Magna Charta Webinars

W E B I N A R S AANBESTEDINGSPROCEDURES: MOGELIJKHEDEN EN ONMOGELIJKHEDEN SPREKERS MR. C.J.M. WEEBERS-VRENKEN 26 APRIL 2013 15:00 – 17:15 UUR WEBINAR 01 046

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

“ N O

F E A R .

N O

L I M I T S .

N O

E Q U A L . ”

Magna Charta Webinars

Leergang Aanbestedingsrecht 2013 De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars een leergang aanbestedingsrecht ontwikkeld. Dit is de eerste leergang aanbestedingsrecht die men volledig via internet kan volgen. Topsprekers vanuit de praktijk behandelen met u de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van het aanbestedingsrecht.

Keuzes en motivering in de voorbereidingsfase | 12 april 2013 | 15:00 – 17:15 uur Mr. L.E.M. Haverkort, advocaat Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen Aanbestedingsprocedures: mogelijkheden en onmogelijkheden | 26 april 2013 | 15:00 – 17:15 uur Mr. C.J.M. Weebers-Vrenken, advocaat Weebers Vastgoed Advocaten N.V. Uitsluiting, selectie en gunning | 24 mei 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. T.H. Chen, directeur Chen Aanbestedingsadvies Proportionaliteit in de praktijk | 8 mei 2013 | 15:00 – 17:15 uur Mr. drs. I. Boon, directeur Trias Politica advies Aanbesteden in de bouw | 13 juni 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. A.E. Broesterhuizen, advocaat Aanbestedingsrecht en Bouwrecht Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen De effecten van aanbestedingsplichten op de Publiek Private Samenwerking| 24 juni 2013 | 15:00 - 17:15 uur Mr. C.J.M. Weebers-Vrenken, advocaat Weebers Vastgoed Advocaten N.V. Specificatie van de opdracht | 16 september 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. E.E. Zeelenberg, advocaat Hekkelman Advocaten N.V. Uitzonderingen op de aanbestedingsplicht & bijzondere procedures | 23 september 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. E.E. Zeelenberg, advocaat Hekkelman Advocaten N.V. Omgaan met fouten bij de aanbesteding en bij de inschrijving | 7 oktober 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. A.E. Broesterhuizen, advocaat Aanbestedingsrecht en Bouwrecht Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen De fase na de voorlopige gunning | 16 oktober 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. T.H. Chen, directeur Chen Aanbestedingsadvies

KLIK HIER VOOR MEER INFORMATIE

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Mr. C.J.M. Weebers-Vrenken

Literatuur Kroniek jurisprudentie aanbestedingsrecht, Tijdschrift Aanbestedingsrecht, 2012/4

p. 4

Kroniek jurisprudentie aanbestedingsrecht, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2013/4

p. 8

Vervlechting van publiekrechtelijke en aanbestedingsprocedures: een inleiding en praktisch denkmodel Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2012/6

p. 11

Hoofdstuk 7 Pijnacker Hordijk

p. 32

Procedures voor het plaatsen van opdrachten voor aanbestedende diensten p. 67

3

Kroniek jurisprudentie aanbestedingsrecht, 1 januari - 31 december 2011 Bron: Tijdschrift Aanbestedingsrecht(onder leiding van Prof. Mr. J.M. Hebly) 18 april, 2012 - 14:28 Jaargang 9 Publicatienummer 2012 / 2 Jaar publicatie 2012 Maand publicatie 4 Auteur Ingrid van den Berge* Matthijs Mutsaers* Dorien Zweers* Arnold Gelderman* (‌) 2. Overheidsopdracht/raamovereenkomst Als sprake is van een daadwerkelijke opdrachtverstrekking, dan is sprake van een overheidsopdracht in de zin van art. 28 Bao en kan derhalve geen sprake zijn van een raamovereenkomst in de zin van art. 32 Bao.6 Een (bovendrempelige) dienstenopdracht is Europees aanbestedingsplichtig, indien de aanbestedende dienst deze aanmerkt als een 2A-dienst. Ten aanzien van de (bovendrempelige) opdracht voor het verrichten van Wmo-vervoer komt de rechter tot de conclusie dat deze vervoersopdracht moet worden beschouwd als 2A-dienst waarop het Bao onverkort van toepassing is; deze is dan ook ten onrechte niet Europees aanbesteed.7 Zowel overheidsopdrachten als raamovereenkomsten dienen voldoende te zijn bepaald, hetgeen in de jurisprudentie diverse malen onderwerp van geschil is geweest.8 Een raamovereenkomst bevat alleen afspraken voor toekomstige, mogelijk nog te verlenen opdrachten. 9 Dat het onwaarschijnlijk is dat er niets zal worden afgenomen, maakt niet dat sprake is van een overheidsopdracht. Bij de beoordeling of sprake is van een raamovereenkomst kan verder ook nog worden gelet op de terminologie in de aanbestedingsstukken.10 Ingevolge art. 32, lid 5, Bao is de maximale looptijd van een raamovereenkomst vier jaar, behalve in uitzonderingsgevallen die deugdelijk gemotiveerd moeten zijn. Doel van

4

deze regeling is te voorkomen dat een raamovereenkomst gedurende een te lange periode de markt afsluit. Een marktdeelnemer wordt hierdoor immers potentieel benadeeld en kan zich daarom beroepen op die wettelijke grens van vier jaar. Effectieve rechtshandhaving van deze termijn vereist dat niet enkel en alleen naar de vaste looptijd van de overeenkomst (namelijk drie jaar) wordt gekeken, maar dat hierbij tevens de (mogelijke) verlenging van de overeenkomst (van in totaal twee jaar) moet worden betrokken. Een andere uitleg zou deze wettelijke grens betekenis ontnemen. Om die reden wordt een aanbestede raamovereenkomst (met een looptijd van in totaal vijf jaar) in strijd met de wettelijke bepaling van art. 32 Bao geacht.11 Van bijzondere omstandigheden, die een langere looptijd dan vier jaar zouden kunnen rechtvaardigen, is volgens de rechter geen sprake. Dat volgt ook niet uit het belang van de aanbestedende dienst bij een contract dat mogelijk vijf jaar kan duren, omdat hij dan afhankelijk van de prijs van het af te nemen product al dan niet kan beslissen om de looptijd te verlengen.

En zelfs niet indien de aanbestedende dienst alleen gebruik maakt van die langere looptijd indien de overeengekomen prijs voor het af te nemen product lager is dan de op dat moment gangbare prijs. (‌) 6. Bijzondere aanbestedingsprocedures 6.1 Gunning via onderhandelingen met voorafgaande bekendmaking (art. 30 Bao) In een geval waarin de aanbestedende dienst beide inschrijvers in de gelegenheid had gesteld om hun ongeldige inschrijvingen aan te vullen, werd door de aanbestedende dienst subsidiair een beroep op art. 30 Bao gedaan. De stelling luidde dat deze bepaling de mogelijkheid biedt om – indien er geen of geen geschikte inschrijvingen zijn – over te schakelen op de onderhandelingsprocedure. Hoewel er formeel niet tot die procedure was overgegaan, had de aanbesteder dat impliciet wel gedaan. De voorzieningenrechter overweegt echter dat een beroep op deze bepaling verweerder in dit geval niet kan baten omdat eerst formeel tot een oordeel in de lopende aanbestedingsprocedure moet worden gekomen, voordat voor de onderhandelingsprocedure kan worden gekozen. Inschrijvers moeten zich daarover ook kunnen uitlaten. Dat was hier niet gebeurd, zodat de gunning op basis van de onderhandelingen onrechtmatig was.34 Naar aanleiding van deze uitspraak besliste de aanbestedende dienst beide inschrijvingen terzijde te leggen wegens niet-besteksconformiteit. In het beroep dat daarop volgde,35 oordeelt het CBb dat met de mededeling dat wordt overgegaan tot een procedure van gunning via onderhandelingen met beide inschrijvers in de zin van art. 30 Bao geen rechtsverhouding wordt vastgesteld of gewijzigd en dat de mededeling als zodanig dus geen rechtsgevolg in het leven roept en dus niet als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb kan worden aangemerkt. Het te nemen concessiebesluit is kortom het besluit waartegen geageerd moet worden en in een beroep daartegen wordt de rechtmatigheid en de wijze van totstandkoming van het besluit getoetst.

Vervolgens boog zich ook de civiele rechter over deze zaak. Deze rechter overweegt dat de wijze van inrichting van de onderhandelingsprocedure een voorbereidingshandeling is van het nog te nemen concessiebesluit waartegen geen zelfstandig rechtsmiddel openstond. Dit betekent, aldus de civiele kortgedingrechter, dat de keuze voor de onderhandelingsprocedure en de wijze waarop de onderhandelingen zijn gevoerd pas kan worden getoetst nadat het concessiebesluit is genomen. Deze toets behoort uitsluitend tot de competentie van de bestuursrechter. Niet-ontvankelijkverklaring van de eisende

5

partij in dit kort geding volgt. Dat geldt ook voor een derde onderneming die had verzocht tot de onderhandelingen te worden toegelaten. Ook die moet zich derhalve vervoegen bij de bestuursrechter.36 Ten slotte werd er bij de voorzieningenrechter van het CBb nog geprocedeerd over de vraag of aan de voorwaarden voor het volgen van de onderhandelingsprocedure was voldaan.37 De rechter constateert dat er sprake was van twee onregelmatige inschrijvingen en dat dus de procedure van art. 30 Bao kon worden gevolgd indien de oorspronkelijke voorwaarden van de overheidsopdracht niet wezenlijk worden gewijzigd.

Dat was in dit geschil het geval. Aan art. 30, lid 1, aanhef en onder a, was voldaan. De vraag rees vervolgens of de bijzondere regeling van art. 30, lid 2, kon worden gevolgd, in die zin dat kon worden afgezien van een aankondiging van de procedure; ook dat was het geval, aldus de voorzieningenrechter, omdat de ongeldigheden voortvloeiden uit gebreken van materiële en niet van formele aard.

Desalniettemin oordeelt de rechter vervolgens dat de onderhandelingsprocedure níét rechtmatig was omdat slechts sprake was geweest van een herstelronde van reeds ongeldig verklaarde inschrijvingen (uitsluitend ten aanzien van de geconstateerde gebreken; andere onderdelen van de inschrijvingen mochten niet worden aangepast) en dat dat niet kon kwalificeren als een nieuwe volwaardige procedure zoals bedoeld in art.

30 Bao. De rechter baseert dit oordeel onder meer op het in het vierde lid van art. 30 Bao neergelegde gebod van gelijke behandeling van inschrijvers, waarmee het overnemen van resultaten uit een eerdere procedure op gespannen voet kan komen te staan. In het kader van de onderhandelingsprocedure moeten, anders gezegd, nieuwe inschrijvingen worden gedaan en er moet dus opnieuw mededinging plaatsvinden.

6.2 Meervoudige onderhandse procedure Bij een onderhandse aanbesteding is de aanbestedende dienst in beginsel vrij daarvoor zelf de partijen te selecteren die zij gelegenheid tot inschrijving biedt. Het niet uitnodigen van een partij kan onder omstandigheden echter onrechtmatig zijn indien de aanbestedende dienst van de belangstelling van die partij voor de opdracht op de hoogte was.38 Een aanbestedende dienst moet wel goed aangeven wat hij van marktpartijen wil. De indruk wekken dat een onderhandse aanbestedingsprocedure wordt gevolgd terwijl de bedoeling is een marktconsultatie te houden – hetgeen natuurlijk nogal wat uitmaakt voor de door de uitgenodigde marktpartijen ingediende offertes – kan onrechtmatig handelen opleveren indien de procedure in een vergevorderd stadium komt en vervolgens door de aanbestedende dienst wordt gestaakt.39 Een aanbestedende dienst mag met andere woorden niet een marktpartij ‘aan het lijntje’ houden door met haar een aanbestedingstraject in te gaan met alle daarvoor geldende (gedrags)regels voor partijen en haar voor te houden dat zij de uiteindelijke opdracht zou krijgen terwijl de aanbestedende dienst vanaf het begin af aan weet dat het traject nimmer tot gunning aan de desbetreffende marktpartij kon leiden, om de eenvoudige reden dat sprake was van een Europees aanbestedingsplichtig werk. Daarvan was de marktpartij kennelijk niet op de hoogte. (…)

6 7

Vzr. Rb. Rotterdam 7 juni 2011, LJN: BR2793.

Vzr. Rb. Middelburg 11 november 2011, LJN: BU4046.

6

8

Vzr. Rb. Leeuwarden 5 oktober 2011, LJN: BT6726 en Vzr. Rb. Rotterdam 7 juni 2011, LJN: BR2793.

9 Vzr. Rb. Rotterdam 7 juni 2011, LJN: BR2793.

10 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 24 mei 2011, LJN: BQ5970.

11 Vzr. Rb. Breda 19 juli 2011, LJN: BR2121.

36 37 38

Vzr. Rb. Utrecht 10 augustus 2011, LJN: BS1411.

Vzr. CBb 3 november 2011, LJN: BU3221.

Hof ’s-Gravenhage 31 mei 2011, LJN: BQ7122.

7

Passage afkomstig uit:

Kroniek jurisprudentie aanbestedingsrecht Bron: Tijdschrift Aanbestedingsrecht(onder leiding van Prof. Mr. J.M. Hebly) 17 april, 2013 - 19:36 Jaargang 10 Publicatienummer 2013 / 4 Jaar publicatie 2013 Maand publicatie 4 Auteur mr. I.J. Van den Berge mr. M.J. Mutsaers mr. T.G. Zweers-te Raaij mr. A.B.B. Geiderman In deze kroniek wordt de jurisprudentie besproken op het gebied van het aanbestedingsrecht van het Hof van Justitie EU (HvJ EU), het Gerecht, de nationale civiele rechter (waaronder de Hoge Raad: HR) over de periode 1 januari tot en met 31 december 2012, voor zover bij auteurs bekend.1 (…)

6. Aanbestedingsprocedures Artikel 31 BAO Doorslaggevend voor een succesvol beroep op artikel 31 lid 3 sub c Bao (‘dwingende spoed’) is of alle cumulatieve criteria genoemd in dat artikel worden vervuld. Is dat niet het geval, bijvoorbeeld omdat er nog tijd is voor een nieuwe aanbestedingsprocedure, zonder dat dit tot een noodsituatie leidt, dan doen aanbestedende diensten er verstandig aan om een beroep op dit artikel achterwege te laten.49 Een beroep op artikel 31 lid 3 sub c Bao (‘dwingende spoed’) wordt door de rechter toelaatbaar geacht in de situatie dat de aanbestedende dienst, na wanprestatie van de eerder gecontracteerde leverancier, geen tijd meer had om een nieuwe aanbesteding te organiseren.50

8

Artikel 30 Bao De onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking leidde in 2012 kennelijk tot weinig discussie. In slechts één zaak was een dergelijke onderhandelingsprocedure aan de orde. In die zaak, waarin het ARW 2005 van toepassing is, wenst de aanbestedende dienst gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure mét voorafgaande bekendmaking. Deze bekendmaking wenst de aanbesteder evenwel op grond van artikel 5.4.3. van het ARW 2005 achterwege te laten (zie artikel 30 lid 2 Bao).

In het kader van die onderhandelingsprocedure hoeft de aanbestedende dienst volgens de voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht niet alle inschrijvers uit te nodigen voor een onderhandelingsprocedure en mag een aanbestedende dienst inschrijvers met een ongeldige inschrijving kennelijk weren van deelname. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog dat van een inschrijving met een te hoog bedrag niet gezegd kan worden dat deze ongeldig is. Voor dit oordeel vindt de voorzieningenrechter steun in artikel 3.31.4 ARW 2005, waarin een dergelijke inschrijving als ‘onaanvaardbaar’ wordt aangemerkt, waarna de aanbesteder de procedure kan vervolgen met de onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging.51 Tot slot nog relevant in het kader van onderhandelingsprocedures is een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam. In deze zaak staat geen onderhandelingsprocedure zoals bedoeld in artikel 30 of 31 Bao centraal, maar een procedure van gunning via onderhandelingen zoals bedoeld in het Bass. In deze zaak eist een inschrijver toegelaten te worden tot een dergelijke onderhandelingsprocedure. Deze vordering wordt echter afgewezen omdat de inschrijving van eiseres door de aanbestedende dienst terecht ongeldig is verklaard.52 Meervoudig onderhands Aanbestedende diensten die meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedures organiseren, zijn gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de werking van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. In dat kader dienen zij ook het transparantieen het gelijkheidsbeginsel jegens de inschrijvers in acht te nemen.53 Op dit uitgangspunt moet men volgens de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Bosch echter een uitzondering maken in gevallen dat geen sprake is van een aanbestedingsprocedure, maar van een ‘meervoudige offerteprocedure.’ In dat geval zijn de strenge aanbestedingsbeginselen niet van toepassing.54 Al eerder in deze kroniek is opgemerkt dat deze zaak naar onze mening een ‘uitglijder’ betreft.

Erkenningsregeling Een aanbestedende dienst hoeft ondernemingen niet toe te laten tot een erkenningsregeling wanneer die ondernemingen niet kunnen aantonen dat het product, de dienst of het werk in overeenstemming is met de door de aanbestedende dienst vereiste normen en/of zij niet voldoen aan de functionele en prestatie-eisen van de aanbestedende dienst. De beslissing van een aanbestedende dienst om een onderneming toe te laten tot een erkenningsregeling is daarnaast vergelijkbaar met een selectiebeslissing in een niet-openbare aanbestedingsprocedure. Voor een dergelijke beslissing geldt dus geen verplichte (wettelijke) opschortingstermijn.55 Wanneer een onderneming eenmaal op de lijst van erkende ondernemers staat, betekent dat nog niet dat een aanbestedende dienst er om die reden zonder meer van uit mag gaan dat, wanneer deze ondernemer een inschrijving indient, hij daarvoor ook instaat. In die gevallen moet een onderneming zich dus alsnog houden aan de

9

ondertekeningsvoorschriften die de aanbestedende dienst bijvoorbeeld stelt ten aanzien van de in te dienen inschrijvingen.56 (‌) 49

Vzr. rb. Den Haag 24 januari 2012, LJn: BV1636 en Vzr. rb. Den Haag 24 januari 2012, LJn: BV1638.

50 Vzr. rb. Den Haag 5 september 2012, LJn: BX6664.

51 Vzr. rb. Utrecht 23 maart 2012, LJn: BV9870.

52 Vzr. rb. rotterdam 16 april 2012, LJn: BW5991.

53 Vzr. rb. Den Haag 19 juni 2012, LJn: BW9894. Vgl. ook Vzr. rb. Zutphen 22 mei 2012, LJn: BW6294.

54 Vzr. rb. Den Bosch 10 september 2012, LJn: BX7223.

55 Vzr. rb. Arnhem 16 april 2012, LJn: BW5490.

56 Vzr. rb. rotterdam 16 april 2012, LJn: BW5991.

10

Vervlechting van publiekrechtelijke en aanbestedingsprocedures: een inleiding en praktisch denkmodel Bron: Tijdschrift Aanbestedingsrecht(onder leiding van Prof. Mr. J.M. Hebly) 12 december, 2012 - 10:41 Rubriek TAAN: Artikelen Jaargang 9 Publicatienummer 2012 / 6 Jaar publicatie 2012 Maand publicatie 12 Auteur Jos Arts* Arthur van Looij** Obbe Wassenaar*** Marijke Nagelkerke**** Dit artikel geeft een introductie over vervlechting van aanbesteding met publiekrechtelijke procedures zoals de TracĂŠwet- of bestemmingsplanprocedure bij projecten van Rijkswaterstaat. Hierin behandelen we serieel schakelen, parallel schakelen en vervlechten van aanbestedingsprocedures, i.c. de concurrentiegerichte dialoog, met publiekrechtelijke besluitvormingsprocedures, i.c. de TracĂŠwetprocedure. Ingegaan wordt op vragen zoals: wat houdt vervlechting in, waarom en hoe wordt vervlechting door Rijkswaterstaat toegepast, wat zijn de randvoorwaarden die bij vervlechting spelen en welke belemmeringen komt men tegen op weg naar vervlechting? Vervolgens wordt een denkmodel gepresenteerd waarmee in projecten concreet kan worden nagedacht over vervlechting. Dit artikel geeft inzicht in de praktijk van vervlechting en de aandachtspunten die daarbij spelen. Wij gaan daarbij minder in op de gedetailleerde jurisprudentie, die zich voor dit onderwerp nog zal kunnen ontwikkelen.

1. De kenmerken van het aanbestedings- en het planproces Voordat we in kunnen gaan op de specifieke kenmerken van een vervlechting is het noodzakelijk om eerst de kenmerken van de processen en procedures die met elkaar vervlochten worden, te beschouwen: het aanbestedings- en planproces voor infrastructuurprojecten. Deze processen hebben namelijk kenmerken die elkaar kunnen tegenwerken, maar ook versterken. Hieronder volgt een aantal voor vervlechting relevante kenmerken van het aanbestedings- en planproces.

11

1.1 Politieke dynamiek vs. voorspelbaarheid Publiekrechtelijke besluitvorming in het kader van bijvoorbeeld een tracéwet- of bestemmingsplanprocedure voor een infrastructuurproject heeft een open, democratisch karakter waarbij rechtsbescherming voor de burger een centraal element is. Het is belangrijk dat belanghebbenden goed en tijdig bij de besluitvorming betrokken worden en dat voldoende inspanningen worden gedaan om met hun belangen rekening te houden bij de uitwerking van de planvorming. Uiteindelijk dient er een gemotiveerd besluit te worden genomen door de bestuurders, waarbij doorgaans de politieke dynamiek van dat moment een belangrijke rol speelt, compromissen nodig zijn en de voorgestelde plannen veelal nog aangepast worden om te komen tot een besluit.

De besluitvorming in de aanbestedingsprocedure (zoals de concurrentiegerichte dialoog) dient plaats te vinden op vooraf bepaalde objectieve (gunnings)criteria en volgens een transparante methode, met waarborging van de gelijkheid tussen gegadigden5 en de vertrouwelijkheid van de door gegadigden/deelnemers verstrekte informatie.6 Weliswaar kunnen tijdens de aanbesteding alle aspecten van de opdracht worden besproken, 7 maar de aanbestedingsdocumenten en de gunningscriteria kunnen niet tijdens de aanbestedingsprocedure naar believen worden aangepast.8 Het aanbestedingsproces kent daarmee aanmerkelijk minder manoeuvreerruimte dan de besluitvorming in het planproces.

1.2 Open vs. gesloten proces In de publiekrechtelijke planprocedure is het essentieel dat belanghebbenden inspraak en rechtsbescherming hebben ten aanzien van de oplossingen die worden ontwikkeld.

Openbaarheid is daarmee een van de kernwaarden van de publiekrechtelijke planprocedure.

In de aanbesteding vertaalt openbaarheid zich in transparantie. Deze transparantie houdt echter op als het gaat om de oplossingen die de verschillende gegadigden tijdens de aanbesteding naar voren willen brengen. Deze oplossingen zijn in principe vertrouwelijk.

Het maken van het beste plan door het bijeenbrengen van alle goede ideeën van de verschillende inschrijvers – ook wel ‘cherry picking’ genoemd – is op die grond dan ook niet toegestaan, tenzij vooraf instemming is verkregen.9 Daar waar in de planprocedure de oplossingen (de alternatieven die zijn overwogen bij het besluit) worden gepubliceerd, gaat de aanbestedingsprocedure uit van vertrouwelijkheid met betrekking tot de ingebrachte oplossingen (de biedingen).

1.3 Trechtering en fasering In het (MIRT-)planproces10 voor infrastructuurprojecten wordt in de verkenning gezocht naar verschillende oplossingen voor een maatschappelijk probleem. Na het genereren van diverse oplossingen worden de effecten onderzocht en stapsgewijs oplossingen uitgeselecteerd (gezeefd) en nader uitgewerkt. Hieruit wordt via twee zeefmomenten één oplossingsrichting gekozen die de politieke voorkeur heeft en waarvan in de vervolgfase (de zogenaamde planuitwerking) weer verschillende varianten worden beschouwd.

Uiteindelijk haalt een van deze varianten het ruimtelijke besluit: een tracébesluit of bestemmingsplan. Als dit besluit na eventueel beroep door belanghebbenden bij de rechter onherroepelijk is geworden, kan de aanleg van het werk zonder grote publiekrechtelijke risico’s beginnen.

12

Bij vervlechting wordt normaliter de concurrentiegerichte dialoog als aanbestedingsprocedure gekozen. Bij deze dialoog kunnen verschillende gegadigden zich aanmelden en vindt selectie plaats.11 Op basis van vooraf gepubliceerde criteria vindt vervolgens in een aantal ronden een trechtering plaats naar, zoals de concurrentiegerichte dialoog tot op heden bij Rijkswaterstaat wordt toegepast, drie oplossingen (meestal ook drie partijen).12 Deze partijen mogen hun oplossing verder uitwerken tot een definitieve inschrijving, waarna één partij als winnende partij uit de bus komt.

Beide processen kennen aldus een stapsgewijs proces van trechtering, waarbij uiteindelijk één oplossing als de beste oplossing uit de bus komt. Bij vervlechting is het zaak om deze trechteringsprocessen zodanig op elkaar af te stemmen – te faseren – dat het oplossend vermogen van de afzonderlijke processen elkaar versterkt. Dit is gemakkelijk gezegd, maar blijkt in de praktijk nog wel wat uitdagingen te kennen.

2. Ontwerpvrijheid en vervlechten Bij de aanleg of wijziging van hoofdwegen of hoofdvaarwegen is de Tracéwet van toepassing. De planologische uitwerking daarvan vindt plaats in het Tracébesluit (hierna: TB). In het TB wordt in een behoorlijke mate van detail beschreven hoe de infrastructuur zal worden uitgevoerd. In relatie tot het bieden van rechtszekerheid is dit op zich te verklaren. De keerzijde daarvan is echter wel dat de oplossingsruimte in een aanbestedingsprocedure wordt beperkt.

Gezien de toenemende complexiteit van infrastructurele projecten is er behoefte aan de creativiteit van de markt. Deze creativiteit wordt benut om tot een kwalitatief goede en kostenbewuste uitvoering van het project te komen. Bij een volgtijdelijke uitvoering van het planologische en aanbestedingsproces kan de creativiteit van de markt echter alleen worden benut als er voldoende ontwerpruimte vanuit het planologische spoor overblijft.

Gezien de globalere opzet ervan zal bij een bestemmingsplan meestal nog wel voldoende bewegingsvrijheid overblijven om deze creativiteit te kunnen benutten. De praktijk bij het TB leert tot op heden echter het tegendeel.

Hoe kan de markt meer ontwerpvrijheid worden gegeven? Hiervoor zijn verschillende benaderingen denkbaar: serieel schakelen, parallel schakelen of vervlechten (zie figuur 1).

Figuur 1: Plan- en aanbestedingsprocedures – seriële, parallelle en vervlochten procedures.

13

2.1 Serieel uitvoeren van plan- en aanbestedingsproces Bij het serieel uitvoeren wordt het planspoor eerst in zijn geheel afgelopen en vindt daarna de aanbesteding plaats. Dit is in feite de gang van zaken zoals die traditioneel plaatsvindt bij infrastructuurprojecten.

Voordeel van deze werkwijze is dat de politiekbestuurlijke besluitvorming, met alle daaraan verbonden risico’s, afgerond is voordat de aanbesteding begint. Vertraging in tijd of wijzigingen in oplossingsrichtingen die in dit proces kunnen optreden hebben dan geen effect meer op de aanbesteding. Om dan toch meer ruimte te geven aan de markt om haar creativiteit optimaal te benutten zou het, vanuit aanbestedingsrechtelijk perspectief, de meest voor de hand liggende oplossing zijn om in het Tracébesluit zelf meer ruimte te laten.

Een dergelijke functionele marktbenadering in een aanbesteding is echter een aanzienlijk andere benadering dan die gehanteerd in de huidige omgevingsrechtelijke wetgeving en de interpretatie daarvan. Zoals gezegd is een TB een relatief gedetailleerd besluit – de detailkaarten zijn bijvoorbeeld 1:250013 en de bijbehorende kostenraming is +/-15 procent. Dit detailniveau heeft te maken met het ingrijpende karakter van dit besluit – het geldt als een vrijstelling van het bestemmingsplan,14 vergunningen worden vervolgens gecoördineerd15 afgegeven en op basis ervan kan eventueel overgegaan worden tot onteigening16 – en het bieden van rechtsbescherming voor de burger. Als een TB eenmaal is vastgesteld is de ruimte voor creativiteit voor de markt geminimaliseerd.

Zou men een creatieve oplossing van de markt willen doorvoeren die niet aansluit op het TB dan heeft dit als gevolg dat een gehele of gedeeltelijke wijziging van het TB noodzakelijk is. Gezien de tijdsdruk die rond gunning op de uitvoering van een project staat, wordt dit gevolg vrijwel altijd als te risicovol en daarmee onwenselijk gezien. De ontwerpvrijheid voor de markt wordt bij een seriële uitvoering van het plan- en aanbestedingsproces dan ook beperkt tot wat optimalisatiemogelijkheden die een zo functioneel mogelijke omschrijving van de uitvraag binnen de kaders van het TB nog kan bieden.

2.2 Parallelschakeling van plan- en aanbestedingsproces Bij parallelschakeling lopen de publiekrechtelijke besluitvormingsprocedure en de aanbestedingsprocedure naast elkaar op, maar – anders dan bij vervlechting – vindt op inhoud geen interactie tussen beide soorten procedures plaats. Bij dergelijke trajecten neemt de aanbestedingsprocedure over het algemeen een aanvang nadat het ontwerpbesluit is gepubliceerd, zodat de aanbesteding kan worden gebaseerd op de in dit besluit beschreven scope. De inschrijving vindt dan plaats op de scope in het definitieve besluit.

Met parallelschakeling kan met name tijdswinst behaald worden omdat de contractvoorbereiding start ruim voordat de publiekrechtelijke besluitvorming is afgerond. Hierdoor kan kort na deze besluitvorming worden gegund. Uit ervaringen bij de N31 Wâldwei en de Spoedaanpak is gebleken dat deze tijdswinst een half jaar tot meer dan een jaar kan betreffen.

Uit recente praktijkervaringen blijkt dat bij parallel schakelen naast versnelling soms ook nog enige inhoudelijke verbeteringen en innovaties mogelijk zijn ten aanzien van het Tracébesluit, bijvoorbeeld door slimme kritische succesfactoren voor de aanbesteding en/of EMVI-criteria te definiëren die onderwerpen adresseren waar nog ambities op zijn (een soort ‘parallel-plus’). Zo is bij de parallelle aanbesteding van de A12 Lunetten-

14

Veenendaal gestuurd op het beperken van verkeershinder, omgevingshinder, duurzaamheid en versnelling, wat ook daadwerkelijk geleid heeft tot meerwaarde.

Het voordeel van parallelschakeling ten opzichte van serieel schakelen is dat, mocht een gegadigde met een oplossing komen die je in het planspoor nog wel wilt verwerken, daartoe procesmatig nog wellicht mogelijkheden bestaan omdat het planspoor nog niet volledig is afgerond. Zo zou de bewegingsvrijheid tussen ontwerp en definitief besluit kunnen worden benut. Daarnaast bestaat er nog de vrijheid om een gewijzigd ontwerpbesluit te nemen. Dat laatste betekent echter automatisch dat het project en de aanbesteding zullen worden vertraagd, doordat bijvoorbeeld het ontwerp- TB opnieuw ter inzage moet worden gelegd.17 Een dergelijke vertraging zal door betrokkenen doorgaans als onwenselijk worden beschouwd, hetgeen de kans dat een dergelijk gewijzigd ontwerpbesluit tot stand zal komen verkleint. Daarnaast is een punt van aandacht in de aanbestedingsprocedure dat de vertrouwelijkheid van door gegadigden overgelegde oplossingen moet worden geborgd.18 Kortom: bij parallelschakeling zijn mogelijkheden te bedenken om ontwerpvrijheid te bieden in het aanbestedingsspoor, maar deze zullen worden bepaald door de grenzen van de nog bestaande vrijheidsgraden van het planproces en de mogelijkheid om de aanbesteding en de uitvoering van het project te vertragen.

2.3 Vervlechting van plan- en aanbestedingsproces Parallelschakeling levert niet altijd de gewenste oplossing op in relatie tot de inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst gezien de sterke focus op tijdswinst en beperkte mogelijkheden tot ontwerpvrijheid en beheersing van tijd en geld. Vandaar dat Rijkswaterstaat, toen hij begin van het vorige decennium een nieuwe marktbenaderingswijze ontwikkelde, niet alleen uit is gegaan van het parallel uitvoeren van het planologische en het aanbestedingsspoor, maar eveneens streefde naar het vroegtijdig incorporeren van innovatieve ideeĂŤn uit de markt in de planprocedure: vervlechting. De volgtijdelijke aanpak wordt hierbij verlaten en marktpartijen krijgen een steeds grotere rol.

De essentie van vervlechting is dat de opdrachtgever op voorhand niet de beste oplossing kan en wil formuleren. Door een open vraag aan de markt en door de eerdere betrokkenheid van de markt in het publiekrechtelijk spoor om een creatieve inbreng te kunnen leveren is de uiteindelijke oplossing die de markt aan de aanbesteder kan bieden niet vooraf in te schatten. Hierdoor is in deze trajecten goed te motiveren dat aan het complexiteitsvereiste voor de toepassing van de concurrentiegerichte dialoog wordt voldaan.19 Deze procedure is bij bekende vervlechtingsprojecten als A2 Maastricht dan ook toegepast.

Bij vervlechting verlopen de aanbestedingsprocedure en de planologische procedure (gedeeltelijk) parallel en worden deze procedures op bepaalde momenten met elkaar verknoopt. Verknoopt wil zeggen dat op (of vanaf) die momenten informatie of tussenresultaten uit de ene procedure worden gebruikt in de andere (zie figuur 2). De processen van de aanbestedingsprocedure en de planologische procedure lopen zo samen op, echter zonder in elkaar over te vloeien; er blijft in formele zin sprake van twee afzonderlijke procedures. Dat wil zeggen dat de overeenkomstige fasen op elkaar worden afgestemd en dat de beslismomenten in de afzonderlijke procedures samenvallen.

15

Figuur 2: Knoop bij vervlechting: gescheiden en toch verbonden procedures.

Zo kan de dialoog20 gekoppeld aan de stappen van de planologische procedure in fasen worden ingedeeld. Daarbij kan, mits vooraf goed geregeld met de gegadigden21 voor wat betreft de wijze van bekendmaking van onderdelen van de voorgestelde oplossingen gericht op het borgen van het gelijkheidsbeginsel, uitwisseling van informatie plaatsvinden tussen het publiekrechtelijke besluitvormingsproces en de aanbestedingsprocedure. Als gevolg van deze – in de aanbesteding gereguleerde – informatie-uitwisseling kan de creativiteit van de markt ingebracht worden in de publieke besluitvorming.

2.4 Ervaring met vervlechten en parallel schakelen In het ondernemingsplan van Rijkswaterstaat uit 2004 ‘Ondernemingsplan, een nieuw perspectief voor Rijkswaterstaat’ is omschreven dat meer werk naar de markt gebracht gaat worden. De werkwijze hoe vroegtijdig marktpartijen in de publieke besluitvorming te betrekken is daarop volgend beschreven in de ‘Werkwijzer Vervlechting’ van Rijkswaterstaat uit 2005. Na deze werkwijzer is in de praktijk ervaring opgedaan met vervlechting, onder meer bij de A2 Maastricht en de A4 Steenbergen. Beide projecten hebben laten zien dat vervlechting oplossingen kan bieden die bij het traditioneel volgtijdelijk doorlopen van het plan- en aanbestedingsproces niet zouden zijn behaald.

Ook met parallel schakelen is inmiddels de nodige ervaring opgedaan bij diverse Rijkswaterstaatprojecten. Rijkswaterstaat past bij DBFM-projecten doorgaans een vorm van parallelschakeling toe, zoals bij de N31 Wâldwei, de Tweede Coentunnel, de A12 Lunetten-Veenendaal en de A15 Maasvlakte- Vaanplein. Deze trajecten hebben geleerd dat zowel Rijkswaterstaat als de verschillende gegadigden in de aanbesteding aanmerkelijke kosten moeten maken om een vervlechting of parallel schakelen te doorlopen.

In 2009 heeft het advies van de commissie- Elverding – ‘Sneller en Beter’, Advies van de Commissie Versnelling Besluitvorming Infrastructurele Projecten, april 2008 – over snellere en betere infrastructuurplanning het nodige effect gehad op de bestuurlijke voorbereiding en het planologisch traject van de verschillende Rijkswaterstaatprojecten.

16

Ook het vervlechtingsproces is aan deze gewijzigde aanpak aangepast. Een en ander heeft geleid tot een nieuwe handreiking, de ‘Handreiking MIRT en MARKT’ – Rijkswaterstaat 2011, te downloaden via www.ppsbijhetrijk.nl. Met de Handreiking MIRT en MARKT wordt ook bevorderd dat vroegtijdig wordt nagedacht over de mogelijke meerwaarde van vroegtijdige marktbenadering. Als deze mogelijke meerwaarde vroeg wordt geïdentificeerd, kan er daarna naar gehandeld worden door onder andere over te gaan tot vervlechting of parallelschakeling van plan- en aanbestedingsprocedures.

In het meest recente ondernemingsplan van Rijkswaterstaat (OP 2015) spreekt men zelfs van een schaalsprong in de marktbenadering: “we betrekken de markt in een vroeg stadium en dagen marktpartijen uit innovatieve oplossingen aan te dragen”.22 3. Doelen van vervlechting?

Doel van vervlechting is om daarmee meerwaarde te realiseren. Deze meerwaarde kan worden behaald uit een of meer van de navolgende elementen.

•

De kennis en creativiteit van de markt optimaal benutten via een goede marktbetrokkenheid in een vroegtijdig stadium van de publieke besluitvorming.

•

Het verkrijgen van zekerheid over de haalbaarheid (bouwtechnisch, tijd, kosten, financiering) van de oplossing(en) door in een vroeg stadium over biedingen te beschikken.

•

Het behalen van meer efficiency door duidelijkere afspraken te maken en door de uitvoerder eerder in het proces te betrekken.

•

Het behalen van tijdswinst gerekend over het gehele proces door het parallel uitvoeren van de planprocedure en de aanbesteding en door een meer efficiënte uitvoering van de werkzaamheden.

Door vervlechting kan de markt worden uitgedaagd om met creatieve oplossingen te komen. Ze kan ook worden gevraagd om met oplossingen te komen die binnen het beschikbare budget passen. Bouwende marktpartijen hebben veel kennis van het realiseren van infrastructuurprojecten, die met vervlechting eerder in het proces beschikbaar komt. Hiermee kan de markt dus optimaliseren. Dit levert in het publieke besluitvormingsproces ook “hardere” gegevens op over realiseerbaarheid en uitvoeringsgevolgen waarmee in een vroegtijdig stadium duidelijkheid wordt verkregen over (on)mogelijkheden daarvan.

4. Randvoorwaarden voor een succesvolle vervlechting Om tot een succesvolle vervlechting te komen moet een project aan een aantal kenmerken voldoen. Daarnaast is er ook een aantal randvoorwaarden noodzakelijk – zie hiervoor ook ‘Monitor Vervlechting’, Rijkswaterstaat 2009 – zoals: •

voldoende ontwerpvrijheid;

•

bestuurlijk commitment;

•

bescherming intellectueel eigendom;

•

heldere projectdoelen en -randvoorwaarden (zoals budget);

•

heldere doelstelling vervlechting (tijdwinst, projectbeheersing, innovatie);

17

•

borging van de beginselen van gelijkheid en transparantie in de aanbestedingsprocedure.

4.1 Ontwerpvrijheid Allereerst – een open deur – moet er ontwerpvrijheid bestaan voor de gegadigden. Als deze ontbreekt, zal op dat punt immers geen meerwaarde kunnen worden geboekt. De sleutel voor het creëren van ontwerpvrijheid is het formuleren van (functionele) eisen en wensen waaraan de te realiseren infrastructuur moet voldoen, zonder daarbij (direct) in de (technische) oplossingen te schieten. Het op gedetailleerd niveau formuleren van eisen (rode brandblusser in plaats van brandwerende voorzieningen) werkt niet bevorderlijk voor vervlechten.

4.2 Bestuurlijk commitment Hiervoor hebben we al duidelijk gemaakt dat de politieke invloed op zowel planproces als de aanbesteding bij vervlechting significant kan zijn. Zowel in positieve als in negatieve zin. Om een vervlechtingstraject te laten slagen, zullen de uitgangspunten en de randvoorwaarden van een dergelijk proces door diezelfde politiek gedragen moeten worden. Bestuurlijk commitment over doel en aanpak van het project is onontbeerlijk, wat bijvoorbeeld een van de succesfactoren van de vervlechting bij de A2 Maastricht is gebleken. Het helpt daarbij als er een bestuurlijke ‘promotor’ aanwezig is die de collegabestuurders meeneemt in de vervlechting.

4.3 Intellectuele eigendom Bij vervlechting is het streven dat de gegadigden in de aanbesteding met vernieuwende oplossingen komen. Dit zullen zij echter alleen doen op het moment dat zij ook in staat zijn om een beloning voor deze oplossingen te krijgen. Uiteindelijk is dit – gezien de doelstelling van de bouwbedrijven – het mogen realiseren van het project zelf, maar ook het intellectuele eigendom voor vernieuwende ideeën zal in het vervlechtingsproces moeten worden geborgd.

4.4 Randvoorwaarden project Uiteraard mag vervlechting niet leiden tot overschrijding van het maximaal beschikbare budget.

Wat we willen bereiken is meerwaarde, dus dezelfde kwaliteit voor minder geld of meer kwaliteit voor hetzelfde geld. Dit betekent dat in de praktijk met een plafondprijs wordt gewerkt en dat in de aanbesteding wordt gecheckt en commitment wordt gevraagd van de gegadigden dat deze niet zal worden overschreden. Deze oplossing wordt standaard toegepast bij de aanbesteding van DBFM-contracten bij Rijkswaterstaat. Bij de A2 Maastricht is bijvoorbeeld ook met een plafondprijs gewerkt. Een andere optie is om te onderzoeken of het mogelijk is een betere oplossing te krijgen voor een beperkte extra investering in het project, zoals is gebeurd bij het project A4 Steenbergen (zie www.rijkswaterstaat.nl).

4.5 Heldere doelstellingen Vervlechting vergt een serieuze investering van zowel de opdrachtgever als de potentiële opdrachtnemers. Deze is groter dan bij klassieke aanbestedingswijzen. Hierboven hebben we gezien dat een vervlechtingsproces in potentie een aantal tegenstrijdigheden kent die het tot een uitdaging maken. Daarom moet een opdrachtgever duidelijk kunnen formuleren wat het resultaat van de vervlechting moet zijn: welke meerwaarde heb je als opdrachtgever voor ogen? Met welke ambitie realiseer je een project? Op welke onderdelen wil je een bijdrage van de marktpartijen bij het realiseren van deze ambitie

18

en op welke niet? Wat moeten marktpartijen daarbij in de aanbesteding laten zien? Is prijszekerheid belangrijk en vanaf welk moment in de aanbesteding, of wil je juist dat de (toekomstige) opdrachtnemer, uiteraard binnen het beschikbare budget, zoveel mogelijk kwaliteit en vernieuwende oplossingen levert? Kortom, er moet voldoende meerwaarde te realiseren zijn, en die moet vooraf duidelijk zijn, om de inzet die vervlechting vraagt te rechtvaardigen.

De projectdoelen en de projectstrategie moeten dus eenduidig en helder geformuleerd zijn, er moet overeenstemming over bestaan en ze moeten goed vertaald worden naar transparante selectie- en gunningscriteria. Je wilt in potentie geschikte kandidaten. Deze kandidaten moeten op voorhand weten op welke wijze zij beloond worden en voor welke ideeën.23 Ook zal het proces van aanbesteden, en zullen dus de koppelpunten tussen planproces en aanbestedingsprocedure, vooraf helder moeten worden geschetst en enige robuustheid moeten hebben, zodat de gegadigden enigszins kunnen plannen op welke momenten de tenderteams op volle sterkte moeten zijn en welke disciplines daarin deel moeten nemen. Of sterker nog: uit welke onderdelen de inschrijvende consortia zullen moeten bestaan!

4.6 Beginselen van gelijkheid en transparantie Om een vervlechtingsprocedure succesvol te kunnen doorlopen moet vooraf aan gegadigden precies duidelijk zijn hoe de aanbestedingsprocedure gaat verlopen en op welke momenten en in welke mate openbaarheid van hun oplossingen noodzakelijk is om de planningsprocedure daar waar nodig aan te kunnen vullen of aan te passen om hun oplossing mogelijk te maken. Ook moet vaststaan dat gegadigden instemmen met deze openbaarmaking. Dit kan worden bereikt door in de aanbestedingsleidraad een bepaling op te nemen dat gegadigden akkoord gaan met de opzet en inhoud van de aanbestedingsprocedure met inbegrip van de (partiële) openbaarmaking van hun oplossingen door deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure.24 In het geval een zekere mate van openbaarmaking van de oplossingen van gegadigden noodzakelijk is voor de planvorming is het van belang om in de aanbesteding tevens aan te geven op welke wijze gegadigden om moeten gaan met de openbaar gemaakte informatie om de gelijkheid voor gegadigden te waarborgen. Bijvoorbeeld een verbod om gebruik te maken van de oplossingsrichting van andere partijen. Zo is bij het project A2 Maastricht bepaald dat na de publieke consultatieronde gegadigden alleen de (effecten van de) publieksreacties in hun aanbieding mochten verwerken. Mits gegadigden akkoord gaan, is het naar onze mening ook mogelijk dat partijen gebruik maken van de openbaar gemaakte informatie van andere gegadigden.25 Het is dan wel de vraag in hoeverre gegadigden in een dergelijke aanbestedingsprocedure in hun creativiteit en innovatief vermogen beperkt worden. Dat de markt ook in vergelijkbare omstandigheden, waarin in de oproep tot deelname was aangegeven dat oplossingen openbaar werden gemaakt en waar – onder voorwaarden – elementen van de verschillende oplossingsrichtingen gebruikt zouden kunnen worden voor het uiteindelijk te realiseren project, evenwel een grote mate van openheid kan laten zien, is gebleken in de marktverkenning voor de renovatie van de Afsluitdijk in 2008.

4.7 Op weg naar succesvolle vervlechting De ervaring bij Rijkswaterstaat heeft geleerd dat vervlechting succesvol kan worden toegepast. In beginsel geldt dit ook voor andere overheden; in plaats van de Tracéwet is er daarbij sprake van andere planologische procedures zoals die voor het inpassingsplan (provincies) of het bestemmingsplan (gemeenten). Op hoofdlijnen blijft het wat, waarom en hoe van vervlechting vergelijkbaar. Hoe vervlechting meer concreet in de praktijk in

19

te vullen, bespreken we hieronder. We gaan in op de ‘knoppen’ waaraan je bij vervlechting kunt draaien en behandelen de randvoorwaarden om te komen tot een succesvol vervlechtingsproject.

5. Hoe werkt vervlechting in de praktijk?

Een praktische denkrichting Denkt u zich eens in. U bent een zeer ervaren projectmanager van Rijkswaterstaat. U wordt gevraagd om een plan van aanpak voor een nieuw aanlegproject te schrijven.

Terwijl u dat doet, moet u nog eens terugdenken aan uw eerste project begin jaren negentig. De parallellen tussen deze twee projecten zijn namelijk evident. In beide gevallen gaat het om een wegverbreding en de aanleg van een nieuwe oeververbinding over een grote rivier. Op het desbetreffende stuk weg is veel fileleed. De politieke druk om snel een schop in de grond te hebben is daarmee groot. Op de verbreding is de Tracéwet van toepassing.

Bij uw eerste project was bij uw aantreden als Projectmanager Realisatie het OntwerpTracébesluit al ter visie gelegd, waren de inspraakreacties binnen en was het planstudieteam bezig de reacties te verwerken. De planning van het project was daarom zodanig ingericht dat het Tracébesluit ten tijde van de aankondiging van de aanbesteding al onherroepelijk was. Vanwege de tijdsdruk maakte u een vliegende start met de voorbereiding van de aanbesteding. In het ontwerpcontract was vastgelegd dat de toekomstige opdrachtnemer het ontwerp uit het Tracébesluit diende te realiseren. Dat betekende dat de opdrachtnemer ter hoogte van de nieuwe oeververbinding naast de bestaande, behoorlijk oude, brug een nieuwe brug moest realiseren.

Uw aanpak was voor die tijd behoorlijk vooruitstrevend. Onderdeel van de gunning was een inschatting van de relatie tussen de aanlegkosten en de onderhoudskosten (‘life cycle costing’). Wie het goedkoopste totaalpakket kon leveren had een serieus voordeel bij het binnenhalen van de opdracht. Tijdens de aanbesteding kwam een van de marktpartijen met de suggestie om de oude brug te slopen en één hele nieuwe te bouwen. Als de wegas zo’n 50 meter naar het noorden werd opgeschoven was de rivierovergang aanmerkelijk korter en doordat de nieuwe bredere weg over één nieuwe brug geleid kon worden, waren de extra bouwkosten beperkt. Daarbij waren er grote voordelen zoals minder verkeershinder tijdens de bouw, betrouwbaardere bouwlogistiek en minder onderhoudskosten en langere levensduur van het geheel. Kortom: ook voor de opdrachtgever belangrijke voordelen.

Uiteraard betekende dit wel dat het Tracébesluit aangepast zou moeten worden, wat extra tijd zou vergen en een aantal inhoudelijke risico’s met zich meebracht. De opdrachtgever en de omgevingspartners waren echter niet bereid om deze vertraging van het project voor lief te nemen. De focus lag op de aanleg en de schop in de grond.

Zij hadden weinig boodschap aan de verminderde onderhoudskosten en langere levensduur.

Destijds baalde u stevig dat u niet de oplossing mocht kiezen die eigenlijk de beste investering voor de belastingbetaler zou zijn geweest. U wilt bij het huidige project niet tegen hetzelfde probleem aanlopen. U wilt ervoor zorgen dat dit soort vernieuwende oplossingen vanuit de markt aan de voorkant van het planproces naar voren komen, zodat er ruimte is om deze in het Tracébesluit mee te kunnen nemen. Hoe kunt u dit voor elkaar krijgen? U wilt op een of andere manier de aanbesteding slim combineren met het planproces. Immers, een goede concurrentie is belangrijk en u bent ervan

20

overtuigd dat marktpartijen alleen met vernieuwende ideeën komen als ze daadwerkelijk de opdracht kunnen verwerven. Het begin van een mooie maar lastige puzzel….

6. Wat willen we bereiken?

6.1 Ambitie en doel Vervlechting kan verschillende doelen dienen – innovatie in ontwerp, efficiëntie in ontwerp, zekerheid over haalbaarheid, tijdwinst – een bewuste afweging welk doel u wilt dienen is dan ook noodzakelijk voor het project. Tegelijkertijd neem je bij zo’n bewuste afweging mee welke belangen zwaarder wegen. Daarbij is het zaak om ook goed te kijken naar de setting van het project: wat voor soort project is het functioneel en technisch-inhoudelijk en wat betreft de ruimtelijke en maatschappelijke context? Betreft het project een betere benutting van een bestaande weg, een beperkte verbreding of nieuwe aanleg? Is er sprake van verdiepte ligging, een tunnel of complexe kunstwerken?

Is er sprake van combinaties met woningbouw, bedrijventerreinontwikkeling en dergelijk? Dit zal de meerwaarde van innovatie bepalen en daarmee de relevantie van meer ontwerpvrijheid voor de markt. De ambitie en doelstelling van het project hangen ook samen met de vraag hoe vroeg in het planproces de vervlechting moet starten en bepalen tevens de rol die de markt erin toebedeeld krijgt – ontwerpend, meedenkend of toetsend. Hoe belangrijker de rol van de markt is in het mee initiëren van een oplossing voor de geschetste (mobiliteits)vraag, hoe eerder voor vervlechting wordt gekozen. Als de nadruk met name op het inwinnen van tijd ligt, met mogelijk te realiseren optimalisatievoordelen zonder het Tracébesluit te wijzigen zal een parallelschakeling voor de hand liggen.

6.2 Welke rol van de markt past daarbij?

De rol die de markt krijgt toebedeeld, is gekoppeld aan de fase van het planproces waarin de marktpartijen betrokken worden. Deze kan variëren van een uitvoerende rol bij RAW-achtige projecten tot en met een ontwerpende rol bij vervlechtingsprojecten. Bij ruimtelijk complexe projecten – bijvoorbeeld bij combinaties van wegaanleg en ruimtelijke ontwikkeling zoals woningbouw, kantoorontwikkeling – kan het meerwaarde hebben om de markt vroeg te betrekken en voldoende vrijheid te geven voor een ontwerpende rol (zoals bij de A2 Maastricht). Bij projecten die technisch complex zijn, kan vroegtijdige aanbesteding met parallelschakeling relevant zijn vanwege de toetsende rol van de markt op realiseerbaarheid qua techniek, tijdsplanning en/of budget. Bij eenvoudiger wegverbredingprojecten is het wellicht niet nodig om daadwerkelijk te vervlechten maar kan parallelschakeling toch leiden tot aanzienlijke tijdswinst en betere projectbeheersing qua tijd en geld (zoals bij de Spoedaanpak-projecten).

7. Hoe gaan we het bereiken?

De knoppen van vervlechting Als projectmanager zult u zo langzamerhand wel denken: dat is mooi. Die meerwaarde lijkt me fijn. Maar hoe ga ik dit nu allemaal uitwerken? En wat zijn de gevolgen van mijn keuzes?

Er zijn zo veel parameters waar ik rekening mee moet houden, denk alleen al aan: •

Wanneer begin ik met de vervlechting?;

•

Hoelang gaat de hele procedure duren?;

•

Hoe faseer ik de procedures ten opzichte van elkaar?;

21

•

Waar ga ik het met de markt over hebben, wat spreek ik met de markt af?;

•

Welke rol geef ik de markt?

Daarbij komt dat deze keuzes gevolgen hebben voor onder andere: •

mate van concurrentie;

•

transactiekosten;

•

ontwerpvrijheid;

•

gestanddoeningstermijn;

•

intellectuele eigendom;

•

de wijze waarop de politieke dynamiek kan worden opgevangen;

•

level playingfield.

Het gaat het bestek van dit artikel te buiten om al deze vragen volledig te beantwoorden en de consequenties van alle mogelijke keuzes te bespreken. Wat we u wel mee kunnen geven is een denkmodel dat kan helpen bij het ontdekken van de juiste vervlechtingsstrategie voor uw project. We beschouwen vervlechting daarbij als een apparaat, een tool, een instrument. Met het bedienen van een beperkt aantal knoppen kunt u uw doelen verwezenlijken. Naast een aantal knoppen heeft het instrument ook een aantal schuiven en een uitslagmeter. Wat de bediening van dit instrument echter lastig maakt, is dat het draaien aan een van de knoppen effect heeft op andere knoppen en meters. Het is daarom handig om bij het bedienen van het instrument een vaste volgorde aan te houden.

8. Het vervlechtingsinstrument 8.1 Algemene werking In figuur 3 treft u het bedieningspaneel van het vervlechtingsinstrument aan. Het instrument kent uiteraard een aan- en uitknop. De bediening daarvan is in dit geval tamelijk eenvoudig gehouden. Als niet aan de randvoorwaarde van ontwerpvrijheid wordt voldaan, dan heeft vervlechting geen zin en kunt u het instrument uit laten.

22

Figuur 3: Instrumentenpaneel van vervlechting.

Vervolgens zien we twee belangrijke draaiknoppen: inhoud van de vervlechting en startpunt van de vervlechting. Daartussenin is een paneel met schuiven geplaatst dat u in staat stelt om de relatie tussen de verschillende mijlpalen van de planprocedure en de aanbesteding te fine-tunen. Rechts ziet u een tweetal meters: lengte van de procedure en rol van de markt.

8.2 Inhoud vervlechting Om even een kort begrip te krijgen hoe het instrument werkt, zetten we het aan. De eerste vraag die u zich dan moet stellen is: “Wat wil ik met deze vervlechting bereiken en wat heb ik daarvoor van de marktpartijen nodig?” Stel, u hebt geen idee wat de beste oplossing is voor uw project. U zet de inhoud-knop dus op ‘Volledig Ontwerp’ door de marktpartij. Hiermee zet u direct een beperking op de andere knoppen. Deze keuze betekent namelijk vrijwel automatisch dat de vervlechting zal moeten beginnen in een stadium vóór het Ontwerp-Tracébesluit (hierna: OTB) omdat bij het OTB al gedetailleerde ontwerpkeuzes moeten zijn gemaakt. Ook zal de meter voor de rol van de markt lastig van de ontwerpende stand af te krijgen zijn en zal de duur van de procedure, alleen al vanwege de doorlooptijd van de planprocedure niet gemakkelijk onder de drie jaar te krijgen zijn. Om toch tijdswinst te behalen zou u er waarschijnlijk voor moeten zorgen dat de schuif van gunning ver voor het formele Tracébesluit (hierna: TB) zou staan wat weer gevolgen heeft voor de (bestuursrechtelijke) stabiliteit van de gegunde opdracht gezien de politieke dynamiek.

Andersom kunt u ook kiezen voor de minst vergaande ontwerpstand omdat u wel weet wat er zo ongeveer moet worden gerealiseerd, u slechts op details over de uitvoering van het ontwerp wilt praten of alleen nog enkele suggesties voor optimalisatie wilt weten. De inhoudsknop staat dan op de stand ‘Uitvoeringsoptimalisatie’. Dit betekent dat er reeds een ontwerp moet zijn om over van gedachten te wisselen. Een startpunt ver voor het OTB zal dan weinig zinvol zijn. Ook zal de meter van de rol van de markt niet boven ‘meedenkend’ uit gaan komen en kan de lengte van het proces beperkt blijven tot de duur die nodig is om van OTB naar TB te gaan.

23

8.3 Startpunt voor vervlechting De Handreiking MIRT en Markt onderscheidt een drietal modellen van vroegtijdige marktbenadering. Daarbij is een drietal ‘instapmomenten’ voor de markt geïdentificeerd (zie figuur 4): •

voorafgaand aan de voorkeursbeslissing (hierna: VKB), dus in de verkenningenfase;

•

tussen de voorkeursbeslissing en het Ontwerp- Tracébesluit (OTB);

•

tussen het Ontwerp-Tracébesluit en het Tracébesluit (TB).

Figuur 4: Instapmomenten voor vervlechting of parallel schakelen (onderste pijl).

Essentieel bij de keuze voor het instapmoment is de vraag welke oplossingsruimte voor marktpartijen bestaat en welke oplossingsruimte u als projectleider aan marktpartijen wilt bieden. Hoe verder het planproces gevorderd is, des te kleiner deze oplossingsruimte is. Er zijn dan al essentiële ontwerpkeuzes gemaakt in het planproces. Wijzigingen in deze ontwerpkeuze zullen per definitie een stap terug in het planproces betekenen en daarmee vertraging en risico op politiek-bestuurlijke instabiliteit.

Sommige projecten lenen zich echter beter voor vervlechting dan andere. Hiervoor zijn twee stuurvariabelen te gebruiken: de politieke stabiliteit van de oplossingsrichting en de technische complexiteit van het project zelf. Het behoeft geen betoog dat de markt met haar technische uitvoeringskennis bij uitstek is toegerust om een technisch complex

24

project vorm te geven. Aan de andere kant behoeft het ook geen betoog dat het bij projecten met een grote mate van politieke complexiteit – en risico op instabiliteit – minder goed mogelijk is een mede door de markt gegenereerde oplossing toe te passen.

Dit kan namelijk snel een verkeerde oplossing blijken te zijn.

Samengevat wordt vervlechten gestimuleerd door een grote technische uitdaging gekoppeld aan politieke stabiliteit. Politiek-bestuurlijke overeenstemming is dan ook wezenlijk voor een vroege vervlechting. Wanneer de technische complexiteit gecombineerd kan worden met de instrumentstand ‘Volledig Ontwerp’, dan zijn de voorwaarden voor vervlechten op inhoud maximaal.

9. Toepassing op uw project: de draaiknoppen Terug naar uw eigen project. Een relatief eenvoudige wegverbreding. De weg ligt bovendien ingeklemd tussen bebouwing. Aan de ligging van de weg-as kan na vaststelling van het (O) TB, net als bij uw project begin jaren negentig, niet meer worden gesleuteld. Ten aanzien van de oeververbinding is politiek – zij het nog niet formeel – al besloten dat het moet gaan om een brug en niet om een aquaduct of een tunnel.

Zowel bij de passage van de bebouwing als bij de oeververbinding is een goede landschappelijke inpassing en mogelijk ook een verbetering van de geluid- en de luchtsituatie rondom de snelweg interessant. Bij de oeverbinding kan de hoogteligging ook nog interessant zijn voor de scheepvaart en het voorkomen van files voor een openstaande brug. U besluit daarom om de markt uitsluitend te laten ontwerpen ten aanzien van deze oeververbinding en de passage bij de bebouwing. De eerste knop draait u dus naar ‘Ontwerp op Onderdelen’.

De keuze van het vervlechtingsmoment wordt hier dus bepaald door de vraag of de hoogteligging van de weg-as nog in het planproces kan worden meegenomen. Dit zal al snel voorafgaand aan het OTB moeten zijn omdat na de publicatie van het OTB het verticale alignement van het wegtracé grotendeels vastligt.

Bij een vervlechting op een moment voorafgaand aan het OTB moet er nog een substantieel deel van de planprocedure worden doorlopen. Dit betekent dat voor het gehele proces al snel een jaar of twee moet worden uitgetrokken. Als de aanbesteding even lang gaat duren heeft dit de nodige gevolgen voor de transactiekosten die opdrachtgever en de gegadigden moeten maken om tot een gunning van de opdracht te komen. Met het vinden van slimme koppelingen tussen de mijlpalen van de planprocedure en de aanbesteding zult u een optimum moeten zien te vinden tussen de inbreng van de markt en de kosten die u bereid bent in de aanbesteding te nemen.

In deze omstandigheden zult u uiteraard nog vat willen hebben op de kosten van de door de gegadigden aangeboden oplossingen. Dit kunt u doen door een plafondprijs26 als knock-outcriterium in de aanbesteding mee te nemen.

10. Toepassing op uw project: de koppelingen U hebt nu de algemene aspecten van de vervlechting ingeregeld. Nu is het tijd om de verschillende mijlpalen te gaan ‘finetunen’. We zullen langs de mijlpalen van de aanbesteding de verschillende mogelijkheden bespreken.

10.1 De positie van de aankondiging De eerste koppeling die u maakt, is die met de aankondiging. Deze bevindt zich in het project zodanig vroeg voor het OTB dat de door de marktpartijen gesuggereerde

25

oplossingen binnen het OTB kunnen worden gefaciliteerd en de marktpartij kan inschatten of hij deze oplossingen ook binnen het beschikbare budget kan realiseren.

Daarmee komt direct een aantal uitdagingen naar voren.

1. De eerste is dat de oplossingsrichtingen van de gegadigden die in het OTB worden meegenomen in meer of mindere mate openbaar worden. Dit staat op gespannen voet met het vertrouwelijke karakter van de concurrentiegerichte dialoog.

2. De tweede betreft de situatie dat de oplossingsrichtingen van de gegadigden zo ver uit elkaar kunnen liggen dat deze niet binnen één OTB kunnen worden gefaciliteerd.

Ten aanzien van deze uitdagingen bestaat een drietal oplossingsmogelijkheden.

Een eerste mogelijkheid maakt gebruik van de flexibiliteit in het OTB en de (beperkte) wijzigingsmogelijkheden tussen OTB en TB. Uiteraard is hierbij een voorwaarde dat de delta tussen de oplossingsrichtingen van gegadigden binnen deze flexibiliteitmogelijkheden past. Deze mogelijkheid introduceert echter wel een risico op vertraging in de planprocedure, enerzijds omdat een gewijzigd (O)TB meer tijd vergt dan voortbouwen op een bestaand OTB en anderzijds omdat bij de Raad van State discussie zou kunnen ontstaan of de wijzigingen in het TB ten opzichte van het OTB nog wel juridisch mogelijk zijn.

De tweede mogelijkheid gaat uit van het doortrechteren naar één oplossingsrichting. Dit betekent een aantal zaken. Allereerst kan dit betekenen dat oplossingsrichtingen die sommige partijen hebben ingediend niet meer uitvoerbaar zullen zijn, zodat deze gegadigden tijdens de aanbesteding inhoudelijke aanpassingen zullen moeten aanbrengen. De gegadigden die de draai moeten maken zullen enigszins op achterstand staan ten opzichte van de gegadigden die van het begin af aan de ‘juiste’ oplossing hebben gegenereerd. Hoe verhoudt zich dat tot het gelijkheidsbeginsel dat in de aanbesteding in acht moet worden genomen? Doordat één oplossingsrichting leidend wordt, is op voorhand sprake van een zekere mate van ‘cherry picking’. Aan gegadigden moet in deze situatie op voorhand toestemming worden gevraagd hiervoor.27 Om partijen nog steeds te motiveren om met goede oplossingen te komen, zal in de aanbestedingsprocedure geregeld moeten worden hoe gegadigden met deze aanpassingen om moeten gaan. Oplossingen als het meenemen van scores uit deze trechteringsmomenten van de aanbesteding voor de beoordeling van de definitieve inschrijvingen ter bepaling van de uiteindelijk meest voordelige inschrijver en het geven van voldoende tijd aan partijen om de mogelijke achterstand in te halen, zullen bovengenoemde risico’s moeten mitigeren.

Blijft de vraag of partijen zich in een dergelijke constellatie vrij zullen voelen met hun beste oplossing te komen. De concurrentie kan deze immers gebruiken.

De laatste mogelijkheid gaat uit van het zolang mogelijk handhaven van de eigen oplossingsrichtingen van de gegadigden in de aanbesteding, zoals bij A2 Maastricht en de Tweede Coentunnel is toegepast. Bij uw project zal dit echter wel betekenen dat de definitieve inschrijving al voor het OTB moet worden ingediend. Bovendien worden partijen verplicht om voort te bouwen op de eigen oplossing en is het verboden om oplossingen van andere partijen in een later stadium in de eigen oplossing te integreren.

Dit zet weer een rem op het vinden van de ideale oplossing, omdat hierdoor combinaties van goede ideeën van verschillende partijen in de aanbesteding beperkt worden, terwijl

26

dergelijke combinaties voor de buitenwereld evident zichtbaar zullen zijn. Wellicht kan de winnende partij in een later stadium wel deeloplossingen gebruiken door er simpelweg voor te betalen. Het moet dan wel gaan om deeloplossingen die goed passen in zijn eigen ontwerp als onderdeel van zijn aanbieding en die passen in het Tracébesluit. Als een dergelijk gebruik van deeloplossingen van andere partijen leidt tot een wezenlijke wijziging van de aanbieding (c.q. dialoogproduct) van gegadigde, leidt dit tot aanbestedingsrechtelijke problemen,28 tenzij deze mogelijkheid vooraf in de aanbestedingsdocumenten is geregeld.

10.2 De positie van de definitieve inschrijving Om de transactiekosten te beperken kan ervoor worden gekozen om in relatie tot de planprocedure vroegtijdig te trechteren naar één marktpartij (bijvoorbeeld de winnende bieding wordt de structuurvisie waarin de voorkeursbeslissing wordt vastgelegd), bijvoorbeeld door een definitieve inschrijving vóór OTB in combinatie met een voorlopige gunning.

Dit brengt echter weer andere risico’s met zich mee. Zo wordt de concurrentie in een vroegtijdig stadium uitgesloten, wat nadelig kan zijn voor de mate van creatieve inbreng en de kostenbeheersing.

Hierdoor ontstaan afgezien van het concurrentienadeel ook een aantal aanbestedingsrisico’s, zoals: 1. De mogelijkheid om de inschrijving door de economisch meest voordelige inschrijver te laten verduidelijken of de daarin vervatte verbintenissen te bevestigen wordt zodanig ruim uitgelegd, dat daardoor de inhoudelijke aspecten van de inschrijving of de oproep tot mededinging wezenlijk29 worden gewijzigd, waardoor mogelijk concurrentievervalsing ontstaat.30 Dit kan leiden tot de noodzaak om een stevige stap terug in de aanbestedingsprocedure te doen. Art. 28 lid 7 van het voorstel voor een Richtlijn voor het gunnen van overheidsopdrachten van 20 december 2011, COM(2011)896, (hierna: voorstel Aanbestedingsrichtlijn) lijkt in de mogelijkheid tot het vaststellen van de uiteindelijke verbintenissen meer ruimte te bieden voor het nader vastleggen van de contractuele verbintenissen door de zinsnede “Zo nodig kan de aanbestedende dienst, met het oog op de definitieve vaststelling van de financiële verbintenissen of andere voorwaarden van de opdracht, over de definitieve voorwaarden van de opdracht onderhandelen”. In hetzelfde artikellid wordt evenwel ook bepaald dat “de onderhandelingen de inhoudelijke aspecten van de inschrijving of van de overheidsopdracht ongewijzigd laten en niet kunnen leiden tot concurrentievervalsing of discriminatie”. Deze onderhandelingsmogelijkheid in relatie tot de beperking van de inhoudelijke aspecten van de inschrijving of overheidsopdracht lijkt enigszins tegenstrijdig. Overweging 45 van het voorstel Aanbestedingsrichtlijn en de uitspraak van het Hof van Justitie inzake Pressetext,31 kunnen een handvat bieden om nader te duiden wanneer sprake is van onderhandelingen binnen de grenzen van de concurrentiegerichte dialoog en wanneer sprake is van een wezenlijke wijziging buiten deze grenzen.32 2. Na opdrachtverlening komen partijen in een zodanige impasse tijdens de verdere uitwerking dat een voortijdige beëindiging van het contract volgt. Als niet in de aanbestedingsdocumenten is geregeld dat de winnende inschrijver mag worden vervangen voor een andere inschrijver, dan wel dat een dergelijke regeling door

27

een vroege trechtering in de aanbesteding naar één partij zinledig is geworden, is de aanbesteder genoodzaakt de aanbesteding opnieuw te starten, omdat de wijziging van opdrachtnemer wordt gezien als een wezenlijke wijziging.33 Ook in art. 72, lid 3 van het voorstel van de Aanbestedingsrichtlijn wordt aangegeven dat het vervangen van de opdrachtnemer na opdrachtverlening wordt gezien als een wezenlijke wijziging.

Deze oplossing is uiteraard nogal gevoelig voor wijzigingen. Het ligt immers voor de hand dat er nog wijzigingen kunnen optreden tussen definitieve inschrijving en Onherroepelijk Tracébesluit. In plaats van deze in concurrentie te kunnen uitvragen moeten deze met één marktpartij als contractwijziging worden doorgevoerd.

Dit zou er – in de huidige regelgeving – voor pleiten om de definitieve inschrijving later in de tijd te laten plaatsvinden. Bijvoorbeeld ten tijde van de publicatie van het Tracébesluit, eventueel nadat de beroepstermijn is verstreken. Aan de hand van die informatie kan immers de definitieve scope goed worden ingeschat en is het risico op wijzigingen na definitieve inschrijving tot een minimum beperkt. Keerzijde is wel dat de periode waarin in de aanbesteding drie partijen betrokken zijn langer wordt, en daarmee de transactiekosten hoger.

Hiermee introduceert u hier echter wel dezelfde problematiek die hiervoor bij de aankondiging ten opzichte van de publicatie van het OTB aan de orde is geweest. De oplossingen van de marktpartijen worden in het TB openbaar. Gelet op het feit dat het OTB al de juiste oplossing zou moeten faciliteren is het risico wel beperkter.

In het voorstel voor de nieuwe Aanbestedingsrichtlijn zou in deze omstandigheden – afhankelijk van de mate waarin wijzigingen kunnen optreden en de mate van innovatie die in het geding is – gebruik kunnen worden gemaakt van de volgende mogelijkheden: 1. de onderhandelingsmogelijkheden binnen de concurrentiegericht dialoog bedoeld in art. 28 lid 7 benutten voor zover deze de inhoudelijke aspecten van de inschrijving of opdracht niet wijzigen; 2. de ruimere toepassingsmogelijkheid van de mededingingsprocedure van gunning door onderhandelingen met voorafgaande bekendmaking;34 of 3. de mogelijkheid tot het aangaan van een innovatiepartnerschap.35 10.3 De positie van contractsluiting Ten slotte het laatste moment waarin variatie mogelijk is. Namelijk het moment van gunning en contractsluiting. De keuzemogelijkheden voor dit moment zijn relatief beperkt en worden bepaald door de risico-inschatting, i.c. de mate waarin wijzigingen al dan niet in dit stadium aanbestedingsrechtelijk meegenomen kunnen worden,36 en de gestanddoeningstermijn.

Aan de hand van risico-inschatting kan het verstandig zijn om pas bij het (onherroepelijk) Tracébesluit tot contractsluiting over te gaan, bijvoorbeeld vanwege grote maatschappelijke weerstand of politiek-bestuurlijk gevoelige discussiepunten. Dit omdat dan pas definitief kan worden bepaald of een project in de vorm waarin dit tot stand is gekomen doorgang kan vinden of dat er aan de hand van de ingediende beroepen nog serieuze wijzigingen moeten plaatsvinden. Het in deze situatie alsnog moeten beëindigen van een overeenkomst die al gedeeltelijk tot uitvoering is gekomen,

28

is minder aantrekkelijk dan het beëindigen van de aanbestedingsprocedure met toekenning van een ontwerpkostenvergoeding. De gestanddoeningstermijn kan echter weer beperkingen opleggen aan het oprekken van de tijd tussen definitieve inschrijving en gunning/contractsluiting. Zeker bij contracten met een financieringscomponent is een lange gestanddoeningstermijn van bijvoorbeeld een jaar – zeker gezien de huidige financiële markten – niet meer haalbaar zonder daar aanvullende voorzieningen voor te treffen.

10.4 De duur van de procedure De duur van de vervlechtingsprocedure is opgebouwd uit de duur van de aanbestedingsprocedure en de duur van de planprocedure. Hoe langer de aanbestedingsprocedure,37 hoe meer transactiekosten, voornamelijk bestaand uit de kosten voor hooggekwalificeerd personeel ingezet voor de aanbesteding, ermee gemoeid zijn. Dit geldt niet alleen bij de marktpartijen maar ook aan de kant van de opdrachtgevende overheid. Aan de andere kant: hoe langer de procedure, hoe langer de concurrentie over de planfases heen. Als de concurrentiedruk loopt vanaf een vroege fase waar nog veel ontwerpruimte bestaat tot en met idealiter het Tracébesluit kan worden voorkomen dat nadelige effecten van een monopolie ontstaan voordat er bestuursrechtelijk een hard besluit is. Variatie in de duur van de vervlechtingsprocedure kan met name worden bereikt via het aantal gekozen dialoogrondes en de duur per dialoogronde.

11. Afsluiting Het draaien aan de knoppen van het instrument vervlechting om het te kunnen toepassen en succesvol te laten zijn, vraagt om inzicht bij zowel markt als overheid. Maar stelt u zich eens voor: u bent nu zelf de projectleider van RWS en mag aan de knoppen van de vervlechtingsmachine gaan draaien voor uw project. Hoe zou u het instrument gaan instellen om de meerwaarde van de markt te gaan benutten? Misschien wel nog vooruitstrevender dan de in dit artikel gepresenteerde instellingen van het instrument.

Wellicht blijkt het vervlechtingsinstrument dan ook een generator te zijn voor aanbestedingsrechtelijke vraagstukken over dit onderwerp. Wij zijn benieuwd naar uw ervaringen en ideeën. Wellicht dat deze aanleiding kunnen zijn voor een interessant vervolg op dit artikel.

* Prof. dr. J. Arts is topadviseur leefomgeving Dienst Verkeer & Scheepvaart, Rijkswaterstaat en bijzonder hoogleraar milieu- en infrastructuurplanning, Rijksuniversiteit Groningen. ** Ir. A. van Looij is senior adviseur bij de Dienst Infrastructuur, Rijkswaterstaat. *** Mr. O. Wassenaar is senior pps-adviseur bij de Dienst Infrastructuur, Rijkswaterstaat. **** Mr. M. Nagelkerke is senior juridisch adviseur bij de Dienst Infrastructuur, Rijkswaterstaat en promovenda aan de Technische Universiteit Delft.

5 HvJ EG zaak C 532/06 inzake Lianakis d.d. 24 januari 2008, art. 29 lid 3 Richtlijn 2004/18/EG en art. 29 lid 5 BAO. 6 Art. 29 lid 3 Richtlijn 2004/18/EG, art. 29 lid 6 BAO en art. 4.18.5 ARW 2005.

7 Art. 29 lid 3 Richtlijn 2004/18/EG, art. 29 lid 6 BAO en art. 4.18.2 ARW 2005.

8 Art. 29 lid 6 en 7 Richtlijn 2004/18/EG en art. 29 lid 12 en 14 BAO enHvJ EG zaak C496/99 P inzake Succhi di Frutta de dato 29 april 2004.

29

9

Art. 29 lid 3 Richtlijn 2004/18/EG, art. 29 lid 6 BAO en art. 4.18.5 ARW 2005.

MIRT staat voor Meerjarenprogramma Infrastructuur, Ruimte en Transport en bevat MIRT-spelregels waarmee de financiering over onder meer infrastructuurprojecten wordt geregeld.

11 Art. 29 lid 3 Richtlijn 2004/18/EG, art. 29 lid 4 BAO en art. 4.18.1 ARW 2005.

12 Art. 29 lid 4 Richtlijn 2004/18/EG, art. 29 lid 7 BAO en art. 4.1.5 ARW 2005.

13 Art. 10 lid 1 sub e Tracéwet.

14 Art. 13 lid 4 en 5 Tracéwet.

15 Art. 20 lid 2 Tracéwet.

16 Art. 21a en 21b Tracéwet.

17 Art. 20 lid 4 Tracéwet.

18 Art. 29 lid 3 Richtlijn 2004/18/EG, art. 29 lid 6 BAO en art. 4.18.5 ARW 2005.

19 Art. 29 jo. overweging 31 Richtlijn 2004/18/EG en art. 29 BAO. Hiermee is overigens niet gezegd, dat projecten met een seriëel dan wel parrallel aanbestedingsspoor niet aan de toepassingsgronden van de concurrentiegerichte dialoog zouden kunnen voldoen. Ook dan kan bijvoorbeeld de aanbesteder kiezen voor een zodanig functioneel gestelde vraag, dat de aanbesteder niet vooraf kan inschatten wat de markt aan oplossingen te bieden heeft.

20 Art. 29 lid 4Richtlijn 2004/18/EG, art. 29 lid 7 BAO en art. 4.1.5 ARW 2005.

21 Art. 29 lid 3 Richtlijn 2004/18/EG, art. 29 lid 6 BAO en art. 4.18.5 ARW 2005.

22 Ondernemingsplan 2015, Eén Rijkswaterstaat elke dag beter, Rijkswaterstaat Ministerie van Infrastructuur en Milieu, p. 47.

23 HvJ EG zaak C-532/06 inzake Lianakis d.d. 24 januari 2008 en HvJ EG zaak C-496/99 P inzake Succhi di Frutta de dato 29 april 2004.

24 Competitive Dialogue in EU Procurement, Edited by Sue Arrowsmith and Steen Treumer, Cambridge University Press 2012, p. 507 en Rb. Arnhem, 23 juni 2011, LJN: BR0127, Alliander v. Headfirst.

25 Art. 29 lid 3 Richtlijn 2004/18/EG, art. 29 lid 6 BAO en art. 4.18.5 ARW 2005.

10

26

Ook wel aangeduid als plafondbedrag of maximum budget.

Art. 29 lid 3 Richtlijn 2004/18/EG, art. 29 lid 6 BAO en art. 4.18.5 ARW 2005.

28 Art. 29 lid 7 Richtlijn 2004/18/EG en art. 29 lid 14 BAO, HvJ EG zaak C-496/99 P inzake Succhi di Frutta d.d. 29 april 2004 en HvJ EG zaak C-454/06 inzake Pressetext de dato 19 juni 2008.

29 HvJ EG zaak C-454/06 inzake Pressetext de dato 19 juni 2008.

30 Art. 29 lid 7 Richtlijn 2004/18/EG, art. 29 lid 14 BAO en art. 4.29.3 ARW 2005.

31 HvJ EG zaak C-454/06 inzake Pressetext d.d. 19 juni 2008.

32 Overweging 45 van het voorstel voor een Richtlijn voor het gunnen van overheidsopdrachten van 20 december 2011, COM(2011)896 stelt dat “een nieuwe aanbestedingsprocedure vereist is in geval van materiële wijzigingen van de aanvankelijke opdracht, in het bijzonder van de reikwijdte en de omschrijving van de wederzijdse rechten en verplichtingen, waaronder de verdeling van intellectueleeigendomsrechten”. In art. 72 van het voorstel voornoemd is de ontwikkeling in de jurisprudentie zoals bij Pressetext verwerkt ter zake van de voorwaarden waaronder aan een wezenlijke wijziging is voldaan.

33 Rb. Den Haag, 24 januari 2012, LJN: BV1636 Walther v. VtsPN en LJN: BV1638 Beretta v. VtsPN. 34 Art. 27 jo. overweging 15 voorstel voor een Richtlijn voor het gunnen van overheidsopdrachten van 20 december 2011, COM(2011)896.

35 Art. 29 jo. overweging 17 voorstel voor een Richtlijn voor het gunnen van 27

30

overheidsopdrachten van 20 december 2011, COM(2011)896.

36 Art. 29 lid 7 Richtlijn 2004/18/EG, art. 29 lid 14 BAO en art. 4.29.3 ARW 2005.

37 Voornamelijk de concurrentiegerichte dialoog.

31