door analogische toepassing van deze bepalingen. Toch ligt deze oplossing, waarin de rechter artikel 4 en 5 WCErf naar analogie (ook) toepast op gevallen die daar door de wetgever heel bewust zijn buitengelaten, in het licht van de scheiding tussen de 7.

Zie voor een kritische beschouwing van deze en andere argumenten voor de eenzijdige afwikkelingsregeling in de WCErf o.a.: M.H. ten Wolde, Internationaal en interregionaal erfrecht in het Koninkrijk der Nederlanden (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1996, p. 297 en 298 en J.G. Knot, Internationale boedelafwikkeling. Over het toepasselijke recht op de afwikkeling van nalatenschappen (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2008a, p. 72-79. 8. Zie o.m. Kamerstukken II 1993/94, 23 857, nr. 3, p. 4-5, Kamerstukken II 1993/94, 23 857, nr. 6, p. 2-3 en Kamerstukken II 1995/96, 23 857 en 23 863 (R 1510), nr. 7 (herdruk), p. 8. Zie ook Q.J. Marck, De afwikkeling van een nalatenschap met internationale aspecten: het Nederlandse IPR in vogelvlucht, WPNR (2006) 6672, p. 515 en 516, M.H. ten Wolde, Inleiding internationaal en inter-Europees privaatrecht, Groningen: Uitgeverij Hephaestus 2008, p. 52, 180 en 181 (zie ook reeds de eerste druk uit 2005, p. 87) en Knot 2008a, p. 76-79. 9. Bij een a contrario-redenering kan ik mij in dezen voor het overige slechts iets voorstellen als men ervan uitgaat dat art. 4 en 5 WCErf als eenzijdige conflictregels limitatief alle gevallen beschrijven waarin het Nederlandse recht als toepasselijk rechtsstelsel ten aanzien van de afwikkeling van nalatenschappen en de bevoegdheden van een vereffenaar in aanmerking komt. A contrario geredeneerd zou dit in het concrete geval betekenen dat indien erflaters laatste gewone verblijfplaats buiten Nederland lag het Nederlandse recht in ieder geval niet meer voor toepassing in aanmerking komt. Zie hierover, alsmede over het doorgaans weinig solide karakter van een dergelijke a contrario-redenering, Knot 2008a, p. 76. 10. Zie over deze en andere mogelijke oplossingen de conclusie van A-G mr. L. Strikwerda bij het arrest van de Hoge Raad van 22 februari 2008, NIPR 2008, nr. 79, NJ 2008, 125, alsmede de (kritische) bespreking van de aangedragen oplossingen in J.G. Knot, Afwikkeling van nalatenschappen in het Nederlandse internationaal privaatrecht, NIPR 2008b, p. 252-257.

rechterlijke en de wetgevende macht niet erg voor de hand. Mijns inziens dient de rechter een dergelijke uitdrukkelijke keuze van de wetgever te respecteren. Dit geldt des te sterker nu de wetgever zelf op andere wijze in de ontstane lacune heeft getracht te voorzien.11 Het is – de lege lata12 – daarom dan ook geheel juist dat de rechtbank in r.o. 4.11 tot de conclusie komt dat ten aanzien van het toepasselijke recht op de afwikkeling van de voorliggende nalatenschap en de bevoegdheden van de benoemde executeur-afwikkelingsbewindvoerder aansluiting moet worden gezocht bij het Zwitserse internationaal privaatrecht, als recht van het land waar de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats had. 3

Oordeel rechtbank over de toepasselijke afwikkelingswet

Op deze plaats zal niet uitvoerig worden stilgestaan bij de inhoud van de Zwitserse regels van internationaal erfrecht. In r.o. 4.12 lijkt de rechtbank op juiste wijze tot de conclusie te komen dat de afwikkeling van de onderhavige nalatenschap op basis van de Zwitserse IPR-wet wordt beheerst door Zwitsers recht. Hiermee zou de zaak op het niveau van het internationaal privaatrecht zijn beslecht: op de vererving is het door de erflater aangewezen Nederlandse erfrecht van toepassing en de afwikkeling van de nalatenschap, alsmede de taak en de bevoegdheden van de vereffenaar worden – via het Zwitserse internationaal erfrecht – beheerst door Zwitsers recht. Verdere afdoening is nog ‘slechts’ een kwestie van toepassing van de desbetreffende regels van materieel erfrecht, eventueel na ingewonnen advies hieromtrent. De rechtbank lijkt echter met de toepasselijkheid van Zwitsers afwikkelingsrecht niet gelukkig en wenst dit verwijzingsresultaat te corrigeren. Daarvoor voert de rechtbank tal van argumenten aan, waarbij een zekere ‘voorkeur voor de lex fori’13 de rechtbank niet kan worden ontzegd. Zo overweegt de rechtbank dat volgens de heersende leer het zwaartepunt in het Zwitserse internationaal erfrecht bij het erfrechtstatuut ligt, waarop Nederlands recht van toepassing is (r.o. 4.13). Daarnaast neemt de rechtbank in overweging dat de afwikkeling van de nalatenschap hoofdzakelijk in Nederland dient plaats te vinden, onder meer aangezien de onroerende zaken in Nederland liggen en de executeur en de notaris in Nederland woonachtig zijn. Bovendien is de zaak aanhangig bij de Nederlandse rechter (r.o. 4.14). Dit alles brengt de rechtbank tot het oordeel dat het onder deze omstandigheden in strijd is met het doel van zowel het Zwitserse internationaal erfrecht als artikel 4 en 5 WCErf om de afwikkeling van de nalatenschap en de executele te onderwerpen aan Zwitsers recht. Het doel van deze regels is namelijk te komen tot een doelmatige afwikkelingsprocedure, hetgeen in de onderhavige zaak naar het oordeel van de rechtbank kennelijk 11. Namelijk door te bepalen dat, zoals hiervoor uiteengezet, in voorkomende gevallen aansluiting zou moeten worden gezocht bij het internationaal privaatrecht van het land waarin erflaters laatste gewone verblijfplaats was gelegen. 12. Zie over de meest wenselijke Nederlandse afwikkelingsconflictregels Knot 2008a, p. 217-222 en Knot 2008b, p. 256. 13. Vgl. de onder deze titel gepubliceerde afscheidsbundel voor prof. mr. Th.M. de Boer, Deventer: Kluwer 2004.

alleen kan worden bereikt door daarop Nederlands recht toe te passen. Ten slotte overweegt de rechtbank (r.o. 4.15) dat de belangen van het rechtsverkeer en de betrokken partijen zich niet tegen toepassing van Nederlands recht op de afwikkeling en de executele verzetten en dat dit niet leidt tot benadeling van partijen of de boedel. De toepassing van Nederlands recht op de afwikkeling wordt door de Rechtbank Rotterdam geheel opgehangen aan de doelmatigheid van de afwikkelingsprocedure. Nadat voor de toepasselijke afwikkelingswet in eerste instantie – en mijns inziens terecht14 – aansluiting werd gezocht bij het buitenlandse internationaal privaatrecht, wordt het op deze wijze gevonden verwijzingsresultaat gecorrigeerd aan de hand van het door de rechtbank veronderstelde doel van de afwikkelingsregels, te weten het bewerkstelligen van een doelmatige afwikkelingsprocedure. Deze correctie komt min of meer uit de lucht vallen. Zoals voor iedere rechtsregel, geldt ook voor regels van internationaal privaatrecht dat zij zouden moeten worden getoetst aan zowel doelmatigheid als rechtvaardigheid. Beide vormen daarin een systeem van communicerende vaten. Slechts door afweging van alle betrokken belangen kan voor een concrete rechtsregel het optimale evenwicht tussen doelmatigheid en rechtvaardigheid worden vastgesteld.15 Is het terecht dat de rechtbank bij deze afweging de doelmatigheid in de onderhavige zaak de boventoon laat voeren? De keuze om in het Nederlandse internationaal erfrecht ten aanzien van de afwikkeling aan te knopen bij (het internationaal privaatrecht van) de laatste gewone verblijfplaats van de erflater is in de eerste plaats ingegeven door het feit dat de wetgever wenste te voorkomen dat erfgenamen door onmiddellijke aansprakelijkheden zouden worden verrast.16 De redenering is dat van erfgenamen mag worden verwacht dat zij zich op de hoogte stellen van de in het land van erflaters laatste gewone verblijfplaats eventueel vereiste maatregelen om aansprakelijkheid uit te sluiten of te beperken. Het feit dat het (internationaal privaat)rechtsstelsel van het land waarin de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats had, van toepassing blijkt te zijn, kan de erfgenamen dan ook slechts verwijtbaar overvallen. De afwikkeling dient ter realisatie van de vererving. Het belang van het rechtsverkeer treedt daarbij op de voorgrond. Het rechtsverkeer heeft baat bij een soepele en vlotte afwikkeling van nalatenschappen. Eigendomsverhoudingen die door het overlijden van de erflater wellicht onzeker leken, zijn dat na een snelle afwikkeling van de nalatenschap niet meer en het rechtsverkeer heeft onbelemmerd zijn beloop. De enige rechtvaardigheid die voor de erfgenamen en de schuldeisers in de afwikkeling gelegen is, is dat er hierin geen onduidelijkheden mogen bestaan. Voor de erfgenamen geldt dat zij niet door 14. Zie Knot 2008b. 15. Zie uitgebreid Knot 2008b, p. 3-13. Vgl. ook Strikwerda 2008, p. 2, waar het primaire doel van het internationaal privaatrecht wordt omschreven als een doelmatige en rechtvaardige regeling van het door rechtsverscheidenheid gecompliceerde internationale rechtsverkeer. 16. Zie Kamerstukken II 1993/94, 23 857, nr. 3, p. 4.

TE april 2009 | nr. 2

onmiddellijke aansprakelijkheden moeten worden overvallen, en voor de schuldeisers dat zij moeten weten wie zij op welke wijze kunnen dan wel moeten aanspreken. Allemaal praktische argumenten. Ik ben dan ook van mening dat bij de afwikkeling van nalatenschappen aan de doelmatigheid inderdaad veel gewicht moet worden toegekend. Het toepasselijke afwikkelingsrecht dient aan een (rechts)zeker en vlot verloop van de afwikkeling bij te dragen.

De rechtbank voert naast de ligging van de goederen in Nederland ook de woonplaats van de executeur en de notaris in Nederland, alsmede de bevoegdheid van de Nederlandse rechter aan als grond voor toepassing van Nederlands afwikkelingsrecht. De woonplaats van de executeur en de notaris lijken mij echter niet de meest aangewezen criteria om aan te tonen dat er een dusdanig nauwe verbondenheid bestaat tussen de erfopvolging en de Nederlandse rechtsorde dat toepassing van Nederlands recht op de afwikkeling gerechtvaardigd is. Ook aan een eventuele Gleichlauf tussen rechtsmacht en toepasselijk recht, zodanig dat de bevoegde Nederlandse rechter zijn eigen recht op de afwikkeling mag toepassen, moet mijns inziens niet te veel gewicht worden toegekend. In tegenstelling tot menig ander land is in Nederland de rol van de rechter bij de afwikkeling van nalatenschappen zeer gering. De afwikkeling vindt niet plaats onder rechterlijk toezicht, noch wijst de rechter in het normale geval iemand aan die de afwikkeling ter hand neemt. In Nederland wordt de nalatenschap in beginsel door de erfgenamen zelf afgewikkeld, daartoe eventueel bijgestaan door de notaris. De doelmatigheid van de afwikkelingsprocedure wordt door een gelijkschakeling van rechterlijke bevoegdheid en toepasselijk recht dan ook nauwelijks bevorderd.17 Het is zeker waar dat het gemakkelijk is als de afwikkelingswet en de wet van ligging van de tot de nalatenschap behorende goederen overeenstemmen. Bij de afwikkeling treedt dan immers geen botsing op tussen de erfrechtelijke en de goederenrechtelijke aspecten van de afwikkeling, aangezien ook deze laatste onderworpen zijn aan de lex rei sitae. Derhalve legt het argument van de rechtbank dat de afwikkeling hoofdzakelijk in Nederland gelegen onroerende zaken betreft, wel degelijk gewicht in de schaal. Toch is voor de afwikkeling niet de wet van ligging als aanknopingsfactor gekozen. Dit zou immers tot een soort splitsingsstelsel op het vlak van de afwikkeling leiden: er ontstaan diverse deelnalatenschappen – in elk van de landen waar zich nalatenschapsbestanddelen bevinden – die ieder volgens een ander rechtsstelsel dienen te worden afgewikkeld. Dit komt een doelmatige en vlotte afwikkeling van de gehele nalatenschap zeker niet ten goede. Bovendien is de afstemming op de wet van ligging al zo veel mogelijk verdisconteerd in de aanknopingsfactor van de laatste gewone verblijfplaats van de erflater. Doorgaans zal het grootste deel van erflaters vermogen zich immers in het land van diens gewone verblijfplaats bevinden en stemmen ook op grond hiervan afwikkelingswet en wet

van ligging reeds overeen. Waar dit niet het geval is, dient echter omwille van de eenheid van de afwikkelingsprocedure vast te worden gehouden aan de gewone verblijfplaats van de erflater voor het vaststellen van het toepasselijke afwikkelingsrecht. 4

Afrondend kan ten aanzien van het toepasselijke afwikkelingsrecht het volgende worden geconcludeerd. Indien de laatste gewone verblijfplaats van de erflater in Nederland gelegen was, is op basis van artikel 4 WCErf Nederlands recht op de vereffening en de verdeling van de nalatenschap van toepassing. Dit is slechts anders indien de deelgenoten met betrekking tot de verdeling gezamenlijk een ander rechtsstelsel aanwijzen. Bij de verdeling dient met de eisen van het goederenrecht van de plaats van ligging van de nalatenschapsbestanddelen rekening te worden gehouden. Lag de laatste gewone verblijfplaats van de erflater buiten Nederland, dan wordt voor de afwikkeling van de nalatenschap aangesloten bij het rechtsstelsel dat daartoe door de regels van internationaal privaatrecht van het land van erflaters laatste gewone verblijfplaats wordt aangewezen. Ook de rechtbank kwam in het besproken vonnis tot deze conclusie. Vervolgens corrigeert de rechtbank echter het op basis hiervan vastgestelde verwijzingsresultaat – Zwitsers recht beheerst de afwikkeling – ten gunste van de toepassing van Nederlands afwikkelingsrecht. Deze koerswijziging acht ik minder geslaagd. Het daarvoor aangedragen doel van de afwikkelingsregels, enkel gericht op de doelmatigheid van de afwikkelingsprocedure, rechtvaardigt de wijziging mijns inziens niet. De correctie komt uit de lucht vallen en doet afbreuk aan de toch al niet gemakkelijke hanteerbaarheid van de Nederlandse regels van internationaal afwikkelingsrecht. Zij leidt tot rechtsonzekerheid voor de erfgenamen en derden, zoals eventuele schuldeisers, en daarmee voor het rechtsverkeer als geheel. Op deze wijze wordt uiteindelijk de rechtvaardigheid noch de doelmatigheid van de afwikkelingsprocedure bevorderd. De rechtbank had daarom het oorspronkelijk op grond van Zwitsers internationaal erfrecht gevonden verwijzingsresultaat in stand moeten laten en de (verdere) afwikkeling van de nalatenschap naar Zwitsers recht moeten doen plaatsvinden.

17. Zie verder Knot 2008a, p. 81-83.

TE april 2009 | nr. 2

Conclusie

Dit artikel is het veertiende in de reeks Rode draad Boek 10 BW (IPR) die van start is gegaan in het WPNR (2009) 6819. De vorige bijdrage is verschenen in het WPNR (2010) 6849.

Boek 10 BW (IPR): Titel 12 Erfrecht – Art. 145 tot en met 152** Mr. J.G. Knot*

1. Inleiding Op 18 september jl. heeft de regering het Wetsvoorstel tot vaststelling en invoering van Boek 10 BW (IPR) (hierna ook: het wetsvoorstel) bij de Tweede Kamer ingediend.1 Zoals inmiddels bekend2, vangt het voorstel aan met een titel algemene bepalingen (art. 1 t/m 17), waarna de regels van Nederlands conflictenrecht (en enkele erkenningsregels3), tot dusver in afzonderlijke wetten conflictenrecht gecodificeerd, worden bijeengebracht. Voor een belangrijk deel zijn de bestaande conflictregels ongewijzigd overgenomen, zonder deze aan een inhoudelijke herziening te onderwerpen.4 De vraag die in deze bijdrage centraal staat is: geldt ook voor titel 12, waarin het erfrechtelijke conflictenrecht is opgenomen, dat er niets nieuws onder de zon is of biedt het wetsvoorstel op internationaal erfrechtelijk vlak (tevens) nieuwe inzichten? De voorgestelde titel 12 van Boek 10 BW bestaat uit acht bepalingen: art. 145 t/m 152. Zij komen grotendeels overeen met de regels uit de Wet conflictenrecht erfopvolging.5 Deze wet deelt het lot van de andere wetten conflictenrecht en wordt krachtens art. IV sub l van het wetsvoorstel ingetrokken. In het vervolg van deze bijdrage worden de afzonderlijke bepalingen uit titel 12 van het wetsvoorstel nader toegelicht. Aan het slot zal eveneens kort worden stilgestaan bij de op handen zijnde Europese regelgeving op het gebied van het internationaal erfrecht. 2. Toepasselijke erfwet Art. 10:145 BW – Incorporatie van het Haags Erfrechtverdrag 1989 Art. 145 start met een definitie van het Haags Erfrechtverdrag 1989 (lid 1).6 Dit past in de systematiek die voor Boek 10 BW is gekozen, waar ook voor andere onderwerpen wordt begonnen met het noemen van de belangrijkste internationale regelingen.7 Daarbij blijft het voor het internationaal erfrecht echter niet: voor het recht dat van toepassing is op erfopvolging wordt vervolgens – conform art. 1 WCErf – expliciet verwezen naar het Haags Erfrechtverdrag 1989 (lid 2). De regels van dit verdrag worden op deze wijze als het ware in de Nederlandse wetgeving geïncorporeerd.8 Dit is nodig omdat het verdrag zelf, bij gebrek aan voldoende ratificaties, nooit in werking is getreden.9

3-10 juli 2010/6850

Tot zover niets nieuws. Ook na invoering van Boek 10 BW dient het toepasselijke erfrecht te worden bepaald aan de hand van de regels van het Haags Erfrechtverdrag 1989. Het verdrag gaat uit van het eenheidsstelsel: de vererving van de roerende en onroerende zaken wordt aan een en hetzelfde rechtsstelsel onderworpen.10 Het verdrag biedt de erflater de mogelijkheid in zijn testament een rechtskeuze uit te brengen voor het recht van ofwel zijn nationaliteit ofwel zijn gewone verblijfplaats, beide te beoordelen naar het moment van het uitbrengen van de rechtskeuze of van het overlijden.11 Heeft de erflater van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt, dan sluit het verdrag voor de vererving aan bij het recht van erflaters laatste gewone verblijfplaats, indien de erflater hetzij ook de nationaliteit van dat land bezit, hetzij gedurende een aaneengesloten periode van vijf jaren onmiddellijk voorafgaand aan zijn overlijden in dat land verblijf-

Universitair docent internationaal privaatrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen en wetenschappelijk adviseur bij een advocaten- en notariskantoor te Groningen. (j.g.knot@rug.nl en j.g.knot@plasbossinade.nl) Aansluitend aan dit artikel zijn art. 145 t/m 152 opgenomen.

Zie voor de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nr. 1-5. 2. Zie bijvoorbeeld over de totstandkomingsgeschiedenis en de hoofdlijnen van het wetsvoorstel uitgebreid P. Vlas, ‘Lang verwacht, toch gekomen: wetsvoorstel Boek 10 BW (IPR)’, WPNR (2009) 6819, p. 893-898. 3. Vgl. Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nr. 3 (MvT), p. 5. 4. Zie ook Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nr. 3 (MvT), p. 2. 5. Wet van 4 september 1996, houdende regeling van het conflictenrecht inzake de erfopvolging alsmede de vereffening en de verdeling van de nalatenschap, mede in verband met de bekrachtiging van het op 1 augustus 1989 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging (Trb. 1994, 49) (Wet conflictenrecht erfopvolging), Stb. 1996, 457, in werking getreden op 1 oktober 1996 (Stb. 1996, 458) (WCErf). 6. Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging, ’s-Gravenhage, 1 augustus 1989, Trb. 1994, 49 en 168 (HEV). 7. Zie over (de keuze voor) deze systematiek – “ten dienste van de practicus” – nader Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nr. 3 (MvT), p. 3 en 7, 8. Vgl. ook art. 1 van het wetsvoorstel, waarin uitdrukkelijk wordt bepaald dat het wetsvoorstel de werking van voor Nederland bindende internationale en communautaire regelingen onverlet laat. 8. Zie Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nr. 3 (MvT), p. 77. 9. Art. 28 HEV vereist voor inwerkingtreding drie ratificaties, terwijl Nederland tot dusver het enige land is dat daartoe overging. Zie ook Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nr. 3 (MvT), p. 7. 10. Zie art. 7 HEV. 11. Zie art. 5 HEV.

62 W.P.N.R

553

RODE DRAAD: BOEK 10 BW (IPR)

plaats hield. Dit laatste is slechts in uitzonderlijke omstandigheden anders, indien de erflater kennelijk nauwere banden had met het land van zijn nationaliteit. Mocht aan geen van beide voorwaarden voor aanknoping bij erflaters laatste gewone verblijfplaats zijn voldaan, dan is zijn nationale wet van toepassing op de vererving, tenzij de erflater nauwer was verbonden met een ander land.12 Het door het Haags Erfrechtverdrag 1989 aangewezen recht beheerst alleen de vererving van de nalatenschap. De afwikkeling, dat wil zeggen de vereffening en verdeling van de nalatenschap, valt buiten het toepassingsgebied van het verdrag; hiervoor zijn afzonderlijke conflictregels nodig, die terugkomen in art. 149 en 150 van het wetsvoorstel.13 Uiteraard gelden de algemene bepalingen uit de eerste titel van het wetsvoorstel eveneens ten aanzien van het internationaal erfrecht. Voor een aantal van deze kwesties kent het Haags Erfrechtverdrag 1989 echter eigen bepalingen. Waar dit het geval is, denk bijvoorbeeld aan het renvoi en de openbare orde14, zetten de verdragsregels – zoals deze krachtens art. 145 als lex specialis in de Nederlandse wet zijn geïncorporeerd – de algemene bepalingen uit het wetsvoorstel opzij.15 3. Testamenten Art. 10:146 BW - Testeerbevoegdheid Nieuw in het wetsvoorstel ten opzichte van de Wet conflictenrecht erfopvolging is de bepaling over de testeerbevoegdheid in art. 146. De vraag in hoeverre een natuurlijke persoon uiterste wilsbeschikkingen kan maken16, wordt onderworpen aan zijn nationale wet. Deze bepaling mag dan nieuw zijn, de regel is dat zeker niet. Van oudsher wordt de kwestie van de testeerbevoegdheid, die buiten het (materiële) toepassingsgebied van het Haags Erfrechtverdrag 1989 valt, in Nederland gerekend tot het personeel statuut van de erflater, hetwelk op basis van art. 6 Wet AB17 wordt beheerst door de nationale wet van de betrokken persoon.18 Aangezien art. III van het wetsvoorstel er echter in voorziet dat art. 6 en 10 van de Wet AB komen te vervallen, was nu een uitdrukkelijke bepaling ten aanzien van de testeerbevoegdheid gewenst. Tevens wordt hiermee de kenbaarheid van deze regel voor de rechtstoepasser vergroot. Zoals op meer plaatsen in het wetsvoorstel waar wordt aangeknoopt bij de nationaliteit, wordt tevens een effectiviteitstoets voor gevallen van een meervoudige nationaliteit in het leven geroepen (art. 146 lid 2). Oorspronkelijk zou een van de algemene bepalingen de kwestie van de meervoudige nationaliteit regelen.19 Bij nader inzien kwam de Staatscommissie IPR echter tot de conclusie dat niet voor ieder geval van meervoudige nationaliteit dezelfde oplossing steeds de meest wenselijke is. Daarom verdient het de voorkeur in iedere daarvoor in aanmerking komende bepaling afzonderlijk aan te geven hoe met een meervoudige nationaliteit moet worden omgegaan.20 554

De effectiviteitstoets uit art. 146 lid 2 kent twee treden. De eerste staat voornamelijk in het teken van de gemakkelijke hanteerbaarheid21: heeft de betrokken persoon zijn gewone verblijfplaats in een van de landen waarvan hij de nationaliteit bezit, dan is het recht van dat land van toepassing. Doet die situatie zich niet voor, dan geldt het recht van het land van de nationaliteit waarmee hij, alle omstandigheden in aanmerking genomen, het nauwst is verbonden. De Nederlandse nationaliteit geniet dus geen voorkeursbehandeling; alle nationaliteiten komen in beginsel op gelijke voet als doorslaggevende aanknopingsfactor in aanmerking. Art. 10:148 BW – Vermoeden van herroeping rechtskeuze Art. 148 komt woordelijk overeen met art. 3 WCErf. Het bevat het vermoeden dat een herroeping van alle eerder gemaakte uiterste wilsbeschikkingen, waarmee in Nederland bijna ieder testament begint, mede ziet op de eventueel daarin opgenomen rechtskeuze(s). De bepaling is bedoeld als aanvulling op art. 5 HEV, waarin weliswaar een rechtskeuze wordt toegestaan en voor de herroeping daarvan wordt aangesloten bij de vorm die geldt voor de herroeping van uiterste wilsbeschikkingen (art. 5 lid 3 HEV), maar niets wordt bepaald over de consequentie van de herroeping van een testament voor de daarin vervatte rechtskeuze.22 Het vermoeden uit art. 148 is weerlegbaar; het geldt niet als aantoonbaar uit de omstandigheden blijkt dat het niet de bedoeling van de testateur was (ook) de eerdere rechtskeuze te herroepen.

12. Zie art. 3 HEV. 13. Zie nader over deze bepalingen par. 5 van deze bijdrage. 14. Zie art. 17 respectievelijk 18 HEV alsmede art. 5 respectievelijk 6 van het wetsvoorstel. 15. Zie Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nr. 3 (MvT), p. 77, 78. 16. Vgl. uit ons materiële erfrecht art. 4:55 lid 1 BW: Behalve zij die handelingsbekwaam zijn, kunnen ook minderjarigen die de leeftijd van zestien jaren hebben bereikt, en zij die op een andere grond dan wegens een geestelijke stoornis onder curatele zijn gesteld, uiterste wilsbeschikkingen maken. 17. Wet van 15 mei 1829, houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk, Stb. 1829, 28, in werking getreden op 1 oktober 1838 (Stb. 1838, 12). 18. Zie o.a. I.S. Joppe, Vademecum Internationaal Erfrecht, Deventer: Kluwer 1980, p. 61 en M.H. ten Wolde, Internationaal en Interregionaal Erfrecht in het Koninkrijk der Nederlanden (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1996, p. 68 en 115. 19. Zie art. 4 van het oorspronkelijke voorontwerp van de Staatscommissie IPR, <www.justitie.nl> (zoek op Staatscommissie IPR). 20. Zie het Advies over het concept wetsvoorstel houdende vaststelling en invoering van Boek 10 Burgerlijk Wetboek van de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht d.d. 2 juli 2008, <www.justitie.nl> (zoek op Staatscommissie IPR), p. 3. Zie ook Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nr. 3 (MvT), p. 6 en 20. 21. Zie Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nr. 3 (MvT), p. 20. 22. Zie ten aanzien van art. 3 WCErf Kamerstukken II 1993-1994, 23 857, nr. 3 (MvT), p. 3.

W.P.N.R63

3-10 juli 2010/6850

RODE DRAAD: BOEK 10 BW (IPR)

Art. 10:151 BW – Haags Testamentsvormenverdrag 1961 Eveneens nieuw ten opzichte van de Wet conflictenrecht erfopvolging is de bepaling van art. 151. Hierin wordt voor het toepasselijke recht op de vorm van uiterste wilsbeschikkingen verwezen naar het Haags Testamentsvormenverdrag 1961.23 Weliswaar past een dergelijke bepaling – zoals al ten aanzien van art. 145 werd opgemerkt – in de systematiek van Boek 10 BW, toch ben ik er geen voorstander van. Ook zonder art. 151 is het Haags Testamentsvormenverdrag 1961 van toepassing op de formele geldigheid van uiterste wilsbeschikkingen. Dit vloeit reeds uit het verdragenrecht zelf voort. Ten onrechte wekken reminderbepalingen als deze echter vaak de indruk dat zij de grondslag voor de gelding van een internationale regeling vormen, als zou geldingskracht zonder uitdrukkelijke wettelijke bepaling ontbreken. Men dient met dit type bepalingen mijns inziens terughoudend om te gaan. Misverstanden omtrent de verhouding tussen internationale (verdrags)regelingen enerzijds en Nederlandse wetgeving anderzijds moeten zoveel mogelijk worden voorkomen.24 Kiest men er desondanks voor de reminder-bepalingen te handhaven, dan is het wellicht raadzaam beide erfrechtelijke reminders (art. 145 en 151) aan het begin van titel 12 bijeen te plaatsen. Aldus wordt duidelijker dan nu onderscheiden tussen bepalingen die slechts een verwijzende functie hebben en bepalingen die een juridisch-inhoudelijke regeling bevatten. In het tweede lid van art. 151 wordt de regel die reeds voortvloeit uit het door Nederland gemaakte voorbehoud van art. 10 van het Haags Testamentsvormenverdrag 1961 herhaald. Behoudens buitengewone omstandigheden, worden mondelinge testamentaire beschikkingen van Nederlanders die niet tevens een andere nationaliteit bezitten in Nederland niet als geldig erkend. Wat precies als buitengewone omstandigheid kan worden aangemerkt, wordt niet nader toegelicht. Waarschijnlijk moet hierbij worden gedacht aan werkelijke noodsituaties.25 Het advies van de Staatscommissie IPR ten aanzien van het Haags Testamentsvormenverdrag 1961 maakt gewag van het feit dat ook het verdrag niet nader aanduidt wat onder bijzondere omstandigheden moet worden verstaan, zodat dit bijgevolg aan het oordeel van hen die het verdrag moeten toepassen is overgelaten.26 4. Aanknopingsovermacht Art. 10:147 BW - Näherberechtigung Art. 147 bevat een regeling voor situaties van aanknopingsovermacht of Näherberechtigung, die geheel is overgenomen uit art. 2 WCErf.27 Art. 147 lid 1 bevat een omschrijving van hetgeen onder aanknopingsovermacht wordt verstaan: de benadeling als gevolg van het feit dat op een buiten Nederland gelegen goed erfrechtregels worden toegepast die daartoe door plaatselijke regels van internationaal 3-10 juli 2010/6850

privaatrecht zijn aangewezen. Van aanknopingsovermacht is derhalve sprake in geval van een positief conflict tussen twee stelsels van internationaal privaatrecht: beide stelsels wensen te worden toegepast, maar slechts een van beide kan zich ten aanzien van een bepaald vermogensbestanddeel op grond van een feitelijk overwicht doorzetten.28 De reactie van art. 147 op situaties van aanknopingsovermacht steunt op twee pijlers: erkenning van de verkrijging in het buitenland (lid 1) en verrekening van het nadeel in Nederland (lid 2). Deze verrekening wordt ook wel ‘retorsie’ genoemd. Lid 1 bepaalt dat een verkrijging van goederen volgens het recht dat zich als gevolg van aanknopingsovermacht ook in Nederland weet door te zetten, als geldig wordt erkend. Deze uitdrukkelijke erkenning dient ervoor te zorgen dat er geen onduidelijkheid kan bestaan over de vraag wie gerechtigd is tot een bepaalde zaak en wie derhalve in de Nederlandse boedelscheiding moet worden betrokken. Lid 2 kent de benadeelde de mogelijkheid toe

23. Verdrag inzake de wetsconflicten betreffende de vorm van testamentaire beschikkingen, ’s-Gravenhage, 5 oktober 1961, Trb. 1980, 54, voor Nederland in werking getreden op 1 augustus 1982 (Stb. 1982, 87). 24. De wetgever is zich overigens van dit gevaar wel bewust geweest, getuige het feit dat erop wordt gewezen dat de reminder-bepalingen “niet weg [nemen] dat … de verdragstekst prevaleert en dat daarbij niet uit het oog mag worden verloren dat de in een verdrag neergelegde regels autonoom dienen te worden uitgelegd”; Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nr. 3 (MvT), p. 3. 25. Wellicht kan hiervoor aansluiting worden gezocht bij de omstandigheden waarin het overeenkomstig art. 4:98 BW e.v. – zij het in schriftelijke en ondertekende vorm – mogelijk is een noodtestament ten overstaan van een ander dan de notaris of consulaire ambtenaar op te maken. Mocht er in deze situaties van een onmiddellijke doodsdreiging sprake zijn, dan kan ik mij voorstellen dat de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden wordt aangenomen. Zie ook Ten Wolde 1996 (zie noot 18), p. 61, 62. 26. Advies van de Staatscommissie IPR d.d. 7 september 1976 t.a.v. het “Haagse Testamentsvormenverdrag 1961”, opgenomen in E.N. Frohn & E. Hennis (red.), Staatscommissie IPR. Geselecteerde adviezen. Naar een afgewogen IPR, ‘s-Gravenhage: T.M.C. Asser Instituut 1995, p. 194. 27. Zie uitgebreid over aanknopingsovermacht o.a. J.K. Franx, Redengeving en Rechtsgevolgen van Eenheid en Splitsing der Internationale Nalatenschap (diss. Amsterdam UvA), Arnhem: S. Gouda Quint - D. Brouwer & Zoon 1965, p. 147-197, Ten Wolde 1996 (zie noot 18), p. 83-92 en 312-318 en J.G. Knot, Internationale boedelafwikkeling. Over het toepasselijke recht op de afwikkeling van nalatenschappen (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2008, p. 93-123. 28. Het waarschijnlijk meest bekende voorbeeld hiervan is het geval van een huis in Frankrijk. Indien een in Nederland woonachtig Nederlands echtpaar een vakantiewoning in Frankrijk bezit en er verder niets geregeld is, zal de vererving van deze vakantiewoning volgens Nederlands internationaal privaatrecht geschieden volgens Nederlands erfrecht. Het Franse internationaal privaatrecht onderwerpt de vererving van de in Frankrijk gelegen onroerende zaak echter aan Frans erfrecht. Wanneer in het buitenland anders wordt geoordeeld over het toepasselijke erfrecht dan in Nederland, kan dit tot gevolg hebben dat ook de erfopvolging zelf op andere wijze gestalte krijgt. Als gevolg van deze verschillen kan het gemakkelijk voorkomen dat een erfgenaam in het buitenland minder ontvangt dan waarop hij volgens Nederlands internationaal erfrecht recht kan doen gelden.

64 W.P.N.R

555

RODE DRAAD: BOEK 10 BW (IPR)

het door hem ondervonden nadeel in Nederland gecompenseerd te krijgen. De verrekeningsmogelijkheid bestaat (slechts) ten opzichte van een daadwerkelijk bevoordeelde gerechtigde tot de nalatenschap. Wie als gerechtigde geldt, blijkt uit lid 3: het gaat hierbij om erfgenamen, legatarissen en lastbevoordeelden. Verrekening kan uitsluitend ter gelegenheid van de vereffening van de nalatenschap in Nederland plaatsvinden en uitsluitend met betrekking tot goederen van de nalatenschap of door vermindering van een last die aan de benadeelde is opgelegd ten gunste van de bevoordeelde. De bevoordeelde is derhalve nooit met zijn eigen vermogen aansprakelijk voor de verrekening. Door de gestelde beperkingen is de praktische waarde van de retorsie in deze vorm slechts zeer beperkt. Er wordt in de praktijk dan ook zelden een beroep op verrekening gedaan. Art. 147 verdient daarom – evenals art. 2 WCErf – een grondige heroverweging.29

adviseert desalniettemin deze onverkort in Boek 10 BW over te nemen, in afwachting van eventuele toekomstige Europese regelgeving op het terrein van het internationaal erfrecht.32 Dat is mijns inziens jammer en een gemiste kans, zeker in het licht van de onzekerheid over de vraag of, en zo ja, de termijn waarop Europese regelgeving van kracht zal worden.33

5. Toepasselijke afwikkelingswet Art. 10:149 en 150 BW – Afwikkeling en vereffenaar In art. 149 en 150 zijn de eenzijdige afwikkelingsregels uit art. 4 en 5 WCErf overgenomen. Hierin wordt bepaald dat ten aanzien van de vereffening en verdeling van nalatenschappen alsmede de taak en de bevoegdheden van een door de erflater aangewezen vereffenaar dient te worden aangesloten bij Nederlands recht, indien de laatste gewone verblijfplaats van de erflater in Nederland was gelegen. Was dat niet het geval, dan wordt door deze bepalingen voor genoemde onderwerpen geen toepasselijk rechtsstelsel aangewezen. Op het eenzijdige karakter van deze bepalingen is in de literatuur herhaaldelijk kritiek geuit.30 Het is immers niet uitgesloten dat een Nederlandse notaris wordt betrokken bij de afwikkeling van een boedel van een erflater die weliswaar zijn laatste gewone verblijfplaats buiten Nederland had, maar bijvoorbeeld een vakantiehuisje op een van de Nederlandse Waddeneilanden bezat. Deze notaris behoeft dan een antwoord op de vraag naar welk recht hij de afwikkeling van het in Nederland aanwezige nalatenschapsvermogen dient ter hand te nemen.

“Naar aanleiding hiervan moge ik vooreerst verwijzen naar de parlementaire geschiedenis van de Wet conflictenrecht erfopvolging (…), waarin als oplossing is aangereikt dat de Nederlandse notaris zich aansluit bij de door de autoriteiten van de laatste gewone verblijfplaats gehanteerde regel van internationaal privaatrecht. Het komt mij voor dat deze oplossing bruikbaar is, mits zij aldus wordt begrepen dat zij voorziet in een enkel renvoi en niet in doorverwijzing. Overigens ben ik van oordeel dat het, aangezien op korte termijn onderhandelingen zullen worden geopend over Europese regelgeving op dit terrein, de voorkeur verdient af te wachten

Ook de Staatscommissie IPR is de lacune in art. 4 en 5 WCErf niet ontgaan: “In de practijk is herhaaldelijk behoefte gebleken aan een bepaling betreffende boedelafwikkeling in geval de cuius gewone verblijfplaats had in het buitenland ten tijde van overlijden. (…) Denkbaar is dat op dit punt de ontwikkelingen in Brussel worden afgewacht met betrekking tot een ontwerp-verordening inzake IPR-erfrecht.”31

De Staatscommissie IPR erkent derhalve de tekortkomingen van de huidige afwikkelingsregels, maar 556

Ondertussen blijft de vraag zich onverminderd opdringen welk recht in de praktijk dient te worden toegepast indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats buiten Nederland had. In de literatuur is meermalen verdedigd dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wet conflictenrecht erfopvolging34 kan worden afgeleid dat daarvoor aansluiting moet worden gezocht bij de regels van internationaal erfrecht van het land van erflaters laatste gewone verblijfplaats.35 Deze conclusie wordt in de memorie van toelichting bij Boek 10 BW bevestigd:

29. Zie ook recentelijk mijn kritische bespreking van de regeling uit art. 2 WCErf en suggesties ter verbetering: ‘Europese harmonisatie en aanknopingsovermacht in het internationaal erfrecht’, Tijdschrift Erfrecht 2009, p. 57-61. 30. Zie o.a. Ten Wolde 1996 (zie noot 18), p. 297, 298, Q.J. Marck, ‘De afwikkeling van een nalatenschap met internationale aspecten: het Nederlandse IPR in vogelvlucht’, WPNR (6672) 2006, p. 515-517, Knot 2008 (zie noot 27), p. 72-79 en J.G. Knot, ‘Afwikkeling van de nalatenschap van een erflater met laatste gewone verblijfplaats buiten Nederland’, Tijdschrift Erfrecht 2009, nr. 2, p. 25-30. 31. Advies Staatscommissie IPR Boek 10 BW (zie noot 20), p. 7. 32. Zie over de stand van zaken van de Europese ontwikkeling van het internationaal erfrecht verderop in deze bijdrage (par. 6). 33. Het huidige Europese voorstel (zie noot 44) voorziet in een verordening met een universeel formeel toepassingsgebied (art. 25); na inwerkingtreding van de verordening zou dan voor toepassing van art. 149 en 150 geen ruimte meer bestaan. 34. Meer in het bijzonder Kamerstukken II 1993-1994, 23 857, nr. 3, p. 4-5, Kamerstukken II 1993-1994, 23 857, nr. 6, p. 2-3 en Kamerstukken II 1995-1996, 23 857 en 23 863 (R 1510), nr. 7 (herdruk), p. 8. 35. Zie o.a. Marck 2006 (zie noot 30), p. 515, 516, M.H. ten Wolde, Inleiding Internationaal en inter-Europees privaatrecht, Groningen: Uitgeverij Hephaestus 2009, p. 67, 68 en 239, 240 (zie ook reeds de eerste druk uit 2005, p. 87), Knot 2008 (zie noot 27), p. 76-79 en Knot 2009 (zie noot 30), p. 28, 29.

W.P.N.R65

3-10 juli 2010/6850

RODE DRAAD: BOEK 10 BW (IPR)

in welke richting deze zullen gaan alvorens eventueel wordt overgegaan tot aanpassing van de bestaande wetgeving.”36

Ondanks het feit dat ook de wetgever zich enigszins achter de Europese ontwikkelingen verschuilt, wordt eveneens verduidelijkt hoe op dit moment met het hiaat in de afwikkelingsregeling dient te worden omgegaan. De verwijzingsregeling van het land waarin de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats had (zeg: land A) moet worden toegepast. Er zijn vervolgens drie mogelijkheden: 1. De verwijzingsregels van land A wijzen het materiële recht van land A als toepasselijk aan. Doet deze situatie zich voor, dan is het recht van land A op de afwikkeling van toepassing. 2. De verwijzingsregels van land A verwijzen naar een buitenlands rechtsstelsel (land B) en de verwijzingsregels van land B verwijzen terug naar het recht van land A. Deze terugverwijzing door land B naar het recht van erflaters laatste gewone verblijfplaats (land A) wordt aanvaard en de afwikkelingsregels van land A zijn van toepassing. 3. De verwijzingsregels van land A verwijzen naar een buitenlands rechtsstelsel (land B) en de verwijzingsregels van land B verwijzen door naar een derde rechtsstelsel (land C). Een dergelijke doorverwijzing wordt niet gevolgd en in plaats daarvan zijn de materiële afwikkelingsregels van land B van toepassing. Deze nadere toelichting van de wetgever bevordert de praktische hanteerbaarheid van de geboden oplossing en vergroot de rechtszekerheid ten aanzien van boedelafwikkelingen die niet door art. 149 en 150 worden beslagen. De vraag blijft echter waarom deze oplossing, als men ervan overtuigd is dat dit de beste verwijzingsregeling is, niet eenvoudigweg in art. 149 en 150 gecodificeerd zou kunnen worden. Een geschreven conflictregel is immers voor de rechtstoepasser veel gemakkelijker kenbaar dan een regel die uit de toelichting moet worden afgeleid. En juist het voor de praktijkjurist op systematische en samenhangende wijze bijeenbrengen van de vele reeds geldende regels van Nederlands conflictenrecht was toch een van de belangrijkste doelstellingen van de invoering van Boek 10 BW?37 Art. 149 lid 2 biedt – geheel conform art. 4 lid 2 WCErf – de deelgenoten de mogelijkheid om, in afwijking van de eenzijdige conflictregel en dus ook alleen indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in Nederland had, ten aanzien van de verdeling gezamenlijk het recht van een ander land aan te wijzen. In het materiële Nederlandse erfrecht komt aan partijen bij de verdeling van een nalatenschap een grote mate van vrijheid toe, welke vrijheid zich blijkens deze bepaling ook uitstrekt over het op die verdeling toepasselijke recht.38 Bovendien wordt bij de verdeling van de nalatenschap met de eisen van het goederenrecht, dat wil 3-10 juli 2010/6850

zeggen de dwingende bepalingen daarvan39, van het land van ligging rekening gehouden. Art. 150 lid 2 kent een ietwat andere formulering dan zijn evenknie uit de Wet conflictenrecht erfopvolging (art. 5 lid 2), zonder dat hiermee echter een materiële wijziging beoogd wordt tot stand te brengen.40 Op grond van deze bepaling kan een belanghebbende – een begrip dat ruim dient te worden opgevat en waaronder niet alleen de gerechtigden, maar ook een crediteur van de nalatenschap moet worden begrepen41 – de rechter verzoeken maatregelen te treffen, opdat het toepasselijke erfrecht zoals dat door het Haags Erfrechtverdrag 1989 is aangewezen, wordt gerespecteerd. In het kader hiervan kunnen ook zekerheden worden verlangd. Op deze wijze zou bijvoorbeeld de overbrenging van vermogen uit de nalatenschap naar het buitenland, waarmee het uit de invloedssfeer van het Nederlandse (internationaal privaat)recht zou geraken, kunnen worden belet. 6. Besluit Art. 10:152 BW - Overgangsrecht Art. 152 bevat de bestaande overgangsrechtelijke bepalingen uit art. 7 WCErf.42 De bepalingen die in het wetsvoorstel zijn overgenomen uit de Wet conflictenrecht erfopvolging kennen hetzelfde temporele toepassingsgebied als de oorspronkelijke regels: zij zijn van toepassing op de erfopvolging van personen die na 1 oktober 1996 zijn overleden (lid 1). Voor de periode daarvoor – al zullen de meeste van deze nalatenschappen inmiddels wel zijn afgewikkeld – geldt nog de ongeschreven conflictregel, die voor de vererving aansloot bij de nationale wet van de erflater.43 Overlijdt de erflater na 1 oktober 1996, maar is al voor deze datum een rechtskeuze uitgebracht die in overeenstemming is met art. 5 HEV (of art. 11 HEV als het gaat om een rechtskeuze in een overeenkomst inzake erfopvolging), dan is de rechtskeuze geldig (lid 2 en 3). Voldoet deze niet aan genoemde bepalingen, dan mag een vóór 1 oktober 1996 uitgebrachte rechtskeuze niet enkel op basis van het feit dat de wet geen rechtskeuzemogelijkheid kende als ongeldig worden beschouwd (lid 4). Europese ontwikkeling Onlangs publiceerde de Europese Commissie het ‘Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bevoegdheid,

36. Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nr. 3 (MvT), p. 79. 37. Zie voor een bevestigend antwoord op deze vraag Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nr. 3 (MvT), p. 1-3. 38. Zie Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nr. 3 (MvT), p. 79. 39. Zie Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nr. 3 (MvT), p. 79. 40. Zie Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nr. 3 (MvT), p. 80. 41. Zie Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nr. 3 (MvT), p. 80. 42. Vgl. ook art. 22 HEV; Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nr. 3 (MvT), p. 80. 43. Zie o.a. Ten Wolde 1996 (zie noot 18), p. 9-11.

66 W.P.N.R

557

RODE DRAAD: BOEK 10 BW (IPR)

het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en authentieke akten op het gebied van erfopvolging en betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring’.44 Zoals uit de benaming reeds naar voren komt, regelt het voorstel veel meer dan alleen het erfrechtelijke conflictenrecht: ook de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging inzake erfopvolging heeft daarin een plaats. Bovendien voorziet de verordening in de invoering van een Europese verklaring van erfrecht. De formele geldigheid van uiterste wilsbeschikkingen valt echter buiten het toepassingsgebied van de verordening; daarvoor blijft het Haags Testamentsvormenverdrag 1961 van belang.45 Het voorstel kent in de huidige vorm een universeel formeel toepassingsgebied, hetgeen inhoudt dat het aangewezen recht ook moet worden toegepast als dit niet het recht van een EU-lidstaat is.46 Ten aanzien van het toepasselijke recht op zowel de vererving als de afwikkeling van nalatenschappen wordt voorgesteld het eenheidsstelsel te hanteren en aansluiting te zoeken bij het recht van het land van erflaters laatste gewone verblijfplaats.47 In afwijking hiervan kan de erflater echter een rechtskeuze uitbrengen voor zijn nationale wet, welke dan de gehele erfopvolging beheerst.48 Naar het zich laat aanzien zal de invoering van de verordening nog wel even op zich laten wachten. In de eerste plaats is nog een stevige inhoudelijke discussie over de inhoud van het huidige voorstel nodig voordat deze in werking kan treden. Bovendien zal de verordening alleen gaan gelden voor nalatenschappen die openvallen nadat de verordening van toepassing is geworden.49

BOEK 10 INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT TITEL 12 ERFRECHT Artikel 145 1. Voor de toepassing van deze titel wordt verstaan onder het Haags Erfrechtverdrag 1989: het op 1 augustus 1989 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging (Trb. 1994, 49). 2. Het recht dat van toepassing is op erfopvolging wordt aangewezen door het Haags Erfrechtverdrag 1989. Artikel 146 1. In hoeverre een natuurlijke persoon uiterste wilsbeschikkingen kan maken, wordt bepaald door zijn nationale recht. 2. Indien de betrokken persoon de nationaliteit van meer dan een staat bezit en hij in een van deze staten zijn gewone verblijfplaats heeft, geldt het recht van die staat als zijn nationale recht. Heeft de betrokken persoon zijn gewone verblijfplaats niet in een van deze staten, dan geldt als zijn nationale recht het recht van de staat van zijn nationaliteit waarmee hij, alle omstandigheden in aanmerking genomen, het nauwst is verbonden. Artikel 147 1. Indien een der gerechtigden in een te vereffenen nalatenschap ten opzichte van een andere gerechtigde wordt benadeeld door de toepassing op een buitenslands gelegen vermogensbestanddeel van een krachtens het internationaal privaatrecht van het land van ligging aangewezen recht, worden de goederen, aldus overeenkomstig dat recht door die andere gerechtigde of door derden verkregen, als geldig verkregen erkend.

558

Conclusie Concluderend kan worden gesteld dat titel 12 van het wetsvoorstel tot vaststelling en invoering van Boek 10 BW weinig tot geen nieuwe inzichten biedt. Voor het grootste deel bestaat de titel uit bepalingen die uit de Wet conflictenrecht erfopvolging zijn overgenomen. Uitzondering daarop vormen alleen art. 146 over de testeerbevoegdheid en art. 151 over de vorm van uiterste wilsbeschikkingen. De regel uit eerstgenoemde bepaling vloeit echter nu reeds voort uit art. 6 Wet AB en laatstgenoemde bepaling dient slechts als herinnering aan het bestaan van het Haags Testamentsvormenverdrag 1961. Met een beroep op toekomstige Europese ontwikkelingen op het terrein van het internationaal erfrecht zijn de bepalingen uit de Wet conflictenrecht erfopvolging grotendeels ongewijzigd overgenomen. De tot op heden in de literatuur en vanuit de praktijk geuite kritische geluiden over deze bepalingen vinden daarmee ter gelegenheid van de invoering van Boek 10 BW vooreerst geen gehoor, helaas.

44. 45. 46. 47. 48. 49.

Brussel, 14 oktober 2009, COM(2009) 154 definitief. Zie art. 19 lid 2 aanhef en sub k van het voorstel. Zie art. 25 van het voorstel. Zie art. 16 van het voorstel. Zie art. 17 van het voorstel. Zie art. 50 van het voorstel. Overigens wordt onderscheiden tussen de inwerkingtreding en het van toepassing worden (één jaar na inwerkingtreding) van de verordening; zie nader art. 51 van het voorstel.

2. De benadeelde gerechtigde kan echter vorderen dat ter gelegenheid van de vereffening van de nalatenschap tussen hem en de bevoordeelde gerechtigde een verrekening plaatsvindt tot ten hoogste het ondervonden nadeel. Verrekening is uitsluitend mogelijk met betrekking tot goederen van de nalatenschap dan wel door vermindering van een last. 3. In de voorgaande leden wordt onder gerechtigde verstaan een erfgenaam, een legataris of een lastbevoordeelde. Artikel 148 De herroeping door de erflater van alle eerder door hem gemaakte uiterste wilsbeschikkingen wordt vermoed mede te omvatten een eerder door hem gedane aanwijzing van het recht dat de vererving van zijn nalatenschap beheerst. Artikel 149 1. De vereffening van de nalatenschap wordt door het Nederlandse recht beheerst indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in Nederland had. In het bijzonder zijn van toepassing de Nederlandse voorschriften inzake de gehoudenheid van de door het volgens het Haags Erfrechtverdrag 1989 toepasselijke recht aangewezen erfgenamen voor de schulden van de erflater en de voorwaarden waaronder zij hun gehoudenheid kunnen uitsluiten of beperken. 2. De wijze waarop de verdeling van de nalatenschap tot stand wordt gebracht, wordt door het Nederlandse recht beheerst indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in Nederland had, tenzij de deelgenoten gezamenlijk het recht van een ander land aanwijzen. Met de eisen van het goederenrecht van de plaats van ligging der activa wordt rekening gehouden.

W.P.N.R67

3-10 juli 2010/6850

RODE DRAAD: BOEK 10 BW (IPR)

Artikel 150 1. De taak en de bevoegdheden van een door de erflater aangewezen vereffenaar worden door het Nederlandse recht beheerst indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in Nederland had. 2. De rechter kan op verlangen van een belanghebbende voorzieningen treffen om te waarborgen dat met betrekking tot de vererving van de in Nederland gelegen bestanddelen van de nalatenschap het volgens het verdrag toepasselijke recht wordt in acht genomen. Hij kan bevelen dat in verband daarmee zekerheden worden gesteld. Artikel 151 1. Het recht dat van toepassing is op de vorm van uiterste wilsbeschikkingen wordt bepaald door het op 5 oktober 1961 te â&#x20AC;&#x2122;s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de wetsconflicten betreffende de vorm van testamentaire beschikkingen (Trb. 1980, 54). 2. Een mondelinge testamentaire beschikking welke, be houdens in buitengewone omstandigheden, is gemaakt door een Nederlander die niet tevens een andere nationaliteit bezit, wordt in Nederland niet erkend.

3-10 juli 2010/6850

Artikel 152 1. De artikelen 147 tot en met 150 van dit Boek zijn van toe passing op de erfopvolging van personen wier overlijden na 1 oktober 1996 heeft plaatsgevonden. 2. Indien de erflater voor 1 oktober 1996 het op zijn erfopvolging toepasselijke recht heeft aangewezen, wordt die aanwijzing als geldig beschouwd indien zij voldoet aan de vereisten van artikel 5 van het Haags Erfrechtverdrag 1989. 3. Indien de partijen bij een overeenkomst inzake erfopvolging voor 1 oktober 1996 het op die overeenkomst toepasselijke recht hebben aangewezen, wordt die aanwijzing als geldig beschouwd indien zij voldoet aan de vereisten van artikel 11 van het Haags Erfrechtverdrag 1989. 4. Onverminderd de voorgaande leden kan een aanwijzing door de erflater van het op de vererving van zijn nalatenschap toepasselijke recht of de wijziging van een zodanige aanwijzing, welke is geschied voor 1 oktober 1996, niet als ongeldig worden beschouwd op de enkele grond dat de wet een zodanige aanwijzing toen niet regelde.

68 W.P.N.R

559

Europees internationaal privaatrecht

De Europese Erfrechtverordening: nieuwste loot aan de stam van het Europese IPR Mr. J.G. Knot*

278

Op 4 juli 2012 is de Europese Erfrechtverordening vastgesteld. Deze verordening introduceert geharmoniseerde regels in de Europese Unie (met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk, Ierland en Denemarken) ten aanzien van de bevoegdheid, het toepasselijke recht en de erkenning en tenuitvoerlegging op het terrein van het internationaal erfrecht. Niet het materiële erfrecht, maar het IPR-erfrecht vormt daarmee het onderwerp van de verordening. Bovendien wordt met de verordening het instrument van de Europese erfrechtverklaring ingevoerd. Daarmee is de Erfrechtverordening een volgende – en naar het zich laat aanzien zeker niet de laatste – stap in het proces van Europeanisering van het IPR. Verordening (EU) nr. 650/2012 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en de tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring, PbEU 2012, L 201/107 (Verordening 2012/650/ EU).

Inleiding: lang verwacht

in het vooruitzicht gesteld.2 De contouren van de verordening werden in de loop van het proces steeds een beetje zichtbaarder, zodat de hoofdlijnen van het eindresultaat niet verrassen.3 Toch bevat de verordening ook een aantal nieuwe elementen, zeker als men de regeling vergelijkt met het tot dusver in Nederland geldende internationaal erfrecht, dat – wat betreft het toepasselijke recht – volgt uit titel 12 van Boek 10 BW4 en het Haags Erfrechtverdrag 1989.5 De doelstelling van de verordening wordt in de preambule als volgt omschreven: ‘De goede werking van de interne markt moet worden vergemakkelijkt door het wegnemen van de belemmeringen voor het vrije verkeer van personen die thans moeilijkheden ondervinden om hun rechten te doen gelden in het kader van een erfopvolging met grensoverschrijdende gevolgen. In de Europese justitiële ruimte moeten burgers op voorhand hun erfopvolging kunnen organiseren. De rechten van erfgenamen en legatarissen, van andere personen die 2.

Met de vaststelling van de Europese Erfrechtverordening wordt een totstandkomingsproces afgerond dat officieel startte op 1 maart 2005 toen de Europese Commissie met het groenboek Erfopvolging en testamenten1 naar buiten trad. Enkele jaren daarvoor was ons in het kader van het streven naar een Europese ruimte van vrijheid, veiligheid en recht al een erfrechtverordening 4.

5. *

Mr. J.G. Knot is universitair docent internationaal privaatrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen en wetenschappelijk adviseur bij PlasBossinade te Groningen; j.g.knot@rug.nl. COM(2005)65 def.

NtEr november 2012 | nr. 8/9

Al in het Actieplan van Wenen uit 1998 (PbEG 1999, C 19/1) werd een onderzoek naar de mogelijkheden van het creëren van een Europees instrument op het gebied van (onder meer) het internationaal erfrecht aangekondigd. Zie over deze ontwikkeling en eerdere tekstvoorstellen onder andere P. Vlas, ‘Naar een EG-Verordening IPR-Erfrecht?’, WPNR 2003/6533, p. 391-393, J.G. Knot, Internationale boedelafwikkeling. Over het toepasselijke recht op de afwikkeling van nalatenschappen (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2008, p. 159-214, P.A.M. Lokin, ‘De unificatie van het conflictenrecht in de toekomstige Verordening inzake erfrecht’, WPNR 2009/6782, p. 54-60, J.G. Knot, ‘Europees internationaal erfrecht op komst: het voorstel voor een Europese Erfrechtverordening nader belicht’, NIPR 2010/1, p. 3-19, E.N. Frohn en B.F.P. Lhoëst, ‘Het voorstel voor een Europese erfrechtverordening’, FJR 2010, 20, p. 47-54 en P. Vlas, ‘De Verordening IPR-erfrecht in wording’, WPNR 2012/6924, p. 249-255. In werking getreden op 1 januari 2012 (Stb. 2011, 272). De meeste regels uit titel 12 van Boek 10 BW waren daarvoor opgenomen in de Wet conflictenrecht erfopvolging (WCEo) (Stb. 1996, 457). Hierna ook ‘HEV’89’, Trb. 1994, 49. Dit verdrag is nooit in werking getreden, maar de verdragsregels zijn door art. 10:145 lid 2 BW – voorheen art. 1 WCEo – in het Nederlandse IPR geïncorporeerd. Gezien het toepassingsgebied van de verordening, verliest het Haags Erfrechtverdrag 1989 vanaf het moment dat de verordening moet worden toegepast, dan ook geheel zijn belang.

de erflater na staan en van schuldeisers van de nalatenschap moeten daadwerkelijk worden gegarandeerd.’6 Denemarken, het Verenigd Koninkrijk en Ierland hebben niet deelgenomen aan de aanneming van de verordening, een mogelijkheid die hun op grond van hun bijzondere positie ten aanzien van Europese IPRregelgeving toekomt.7 Dat betekent dat de verordening in deze lidstaten niet van toepassing zal zijn, hetgeen de hiervoor omschreven doelstelling van de verordening enigszins ondermijnt. Het Verenigd Koninkrijk en Ierland kunnen te allen tijde besluiten de verordening alsnog te aanvaarden. De verwachting is overigens niet dat zij dit (binnen afzienbare tijd) zullen doen. In het vervolg van dit artikel worden de hoofdlijnen van de verordening nader uiteengezet. Eerst wordt ingegaan op het overgangsrecht en het toepassingsgebied: welke gevallen en welke onderwerpen beoogt de verordening te regelen? Vervolgens komen achtereenvolgens de regels van de verordening op het vlak van de bevoegdheid, het toepasselijke recht en de erkenning en tenuitvoerlegging aan bod en wordt de regeling rondom de Europese verklaring van erfrecht toegelicht. De bijdrage wordt afgesloten met een korte conclusie.8

Zoals inmiddels te doen gebruikelijk in de Europese IPR-verordeningen wordt ook in de Erfrechtverordening onderscheid gemaakt tussen het moment waarop de verordening in werking treedt en het moment waarop zij van toepassing wordt. Inwerkingtreding vindt plaats op de twintigste dag na de bekendmaking in het publicatieblad, te weten 16 augustus 2012. Voor de praktijk echter veel belangrijker is het moment waarop de verordening daadwerkelijk dient te worden toegepast. Dat is, met uitzondering van een aantal bepalingen betreffende informatievoorziening en de vaststelling van lijsten en formulieren, met ingang van 17 augustus 2015.9 De Europese Erfrechtverordening biedt de lidstaten derhalve nog drie jaren de tijd om zich op de toepassing ervan voor te bereiden: de verordening is (pas) van toepassing op de erfopvolging van personen die overlijden op of na 17 augustus 2015.10 Daarbij geldt dat indien een erflater die op of na 17 augustus 2015 is overleden, reeds vóór deze datum bij uiterste wilsbeschikking over zijn nalatenschap had beschikt en/of een rechtskeuze had uitgebracht, deze uiterste wilsbeschikking en rechtskeuze in ieder geval geldig zijn indien zij voldoen aan de regels

9. 10.

Toepassingsgebied: erfopvolging De verordening bepaalt in artikel 1 lid 1 dat zij materieel van toepassing is op de erfopvolging in de nalatenschappen van overleden personen. Onder erfopvolging verstaat de verordening:

Overgangsrecht: vanaf 17 augustus 2015

6. 7. 8.

van de verordening. Daarnaast zijn de uiterste wilsbeschikking en de rechtskeuze geldig als zij voldoen aan de regels van internationaal privaatrecht van het land van erflaters gewone verblijfplaats of nationaliteit op het moment van het opstellen van de uiterste wilsbeschikking respectievelijk het uitbrengen van de rechtskeuze. Voor de uiterste wilsbeschikking komt daar nog bij dat deze geldig is als hij voldoet aan de IPR-regels die op het moment van beschikken golden in de lidstaat waar de erfopvolging wordt behandeld.11 Bovendien geldt dat indien een uiterste wilsbeschikking vóór 17 augustus 2015 is opgesteld in overeenstemming met het recht waarvoor de erflater onder de verordening een rechtskeuze had kunnen uitbrengen, dit recht van toepassing wordt geacht op de erfopvolging.12 Doel van deze regel zal zijn zoveel mogelijk te voorkomen dat een uiterste wilsbeschikking ongeldig moet worden geacht, met als gevolg dat de daarin vervatte laatste wil van de erflater niet kan worden uitgevoerd.

Preambule, nr. 7. Vgl. preambule, nr. 82 en 83. Tenzij anders aangegeven, zullen verwijzingen naar artikelen in het vervolg van deze bijdrage betrekking hebben op de artikelen van de Europese Erfrechtverordening. Art. 84 Europese Erfrechtverordening. Art. 83 Europese Erfrechtverordening.

‘(…) de erfopvolging in de nalatenschap van een overleden persoon, waaronder wordt begrepen elke vorm van overgang of overdracht van goederen, rechten en verplichtingen naar aanleiding van een overlijden, ongeacht of het gaat om een vrijwillige overgang of overdracht krachtens een uiterste wilsbeschikking, dan wel om een overgang middels erfopvolging bij versterf.’13 Zowel de wettelijke als de testamentaire erfopvolging valt binnen het bereik van de verordening. De preambule voegt hieraan nog toe dat het toepassingsgebied van de verordening ‘alle burgerrechtelijke aspecten van erfopvolging’ moet omvatten.14 Op dit punt zou gemakkelijk kunnen worden geconcludeerd dat het toepassingsgebied van de verordening gelijk is aan dat van het Haags Erfrechtverdrag 1989, dat immers eveneens op erfopvolging ziet.15 Dat is echter een misvatting. Weliswaar worden dezelfde begrippen gehanteerd, maar de inhoud van de begrippen is niet gelijk. Waar vaststaat dat het Haags Erfrechtverdrag 1989 slechts de vererving van de nalatenschap beslaat en de afwikkeling (lees: de 11. 12.

13. 14. 15.

Art. 83 lid 2 en 3 Europese Erfrechtverordening. Art. 83 lid 4 Europese Erfrechtverordening. In de Nederlandse tekst van deze bepaling is een woordje weggevallen; uit de andere vertalingen valt echter zonder meer af te leiden dat het gaat om uiterste wilsbeschikkingen die zijn opgesteld vóór 17 augustus 2015. Art. 3 lid 1 aanhef en onder a Europese Erfrechtverordening. Preambule, nr. 9. Vgl. art. 1 lid 1 HEV’89.

NtEr november 2012 | nr. 8/9

279

280

vereffening en verdeling) ervan ongeregeld laat, is de verordening op zowel de vererving, de vermogensovergang als de afwikkeling van de nalatenschap van toepassing. De preambule bij de verordening vermeldt dat het toepasselijke recht de erfopvolging moet beheersen vanaf het openvallen van de nalatenschap totdat de eigendom van de bestanddelen van de nalatenschap op de rechthebbenden is overgegaan en dat dat recht mede betrekking moet hebben op het beheer van de nalatenschap en de aansprakelijkheid voor de schulden van de nalatenschap.16 Dat de verordening ook op de afwikkeling ziet, blijkt eens temeer uit de daarin opgenomen lijst van onderwerpen die door het aangewezen recht worden beheerst. Artikel 22 lid 2 rekent daartoe onder meer de overgang op en de overdracht aan de erfgenamen (onder e), de aansprakelijkheid voor de schulden van de nalatenschap (onder g) en de verdeling van de nalatenschap (onder j). De gehele erfopvolging – van vererving, vermogensovergang, vereffening tot en met verdeling van de nalatenschap – valt derhalve binnen het toepassingsgebied van de verordening. Daarmee komt het in Nederland op gezag van Hijmans en Meijers gemaakte onderscheid in het IPR tussen de vererving en de afwikkeling van nalatenschappen met het van toepassing worden van de Europese Erfrechtverordening te vervallen.17 De gehele erfopvolging behoort voortaan tot dezelfde verwijzingscategorie. Nieuw ten opzichte van het Haags Erfrechtverdrag 1989 is bovendien dat de verordening ook van toepassing is op de bekwaamheid van een testateur om bij uiterste wil over zijn nalatenschap te beschikken.18 Het verdrag sluit dit onderwerp expliciet uit van het materiële toepassingsgebied, zodat hierop nu nog commune conflictregels worden toegepast.19 Dat gaat echter veranderen. Onder de verordening valt weliswaar de bekwaamheid van natuurlijke personen evengoed buiten het materiële toepassingsgebied, maar hierop wordt een uitzondering gemaakt ten aanzien van ‘de handelingsbekwaamheid met betrekking tot de uiterste wilsbeschikking’.20 Daarmee wordt duidelijk dat ook de bekwaamheid om bij uiterste wil te beschikken tot de erfopvolging en daarmee tot het materiële toepassingsgebied van de verordening moet worden gerekend. Het recht waarnaar deze bekwaamheid moet worden beoordeeld, wordt derhalve door de verordening aangewezen. Een ander opvallend verschil ten opzichte van het Haags Erfrechtverdrag 1989 is dat ook de formele geldigheid van schriftelijke uiterste wilsbeschikkingen tot het mate16. 17.

18. 19.

20.

Preambule, nr. 42. Zie over het ontstaan van dit onderscheid en de rol van I. Henri Hijmans en E.M. Meijers daarin: Knot 2008, p. 17-36 (zie noot 3), alsmede de aldaar aangehaalde bronnen. Vgl. voor de bekwaamheid volgens Nederlands materieel erfrecht: art. 4:55 BW. Vgl. art. 1 lid 2 aanhef en onder b HEV’89. De bekwaamheid uiterste wilsbeschikkingen te maken wordt in Nederland op basis van art. 10:146 BW beoordeeld aan de hand van de nationale wet van de testateur. Art. 1 lid 2 aanhef en onder b Europese Erfrechtverordening (‘onverminderd artikel 26’) jo. art. 26 lid 1 aanhef en onder a Europese Erfrechtverordening.

NtEr november 2012 | nr. 8/9

riële toepassingsgebied van de verordening behoort. Wordt onder het verdrag de vorm van uiterste wilsbeschikkingen geheel van het toepassingsgebied uitgesloten,21 onder de verordening geldt dit slechts voor de formele geldigheid van mondelinge uiterste wilsbeschikkingen.22 Dit doet de vraag rijzen hoe de verordening zich verhoudt tot het Haags Testamentsvormenverdrag 1961,23 dat immers ook op de formele geldigheid van testamentaire beschikkingen van toepassing is.24 De verordening bepaalt dat lidstaten die partij zijn bij het Haags Testamentsvormenverdrag 1961, in plaats van de desbetreffende regels uit de verordening, de regels uit dit verdrag zullen blijven toepassen.25 Voor de lidstaten die geen partij zijn bij het verdrag geldt op basis van de verordening een zeer vergelijkbare en ruimhartige regeling ten aanzien van de geldigheid van de vorm van (schriftelijke) uiterste wilsbeschikkingen.26 De verordening kent een universeel formeel toepassingsgebied. Het door de verordening als toepasselijk aangewezen erfrecht wordt daarom altijd toegepast, ook als dit in voorkomende gevallen het recht van de nietlidstaat is.27

Rechtsmacht: gerechten lidstaat laatste gewone verblijfplaats erflater In grensoverschrijdende zaken van erfopvolging komt volgens de verordening rechtsmacht toe aan de gerechten van de lidstaat waar de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats had. Behalve voor gerechtelijke autoriteiten geldt de bevoegdheidsregeling ook voor andere autoriteiten en juridische beroepsbeoefenaren met bevoegdheid in erfrechtelijke aangelegenheden, die rechterlijke functies vervullen of handelen krachtens volmacht of onder toezicht van een gerechtelijke autoriteit. Om als ‘gerecht’ in de zin van de verordening te gelden, moeten deze andere autoriteiten waarborgen bieden op het vlak van de onpartijdigheid en het beginsel van hoor- en wederhoor, en moeten hun beslissingen vatbaar zijn voor hoger beroep en dezelfde rechtskracht bezitten als een gerechtelijke beslissing.28 Mocht een bepaalde autoriteit niet kwalificeren als ‘gerecht’, dan laat de verordening de bevoegdheid van deze autoriteiten in kwesties van erfopvolging ongeregeld.29 Aangezien de Nederlandse notaris bij zijn erfrechtelijke taken niet optreedt als gerecht in vorenbedoelde zin, zal hij daarmee niet 21. 22. 23. 24. 25. 26.

27. 28. 29.

Vgl. art. 1 lid 2 aanhef en onder a HEV’89. Art. l lid 2 aanhef en onder f Europese Erfrechtverordening. Hierna ook ‘HTV’61’, Trb. 1980, 54. Art. 1 lid 1 HTV’61. Art. 75 lid 1 tweede volzin Europese Erfrechtverordening. De favor testamenti die aan het HTV’61 ten grondslag ligt, wordt ook door de verordening gehuldigd; zie art. 27 Europese Erfrechtverordening. Art. 20 Europese Erfrechtverordening. Art. 3 lid 2 Europese Erfrechtverordening. Art. 2 Europese Erfrechtverordening.

aan de bevoegdheidsregels van de verordening gebonden zijn.30 Terugkerend punt van discussie bij alle Europese IPRverordeningen is of er een definitie kan en/of moet worden opgesteld van de gewone verblijfplaats. Duidelijk is dat met gewone verblijfplaats wordt gerefereerd aan het in het kader van de Haagse Conferentie ontwikkelde begrip ‘résidence habituelle’, waarmee het centrum van iemands maatschappelijke leven wordt bedoeld.31 Concreet betekent dit dat de ligging van de gewone verblijfplaats aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden moet worden vastgesteld. In verreweg de meeste gevallen zal dit geen enkel probleem zijn. In een klein percentage gevallen kan de ligging van de gewone verblijfplaats echter aanleiding geven tot discussie. Toch is er ook in de Europese Erfrechtverordening voor gekozen geen definitie van het begrip gewone verblijfplaats op te nemen en dat is begrijpelijk. Het feitelijke karakter van het begrip maakt de gewone verblijfplaats nu juist tot een zo nuttige aanknopingsfactor, omdat het altijd verwijst naar een nauw met de erflater verbonden land. Een juridische definitie die onherroepelijk een grotere abstractie van de feitelijke vestiging zou inhouden, doet dit voordeel grotendeels teniet. Om de praktijk toch enig extra houvast te bieden, is in de preambule een aantal overwegingen aan het begrip gewone verblijfplaats gewijd. Daar wordt gesteld dat de rechter die de gewone verblijfplaats dient vast te stellen, zich een oordeel moet vormen over alle aspecten die het leven van de erflater, zowel in de jaren voor zijn overlijden als op het tijdstip van overlijden zelf, hebben gekenmerkt. Hierbij moeten alle relevante feitelijke elementen in beschouwing worden genomen, waarbij in het bijzonder waarde toekomt aan de duur en de regelmatigheid van de aanwezigheid van de erflater in het betrokken land en de omstandigheden van en de redenen voor dit verblijf aldaar.32 Voorts wordt erop gewezen dat als een erflater om professionele of economische redenen in een andere lidstaat is gaan wonen en werken, het zeer wel voorstelbaar is dat zijn gewone verblijfplaats nog in zijn land van oorsprong is gelegen waar zich het centrum van zijn belangen voor zijn gezins- en sociale leven bevond, namelijk indien hij een nauwe en duurzame band met dat land heeft behouden. Voor een erflater die voortdurend rondreisde zonder zich ergens voor langere tijd te vestigen, kan diens nationaliteit of de plaats waar zijn voornaamste goederen zijn gelegen in het bijzonder worden meegewogen bij de beoordeling van alle feitelijke omstandigheden voor het vaststellen van de ligging van de gewone verblijfplaats.33

30.

31. 32. 33.

Vgl. ook preambule, nr. 20 en 21. De Nederlandse notaris blijft zijn erfrechtelijke bevoegdheid derhalve ontlenen aan de lex magistratus, het recht van het land dat hem als zodanig heeft benoemd. Vgl. Knot 2008, p. 82 (zie noot 3) alsmede de aldaar (noot 79) aangehaalde andere bronnen. Vgl. ook L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 81, 82. Preambule, nr. 23. Preambule, nr. 24.

Een van de belangrijkste uitgangspunten van de verordening is dat de autoriteit die bevoegd is de erfopvolging te behandelen daarbij in de meeste gevallen haar eigen recht kan toepassen. Er wordt gestreefd naar een Gleichlauf tussen bevoegdheid en toepasselijk recht in een zo groot mogelijk aantal gevallen. Hieruit laat zich ook verklaren dat de verordening een aantal bevoegdheidsbepalingen kent die, in afwijking van de algemene regel van bevoegdheid voor de gerechten van erflaters laatste gewone verblijfplaats, bevoegdheid toekennen aan de gerechten van een andere lidstaat. Dat is onder omstandigheden namelijk het geval indien, op grond van een door de erflater geldig uitgebrachte rechtskeuze, ook het recht van deze andere lidstaat op de erfopvolging van toepassing is. Hierdoor blijft de beoogde Gleichlauf ook in deze situaties gehandhaafd.34 Had de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats niet in een lidstaat, dan kan een lidstaatrechter toch – subsidiair – bevoegd zijn ten aanzien van de erfopvolging, indien er goederen van de erflater op het grondgebied van die lidstaat zijn gelegen. Bijkomende voorwaarde is dan wel dat de erflater ofwel de nationaliteit van dat land bezat ofwel zijn vorige gewone verblijfplaats minder dan vijf jaar voor zijn overlijden nog in dat land had. De genoemde gronden voor subsidiaire bevoegdheid van de lidstaatrechters zijn limitatief en bovendien in hiërarchische volgorde opgesteld. Dat wil zeggen dat eerst moet worden getoetst of het criterium van erflaters nationaliteit een bevoegde lidstaatrechter oplevert en dat pas als dit niet het geval is het criterium van erflaters 281 vorige gewone verblijfplaats in aanmerking mag worden genomen. Deze regeling moet zorgen voor de nodige afstemming, zodat de gerechten van alle lidstaten op dezelfde gronden bevoegdheid kunnen uitoefenen en er steeds maar één lidstaatrechter ten aanzien van (dezelfde bestanddelen van) de nalatenschap bevoegd is.35 Indien derhalve een Duits/Turkse erflater in Turkije komt te overlijden, waar hij zijn gewone verblijfplaats had, zich goederen van zijn nalatenschap in zowel Duitsland als Nederland bevinden en de erflater voordat hij – twee jaar voor zijn overlijden – naar Turkije verhuisde zijn gewone verblijfplaats in Nederland had, dan is de Duitse rechter met uitsluiting van de Nederlandse bevoegd. Weliswaar voldoet de casus in beginsel ook aan de vereisten voor subsidiaire bevoegdheid voor de Nederlandse rechter, maar omdat het criterium ‘nationaliteit’ hoger wordt aangeslagen dan dat van de ‘vorige gewone verblijfplaats binnen vijf jaar voor overlijden’ gaat de bevoegdheid van de Duitse rechter voor en moet de Nederlandse rechter zich onbevoegd verklaren. De rechtsmacht van de aldus bevoegde lidstaatrechter strekt zich uit over de gehele nalatenschap. Is geen enkele lidstaatrechter op grond van de voorgaande bepalingen bevoegd ten aanzien van de erfopvolging, dan mag een lidstaatrechter zich desalniettemin uitspre-

34. 35.

Zie art. 5 tot en met 9 Europese Erfrechtverordening. Preambule, nr. 30.

NtEr november 2012 | nr. 8/9

282

ken over de erfopvolging van de goederen die zich op het eigen grondgebied bevinden.36 Bevinden zich goederen van de nalatenschap in derde landen en is het de verwachting dat de beslissing van de lidstaatrechter ten aanzien van de erfopvolging van deze goederen in dat derde land niet zal worden erkend of daar niet uitvoerbaar zal zijn, dan kan de aangezochte rechter zich op verzoek van een van de partijen onthouden van een uitspraak over deze goederen.37 Hiermee kan worden voorkomen dat tegenstrijdige uitspraken de boedelafwikkeling zouden belemmeren. Voor het in ontvangst nemen van verklaringen omtrent (beneficiaire) aanvaarding of verwerping van de nalatenschap, een legaat of een wettelijk erfdeel overeenkomstig het toepasselijke erfrecht, is naast de algemeen bevoegde rechter ook bevoegd de rechter van de lidstaat waarin de persoon die de verklaring wenst af te leggen zijn gewone verblijfplaats heeft. Dit komt tegemoet aan de belangen van erfgenamen en legatarissen met een gewone verblijfplaats in een ander land dan waar de erfopvolging wordt behandeld. Voorwaarde is evenwel dat ook volgens het recht van de lidstaat van de gewone verblijfplaats van de erfgenaam of legataris dergelijke verklaringen in deze vorm kunnen worden afgelegd.38 Opvallend is dat de preambule hieraan nog toevoegt dat wie als erfgenaam of legataris gebruik wil maken van de mogelijkheid verklaringen af te leggen in de lidstaat van zijn gewone verblijfplaats, het gerecht of de autoriteit die de erfopvolging behandelt binnen de termijn die het toepasselijke erfrecht voor het afleggen van de verklaring geeft, ervan in kennis moet stellen dat hij een dergelijke verklaring heeft afgelegd.39 In de tekst van de verordening zelf zijn voor een dergelijke verplichting mijns inziens echter geen aanknopingspunten te vinden. Voor het overige bevat de verordening op het vlak van de rechtsmachtverdeling een aantal algemene procedureregels, vergelijkbaar met de bepalingen zoals die bijvoorbeeld ook in de EEX-Verordening40 zijn opgenomen.41 Deze behoeven op deze plaats dan ook geen nadere bespreking.

Toepasselijk recht: recht land laatste gewone verblijfplaats erflater De verordening neemt het eenheidsstelsel tot uitgangspunt. Dat betekent dat het toepasselijke erfrecht, of dit nu door de erflater zelf is gekozen of niet, de erfopvol-

ging in haar geheel beheerst.42 Roerende en onroerende nalatenschapsgoederen, gelegen in binnen- of buitenland, worden alle door een en hetzelfde rechtsstelsel beheerst.43 En aangezien dit uitgangspunt van de verordening ook in de andere lidstaten geldt, zal dat ene toepasselijke erfrecht straks dus ook ten aanzien van het onroerende vermogen dat in andere lidstaten is gelegen worden toegepast. Het alom bekende probleem van de aanknopingsovermacht ten aanzien van bijvoorbeeld de Franse vakantiewoning zal daarmee tot het verleden behoren. Voor het toepasselijke recht sluit de verordening, evenals voor de rechtsmacht, aan bij de laatste gewone verblijfplaats van de erflater.44 Doel van de regeling is ervoor te zorgen dat het voor de erflater mogelijk wordt van tevoren op rechtszekere wijze te kunnen bepalen welk recht op zijn nalatenschap van toepassing zal zijn.45 Er is voor de gewone verblijfplaats gekozen, omdat deze een nauwe en duurzame band tussen de erflater en het betrokken land vertegenwoordigt.46 De bedoeling is dus dat de erfopvolging wordt beheerst door een recht waarmee het nauw is verbonden. Daarom bepaalt de verordening ook dat als, bij wijze van uitzondering, uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat de erflater op het tijdstip van zijn overlijden een kennelijk nauwere band had met een ander land, het recht van dit andere land op de erfopvolging van toepassing is.47 In de preambule wordt ten aanzien van deze uitzondering opgemerkt dat de ‘kennelijk nauwste band’ uitdrukkelijk niet als subsidiaire aanknopingsfactor mag worden gehanteerd voor gevallen waarin de laatste gewone verblijfplaats van de erflater moeilijk te bepalen is.48 Aangezien de gewone verblijfplaats per definitie verwijst naar een land waarmee de erflater nauw is verbonden, zal er naar mijn inschatting niet snel aanleiding zijn een beroep op deze uitzonderingsbepaling te doen.49 In afwijking van het voorgaande, is het de erflater toegestaan door middel van een rechtskeuze zelf het toepasselijke erfrecht aan te wijzen. Hij kan daarbij kiezen voor het recht van het land waarvan hij, op het moment van de aanwijzing of zijn overlijden, de nationaliteit bezit.50 De beperking van de rechtskeuzebevoegdheid van de 42.

43.

44. 45. 46. 36. 37. 38. 39. 40. 41.

Art. 10 Europese Erfrechtverordening. Art. 12 lid 1 Europese Erfrechtverordening. Art. 13 Europese Erfrechtverordening. Preambule, nr. 32, laatste volzin. Verordening 2001/44/EG (Brussel I). Zie art. 14-19 Europese Erfrechtverordening. Vgl. ook preambule, nr. 34.

NtEr november 2012 | nr. 8/9

47. 48. 49. 50.

Dit uitgangspunt is op diverse plaatsen terug te vinden, onder meer in art. 21 lid 1, 22 lid 1 en 23 lid 1 Europese Erfrechtverordening. Laatst genoemde bepaling, waarschijnlijk overgenomen uit art. 7 lid 1 HEV’89, spreekt over ‘de vererving van de gehele nalatenschap’. Nu de verordening onder erfopvolging zowel de vererving als de afwikkeling van de nalatenschap verstaat, is dit een minder gelukkige formulering en kan beter – zoals op beide genoemde andere plaatsen – van ‘de erfopvolging in haar/het geheel’ worden gesproken. Vgl. preambule, nr. 37, waar onder meer wordt gesteld dat de keuze voor het eenheidsstelsel dient ter bevordering van de rechtszekerheid en om versnippering van de nalatenschap te voorkomen. Art. 21 lid 1 Europese Erfrechtverordening. Preambule, nr. 37. Preambule, nr. 23. Voor de inhoud van het begrip gewone verblijfplaats onder de verordening verwijs ik naar hetgeen hierover reeds onder het kopje rechtsmacht werd opgemerkt. Art. 21 lid 2 Europese Erfrechtverordening. Preambule, nr. 25, laatste volzin. Vgl. in dit opzicht ook de – eveneens beperkt uit te leggen – uitzonderingen zoals we deze nu kennen in art. 3 lid 2 en 3 HEV’89. Art. 22 lid 1 Europese Erfrechtverordening.

erflater tot diens nationale recht moet garanderen dat er een band bestaat tussen de erflater en het gekozen recht. Daarmee wordt getracht te voorkomen dat misbruik van de rechtskeuze wordt gemaakt doordat een recht zou worden gekozen met het specifieke oogmerk diegenen die recht hebben op een wettelijk erfdeel tekort te doen in hun legitieme verwachtingen.51 Bezit een erflater meer dan één nationaliteit, dan is een keuze voor elk van de nationale rechtsstelsels geldig.52 De vaststelling van de nationaliteit moet uitdrukkelijk als een voorvraag worden gezien, die daarmee buiten het toepassingsgebied van de verordening valt.53 Aangezien ieder land zelfstandig, binnen de grenzen van het volkenrecht, bepaalt wie de nationaliteit van dat land bezit en wie niet, dient de vaststelling van de nationaliteit te geschieden aan de hand van het (nationaliteits)recht van het land waarvan iemand beweert de nationaliteit te bezitten.54 Evenals onder het Haags Erfrechtverdrag 1989 dient de rechtskeuze te worden gedaan door middel van een verklaring in de vorm van een uiterste wilsbeschikking. Daarmee hoeft de rechtskeuze niet per definitie in een uiterste wilsbeschikking zelf te zijn opgenomen – hetgeen doorgaans natuurlijk wel het geval zal zijn. De vorm van de rechtskeuze moet in ieder geval voldoen aan de voor uiterste wilsbeschikkingen geldende vormvereisten, zoals ook de wijziging of herroeping van de rechtskeuze moet voldoen aan de vormvoorschriften voor de wijziging of intrekking van uiterste wilsbeschikkingen.55 Een rechtskeuze kan zowel uitdrukkelijk worden uitgebracht als impliciet voortvloeien uit de uiterste wilsbeschikking, bijvoorbeeld indien de erflater daarin heeft verwezen naar bepalingen uit zijn nationale recht of dat recht anderszins heeft vermeld.56 De materiële geldigheid van de rechtskeuze, waarmee blijkens de preambule wordt bedoeld of de rechtskeuze geacht kan worden willens en wetens te zijn gemaakt,57 moet aan de hand van het gekozen recht worden beoordeeld. Uitdrukkelijk betekent dit echter niet dat het gekozen recht ook zelf in een rechtskeuzemogelijkheid dient te voor51. 52.

53. 54. 55. 56. 57.

Preambule, nr. 38. Art. 22 lid 1 tweede alinea Europese Erfrechtverordening. Hierin wordt bepaald dat een erflater die meer dan één nationaliteit bezit, kan kiezen voor het recht van elk van de landen waarvan hij op het tijdstip van de rechtskeuze de nationaliteit bezit. Deze beperking tot het tijdstip van de rechtkeuze wordt niet nader verklaard. Er lijkt mij ook geen objectieve rechtvaardiging te bestaan voor het feit dat niet tevens zou mogen worden gekozen voor het recht van elk van de landen waarvan de erflater bij zijn overlijden de nationaliteit bezit. Ook buiten de situatie van een meervoudige nationaliteit worden immers beide tijdstippen in aanmerking genomen bij de rechtskeuze. Waarom zou dan een rechtskeuze van een Nederlander voor Deens recht, wel geldig worden geacht als hij voor zijn overlijden de Deense nationaliteit verwerft onder gelijktijdig verlies van de Nederlandse nationaliteit, maar niet als hij de Deense nationaliteit naast zijn Nederlandse nationaliteit verkrijgt? Dat lijkt niet logisch, temeer als men bedenkt dat de rechtskeuze in ieder geval geldig zou zijn als de erflater reeds op het moment van de rechtskeuze beide nationaliteiten bezat. Preambule, nr. 41. Strikwerda 2012, p. 74, 75 (zie noot 31). Art. 22 lid 4 Europese Erfrechtverordening. Art. 22 lid 2 Europese Erfrechtverordening. Vgl. ook preambule, nr. 39. Preambule, nr. 40, tweede volzin.

zien. De rechtskeuzemogelijkheid vloeit rechtstreeks uit de verordening voort: een rechtskeuze is daarom ook geldig als het gekozen recht een erfrechtelijke rechtskeuze niet toestaat.58 Het toepasselijke erfrecht beheerst in beginsel de gehele erfopvolging. Voor enkele onderwerpen bevat de verordening echter bijzondere conflictregels, waarvan ik er een aantal wil noemen. In de eerste plaats is dat de toelaatbaarheid en de materiële geldigheid van een uiterste wilsbeschikking. Hieronder verstaat de verordening: a. de handelingsbekwaamheid met betrekking tot de uiterste wilsbeschikking; b. de specifieke beletselen om bij uiterste wil ten gunste van bepaalde personen te beschikken, of om goederen uit de nalatenschap te ontvangen van degene die bij uiterste wil beschikt; c. de toelaatbaarheid om door middel van een vertegenwoordiger bij uiterste wil te beschikken; d. de uitleg van de uiterste wilsbeschikking; e. bedrog, dwang, dwaling en andere omstandigheden met betrekking tot het ontbreken van of op gebrekkige wijze tot stand komen van de wil en wens van de erflater.59 Deze onderwerpen worden beheerst door het recht dat op grond van de verordening van toepassing zou zijn geweest op de erfopvolging, indien de erflater zou zijn overleden op het moment waarop hij de uiterste wilsbeschikking maakte.60 Doel van deze specifieke conflictregel voor de toelaatbaarheid en materiële geldigheid van uiterste wilsbeschikkingen is het dienen van de rechtszekerheid.61 Het wordt onwenselijk geacht dat een eenmaal opgemaakt testament tussen het moment van beschikken en overlijden zijn geldigheid zou kunnen verliezen als gevolg van een verandering in de persoonlijke omstandigheden van de erflater, bijvoorbeeld een verplaatsing van de gewone verblijfplaats, die heeft geleid tot een verandering in het toepasselijke erfrecht. De ongeldigheid van (bepalingen van) het testament zou immers grote consequenties kunnen hebben voor de wijze waarop en de mate waarin de laatste wil van de erflater daadwerkelijk kan worden uitgevoerd. Om dat te voorkomen wordt het peilmoment voor de vaststelling van het toepasselijke recht verlegd van het moment van het openvallen van de nalatenschap (lees: het overlijden van de erflater) naar het moment van testeren.62 Van toepassing op de toelaatbaarheid en de materiële geldigheid van uiterste wilsbeschikkingen is derhalve in beginsel het recht van de gewone verblijfplaats van de testateur op het moment van het opmaken van de beschikking. Als hij in zijn testament een geldige rechtskeuze voor zijn nationale wet heeft opgenomen, dan zal het gekozen nationale recht ook de toelaatbaarheid en inhoudelijke geldigheid van het testament beheersen. 58. 59. 60. 61. 62.

Preambule, nr. 40, eerste volzin. Art. 26 lid 1 Europese Erfrechtverordening. Art. 24 lid 1 Europese Erfrechtverordening. Preambule, nr. 48. Vgl. aldus bijvoorbeeld ook het huidige Duitse IPR, in Art. 26 Abs. 5 S. 1 EGBGB.

NtEr november 2012 | nr. 8/9

283

Het is echter ook mogelijk speciaal ten aanzien van de toelaatbaarheid en materiële geldigheid een rechtskeuze uit te brengen voor het recht dat de erflater ook ten aanzien van zijn erfopvolging had kunnen kiezen.63 Hoewel de erfopvolging zelf zou zijn onderworpen aan het recht van de gewone verblijfplaats van de testateur, worden toelaatbaarheid en materiële geldigheid in dat geval niettemin beheerst door diens nationale wet. Een tweede bijzondere conflictregel biedt de verordening ten aanzien van de formele geldigheid van schriftelijke uiterste wilsbeschikkingen. De regel is overgenomen uit het Haags Testamentsvormenverdrag 1961, derhalve gebaseerd op de favor testamenti en bedoeld om een testament in zoveel mogelijk gevallen formele geldigheid te verschaffen. Bijgevolg is de vorm van een schriftelijke uiterste wilsbeschikking geldig als deze voldoet aan de vormvereisten uit het recht van een van de volgende landen: a. het land waar de erflater bij uiterste wil beschikte; b. het land waarvan de erflater op het moment van beschikken of overlijden de nationaliteit bezat; c. het land waar de erflater op het moment van beschikken of overlijden zijn woonplaats had; d. het land waar de erflater op het moment van beschikken of overlijden zijn gewone verblijfplaats had; e. voor beschikkingen ten aanzien van onroerende zaken: het land waarin deze zijn gelegen.64

284

Zoals hiervoor reeds werd opgemerkt, blijven de lidstaten die partij zijn bij het Haags Testamentsvormenverdrag 1961 ook na de inwerkingtreding van de verordening dit verdrag onverminderd toepassen.65 Op basis van de verordening komen de lidstaten die geen partij zijn bij het verdrag straks tot eenzelfde genereus oordeel over de formele geldigheid van (schriftelijke) uiterste wilsbeschikkingen. Opvallend is voorts dat de verordening het leerstuk van de herverwijzing – renvoi – niet afwijst, maar gedeeltelijk aanvaardt.66 Wanneer de verordening naar het recht van een derde land verwijst, moeten ook de IPR-regels van deze niet-lidstaat, waar de verordening dus niet geldt, worden onderzocht. Komt men daarbij tot de conclusie dat deze IPR-regels voorzien in een terugverwijzing naar het recht van een lidstaat, dan wordt ook volgens de verordening het recht van deze lidstaat op de erfopvolging toegepast. Verwijzen de onderzochte IPRregels daarentegen naar het recht van een andere nietlidstaat, dan moeten de IPR-regels van dat land eveneens in ogenschouw worden genomen. Moet volgens de IPR-regels van deze andere niet-lidstaat het eigen recht worden toegepast, dan volgt de verordening deze verwijzing. In plaats van de regels van de eerste niet-lidstaat, wordt dan dus het recht van de tweede niet-lidstaat op de erfopvolging toegepast. Verwijzen de conflictregels van de tweede niet-lidstaat daarentegen niet naar het eigen recht, dan wordt de herverwijzing niet 63. 64. 65. 66.

Art. 24 lid 2 Europese Erfrechtverordening. Art. 27 lid 1 Europese Erfrechtverordening. Art. 75 lid 1 tweede alinea Europese Erfrechtverordening. Vgl. in deze zin ook reeds art. 4 HEV’89.

NtEr november 2012 | nr. 8/9

gevolgd en wordt – conform het oorspronkelijke verwijzingsresultaat – het materiële erfrecht van de eerste niet-lidstaat toegepast.67 Aanvaarding van renvoi vindt niet plaats indien de erflater een rechtskeuze heeft uitgebracht.68 Ook als het een keuze voor het recht van een niet-lidstaat betreft, wordt dat recht op de erfopvolging toegepast zonder daarbij acht te slaan op de IPR-regels van het gekozen rechtsstelsel. Alleen indien het objectief toepasselijke erfrecht moet worden vastgesteld, is een nader onderzoek naar buitenlandse IPR-regels soms onontbeerlijk. Hoewel ik de achtergrond van deze regeling, te weten het bereiken van beslissingsharmonie tussen de lidstaten en de betrokken derde landen omtrent het toepasselijke erfrecht, begrijp, vraag ik mij af of dit doel opweegt tegen de aanzienlijke praktische ongemakken die met het onderzoek naar buitenlands IPR, soms zelfs van twee verschillende rechtsstelsels, gepaard zullen gaan.69 Ik ben vooralsnog geneigd deze vraag ontkennend te beantwoorden. Ten slotte bevat de verordening een gebruikelijke bepaling over de openbare orde.70 Deze houdt in dat het door de verordening als toepasselijk aangewezen recht, of een bepaling daarvan, slechts terzijde kan worden geschoven als de toepassing van dat recht of die bepaling kennelijk onverenigbaar zou zijn met de openbare orde van het forum. Uit deze formulering wordt duidelijk dat de openbare orde-exceptie uitdrukkelijk het karakter van een uitzondering draagt en dat dus niet te snel tot toepassing van deze exceptie mag worden geconcludeerd. Een eerdere versie van de verordening merkte hierbij met name op dat het feit dat het toepasselijke recht een afwijkende regeling omtrent de legitieme portie kent op zich geen reden mag zijn de openbare ordeexceptie in stelling te brengen.71 Hoewel deze bepaling in de eindtekst ontbreekt, lijkt mij hiermee geen inhoudelijke wijziging te zijn beoogd. Aangezien de legitieme portie uitdrukkelijk tot de onderwerpen wordt gerekend die door het toepasselijke erfrecht worden beheerst,72 kan in het enkele feit dat het toepasselijke recht op dit punt verschilt van het eigen recht geen strijdigheid met de openbare orde worden gevonden. Zou dit anders zijn, en iedere lidstaat daarmee op grond van de openbare orde gerechtigd zijn de eigen regels omtrent de legitieme portie toe te passen, dan zou immers de doelstelling van de verordening om te komen tot een harmonisatie van de regels van internationaal erfrecht in de lidstaten ernstig worden ondermijnd. Slechts wanneer door toepassing van buitenlandse erfrecht fundamentele waarden en normen uit het eigen recht, bijvoorbeeld omtrent 67. 68. 69.

70. 71.

72.

Art. 34 Europese Erfrechtverordening. Zie ook preambule, nr. 57. Zie art. 34 lid 2 Europese Erfrechtverordening, waar renvoi ook in een aantal andere gevallen wordt uitgesloten. De (preambule bij de) verordening zwijgt overigens geheel over de redenen voor het aanvaarden van renvoi, zowel over de voor- als de nadelen ervan. Art. 35 Europese Erfrechtverordening. Vgl. ook art. 18 HEV’89. Zie art. 27 lid 2 van het voorstel voor een Europese Erfrechtverordening, zoals opgenomen in COM(2009), 154 def., waarover nader Knot 2010 (zie noot 3). Art. 23 lid 2 aanhef en onder h Europese Erfrechtverordening.

de gelijkheid tussen man en vrouw, dreigen te worden geschonden, is het inroepen van de openbare ordeexceptie gerechtvaardigd.

Erkenning, aanvaarding en tenuitvoerlegging: beslissingen, akten en schikkingen Voor de erkenning en tenuitvoerlegging is in de Europese Erfrechtverordening nauw aansluiting gezocht bij het desbetreffende systeem uit de EEX-Verordening.73 Dit betekent dat beslissingen74 van lidstaatrechters automatisch in de overige lidstaten worden erkend, zonder dat daartoe een procedure is vereist.75 Bovendien worden dergelijke beslissingen, op voorwaarde dat zij in eigen land uitvoerbaar zijn, ook in de andere lidstaten uitvoerbaar verklaard.76 Bij deze uitvoerbaarverklaring wordt in eerste instantie niet aan enige weigeringsgrond getoetst en wordt de partij tegen wie tenuitvoerlegging wordt gevraagd ook niet gehoord.77 Pas als deze partij tegen de beslissing tot uitvoerbaarverklaring een rechtsmiddel aanwendt, komen de weigeringsgronden aan de orde.78 Ook dan wordt echter in geen geval de inhoudelijke juistheid van de gegeven beslissing onderzocht.79 De enige gronden waarop het is toegestaan erkenning van een erfrechtelijke beslissing van een andere lidstaatrechter te weigeren, zijn: a. kennelijke strijdigheid met de openbare orde in het land van erkenning; b. ontijdig uitgebrachte inleidende dagvaarding, waardoor de verweerder tegen wie verstek werd verleend in zijn verdediging is geschaad; c. onverenigbaarheid van de te erkennen beslissing met een tussen dezelfde partijen gegeven beslissing in het land van erkenning; d. onverenigbaarheid van de te erkennen beslissing met een eerder tussen dezelfde partijen in hetzelfde geschil gegeven beslissing, mits deze eerdere beslissing voor erkenning vatbaar is in het land van erkenning.80

In een lidstaat verleden authentieke akten81 hebben in de overige lidstaten dezelfde – althans de naar aard en reikwijdte meest daarmee vergelijkbare – bewijskracht als in het land van herkomst, op voorwaarde dat dit niet in strijd is met de openbare orde van die andere lidstaat.82 De echtheid van een authentieke akte kan uitsluitend voor een gerecht van de lidstaat van herkomst en volgens het recht van die lidstaat worden betwist.83 Een dergelijke procedure schorst de bewijskracht van de akte in andere lidstaten.84 De in de akte vastgelegde rechtshandelingen of rechtsbetrekkingen worden daarentegen uitsluitend aangevochten voor de gerechten die volgens de regels van de verordening ten aanzien van de erfopvolging bevoegd zijn. Ook in een dergelijk geval wordt, lopende de procedure, de bewijskracht van de akte, wat het bestreden punt betreft, geschorst.85 Volgens dezelfde procedure als hiervoor ten aanzien van beslissingen werd beschreven, worden ook authentieke akten en gerechtelijke schikkingen86 die in hun lidstaat van herkomst uitvoerbaar zijn, op verzoek in andere lidstaten uitvoerbaar verklaard.87

Europese erfrechtverklaring: grensoverschrijdende verklaring van erfrecht ‘Een snelle, soepele en efficiënte behandeling van een erfopvolging met grensoverschrijdende gevolgen in de Unie impliceert dat de erfgenamen, de legatarissen, de executeurs-testamentair en de beheerders van de nalatenschap eenvoudig hun rechtspositie en/of rechten en bevoegdheden moeten kunnen aantonen in een andere lidstaat, bijvoorbeeld een lidstaat waar zich goederen van de nalatenschap bevinden. Om dit te verwezenlijken, moet bij deze verordening worden voorzien in de instelling van een eenvormige verklaring, de Europese erfrechtverklaring (hierna: “de erfrechtverklaring”), die wordt afgegeven om in een 81.

82. 83. 73. 74.

75. 76. 77. 78. 79. 80.

Vgl. preambule, nr. 59. Onder een ‘beslissing’ verstaat de verordening een door een gerecht van een lidstaat inzake erfopvolging gegeven beslissing, ongeacht de daaraan gegeven benaming, alsmede de beslissing betreffende de vaststelling door de griffier van het bedrag van de proceskosten; art. 3 lid 1 aanhef en onder g Europese Erfrechtverordening. Art. 39 Europese Erfrechtverordening. Art. 43 Europese Erfrechtverordening. Zie voor de daarbij te volgen procedure art. 45-58 Europese Erfrechtverordening. Art. 48 Europese Erfrechtverordening. Art. 52 Europese Erfrechtverordening. Art. 41 Europese Erfrechtverordening. Art. 40 Europese Erfrechtverordening.

84. 85. 86.

87.

Onder een ‘authentieke akte’ verstaat de verordening een document inzake erfopvolging dat in een lidstaat formeel als authentieke akte is verleden of geregistreerd en waarvan de formele geldigheid: (1) betrekking heeft op de ondertekening en de inhoud van de akte, en (2) is vastgesteld door een overheidsinstantie of door een andere daartoe door de lidstaat van herkomst gemachtigde instantie; art. 3 lid 1 aanhef en onder i Europese Erfrechtverordening. Art. 59 lid 1 Europese Erfrechtverordening. Vgl. ook preambule, nr. 61. In afwijking van de tekst van de verordening die over ‘echtheid’ rept, spreekt de preambule van ‘formele geldigheid’ van de authentieke akte, waaronder – autonoom – naast de echtheid van de akte ook de vormvereisten, de bevoegdheid van de autoriteit die de akte opmaakt en de procedure volgens welke de akte wordt opgemaakt moeten worden begrepen. Daaronder vallen ook de feitelijke gegevens die door de betrokken autoriteit in de akte zijn vastgesteld. Aldus preambule, nr. 62. Art. 59 lid 2 Europese Erfrechtverordening. Art. 59 lid 3 Europese Erfrechtverordening. Vgl. ook preambule, nr. 63. Onder een ‘gerechtelijke schikking’ verstaat de verordening een schikking inzake erfopvolging die door een gerecht is goedgekeurd of tijdens een procedure voor een gerecht is getroffen; art. 3 lid 1 aanhef en onder h Europese Erfrechtverordening. Art. 60 en 61 Europese Erfrechtverordening.

NtEr november 2012 | nr. 8/9

285

andere lidstaat te worden gebruikt. Ten einde het subsidiariteitsbeginsel te eerbiedigen, mag de erfrechtverklaring niet in de plaats treden van interne documenten met gelijk[w]aardige strekking in de lidstaten.’88

286

Uit deze overweging blijkt heel aardig wat met het invoeren van de Europese erfrechtverklaring wordt beoogd: het bieden van een mogelijkheid aan erfgenamen, legatarissen en executeurs zich eenvoudig in de andere lidstaten als zodanig te legitimeren.89 Een dergelijke erfrechtverklaring dient door middel van een daartoe vastgesteld standaardformulier90 te worden aangevraagd in de lidstaat waarvan de gerechten volgens de verordening bevoegd zijn de erfopvolging ter hand te nemen. Behalve de rechter, kan een lidstaat er ook voor kiezen een andere autoriteit – krachtens nationaal recht bevoegd om erfrechtzaken te behandelen – aan te wijzen die in dat land tot afgifte van een erfrechtverklaring bevoegd zal zijn.91 Het ligt voor de hand dat Nederland hiertoe de notaris zal machtigen.92 Ook voor de erfrechtverklaring zelf is een standaardformulier vastgesteld.93 Dit zal de eenvormigheid in het gebruik van de erfrechtverklaring in de diverse lidstaten ongetwijfeld bevorderen. De erfrechtverklaring bevat naast een aantal formele gegevens onder meer informatie over de erflater, de rechthebbenden en hun erfdeel, het op de erfopvolging toepasselijke recht, of de erflater een testament had, de aanwezigheid van eventuele verklaringen van (beneficiaire) aanvaarding of verwerping en de bevoegdheden van een eventuele executeur-testamentair of beheerder van de nalatenschap.94 De rechtsgevolgen die de verordening aan de in een lidstaat afgegeven erfrechtverklaring verbindt, gelden in de overige lidstaten op gelijke wijze, zonder dat daartoe enige procedure is vereist.95 De erfrechtverklaring is geen zelfstandige executoriale titel, maar heeft bewijskracht.96 De rechtsgevolgen zijn vergelijkbaar met de rechtgevolgen van onze Nederlandse verklaring van erfrecht. De inhoud van de erfrechtverklaring wordt geacht juist te zijn.97 Een ieder die te goeder trouw op de inhoudelijke juistheid van de erfrechtverklaring is afgegaan, wordt tegen eventuele onjuistheid beschermd.98 Bovendien vormt de erfrechtverklaring

88. 89. 90. 91. 92.

93. 94.

95. 96. 97. 98.

Preambule, nr. 67. Aldus ook art. 63 lid 1 Europese Erfrechtverordening. Zie art. 65 lid 2 Europese Erfrechtverordening. Art. 64 Europese Erfrechtverordening. Zie ook preambule, nr. 70. Krachtens art. 78 lid 1 aanhef en onder c Europese Erfrechtverordening dienen de lidstaten uiterlijk op 16 januari 2014 aan de Commissie mee te delen welke andere autoriteiten in hun land bevoegd zullen zijn tot afgifte van een Europese erfrechtverklaring. Art. 67 lid 1 Europese Erfrechtverordening. Zie voor de gehele lijst van gegevens die de erfrechtverklaring – voor zover in het concrete geval noodzakelijk en relevant – dient te bevatten: art. 68 Europese Erfrechtverordening. Art. 69 lid 1 Europese Erfrechtverordening. Preambule, nr. 71. Art. 69 lid 2 Europese Erfrechtverordening. Art. 69 lid 3 en 4 Europese Erfrechtverordening.

NtEr november 2012 | nr. 8/9

een titel voor de inschrijving van goederen uit de nalatenschap in de openbare registers.99 De autoriteit die tot afgifte van de erfrechtverklaring overgaat, bewaart het origineel ervan en verstrekt een of meer gewaarmerkte afschriften. Deze zijn zes maanden na afgifte geldig en slechts in uitzonderlijke gevallen kan tot een langere geldigheidsduur worden beslist. Na ommekomst van deze termijn zal, als nog steeds behoefte aan legitimatie door middel van een erfrechtverklaring bestaat, verlenging van de geldigheid of afgifte van een nieuw gewaarmerkt afschrift moeten worden gevraagd.100 Hoewel de beperking van de geldigheidsduur in de praktijk als een belemmering kan worden ervaren, wordt op deze manier wel bereikt dat erfrechtverklaringen die onverhoopt onjuiste gegevens bevatten na verloop van tijd automatisch hun werking verliezen en daarmee uit omloop raken.

Besluit: stap voorwaarts Concluderend kan worden gesteld dat de Europese Erfrechtverordening als nieuwe loot aan de stam van het Europese IPR positief kan worden ontvangen. Daar waar het ultieme doel van het IPR, te weten het op rechtvaardige en doelmatige wijze reguleren van het door rechtsverscheidenheid gecompliceerde internationale rechtsverkeer,101 het best kan worden bereikt door middel van geharmoniseerde of zelfs geünificeerde conflictregels, moet ook deze Europese verordening als een verdere stap voorwaarts worden geduid. Hoewel op afzonderlijke onderdelen soms gemakkelijk kritiek valt te leveren, vormt de verordening in het algemeen op zowel het vlak van de rechtsmacht, het toepasselijke recht als de erkenning en tenuitvoerlegging een uitgebalanceerd geheel. Juist het feit dat voortaan in alle lidstaten dezelfde regels van internationaal erfrecht zullen gelden, maakt dat de mogelijkheden van internationale estate planning en een eenvoudiger boedelafwikkeling zullen toenemen. Ook de invoering van een Europese erfrechtverklaring betekent een stap voorwaarts. De praktijk zal moeten uitwijzen of de manier waarop de Europese erfrechtverklaring nu is vormgegeven uiteindelijk de meest werkbare zal zijn. Het zal wel enige tijd in beslag nemen voordat een ieder aan de omgang met dit nieuwe instrument gewend is geraakt. Mijn verwachting is echter dat de werking en rechtsgevolgen van deze ene erfrechtverklaring in alle lidstaten – ter vervanging van de waaier aan nationale verklaringen van erfrecht die nu soms is vereist – de eenvoud, snelheid en efficiëntie van de internationale boedelafwikkeling substantieel zullen bevorderen. Hoewel de verordening ons nog even tijd laat – tot 17 augustus 2015 immers – voordat zij moet worden toegepast, is het toch zaak dat reeds nu van de inhoud 99. Art. 69 lid 5 Europese Erfrechtverordening. 100. Art. 70 Europese Erfrechtverordening. Vgl. ook preambule, nr. 72. 101. Vgl. Strikwerda 2012, p. 2 (zie noot 31).

van de verordening wordt kennisgenomen. Evenals bij regeren, gaat het immers ook bij estate planning om vooruitzien. De mogelijkheden die de verordening daarin biedt, kunnen nu al uitkomst bieden.

287

NtEr november 2012 | nr. 8/9

Laatste (gewone) verblijfplaats als aanknopingsfactor in het internationaal erfrecht Mr. J.G. Knot*

1. Inleiding Art. 3 van het Haags Erfrechtverdrag 19891 bepaalt welk recht de vererving van een internationale nalatenschap beheerst wanneer de erflater geen rechtskeuze heeft uitgebracht. Met andere woorden: het bevat de voor de vererving objectieve aanknopingsregel. De regeling oogt eenvoudig, maar met name het tweede lid zorgt in de praktijk nogal eens voor verwarring.2 Art. 3, tweede lid, van het Haags Erfrechtverdrag luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

de inhoud van het begrip geen aansluiting wordt gezocht bij het interne recht, maar dat het conflictenrecht zelfstandig bepaalt wat onder de gewone verblijfplaats moet worden verstaan.5 Strikwerda beschrijft het verschil tussen het internrechtelijke en het conflictenrechtelijke woonplaatsbegrip als volgt: “Het internrechtelijke begrip woonplaats, dat overigens van land tot land nogal sterk verschilt, onderscheidt zich van het conflictenrechtelijke begrip woonplaats vooral door een grotere abstractie van de feitelijke vestiging. In het interne recht heeft de woonplaats vooral de functie aan te geven op welke plaats iemand voor het rechtsverkeer steeds bereikbaar is. Het internrechtelijke woonplaatsbegrip kan zich daarom tot op grote hoogte distantiëren van de werkelijke woonplaats. (…) In het conflictenrecht is woonplaats (lees in termen van het conflictenrecht: gewone verblijfplaats; jgk) vooral een feitelijk begrip. Als aanknopingsfactor moet de woon-

“De erfopvolging wordt eveneens3 beheerst door het recht van de Staat waar de erflater zijn gewone verblijfplaats had op het tijdstip van zijn overlijden, indien hij daar gedurende een tijdvak van ten minste vijf jaren onmiddellijk voorafgaande aan zijn overlijden zijn verblijfplaats had.”

De meeste verwarring wordt veroorzaakt door de in deze verwijzingsregel gehanteerde begrippen ‘gewone verblijfplaats’ en ‘verblijfplaats’. Wat moet hieronder worden verstaan en hoe verhouden zij zich tot elkaar? Vervolgens rijst nog de vraag of de uitkomst van deze regel, het verwijzingsresultaat, ook bij juiste invulling van beide begrippen wel overeenkomt met het doel dat de verdragopstellers bij deze bepaling voor ogen stond. Op deze vragen wordt hierna dieper ingegaan. Onder 2 wordt eerst het begrip gewone verblijfplaats beschreven. Daarna wordt onder 3 bezien welke rol de verblijfplaats naast de gewone verblijfplaats speelt in de erfrechtelijke verwijzingsregel en of die rol aansluit bij het doel van art. 3, tweede lid, van het Haags Erfrechtverdrag. Onder 4 komt vervolgens een praktijkgeval aan de orde. Ten slotte kom ik tot een afronding.

Promovendus bij de sectie IPR van de Rijksuniversiteit Groningen en als wetenschappelijk medewerker verbonden aan een advocaten- en notariskantoor te Groningen.

Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging; ’s-Gravenhage, 1 augustus 1989, Trb. 1994, 49 en 168. Zie over dit verdrag onder anderen M.H. ten Wolde, Internationaal en Interregionaal Erfrecht in het Koninkrijk der Nederlanden (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1996, p. 229-329 en T. Brandi, Das Haager Abkommen von 1989 über das auf die Erbfolge anzuwendende Recht, Berlin: Duncker & Humblot 1996. Zie voor een voorbeeld daarvan hierna onder 4. Het woord eveneens refereert aan het eerste lid van art. 3, waarin wordt bepaald dat de erfopvolging (eveneens) wordt beheerst door het recht van de Staat waar de erflater zijn gewone verblijfplaats had op het tijdstip van zijn overlijden, indien hij op dat tijdstip de nationaliteit van die Staat bezat. J. Kosters en C.W. Dubbink, Algemeen deel van het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Haarlem: De erven F. Bohn 1962, p. 659 en 706. In het Nederlandse interne recht wordt het begrip woonplaats omschreven in art. 10, eerste lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek: “De woonplaats van een natuurlijk persoon bevindt zich te zijner woonstede, en bij gebreke van woonstede ter plaatse van zijn werkelijk verblijf.” Ter bepaling van iemands woonstede, en daarmee iemands woonplaats, is van belang de plaats waar iemand naar maatschappelijke opvattingen woont, zijn zaken behartigt, voor het rechtsverkeer steeds bereikbaar is, en waar hij niet vandaan gaat dan met een bepaald doel en tevens met het plan om, als dat doel bereikt is, terug te keren. Hierbij komt het meeste gewicht toe aan de plaats waar iemand regelmatig de nacht doorbrengt (HR 19 januari 1880, W. 4475, onlangs herhaald in HR 21 december 2001, NJ 2002, 282). Indien iemand geen woonstede heeft zal het werkelijk verblijf zijn woonplaats bepalen. De bestendigheid van dit verblijf is minder dan die welke leidt tot het aannemen van een woonstede. Alleen een verblijf van geheel voorbijgaande aard is zonder wettelijke betekenis (Hof ’s-Gravenhage 1 juni 1942, NJ 1942, 726).

2. 3.

2. Gewone verblijfplaats De gewone verblijfplaats is als aanknopingsfactor ontwikkeld tijdens de Haagse Conferenties. Men zocht een alternatief voor de in het familierecht gebruikelijke nationaliteits-, domicile- en woonplaatsaanknoping. Aangezien de betekenis van het begrip woonplaats in de diverse landen te veel uiteen liep, koos men voor de plaats van het gewone verblijf (résidence habituelle) als alternatieve aanknopingsfactor. Hiermee is niet een juridische, maar een veel meer feitelijke situatie bedoeld.4 De gewone verblijfplaats is een autonoom conflictenrechtelijk begrip. Dat wil zeggen dat voor het bepalen van 04/6597

79W.P.N.R

875

VERBLIJFPLAATS ALS AANKNOPINGSFACTOR

plaats immers de verbinding leggen tussen de persoon en het rechtsstelsel van het land waarmee die persoon feitelijk nauw is verbonden. Ook al is de woonplaats in het conflictenrecht vooral een feitelijk begrip, dit betekent niet dat het conflictenrecht geen eisen stelt aan het feitelijk verblijf, wil het als woonplaats in de zin van het conflictenrecht kunnen gelden. Er moet in het algemeen sprake zijn van enige duurzaamheid om feitelijk verblijf voldoende aanknopingswaarde te kunnen toekennen. Ook kan de intentie van de betrokkene van belang zijn.”6

Strikwerda geeft bovendien aan dat het mogelijk is dat het begrip gewone verblijfplaats per conflictregel verschillend moet worden uitgelegd.7 Daarom volgt hieronder de passage uit het Toelichtend Rapport over (de uitlegging van) het begrip gewone verblijfplaats (habitual residence) in het Haags Erfrechtverdrag: “So far as habitual residence is concerned, it has become the practice of Hague Conventions to prefer this term to ‘domicile’ with its admitted oddities like revival of the domicile of origin. While ‘domicile’ is predominantly a question of the intent of the de cujus, habitual residence is determined by a more equal weighting of a range of elements. Essentially it is the place of belonging of the de cujus. A person can have only one habitual residence, because it is the centre of his living, the place with which he is most closely associated in his pattern of life. For the purpose of determining this place, his family and personal ties are particularly important elements. Intention appears to play a more muted role as an element in habitual residence than it traditionally has done in domicile, and this is why lawyers who are accustomed to working with domicile as a connecting factor hesitate before accepting the term, habitual residence, as an equivalent, but finally accept it as a possible alternative. It is a regular physical presence, enduring for some time, and a clearly stronger association than ‘ordinary’ or ‘simple’ residence, of which the de cujus may have had two or more. However, the manifest hopes and plans of the de cujus are also elements that may be legitimately considered by the person who would have to know which State is the habitual residence.”8

In het algemeen kan worden gezegd dat iemands gewone verblijfplaats daar gelegen is, waar zich het feitelijke centrum van zijn leven – in de woorden van het Toelichtend Rapport: ‘his place of belonging’, ‘the centre of his living’, the place with which he is most closely associated in his pattern of life’ – bevindt, de plaats van waaruit de meeste, zo niet alle, bedrijvigheid uitgaat. Bij het bepalen van dat centrum spelen de duurzaamheid van het verblijf en, in mindere mate, de intentie van de betrokkene een belangrijke rol.9 Een regelmatige fysieke aanwezigheid van enige duur in een bepaald land zal veelal geboden zijn om van een gewone verblijfplaats te kunnen spreken.10 De vereiste 876

duurzaamheid zal mijns inziens ook in het licht van de bedoelingen van de erflater moeten worden beoordeeld. Op twee gronden kan zo een gewone verblijfplaats worden aangenomen: in de eerste plaats op grond van de daadwerkelijke duurzaamheid van het verblijf en de daardoor feitelijk ontstane banden en in de tweede plaats op grond van de verwachte of waarschijnlijke duurzaamheid van het verblijf en de op basis daarvan te verwachten integratie van de betrokkene in het betreffende land.11 De verwachte duurzaamheid moet uit de intentie en bedoelingen van de erflater worden afgeleid. Ook Strikwerda wijst in die richting. Van iemand die om studieredenen enkele maanden in het buitenland verblijft, kan in de regel niet worden aangenomen dat zijn gewone verblijfplaats is veranderd. Daarentegen kan van iemand die naar het buitenland emigreert al direct na de feitelijke vestiging worden aangenomen dat diens woonplaats in conflictenrechtelijke zin is gewijzigd.12 In het ene geval zal na maanden nog geen verandering in de gewone verblijfplaats zijn opgetreden, in het andere geval is hiervan binnen enkele dagen wel sprake. Dit betekent dat het begrip gewone verblijfplaats niet zuiver fysiek moet worden uitgelegd. Naast fysieke duurzaamheid is ook verwachte duurzaamheid van het verblijf voor de vestiging van een gewone verblijfplaats als aanknopingsfactor in het internationaal privaatrecht van belang. Bestaat bij de betrokkene de intentie zich ergens voor onbepaalde tijd te vestigen, dan zit in die onbepaaldheid de nodige verwachte duurzaamheid opgesloten om een wijziging van de gewone verblijfplaats aan te nemen. Aan de hand van de (verwachte) duurzaamheid van het verblijf en de daaruit (te verwachten) ontstane nauwe betrokkenheid met een bepaald land moet het centrum van erflaters leven en daarmee de ligging van diens laatste gewone verblijfplaats worden bepaald. Hierbij zij opgemerkt dat de (verwachte) duurzaamheid van het verblijf slechts een – geenszins onweerlegbaar – vermoeden geeft van het bestaan van een nauwe band tussen de erflater en dat land. Het is geen criterium op

L. Strikwerda, Inleiding in het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2002, p. 85. Zo ook Ten Wolde (a.w. noot 1), p. 161162 en 249. 7. Zo ook Brandi (a.w. noot 1), p. 108. 8. D.W.M. Waters, Toelichtend Rapport, par. 51, tweede alinea, opgenomen in: Actes et Documents de la Seizième session, Tome II, Successions – loi applicable , Den Haag: SDU Uitgevers 1990, p. 549. 9. Het Toelichtend Rapport is blijkens het hiervoor aangehaalde gedeelte enigszins dubbel in de rol die de intentie van de erflater speelt bij het bepalen van diens (laatste) gewone verblijfplaats: enerzijds is deze rol kleiner dan bij het common law-begrip domicile, maar anderzijds zijn erflaters bedoelingen en plannen blijkens de laatste zin van het citaat wel degelijk ook bij het bepalen van de gewone verblijfplaats van belang. 10. Ten Wolde (a.w. noot 1), p. 249 en Brandi (a.w. noot 1), p. 109-111. 11. Zie onder anderen Brandi (a.w. noot 1), p. 110 en J. Kropholler, Internationales Privatrecht, Tübingen: Mohr Siebeck 2001, p. 277 en 278, aan welke laatste ik het begrip verwachte of waarschijnlijke duurzaamheid (‘voraussichtliche Dauer’) heb ontleend. De introductie van dit begrip maakt het mogelijk de intentie van de erflater uit te drukken in termen van duurzaamheid. 12. Strikwerda (a.w. noot 6), p. 85.

W.P.N.R80

04/6597

VERBLIJFPLAATS ALS AANKNOPINGSFACTOR

zich. Het criterium voor de laatste gewone verblijfplaats blijft het centrum van erflaters leven. Bij de invulling daarvan kunnen naast de (verwachte) duurzaamheid van het verblijf ook andere criteria van belang zijn, zoals de verblijfplaats van (de rest van) het gezin. 3. Art. 3 lid 2 en de (gewone) verblijfplaats Naast de gewone verblijfplaats wordt ook de verblijfplaats, dus in ongekwalificeerde zin, gebezigd in het tweede lid van art. 3 van het Haags Erfrechtverdrag. Zoals blijkt uit het hiervoor aangehaalde gedeelte, gebruikt Waters hiervoor in zijn rapport de termen habitual residence respectievelijk ordinary residence. Het is duidelijk dat voor het ergens aannemen van iemands verblijfplaats minder hoge eisen hebben te gelden dan voor het in een bepaald land aannemen van iemands gewone verblijfplaats. Westbroek geeft de volgende definitie: “Verblijfplaats zonder meer is de plaats waar men langer dan voorbijgaand verblijft zonder dat kan worden gezegd dat men met die plaats nauwer dan met enige andere plaats is verbonden.”13

Aangenomen wordt dat er ten minste sprake moet zijn van enige fysieke aanwezigheid. Bovendien is een verblijf in het buitenland in verband met vakantie onvoldoende om een verblijfplaats op de vakantiebestemming aan te nemen. Er wordt alleen dan bij het recht van erflaters laatste gewone verblijfplaats aangeknoopt indien deze, onmiddellijk voorafgaand aan zijn overlijden, gedurende een periode van ten minste vijf jaren in dat land zijn (ongekwalificeerde) verblijfplaats ofwel ordinary residence had. De staatscommissie merkt hierover op: “Het vereiste van vijf jaren verblijf houdt niet in dat er vanaf de aanvang sprake moet zijn van habitual residence. Met andere woorden, op het tijdstip dat de ordinary residence in het nieuwe land aanvangt, zal de habitual residence in het vroegere land niet steeds zijn afgelopen. Toch zal voor de berekening van de vijfjarentermijn deze aanvankelijke periode van ordinary residence meetellen, mits de erflater op het tijdstip van zijn overlijden zijn habitual residence heeft in het nieuwe land.”14

Het introduceren van de verblijfplaats in de conflictregel van art. 3, tweede lid, van het Haags Erfrechtverdrag heeft ten doel aanknoping op basis van deze bepaling sneller mogelijk te maken.15 Immers wordt slechts de eis van een verblijfplaats gesteld, en niet die van de aan meer voorwaarden gebonden gewone verblijfplaats. Dit betekent dat eerder aan de gestelde termijn van vijf jaar zal worden voldaan. De eis van een vijf jarige verblijfplaats geldt daarmee als ondergrens voor de aanknoping. Erflater moet in ieder geval vijf jaren verblijfplaats in een bepaald land hebben om aanknoping bij het recht van dat land te recht04/6597

vaardigen, maar vijf jaar gewone verblijfplaats mag natuurlijk ook. Wanneer de gewone verblijfplaats van de erflater voor diens overlijden gedurende meer dan vijf jaren in het betreffende land gelegen was, maakt dat de band tussen de erflater en het land immers alleen maar sterker en ligt aanknoping bij het recht van dat land des te meer voor de hand. Indien het mindere – ongekwalificeerde verblijfplaats – voldoende rechtvaardiging voor aanknoping oplevert, doet het meerdere – gewone verblijfplaats – dat toch zeker ook? Dat deze logica volgens de tekst van art. 3 lid 2 niet altijd opgaat, blijkt uit het hierna volgende. Verblijfplaats en gewone verblijfplaats hoeven niet noodzakelijkerwijs in hetzelfde land te liggen. Wanneer iemand in het buitenland vertoeft, zal men sneller kunnen aannemen dat hij daar zijn verblijfplaats heeft dan dat hij daar ook zijn gewone verblijfplaats heeft. Voor dat laatste is immers vereist dat zich in dat buitenland het centrum van zijn leven bevindt. Wat nu, indien een erflater gedurende lange tijd zijn gewone verblijfplaats in land A, niet zijnde het land waarvan hij de nationaliteit bezit, heeft en vervolgens zijn (ongekwalificeerde) verblijfplaats verlegt naar land B en daar komt te overlijden? Westbroek geeft aan de hand van een voorbeeld daarop het volgende antwoord: “Een Amerikaan heeft sedert vier en een half jaar zijn werk in Amsterdam, waar hij met zijn gezin woont. Hij moet ten dienste van zijn werk een jaar in Parijs verblijven; zijn gezin blijft in Amsterdam. Na zeven maanden verblijf in Parijs overlijdt hij daar. Hij had ontegenzeggelijk zijn laatste verblijfplaats in Parijs, maar o.i. was Amsterdam ten dage van zijn overlijden zijn gewone verblijfplaats: om in de door het Rapport (paragraaf 51) gebezigde termen te spreken: ‘his place of belonging, the centre of his living, the place with which he is most closely associated in his pattern of life’. De termijn van vijf jaren is dus vervuld en op de vererving van zijn nalatenschap is overeenkomstig de hoofdregel van art. 3 lid 2 Nederlands recht van toepassing.”16

13. Westbroek in: I.S. Joppe, W. Westbroek & K.D. de Lange (red.), Twee Haagse Verdragen. Preadvies voor de Koninklijke Notariële Broederschap, Deventer: Kluwer 1990, p. 110. Herhaald door Ten Wolde (a.w. noot 1), p. 250. Zie ook de bespreking van het preadvies door E. Cohen Henriquez, ‘Twee Haagse Verdragen’, WPNR (1990) 5972, p. 529-538. 14. Advies van de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht en de Koninklijke Notariële Broederschap inzake de regeling van Het Haagse Verdrag van 1 augustus 1989 over het recht dat toepasselijk is op de erfopvolging (het “Haagse Erfrechtverdrag”), aangeboden bij brief van 17 augustus 1992, opgenomen in: E.N. Frohn & E. Hennis (red.), Staatscommissie IPR. Geselecteerde adviezen. Naar een afgewogen IPR, ‘s-Gravenhage: T.M.C. Asser Instituut 1995, p. 205-228; p. 209. 15. Zie Waters, Toelichtend Rapport, par. 53 (a.w. noot 8), p. 549. 16. Westbroek (a.w. noot 13), p. 111. Aan dit voorbeeld is in de bespreking van het preadvies door Henriquez (a.w. noot 13) geen aandacht besteed, noch is dat gebeurd bij de behandeling van het preadvies op de Algemene Ledenvergadering van de KNB, gehouden te Groningen op 5 oktober 1990, waarvan het verslag is gepubliceerd als bijvoegsel behorend bij WPNR (1991) 5994.

81W.P.N.R

877

VERBLIJFPLAATS ALS AANKNOPINGSFACTOR

Ik ben het met Westbroek eens over de ligging van de verblijfplaats en de gewone verblijfplaats in het gegeven voorbeeld, maar mijns inziens kan art. 3 lid 2 de door hem in de laatste zin van het aangehaalde gedeelte getrokken conclusie niet dragen. Westbroek zegt zelf dat de verblijfplaats in Parijs is gelegen, terwijl de gewone verblijfplaats in Amsterdam is. Dat betekent dat niet is voldaan aan het vereiste van een verblijfplaats gedurende een tijdvak van ten minste vijf jaren onmiddellijk voorafgaande aan het overlijden in het land waarin de erflater op het moment van zijn overlijden zijn gewone verblijfplaats had. Ter verduidelijking kan het – eveneens aan Westbroek17 ontleende – voorbeeld dienen van iemand die met vrouw en kinderen in Amsterdam woont en voor zijn werk voor een jaar wordt uitgezonden naar New York, met de bedoeling na dat jaar naar Amsterdam terug te keren en daar zijn werk te hervatten. Ten Wolde merkt hierover op: “Een verblijfplaats kan gemakkelijk overgaan in een gewone verblijfplaats. De eerder genoemde erflater die, na gedurende een jaar verblijfplaats te hebben gehad in New York, aldaar een andere werkkring aanvaardt en in verband hiermee zijn gezin laat overkomen met de bedoeling dat het gezin daar blijft wonen, verkrijgt op dat moment gewone verblijfplaats in New York. Overlijdt deze erflater na op deze wijze eerst één jaar in New York te hebben gewoond en vervolgens aldaar gedurende vier jaar gewone verblijfplaats te hebben gehad (en tevens verblijfplaats) (mijn cursivering, jgk) dan wordt zijn nalatenschap ingevolge art. 3 lid 2, eerste volzin, beheerst door het recht van New York. Zou de erflater in dit voorbeeld in die vier jaar echter in verband met zijn werk een half jaar zijn uitgezonden naar weer een ander land (waar hij vervolgens dus verblijfplaats hield) (mijn cursivering, jgk) dan is art. 3 lid 2, eerste volzin, niet van toepassing. Zoals uit de tekst van art. 3 lid 2, eerste volzin, blijkt dient immers sprake te zijn van een ononderbroken verblijfplaats van vijf jaar onmiddellijk voorafgaand aan zijn overlijden, uiteraard gecombineerd met een gewone verblijfplaats aldaar ten tijde van zijn overlijden.”18

Lijkt de intrede van het begrip verblijfplaats in art. 3 lid 2 in eerste instantie tot gevolg te hebben sneller aan te kunnen knopen bij het recht van erflaters laatste gewone verblijfplaats, bijkomend – hoogstwaarschijnlijk ongewild, en bovendien in het Toelichtend Rapport onbeschreven – gevolg is dat aan de andere kant ook eerder, namelijk al bij verlegging van de enkele verblijfplaats, zelfs als dit geen gevolgen heeft voor de gewone verblijfplaats, van aanknoping bij erflaters laatste gewone verblijfplaats moet worden afgezien.19 Een dergelijke – grammaticale – interpretatie van het tweede lid druist echter in tegen de bedoeling van art. 3. De termijn van vijf jaren, gekoppeld van de ongekwalificeerde verblijfplaats, is slechts bedoeld om er zeker van te 878

zijn dat de laatste gewone verblijfplaats voldoende aanknopingswaarde bezit. Een tijdelijke verblijfplaats elders – echter met gelijkblijvende gewone verblijfplaats – doet aan die aanknopingswaarde niets af. Hoewel de tekst van art. 3 lid 2, eerste volzin, duidelijk lijkt, is een teleologische interpretatie van dit artikel mijns inziens op zijn plaats, zodanig dat in het gegeven voorbeeld van de in Nederland woonachtige Amerikaan die voor zijn werk wordt uitgezonden naar Parijs en daar komt te overlijden, toch kan worden aangeknoopt bij het Nederlandse recht, als het recht van erflaters laatste gewone verblijfplaats, ondanks diens (tijdelijke) verblijfplaats in Parijs. Beter nog, doch praktisch gezien – zeker op korte termijn – onhaalbaar, ware het, door middel van een verdragswijziging in de tekst van art. 3 lid 2, eerste volzin, tot uitdrukking te laten komen dat de vijfjarige verblijfplaats als ondergrens heeft te gelden en daaraan als alternatieve eis voor aanknoping bij erflaters gewone verblijfplaats toe te voegen de vijfjarige gewone verblijfplaats. Art. 3 lid 2, eerste volzin, zou dan komen te luiden: “De erfopvolging wordt eveneens beheerst door het recht van de Staat waar de erflater zijn gewone verblijfplaats had op het tijdstip van zijn overlijden, indien hij daar gedurende een tijdvak van ten minste vijf jaren onmiddellijk voorafgaande aan zijn overlijden zijn verblijfplaats of gewone verblijfplaats had.”20

Overigens kunnen de meest schrijnende gevallen, te weten die waarin een gewone verblijfplaats van substantiële duur in de laatste vijf jaar voor het overlijden gepaard ging met een (tijdelijke) verblijfplaats in een ander land, ook zonder teleologische interpretatie worden gecorrigeerd aan de hand van de uitzondering van art. 3 lid 3. Nu

17. Westbroek (a.w. noot 13), p. 110. 18. Ten Wolde (a.w. noot 1), p. 253. 19. Zie voor kritiek op het huidige gebruik van het begrip verblijfplaats in art. 3 lid 2 tevens Brandi (a.w. noot 1), p. 98 en het aldaar in noot 35 aangehaalde artikel van J. Schoenblum, ‘Choice of Law and Succession to Wealth: A Critical Analysis of the Ramifications of the Hague Convention on Succession to Decedents’ Estates’, Virginia Journal of International Law (Va. J. Int’l. L.), 32 (1991), p. 83-155. Op pagina 109 noemt Schoenblum de gewone verblijfplaats van art. 3 lid 2 zelfs een gijzelaar van de dagelijkse, voortdurende fysieke verblijfplaats, aangezien aanknoping bij erflaters laatste gewone verblijfplaats louter afhankelijk zou zijn van het voortduren van de fysieke verblijfplaats. Daar waar het Haags Erfrechtverdrag in eerste instantie een lans lijkt te breken vóór aanknoping bij de gewone verblijfplaats in het internationaal erfrecht, zal het aantal gevallen waarin daadwerkelijk bij erflaters laatste gewone verblijfplaats kan worden aangeknoopt gering zijn en is het verdrag zelfs een overwinning voor diegenen die nationaliteitsaanknoping voorstaan, aldus Schoenblum. Schoenblum heeft gelijk als hij stelt dat aanknoping bij erflaters laatste gewone verblijfplaats mede afhankelijk is van het aanwezig zijn van een vijf jaar geduurd hebbende verblijfplaats in het betreffende land. M.i. hanteert hij echter een te beperkte opvatting van het begrip verblijfplaats, als zou een voortdurende fysieke aanwezigheid nodig zijn voor het hebben en houden van eenzelfde verblijfplaats. 20. Wellicht zou zelfs verblijfplaats geheel vervangen kunnen worden door gewone verblijfplaats, waarbij dan echter dient te worden aangetekend dat de duur van een onmiddellijk aan de vestiging van de gewone verblijfplaats voorafgegane verblijfplaats bij de berekening van het tijdvak van vijf jaren mag c.q. moet worden meegeteld.

W.P.N.R82

04/6597

VERBLIJFPLAATS ALS AANKNOPINGSFACTOR

niet is voldaan aan de vereisten van art. 3 lid 2 zou op basis van het derde lid moeten worden aangeknoopt bij erflaters nationale wet. Deze regel lijdt echter uitzondering indien de erflater op het moment van zijn overlijden nauwere banden had met een andere Staat, in welk geval het recht van laatstbedoelde Staat van toepassing is. Via deze uitzondering kan alsnog het recht van erflaters laatste gewone verblijfplaats tot toepassing komen. 4. Een praktijkvoorbeeld Enige tijd geleden werd in het Nederlands Internationaal Privaatrecht (NIPR) een uitspraak gepubliceerd waarin art. 3 lid 2 van het Haags Erfrechtverdrag een rol speelde. De casus was de volgende. Broer en zus verschillen van mening over het recht dat van toepassing is op de nalatenschap van hun broer. De erflater, van Nederlandse nationaliteit, is op 1 april 1997 in Nederland overleden. Op 27 maart daarvoor was hij, na gedurende een periode van dertig, althans meer dan vijf, jaren in Florida (Amerika) gewoond te hebben, naar Nederland gereisd. Het Hof Amsterdam oordeelde op 18 mei 2000 als volgt: “4.5 Partijen verschillen van mening omtrent het doel van de reis van de erflater naar Holland op 27 maart 1997. Hieromtrent is in rechte niets komen vast te staan evenmin als over de vraag of hij zich in Amerika heeft laten uitschrijven. Zulks kan evenwel in het midden blijven. De erfopvolging wordt in beginsel beheerst door het recht van de staat waar de overledene zijn gewone verblijfplaats had op het tijdstip van zijn overlijden, indien hij daar gedurende een tijdvak van tenminste vijf jaren onmiddellijk voorafgaande aan zijn overlijden zijn verblijfplaats had. Beslissend is dat de erflater vrijwel onmiddellijk na zijn aankomst te Holland is overleden op 1 april 1997 na een verblijf van althans meer dan vijf jaren in Amerika waar hij steeds zijn verblijfplaats heeft gehad en zijn arbeidsinkomsten heeft genoten. Zelfs indien de erflater het voornemen zou hebben gehad om met ingang van 27 maart 1997 het laatste deel van zijn leven in Nederland te gaan doorbrengen, betekent dit niet dat de gewone verblijfplaats van de erflater ten tijde van zijn overlijden niet meer in de staat Florida zou zijn. Evenmin moet een dergelijk voornemen aangemerkt worden als een uitzonderlijke omstandigheid als bedoeld in art. 3 lid 2 van het Haags erfopvolgingsverdrag van 1989. 4.6 Dit een en ander voert tot de slotsom dat op grond van art. 3 lid 2 van het Haags erfopvolgingsverdrag van 1989 de erfopvolging van de erflater wordt beheerst door het recht van de staat Florida.”21

Kort samengevat komt de uitspraak van het hof dus hierop neer dat de bedoelingen van de erflater met betrekking tot zijn reis c.q. verhuizing naar Nederland in casu voor de vaststelling van het toepasselijke recht niet van belang 04/6597

zijn, aangezien zijn gewone verblijfplaats in ieder geval nog geacht moet worden te liggen in Florida. Het hof oordeelt vervolgens dat op basis van art. 3 lid 2, eerste volzin, van het Haags Erfrechtverdrag het recht van de Staat Florida de erfopvolging beheerst. Bij deze redenering zou ik echter twee kanttekeningen willen plaatsen. De eerste betreft de ligging van erflaters laatste gewone verblijfplaats. Erflater verbleef op het moment van zijn overlijden nog maar vier dagen in Nederland. De feitelijke duurzaamheid van het verblijf van de erflater, van belang bij de bepaling van het centrum van erflaters leven en daarmee de ligging van diens laatste gewone verblijfplaats, was dus nog gering. Hiervoor, onder 3, hebben we echter gezien dat ook erflaters intentie en de daaruit af te leiden verwachte duurzaamheid van diens verblijf onder omstandigheden – bijvoorbeeld in geval van emigratie22 – kan maken dat de gewone verblijfplaats meteen na aankomst in het nieuwe land is gelegen. Het hof zegt echter expliciet dat zelfs al zou erflater van plan zijn geweest de rest van zijn leven in Nederland door te brengen, zijn gewone verblijfplaats op het moment van overlijden desondanks nog steeds in Florida is. Dat lijkt mij onjuist. Ik ben daarom van mening dat het hof wel degelijk nader onderzoek had moeten doen naar het doel van erflaters reis naar Nederland alvorens tot toepasselijkheid van het recht van de Staat Florida te kunnen concluderen. Indien daarbij zou komen vast te staan dat erflater al zijn bezittingen in Amerika heeft verkocht, zich in Amerika heeft laten uitschrijven, zijn banktegoeden heeft overgemaakt naar een Nederlandse bank en naar Nederland is verhuisd met het doel de laatste jaren van zijn leven in de buurt van familie in Nederland door te brengen, moet mijns inziens worden aangenomen dat – zelfs na vier dagen – erflaters laatste gewone verblijfplaats in Nederland was. Deze laatste gewone verblijfplaats ligt dan in het land waarvan de erflater ook de nationaliteit bezit, zodat de erfopvolging op basis van art. 3, eerste lid, van het Haags Erfrechtverdrag wordt beheerst door Nederlands recht. Maar zelfs indien men zo ver niet zou willen gaan – ik kom nu bij mijn tweede kanttekening – en verlegging van erflaters gewone verblijfplaats na vier dagen niet zou willen aannemen, is nader onderzoek naar het doel van erflaters reis van belang. Immers, het tweede lid van art. 3 spreekt ook van verblijfplaats. Om het oordeel van het hof over de toepasselijkheid van het recht van de Staat Florida te kunnen dragen, moet de verblijfplaats van de erflater gedurende een tijdvak van ten minste vijf jaren onmiddellijk voorafgaand aan diens overlijden in Florida

21. NIPR 2003 (afl. 2), nr. 82, p. 158. 22. Zie over emigratie en gewone verblijfplaats Strikwerda (t.a.p. noot 12), Ten Wolde (a.w. noot 1), p. 162 en 251 en Westbroek (a.w. noot 13), p. 90 en 93.

83W.P.N.R

879

VERBLIJFPLAATS ALS AANKNOPINGSFACTOR

hebben gelegen. Verlegging van de verblijfplaats kan sneller worden aangenomen dan verlegging van de gewone verblijfplaats, maar ook hiervoor is het doel van de reis van belang. Betrof het enkel een vakantie in Nederland dan kan van verlegging van erflaters verblijfplaats niet worden gesproken. Wilde erflater echter de rest van zijn leven in Nederland doorbrengen dan kan het toch niet anders dan dat, ook al wil men van verlegging van de gewone verblijfplaats na vier dagen niets weten, in ieder geval erflaters verblijfplaats in Nederland gelegen is. In dat geval wordt aan de voorwaarden van art. 3 lid 2, eerste volzin, niet voldaan. Erflaters verblijfplaats, gelegen in Nederland, heeft niet gedurende vijf jaar onmiddellijk voor zijn overlijden in Florida, erflaters laatste gewone verblijfplaats, gelegen. In dat geval dient men bij het derde lid van art. 3 te rade te gaan ter bepaling van het toepasselijke recht. In beginsel beheerst nu het recht van erflaters nationaliteit, in casu het Nederlandse recht, de erfopvolging, tenzij de erflater nauwere banden had met een ander land. Indien moet worden aangenomen dat erflaters laatste gewone verblijfplaats, in tegenstelling tot zijn laatste verblijfplaats, nog steeds in Florida ligt – en uit de casus blijkt dat die daar wellicht al dertig jaar gelegen is – dan kan mijns inziens op basis van de uitzondering uit art. 3 lid 3 wellicht toch nog tot toepasselijkheid van het recht van de Staat Florida worden geconcludeerd. Helaas worden in de diverse uitspraken in deze procedure – rechtbank in eerste aanleg, hof en rechtbank na terugverwijzing23 – geen nadere feiten genoemd waaruit het doel van erflaters reis naar Nederland zou kunnen worden afgeleid. Zo kan het dan ook zijn dat het hof terecht op basis van art. 3 lid 2, eerste volzin, van het Haags Erfrechtverdrag het recht van de Staat Florida van toepassing verklaart, namelijk in het geval dat erflater slechts voor een vakantiereisje in Nederland was. Verblijfplaats en gewone verblijfplaats liggen dan beide nog in Florida. Een dergelijk vakantiedoel had het hof dan echter wel moeten vaststellen. Dat doet het hof niet. In tegendeel zelfs, het hof oordeelt expliciet dat het doel van erflaters reis in het midden kan blijven. Daarmee miskent het hof dat het doel van erflaters reis van wezenlijk belang is voor de bepaling van de ligging van erflaters laatste gewone verblijfplaats en verblijfplaats. Had het hof erflaters reisdoel wel in aanmerking genomen, dan is het mijns inziens geenszins denkbeeldig dat het hof in casu tot een andere conclusie was gekomen met betrekking tot het recht dat op basis van art. 3 van het Haags Erfrechtverdrag de erfopvolging beheerst. Het hof verwijst de zaak uiteindelijk voor verdere afdoening naar de rechtbank. De broer van de erflater is het niet eens met het oordeel van het hof over de toepasselijkheid van het recht van de Staat Florida. Met die klacht maakt de Rechtbank Amsterdam echter op 10 oktober 2001 op de volgende manier korte metten: 880

“2. De broer heeft bij conclusie na verwijzing allereerst vraagtekens geplaatst bij de toepasselijkheid van het recht van de staat Florida. Daaromtrent heeft het Hof echter uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. Aan dit oordeel is de rechtbank gebonden, zodat op dat punt niet meer kan worden ingegaan en overlegging van het door de broer aangevraagde advies van het Internationaal Juridisch Instituut daarover mitsdien achterwege kan blijven.”24

5. Slot Hiervoor werd betoogd dat het gebruik van de begrippen gewone verblijfplaats en verblijfplaats in art. 3 lid 2 van het Haags Erfrechtverdrag tot enige verwarring aanleiding geeft. Dit houdt voornamelijk verband met de gestelde eis van een verblijfplaats in het land van erflaters laatste gewone verblijfplaats gedurende een periode van vijf jaren onmiddellijk voorafgaande aan diens overlijden om bij het recht van die laatste gewone verblijfplaats aan te kunnen knopen. Wordt de termijn van vijf jaren verblijfplaats onderbroken, dan lijkt de tekst van art. 3 lid 2 zelfs bij gelijkblijvende gewone verblijfplaats geen ruimte te laten bij het recht van erflaters laatste gewone verblijfplaats aan te knopen. Dit is echter in strijd met de ratio van art. 3. Het tweede lid van art. 3 van het Haags Erfrechtverdrag moet mijns inziens dan ook worden aangepast en zo in overeenstemming met zijn eerder beschreven bedoeling worden gebracht. Dit kan door naast de verblijfplaats ook een vijf jaar geduurd hebbende gewone verblijfplaats onmiddellijk voorafgaand aan overlijden voldoende te achten voor aanknoping bij het recht van erflaters laatste gewone verblijfplaats, waarbij voor het voldoen aan de termijn van vijf jaar ook nu een aan de gewone verblijfplaats onmiddellijk voorafgegane verblijfplaats ter plaatse mag worden meegeteld. Aangezien een dergelijke verdragswijziging niet op korte termijn gerealiseerd zal worden, moet de praktijk het huidige art. 3 lid 2, daarmee recht doende aan de bedoeling van deze bepaling, dusdanig ruim interpreteren dat in een voorkomend geval, waarin de verblijfplaats in de laatste vijf jaar voor overlijden werd onderbroken, maar de gewone verblijfplaats wel gedurende een periode van vijf jaar onmiddellijk voorafgaande aan het overlijden in hetzelfde land gelegen was, bij het recht van dit land, het land van erflaters laatste gewone verblijfplaats, kan worden aangeknoopt. Momenteel wordt een Europese verordening op het terrein van het internationaal erfrecht voorbereid.25 23. Mijn dank gaat uit naar het Asser Instituut te Den Haag voor toezending van de uitspraken in extenso. 24. Tevens opgenomen in NIPR (a.w. noot 21), p. 159. 25. Zie over deze op handen zijnde Europese verordening P. Vlas, ‘Naar een EG-Verordening IPR-Erfrecht?’, WPNR (2003) 6533, p. 391-393 en J.G. Knot, ‘Nieuw Internationaal Erfrecht’, Nieuw Erfrecht 2004, nr. 2, p.18-21.

W.P.N.R84

04/6597

VERBLIJFPLAATS ALS AANKNOPINGSFACTOR

Echter ook in het licht van een Europese verordening blijft het voorgaande om twee redenen van belang. In de eerste plaats omdat in deze verordening erflaters laatste gewone verblijfplaats naar alle waarschijnlijkheid wederom een belangrijke plaats zal innemen.26 Ook dan is het derhalve van belang te weten wat onder erflaters (laatste) gewone verblijfplaats moet worden begrepen. En in de tweede plaats blijft het Haags Erfrechtverdrag – in ieder geval voor Nederland – ook na inwerkingtreding van een Europese verordening in relatie tot derde landen, niet lidstaten van de Europese Unie, gelden. De Europese verordening zal naar het zich laat aanzien op zijn vroegst in 2007 van kracht worden. In het besproken praktijkgeval, waarin een Nederlandse erflater, na een verblijf van vele jaren in Florida, vier dagen na terugkomst in Nederland kwam te overlijden, achtte het hof de intentie van de erflater niet van belang voor de vaststelling van de toepasselijke erfwet. Mijns inziens komt echter zowel bij de bepaling van erflaters gewone verblijfplaats – in het kader van de verwachte duurzaamheid van het verblijf – als bij de bepaling van diens verblijfplaats – in het kader van de al dan niet voorbijgaande aard van het verblijf – aan de plannen en bedoelingen van erflaters ‘reis’ naar Nederland wel degelijk betekenis toe. Het hof stelt op basis van dit onjuiste uitgangspunt vast 85

dat het recht van de Staat Florida de erfopvolging beheerst en verwijst de zaak voor verdere afdoening naar de rechtbank. De broer – en (mede-)erfgenaam – van de erflater is het met die vaststelling niet eens en tracht na verwijzing van de zaak een advies van het Internationaal Juridisch Instituut te Den Haag in de procedure in te brengen. Dit advies was hem kennelijk welgevallig en ik neem dan ook aan dat hierin, hetgeen ik op basis van het voorgaande zeker niet onaannemelijk acht, tot toepasselijkheid van Nederlands erfrecht werd geconcludeerd. De rechtbank weet zich echter aan de vaststelling van het hof gebonden en laat het advies van het Internationaal Juridisch Instituut buiten beschouwing. Dit bewijst maar weer eens de juistheid van de gezegden: ‘goede raad is duur’, maar ‘raad na daad komt te laat’.

26. Zie hiervoor het ter voorbereiding van de verordening in opdracht van de Europese Commissie door het Deutsche Notarinstitut in samenwerking met prof. dr. H. Dörner en prof. dr. P. Lagarde verrichte Étude de droit comparé sur les règles de conflits de jurisdictions et de conflits de lois relatives aux testaments et succession dans les Etats membres de l’Union Européenne. Dit rapport is te raadplegen op de site van de Europese Unie: http://www.europa.eu.int/comm/justice_home/doc_centre/ civil/studies/doc_civil_studies_en.htm (13 mei 2004). Naar aanleiding van het rapport heeft op 10 en 11 mei 2004 onder de titel Les successions internationales dans l’EU. Perspectives pour l’harmonisation te Brussel een internationaal congres plaatsgehad. De belangrijke positie voor de laatste gewone verblijfplaats van de erflater in het internationaal erfrecht bleef daar nagenoeg onbetwist. Ten aanzien van de vaststelling van de gewone verblijfplaats werden echter de nodige kanttekeningen geplaatst.

Misbruik van omstandigheden: Enige notities naar aanleiding van HR 9 januari 2004, NJ 2004, 141 I. Inleiding Een beroep op misbruik van omstandigheden moest aan strenge voorwaarden voldoen en was in de regel niet snel succesvol. Begin 2004 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen (HR 9 januari 2004, NJ 2004, 141) dat nieuwe mogelijkheden biedt. De Hoge Raad heeft in deze zaak veel waarde gehecht aan het financieel nadeel dat het slachtoffer heeft geleden. Dat is a prima vista opmerkelijk omdat de factor nadeel niet is opgenomen in art. 3:44 lid 4 BW. In het verleden is veel discussie geweest omtrent de vraag of nadeel nu wel of geen vereiste was om misbruik van omstandigheden aan te kunnen nemen. Zo oordeelde de Hoge Raad in het klassieke arrest Van Elmbt/Feierabend1 dat voor vernietiging 04/6597

Mw. mr. M.M. van Rossum * Mw. mr. F. Schabos **

van een overeenkomst wegens misbruik van omstandigheden niet een bepaalde mate of een bepaalde vorm van benadeling aanwezig hoeft te zijn. Het ging in dit arrest niet om financieel nadeel, maar om subjectief (onstoffelijk) nadeel. De meningen in de literatuur zijn verdeeld over de kwestie of het vereiste van nadeel hiermee is verdwenen of dat het nadeelvereiste niet is verlaten, maar slechts is gerelativeerd. De Hoge Raad oordeelde immers

* Advocaat verbonden aan een wetenschappelijk bureau te Eindhoven. ** Ten tijde van het schrijven van dit artikel advocaat verbintenissenrecht te Eindhoven. 1.

W.P.N.R

HR 29 mei 1964, NJ 1965, 104.

881

Het vergeten testament Rb. Roermond 9 november 2011, LJN BU3506, Notamail 2011, 279

Mr. J.G. Knot*

over de stand van zaken met betrekking tot de totstandkoming van een Europese Erfrechtverordening, waaraan ook de rechtbank (r.o. 4.7) refereert.

1 Inleiding Erfrecht is in Nederland bij uitstek het vakgebied van notarissen. Dat geldt ook voor het internationaal erfrecht: het bepalen van het toepasselijke recht op de vererving en afwikkeling van nalatenschappen met internationale, grensoverschrijdende elementen is doorgaans voorbehouden aan de notariële praktijk. Pas indien er geschillen ontstaan, komt de rechter in beeld. Uit het feit dat er relatief weinig wordt geprocedeerd op erfrechtelijk vlak – en nog minder op dat van het internationaal erfrecht – kan worden afgeleid dat de notariële begeleiding van de erfopvolging veelal volstaat. Het vonnis van de Rechtbank Roermond dat de aanleiding voor deze bijdrage vormt, bewijst echter dat dit niet altijd het geval is. Er is een geschil ontstaan over de geldigheid van een uiterste wilsbeschikking en de daarin opgenomen rechtskeuze voor Duits erfrecht. Omdat de zaak een internationaal karakter heeft, dient de rechter voor de beslechting van het geschil het toepasselijke recht op de erfopvolging vast te stellen. Dat blijkt geen gemakkelijke opgave te zijn. In mijn bespreking van het vonnis geef ik hieronder eerst kort de feiten weer en vervolgens de belangrijkste overwegingen van de rechtbank. In de daaropvolgende paragrafen bespreek ik deze overwegingen kritisch en zet ik uiteen hoe de beoordeling mijns inziens had moeten plaatsvinden. Ten slotte zal ik nog kort iets zeggen *

Mr. J.G. Knot is universitair docent internationaal privaatrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen en wetenschappelijk adviseur bij PlasBossinade te Groningen.

2 Feiten

Op 18 januari 2008 is in Venlo een man (hierna: de erflater) overleden. Hij is tot 1972 gehuwd geweest met zijn eerste echtgenote (hierna: X), met wie hij zes kinderen (hierna: gedaagden 1 tot en met 6) kreeg. Uit het vonnis leid ik echter af dat de erflater al enige jaren voor de echtscheiding niet meer met de moeder van zijn kinderen samenwoonde, maar een vriendin (tevens medewerkster) (hierna: gedaagde 7) had, met wie hij samenleefde. In 1973 trouwt de erflater echter met een andere vrouw, thans eiseres, met wie hij tot zijn dood in 2008 gehuwd is gebleven. Zijn nalatenschap omvat vermogensbestanddelen in zowel Nederland als Duitsland. In 1967, toen hij nog samenwoonde met genoemde vriendin, heeft de erflater een testament opgemaakt bij een notaris in het Limburgse Helden. Daarin bepaalde hij onder meer het volgende: ‘Ik bepaal dat op de vererving van mijn nalatenschap Duits recht van toepassing is. Ik benoem tot erfgenamen van mijn vermogen in Duitsland mijn zes kinderen geboren uit mijn huwelijk met [X], (...). Ik benoem tot erfgenaam van mijn vermogen in Nederland [gedaagde 7], zulks ter voldoening aan mijn morele verplichting om haar, nu zij met mij

TE juni 2012 | nr. 3

volging en betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring (conceptverordening) nog niet van kracht is, bepaalt het op 1 augustus 1989 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging, het Haags erfrechtverdrag (Verdrag), het conflictenrecht op het terrein van het erfrecht. Zolang het Verdrag nog niet in werking is getreden, doordat nog niet is voldaan aan het minimale aantal van drie ratificaties dat voor inwerkingtreding is vereist, is in Nederland gekozen voor de van toepassingverklaring van de verdragsregels voor het IPR inzake het toepasselijke conflictenrecht op het terrein van het erfrecht. Tevens worden in de Wet conflictenrecht erfrecht nog nadere regels gesteld.

heeft samengewoond en gewerkt en mij volledig heeft verzorgd, een beloning hiervoor te garanderen. Ik legateer, voor zover voormelde erfstelling niet voldoende omschreven zou zijn in elk geval aan [gedaagde 7], mijn huis met erf en tuin, gelegen te Bergen (Nederlands-Limburg), met de volledige zich in dit huis bevindende inboedel en inventaris.’ Ondanks de nadien sterk gewijzigde persoonlijke omstandigheden van de erflater heeft hij dit testament nooit herzien. Dit brengt de weduwe, met wie de erflater uiteindelijk 35 jaar getrouwd is geweest, maar die in het testament niet voorkomt, ertoe de Rechtbank Roermond te vragen voor recht te verklaren dat het testament uit 1967 geen rechtskracht (meer) heeft. Als grond voert zij daarvoor aan dat het een zogenoemd ‘vergeten testament’ zou betreffen en dat de erflater daarmee zou hebben gedwaald in het objectieve recht. De nalatenschap zou daarom moeten vererven volgens de wet, met als gevolg dat ook zij als langstlevende echtgenote tot de nalatenschap zou worden geroepen. Bovendien wenst zij dat de rechtbank vaststelt dat op de erfopvolging Nederlands recht van toepassing is en dat de nalatenschap eveneens naar Nederlands recht dient te worden afgewikkeld.

4.8. De Wet conflictenrecht erfrecht bevat geen regeling met betrekking tot het recht dat van toepassing is op (de beoordeling van) de rechtsgeldigheid van een testament. De Wet conflictenrecht erfrecht verwijst in artikel 1 voor het op de erfopvolging toepasselijk recht naar het Verdrag. Artikel 5 van het Verdrag geeft de mogelijkheid tot het maken van een keuze ten aanzien van het recht dat de vererving van de nalatenschap beheerst. In artikel 7 van het Verdrag wordt aangegeven welke onderwerpen door dit ingevolge artikel 5 gekozen recht worden beheerst. De rechtsgeldigheid van een testament komt in de opsomming niet voor. Tevens is door Nederland geen gebruik gemaakt van de in artikel 7 van het Verdrag geboden mogelijkheid de werking van het Verdrag uit te breiden tot andere erfrechtelijke onderwerpen. Derhalve vloeit noch uit de Wet conflictenrecht erfrecht noch uit het Verdrag het ter zake van (de beoordeling van) de rechtsgeldigheid van een testament toepasselijke recht voort.

Drie van de zes kinderen ondersteunen eiseres in haar vorderingen, de andere drie voeren daartegen verweer. De vriendin van destijds, gedaagde 7, is niet verschenen. 46

3 Overwegingen De rechtbank overweegt als volgt: ‘4.2. De rechtbank is op grond van artikel 6, onder g, Rv bevoegd om van het geschil kennis te nemen, aangezien de erflater zijn laatste verblijfplaats in Nederland had.

4.9. Verder is in artikel 17 van de conceptverordening de mogelijkheid van een rechtskeuze opgenomen en bepaald dat het bestaan van de aanwijzing (van het toepasselijke recht, toevoeging rechtbank) wordt beheerst door het aangewezen recht. Echter daarop kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden vooruitgelopen. Immers blijkens artikel 50, eerste lid, van de conceptverordening zal de verordening van toepassing zijn op nalatenschappen die openvallen na het van kracht worden van de verordening en heeft erflater destijds bij afwezigheid van de conceptverordening niet de wens kunnen hebben hierop te willen anticiperen.

4.3. (...) 4.5. De rechtbank zal allereerst ingaan op de vraag aan de hand van welk recht de beoordeling van het geschil dient plaats te vinden. (...) 4.6. De rechtbank overweegt dat in het testament een rechtskeuze is opgenomen. Echter voordat aan die rechtskeuze wordt toegekomen, ligt voor de (beantwoording van de) vraag of het testament, waarvan de rechtskeuze onderdeel uitmaakt, rechtskracht toekomt met andere woorden de beoordeling omtrent het bestaan van de rechtskeuze. De rechtbank is van oordeel dat de rechtskracht van het testament dient te worden beoordeeld naar Nederlands recht en overweegt daartoe het volgende.

4.10. Bovenstaande betekent dat het ter zake toepasselijke recht moet worden beoordeeld naar maatstaven van IPR. Ingevolge IPR is het recht van toepassing van het land waarmee de meeste aanknopingspunten zijn. In dit geval is dat naar het oordeel van de rechtbank met Nederland aangezien het testament in Nederland is opgemaakt, de erflater ten tijde van het opstellen van het testament in Nederland woonachtig was en de in de nalatenschap vallende goederen zich overwegend in Nederland bevinden.

4.7. Zolang de conceptverordening COM(2009) 0154def betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen en authentieke akten op het gebied van erfopTE juni 2012 | nr. 3

De rechtbank zal de rechtsgeldigheid van het testament en derhalve het bestaan van de rechtskeuze naar Nederlands recht beoordelen. 4.11. (...) Uit het feit dat het testament ondanks de aanzienlijk gewijzigde omstandigheden niet is herzien en het feit dat tijdens het huwelijk nooit over het testament is gesproken kan worden geconcludeerd dat het een vergeten testament betreft. (...) De rechtbank acht hetgeen door [gedaagden 2, 4 en 6] naar voren is gebracht onvoldoende om de gemotiveerde stelling van [eiseres], dat erflater heeft gedwaald in het objectieve recht, te weerspreken. 4.12. Concluderend moet het ervoor worden gehouden, dat erflater in de veronderstelling heeft verkeerd, dat – bij afwezigheid van een testament – de nalatenschap naar Nederlands recht afgewikkeld zou worden, met alle waarborgen van dien voor zijn echtgenote. Daarmee heeft hij gedwaald in het objectieve recht, waardoor hij heeft nagelaten het testament te herroepen. Dit dient tot gevolg te hebben dat aan het testament – en dus aan de daarin opgenomen rechtskeuze – de rechtsgevolgen worden onthouden. Het is immers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de rechtsgevolgen van een testament (een eenzijdige rechtshandeling), dat slechts in stand is gebleven omdat is gedwaald in het objectieve recht, in stand te houden. (...) 4.13. Bij gebreke van een testament wordt het op erfopvolging toepasselijke recht ingevolge artikel 1 van de Wet conflictenrecht erfrecht aangewezen door de bepalingen van het Verdrag. Ingevolge artikel 3, tweede lid, van het Verdrag is dat het recht van de Staat waar de overledene zijn gewone verblijfplaats had op het tijdstip van overlijden, indien hij daar gedurende tenminste 5 jaren onmiddellijk voorafgaande aan zijn overlijden zijn verblijfplaats had. Erflater had ten tijde van zijn overlijden zijn gewone verblijfplaats in Nederland. Verder staat tussen partijen als onweersproken vast dat de erflater gedurende een tijdvak van tenminste 5 jaren onmiddellijk voorafgaande aan zijn overlijden zijn verblijfplaats in Nederland had. Derhalve is ingevolge artikel 3, tweede lid, van het Verdrag Nederlands recht van toepassing. Voor zover deze uitkomst conflicterend zou zijn met die van Duits IPR, zoals door [gedaagden 2, 4 en 6] is gesteld, is de rechtbank van oordeel, dat er meer aanknopingspunten zijn met het Nederlands recht. Immers erflater verbleef ten tijde van zijn overlijden reeds jarenlang in Nederland en de goederen van de nalatenschap bevinden zich overwegend in Nederland.’ De overwegingen van de rechtbank verbazen mij op verschillende onderdelen nogal, zeker waar zij zien op de bepaling van het toepasselijke recht. Ik volg hieronder de stappen die de rechtbank in haar beoordeling zet, en geef bij elk van de stappen aan welk recht daarop mijns

inziens volgens Nederlands internationaal privaatrecht (IPR) van toepassing is. Zoals bekend is sinds 1 januari 2012 Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in werking getreden.1 Hierin zijn ook de conflictregels uit de Wet conflictenrecht erfopvolging2 overgenomen.3 Uiteraard hoefde de rechtbank zich voor haar vonnis in 2011 aan Boek 10 BW nog niets gelegen te laten liggen.4 Ik zal hierna, waar dit relevant is, echter wel (ook) naar de bepalingen uit Boek 10 BW verwijzen.

4 Rechtsmacht De rechtbank wijdt een eerste korte overweging aan haar internationale bevoegdheid en verwijst daarvoor naar artikel 6 aanhef en sub g Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Aangezien er geen internationale regeling ten aanzien van de rechtsmacht in erfrechtzaken voor Nederland geldt, moet inderdaad in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te rade worden gegaan. Krachtens artikel 6 aanhef en sub g Rv komt de Nederlandse rechter in zaken betreffende nalatenschappen rechtsmacht toe indien de erflater zijn laatste woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland had.5 Met woonplaats wordt gedoeld op het woonplaatsbegrip van artikel 1:10 e.v. BW. De term gewone verblijfplaats verwijst naar de in het IPR gebruikelijke maatschappelijke woonplaats (résidence habituelle).6 De regeling uit artikel 6 Rv komt als extra grond voor rechtsmacht echter pas aan de orde als de rechter geen bevoegdheid aan de hoofdregels uit artikel 2 en – in voorkomend geval – artikel 3 Rv kan ontlenen.7 De woonplaats en gewone verblijfplaats van gedaagden, criteria voor rechtsmacht onder artikel 2 Rv, vallen niet uit 1. 2.

Zie Stb. 2011, 272 en 340. Stb. 1996, 457, in werking getreden op 1 oktober 1996, hierna ook: WCErf. Deze wet wordt door de rechtbank overigens abusievelijk als ‘Wet conflictenrecht erfrecht’ aangehaald. De regels van internationaal erfrecht zijn in Boek 10 BW opgenomen in titel 12, art. 10:145-152 BW. Zie voor een bespreking van deze artikelen ook mijn bijdrage in WPNR (2010) 6850, p. 553-559, tevens opgenomen in P. Vlas (red.), Hoofdlijnen Boek 10 BW (Internationaal privaatrecht), Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, p. 137-147. Zie tevens B.E. Reinhartz, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Boek 10 Internationaal privaatrecht, Titel 12 Erfrecht, Deventer: Kluwer 2012, alsmede M.H. ten Wolde, Groene Serie Erfrecht, Boek 10 BW, Titel 12 Erfrecht, Deventer: Kluwer (losbl.). Enigszins merkwaardig doet het in dat kader overigens wel aan dat de rechtbank, hoewel zij dus met geen woord rept over Boek 10 BW, wel meerdere keren refereert aan het voorstel voor een Europese Erfrechtverordening. Gezien het feit dat het hoogstwaarschijnlijk nog enkele jaren zal duren voordat de Europese Erfrechtverordening zal worden toegepast, terwijl het ten tijde van het vonnis al vaststond dat Boek 10 BW binnen twee maanden in werking zou treden, zou men dit eerder omgekeerd verwachten. De overweging van de rechtbank over de ‘laatste verblijfplaats’ van de erflater als grond voor het aannemen van bevoegdheid is formeel dan ook onjuist. Vgl. P. Vlas, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 2 Rv, aant. 2. Zie over de betekenis van deze begrippen als aanknopingsfactor in het internationaal erfrecht ook mijn bijdrage in WPNR (2004) 6597, p. 875-881. Vgl. Vlas, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 6 Rv, aant. 11.

TE juni 2012 | nr. 3

de geanonimiseerde versie van het vonnis af te leiden. Zouden deze in Nederland gelegen zijn, dan is de rechtbank reeds op grond van artikel 2 Rv bevoegd om over dit geschil te oordelen. Pas wanneer daarvan geen sprake is, moet artikel 6 Rv uit de kast worden gehaald. Aangezien de erflater zijn laatste woonplaats in Venlo – en dus in Nederland – had, is (ook) in dat geval de Nederlandse rechter bevoegd.

5 Bestaan en geldigheid van testament en rechtskeuze In het Nederlandse IPR wordt onderscheid gemaakt tussen de vererving en de afwikkeling van de nalatenschap.8 De rechtbank toont zich hiervan in het vonnis echter niet bewust. Ten aanzien van de vererving zijn de bepalingen van het Haags Erfrechtverdrag 19899 in het Nederlandse recht geïncorporeerd. Tot 1 januari 2012 werd dit bepaald door artikel 1 WCErf. Nu staat dit in artikel 10:145 lid 2 BW. Het is dan ook terecht dat de rechtbank in r.o. 4.7 wijst op het belang van dit verdrag voor het Nederlandse internationaal erfrecht.

Bij de bepaling van het toepasselijke erfrecht ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld of de door de erflater in zijn testament uitgebrachte rechtskeuze voor Duits recht geldig is. De rechtbank acht daarvoor in de eerste plaats van belang of het testament waarin de rechtskeuze is opgenomen rechtskracht toekomt. Is er geen testament, dan bestaat ook de daarin opgenomen rechtskeuze niet, zo is de gedachte. Wat de rechtbank hierbij echter over het hoofd lijkt te zien, is dat de rechtskeuze een belangrijke rol speelt bij de beoordeling van de geldigheid van het testament. Het bestaan en de geldigheid van het testament kunnen dan ook niet los van de (geldigheid van de) rechtskeuze worden beoordeeld.10 Voor een volledig oordeel over het bestaan en de geldigheid van zowel het testament als de daarin vervatte rechtskeuze dienen de volgende vragen van een antwoord te worden voorzien: a. Is het testament wat betreft de vorm geldig? b. Is de rechtskeuze wat betreft de vorm en de inhoud geldig? c. Is het testament wat betreft de inhoud geldig? In een internationale situatie als de onderhavige zal bij elk van deze vragen steeds eerst moeten worden vastgesteld aan de hand van welk recht antwoord op de gestelde vraag moet worden gegeven. 8.

10.

Zie nader over dit onderscheid onder andere mijn proefschrift: J.G. Knot, Internationale boedelafwikkeling. Over het toepasselijke recht op de afwikkeling van nalatenschappen, Deventer: Kluwer 2008, p. 20-23. Trb. 1994, 49, hierna ook: HEV’89. Het verdrag is door Nederland geratificeerd op 27 september 1996, maar is nog niet in werking getreden. Hiervoor zijn ingevolge art. 28 HEV’89 drie ratificaties vereist. Dit zal hierna in par. 5.3 nader worden uiteengezet.

TE juni 2012 | nr. 3

5.1

Formele geldigheid van het testament

Bij de beoordeling van de formele geldigheid van het testament gaat het om de vraag of het testament in een geldige vorm is opgemaakt. Deze formele geldigheid van testamentaire beschikkingen wordt beheerst door de regels uit het Haags Testamentsvormenverdrag 1961.11 Dit verdrag beoogt de formele geldigheid van testamenten zo veel mogelijk te bevorderen en geeft daarom een ruim scala aan rechtsstelsels waaraan een uiterste wilsbeschikking mag voldoen om wat de vorm betreft geldig te zijn.12 Een van die rechtsstelsels is dat van de plaats waar de testateur beschikte (art. 1 lid 1 onder a HTV’61). Aangezien de erflater zijn testament bij een Nederlandse notaris heeft opgesteld, zal deze ongetwijfeld voldoen aan de Nederlandse vormvoorwaarden voor een testament.13 Dit testament zal daarom zowel in Nederland als in de overige landen die partij zijn bij het Haags Testamentsvormenverdrag 1961 – waaronder Duitsland – wat vorm betreft als een geldige uiterste wilsbeschikking worden erkend. 5.2 Geldigheid van de rechtskeuze Artikel 5 HEV’89 maakt het mogelijk een rechtskeuze uit te brengen voor het toepasselijke erfrecht.14 De keuze is echter niet onbeperkt, zo volgt uit het eerste lid. Er mag slechts worden gekozen voor ofwel het recht van het land waarvan de erflater de nationaliteit bezat op het moment van het uitbrengen van de rechtskeuze of op het moment van overlijden, ofwel het recht van het land waar de erflater zijn gewone verblijfplaats had ten tijde van de rechtskeuze of het overlijden. Voor een volledige en adequate beoordeling van de geldigheid van de in casu uitgebrachte rechtskeuze voor Duits recht stelt de rechtbank helaas onvoldoende feiten vast. Onduidelijk is of de erflater bijvoorbeeld op enig moment over de Duitse nationaliteit beschikte, zodat de rechtskeuze reeds op basis hiervan geldig kan worden geacht. Voorts wordt alleen gesteld dat de erflater in Venlo is overleden. Hieruit leid ik af dat de rechtbank van oordeel is dat de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in Nederland had.15 Waar de erflater zijn gewone verblijfplaats had in 1967, toen hij zijn testament met daarin de rechtskeuze opstelde, blijft echter evenals erflaters nationaliteit in het ongewisse.

11.

12. 13. 14.

15.

Trb. 1980, 54, in werking getreden voor Nederland op 1 augustus 1982, hierna ook: HTV’61. Ten overvloede wijst ook art. 10:151 BW de wetstoepasser op het bestaan van dit verdrag voor het recht dat van toepassing is op de vorm van uiterste wilsbeschikkingen. Het verdrag is gebaseerd op de zogenoemde ‘favor testamenti’. Vgl. art. 4:94 BW. Ten aanzien van het overgangsrecht bepaalt zowel art. 7 lid 2 WCErf als art. 10:152 lid 2 BW dat ook oude rechtskeuzes – dat wil zeggen rechtskeuzes die zijn uitgebracht voor 1 oktober 1996, toen het nog onzeker was of een erfrechtelijke rechtskeuze was toegestaan (vgl. M.H. ten Wolde, Internationaal en interregionaal erfrecht in het Koninkrijk der Nederlanden, Deventer: Kluwer 1996, p. 44-57) – geldig worden geacht indien deze voldoen aan de vereisten van art. 5 HEV’89. Verderop in het vonnis (r.o. 4.13) geeft de rechtbank, zij het in een geheel ander kader, inderdaad blijk van dit feitelijke oordeel over de ligging van erflaters laatste gewone verblijfplaats in Nederland.

Voor de vorm van de rechtskeuze bepaalt artikel 5 lid 2 HEV’89 dat deze moet voldoen aan de vereisten die ook voor uiterste wilsbeschikkingen gelden. Zoals hiervoor in paragraaf 5.1 uiteengezet, is het in Nederland in notariële vorm opgemaakte testament geldig, zodat daarmee ook de in dat testament opgenomen rechtskeuze aan de vormvereisten voldoet. Indien dus de erflater bij zijn overlijden de Duitse nationaliteit had of deze tenminste bezat in 1967 toen hij de rechtskeuze maakte, dan wel op dat moment in Duitsland zijn gewone verblijfplaats had, dan is de rechtskeuze voor Duits recht rechtsgeldig. De afwikkeling van nalatenschappen valt niet onder de regeling van het Haags Erfrechtverdrag 1989. De rechtskeuzemogelijkheid van artikel 5 HEV’89 geldt dan ook niet voor de vereffening en de verdeling. Noch de Wet conflictenrecht erfopvolging tot 1 januari 2012, noch het huidige Boek 10 BW staat het de erflater toe ook op het terrein van de afwikkeling een rechtskeuze uit te brengen. De afwikkeling van de onderhavige nalatenschap wordt, in weerwil van de door de erflater uitgebrachte rechtskeuze voor Duits recht, beheerst door Nederlands recht, aangezien erflaters laatste gewone verblijfplaats in Nederland was gelegen.16 5.3 Materiële geldigheid van het testament Als laatste zal de inhoudelijke geldigheid van het testament moeten worden beoordeeld. Ook de rechtbank staat deze vraag voor ogen als zij de ‘rechtskracht’ of de ‘rechtsgeldigheid’ van het testament probeert vast te stellen. Bij deze vraag raken geldigheid van testament en rechtskeuze elkaar. Welk recht beheerst namelijk de vraag naar de materiële geldigheid van een testament? De rechtbank komt tot de conclusie dat noch uit de Wet conflictenrecht erfopvolging, noch uit het Haags Erfrechtverdrag 1989 voortvloeit welk recht van toepassing is op de (beoordeling van de) rechtsgeldigheid van een testament. Dat is in mijn ogen een tamelijk onbegrijpelijke conclusie. Artikel 7 lid 2 HEV’89, waaraan de rechtbank zelf ook refereert in r.o. 4.8, bevat immers een opsomming van onderwerpen die worden beheerst door het recht dat door het verdrag als toepasselijk wordt aangewezen: a. de aanwijzing van de erfgenamen en legatarissen, de bepaling van de onderscheidene erfdelen van deze personen en de verplichtingen die hun door de overledene zijn opgelegd, alsook andere rechten op de nalatenschap die ontstaan als gevolg van het overlijden, daaronder begrepen toewijzingen uit de nalatenschap door een rechterlijke of een andere autoriteit ten gunste van personen die de overledene nastonden; 16.

Vgl. art. 4 WCErf, alsmede art. 10:149 BW. Zie over de problemen die voortvloeien uit het eenzijdige karakter van deze bepalingen onder meer Knot 2008, p. 72-79 en mijn bijdragen Afwikkeling van nalatenschappen in het Nederlandse internationaal privaatrecht, NIPR 2008, p. 252-257 en Afwikkeling van de nalatenschap van een erflater met laatste gewone verblijfplaats buiten Nederland, Tijdschrift Erfrecht 2009, nr. 2, p. 25-30, alsmede de op al deze plaatsen aangehaalde andere bronnen.

b. de onterving en de uitsluiting wegens onwaardigheid; c. de inbreng en de inkorting van schenkingen en makingen, alsmede de wijze waarop deze bij de berekening van de erfdelen worden verwerkt; d. het beschikbare deel, de wettelijke erfdelen en andere beperkingen van de bevoegdheid om bij uiterste wil te beschikken; e. de materiële geldigheid van testamentaire beschikkingen. Artikel 7 lid 2 sub e HEV’89 stelt zonder enige twijfel vast dat het door het verdrag aangewezen recht van toepassing is op de vraag naar de materiële geldigheid van een testament. Daarbij maakt het geen verschil of het toepasselijke recht door de erflater is gekozen (conform art. 5 HEV’89) of, bij gebreke van een (geldige) rechtskeuze, rechtstreeks door het verdrag zelf wordt aangewezen (objectief toepasselijk recht conform art. 3 HEV’89). Waar de uitgebrachte rechtskeuze voor Duits recht wat betreft vorm en inhoud geldig zou kunnen zijn, betekent dit dat, anders dan de rechtbank oordeelt, daarmee het Duitse recht ook bepalend is voor de vraag naar de materiële geldigheid van het testament. Daar komt nog bij dat ook artikel 5 lid 2 HEV’89 in het kader van de rechtskeuze uitdrukkelijk bepaalt dat het bestaan en de materiële geldigheid van de aanwijzingshandeling worden beheerst door het aangewezen recht. Blijkens het Toelichtend Rapport bij het Haags Erfrechtverdrag 1989 gaat het hierbij niet om de materiële geldigheid van de rechtskeuze zelf; deze volgt rechtstreeks uit het verdrag.17 Met het bestaan en de geldigheid van de aanwijzingshandeling wordt het testament bedoeld waarin de rechtskeuze is opgenomen.18 Ook hieruit komt derhalve ondubbelzinnig naar voren dat de materiële geldigheid van een testament waarin de erflater een (overigens geldige) rechtskeuze heeft opgenomen, beoordeeld dient te worden aan de hand van het gekozen – in casu Duitse – recht.19

6 Objectief toepasselijk recht Indien er geen geldige rechtskeuze is uitgebracht – hetgeen de rechtbank mijns inziens dus ten onrechte in deze zaak heeft aangenomen – dient het toepasselijke recht op de vererving van de nalatenschap te worden 17.

18.

19.

Namelijk indien gekozen wordt voor het recht van een land waar de erflater zijn gewone verblijfplaats had of waarvan hij de nationaliteit bezat, beide te beoordelen naar ofwel het moment van de rechtskeuze, ofwel dat van zijn overlijden. Vgl. art. 5 lid 1 HEV’89 en hiervoor in par. 5.2. Toelichtend Rapport D.W.M. Waters, par. 66, opgenomen in Proceedings of the Sixteenth Session of the Hague Conference on private international law, Den Haag: Sdu Uitgevers 1990. Dat de rechtbank daarentegen in r.o. 4.10 vervolgens op grond van ‘maatstaven van IPR’ – alsof het HEV’89 en de WCErf niet tot het IPR zouden behoren – tot het oordeel komt dat de erfopvolging de nauwste verbondenheid met Nederland vertoont, zodat het Nederlandse recht van toepassing is op de rechtsgeldigheid van het testament en het bestaan van de rechtskeuze, is in het licht van het voorgaande niet goed te begrijpen.

TE juni 2012 | nr. 3

bepaald aan de hand van artikel 3 HEV’89. De rechtbank komt in r.o. 4.13 tot de conclusie dat Nederlands recht van toepassing is, omdat erflaters laatste gewone verblijfplaats in Nederland was gelegen, terwijl de erflater ten minste vijf jaren onmiddellijk voorafgaande aan zijn overlijden in Nederland verbleef. Dit alles krachtens de regel uit het tweede lid van artikel 3 HEV’89. De rechtbank wijdt geen overwegingen aan artikel 3 lid 1 HEV’89, terwijl deze regel – indien van toepassing – voorgaat op de regeling uit het tweede lid. Op grond van het eerste lid moet het recht worden toegepast van het land van erflaters laatste gewone verblijfplaats, indien hij op het moment van zijn overlijden tevens de nationaliteit van dat land bezat. Als de erflater dus de Nederlandse nationaliteit bezat, is reeds op grond van artikel 3 lid 1 HEV’89 Nederlands recht van toepassing op de vererving van de nalatenschap. In uitkomst lijkt toepassing van het eerste lid in dit geval niet van toepassing van het tweede lid te verschillen; in beide gevallen wordt immers Nederlands recht toegepast. Dit is echter valse schijn. Op de regel van het tweede lid is namelijk een uitzondering mogelijk, die het eerste lid niet kent. Komt men op grond van artikel 3 lid 2 HEV’89 tot de conclusie dat Nederlands erfrecht van toepassing is, dan lijdt deze conclusie in uitzonderlijke omstandigheden uitzondering, indien de erflater ten tijde van zijn overlijden kennelijk nauwere banden met het land van zijn nationaliteit bezat. In dat geval wordt erflaters nationale wet toegepast. Het maakt dus wel degelijk verschil of men op grond van het eerste of het tweede lid van artikel 3 HEV’89 tot toepassing van Nederlands recht concludeert, namelijk voor de vraag of er ruimte is voor het maken van een uitzondering op deze uitkomst. Of de erflater op het moment van zijn overlijden daadwerkelijk over de Nederlandse nationaliteit beschikte, zodat de rechtbank artikel 3 lid 1 HEV’89 had moeten toepassen, valt uit het vonnis helaas niet op te maken. Zoals al eerder gememoreerd, zegt de rechtbank niets over de nationaliteit of nationaliteiten van de erflater. Voor de goede orde zij nogmaals vermeld dat, zij het niet op grond van artikel 3 HEV’89 maar op grond van artikel 4 WCErf, ook de afwikkeling van de nalatenschap door Nederlands recht wordt beheerst, omdat de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in Nederland had.20

rechtverordening, temeer daar de rechtbank hier zelf ook naar verwijst.21 Op 13 maart jl. heeft het Europees Parlement een resolutie aangenomen over het voorstel voor een Europese Erfrechtverordening. In deze resolutie heeft het parlement zijn standpunt in eerste lezing weergegeven over en doet het voorstellen tot amendement van het oorspronkelijke voorstel van de hand van de Europese Commissie.22 Het heeft er alle schijn van dat de voorstellen tot wijziging in goed overleg met de Europese Raad en Commissie tot stand zijn gekomen, zodat deze zonder moeite zullen kunnen worden overgenomen. Uit een persbericht van de Raad naar aanleiding van de resolutie van het Europees Parlement valt dan ook op te maken dat men hoopt en verwacht nog in juni van dit jaar, voor het einde van het Deense voorzitterschap van de Europese Unie, de definitieve tekst voor een Europese Erfrechtverordening vast te kunnen stellen in de Raad.23 Daarmee is nog niet gezegd dat de Europese Erfrechtverordening ook meteen zal moeten worden toegepast. Volgens het voorstel zullen de regels uit de verordening pas worden toegepast op nalatenschappen die openvallen nadat drie jaren na de inwerkingtreding van de verordening zijn verstreken.24 Ten aanzien van de formele geldigheid van uiterste wilsbeschikkingen is in artikel 19 quinquies lid 1 van het voorstel de regel uit artikel 1 HTV’61 met het ruime scala aan rechtsstelsels waaraan de vorm van een testament mag voldoen, overgenomen. Hierdoor zal deze ruimhartige regeling straks in de gehele Europese Unie gelden, ook ten aanzien van de lidstaten die nu (nog) geen partij zijn bij het Haags Testamentsvormenverdrag 1961.25 Overigens bepaalt artikel 45 lid 1 tweede volzin van het voorstel dat de lidstaten die wel partij zijn bij het verdrag in plaats van artikel 19 quinquies van de verordening de bepalingen van het verdrag verder blijven toepassen op de vraag naar de formele geldigheid van testamenten. Hiermee wordt recht gedaan aan het internationale succes van het verdrag, (juist) ook in relatie tot landen van buiten de Europese Unie. Ingevolge artikel 17 van het voorstel zal ook in de toekomst een erfrechtelijke rechtskeuze zijn toegestaan. De erflater mag echter slechts kiezen voor het recht van het 21.

7 Europese Erfrechtverordening

22.

Het is in het kader van dit artikel over het internationaal erfrecht goed om ook even stil te staan bij de stand van zaken rondom de totstandkoming van een Europese Erf23. 24. 25. 20.

Zie hetgeen hierover reeds in par. 5.2. werd vermeld.

TE juni 2012 | nr. 3

R.o. 4.7 en 4.9. Zie eerder over de ontwikkeling van een Europese Erfrechtverordening onder andere P. Vlas, De Verordening IPR-erfrecht in wording, WPNR (2012) 6924, p. 249-255 en J.G. Knot, Europees internationaal erfrecht op komst: het voorstel voor een Europese Erfrechtverordening nader belicht, NIPR 2010, p. 3-19. Het oorspronkelijke voorstel is gepubliceerd te Brussel op 14 oktober 2009 onder nummer COM(2009)154 def. De resolutie van het Europees Parlement is gepubliceerd op de website van het parlement <www.europarl.europa.eu> onder nummer P7_TA(2012)0068. Het is de tekst van dit (aangepaste) voorstel dat ik tot uitgangspunt neem voor de bespreking van de verordening. EU-wide rules in matters of succession – Background, Brussel, 13 maart 2012, 7494/12. Zie art. 51 van het voorstel. Te weten: Bulgarije, Cyprus, Hongarije, Italië, Letland, Litouwen, Malta, Portugal, Roemenië, Slowakije en Tsjechië.

land waarvan hij de nationaliteit bezat op het moment van het uitbrengen van de rechtskeuze of van zijn overlijden. Bezit de erflater meer dan één nationaliteit, dan mag hij voor het recht van elk van deze landen kiezen. De rechtskeuze zal moeten worden uitgebracht in een verklaring in de vorm van een uiterste wilsbeschikking. Aangezien in de verordening geen onderscheid meer zal worden gemaakt tussen de vererving en de afwikkeling van nalatenschappen, zal het door de erflater gekozen recht beide onderdelen van de erfopvolging beheersen.26 Ontbreekt een geldig door de erflater uitgebrachte rechtskeuze, dan is volgens artikel 16 van het voorstel op de gehele nalatenschap het recht van toepassing van het land waar de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats had. Van deze regel kan slechts worden afgeweken indien, bij uitzondering, uit het geheel van de omstandigheden duidelijk blijkt dat de erflater op het moment van zijn overlijden nauwere banden had met een ander land. In dat geval is het recht van dat andere land van toepassing. In de praktijk blijkt het soms lastig de ligging van de (laatste) gewone verblijfplaats vast te stellen, terwijl dit voor eenvormige en gemakkelijke toepassing van de verordening van groot belang is. Om deze problemen enigszins het hoofd te bieden wordt in de overwegingen 12 en 12bis van de preambule bij het voorstel aan de vaststelling van de ligging van de gewone verblijfplaats uitdrukkelijk aandacht geschonken: ‘Om de gewone verblijfplaats te bepalen, dient de aangezochte instantie zich een oordeel te vormen over alle aspecten die het leven van de erflater in de jaren voor zijn overlijden en op het tijdstip van overlijden hebben gekenmerkt, en daarbij alle relevante feitelijke elementen in beschouwing te nemen, met name de duur en de regelmatigheid van de aanwezigheid van de erflater in de betrokken staat, alsook de omstandigheden van en de redenen voor die aanwezigheid. De aldus vastgestelde gewone verblijfplaats moet, uit het oogpunt van de specifieke doelstellingen van deze verordening, duiden op een hechte en duurzame band met de betrokken staat. In sommige gevallen kan het bepalen van de gewone verblijfplaats van de overledene een complexe zaak blijken, met name indien de betrokkene om professionele of economische redenen, en soms voor een langere tijd, in een andere lidstaat is gaan wonen en werken, maar een hechte en duurzame band met zijn land van oorsprong heeft onderhouden. In een dergelijk geval zou, afhankelijk van de omstandigheden, kunnen worden geoordeeld dat de erflater zijn gewone verblijfplaats nog in zijn land van oorsprong had, waar zich het centrum van zijn belangen voor zijn gezins- en sociaal leven bevond. Andere complexe gevallen kunnen zich voordoen als de erflater afwisselend in verschillende lidstaten heeft gewoond of van 26.

Vgl. in dit opzicht overweging 18 quinquies van de preambule, alsmede art. 19 van het voorstel.

staat naar staat is gereisd zonder zich voor langere tijd in een ervan te vestigen. Indien de erflater onderdaan van een van deze staten was of in een van deze staten al zijn voornaamste bezittingen had, zou de nationaliteit of de plaats waar deze bezittingen zich bevinden, zwaar kunnen meewegen bij de algehele beoordeling van alle feitelijke omstandigheden.’ Hoewel niet valt te verwachten dat met deze overwegingen alle praktische problemen rond de vaststelling van de gewone verblijfplaats zullen zijn opgelost, bieden zij wel enig extra houvast en dragen zij daarmee bij aan de rechtszekerheid. Uiteraard kan de erflater ook zelf mogelijke onzekerheid over het op zijn toekomstige nalatenschap toepasselijke erfrecht wegnemen door het uitbrengen van een rechtskeuze. De grootste vooruitgang van de Europese Erfrechtverordening zal toch de harmonisatie zijn die de verordening tot stand brengt op het terrein van het internationaal erfrecht binnen de Europese Unie. Aan het slot van de aangehaalde overwegingen van de rechtbank wordt aandacht besteed aan een mogelijke discrepantie tussen het Nederlandse en het Duitse IPR. Het feit dat de regels van internationaal erfrecht nu nog regels van nationaal recht voor internationale gevallen zijn, maakt dat zij inderdaad van land tot land kunnen verschillen. De rechtbank concludeert echter dat omdat er in deze zaak meer aanknopingspunten met Nederland dan met Duitsland zijn, voorrang moet worden gegeven aan het Nederlandse recht. Hier miskent de rechtbank dat zij nooit zal zijn gebonden aan regels van Duits IPR, hoeveel aanknopingspunten er ook met Duitsland zouden bestaan. Hooguit zal de rechtbank Duits erfrecht moeten toepassen, maar dan alleen omdat het Nederlandse IPR dat bepaalt. Met de toekomstige Europese Erfrechtverordening komt aan dit soort misverstanden gelukkig een eind. De regels van internationaal erfrecht zullen dan immers zijn geharmoniseerd en in alle lidstaten op gelijke wijze (moeten) worden toegepast, zodat discrepanties tussen het Nederlandse en het Duitse IPR-erfrecht zullen zijn uitgesloten. En dat is zeker winst.

8 Conclusie Met toepassing van Nederlands recht komt de rechtbank uiteindelijk tot de conclusie dat er inderdaad sprake is van een ‘vergeten testament’. De erflater verkeerde volgens de rechtbank in de veronderstelling dat de nalatenschap naar Nederlands recht zou worden afgewikkeld, met alle daaraan verbonden waarborgen voor zijn echtgenote. Daarmee heeft de erflater gedwaald in het objectieve recht, waardoor hij heeft nagelaten het testament te herroepen. De rechtbank oordeelt dat het daarmee naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om aan dit ‘vergeten testament’ rechtsgevolgen te verbinden. TE juni 2012 | nr. 3

Wat er zij van dit oordeel naar Nederlands recht, hiervoor heb ik getracht aan te tonen dat de rechtbank de geldigheid van het testament met de daarin vervatte rechtskeuze hoogstwaarschijnlijk had moeten beoordelen naar het Duitse recht, dat de erflater in zijn testament als toepasselijk had aangewezen. De gevolgen die de bij de erflater levende onjuiste veronderstellingen zouden moeten hebben voor het bestaan en de geldigheid van het testament, hadden daarmee volgens Duits recht moeten worden bepaald. Het voert in het kader van dit artikel te ver nader op de inhoud van het Duitse (materiĂŤle) erfrecht in te gaan. Het vonnis van de rechtbank laat echter zien dat het niet altijd meevalt het toepasselijke recht op de vererving en afwikkeling van internationale nalatenschappen op juiste wijze te bepalen, ook al omdat dit voor de meeste rechtbanken geen dagelijkse kost betreft. Daarmee is volgens mij de conclusie gerechtvaardigd dat het IPR in het algemeen, maar in het bijzonder ook het internationaal erfrecht, een vak apart is en blijft.

TE juni 2012 | nr. 3

Rechtskeuze voor buitenlands erfrecht en het wettelijk erfdeel Mr. J.G. Knot*

1 Inleiding Drie vonnissen wees de Rechtbank Haarlem om te komen tot de definitieve beslechting van een geschil over een kwestie van internationaal erfrecht.1 Voordat een materieelrechtelijke oplossing kon worden gevonden, moest de rechtbank diverse vragen van internationaal privaatrecht beantwoorden. Welk recht beheerst de vererving van de nalatenschap? En welk recht de afwikkeling? In de onderhavige zaak moesten deze vragen worden bezien in het licht van de door erflaatster in een van haar testamenten uitgebrachte rechtskeuze voor Oostenrijks recht. Erflaatster is in 2006 overleden in Nederland, waar zij ook woonplaats had, en heeft een echtgenoot en drie kinderen achtergelaten: twee zoons, de een woonachtig in Frankrijk, de ander in Ecuador, en een dochter in Nederland. Erflaatster bezat zowel de Nederlandse als de Oostenrijkse nationaliteit en heeft in beide landen vermogen nagelaten. In zowel Oostenrijk als Nederland heeft zij bij testament over haar nalatenschap beschikt en in beide testamenten heeft zij haar dochter onterfd. In haar Oostenrijkse testament voert erflaatster hiervoor als reden aan dat haar dochter reeds jaren, vanaf het moment dat duidelijk is geworden dat erflaatster aan kanker leed, alle contact met haar mijdt en dat zij zich

Mr. J.G. Knot is is universitair docent internationaal privaatrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen en wetenschappelijk adviseur bij PlasBossinade te Groningen. Rb. Haarlem 27 mei 2009 en 24 februari 2010, AR 2010, 3584 en 15 september 2010, LJN BO2183, NIPR 2011, 36.

als gevolg daarvan door haar dochter in de steek gelaten voelt. De onterving heeft de dochter ertoe gebracht een beroep te doen op haar legitieme portie. De hamvraag luidt nu: kan de dochter, gezien de internationale omstandigheden van het geval, aanspraak maken op een wettelijk erfdeel, en zo ja, naar welk recht dient dan de omvang van dit erfdeel te worden bepaald? Deze vraag zal grotendeels aan de hand van de regels van (Nederlands) internationaal privaatrecht moeten worden beantwoord. Nadat hieronder de feiten en omstandigheden van de casus zijn geschetst en de belangrijkste rechtsoverwegingen van de rechtbank zijn weergegeven, wordt op de voor deze zaak meest relevante regels van internationaal erfrecht nader ingegaan. Daarbij zal tevens worden aangegeven of een dergelijk geschil in de toekomst onder vigeur van een Europese Erfrechtverordening2 of het nieuwe Boek 10 Burgerlijk Wetboek (BW)3 â&#x20AC;&#x201C; waarin de meeste bepalingen van Nederlands conflictenrecht, waaronder die betreffende het toepasselijke erfrecht, worden geconsolideerd en dat op 1 januari 2012 in werking treedt4 â&#x20AC;&#x201C; een andere uitkomst zal hebben. Afgesloten wordt met een korte blik op het Oostenrijkse erfrecht.

Zie voor de tekst van het huidige voorstel COM(2009)154 (te raadplegen via <http://ec.europa.eu/prelex/ apcnet.cfm?CL=nl>; hierna ook: het voorstel). Wet van 19 mei 2011 tot vaststelling en invoering van Boek 10 (Internationaal privaatrecht) van het Burgerlijk Wetboek (Vaststelling- en Invoeringswet Boek 10 Burgerlijk Wetboek), Stb. 2011, 272 (Kamerstukken 32 137). Stb. 2011, 340.

TE oktober 2011 | nr. 5

ik daaromtrent heb bepaald bij mijn Oostenrijkse testament. SANCTIE VII. Voor het geval mijn dochter [eiseres] er in mocht slagen met succes een beroep te doen op haar legitieme portie en zij derhalve de positie van schuldeiser van mijn nalatenschap mocht hebben verkregen, bepaal ik dat de legaten en erfstellingen in mijn Nederlandse testamenten komen te vervallen en benoem ik mijn (...) echtgenoot tot mijn enige erfgenaam en legateer ik aan mijn beide zoons [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een bedrag gelijk aan het erfdeel dat zij zouden hebben gekregen inzien zij samen met mijn (...) echtgenoot als erfgenaam tot mijn nalatenschap waren geroepen en bepaal ik dat hetgeen mijn (...) echtgenoot (de bezwaarde) van het uit mijn nalatenschap aan hem nagelatene bij zijn overleden onverteerd zal hebben nagelaten ten deel zal vallen aan mijn beide zoons (...) (de verwachters) met staaksgewijze plaatsvervulling voor het geval een genoemde zoon het eindigen van het recht van de bezwaarde niet overleeft. Ik bepaal voorts dat vorderingen voortvloeiende uit onderhavige sanctie ten laste van mijn (...) echtgenoot eerst opeisbaar zullen zijn bij diens overlijden en gedurende die periode renteloos zullen zijn.”

2 Feiten De Rechtbank Haarlem overweegt in haar tussenvonnis van 24 februari 2010 omtrent de feiten als volgt: ‘2.1. [Erflaatster] is op 9 december 2006 in Nederland overleden. Zij was de moeder van eiseres en gedaagden onder 1 en 2 en gehuwd met gedaagde onder 3. Erflaatster had zowel de Nederlandse als de Oostenrijkse nationaliteit. 2.2. Erflaatster heeft op 20 oktober 1999 in Oostenrijk een testament gemaakt, waarin – onder meer – is bepaald:

“Ich, [Erflaatster], (...) verfüge, für den Fall meines Ablebens, bei vollem Bewußtsein und im Vollbesitz meiner geistigen Kräfte, über mein in Österreich befindliches Vermögen wie folgt: (...) Ich setze meine beiden Söhne [gedaagde 1] (...) und [gedaagde 2] (...), zu gleichen Teilen zu meinen Erben hinsichtlich meines in Österreich befindlichen Vermögens ein. Meine Tochter [eiseres]meidet seit Jahren jeden Kontakt zu mir und hat diesen ihren Kontakt insbesondere zu dem Zeitpunkt abgebrochen, als ich ihr mitgeteilt habe, daß ich an Krebs leide. Meine Tochter hat sich seit dem Abbruch ihrer Beziehungen zu mir nie mehr bei mir gemeldet, hat sich nie nach meinem Wohlbefinden erkundigt und hat mich in Zeiten nach mehreren schweren Krebsoperationen völlig im Stich gelassen. Daher enterbe ich sie hinsichtlich meines österreichischen Vermögens und verfüge, daß diese nicht einmal den Pflichtteil erhalten soll.” 2.3. Op 11 februari 2005 heeft erflaatster een testament in Nederland gemaakt, waarin – onder meer – het volgende is bepaald:

2.4. De woning aan [adres in Nederland] (hierna: de woning) maakte deel uit van de nalatenschap van erflaatster. De woning wordt thans bewoond door gedaagde onder 3 en is blijkens een kadastraal bericht van 19 februari 2008 sinds 7 augustus 2007 eigendom van gedaagden onder 1 en 2.’

3 Rechtsoverwegingen Bij tussenvonnis van 24 februari 2010 overweegt de rechtbank: ‘4.1. Zoals is vastgesteld ter comparitie spitst het geschil tussen partijen zich toe op de vererving van de woning van erflaatster te [adres in Nederland]. Vaststaat dat in het Nederlandse testament is gekozen voor Oostenrijks recht en dat daarin ten aanzien van de onterving van eiseres is verwezen naar Oostenrijks erfrecht en naar hetgeen erflaatster daaromtrent heeft bepaald in haar Oostenrijkse testament.

“HERROEPING EN INSTANDHOUDING (...) II. Ik houd uitdrukkelijk in stand mijn testament gemaakt in Oostenrijk op twintig oktober negentienhonderd negenennegentig, hierna te noemen: ‘mijn Oostenrijkse testament’. (...) ERFSTELLING IV. Onder last en met inachtneming van mijn instand gehouden testamentaire regelingen benoem ik tot erfgenamen van mijn nalatenschap voor gelijke delen mijn beide zoons [gedaagde 1] en [gedaagde 2] met in achtneming van de regels van plaatsvervulling zoals die gelden in het Nederlandse erfrecht bij versterf. RECHTSKEUZE V. Ik bepaal dat op de vererving van mijn nalatenschap voor zover mogelijk het Oostenrijkse recht van toepassing is. ONTERVING DOCHTER VI. Aangaande de onterving van mijn dochter [eiseres] verwijs ik naar het Oostenrijkse erfrecht en naar hetgeen TE oktober 2011 | nr. 5

4.2. Gedaagden betwisten dat eiseres conform het Nederlandse erfrecht aanspraak kan maken op de legitieme portie van de waarde van de woning. Zij voeren daartoe aan dat Oostenrijks recht van toepassing is verklaard op zowel het Oostenrijkse als het Nederlandse testament van erflaatster en dat op de vererving van de woning daarom geen Nederlands erfrecht van toepassing is. Gedaagden hebben verder aangevoerd dat, wanneer de vordering van eiseres toch zou worden toegewezen, deze vordering pas na het overlijden van gedaagde onder 3 opeisbaar zou worden.

Gedaagden hebben verder aangevoerd dat erflaatster in haar Oostenrijkse testament heeft opgenomen dat eiseres jarenlang het contact met haar heeft gemeden, ook toen erflaatster bekend had gemaakt dat zij kanker had, dat zij zich daardoor volledig in de steek gelaten voelde en dat dit volgens Oostenrijks recht een geldige grondslag voor onterving is. 4.3. Beide partijen hebben ter comparitie verklaard er geen bezwaar tegen te hebben, indien de rechtbank één of meerdere vragen omtrent de inhoud en uitleg van het Oostenrijkse recht zou voorleggen aan het IJI.5 Bij akte hebben partijen vervolgens gereageerd op de in het proces-verbaal van de comparitie vastgelegde vraagstelling, waarna de rechtbank op 15 oktober 2009 per brief aan het IJI de vraag heeft voorgelegd of naar Oostenrijks recht Nederlands erfrecht van toepassing is indien het gaat om de vererving van een woning gelegen te Nederland, dan wel of een eventuele verwijzing naar het recht van het land waar de buitenlandse woning is gelegen slechts op de goederenrechtelijke afwikkeling van dat deel van de nalatenschap ziet. Tevens is aan het IJI de vraag voorgelegd in welke gevallen, indien Oostenrijks recht van toepassing is, naar Oostenrijks recht voldoende reden is een kind volledig te onterven op grond van het grovelijk veronachtzamen van de verplichtingen uit hoofde van de ouder-kind relatie. 4.4. Het IJI heeft op 2 december 2009 ter beantwoording van deze vragen een rapport uitgebracht. In haar rapport heeft het IJI ten aanzien van de vraag welk recht van toepassing is op de vererving van de nalatenschap van erflaatster, voor zover van belang, als volgt gerapporteerd. Op grond van artikel 5 van het Haags Erfrechtverdrag, geïncorporeerd in de Nederlandse wetgeving door de Wet conflictenrecht erfopvolging, kan een erflater een keuze doen voor het recht dat de vererving van zijn gehele nalatenschap beheerst. De rechtskeuze heeft alleen gevolg als de erflater op het tijdstip van de aanwijzing of van zijn overlijden de nationaliteit van die Staat bezat of daar zijn gewone verblijfplaats had en de aanwijzing is uitgedrukt in een verklaring die voldoet aan de vereisten voor uiterste wilsbeschikkingen. Nu erflaatster de Oostenrijkse nationaliteit bezat en zij in haar Nederlandse testament uitdrukkelijk een rechtskeuze voor het Oostenrijkse recht heeft gedaan, wordt geconcludeerd dat de rechtskeuze voor het Oostenrijkse recht in het Nederlandse testament van 11 februari 2005 geldig is. Ten aanzien van de eventuele uitleg van het testament meldt het rapport van het IJI dat dit eveneens dient te geschieden aan de hand van het Oostenrijkse recht. Ten aanzien van de afwikkeling van de nalatenschap verwijst het rapport naar de artikelen 4 en 5 van de Wet conflictenrecht erfopvolging, die leiden tot de 5.

Bedoeld wordt het Internationaal Juridisch Instituut te Den Haag.

conclusie dat daarop Nederlands recht van toepassing is, nu erflaatster haar laatste gewone verblijfplaats in Nederland had. 4.5. Ter beantwoording van de vraag in welke gevallen er naar Oostenrijks recht voldoende reden is een kind volledig te onterven op grond van het grovelijk veronachtzamen van de verplichtingen uit hoofde van de ouder-kind relatie, heeft het IJI het volgende gerapporteerd. Op grond van het bepaalde in de artikelen 764 jo. 762 van het Oostenrijkse Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (verder ABGB) hebben afstammelingen van de erflater in beginsel aanspraak op de legitieme. Krachtens het bepaalde in artikel 768 ABGB kan een kind onterfd worden, onder meer “wenn es den Erblasser im Notstande hilflos gelassen hat”. Uit de in het rapport aangehaalde literatuur blijkt dat onder Notstand in de zin van deze bepaling kan worden verstaan iedere vorm van “verdrukking” (Bedrängnis), zowel in financieel hulpbehoevende zin, als in fysieke zin, in het geval van grove verwaarlozing bij ziekte, als in psychische zin, zoals in geval van vereenzaming. Sprake is van hulpeloos achterlaten, wanneer volgens de beginselen van de menselijkheid redelijkerwijs hulp te verwachten is van het kind, en derhalve de hachelijke toestand het kind bekend is en de mogelijkheid om te helpen van hem gevergd kan worden. In geval van twijfel mag het oordeel over de vraag of sprake is van een Notstand in de zin van deze bepaling niet ten nadele van de legitimaris uitvallen. Hetgeen het IJI verder heeft gerapporteerd ten aanzien van de andere in het Oostenrijkse recht bestaande gronden voor onterving, alsmede over de mogelijkheid tot halvering van de legitieme wordt hier verder buiten beschouwing gelaten, nu, zoals het IJI naar het oordeel van de rechtbank ook terecht heeft geconcludeerd, in het onderhavige geschil erflaatster bij de onterving van eiseres blijkens de tekst van haar testament gedoeld heeft op de volledige onterving op grond van Notstand, zoals hiervoor beschreven. Bij de verdere beoordeling van het geschil zal derhalve onderzocht dienen te worden of van deze grond is gebleken.’ En uit het vonnis van 15 september 2010 komen de volgende rechtsoverwegingen naar voren: ‘2.1. In genoemd tussenvonnis is partijen de gelegenheid geboden zich uit te laten over het advies van het Internationaal Juridisch Instituut (hierna: IJI) van 2 december 2009. 2.2. Eiseres heeft allereerst naar aanleiding van dat advies haar eis vermeerderd in die zin dat de legitieme portie in de nalatenschap van haar moeder niet één achtste, maar twee negende deel betreft van de waarde van de woning, nu Oostenrijks recht van toepassing is. Gedaagden hebben tegen de wijziging van eis geen bezwaar gemaakt. Zij hebben laten weten zich te kunnen vinden in het oordeel van het IJI dat TE oktober 2011 | nr. 5

het testament moet worden uitgelegd aan de hand van het Oostenrijks recht.

den immers niet, althans onvoldoende weersproken. Eiseres heeft daarnaast onweersproken gesteld dat zij niet op de hoogte is gebracht van zware operaties. Om te spreken van hulpeloos in de steek laten, is de wetenschap van de noodtoestand een vereiste. Om die reden kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat zij haar moeder hulpeloos in de steek heeft gelaten in een noodsituatie. Erflaatster kan eiseres hebben verweten dat zij na 1994 niet eigenstandig heeft geïnformeerd naar haar welbevinden; dit is echter niet een omstandigheid op grond waarvan art. 768 aanhef en onder 2 ABGB kan gelden. De rechtbank komt gelet op het bovenstaande tot de slotsom dat eiseres recht heeft op haar legitieme portie van de Nederlandse nalatenschap, bestaande uit de helft van het wettelijk erfdeel (art. 765 ABGB). Het wettelijk erfdeel van eiseres omvat in dit geval naar Oostenrijks recht (zie art. 732 en 757 ABGB) – evenals dat van haar twee broers – één derde deel van twee derde deel van de nalatenschap, zijnde twee negende. Haar legitieme portie betreft derhalve één negende deel, en niet, zoals na wijziging van de eis gevorderd, twee negende.

2.3. De rechtbank stelt op grond van hetgeen het IJI heeft gerapporteerd met betrekking tot het toepasselijk recht (zie 4.4 van het tussenvonnis d.d. 24 februari 2010) vast dat het Oostenrijks recht van toepassing is op de vererving van het Nederlandse deel van de nalatenschap en dat de eventuele uitleg van het Nederlandse testament dus ook dient te geschieden aan de hand van het Oostenrijkse recht. Ten aanzien van de afwikkeling van dit deel van de nalatenschap is op grond van de art. 4 en 5 van de Wet conflictenrecht erfopvolging het Nederlandse recht van toepassing. 2.4. Zoals overwogen onder 4.5 van meergenoemd tussenvonnis dient daarom thans te worden beoordeeld of in het onderhavige geval sprake is van de situatie waar art. 768 aanhef en onder 2 van het Oostenrijkse ABGB op doelt. Volgens de Oostenrijkse vakliteratuur mag daarbij in een twijfelgeval niet ten nadele van de legitimaris worden beslist. (...)

2.9. Het voorgaande houdt in dat de eerste twee delen van de vordering zullen worden toegewezen, met dien verstande dat de legitieme wordt gesteld op één negende in plaats van twee negende. Ook zal een deskundige makelaar/taxateur worden aangewezen die de waarde van de woning zal bepalen, teneinde de omvang van de nalatenschap vast te stellen. Met het oog hierop zal de zaak naar de rol worden verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de te stellen vragen.

2.7. Tussen partijen staat vast dat eiseres jarenlang geen contact met haar moeder heeft gehad. Dat feit is echter op zichzelf niet voldoende om eiseres te onterven op de grond van genoemd artikel; eerst als een kind zijn erflater in hulpeloze toestand achterlaat is daartoe een reden. Het kan daarbij gaan om een financiële noodtoestand, maar ook een fysieke of psychische. Als voorbeeld van de laatstgenoemde wordt in de literatuur vereenzaming genoemd. Niet in geschil is dat de andere kinderen van erflaatster wel contact hadden met haar en dat zij sinds 1994 een nieuwe levenspartner had in de persoon van gedaagde onder 3. Van vereenzaming kan daarom geen sprake zijn. Een financiële noodtoestand was evenmin aan de orde; hierover is niets gesteld. 2.8. In het Oostenrijkse testament van erflaatster, waarnaar in haar Nederlandse testament op dit punt wordt verwezen, heeft erflaatster als reden van de onterving opgenomen dat eiseres al sinds jaren het contact met haar mijdt, dat eiseres dat contact heeft verbroken juist op het moment dat zij van haar te horen kreeg dat die aan kanker leed en dat zij nadien nooit meer iets van zich heeft laten horen, nooit meer heeft geïnformeerd naar de toestand van haar moeder en haar ook na verschillende zware operaties volledig in de steek heeft gelaten (zie tussenvonnis 2.2). De rechtbank stelt echter op basis van de stellingen van partijen vast dat eiseres na de openbaring van de ziekte bij erflaatster nog contact met haar heeft gehad, zodat niet kan worden aangenomen dat eiseres juist op het moment van de openbaring van de ziekte haar moeder in de steek heeft gelaten; hetgeen eiseres daarover ter comparitie heeft gesteld hebben gedaagTE oktober 2011 | nr. 5

2.10. Gedaagden hebben terecht gewezen op de “sanctie” in het Nederlandse testament voor het geval eiseres mocht slagen met succes een beroep te doen op haar legitieme portie; ten gevolge daarvan heeft eiseres slechts een vordering op gedaagde onder 3 die eerst opeisbaar zal zijn bij diens overlijden en tot die tijd renteloos zal zijn. Om die reden zal de vierde vordering na wijziging in de primaire vorm (“binnen veertien dagen na het in kracht van gewijsde gaan van dit vonnis”) bij eindvonnis worden afgewezen.’

4 Twee soorten rechtskeuze Erflaatster heeft haar dochter onterfd en deze dochter doet nu een beroep op haar legitieme portie. Om te bepalen of haar een wettelijk erfdeel toekomt, dient te worden bepaald welk recht de vererving van de nalatenschap beheerst. Ingevolge artikel 1 van de Wet conflictenrecht erfopvolging (WCErf)6 dient het toepasselijke 6.

Stb. 1996, 457. De wet is in werking getreden op 1 oktober 1996 en van toepassing op nalatenschappen die na deze datum zijn opengevallen (art. 7 lid 1 WCErf).

recht op de vererving – anders dan dat op de afwikkeling van de nalatenschap – te worden gevonden aan de hand van de conflictregels uit het Haags Erfrechtverdrag 1989 (HEV’89).7 Dat de legitieme portie tot de categorie van de vererving behoort, blijkt duidelijk uit artikel 7 lid 2 sub d van het verdrag. Hier valt te lezen dat tot de onderwerpen die door het toepasselijke erfrecht worden beheerst mede behoort ‘het beschikbare deel, de wettelijke erfdelen en andere beperkingen van de bevoegdheid om bij uiterste wil te beschikken’. Artikel 3 HEV’89 geeft een uitgebreide objectieve verwijzingsregeling, voor het geval dat de erflater zelf niets over het toepasselijke recht heeft bepaald. Artikel 5 en 6 HEV’89 staan de erflater toe een rechtskeuze uit te brengen en daarmee, in meer of mindere mate, invloed uit te oefenen op het recht dat op de vererving van de nalatenschap wordt toegepast. Een dergelijke rechtskeuze zal doorgaans in (de vorm van) een testament worden gemaakt.8 In het onderhavige geval heeft erflaatster twee testamenten gemaakt, één in Oostenrijk en één in Nederland. Dit komt vaker voor, zeker indien de testateur vermogen in meer landen bezit. Het vraagt echter wel om een zeer zorgvuldige onderlinge afstemming van beide testamenten, hetgeen in casu lijkt te zijn gebeurd. Het Oostenrijkse testament ziet alleen op het in Oostenrijk gelegen vermogen van erflaatster en het Nederlandse testament beslaat, onder verwijzing naar en uitdrukkelijke instandhouding van het Oostenrijkse testament, de rest van het vermogen. Het Nederlandse testament bevat ten aanzien van de vererving van de nalatenschap bovendien een rechtskeuze voor Oostenrijks erfrecht. Is deze rechtskeuze geldig? Voor het antwoord op deze vraag is het van belang te bepalen of de erflaatster een conflictenrechtelijke rechtskeuze in de zin van artikel 5 HEV’89 of een materieelrechtelijke rechtskeuze in de zin van artikel 6 HEV’89 heeft beoogd uit te brengen. Genoemde bepalingen luiden als volgt: ‘Artikel 5 1. Een persoon kan het recht van een bepaalde Staat aanwijzen als het recht dat de vererving van zijn gehele nalatenschap beheerst. De aanwijzing heeft alleen gevolg indien deze persoon op het tijdstip van de aanwijzing of van zijn overlijden de nationaliteit van die Staat bezat of daar zijn gewone verblijfplaats had. 2. Deze aanwijzing moet worden uitgedrukt in een verklaring die, wat de vorm betreft, voldoet aan de vereisten voor uiterste wilsbeschikkingen. Het bestaan en de materiële geldigheid van de aanwijzingshandeling worden beheerst door het aangewezen recht. Indien de aanwijzing volgens dat

recht ongeldig is, wordt het recht dat de erfopvolging beheerst, bepaald volgens artikel 3. 3. De herroeping van een dergelijke aanwijzing door de persoon die haar heeft gedaan, moet voldoen aan de vormvoorschriften voor de herroeping van uiterste wilsbeschikkingen. 4. Tenzij de overledene uitdrukkelijk anders heeft bepaald, wordt voor de toepassing van dit artikel de aanwijzing van het toepasselijke recht geacht betrekking te hebben op de vererving van de gehele nalatenschap, ongeacht of de overledene zonder een uiterste wil te hebben gemaakt is overleden dan wel bij uiterste wil over het geheel of een gedeelte van zijn nalatenschap heeft beschikt.’ ‘Artikel 6 Een persoon kan het recht van een of meer Staten aanwijzen als het recht dat de vererving van bepaalde goederen in zijn nalatenschap beheerst. Deze aanwijzing laat evenwel de toepassing van de dwingende bepalingen van het ingevolge artikel 3 of artikel 5, eerste lid, toepasselijke recht onverlet.’ Wat is het verschil tussen beide rechtskeuzes?9 Artikel 6 HEV’89 maakt het mogelijk ten aanzien van bepaalde goederen uit de nalatenschap het toepasselijke recht op de vererving aan te wijzen. Het betreft dus een partiële rechtskeuze, enkel van toepassing op een deel van de nalatenschap. Het overige deel van de nalatenschap vererft volgens het recht dat daarop ingevolge artikel 3 of 5 HEV’8910 van toepassing is. Er geldt geen restrictie met betrekking tot de rechtsstelsels waarvoor mag worden gekozen. Een partiële rechtskeuze voor bijvoorbeeld het recht van het land van ligging ten aanzien van een buitenlandse vakantiewoning behoort daarmee tot de mogelijkheden. Een belangrijke beperking van de materieelrechtelijke rechtskeuze is echter dat deze geen afbreuk doet aan de dwingende bepalingen van het erfrecht, dat overigens op grond van artikel 3 of 5 HEV’89 van toepassing zou zijn geweest. Deze dwingende bepalingen, bijvoorbeeld op het vlak van de legitieme portie, blijven ondanks de partiële rechtskeuze voor een ander rechtsstelsel onverkort van toepassing. De conflictenrechtelijke rechtskeuze uit artikel 5 HEV’89 heeft betrekking op de gehele nalatenschap. Het eenheidsstelsel dat in het verdrag tot uitgangspunt is genomen, inhoudende dat de vererving van de gehele nalatenschap door één en hetzelfde rechtsstelsel wordt beheerst, ongeacht waar de goederen zich bevinden,11 wordt door middel van deze rechtskeuze gerespecteerd. In tegenstelling tot de materieelrechtelijke partiële rechtskeuze zet de rechtskeuze uit artikel 5 HEV’89 ook de dwingende bepalingen van het erfrecht dat zonder 9.

Den Haag, 1 augustus 1989, Trb. 1994, 49. Het verdrag is (nog) niet in werking getreden, aangezien het enkel door Nederland is geratificeerd (zie in dit verband art. 28 HEV’89). Vgl. art. 5 lid 2 HEV’89.

10.

11.

Vgl. hierover ook L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 146. Afhankelijk van de vraag of er naast de partiële rechtskeuze nog een andere (geldige) rechtskeuze ten aanzien van de rest van de nalatenschap is uitgebracht. Vgl. art. 7 lid 1 HEV’89.

TE oktober 2011 | nr. 5

rechtskeuze van toepassing zou zijn geweest, opzij. Het gekozen recht is derhalve in al zijn onderdelen op de vererving van de nalatenschap van toepassing. Dit kan nog slechts anders zijn, indien het aldus toepasselijke recht kennelijk in strijd zou moeten worden geacht met de openbare orde. Toepassing van het aangewezen recht blijft in dat geval ingevolge artikel 18 HEV’89 achterwege.12 In het geval waarover de Rechtbank Haarlem moest oordelen, had erflaatster in haar Nederlandse testament een rechtskeuze uitgebracht voor Oostenrijks recht. Deze rechtskeuze was niet beperkt tot bepaalde onderdelen van de nalatenschap, zodat het een conflictenrechtelijke keuze in de zin van artikel 5 HEV’89 betreft, die ook op de dwingende erfrechtbepalingen van toepassing is.

5 Meervoudige nationaliteit: effectiviteitstoets?

De rechtskeuzemogelijkheid uit artikel 5 HEV’89 is niet onbegrensd. Er mag door de erflater slechts worden gekozen voor het recht van het land van zijn nationaliteit of zijn gewone verblijfplaats, beide beoordeeld naar ofwel het moment van het uitbrengen van de rechtskeuze, ofwel het moment van het overlijden.13 Erflaatster bezat zowel de Nederlandse als de Oostenrijkse nationaliteit, zo valt uit de uitspraak op te maken. Er was derhalve sprake van een dubbele nationaliteit. Dit doet de vraag rijzen hoe daarmee in het kader van artikel 5 HEV’89 dient te worden omgegaan. Mag in een dergelijk geval voor het recht van elk van de landen waarvan de erflater de nationaliteit bezit, worden gekozen? Of dient met behulp van een effectiviteitstoets te worden bepaald met welk van de nationaliteiten de erflater het nauwst was verbonden, om vervolgens alleen een rechtskeuze voor het recht van het land van deze effectieve nationaliteit geldig te achten? Aan de beperking van de rechtskeuzemogelijkheid tot het recht van het land van de nationaliteit en de gewone verblijfplaats ligt de gedachte ten grondslag dat een min of meer nauw met de erflater verbonden recht op de vererving van de nalatenschap dient te worden toegepast. In het Toelichtend Rapport bij het verdrag werd daarover onder meer gesteld: ‘[T]he testator may not designate any law he wishes; his choice is restricted to the law of his nationality or the law of his habitual residence. (...) Both factors stress a “belonging” of the de cujus, which is appro-

12.

13.

Deze openbare-ordetoets geldt overigens niet alleen ten aanzien van het ingevolge een rechtskeuze toepasselijke recht, maar evenzeer voor het door art. 3 HEV’89 aangewezen objectief toepasselijke erfrecht. Vgl. art. 5 lid 1 HEV’89.

TE oktober 2011 | nr. 5

priate for the personal and family nature of succession.’14 Het is de erflater derhalve niet toegestaan elk willekeurig rechtsstelsel van toepassing te verklaren. Alleen het erfrecht waarmee de erflater door nationaliteit of gewone verblijfplaats een band heeft, komt voor toepassing in aanmerking. Het beginsel van de nauwste verbondenheid speelt dus een belangrijke rol. In dat kader lijkt het voor de hand te liggen dat in geval van een meervoudige nationaliteit een effectiviteitstoets wordt aangelegd om te bepalen met welk van de nationaliteitslanden de nauwste band bestaat, om vervolgens alleen een keuze voor het recht van dat land te honoreren.15 Toch is dat niet de heersende leer. Uit het Toelichtend Rapport bij het verdrag komt naar voren dat het de erflater in geval van een meervoudige nationaliteit vrijstaat te kiezen voor het recht van elk van de landen waarvan hij de nationaliteit bezit.16 Deze keuze is dus uitdrukkelijk niet beperkt tot het recht van het land van zijn effectieve nationaliteit.

6 Oordeel over toepasselijk recht op vererving en afwikkeling De door erflaatster uitgebrachte rechtskeuze voor Oostenrijks recht is daarom – ongeacht de vraag of Oostenrijk het land van haar effectieve nationaliteit was of dat zij wellicht nauwere banden met Nederland onderhield – geldig. Daarmee komt vast te staan dat Oostenrijks erfrecht op de vererving van de nalatenschap van toepassing is en dat ook het recht op en de omvang van een eventueel wettelijk erfdeel van de dochter naar Oostenrijks recht dient te worden beoordeeld. Mede op aangeven van het IJI komt ook de rechtbank terecht tot dat oordeel.17 Het op de afwikkeling van de nalatenschap toepasselijke recht wordt niet door het Haags Erfrechtverdrag 1989 aangewezen, maar door artikel 4 en 5 WCErf. Daarin is – eenzijdig – bepaald dat de afwikkeling door Nederlands recht wordt beheerst, indien de erflater zijn laatste 14.

15.

16.

17.

D.W.M. Waters, Explanatory Report, in: Proceedings of the Sixteenth Session of the Hague Conference on Private International Law, Den Haag: Sdu Uitgevers 1990, par. 26. Aldus ook M.H. ten Wolde, Internationaal en interregionaal erfrecht in het Koninkrijk der Nederlanden (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1996, p. 262 en 263. Waters 1990, par. 61, laatste alinea. Zie ook W. Westbroek, Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging, in: Twee Haagse verdragen (Preadvies voor de Koninklijke Notariële Broederschap), Deventer: Kluwer 1990, nr. 34, Rapport Staatscommissie IPR d.d. 17 augustus 1992, opgenomen in: E.N. Frohn & E. Hennis (red.), Staatscommissie IPR. Geselecteerde adviezen: naar een afgewogen IPR, Den Haag: T.M.C. Asser Instituut 1995, par. 3.4.2, Kamerstukken II 1993/94, 23 863 (R 1510), nr. 3, p. 8 en 9 en Ten Wolde 1996, p. 262. Zie overwegingen 4.4 (vonnis 24 februari 2010) en 2.3 (vonnis 15 september 2010).

gewone verblijfplaats in Nederland had. Dat is hier het geval. Erflaatster had haar gewone verblijfplaats op het moment van haar overlijden in Nederland en dus wordt de afwikkeling van haar nalatenschap beheerst door Nederlands recht.

zijn hoofdzakelijk mechanismen betreffende een wettelijk erfdeel. (...) Een van de centrale doelstellingen van de verordening is ervoor te zorgen dat deze mechanismen worden nageleefd. Door aan de erflater een rechtskeuze te geven, moest een compromis worden gevonden tussen enerzijds de voordelen van die keuze, zoals de rechtszekerheid en het gemakkelijker plannen van de erfopvolging en anderzijds de bescherming van de legitieme belangen van de nauwe verwanten van de overledene, met name van de echtgeno(o)t(e) en van de achterblijvende kinderen. Daarom mag de erflater op grond van deze verordening alleen het recht van zijn nationaliteit kiezen en dit moet worden beoordeeld in overeenstemming met de algemene regel die leidt tot de toepassing van het recht van de verblijfplaats.’20

7 Europese Erfrechtverordening Ook onder een toekomstige Europese Erfrechtverordening zal het naar alle waarschijnlijkheid mogelijk zijn een rechtskeuze uit te brengen. Het huidige voorstel bevat hieromtrent de volgende bepaling: ‘Artikel 17 1. Een persoon kan als recht voor de afhandeling van zijn gehele erfopvolging, het recht kiezen van de staat waarvan hij de nationaliteit bezit. 2. De aanwijzing van het op de erfopvolging toepasselijke recht moet uitdrukkelijk zijn en in een verklaring zijn opgenomen die de vorm heeft van een uiterste wilsbeschikking. 3. Het bestaan en de inhoudelijke geldigheid van de instemming met deze aanwijzing worden door het aangewezen recht beheerst. 4. De wijziging of intrekking door de auteur van een dergelijke aanwijzing van het toepasselijke recht moet voldoen aan de formele voorwaarden voor de wijziging of de intrekking van een uiterste wilsbeschikking.’ Opvallend verschil met de rechtskeuzemogelijkheid uit het Haags Erfrechtverdrag 1989 is dat onder de verordening alleen een keuze voor het recht van het land van erflaters nationaliteit is toegestaan. Hierbij dient evenwel te worden bedacht dat de verordening voor de situatie dat de erflater geen rechtskeuze heeft uitgebracht, het recht van diens laatste gewone verblijfplaats van toepassing verklaart.18 Daarmee zou de behoefte aan de mogelijkheid een rechtskeuze voor recht van de gewone verblijfplaats uit te brengen kleiner kunnen zijn dan onder het Haags Erfrechtverdrag 1989.19 De beperking van de rechtskeuzemogelijkheid tot het recht van de nationaliteit houdt in de verordening nauw verband met de wens de in de rechtsstelsels van de lidstaten bestaande regelingen omtrent legitieme porties te beschermen. In de toelichting op de verordening wordt daarover het volgende opgemerkt: ‘Alle rechtsstelsels van de lidstaten beschikken over mechanismen om het levensonderhoud van nauwe verwanten van de overledene te waarborgen en dat

Men wil dus voorkomen dat de erflater zich door middel van het uitbrengen van een rechtskeuze al te gemakkelijk van de werking van legitieme porties uit nauw verbonden rechtsstelsels kan ontdoen. Daarmee staat in ieder geval het conflictenrechtelijke karakter van de geboden rechtskeuzemogelijkheid vast: ook de dwingende bepalingen – bijvoorbeeld op het vlak van het wettelijk erfdeel – van het zonder rechtskeuze toepasselijke recht worden erdoor opzijgezet. Zou dit anders zijn, dan behoefden de legitieme porties van de nauwe verwanten van de erflater immers geen bescherming tegen de rechtskeuzemogelijkheid. Een partiële (materieelrechtelijke) rechtskeuzemogelijkheid kent de verordening niet. Het is overigens niet uitgesloten dat in de onderhandelingen over de definitieve tekst van de verordening de rechtskeuzemogelijkheid nog wordt herzien. In een beleidsstuk van de Raad van de Europese Unie, met daarin enkele politieke richtsnoeren voor de verdere werkzaamheden betreffende de totstandkoming van een Europese Erfrechtverordening, valt daarover het volgende te lezen: ‘Volgens het Commissievoorstel kan alleen het recht worden gekozen van een staat waarvan de betrokkene op het tijdstip van de rechtskeuze onderdaan is, en moet worden voorkomen dat hij het recht van een willekeurige staat kiest, met als enige doel de rechtsvoorschriften die anders van toepassing waren geweest, te omzeilen. De groep21 is het idee van een beperkte partijautonomie genegen, maar moet nog tot een definitieve consensus komen omtrent de keuze die zal worden toegestaan.’22 20. 21.

18. 19.

Vgl. art. 16 van het voorstel. Dat er desalniettemin in het kader van de estate planning behoefte kan zijn aan de mogelijkheid een rechtskeuze uit te brengen voor het recht van de gewone verblijfplaats, betoogde ik al eerder; zie daarvoor J.G. Knot, Europees internationaal erfrecht op komst: het voorstel voor een Europese Erfrechtverordening nader belicht, NIPR 2010, p. 9 en 10.

100

22.

COM(2009)154, p. 6 en 7. Zie in vergelijkbare zin ook overweging 18 van de preambule bij het voorstel. Bedoeld wordt de Groep Burgerlijk Recht (erfrecht). In de Groep Burgerlijk Recht, voorheen het Comité Burgerlijk Recht, hebben (hoge) ambtenaren van alle lidstaten zitting en wordt besluitvorming voor de Raad op het gebied van de justitiële samenwerking in burgerlijke zaken als bedoeld in art. 81 VWEU voorbereid. Nota van het voorzitterschap van de Raad d.d. 18 mei 2010, nr. 9703/ 1/10, par. 23 en 24, te raadplegen via <http://register.consilium. europa.eu/pdf/nl/10/st09/st09703-re01.nl10.pdf>.

TE oktober 2011 | nr. 5

Hoewel deze passage vooral laat zien dat de rechtskeuzemogelijkheid in de verordening nog geen vaste vorm heeft aangenomen, biedt zij op een tweetal punten echter toch ook meer duidelijkheid dan de tekst van het huidige voorstel zelf. In de eerste plaats wordt duidelijk dat alleen gekozen mag worden voor het recht van de nationaliteit van de erflater op het moment van de rechtskeuze. Waar het Haags Erfrechtverdrag 1989 uitdrukkelijk bepaalt dat zowel het moment van het uitbrengen van de rechtskeuze als het moment van overlijden in aanmerking wordt genomen bij de beoordeling van de geldigheid van de rechtskeuze, zwijgt het voorstel op dit punt. Uit de hierboven aangehaalde passage uit het Raadsdocument komt nu echter naar voren dat alleen het moment van het uitbrengen van de rechtskeuze maatgevend is. Dit betekent dat wijzigingen in de nationaliteit van de erflater geen afbreuk doen aan een reeds voordien uitgebrachte rechtskeuze (voor het recht van het land van erflaters ‘oude’ nationaliteit). Het blijft wel de vraag waarom niet (ook) alvast gekozen zou mogen worden voor het recht van de toekomstige nationaliteit, zolang deze op het moment van diens overlijden maar daadwerkelijk door de erflater is verworven. Ook met het recht van dat land bestaat dan immers een nauwe band, zodat van misbruik van de rechtskeuzebevoegdheid door de erflater nauwelijks sprake kan zijn. In de tweede plaats lijkt de passage ook, anders dan de tekst van het voorstel, een aanwijzing te bevatten over hoe moet worden omgegaan met een eventuele meervoudige nationaliteit van de erflater. Spreekt artikel 17 van het voorstel nog over het feit dat de erflater mag kiezen voor het recht van ‘de staat waarvan hij de nationaliteit bezit’, in het Raadsdocument spreekt men van ‘een staat waarvan de betrokkene (...) onderdaan is’. Hieruit zou men kunnen afleiden dat indien de erflater over meerdere nationaliteiten beschikt en derhalve onderdaan is van meerdere staten, het hem vrijstaat te kiezen voor het recht van elk van deze landen. Een effectiviteitstoets hoeft dan niet te worden aangelegd. Voor de rechtskeuze uit de verordening geldt op dit punt dan ook hetzelfde uitgangspunt als men destijds voor rechtskeuze onder het Haags Erfrechtverdrag 1989 heeft gekozen. Dit alles betekent dat de rechtskeuze die erflaatster in het geval waarover de Rechtbank Haarlem moest oordelen, had uitgebracht voor Oostenrijks recht, ook onder de regeling van een toekomstige Europese Erfrechtverordening – althans volgens het voorliggende voorstel – geldig zal worden geacht. Een bijzonderheid ten opzichte van de huidige situatie is echter nog wel dat de verordening, anders dan het Haags Erfrechtverdrag 1989, ook van toepassing is op de afwikkeling van de nalatenschap, zodat de rechtskeuze zich mede over dit aspect van de erfopvolging uitstrekt.23

aangewezen erfrecht, ongeacht of dit het door de erflater gekozen of het objectief toepasselijke recht is, wegens strijd met de openbare orde buiten toepassing te laten.24 Hierbij is echter uitdrukkelijk bepaald dat het enkele feit dat het toepasselijke buitenlandse rechtsstelsel een van het eigen recht afwijkende regeling van het wettelijk erfdeel kent, geen grond mag zijn dit buitenlandse recht met een beroep op de openbare orde terzijde te stellen.25

8 Boek 10 BW Op 1 januari 2012 treedt het nieuwe Boek 10 BW in werking. In artikel 10:145-152 BW zijn daarin de erfrechtelijke conflictregels opgenomen, grotendeels overeenstemmend met de regels zoals deze nu nog in de Wet conflictenrecht erfopvolging zijn te vinden.26 Zolang er nog geen Europese Erfrechtverordening – die voorrang zal hebben op de commune Nederlandse conflictregels uit Boek 10 BW27 – in werking is getreden, zal het toepasselijke recht op de vererving en de afwikkeling van nalatenschappen aan de hand van deze bepalingen worden vastgesteld. Voor de uitkomst van het oordeel over het toepasselijke recht op de vererving en de afwikkeling van de onderhavige nalatenschap maakt de inwerkingtreding van Boek 10 BW geen verschil. In artikel 10:145 BW wordt voor de bepaling van het toepasselijke recht op de vererving nog steeds verwezen naar de regels van het Haags Erfrechtverdrag 1989 en in artikel 10:149 en 150 BW zijn de huidige afwikkelingsregels uit artikel 4 en 5 WCErf ongewijzigd28 overgenomen.

9 Uitkomst geschil naar Oostenrijks recht Nu is komen vast te staan dat Oostenrijks recht op de vererving van de nalatenschap van toepassing is, moet 24. 25.

26.

Evenals onder het Haags Erfrechtverdrag 1989 zal het onder de verordening mogelijk zijn een bepaling van het 27. 23.

Vgl. art. 19 van het voorstel.

TE oktober 2011 | nr. 5

28.

101

Vgl. art. 27 van het voorstel. Dit wordt nu nog – zij het in de Nederlandse vertaling op zeer cryptische wijze – bepaald in art. 27 lid 2 van het voorstel. In het jongste Raadsdocument met politieke richtsnoeren voor de verdere werkzaamheden betreffende de totstandkoming van een Europese Erfrechtverordening wordt voorgesteld lid 2 van art. 27 te schrappen. Hieruit mag echter kennelijk geen inhoudelijk gewijzigd standpunt in dezen worden afgeleid, aangezien meteen daarop ‘geruststellend’ wordt opgemerkt: ‘De bescherming van het wettelijk erfdeel blijft een basisidee van de voorgestelde verordening.’ Zie Nota van het voorzitterschap van de Raad d.d. 6 juni 2011, nr. 11067/11, par. 22 en 23, te raadplegen via <http://register.consilium.europa.eu/pdf/nl/11/st11/st11067.nl11. pdf>. Zie voor een bespreking van de erfrechtelijke conflictregels in Boek 10 BW mijn bijdrage: Boek 10 BW (IPR): titel 12 Erfrecht – art. 145 tot en met 152, WPNR (2010) 6850, p. 553-559, tevens opgenomen in P. Vlas (red.), Hoofdlijnen Boek 10 BW (Internationaal privaatrecht), Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, p. 137-147 (hierna: Knot 2011). Dit volgt reeds uit het supranationale karakter van het Europese recht. In art. 10:1 BW wordt de rechtstoepasser hier nog eens aan herinnerd. Zie hierover in kritische zin Knot 2011, p. 143-147.

de rechtbank het beroep van de dochter op haar legitieme portie – evenals de omvang daarvan – beoordelen naar Oostenrijks recht. Daarbij doet zich de bijzonderheid voor dat afstammelingen van de erflater in geval van onterving naar Oostenrijks recht weliswaar aanspraak kunnen maken op een wettelijk erfdeel, maar dat deze aanspraak vervalt indien de betreffende afstammeling de erflater, toen deze in nood verkeerde – of dit nu fysieke, psychische of financiële nood betreft – hulpeloos heeft achtergelaten.29 Het is duidelijk dat de overweging die erflaatster omtrent de onterving van haar dochter in haar testament heeft opgenomen, bedoeld is om aan te geven dat hiervan sprake is. De rechtbank komt echter, mede op basis van de inlichtingen die het IJI over de inhoud van het Oostenrijkse recht heeft verstrekt, tot een ander oordeel. Vaststaat dat de dochter jarenlang geen contact meer met haar moeder heeft gehad. Erflaatster was echter gehuwd en had wel contact met haar beide zoons, zodat op basis daarvan geen sprake is van ‘hulpeloos achterlaten’. Bovendien is volgens de rechtbank niet aangetoond dat de dochter juist op het moment van de openbaring van de ziekte bij haar moeder het contact heeft verbroken en nadien nooit meer iets van zich heeft laten horen. Daar komt nog bij dat de dochter later ook niet op de hoogte is gesteld van de zware operaties die erflaatster moest ondergaan, zodat zij – althans voor een deel – ook niet wist van de nood(toestand) waarin haar moeder verkeerde. Op basis van dit alles komt de rechtbank tot de conclusie dat de dochter haar moeder niet bewust hulpeloos heeft achtergelaten.

peloos in nood heeft achtergelaten, kan met het oordeel van de rechtbank dat in casu wel degelijk aanspraak kon worden gemaakt op een wettelijk erfdeel, worden ingestemd.

Uiteindelijk oordeelt de rechtbank dat de dochter aanspraak kan maken op de legitieme portie die haar naar Oostenrijks recht toekomt. Volgens Oostenrijks recht heeft een legitimaris, evenals in Nederland, ‘slechts’ een vordering in geld.30 Als gevolg van de sanctiebepaling in het Nederlandse testament is de vordering van de dochter renteloos en eerst bij het overlijden van erflaatsters echtgenoot opeisbaar, aldus de rechtbank. Of de opeisbaarheid van de vordering echter op deze wijze – overeenkomstig de sanctiebepaling – mocht worden opgeschort zonder daarmee (alsnog) inbreuk te maken op de legitimaire aanspraken van de dochter, dient evenzeer te worden beoordeeld naar Oostenrijks recht. Uit het vonnis kan helaas niet worden opgemaakt of de rechtbank zich hiervan (voldoende) bewust is geweest. Aangezien het Oostenrijkse recht voorschrijft dat, gezien de vergaande consequenties die dit zou kunnen hebben, in geval van twijfel niet ten nadele van de legitimaris mag worden aangenomen dat deze de erflater hul29.

30.

Zie voor deze en andere wettelijke gronden voor onterving in het Oostenrijkse erfrecht § 768-770 en 773 ABGB. Vgl. ook F. Haunschmidt, Erbrecht in Österreich, in: R. Süß (red.), Erbrecht in Europa, Angelbachtal: Zerb Verlag 2008, p. 1089-1143. Zie voor een algemeen overzicht van het (internationaal) erfrecht in de lidstaten van de Europese Unie, waaronder Oostenrijk, ook <www.successions-europe.eu/nl/home>. Haunschmidt 2008, p. 1099. Vgl. ook <www.successions-europe.eu>; zie onder ‘Oostenrijk’ en ‘Beperkingen op de vrijheid om bij testament te legateren (voorbehouden erfdelen)’.

102

TE oktober 2011 | nr. 5

‘Overweging 26’: testeer- en keuzevrijheid ordre public en fraus legis 1. Van niet werkend verdrag naar verordening; dwingend erfrecht opzij gezet? Nog even moeten we voor de verwijzingsregels betreffende de erfopvolging terecht in het Haags Erfrechtverdrag 1989, het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging,1 hierna ‘HEV’. Dit verdrag is bij gebrek aan ratificaties nooit inwerking getreden (art. 28 HEV). De wet conflictenrecht erfopvolging (WCErf)2 bepaalde, uit armoede, dat het recht dat van toepassing is op de erfopvolging voor ons land wordt aangewezen door het verdrag. Thans regelt art. 10:145 lid 2 BW dit. De WCErf is immers met de totstandkoming van Boek 10 BW grotendeels overgeheveld naar de art. 10:145-152 van de derde afdeling van Titel 12 van Boek 10 BW. Het HEV ziet slechts op ‘erfopvolging’. 3 De Europese Erfrechtverordening, de ‘Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en de tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring’, zal vanaf 17 augustus 2015 de internationaal erfrechtelijke rechtsbron bij uitstek vormen.4 Wat we ook van de inhoud van de verordening als zodanig vinden, de komst van de verordening zal binnen Europa (met uitzondering van Denemarken, Groot-Brittannië en Ierland) zorgen voor eenvormig IPRErfrecht. Dit zal verlichting brengen in de internationale erfrechtpraktijk. De Erfrechtverordening levert met de onderdelen testamentaire vorm, erfopvolging alsmede de vereffening en verdeling een totaalpakket. De verordening geeft ook regels met betrekking tot de rechtsmacht van de gerechten van EU-lidstaten alsmede met betrekking tot de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen en authentieke akten die betrekking hebben op het erfrecht. Bovendien wordt er een regeling geboden betreffende de Europese verklaring van erfrecht. Het forumshoppen binnen ‘Europa’ met als doel een ‘ander’ erfrechtelijk stelsel op een casus van toepassing te laten zijn, wordt ingedamd. In deze bijdrage stel ik de vraag aan de orde of ook het dwingende erfrecht van een ‘verordeningsland’ waarvan de erfwet niet van toepassing is, moet wijken, ook al zijn, bijvoorbeeld, goederen van de nalatenschap in dat land gelegen of had erflater aldaar zijn woonplaats. Eerst schets ik ter bepaling van de gedachten in grote lijnen de verwijzingsregels op het terrein van de erfopvolging. Gelet op het doel van deze bijdrage, onthoud ik me thans van commentaar op de verordening als zodanig. 1

's-Gravenhage, 1 augustus 1989 (Trb. 1994, 49) Wet van 4 september 1996, houdende regeling van het conflictenrecht inzake de erfopvolging en de verdeling van de nalatenschap, mede in verband met de bekrachtiging van het op 1 augustus 1989 te 'sGravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging (Trb. 1994, 49, Stb. 1996, 457) 3 Eerder hierover in dit blad KNOT, Europese harmonisatie en aanknopingsovermacht in het internationale erfrecht, TE 2009/4, p.57. Zie, onder meer, ook KNOT, Boek 10 BW (IPR): Titel 12 Erfrecht - Art. 145 tot en met 152, WPNR 2010/6850, p. 553. 2

Verordening 4 juli 2012, nr. 650/2012.

103

2. De hoofdlijnen De Erfrechtverordening werkt blijkens artikel 20 Erfrechtverordening universeel, dat wil zeggen dat het door de verordening aangewezen recht wordt toegepast, ongeacht of dit het recht van een lidstaat is of niet. De aangewezen erfwet beheerst de gehele nalatenschap (art. 23 lid 1 Erfrechtverordening). Het eenheidstelsel, dat we ook kennen als hoofdregel uit het HEV, wordt hier omarmd. De algemene regel betreffende het toepasselijke recht op de erfopvolging treffen we aan in artikel 21 Erfrechtverordening: “1. Tenzij in deze verordening anders is bepaald, is op de erfopvolging in haar geheel het recht van de staat van toepassing, waar de erflater op het tijdstip van overlijden zijn gewone verblijfplaats had. 2. Als, bij wijze van uitzondering, uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat de erflater op het tijdstip van overlijden een kennelijk nauwere band had met een andere staat dan de staat van welke het recht op grond van lid 1 van toepassing zou zijn, is het recht van die andere staat op de erfopvolging van toepassing.”

Ook nu geen keiharde regels, maar een hoofdregel met escape en een belangrijke rol voor het conflictrechtelijke begrip ‘gewone verblijfplaats’. De erflater kan het heft zelf in handen nemen door een rechtskeuze uit te brengen, zo blijkt uit art 22 Erfrechtverordening: “1. Een persoon kan als het recht dat zijn erfopvolging in het geheel beheerst, het recht van de staat kiezen, waarvan hij op het tijdstip van de rechtskeuze of op het tijdstip van overlijden de nationaliteit bezit. Een persoon die meer dan een nationaliteit bezit, kan het recht kiezen van een van de staten waarvan hij op het tijdstip van de rechtskeuze de nationaliteit bezit. 2. De rechtskeuze wordt uitdrukkelijk gedaan in een verklaring in de vorm van een uiterste wilsbeschikking of blijkt duidelijk uit de bewoordingen van die beschikking. 3. De materiële geldigheid van de handeling waarbij de rechtskeuze wordt gemaakt, wordt bepaald door het gekozen recht. 4. Elke wijziging of herroeping van de rechtskeuze moet voldoen aan de vormvoorschriften voor de wijziging of de intrekking van een uiterste wilsbeschikking.”

Is het recht van een ‘derde’ staat het primair toepasselijke recht dan moet nog bezien worden hoe het IPR van het betrokken land er uit ziet. Dit maakt het er niet makkelijker op. Artikel 34 Erfrechtverordening, waar de terugverwijzing is geregeld, luidt als volgt: “1. In de gevallen waarin deze verordening de toepassing van het recht van een derde staat voorschrijft, wordt hieronder verstaan de in die staat geldende rechtsregels, daaronder begrepen de regels van het internationaal privaatrecht die voorzien in terugverwijzing naar: a. het recht van een lidstaat, of b. het recht van een andere derde staat die zijn eigen recht zou toepassen. 2. Terugverwijzing is uitgesloten in de gevallen bedoeld in artikel 21, lid 2, artikel 22, artikel 27, artikel 28, onder b), en artikel 30.”

Om de vraag die hiervoor gesteld is te kunnen beantwoorden, moeten ook een blik geworpen worden op het toepassingsgebied van de toepasselijke erfwet. De lezer zal snel opmerken dat dit ruimer is dan met het HEV het geval was. Art. 23 lid 2 Erfrechtverordening geeft het volgende beeld:

104

“2. Dit recht regelt in het bijzonder: a. de gronden voor, het tijdstip en de plaats van het openvallen van de nalatenschap; b. de aanwijzing van de rechthebbenden, de bepaling van hun onderscheiden erfdelen en van de verplichtingen die hun door de erflater opgelegd kunnen zijn, alsook de bepaling van andere rechten op de nalatenschap, daaronder begrepen de erfrechten van de langstlevende echtgenoot of partner; c. de bekwaamheid om te erven; d. de onterving en de uitsluiting wegens onwaardigheid; e. de overgang op de erfgenamen en, naar gelang van het geval, de legatarissen van de goederen, rechten en verplichtingen die de nalatenschap vormen, met inbegrip van de voorwaarden en de gevolgen van de aanvaarding of verwerping van de nalatenschap of van een legaat; f. de bevoegdheden van de erfgenamen, van de executeurs-testamentair en van andere beheerders van de nalatenschap, in het bijzonder wat betreft de verkoop van eigendom en het voldoen van schuldeisers, onverminderd de bevoegdheden bedoeld in artikel 29, lid 2 en lid 3; g. de aansprakelijkheid voor de schulden van de nalatenschap; h. het beschikbare deel van de nalatenschap, de wettelijke erfdelen en andere beperkingen van de bevoegdheid om bij uiterste wil te beschikken, alsmede de mogelijke vorderingen van personen die de erflater na stonden op de nalatenschap of op de erfgenamen; i. de verplichting tot inbreng en inkorting van schenkingen, voorschotten op legaten bij het vaststellen van de erfdelen van de verschillende rechthebbenden; en j. de verdeling van de nalatenschap.”

Het pakket is, zoals gezegd, groot; de driedeling testamentaire vorm, erfopvolging en afwikkeling is – althans wat de rechtsbronnen betreft – vervallen. 3. Een eerste analyse De in de vorige paragraaf door mij gecursiveerde tekst is duidelijk. Art. 23 lid 2 letter h Erfrechtverordening maakt duidelijk dat ook de legitieme onder het bereik van de erfwet valt. Indien als erfwet Nederlands recht van toepassing is, dan wordt ook de positie van de legitimarissen bepaald door het Nederlandse erfrecht. Men zal overigens in het buitenland nog wel eens van de werking van art. 4:82 BW en art. 4:13 BW kunnen opkijken. Ook als het recht gekozen is, binnen de perken van art 22 Erfrechtverordening, heeft dit invloed op het geldende dwingende erfrecht. Nu het IPR straks voor de betreffende landen eenvormig is, is voor het ‘doorzetten’ van eigen IPR geen ruimte meer. Alles overziende lijkt eveneens de conclusie te kunnen worden getrokken dat met de Erfrechtverordening de materiële testeervrijheid van, bijvoorbeeld, een Nederlander niet beperkt wordt: hij of zij kan immers altijd met effect kiezen voor het Nederlands erfrecht. Wel opvallend is dat een erflater beperkter is in zijn rechtskeuze dan op basis van art. 5 HEV. Gekozen kan slechts worden voor het recht van zijn nationaliteit, ten tijde van het uitbrengen van de 5

Voor de toelaatbaarheid (mag het?) en de materiële geldigheid (handelingsbekwaamheid, uitleg, vertegenwoordiging, bedrog, dwaling enz.) van eenzijdige uiterste wilsbeschikkingen en erfovereenkomsten (en de rechtsgevolgen daarvan) gelden eigen regels in artikel 24 en artikel 25 Erfrechtverordening. Voor de formele geldigheid geldt artikel 27 Erfrechtverordening.

105

rechtskeuze of ten tijde van het overlijden. Er kan niet meer geopteerd worden voor het recht van de gewone verblijfplaats ten tijde van het uitbrengen van de rechtskeuze. ‘Oude’ rechtskeuzes die wel vallen onder het bereik van art. 5 HEV, maar niet onder het bereik van art. 22 Erfrechtverordening worden in beginsel geëerbiedigd op grond van art. 83 lid 2 Erfrechtverordening. Dit kan straks een reden zijn om een ‘oude’ rechtskeuze in een oud testament niet te herroepen doch in stand te laten en slechts aanvullend te testeren. Of is dit wetsontduiking? Zie hierna nr. 5. Met dit alles lijkt de kwestie die in deze bijdrage aan de orde is gesteld, opgelost. Maar er is meer. 4. ‘Ordre public’ en dwingend erfrecht Art. 35 Erfrechtverordening bepaalt dat de toepassing van een bepaling van ongeacht welk bij de verordening aangewezen recht slechts terzijde kan worden gesteld indien zulks kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde van het land van de rechter. De vraag komt op of via de erfrecht van een ‘ander’ land dan het aangewezen recht nog erfrechtelijke voet aan de grond kan krijgen. Rechters dienen zeer terughouden om te springen met deze bevoegdheden. Bovendien moet bij deze aangelegenheden gedacht worden aan erfwetten die discrimineren op grond van geloof, ras, nationaliteit of sexe. 6 Dat de wettelijke/legitimaire aanspraken van de erfwet van het land van de rechter en van de toepasselijke erfwet verschillen, is als zodanig niet voldoende om een beroep op de openbare orde-exceptie te doen slagen. Art. 23 lid 2 onder h Erfrechtverordening is er immers niet voor niets. In ‘Overweging 54’ bij de Erfrechtverordening, die weliswaar ziet op art. 30 Erfrechtverordening, lees ik het volgende: “Omwille van economische, familiale of sociale overwegingen gelden voor bepaalde onroerende goederen, ondernemingen en andere specifieke categorieën van goederen, in de lidstaat waar ze zich bevinden, bijzondere regels die de vererving van die goederen beperken of daarop van invloed zijn. Deze verordening moet de toepassing van deze bijzondere regels verzekeren.”

Om dit inderdaad te verzekeren, is art. 30 betreffende de ‘bijzondere erfrechtsregimes’ in de verordening opgenomen. In deze bepaling herkennen art. 15 HEV. De regeling ziet, bijvoorbeeld, op het Duitse Höfe- of Anerberenrecht. Maar laten we verder lezen in ‘Overweging 54’: “Deze uitzondering op de toepassing van het op de erfopvolging toepasselijke recht moet echter strikt worden uitgelegd, zodat zij verenigbaar blijft met de algemene doelstelling van deze verordening. Bijgevolg mogen noch de collisieregels waarbij onroerende goederen aan een ander rechtsstelsel worden onderworpen dan roerende goederen, noch de bepalingen waarbij een groter wettelijk erfdeel wordt toegekend dan in het recht dat ingevolge deze verordening van toepassing is, worden beschouwd als bijzondere regels die de vererving van die bepaalde goederen beperken of daarop van invloed zijn.”

I.S. JOPPE, Vademecum internationaal erfrecht, Ars Notariatus XIX, Deventer: Kluwer 1980, p. 19 en W. Westbroek, ‘Twee Haagse verdragen’, ‘Praedvies voor de jaarlijkse Algemene Ledenvergadering van de Koninklijke Notariële Broederschap’, Deventer: Kluwer 1990, p. 149. M.H. ten Wolde, Internationaal en interregionaal erfrecht in het Koninkrijk der Nederlanden, (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1996, p. 100 noemt bovendien nog een erfwet die echtgenoot en kinderen uitsluit of die buitenechtelijke kinderen discrimineert.

106

Hoewel, zoals reeds opgemerkt, deze Overweging niet direct ziet op art. 35 Erfrechtverordening kan toch de conclusie worden getrokken dat het niet de bedoeling is ‘gewoon’ dwingend erfrecht een achterdeur te gunnen via de openbare orde-exceptie van art. 35 Erfrechtverordening. Ook ‘Overweging 38’ steunt mij in mijn conclusie: “Deze verordening moet burgers de mogelijkheid bieden om van tevoren de erfopvolging te regelen door middel van een keuze van het op hun nalatenschap toepasselijke recht. Deze keuze moet worden beperkt tot het recht van een staat waarvan zij de nationaliteit bezitten, zodat er een band is tussen de erflater en het gekozen recht en om te voorkomen dat een recht wordt gekozen met het specifieke oogmerk de erfgenamen die recht hebben op een wettelijk erfdeel te kort te doen in hun legitieme verwachtingen.”

Houden we ons aan de spelregels van de rechtskeuze, dan is er een ‘band’ en moet ‘ander’ dwingend erfrecht wijken. Maar waterdicht is het verhaal nog niet. 5. ‘Overweging 26’ en dwingend erfrecht ‘Overweging 26’ bij de Erfrechtverordening geeft mij in deze kwestie te denken: “Niets in deze verordening mag een gerecht beletten om mechanismen voor de bestrijding van wetsontduiking toe te passen, zoals fraus legis in het kader van het internationaal privaatrecht.”

Hoe moeten we dit zien? ‘Wetsontduiking’ en ‘fraus legis’ zijn vanzelfsprekend fenomenen van alle dag of ‘Overweging 26’ nu wel of niet gemaakt is. Uit estate planningsoverwegingen kan een nationaliteitswijziging of verplaatsing van de gewone verblijfplaats zinvol zijn om zo te kunnen kiezen voor een gewenste erfwet dan wel om het verwijzingsresultaat te beïnvloeden. De testateur kan daarmee de testeervrijheid vergroten en aan ongewenste dwingendrechtelijke beperkingen ontkomen. Een nationaliteitswijziging is evenwel geen sinecure en het wijzigen van de ‘gewone verblijfplaats’ is niet een louter papieren aangelegenheid.7 Van een inhoudsloze truc is dan geen sprake.8 Maar de grote vraag is of ‘Overweging 26’, nu die zo uitdrukkelijk gemaakt is, de praktijk niet onnodig gaat belemmeren. Wat mag wel, wat mag niet? Dit brengt enige onzekerheid. Heeft een nationaliteitswijziging met rechtskeuze louter en alleen plaatsgevonden met het oog op het benadelen van personen met dwingendrechtelijke erfrechtelijke aanspraken, dan heeft een rechter de ruimte om in te grijpen. Het zal niet eenvoudig zijn het bewijs in dit kader rond te breien. Er mag van uitgegaan worden dat de bewijslast in beginsel rust op degene wiens rechten door de rechtskeuze zijn beperkt of ontnomen. Het spelen met de ‘gewone verblijfplaats’ is uit de aard van het begrip geen formaliteit. Nationaliteitswijzigingen zullen ook wel ‘materiele criteria’ kennen. Wellicht dat de stelling dan te rechtvaardigen is dat het met de wetsondtuiking en fraus legis wel mee zal vallen en we er niet – in ieder geval niet anders dan onder huidig recht – wakker van moeten liggen. Waar ik wel enigszins benauwd voor ben is dat (lagere) rechters die zich wellicht ‘afvragen’ waarom de Europese Unie zich met erfrecht bezig houdt, hier de ruimte zullen zien (en nemen) om het eigen vertrouwde erfrecht toepassen, waar kinderen nog hoog in het vaandel staan en bepalingen als art. 4:82 BW niet bestaan. 6. Tot slot 7

Zie in deze zin ook W. Westbroek, ‘Twee Haagse verdragen’, ‘Praedvies voor de jaarlijkse Algemene Ledenvergadering van de Koninklijke Notariële Broederschap’, Deventer: Kluwer 1990, p. 149. 8 Voor het HEV geldt overigens dat Nederland geen beperkend voorbehoud maakte wat betreft de impact van een rechtskeuze, terwijl dat op grond van art. 24 HEV toch mogelijk was.

107

De grote winst van de Erfrechtverordening is dat het erfrechtelijke IPR meer uniform wordt. Het dwingende erfrecht van een ‘verordeningsland’ waarvan de erfwet niet van toepassing is, moet in beginsel wijken. Enige vrees heb ik dat Europese rechters ‘Overweging 26’ te snel zullen aangrijpen als hun eigen dwingende erfrecht geweld wordt aangedaan. Het is jammer dat de betreffende passage in de laatste fase van het traject in de ‘Overwegingen’ is geslopen.

108