Het vereiste van de ingebrekestelling

W E B I N A R S

H E T V E R E I S T E VA N D E INGEBREKESTELLING SPREKER MR. DR. G.T. DE JONG, UNIVERSITAIR HOOFDDOCENT PRIVAATRECHT EN NOTARIEEL RECHT RIJKSUNIVERSITEIT GRONINGEN 26 JUNI 2013 12:00 – 14:15 UUR WEBINAR 01 028

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

“ N O

F E A R .

N O

L I M I T S .

N O

E Q U A L . �

Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad

Civiel Recht

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

LIVE & ON DEMAND

besproken Webinar 1:

4 oktober 2013

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 2:

1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 3:

6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 4:

3 januari 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 5:

7 februari 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 6:

7 maart 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 7:

4 april 2014

11:00 – 13:15 uur (afwijkend tijdstip) Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 8:

2 mei 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 9:

6 juni 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 10:

4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

W E B I N A R S

Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor de HR-praktijk?

NEWS ROOM WEBINAR Magna Charta News Room powered by AvdR

Dies Siegers

Marc Vogel

W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Mr. Dr. G.T. de Jong

Jurisprudentie Onmogelijkheid Hoge Raad, 4 februari 2000, NJ 2000/258, LJN AA4732, r.o. 3.1 t/m 3.8.3.

Kinheim/Pelders (meerdere aspecten rond de vraag of nakoming nog mogelijk is)

p. 7

Hoge Raad, 11 januari 2002, NJ 2003/255, LJN AD4925 , r.o. 3.1 t/m 3.5.

Schwartz/Gnjatovic (nietnakoming huurder onroerende zaak/onmogelijkheid?)

p. 24

Hoge Raad, 20 januari 2006, NJ 2006/80, LJN AU4122, r.o. 3.1 t/m 3.6.

Robinson/Arie Molenaar Racing VOF (nietnakoming voortdurende verplichting/onmogelijkheid)

p. 41

Hoge Raad, 22 juni 2007, NJ 2007/343, LJN BA4122, r.o. 6.2.

Fisser/Tycho (nietnakoming voortdurende verplichting/boete verschuldigd)

p. 59

Hoge Raad, 27 mei 2011, NJ 2011/257, LJN BP6997, r.o. 3.1 t/m 3.8.

(Elbrink/Halfman) (niet nakoming herstel verplichting/blijvende onmogelijkheid?)

p. 86

Art. 6:82 en 6:83 BW Hoge Raad, 5 september 2008, NJ 2010/272, LJN BD3127 r.o. 3.1 t/m 3.5.3.

Van der Leest/gemeente Veghel (wettelijke rente over boetebeding/ ingebrekestelling vereist?)

p. 109

Hoge Raad, 25 januari 2013,NJ 2013/200, LJN BV 6689, r.o. 5.4.

(X/Z) (finaal en periodiek verrekenbeding/intreden verzuim)

p. 123

Hoge Raad, 27 juni 2008, NJ 2010/83, LJN BC9348, r.o. 3.1 t/m 3.3.3.

Moerings/MolAgrocom (nonconformiteit/werking fatale termijn)

p. 159

Hoge Raad, 28 oktober 2005, NJ 2006/558, LJN AU2902, r.o. 3.1. t/m 3.8.

Gemeente Maasbree/Janssen (moment waarop de wettelijke rente begint te lopen ex art. 6:83 sub b BW) p. 194 Hoge Raad, 9 juli 2010, NJ 2010/498, LJN BM2329, r.o. 4.8.1 t/m 4.8.3.

Proav NV/AVA BV (bereik art. 6:83 sub b BW)

p. 206

Hoge Raad, 20 oktober 2006, NJ 2007/142, LJN AX6737, r.o. 3.1 t/m 3.7.3.

BAM NBM Infratechniek/Aqua+en Winterthur (gesubrogeerde schadeverzekeraar /art. 6:83 sub b BW)

p. 227

Hoge Raad, 14 november 2008, NJ 2008/589, LJN BE9995, r.o. 3.1 t/m 3.3.2.

5

Dahri/Bonna (kennelijk onredelijke opzegging arbeidsovereenkomst/wettelijke rente over schadevergoedingsbedrag/ art.6:83 sub b BW)

p. 247

Hoge Raad, 21 september 2007, NJ 2009/50, LJN BA9610, r.o. 3.1. t/m 5.3.

Ammerlaan/Enthoven (onterechte opschorting eigen verplichting/toepassing van art.

6:83 sub c BW) p. 260 Hoge Raad, 9 juli 2010, NJ 2010/417, LJN BM2334, r.o. 3.1 t/m 3.4.2.

Renault Nederland/Nieuwkoop auto‘s (nog niet opeisbare vordering/mededeling van niet-nakoming)

p. 289

Hoge Raad, 12 september 2003, NJ 2004/36, LJN AI0827, r.o. 3.1 t/m 3.4.

Bolk/Schürgers (art. 6:83 BW is niet limitatief/redelijkheid en billijkheid/houding debiteur)

p. 315

Hoge Raad, 4 oktober 2002, NJ 2003/257, LJN AE4358 , r.o. 3.1. t/m 3.4.

Fraanje/Götte (ingebrekestelling vereist?/fatale termijn?/redelijkheid en billijkheid) p. 327 Hoge Raad, 22 oktober 2004, NJ 2006/597, LJN AO9494 r.o. 3.1 t/m 3.6.

Endlich/Bouwmachines (spoedeisende situatie/ ingebrekestelling vereist?)

p. 340

Hoge Raad, 13 januari 2012, NJ 2012/17, LJN BU4911, concl.AG Langemeijer nr.

2.18 t/m 2.21. Cubeware BV/A-Line BV (ingebrekestelling vereist?/vergeefse herstelpogingen)

p. 364

Hof Arnhem 18 september 2001, NJ 2002/304, LJN AE5250, r.o. 4.10- einde Sun Alliance/EMS (genuanceerde benadering situatie waarin ingebrekestelling ontbreekt)

p. 376

6

LJN: AA4732, Hoge Raad , C98/193HR

Datum uitspraak:

04-02-2000

Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): JOL 2000, 77 JOR 2000, 70 NJ 2000, 258 Rechtspraak.nl RvdW 2000, 46

Uitspraak 4 februari 2000 Eerste Kamer Nr. C98/193HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: KINHEIM TECHNISCH BUREAU B.V., wonende te Tilburg, EISERES tot cassatie, advocaat: mr E. van Staden ten Brink, tegen PELDERS METAALBEWERKING B.V., gevestigd te Rijen, gemeente Gilze en Rijen, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr E. Grabandt.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Kinheim - heeft bij exploit van 23 november 1994 verweerster in cassatie - verder te noemen: Pelders - gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en gevorderd Pelders te veroordelen om aan Kinheim te betalen een

7

schadevergoeding ten bedrage van ƒ 265.249,49, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 juni 1994.

Pelders heeft de vordering bestreden en in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd Kinheim te veroordelen om aan Pelders te betalen een bedrag van ƒ 55.134,53, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf een maand na het verzenden van de deelfacturen en de buitengerechtelijke incassokosten.

Kinheim heeft in voorwaardelijke reconventie de vordering van Pelders bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 19 december 1995 in conventie de vordering afgewezen en in reconventie de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft Kinheim zowel in conventie als in reconventie hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 10 februari 1998 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft Kinheim beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Pelders heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij brief van 22 februari 1990 heeft Kinheim aan Pelders opdracht gegeven voor het produceren van schroefelementen (transport-, voortgangs- en kneedelementen) en kneedpennen, die gebruikt worden in zogenaamde extruders PLK 100 en PLK 140. Deze brief is door Pelders op 6 maart 1990 voor akkoord ondertekend. In deze brief is onder meer het navolgende bepaald: ―Tenzij anders bepaald gelden voor deze afroeporder onze algemene aankoop- en aanleveringsvoorwaarden en de overige in deze order vermelde condities. (...)

CONDITIES 01 Samenstellingstekeningen worden U beschikbaar gesteld, elementen ter vergelijking zullen U tijdelijk in bruikleen worden gegeven door Kinheim.

04 Afwerking en afmetingen alsmede materiaalsoort worden door U gegarandeerd.

05 Materiaalcertificaten dienen mee geleverd te worden. Tekeningen en modelelementen zijn te retourneren na gebruik.‖ (ii)

Kinheim heeft aan Pelders samenstellingstekeningen en voorbeeldelementen

8

verstrekt. (iii) Bij brief van 9 mei 1990 deelt Pelders aan Kinheim mee: ―Voor maatafwijkingen op de vertandingen tussen model en door ons vervaardigd product kunnen wij geen enkele aansprakelijkheid aanvaarden. Onze garantie omvat alleen de door ons bedrijf uitgevoerde verspanende werkzaamheden met uitsluiting van de vervolgschade.‖ (iv) Bij aangetekende brief van 7 oktober 1993 schrijft Kinheim aan Pelders: ―Ondanks onze vele reklamatie‘s aangaande foutief geproduceerde elementen van zowel de 46-70 en 100 uitvoering is hierin geen verbetering gekomen.

In de periode 1993 is de klachtenstroom van onze cliënten zo groot geworden dat wij genoodzaakt zijn de levering van genoemde producten, welke voor Kinheim een belangrijke omzet zijn, te staken. (...)

Gedwongen door bovenstaande hebben wij een maand geleden de door U geproduceerde elementen en de van U ontvangen tekeningen laten onderzoeken.

Hieruit is gebleken, dat klachten zoals afwijkingen in maatvoering gegrond zijn en dat de afwerking van de elementen slecht te noemen is. (...)

Verwijzend naar bovenstaande gegevens, moeten wij U mededelen dat elke claim welke ons dwingend zal worden opgelegd en welke veroorzaakt is door de door U geproduceerde elementen, op U zal worden verhaald.

Ook stellen wij de firma Pelders verantwoordelijk voor de hoge kosten zoals eerder vernoemd alsmede alle juridische kosten welke hieruit ontstaan.

Tevens delen wij u mede, dat openstaande facturen tot nader order geblokkeerd zijn.‖ (v) Bij antwoordbrief van 14 oktober 1993 schrijft Pelders aan Kinheim: ―(...)

- het uiteindelijke door u goedgekeurde resultaat was een getrouwe kopie van het aan ons getoonde model, waarvan wij tot op heden echter niet weten of dit wel een origineel exemplaar was; geconstateerde gebreken hebben wij, indien mogelijk, steeds hersteld dan wel vervangen door nieuwe elementen, die wel aan de door u gestelde kwaliteitseisen voldeden.

Binnen het kader van de vorenvermelde mogelijkheden menen wij dan ook te kunnen stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd, waar wij voor 100 % achterstaan, en vinden wij uw beschuldiging inzake maatvoering en kwalitatieve afwerking niet terecht en zeker ongepast.‖ (vi) Bij brief van 26 januari 1994 van mr Van Dijk namens Kinheim is de overeenkomst tussen partijen op grond van een beweerde toerekenbare tekortkoming van de kant van Pelders ontbonden, voorzover het de wel gefactureerde maar nog niet betaalde leveringen betreft en de niet deugdelijke elementen. (vii) In opdracht van Kinheim heeft TNO Produktcentrum Delft op 29 april 1994 een rapport uitgebracht van het onderzoek van drie verschillende types extruder spareparts (pr 46, pr 70 en pr 100) en de meegeleverde controle kalibers. De conclusie van dit

9

rapport luidt: ―Uit de resultaten van de metingen kan derhalve geconcludeerd worden dat er indien de onderzochte elementen representatief voor meerdere leveringen zijn, sprake is van toelevering van ondeugdelijke onderdelen.

Het is voorzienbaar dat bij toepassing van onderdelen met ernstige afwijkingen van passings- en spiebaaneisen, assemblage problemen zullen optreden. Dit kan zijn het niet kunnen monteren van de kneedelementen op de extruder hoofdas, of juist een te losse montage wat mogelijke procesontregeling door beschadiging tot gevolg kan hebben.‖ 3.2 Kinheim heeft vervolgens de in 1 weergegeven vordering tot schadevergoeding ingesteld. Zij legde daaraan ten grondslag, voorzover in cassatie van belang, dat Pelders toerekenbaar tekortgekomen is in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst als omschreven in de order van 22 februari 1990. Zij voerde daartoe aan, dat de in de periode van april 1992 tot en met augustus 1993 door Pelders vervaardigde schroefelementen en kneedpennen niet aan de overeengekomen en door Pelders gegarandeerde vereisten voldoen waar het de afwerking en maatvoering betreft, en niet de redelijkerwijs te verwachten eigenschappen bezitten. Pelders heeft in (voorwaardelijke) reconventie betaling van een aantal nog openstaande facturen gevorderd.

De Rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen op de grond dat, aangezien Pelders door Kinheim niet in gebreke is gesteld, Pelders niet in verzuim is geraakt en zij mitsdien niet gehouden is tot vergoeding van de beweerde schade. De Rechtbank heeft de vordering in reconventie toegewezen op de grond dat deze door Kinheim inhoudelijk niet is betwist en anderzijds haar beroep op opschorting en verrekening niet kan slagen, gelet op hetgeen de Rechtbank ten aanzien van de vordering in conventie had overwogen.

Het Hof heeft de hiertegen door Kinheim gerichte grieven verworpen.

3.3.1 In grief I heeft Kinheim drie redenen aangevoerd, die volgens haar ieder afzonderlijk tot de conclusie zouden leiden dat er sprake was van blijvende onmogelijkheid van nakoming, waardoor de Rechtbank niet toe had mogen komen aan de vraag of er sprake was van verzuim en/of ingebrekestelling. Het Hof heeft alle drie redenen ongegrond geoordeeld en geconcludeerd dat er geen blijvende onmogelijkheid tot nakoming kan worden aanvaard. Terecht, aldus het Hof, heeft de Rechtbank overwogen dat de regels van ingebrekestelling en verzuim in het onderhavige geval gewoon van toepassing zijn.

Kinheim bestrijdt deze oordelen in de onderdelen 1 en 2; deze zijn uitsluitend gericht tegen de overwegingen die het Hof heeft gewijd aan de eerste van de drie redenen. Deze eerste reden hield in, kort samengevat, dat Kinheim de macht over de goederen had verloren, omdat deze waren doorgeleverd aan derden. Kinheim voerde in dit verband nog aan dat Pelders een garantie had verstrekt en dat ten aanzien van de maatvoering sprake was van een resultaatverbintenis.

3.3.2 Het Hof was van oordeel dat niet valt in te zien dat de omstandigheid dat Kinheim de macht over de goederen had verloren omdat deze waren doorgeleverd aan derden, op zichzelf tot gevolg heeft dat deugdelijke nakoming onmogelijk is geworden. Ook in het geval Kinheim de gewraakte elementen doorlevert en deze, zoals Kinheim heeft aangevoerd, weer retour krijgt, kan zij deze, aldus het Hof, op haar beurt weer

10

retourneren aan Pelders.

Anders dan Kinheim in onderdeel 2 betoogt, is dit oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Uit de gedingstukken blijkt van tal van gevallen waarin de derden de van Pelders afkomstige onderdelen aan Kinheim hebben teruggezonden teneinde herstel van daaraan klevende gebreken te verkrijgen, en blijkt voorts dat Pelders in tal van gevallen daaraan heeft meegewerkt. Voorts heeft Kinheim kennelijk geen aanleiding gezien om in (de toelichting op) haar grief een onderscheid te maken tussen gevallen waarin deze gelegenheid tot herstel wel bestond en gevallen waarin deze niet bestond. In het licht van dit een en ander is het Hof niet in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door niet te treden in een onderzoek of voor het maken van dat onderscheid aanleiding bestond.

3.3.3 Ten aanzien van het beroep van Kinheim op de door Pelders verstrekte garantie overwoog het Hof dat Kinheim daarbij voorbijziet aan de hiervoor in 3.1 onder (iii) weergegeven mededeling in de brief van Pelders van 9 mei 1990. Naar het oordeel van het Hof heeft Pelders terecht aangevoerd dat Kinheim op deze brief niet heeft gereageerd, zodat in rechte ervan dient te worden uitgegaan dat Kinheim daarmee stilzwijgend - akkoord is gegaan.

Of de inhoud van een tussen twee partijen bestaande overeenkomst gewijzigd kan worden door een daartoe strekkende mededeling van de ene partij aan de andere in samenhang met het uitblijven van een reactie van de andere partij daarop, hangt hiervan af, of de partij die de mededeling deed, mocht vertrouwen dat hij het uitblijven van een reactie kon opvatten als een blijk van instemming. Zulks hangt af van de inhoud van de mededeling, de wijze waarop partijen verder aan hun contractuele relatie vorm hebben gegeven, en de overige omstandigheden van het geval, zoals de verdere inhoud van de brief waarin de mededeling werd gedaan, en de aanleiding voor het doen van de mededeling. Naar in sub-onderdeel 1.2 terecht wordt betoogd, is het enkele ontbreken van een reactie van de wederpartij op de mededeling onvoldoende grond om aan te nemen dat de overeenkomst tussen partijen gewijzigd is in overeenstemming met de inhoud van de mededeling.

Ook sub-onderdeel 1.3, dat klaagt dat het Hof geen aandacht heeft besteed aan het beroep dat Kinheim ter bestrijding van Pelders beroep op de bedoelde mededeling heeft gedaan op een door haar op 29 mei 1990 aan Pelders gezonden brief, is gegrond. Deze stelling, die Kinheim heeft aangevoerd in punt 18 van haar Conclusie van repliek in conventie en die in het vonnis van de Rechtbank niet aan de orde is gekomen, strekt kennelijk ten betoge dat Pelders in het licht van deze brief niet het gerechtvaardigde vertrouwen kon hebben dat Kinheim met de wijziging van de overeenkomst instemde.

Het gaat derhalve om een essentiĂŤle stelling, waaraan het Hof niet zonder motivering mocht voorbijgaan.

3.4 Kinheims tweede grief strekte ten betoge dat een ingebrekestelling in dit geval, waarbij Pelders bij herhaling dusdanig ondeugdelijk heeft gepresteerd dat van grove ondeskundigheid blijk is gegeven, zinloos zou zijn geweest. Redelijkheid en billijkheid brengen dan mee, aldus Kinheim, dat geen ingebrekestelling is vereist.

Het Hof heeft deze grief verworpen op de grond, kort samengevat, dat Pelders haar gemotiveerd heeft betwist en dat een deugdelijk bewijsaanbod van Kinheim ter zake van het in de grief gestelde ontbreekt. De hiertegen in de onderdeel 3 gerichte klachten zijn tevergeefs voorgesteld, aangezien dit oordeel in het licht van de stellingen van partijen niet onbegrijpelijk is en niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

11

3.5 Kinheims derde grief strekte ten betoge dat de brief van 7 oktober 1993, hiervoor weergegeven in 3.1 onder (iv), is aan te merken als een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 BW. Deze bepaling brengt enerzijds mee dat de schuldenaar bij aan hem toerekenbare tijdelijke onmogelijkheid van nakoming niet zonder meer in verzuim geraakt, anderzijds dat de schuldeiser het verzuim kan doen intreden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld, zonder dat aan de schuldenaar eerst nog een termijn voor de nakoming behoeft te worden gesteld en nakoming binnen deze termijn is uitgebleven. In een dergelijk geval is termijnstelling immers zinloos. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 288.

Kinheim heeft in de toelichting op haar derde grief haar stelling dat zich een geval van feitelijke onmogelijkheid als bedoeld in art. 6:82 lid 2 voordeed, slechts gegrond op de stelling dat ―Pelders niet op korte termijn in de gelegenheid was geweest het gebrek in haar levering te herstellen‖. Deze stelling biedt onvoldoende grondslag voor toepassing van de bedoelde bepaling. Het Hof heeft dan ook grief 3 terecht verworpen, wat er zij van de daarvoor aangevoerde gronden. Het tegen dit oordeel gerichte onderdeel 4 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.6 Onderdeel 5 heeft betrekking op de verwerping door het Hof van grief VI (rov. 4.8).

Het gaat daarbij om het volgende.

Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven.

Wanneer evenwel de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en art. 6:81.

Onderdeel 5 is gericht tegen ‘s Hofs afwijzing van grief VI, welke grief VI zich beriep op het zich voordoen van schade als bedoeld in de vorige alinea. Het Hof heeft die afwijzing gegrond op de overwegingen dat een bespreking van de desbetreffende schadeposten eerst aan de orde komt indien is komen vast te staan dat Pelders wanprestatie heeft gepleegd, en dat het Hof niet toekomt aan de vraag of dat het geval is geweest, aangezien Pelders niet in verzuim is geraakt wegens het ontbreken van een deugdelijke ingebrekestelling. Het onderdeel klaagt onder meer dat het Hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze klacht doel treft. De overige klachten van het onderdeel behoeven derhalve geen bespreking.

3.7 Onderdeel 6 komt tevergeefs op tegen de uitleg die het Hof in zijn rov. 4.9 heeft gegeven aan de hiervoor in 3.1 onder (v) gedeeltelijk weergegeven brief van Pelders aan Kinheim. Deze uitleg, die is voorbehouden aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt, is in het licht van de inhoud van die brief niet onbegrijpelijk.

12

3.8.1 De onderdelen 7 en 8 komen op tegen de verwerping door het Hof van de grieven VII en VIII, die gericht waren tegen de toewijzing door de Rechtbank van de vordering in reconventie.

3.8.2 Grief VII bestreed de overweging van de Rechtbank dat Kinheim de vordering van Pelders inhoudelijk niet heeft betwist. Het Hof heeft deze grief verworpen op gronden, waarvan de kern kennelijk gelegen is in de overweging in de voorlaatste alinea van rov.

4.10, dat het Hof de enkele verwijzing naar de ondeugdelijkheid van het geleverde, zonder nadere specificatie en zonder enig bewijsaanbod, als verweer tegen de vordering in reconventie onvoldoende acht. Onderdeel 7 betoogt terecht dat deze overweging onbegrijpelijk is, aangezien Kinheim in haar verweer in reconventie mede een beroep heeft gedaan op hetgeen zij in conventie had aangevoerd, en zij in conventie haar beroep op ondeugdelijkheid van het geleverde wel degelijk nader heeft gespecificeerd en van een bewijsaanbod voorzien.

3.8.3 Ook onderdeel 8 slaagt. Grief VIII bestreed de verwerping door de Rechtbank van het beroep van Kinheim op opschorting en verrekening. Het Hof heeft deze grief verworpen op de enkele grond dat hetgeen door Kinheim in eerste aanleg naar voren is gebracht, zoals geciteerd in ‘s Hofs rov. 4.10, geen beroep op opschorting of verrekening kan dragen. Deze overweging, die, naar de Hoge Raad aanneemt, gelezen moet worden in verband met de eraan voorafgaande overwegingen van het Hof, kan reeds geen stand houden op grond van het hiervoor in 3.6 en 3.8.2 overwogene.

4.

Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 10 februari 1998; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Pelders in de kosten van het geding in cassa-tie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kinheim begroot op ƒ 6.669,57 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Herrmann, Van der Putt-Lauwers, Fleers en De Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 4 februari 2000.

Conclusie

Nr. C 98/193 HR Mr. Langemeijer Zitting 12 november 1999 Conclusie inzake: Kinheim Technisch Bureau BV tegen Pelders Metaalbewerking BV

Edelhoogachtbaar College,

13

Is een ingebrekestelling noodzakelijk wanneer de koper van machineonderdelen schadevergoeding van de verkoper vordert op grond van ondeugdelijke prestatie?

1. De feiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:1 1.1.1. Op 22 februari 1990 heeft Kinheim schriftelijk aan Pelders opdracht gegeven tot het produceren van schroefelementen (transport-, voortgangs- en kneedelementen) en kneedpennen, die gebruikt worden in zgn. extruders2. De opdracht is door Pelders op 6 maart 1990 voor akkoord ondertekend. In dit schrijven stond onder meer: ‖Tenzij anders bepaald gelden voor deze afroeporder onze algemene aankoop- en aanleveringsvoorwaarden en de overige in deze order vermelde condities. (…)

CONDITIES 01 Samenstellingstekeningen worden U beschikbaar gesteld, elementen ter vergelijking zullen U tijdelijk in bruikleen worden gegeven door Kinheim.

04 Afwerking en afmetingen alsmede materiaalsoort worden door U gegarandeerd.

05 Materiaalcertificaten dienen meegeleverd te worden. Tekeningen en modelelementen zijn te retourneren na gebruik.‖ 1.1.2. Kinheim heeft aan Pelders samenstellingstekeningen en voorbeeldelementen verstrekt.

1.1.3. Bij brief van 7 mei 19903 drong Kinheim aan op spoedige levering van bepaalde onderdelen. Bij brief van 9 mei 1990 antwoordde Pelders dat de samenstellingstekeningen te weinig informatie gaven om de elementen te kunnen produceren en dat de set in bruikleen gegeven modellen incompleet was. De brief vervolgt: ‖Voor maatafwijkingen op de vertandingen tussen model en door ons vervaardigd product kunnen wij geen enkele aansprakelijkheid aanvaarden. Onze garantie omvat alleen de door ons bedrijf uitgevoerde verspanende werkzaamheden met uitsluiting van de vervolgschade.‖ 1.1.4. Ruim drie jaar later, bij brief van 7 oktober 1993, schreef Kinheim4: ‖Ondanks onze vele reklamaties aangaande foutief geproduceerde elementen van zowel de 46-70 en 100 uitvoering is hierin geen verbetering gekomen. In de periode 1993 is de klachtenstroom van onze cliënten zo groot geworden dat wij genoodzaakt zijn de leveringen van genoemde produkten, welke voor Kinheim een belangrijke omzet zijn, te staken. (…)

Gedwongen door bovenstaande hebben wij een maand geleden de door U geproduceerde elementen en de van U ontvangen tekeningen laten onderzoeken. Hieruit is gebleken, dat klachten zoals afwijkingen in maatvoering gegrond zijn en dat de afwerking van de elementen slecht te noemen is. (...)

Verwijzend naar bovenstaande gegevens, moeten wij U mededelen dat elke claim welke ons dwingend zal worden opgelegd en welke veroorzaakt is door de door U

14

geproduceerde elementen, op U zal worden verhaald.

Ook stellen wij de firma Pelders verantwoordelijk voor de hoge kosten zoals eerder vernoemd alsmede alle juridische kosten welke hieruit ontstaan.

Tevens delen wij u mede, dat openstaande facturen tot nader order geblokkeerd zijn.‖ 1.1.5. Bij brief van 14 oktober 1993 antwoordde Pelders onder meer: ―(…)

- het uiteindelijke door u goedgekeurde resultaat was een getrouwe kopie van het aan ons getoonde model, waarvan wij tot op heden echter niet weten of dit wel een origineel exemplaar was; - geconstateerde gebreken hebben wij, indien mogelijk, steeds hersteld dan wel vervangen door nieuwe elementen, die wel aan de door gestelde kwaliteitseisen voldeden.

Binnen het kader van de vorenvermelde mogelijkheden menen wij dan ook te kunnen stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd (…) en vinden wij uw beschuldiging inzake maatvoering en kwalitatieve afwerking niet terecht (…).‖ 1.1.6. Bij brief van haar advocaat van 26 januari 1994 heeft Kinheim wegens wanprestatie van Pelders de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden, voor zover het betreft de gefactureerde maar nog niet betaalde leveringen en de niet deugdelijke elementen.

1.1.7. In opdracht van Kinheim heeft TNO Produktcentrum Delft op 29 april 1994 rapport uitgebracht van het onderzoek van drie verschillende types extruder spare-parts (pr 46, pr 70 en pr 100) en de meegeleverde controle kalibers. De conclusie van dit rapport luidt: ‖Uit de resultaten van de metingen kan derhalve geconcludeerd worden dat er indien de onderzochte elementen representatief voor meerdere leveringen zijn, sprake is van toelevering van ondeugdelijke onderdelen.

Het is voorzienbaar dat bij toepassing van onderdelen met ernstige afwijkingen van passings- en spiebaaneisen, assemblageproblemen zullen optreden. Dit kan zijn het niet kunnen monteren van de kneed-elementen op de extruder hoofdas, of juist een te losse montage wat mogelijke procesontregeling door beschadiging tot gevolg kan hebben.‖ 1.2. Bij inleidende dagvaarding heeft Kinheim van Pelders vergoeding van schade gevorderd ad f 265.249,49, te vermeerderen met rente. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Pelders tussen april 1992 en augustus 1993 schroefelementen en kneedpennen heeft geleverd die, achteraf, niet aan de overeengekomen eisen blijken te voldoen. Omstreeks oktober 1992 zijn afnemers van Kinheim melding gaan maken van schroefelementen en kneedpennen die van de as afklapten door een onjuiste maatvoering of die zelfs niet op de as waren aan te brengen wegens een onjuiste maatvoering. Aanvankelijk heeft Kinheim ermee volstaan de desbetreffende elementen en pennen te laten vervangen. In de loop van 1993 is het aantal klachten van (buitenlandse) afnemers over de kwaliteit van de onderdelen, welke Kinheim van Pelders had betrokken, zodanig toegenomen dat Kinheim zich genoodzaakt zag niet langer onderdelen van Pelders af te nemen. De gestelde schade omvat hoofdzakelijk de kosten van door deze afnemers aan Kinheim geretourneerde en onbetaald gelaten onderdelen, de kosten van vervangende onderdelen welke Kinheim grotendeels van andere fabrikanten heeft betrokken en aan haar afnemers ter beschikking heeft gesteld, winstderving, vracht- en expertisekosten5. Pelders heeft verweer gevoerd en heeft in

15

(voorwaardelijke) reconventie betaling gevorderd van haar openstaande facturen ad f 55.134,53, te vermeerderen met rente en kosten.

1.3. De rechtbank te Breda heeft bij vonnis van 19 december 1995 de vordering in conventie afgewezen op de grond dat Kinheim heeft nagelaten Pelders in gebreke te stellen, zodat Pelders niet in verzuim is geraakt. De - volgens de rechtbank inhoudelijk onbetwiste - reconventionele vordering van Pelders werd toegewezen.

1.4. Op het door Kinheim ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te ‗sHertogenbosch bij arrest van 10 februari 1998 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.5. Kinheim heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Pelders heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht met re- en dupliek.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend (art. 6:74, eerste lid, BW). Het gaat in dit geding om een vordering tot schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming (het leveren van ondeugdelijke onderdelen). Het verweer van Pelders, voor zover in cassatie van belang, houdt in dat Pelders niet in verzuim is. Dit verweer berustte op de navolgende redenering. Art. 6:74, tweede lid, BW bepaalt dat, voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, het eerste lid (de schadevergoedingsplicht) slechts toepassing vindt met inachtneming van de artikelen 6:81 - 87 BW betreffende het verzuim van de schuldenaar. Op grond van art. 6:81 jo. 82 BW treedt het verzuim eerst in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en de nakoming binnen de gestelde termijn uitblijft. Kinheim heeft Pelders niet op deze wijze in gebreke gesteld. Derhalve meent Pelders niet in verzuim en geen schadevergoeding verschuldigd te zijn. In de redenering van Pelders kan Kinheim, als daartoe al aanleiding zou zijn, hoogstens de aflevering van het ontbrekende, het herstel van de afgeleverde zaak mits de verkoper hieraan redelijkerwijs kan voldoen of de vervanging van de afgeleverde zaak eisen (zie art. 7:21 BW), maar geen schadevergoeding. De rechtbank heeft dit verweer gevolgd.

2.2. Anders dan men wellicht zou verwachten, heeft Kinheim na dit verweer, resp: in hoger beroep na dit oordeel van de rechtbank, niet aangevoerd dat het uiterste tijdstip voor nakoming in de overeenkomst zelf was vastgesteld (art. 6:83 onder a BW) of door middel van een ingebrekestelling was gepreciseerd6. In plaats daarvan heeft Kinheim volhard in haar standpunt dat een ingebrekestelling niet nodig was: (a) omdat nakoming blijvend onmogelijk is (art. 6:74 lid 2 jo. 6:81 BW; grief 1); (b) omdat een ingebrekestelling zinloos zou zijn geweest en daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden gevergd: Kinheim had inmiddels alle vertrouwen in Pelders verloren (grief 2); (c) omdat een aansprakelijkstelling voldoende is in het zich hier voordoende geval dat Pelders niet op korte termijn in staat zal zijn de klachten te verhelpen en dus sprake is van tijdelijke onmogelijkheid (art. 6:82 lid 2 BW; grief 3); (d)

16

omdat voor gevolg- of bijkomende schade hoe dan ook geen ingebrekestelling is vereist (grief 6). Het hof heeft zich dan ook beperkt tot de beantwoording van deze vragen.

2.3. De onderdelen 1 en 2 van het cassatiemiddel corresponderen met de kwestie onder (a). Ter onderbouwing van haar stelling dat deugdelijke nakoming blijvend onmogelijk was geworden, betoogde Kinheim in hoger beroep dat zij niet meer de beschikking had over de ondeugdelijke onderdelen omdat zij deze inmiddels had doorverkocht en doorgeleverd aan haar afnemers. Pelders heeft daartegen ingebracht dat - als er inderdaad sprake is van ondeugdelijkheid van de onderdelen - de doorlevering daarvan aan derden niet betekent dat het voor Pelders blijvend onmogelijk is alsnog haar contractuele verplichtingen na te komen: de afnemers kunnen eventueel ondeugdelijke onderdelen immers terugsturen, waarna deze voor reparatie naar Pelders kunnen worden opgestuurd. Voor vervanging van ondeugdelijke onderdelen is terugsturen zelfs niet nodig. Het hof heeft het standpunt van Pelders gevolgd (rov. 4.3 onder A, eerste gedeelte): ―Niet valt in te zien dat deze omstandigheid op zichzelf tot gevolg heeft dat deugdelijke nakoming onmogelijk is geworden. Ook in het geval Kinheim de gewraakte elementen doorlevert en deze, zoals Kinheim heeft aangevoerd, weer retour krijgt, kan zij op haar beurt weer retourneren aan Pelders.‖

2.4. Onderdeel 2 acht dit argument van het hof onbegrijpelijk: het hof gaat hiermee voorbij aan de omstandigheid dat lang niet alle ondeugdelijke onderdelen door de derden-afnemers zijn geretourneerd. Kennelijk meent Kinheim dat het hof had dienen te motiveren waarom haar stelling (dat nakoming blijvend onmogelijk is) niet opgaat ten aanzien van de niet-geretourneerde onderdelen. Deze klacht berust op een onjuiste interpretatie van ‘s hofs redengeving. Het hof zegt in de desbetreffende overweging niet méér dan dat de doorlevering van evt. ondeugdelijke onderdelen aan derden op zichzelf niet in de weg staat aan de mogelijkheid dat Pelders alsnog haar contractuele verplichtingen deugdelijk nakomt. Dat oordeel is voldoende begrijpelijk: nog niet geretourneerde onderdelen kunnen alsnog worden geretourneerd. Uit het arrest valt niet af te leiden dat het hof zou hebben gemeend dat alle onderdelen, waarover klachten bestaan, inmiddels zijn geretourneerd. Onderdeel 2 faalt m.i.

2.5. Ten betoge dat nakoming blijvend onmogelijk was, heeft Kinheim voorts aangevoerd dat de overeenkomsten tussen partijen het karakter hadden van ―resultaatsverbintenissen‖ in die zin dat, wanneer de goederen bij eerste aflevering niet terstond voldeden aan de overeengekomen eisen van juiste maatvoering, een latere nakoming niet meer mogelijk zou zijn (MvG sub 11). Dit argument is niet gepresenteerd als stelling dat het uiterste tijdstip voor nakoming in de overeenkomst zelf was bepaald (zie alinea 2.2 hierboven), maar als onderdeel van de stelling van Kinheim dat Pelders een garantie heeft verstrekt m.b.t. de juiste maatvoering. Pelders heeft ontkend een dergelijke garantie te hebben verstrekt en heeft daartoe verwezen naar haar (hierboven reeds aangehaalde) brief van 9 mei 1990, waarin zij aansprakelijkheid uitsloot. Het hof is op dat spoor verder gegaan en heeft overwogen dat Kinheim stilzwijgend accoord is gegaan met de exoneratie in de brief van 9 mei 1990, zodat van de gestelde - daarmee onverenigbare - garantie geen sprake kan zijn (rov. 4.3 onder A, tweede gedeelte).

2.6. In onderdeel 1 van het middel wordt betoogd dat onbegrijpelijk is waarom het hof

17

van oordeel is dat het enkele onbeantwoord laten van de brief van 9 mei 1990 (die op het punt van de garantie afweek van hetgeen in een eerder stadium was overeengekomen) de gevolgtrekking rechtvaardigt dat Kinheim met de inhoud van de brief van 9 mei 1990 zou hebben ingestemd. Bovendien zou Kinheim via haar brief van 29 mei 1990, waarin weer naar een eerdere brief wordt verwezen, wel degelijk op de brief van 9 mei 1990 hebben geantwoord.7 2.7. Deze klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden. Of Kinheim wel of niet (stilzwijgend) heeft ingestemd met de inhoud van de brief van Pelders van 9 mei 1990 is een vraag waarover uitsluitend de feitenrechter beslist. Het hof is niet ervan uitgegaan dat Pelders eenzijdig de overeenkomst zou kunnen wijzigen: in de redenering van het hof was, door de stilzwijgende accoordbevinding van Kinheim, immers sprake van overeenstemming tussen partijen. De brief van 29 mei 1990 noopte het hof niet ertoe, anders te oordelen.

Kennelijk bedoelt het hof in rov. 4.3 dat Kinheim niet inhoudelijk heeft gereageerd op de brief van 9 mei 1990 en gewoon is voortgegaan met het plaatsen van opdrachten. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. De brief van 29 mei 1990 behelst uitsluitend een opgave van de aantallen onderdelen in diverse maten die Pelders zou moeten leveren; op de kwestie van de garantie wordt in die brief in het geheel niet ingegaan. In de brief van 7 mei 1990 staat niet méér dan dat wordt aangedrongen op spoedige levering van bepaalde onderdelen. Het hof had dan ook geen reden in zijn motivering nader op deze brieven in te gaan.

2.8. Onderdeel 3 van het middel correspondeert met de kwestie onder (b). In appèl had Kinheim aangevoerd dat een ingebrekestelling zinloos zou zijn geweest omdat Pelders bij herhaling zó ondeugdelijk had gepresteerd dat Kinheim alle vertrouwen in nakoming door Pelders had verloren (grief 2, MvG onder 19 - 23). Het hof heeft hieromtrent overwogen (rov. 4.4): ―Pelders heeft gemotiveerd betwist dat bij herhaling zeer ondeugdelijk is gepresteerd.

Bovendien zou zij nooit op de hoogte zijn gesteld, aangezien zulks volgens Pelders eerst is gebeurd bij brief van 7 oktober 1993. Pelders heeft ook betwist dat vast zou staan dat zij in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou zijn geschoten en een ingebrekestelling geen zin zou hebben gehad. Gelet op deze betwisting en het ontbreken van een deugdelijk bewijsaanbod terzake, dient ook grief II te worden verworpen.‖ Deze motivering kan op zich het bestreden oordeel dragen. De algemeen geformuleerde motiveringsklacht aan het slot van subonderdeel 3.1 leidt daarom niet tot cassatie.

2.9. In subonderdeel 3.2 wijst Kinheim erop dat zij haar stelling had onderbouwd met het TNO-rapport (aangehaald in alinea 1.1.7 hierboven) en dat zij bij repliek sub 34 had verwezen naar de klachten van haar afnemers, onder toevoeging dat de verantwoordelijke personen uit die ondernemingen zouden kunnen bijdragen aan verdere bewijsvoering. Kinheim noemt het onbegrijpelijk dat het hof deze stelling heeft verworpen zonder haar tenminste tot bewijs hiervan toe te laten.

2.10. De noodzaak van verzuim voor de toewijsbaarheid van de vordering tot schadevergoeding is in alinea 2.1 reeds besproken. De discussie in appèl ging over de vraag of Pelders al dan niet in verzuim was. Om het klassieke voorbeeld van de trouwjurk te hanteren: wanneer is afgesproken dat het modehuis uiterlijk 3 dagen vóór de bruiloft een passende jurk zal afleveren en het modehuis biedt 10 dagen vóór de

18

bruiloft een jurk aan die niet past, is het modehuis nog niet in verzuim door de aanbieding van deze ondeugdelijke prestatie. Het modehuis heeft dan nog 7 dagen respijt om haar contractuele verplichting alsnog deugdelijk na te komen. Zo ook hier: door de aanbieding van niet-passende extruderonderdelen geraakte Pelders nog niet in verzuim. Bepalend voor de ingang van het verzuim is wat dienaangaande is overeengekomen en bij gebreke van een overeengekomen termijn: de termijn die door middel van een ingebrekestelling wordt bepaald. Het aangeboden bewijs van de ondeugdelijkheid van de aangeboden prestatie was niet ter zake dienende voor het vraagstuk van wel/niet in verzuim zijn. Het subonderdeel kan om deze reden niet tot cassatie leiden.

2.11. Subonderdeel 3.3 faalt om dezelfde reden. Volledigheidshalve merk ik op dat een ingebrekestelling niet is vereist wanneer uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn; in dat geval is een aansprakelijkstelling voldoende (art.

6:82 lid 2 BW). Het hier bedoelde criterium is gelegen in de toekomst: blijkt uit de houding van de schuldenaar dat hij, daartoe zo nodig door een ingebrekestelling aangespoord, tóch niet zal nakomen? Uit de enkele stelling dat in het verleden ernstig en/of herhaaldelijk ondeugdelijk is gepresteerd volgt niet vanzelfsprekend dat schuldenaar Pelders ook in de toekomst niet bereid zal zijn (door herstel of vervanging) zijn contractuele verplichtingen tijdig na te komen. Zeker wanneer Pelders in het verleden steeds bereid is geweest onderdelen waarover gegronde kwaliteitsklachten bestonden te repareren of te vervangen - zoals in dit geding is gesteld -, bewijst een ernstige of herhaalde wanprestatie in het verleden niet dat in de toekomst die bereidheid ontbreekt.

2.12. Onderdeel 4 (subonderdeel 3.4 komt hieronder aan de orde) correspondeert met de kwestie onder (c). Het hof overwoog in rov. 4.5: ―Pelders heeft betwist dat van een tijdelijke onmogelijkheid tot nakoming sprake is.

Terecht voert hij aan dat daarbij gedacht moet worden aan een oorzaak van buitenaf waarbij het evident is voor beide partijen dat een ingebrekestelling zinloos is. Voorts heeft Pelders aangevoerd dat hij er geen blijk van heeft gegeven niet te willen nakomen.

Gezien deze betwisting door Pelders en bij gebreke van een deugdelijk bewijsaanbod van Kinheim dient ook grief III verworpen te worden.‖ In cassatie stelt Kinheim dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting: de in art. 6:82 lid 2 BW bedoelde tijdelijke onmogelijkheid behoeft niet gelegen te zijn in een oorzaak van buitenaf, maar kan ook gelegen zijn in omstandigheden welke zijn toe te rekenen aan de schuldenaar of diens organisatie (subonderdeel 4.1.1). Volgens Kinheim heeft het hof bovendien een te strenge eis gesteld: het hoeft niet ―voor beide partijen evident‖ te zijn dat een ingebrekestelling zinloos is. Het gaat er slechts om of, objectief beschouwd, het zinloos is door middel van een ingebrekestelling een termijn voor nakoming te stellen (subonderdeel 4.1.2).

2.13. Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 6:82 BW, kan de ingebrekestelling in bepaalde gevallen, waarin een aanmaning tot nakoming zinloos zou zijn, plaatsvinden door middel van een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van nakoming aansprakelijk wordt gesteld8. De wetgever heeft daarbij niet het oog gehad op een niet-toerekenbare niet-nakoming: bij overmacht (art. 6:75) wordt de niet-nakoming de schuldenaar niet toegerekend. De reden voor de eis van een

19

schriftelijke aansprakelijkstelling is, dat de wetgever heeft willen voorkómen dat de schuldeiser bij een tijdelijke onmogelijkheid blijft stilzitten en, nadat de oorzaak van de tijdelijke verhindering is weggenomen en de prestatie alsnog door hem is ontvangen, onverwacht met terugwerkende kracht vertragingsschade van de schuldenaar zou kunnen vorderen. De tijdelijke onmogelijkheid omvat dus ook factoren die in de risicosfeer van de schuldenaar zijn gelegen. Deze situatie (schadevergoeding achteraf na opheffing van de tijdelijke verhindering) is hier echter niet aan de orde. De overweging van het hof is kennelijk de reactie op de stelling van Kinheim dat een ingebrekestelling nutteloos zou zijn omdat naar Kinheims mening Pelders tóch niet in staat zou zijn de klachtenstroom naar tevredenheid te verhelpen. Dat is, in de redenering van het hof, geen reden om een ingebrekestelling met aanmaning achterwege te laten. Aldus beschouwd, heeft het hof m.i. geen verkeerde maatstaf gehanteerd.

2.14. Subonderdeel 4.2 heeft betrekking op het tweede deel van de zojuist geciteerde rechtsoverweging 4.5. Kinheim had tevens betoogd dat uit de houding van Pelders bleek dat aanmaning nutteloos zou zijn (zie art. 6:82 lid 2 BW). Het hof heeft dit betoog verworpen. Volgens de klacht in subonderdeel 3.4 in combinatie met subonderdeel 4.2, is de motivering van dit oordeel ontoereikend; in het bijzonder heeft het hof volgens Kinheim nagelaten de brief van Pelders van 14 oktober 19939 in zijn oordeel te betrekken.

2.15. De aangehaalde motivering in rov. 4.5 kan op zichzelf de desbetreffende beslissing dragen. De brief van 14 oktober 1993 is door het hof besproken in rov. 4.9, waar in het kader van grief IX diezelfde brief aan de orde was. Kinheim zag in deze brief kennelijk een weigering van Pelders om ondeugdelijke onderdelen te vervangen en baseerde daarop de stelling dat uit de houding van Pelders blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn.

Het hof overweegt dat Pelders zich weliswaar in die brief op het standpunt stelt een volwaardig produkt te hebben geleverd, maar dat uit die brief niet blijkt dat Pelders, zo daartoe noodzaak zou bestaan, niet bereid zou zijn tot herstel of vervanging van ondeugdelijke elementen. Deze uitleg van gedingstukken was voorbehouden aan het hof, als de rechter die over de feiten oordeelt. Hiervan uitgaande, is het niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.5 constateert dat het op de weg van Kinheim lag om haar (betwiste) stelling waar te maken dat uit de houding van Pelders bleek dat aanmaning nutteloos zou zijn. Onderdeel 4 faalt derhalve.

2.16. Onderdeel 5 heeft betrekking op het navolgende. In de literatuur wordt onderscheid gemaakt tussen vertragingsschade (de schade, ontstaan door het uitblijven van nakoming gedurende enige tijd) en gevolgschade of bijkomende schade. Dit onderscheid wordt vaak geïllustreerd aan de hand van de klassieke casus van de verkoper die een zieke koe aflevert, welke de tot dan toe gezonde veestapel van de koper besmet. De verkoper kan zijn verbintenis tot levering nakomen door de zieke koe terug te nemen en alsnog een gezonde koe af te leveren. Voor die nakoming kan een termijn gesteld worden als in de koopovereenkomst nog geen uiterste termijn was bepaald. De gevolgen van de opgetreden besmetting zijn echter niet meer ongedaan te maken. In zoverre is er sprake van een blijvende onmogelijkheid in de zin van art. 6:74 en 6:81 BW.10 De MvA II t.a.p. bevat nog een voorbeeld buiten de veehouderij: ―Wordt bijvoorbeeld een ondeugdelijke machine of grondstof geleverd, dan zal de tekortkoming in zoverre voor herstel vatbaar kunnen zijn, dat alsnog een machine of een partij van de grondstof kan worden geleverd die wél aan de verbintenis beantwoordt.

20

Maar is door de oorspronkelijke wanprestatie schade ontstaan doordat de schuldeiser intussen ondeugdelijke produkten heeft geproduceerd of zijn bedrijf geheel of ten dele stil heeft moeten leggen, dan is de tekortkoming in zoverre niet herstelbaar.‖ 2.17. In grief VI (MvG nrs. 35-36) had Kinheim zich op dit leerstuk beroepen en gesteld dat de schade tenminste gedeeltelijk valt aan te merken als gevolgschade. Voor dat deel van de vordering zou de eis van een ingebrekestelling niet gelden. Het hof heeft deze grief als volgt verworpen (rov. 4.8): ―Een nadere toelichting ontbreekt. Bovendien komt een bespreking van de betreffende schadeposten eerst aan de orde, indien is komen vast te staan dat Pelders wanprestatie heeft gepleegd. Aan de beoordeling van die vraag is de rechtbank niet toegekomen en komt ook het hof niet toe, nu geen van de tot nu toe besproken grieven met betrekking tot het geding in conventie doel heeft getroffen. Ook grief VI dient te worden afgewezen.‖ 2.18. In subonderdeel 5.1 van het middel komt Kinheim met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen dit oordeel op. Voor zover het hof van oordeel mocht zijn geweest dat de eis van een ingebrekestelling óók geldt voor gevolgschade, is de rechtsklacht m.i. gegrond. Uit de hierboven aangehaalde parlementaire geschiedenis blijkt dat de eis van een ingebrekestelling met aanmaning tot nakoming voor dit type schade niet geldt. De verwerping van de grieven I - V kan niet redengevend zijn voor het oordeel. Die grieven hadden betrekking op het dispuut over de noodzaak van een ingebrekestelling, respectievelijk over een onrechtmatige daad als grondslag van de schadevordering. Grief VI kwam erop neer dat - óók indien Pelders nog steeds geldig haar hoofdverplichting kan nakomen en óók indien de vordering niet op grond van onrechtmatige daad toewijsbaar is - de gevolgschade toegewezen kan worden zonder dat een ingebrekestelling met aanmaning is uitgegaan. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat het hof van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, zou de rechtsklacht falen maar is de motiveringsklacht gegrond. De juridische grondslag had Kinheim immers toegelicht in de MvG sub 35-36. De feitelijke grondslag had Kinheim toegelicht met een beschrijving van de schade in de inleidende dagvaarding sub 19. Het hof geeft niet aan, welke toelichting nog meer van Kinheim werd verwacht. Voor zover het hof de omvang van de schade onvoldoende onderbouwd heeft geacht en de schadevordering daarom niet toewijsbaar, wordt in subonderdeel 5.2 terecht erop gewezen dat, wanneer de rechter de mogelijkheid van schade aannemelijk acht maar de omvang van de schade niet, partijen worden verwezen naar de schadestaatprocedure11.

2.19. Onderdeel 6 bevat een motiveringsklacht over rov. 4.9. Kinheim had in grief IX gewezen op de brief van 14 oktober 1993, waarin Pelders zou hebben geweigerd de ondeugdelijke elementen te vervangen12. Volgens het hof valt een dergelijke weigering niet in de brief te lezen. Kinheim acht dit oordeel onbegrijpelijk. De klacht treft n.m.m. geen doel. De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet worden getoetst. De redengeving is niet onbegrijpelijk. De brief is een afwijzende reactie van Pelders op een schadeclaim van Kinheim. De afwijzing van de schadeclaim brengt niet noodzakelijkerwijze met zich mee dat Pelders niet bereid zou zijn zo nodig ondeugdelijke elementen te vervangen. In de brief wijst Pelders, tot tweemaal toe, erop dat zij geconstateerde gebreken steeds heeft hersteld dan wel ondeugdelijke onderdelen heeft vervangen door nieuwe elementen die wel aan de kwaliteitseisen voldeden. Het hof kon hieruit afleiden dat de bereidheid tot

21

herstel en vervanging in beginsel bij Pelders aanwezig was.

2.20. Onderdeel 7 en onderdeel 8 hebben betrekking op de vordering in reconventie (de openstaande facturen van Pelders aan Kinheim). Blijkens de vaststelling van het hof heeft Kinheim tegen die facturen geen inhoudelijke bezwaren aangevoerd, maar zich verweerd met een beroep op opschorting omdat Pelders zelf in verzuim was, onderscheidenlijk met een beroep op verrekening van de vordering in reconventie met haar schadevordering in conventie.

2.21. De verwijzing door Kinheim in eerste aanleg naar het verzuim van Pelders was een mogelijke bron voor verwarring: omdat rechtbank en hof van oordeel waren dat Pelders niet in verzuim was (vanwege het ontbreken van een ingebrekestelling), viel deze gestelde grond voor opschorting weg. Hoe dan ook, in hoger beroep heeft Kinheim aangevoerd (MvG onder 44): ―Wat betreft het beroep op opschorting stelt Kinheim bovendien nog dat de Rechtbank ten onrechte in de kennelijke veronderstelling heeft verkeerd dat op opschorting ook de wettelijke bepalingen met betrekking tot verzuim en ingebrekestelling van toepassing zijn. Voor opschorting is het enkele bestaan van een tekortkoming voldoende: toerekenbaarheid noch verzuim wordt daartoe vereist.‖ Het hof diende derhalve na te gaan of er in reconventie grond was voor erkenning van een opschortingsrecht, óók indien de schadevordering in conventie niet toewijsbaar was omdat Pelders niet in verzuim was. Vgl. de MvA II Inv. op art. 6:74 BW: ―Voor de uitoefening van het opschortingsrecht is slechts nodig dat de wederpartij nog niet tot nakoming is overgegaan (…). Niet nodig is dat sprake is van een ‗tekortkoming‘.

Met name moet opschorting, ingeval geen bepaald tijdstip van nakoming is afgesproken, reeds mogelijk zijn vóórdat aan de wederpartij door een aanmaning is te kennen gegeven op welk tijdstip de nakoming uiterlijk verlangd wordt.‖13 2.22. Ingevolge art. 6:52 BW is een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Art. 6:262 BW bepaalt dat, indien een der partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. Bij MvG sub 43 heeft Kinheim bovendien erop gewezen dat zij, los van het debat over de noodzaak van een ingebrekestelling, in elk geval gevolgschade heeft geleden. Een beroep van Kinheim op een opschortingsrecht was in beginsel mogelijk.

2.23. Het hof heeft, onder aanhaling van de toelichting op grief VII, de enkele verwijzing naar de ondeugdelijkheid onvoldoende geacht. In de toelichting op grief VII wordt inderdaad slechts in algemene termen gesproken over de ondeugdelijkheid van de leveringen door Pelders en ontbreekt een bewijsaanbod. Tot zover is de beslissing van het hof niet onbegrijpelijk. De subonderdelen 7.2 en 7.4 van het middel houden echter in dat het hof miskent dat de stellingen, welke Kinheim aan haar vordering in conventie ten grondslag had gelegd tevens dienden ter onderbouwing van haar verweer in reconventie; hetzelfde geldt ten aanzien van haar bewijsaanbod. Deze klacht komt mij gegrond voor.

De gedingstukken laten m.i. geen andere gevolgtrekking toe dan dat de vordering, die Kinheim als middel tot compensatie opwierp en waarop zij klaarblijkelijk ook haar opschortingsrecht grondde, dezelfde is als de vordering tot schadevergoeding die Kinheim in conventie had ingediend. Uit de CvA in reconventie sub 53, door het hof in

22

rov. 4.10 geciteerd, blijkt met zoveel woorden dat de in verrekening gebrachte vordering dezelfde is als de vordering in conventie. In een dergelijke situatie is, zonder nadere toelichting van de zijde van het hof, onbegrijpelijk waarom het hof de stellingen en het bewijsaanbod, waarmee Kinheim de vordering in conventie had onderbouwd, onvoldoende heeft geacht voor het beroep op een opschortingsrecht respectievelijk een recht op compensatie. De onderdelen 7 en 8 komen mij daarom gegrond voor.

2.24. Bij gegrondbevinding van de onderdelen 5, 7 en 8 zal zowel in conventie als in reconventie vernietiging van het bestreden arrest moeten volgen.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, 1 Zie rov. 4.1 van het bestreden arrest in verbinding met rov. 3.1 van het vonnis in eerste aanleg.

2 Volgens Van Dale: toestel met een of meer transportschroeven, waarmee geplastificeerde kunststoffen in de vereiste vorm worden geperst (persmatrijs).

3 Prod. IV-1 bij CvR. Prod. IV-2 is het antwoord van Pelders.

4 Prod. IV-6 bij CvR. Prod. IV-7 is het antwoord van Pelders.

5 Zie voor een specificatie van de schadeposten: inl. dagv. onder 19.

6 In HR 20 september 1996, NJ 1996, 748 werd overwogen dat een ingebrekestelling niet de functie heeft om het verzuim vast te stellen, maar om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is.

7 De in het middel aangehaalde brieven van 7 mei 1990 en 29 mei 1990 zijn te vinden als prod. IV-1 en IV-3 bij CvR in eerste aanleg.

8 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 287 - 290, i.h.b. blz. 288. Zie over dit onderwerp ook: Asser-Hartkamp I (1996), blz. 273-281; G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen (1993) blz. 17-18 en blz. 41-42; G.J.P. de Vries, Recht op nakoming en op schadevergoeding en ontbinding wegens tekortkoming (1997) blz. 85 e.v.

9 Prod. IV-7 bij CvR in eerste aanleg.

10 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 258-262; Asser-Hartkamp I (1996) nr. 359d. Zie hierover recentelijk: J.H.M. van Swaaij, Art. 6:74 lid 2, bijkomende schadevergoeding en de eis van verzuim, WPNR 6316 blz. 345; A.J. Feenstra, De grondslag van bijkomende schadevergoeding, WPNR 6336 blz. 733. De verhouding tussen verzuim en ondeugdelijke nakoming komt ook aan de orde in Parl. Gesch. Invoering Boek 6, blz. 1247-1250.

11 Zie Hugenholtz/Heemskerk (1998) nr. 214 met verdere verwijzingen.

12 Prod. IV-7 bij CvR in eerste aanleg. Zie ook alinea 2.15 van deze conclusie.

13 Parl. Gesch. Inv. Boek 6, blz. 1249.

23

LJN: AD4925, Hoge Raad , C00/112HR

Datum uitspraak: 11-01-2002 Datum publicatie: 11-01-2002 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en):

JOL 2002, 10 NJ 2003, 255 m. nt. J. Hijma Rechtspraak.nl RvdW 2002, 14

Uitspraak 11 januari 2002 Eerste Kamer Nr. C00/112HR SB Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen [Verweerder], h.o.d.n. [...], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: voorheen mr. I. de Vink, thans mr. R.A. Wolf.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploit van 18 augustus

24

1998 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor het Kantongerecht te 's-Gravenhage en gevorderd: a. ontbonden te verklaren althans te ontbinden, de huurovereenkomst tussen partijen ter zake van de parterreruimte aan de [a-straat 1] met tuin en kelder en toebehoren; b. [verweerder] te veroordelen om terstond althans binnen een bij het vonnis te bepalen korte termijn, met al de zijnen en het zijne de parterre met kelder en tuin en verdere toebehoren in het pand [a-straat 1] te [woonplaats] te ontruimen, met machtiging op [eiseres] om die ontruiming zelf op kosten van [verweerder] te doen bewerkstelligen indien en voor zover [verweerder] in gebreke mocht blijven aan die veroordeling te voldoen; c. [verweerder] te veroordelen om aan [eiseres] tegen behoorlijk kwijting te voldoen de somma van ƒ 6.400,-- en van een bedrag van ƒ 2.100,-- per maand vanaf 1 september 1998 voor iedere maand, een deel van een maand voor een gehele te rekenen, gedurende welke [verweerder] nog het feitelijke gebruik en genot van de ruimte zal hebben, en voorts een bedrag ad ƒ 960,--; d. een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, ter zake van inkomstenderving wegens voortijdige beëindiging der huurovereenkomst tussen partijen en ter zake van het te leggen of reeds gelegde conservatoire beslag op roerende goederen van [verweerder].

[Verweerder] heeft de vordering bestreden.

De Kantonrechter heeft bij vonnis van 3 december 1998 [verweerder] 1. veroordeeld te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [eiseres] de som van ƒ 1.157.67,-- wegens achterstallige indexeringen alsmede de som van ƒ 960,-- aan buitengerechtelijke incassokosten inclusief BTW; 2. bevolen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis een toegangssleutel tot het gehuurde ter beschikking te stellen aan [eiseres] op straffe van een dwangsom ad ƒ 100,-- per dag, een gedeelte van een dag voor een hele te rekenen, gedurende welke [verweerder] in gebreke blijft daaraan te voldoen.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te 'sGravenhage. Bij memorie van grieven heeft zij haar eis vermeerderd en naast hetgeen in eerste aanleg was toegewezen, gevorderd, samengevat weergegeven: I de huurovereenkomst te ontbinden; II [verweerder] te verbieden het verhuurde (mede) als woonruimte te gebruiken, op straffe van een dwangsom; III te verklaren voor recht dat [verweerder] per 1 oktober 1998 een huurprijs van ƒ 1.878,23 dient te betalen, per 1 januari 1999 te vermeerderen met de indexering, en daarnaast ƒ 300,-- per maand als vergoeding voor gebruik van gas licht en water; IV [verweerder] te veroordelen: a. het gehuurde te ontruimen; b. de camerabewaking aan de voor- en achterzijde van het pand te verwijderen, althans anders in te stellen; c. zijn woonadres en wijzigingen daarvan mede te delen, op straffe van een dwangsom; d. zich te onthouden van een of meer gestelde en/of daarop gelijkende misdragingen jegens [eiseres], haar gemachtigde en de medegebruikers van het pand, op straffe van een dwangsom;

25

e. een bedrag te betalen nader op te maken bij staat terzake van inkomstenderving wegens voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst.

Bij vonnis van 22 december 1999 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis bekrachtigd en de vorderingen onder II en III toegewezen.

Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] heeft sinds 1 november 1995 van [eiseres] de parterre met tuin, parkeerplaats en kelder van het perceel [a-straat 1] te [woonplaats] gehuurd. De huur is aangegaan voor de duur van vijf jaar met vijf optiejaren. (ii) Tot 1 januari 1997 bedroeg de huurprijs ƒ 1.800,-- per maand. Daarnaast diende [verweerder] een vergoeding te betalen voor verbruik van gas, water en licht, welke partijen hebben gefixeerd op ƒ 300,-- per maand. (iii) Partijen zijn overeengekomen dat de huurprijs periodiek zal worden verhoogd, voor het eerst ingaande januari 1997, op basis van een in de overeenkomst nader omschreven jaarprijsindexcijfer van de gezinsconsumptie. (iv) In het huurcontract is, voor zover thans van belang, voorts het volgende overeengekomen: "Huurprijs: (…) per maand bij vooruitbetaling op de eerste van iedere maand te voldoen (…).

Bestemming: winkelruimte voor verkoop van kunstvoorwerpen, met de nodige opslag. (…)

Huurder is gehouden het gehuurde overeenkomstig zijn bestemming te gebruiken. (…)

Huurder zal de tuin in goede staat onderhouden. (…)

Huurder bewilligt erin dat verhuurster een toegangssleutel tot het verhuurde heeft om toegang daartoe te hebben in noodgevallen, met name ook om doorgeslagen stoppen voor de elektrische stroom te vervangen indien huurder niet aanwezig mocht zijn."

3.2 In het onderhavige geding heeft [eiseres] in eerste aanleg gevorderd de huurovereenkomst te ontbinden en [verweerder] te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde met nevenvorderingen, een en ander zoals hiervoor onder 1 nader omschreven. De Kantonrechter heeft de vorderingen grotendeels afgewezen.

In hoger beroep heeft [eiseres] haar eis vermeerderd. De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. Zij heeft voorts [verweerder] verboden het gehuurde (mede) als woonruimte te gebruiken, en voor recht verklaard dat [verweerder] per 1

26

oktober 1998 een huurprijs van Ć’ 1.878,23 per maand dient te betalen, per 1 januari 1999 te vermeerderen met de contractuele indexering, en daarnaast Ć’ 300,-- per maand als vergoeding voor gebruik van gas, licht en water.

3.3 Aan haar vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst heeft [eiseres] een aantal verwijten ten grondslag gelegd. Dienaangaande heeft de Rechtbank in de eerste plaats overwogen dat het tekortschieten van [verweerder] in zijn verplichting de huur tijdig te voldoen de gevorderde ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt (rov.

5.5). Met betrekking tot de overige door [eiseres] voor de ontbinding aangevoerde gronden heeft de Rechtbank overwogen dat gesteld noch gebleken is dat [verweerder] deugdelijk in gebreke is gesteld of op andere wijze in verzuim is geraakt. Deze gronden kunnen dus niet tot ontbinding van de huurovereenkomst leiden (rov. 5.6). De Rechtbank heeft in rov. 5.3 van haar vonnis de hier bedoelde gronden als volgt samengevat: a. [verweerder] gedraagt zich agressief, onredelijk en/of onrechtmatig jegens de overige huurders in het pand, jegens de gemachtigde van [eiseres] en jegens [eiseres] zelf alsmede jegens derden die door [eiseres] zijn ingeschakeld ten behoeve van werkzaamheden in het gehuurde; b. [verweerder] gebruikt het verhuurde als woonruimte terwijl dat ingevolge de huurovereenkomst niet is toegestaan; c. [verweerder] weigert zijn woonadres aan [eiseres] mede te delen; d. [verweerder] laat na de tuin van het gehuurde te onderhouden; e. er is sprake van buitensporig stroomverbruik door [verweerder], ter zake waarvan hij echter redelijk overleg weigert.

3.4 De Rechtbank heeft bij haar beoordeling van de vordering tot ontbinding, in cassatie terecht niet bestreden, tot uitgangspunt genomen dat de vraag of deze vordering kan worden toegewezen, moet worden beoordeeld aan de hand van art. 6:265 BW. Zij heeft evenwel vervolgens, kennelijk op grond van haar oordeel dat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, geoordeeld dat de hiervoor vermelde gronden niet tot ontbinding kunnen leiden nu geen sprake is van verzuim. Aldus overwegende heeft de Rechtbank blijk gegeven van een onjuiste opvatting met betrekking tot de vraag wanneer nakoming onmogelijk is. Het gaat hier om een huurovereenkomst, die voor beide partijen voortdurende verplichtingen inhoudt. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk.

Hetzelfde geldt met betrekking tot het tekortschieten in de nakoming van verplichtingen om niet te doen. Dit een en ander brengt mee dat ontbinding mogelijk is ook zonder dat sprake is van verzuim.

3.5 Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1.4 doel treft. De overige in de onderdelen 1.1 - 1.8 vervatte klachten behoeven geen behandeling. Na verwijzing zal alsnog moeten worden onderzocht in hoeverre de door [eiseres] aangevoerde gronden betrekking hebben op verplichtingen van [verweerder] waarvan de niet-nakoming in het verleden betekent dat, overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, nakoming onmogelijk is geworden. Tevens zal dan moeten worden beoordeeld of deze tekortkomingen, in onderlinge samenhang beschouwd, de ontbinding rechtvaardigen.

27

3.6 In hoger beroep heeft [eiseres] haar eis vermeerderd met een vordering tot verwijdering althans andere opstelling van door [verweerder] geplaatste bewakingscamera's, alsmede met een vordering zich te onthouden van misdragingen jegens [eiseres], haar gemachtigde en de medegebruikers van het gehuurde pand.

Met betrekking tot de eerste vordering heeft de Rechtbank overwogen dat het plaatsen van bewakingscamera's onder omstandigheden weliswaar onrechtmatig zou kunnen zijn jegens de overige bewoners van het pand en de buren, maar dat [eiseres] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt op welke grondslag in dat geval aan haar een vordering zou toekomen. Ten aanzien van de tweede vordering heeft zij geoordeeld dat, voor zover [verweerder] zich jegens anderen dan [eiseres] of haar gemachtigde onrechtmatig zou hebben gedragen, [eiseres] terzake geen vordering toekomt.

Aldus overwegende heeft de Rechtbank hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat zij heeft miskend dat een gedraging van de huurder, die niet tegen de verhuurder is gericht, onder omstandigheden een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst kan opleveren (vgl. HR 16 oktober 1992, nr. 14764, NJ 1993, 167, en HR 25 juni 1999, nr. C98/026, NJ 2000, 33), hetzij haar oordeel onvoldoende met redenen omkleed, nu zonder nadere motivering niet duidelijk is op grond van welke omstandigheden de Rechtbank tot het hier bestreden oordeel is gekomen.

De onderdelen 2.1, 2.2 en 5.2 treffen derhalve doel.

3.7 Met het oordeel in rov. 5.10, 5.12 en 5.16 van haar vonnis dat het [verweerder] vrij staat zijn woonadres niet aan [eiseres] mede te delen, heeft de Rechtbank hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij dit oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Mede gelet op art. 6:2 lid 1 BW valt niet in te zien welke omstandigheden - waaromtrent de Rechtbank niets heeft vastgesteld - tot de slotsom zouden kunnen leiden dat een huurder als [verweerder] zijn woonadres, dat hij ingevolge art. 11 in verbinding met art.

1, onder d, Handelsregisterbesluit 1996 door inschrijving in het handelsregister 1996 openbaar moet maken, jegens zijn verhuurder geheim zou mogen houden.

De onderdelen 3.1-3.3 zijn gegrond.

3.8 Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 en 3.5 is overwogen, behoeven de onderdelen 4.2, 4.3, 5.1 en 5.3 geen behandeling.

3.9 De onderdelen 6.1 en 6.2 richten zich klaarblijkelijk tegen rov. 5.15, tweede alinea, van het bestreden vonnis, waar de Rechtbank heeft geoordeeld dat de onheuse gedragingen die [eiseres] aan [verweerder] verwijt, van onvoldoende gewicht en overigens onvoldoende concreet zijn om het gevorderde verbod met dwangsom te rechtvaardigen. Aldus overwegende heeft de Rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Haar oordeel, dat in hoofdzaak berust op een uitleg van de stellingen van [eiseres], is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. De onderdelen falen derhalve.

Onderdeel 6.3, dat uitgaat van de veronderstelling dat [eiseres] volgens de Rechtbank bij het gevorderde verbod geen belang zou hebben, mist feitelijke grondslag en kan derhalve niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 22 december 1999;

28

verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 329,65 (ƒ 726,45) aan verschotten en € 1.590,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, A.G. Pos, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 11 januari 2002.

Conclusie Zaaknummer C00/112 HR Zitting 19 oktober 2001 Mr Huydecoper Conclusie inzake [Eiseres] eiseres tot cassatie tegen [Verweerder] verweerder in cassatie Feiten en procesverloop 1) Verweerder in cassatie ("[verweerder]") huurt sinds 1 november 1995 van eiseres tot cassatie ("[eiseres]") de parterre met tuin, parkeerplaats en kelder van het perceel [astraat 1] te [woonplaats]. De huur is aangegaan voor de duur van vijf jaar met vijf optiejaren. Tot 1 januari 1997 bedroeg de huurprijs ƒ 1.800,-- per maand. Partijen zijn overeengekomen dat de huurprijs periodiek zal worden verhoogd, voor het eerst ingaande januari 1997, op basis van een in de overeenkomst nader omschreven jaarprijsindexcijfer van de gezinsconsumptie. Daarnaast dient [verweerder] een vergoeding van ƒ 300,-- per maand te betalen voor verbruik van gas, water en licht. In het huurcontract is verder bepaald dat de huur bij vooruitbetaling op de eerste van iedere maand moet worden voldaan; dat het gehuurde is bestemd als winkelruimte voor verkoop van kunstvoorwerpen, met de nodige opslag; dat de huurder is gehouden het gehuurde overeenkomstig zijn bestemming te gebruiken; dat de huurder de tuin in goede staat zal onderhouden; en dat de huurder erin bewilligt dat verhuurster een toegangssleutel tot het gehuurde heeft om toegang daartoe te hebben in noodgevallen, met name ook om doorgeslagen stoppen voor de elektrische stroom te vervangen indien huurder niet aanwezig mocht zijn.(1) 2) Op 18 augustus 1998 heeft [eiseres] [verweerder] gedagvaard voor de Kantonrechter Den Haag en tegen hem de volgende vorderingen ingesteld (samengevat): - ontbinding van de huurovereenkomst;

29

- ontruiming van het gehuurde; - betaling van achterstallige huur ad ƒ 6.400,--; betaling van een bedrag van ƒ 2.100,-per maand gedurende de periode dat [verweerder] het feitelijke gebruik van het gehuurde nog zou hebben; betaling van ƒ 960,-- wegens buitengerechtelijke kosten; - schadevergoeding wegens voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; - rente en kosten.

[Verweerder] is in persoon verschenen om zich tegen de vorderingen te verweren. Bij conclusie van repliek heeft [eiseres] haar eis gewijzigd. De vordering tot betaling van achterstallige huur werd verminderd tot ƒ 2.100,-- en weer vermeerderd met een bedrag van ƒ 1.157,67 wegens onbetaald gebleven huurindexering; de vordering tot betaling van een vergoeding wegens feitelijk gebruik werd vermeerderd tot ƒ 2.178,23 per maand vanwege de indexering. Tenslotte vermeerderde [eiseres] haar eis met een vordering tot afgifte van een duplicaatsleutel van het gehuurde.

De Kantonrechter heeft bij vonnis van 3 december 1998 [verweerder] veroordeeld tot betaling van de achterstallige indexeringen en de buitengerechtelijke kosten. Verder heeft hij hem bevolen aan [eiseres] een toegangssleutel ter beschikking te stellen op straffe van een dwangsom van ƒ 100,-- per dag.

3) Van dit vonnis is [eiseres] in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft zij haar eis wederom vermeerderd, met een vordering tot verwijdering van de bewakingscamera's die [verweerder] had laten plaatsen, subsidiair tot vervanging door beperktere bewaking; met de eis dat [verweerder] zou worden bevolen zijn woonadres aan [eiseres] mee te delen op straffe van een dwangsom van ƒ 100,-- per dag; met een vordering dat het [verweerder] zou worden verboden de verhuurde ruimte als woonruimte te gebruiken, en met een vordering dat het [verweerder] zou worden verboden zich jegens [eiseres], haar gemachtigde en de medegebruikers van het gehuurde pand te misdragen.

Bij memorie van antwoord heeft [verweerder] incidenteel appel ingesteld en betoogd dat de Kantonrechter ten onrechte had overwogen dat het vanzelfsprekend is dat [verweerder] zijn woonadres aan [eiseres] kenbaar maakt, en dat de Kantonrechter hem ten onrechte had bevolen een sleutel van het gehuurde aan [eiseres] te geven.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 22 december 1999 geoordeeld dat het tekortschieten van [verweerder] in zijn verplichting de huur tijdig te voldoen de gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt.

Ten aanzien van de overige gestelde tekortkomingen van [verweerder] heeft de Rechtbank geoordeeld dat [verweerder] niet deugdelijk in gebreke is gesteld, dan wel op andere wijze in verzuim is geraakt. Omdat de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat voorzover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is - als er sprake is van verzuim, oordeelde de Rechtbank dat de overige door [eiseres] aangevoerde gronden niet tot ontbinding van de huurovereenkomst kunnen leiden (rov. 5.6).

De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. Daarnaast heeft zij [verweerder] verboden het gehuurde (mede) als woonruimte te gebruiken op straffe van

30

een dwangsom van ƒ 100,-- per overtreding. Tenslotte heeft zij voor recht verklaard dat de huurprijs per 1 oktober 1998 ƒ 1.878,23 bedraagt, te vermeerderen met de contractuele indexering per 1 januari 1999. Voor het overige heeft zij de vorderingen afgewezen.

4) [Eiseres] is van dit vonnis (tijdig) in cassatie gekomen. [Verweerder] heeft tot verwerping geconcludeerd. [Eiseres] heeft haar cassatiemiddel nog schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel 5) Onderdeel 1 van het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van de Rechtbank dat niet is gebleken dat [verweerder] deugdelijk in gebreke is gesteld of op andere wijze in verzuim is geraakt. Alvorens de klachten te bespreken, maak ik enkele opmerkingen over verzuim en ingebrekestelling.

6) Op de ontbinding van een huurovereenkomst is art. 6:265 BW in beginsel gewoon van toepassing. Art. 7A:1636 BW bepaalt, in afwijking van art. 6:267 BW, dat de ontbinding van een huurovereenkomst van bedrijfsruimte wegens wanprestatie van de huurder slechts door de rechter kan geschieden, en dat de rechter de huurder een termijn kan toestaan om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen (lid 2); maar laat overigens de werking van art. 6: 265 BW onverlet(2).

7) Art. 6:265 lid 2 BW bepaalt dat voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. Op die regel is de hier bestreden beslissing van de Rechtbank gebaseerd.

Wat verzuim is, geeft de wet nader aan in art. 6:81, 6:82 en 6:83 BW. Daaruit - en meer nog uit de wetsgeschiedenis, de doctrine en de jurisprudentie - blijkt, dat het verschijnsel van verzuim complex, en ook niet geheel eenduidig van aard is.

8) Waarom eist de wet dat bepaalde sancties - met als belangrijkste schadevergoeding(3), en bij wederkerige overeenkomsten: ontbinding van de overeenkomst(4) - alleen tegen een debiteur mogen worden ingeroepen als de debiteur in verzuim is, en wordt voor dat verzuim als regel een nadere rechtshandeling, nl. formele ingebrekestelling verlangd? Vanzelf spreekt dat niet. Het andere uitgangspunt, nl. dat de enkele niet-nakoming van een opeisbare verbintenis als regel voldoende is om de gevolgen van die niet-nakoming in volle omvang in het leven te roepen, is als zodanig - als uitgangspunt - op goede gronden te verdedigen(5).

Als ik naga waarom ons huidige BW in bepaalde gevallen de (extra) eis van het intreden van verzuim stelt, en daarbij onderscheid maakt naar gevallen waarin verzuim al aanwezig is wanneer de verbintenis in kwestie niet (tijdig en behoorlijk) is nagekomen, en gevallen waarin voor het intreden van verzuim méér dan dat vereist is, is het beeld het volgende.

9) Dat verzuim vanzelf - van rechtswege - intreedt, is zeker niet een zeldzame uitzondering, maar daarentegen in een groot aantal gevallen de regel. De meest voorkomende gevallen zijn: het geval dat de betreffende verbintenis een termijn voor nakoming aangeeft, en niet aannemelijk is dat die termijn niet bedoeld is als de termijn waarbinnen de debiteur op straffe van aansprakelijkheid voor niet-nakoming moet

31

presteren, art. 6:83 sub a) BW (met excuses voor de opeenstapeling van ontkenningen); en het geval dat de verbintenis uit onrechtmatige daad of daarmee vergelijkbare oorzaak voortvloeit, en de rechtsgevolgen daarvan dus niet uit de (tot uitdrukking gebrachte) bedoelingen van de handelende partijen voortvloeien, maar rechtstreeks uit de wet, art.

83 sub b) BW. Daarnaast komt verzuim helemaal niet aan de orde als het gaat om verbintenissen waarvan de uitvoering blijvend onmogelijk is, art. 6:81, slot, BW(6) of, bij ontbinding: ook als de nakoming tijdelijk onmogelijk is, art. 6:265 lid 2 BW. 10) Wat overblijft is, anders dan men bij onbevangen lezing van de art 6:74, 6:81, 6:82 en 6:265 lid 2 BW zou kunnen denken, slechts een enigszins beperkte groep verbintenissen: die verbintenissen waarvoor geen "fatale" termijn voor nakoming is gesteld, en die verbintenissen die gebrekkig zijn nagekomen, maar waar herstel van het gebrek in de nakoming nog geredelijk mogelijk is (en zich niet voordoet dat dat herstel, omdat een "fatale" termijn inmiddels is verstreken, niet (meer) in aanmerking komt).

11) Bij de zojuist omschreven, en door een systeem van negatieve selectie uit de regels van de wet afgeleide verbintenissen, is ook goed te begrijpen dat de relatief zware sancties van schadevergoeding en ontbinding niet eerder intreden dan nadat ten laste van de debiteur verzuim kan worden vastgesteld. In het geval van een verbintenis die niet onder een "fatale" termijn is aangegaan (en die nog kan worden nagekomen), is het eenvoudig zo dat de debiteur niet eerder op het niet-nakomen van de betreffende verbintenis kan worden aangesproken, dan nadat is komen vast te staan wanneer hij had moeten nakomen (en dat dat nakomen niet (correct) is gebeurd). Een specifieke stap om de termijn waarbinnen moet worden nagekomen aan te geven (waardoor de debiteur, voor het geval hij niet nakomt, in gebreke wordt gesteld) is gewoon nodig om de inhoud van de verlangde prestatie te preciseren: zonderdien kan niet worden vastgesteld dat de debiteur tekort is geschoten; vgl. de formulering uit HR 20 september 1996, NJ 1996, 748, rov. 3.2.

12) Bij het geval van de reeds geleverde maar in enig opzicht ondeugdelijke, maar w猫l nog voor herstel vatbare prestatie kan zich hetzelfde voordoen: nl. dat geen tekortkoming kan worden aangenomen zolang de debiteur niet in de gelegenheid gesteld is de prestatie (op redelijke termijn) alsnog op orde te brengen, bijv. omdat (nog) geen eindtermijn gold waarbinnen de prestatie deugdelijk moest hebben plaatsgehad. Toch ligt dit geval inzoverre iets anders, dat ook gevallen denkbaar zijn waarin de debiteur (al) in de nakoming van zijn verplichting tekort is geschoten, niet omdat hij niet tijdig heeft gepresteerd (ook hier mag het niet zo zijn dat een "fatale" termijn reeds is verstreken), maar doordat de prestatie die geleverd is niet (geheel) aan de verbintenis beantwoordde.

(Ook) in dat geval kan het begrijpelijk zijn dat de eis wordt gesteld dat de debiteur in gebreke wordt gesteld. Dat berust dan niet op de logische noodzaak dat er zonder ingebrekestelling geen tekortkoming valt vast te stellen (zoals in het zojuist in al. 10 besproken geval), want op zichzelf kan al worden vastgesteld dat de geleverde prestatie onvoldoende was. Het berust (desnoods: mede) op een andere gedachte: nl. dat het onredelijk zou zijn om verstrekkende gevolgen van niet-nakoming ten laste van een debiteur te brengen, als diens prestatie zich geredelijk voor herstel leent, en ook in redelijkheid van de crediteur te vergen is dat die daartoe de gelegenheid biedt.

Reeds onder het "oude" BW werd dit geval inderdaad zo beoordeeld: bij een prestatie die in enig opzicht gebrekkig is kan de goede trouw meebrengen dat de crediteur de debiteur in gebreke moet stellen v贸贸r hij de gevolgen van wanprestatie kan inroepen: HR 22 mei

32

1981, NJ 1982, 59 m.nt. CJHB. 13) Men kan zich, in het licht van het hierv贸贸r besprokene, afvragen of het werkelijk zo is dat het wettelijke systeem "in beginsel" voor verzuim van de debiteur de eis stelt dat ingebrekestelling moet hebben plaatsgehad (al is dat ongetwijfeld de indruk die men bij kennisneming van de art 6:81, 82 en 83 opdoet(7)): het aantal gevallen waarin de "in beginsel"-regel uitzondering lijdt is groot; en belangrijker misschien nog: de "in beginsel"-regel ontleent zijn zin aan het niet zonder meer "normaaltypische" geval, dat de betreffende verbintenis niet binnen een welbepaalde tijd hoefde te worden nagekomen, en dat nakoming of verbeterde nakoming nog mogelijk is, en de ruimte daarvoor ook redelijkerwijs moet worden geboden. Men zou daarom ook kunnen volhouden dat ingebrekestelling in het algemeen niet vereist is, behalve bij een bepaalde groep verbintenissen waarbij logica of billijkheid anders voorschrijven.

14) Ik laat deze beschouwingen voor wat die zijn; voor de thans te beoordelen zaak is het voldoende om vast te stellen dat in de wet en in de rechtspraak(8) in veel gevallen wordt aangenomen dat de eis van ingebrekestelling niet geldt(9). Als het gaat om de vordering tot ontbinding, zijn de belangrijkste "uitzonderingsgevallen": het geval dat nakoming (tijdelijk of blijvend) onmogelijk is; het (overigens wellicht als species van het eerder omschreven genus aan te merken) geval van schending van een verbintenis om iets na te laten (niet te doen); en het geval dat de verbintenis binnen een "vaste" termijn behoorlijk moest worden nagekomen.

Die gevallen kenmerken zich er alle door dat de eis van ingebrekestelling zinloos of buitensporig zou zijn. Hetzelfde geldt voor de verschillende andere varianten waarin uitzonderingen op de genoemde "in beginsel"-regel worden aanvaard(10).

15) Het is overigens denkbaar dat een vordering tot ontbinding ook in gevallen waarin verzuim geen rol speelt of waarin verzuim van rechtswege intreedt, toch moet worden afgewezen. Art. 6:265 lid 1 noemt daar al een voorbeeld van. Een factor die daarbij vaak van belang blijkt te zijn is, of de debiteur is ingelicht omtrent de tekortkoming waarop de vordering tot ontbinding gebaseerd wordt. Dat kan bijvoorbeeld zo zijn omdat redelijkheid en billijkheid dat meebrengen(11). Ook kan een rol spelen dat de ernst van de tekortkoming mede wordt bepaald door de bij de debiteur bestaande wetenschap c.q. opzet; en dat als de crediteur de debiteur van het betreffende gebrek in diens prestatie, of van de bezwaren die de crediteur daartegen koesterde, onwetend heeft gelaten, de ernst van de tekortkoming als onvoldoende moet worden aangemerkt om - bijvoorbeeld ontbinding te rechtvaardigen(12).

Dergelijke gronden voor afwijzing van een vordering tot ontbinding verschillen echter wezenlijk van de grond dat de debiteur niet in verzuim zou zijn(13) (al kunnen dezelfde feiten bij de beoordeling van beide gronden in aanmerking komen). In dit cassatiegeding bestrijdt het middel in de eerste plaats de beoordeling (door de Rechtbank) van het vereiste van verzuim. De mogelijke andere wegen waarlangs dezelfde feiten een rol zouden kunnen spelen bij de beoordeling van de ontbindingsvordering van [eiseres], zijn bij de Rechtbank niet aan bod gekomen, en moeten (daarom) ook in cassatie buiten beschouwing blijven.

16) Dan kom ik nu toe aan de bespreking van het cassatiemiddel. Onderdeel 1 bestaat uit acht subonderdelen. Subonderdeel 1.1. bestaat uit een inleidende weergave van de verwijten die [eiseres] aan haar vordering tot ontbinding en ontruiming ten grondslag

33

heeft gelegd, en van het oordeel van de Rechtbank. In de volgende subonderdelen wordt een aantal redenen aangevoerd waarom het oordeel van de Rechtbank onjuist zou zijn, of onvoldoende gemotiveerd. Ik vat die redenen hieronder samen, waarna ik ze afzonderlijk zal bespreken. a) De aard van de verwijten aan [verweerder] en de aard van de overeenkomst brengt mee, althans kan meebrengen, dat verzuim ook zonder ingebrekestelling intreedt (subonderdeel 1.2). b) Omdat hier sprake is van een duurovereenkomst, is een ingebrekestelling niet nodig over de periode waarin de schuldenaar zijn verplichtingen niet (goed) is nagekomen. Die periode is immers verstreken en nakoming tijdens die periode is in zoverre blijvend onmogelijk. Volgens art. 6:265 lid 2 BW is in een geval van blijvende onmogelijkheid, om ontbinding te kunnen vorderen niet vereist dat de schuldenaar in verzuim is (subonderdeel 1.4). In casu heeft [eiseres] gesteld dat [verweerder] het gehuurde als woonruimte heeft gebruikt, zijn woonadres niet heeft meegedeeld, tuinonderhoud heeft nagelaten, buitensporig stroom heeft verbruikt en zich agressief, onredelijk en onrechtmatig heeft gedragen. Voor de periode waarin deze verweten gedragingen hebben plaatsgevonden is nakoming inmiddels blijvend onmogelijk (subonderdeel 1.5). c) De Rechtbank had, bij haar behandeling van het verwijt dat sprake is van buitensporig stroomverbruik maar dat [verweerder] redelijk overleg daarover weigert, de vraag of [eiseres] uit een mededeling van [verweerder] moest afleiden dat [verweerder] in de nakoming van zijn verplichtingen tekort zou schieten, niet buiten beschouwing mogen laten (subonderdeel 1.6). d) Voor wat betreft het agressieve, onredelijke en/of onrechtmatige gedrag van [verweerder] vloeit uit art. 6:83 sub b BW voort dat hij zonder ingebrekestelling in verzuim is (subonderdeel 1.3). e) De aard van de onderhoudsverplichting brengt mee dat de huurder ook zonder ingebrekestelling in verzuim raakt (subonderdeel 1.3).

17) Subonderdeel 1.2 geeft slechts een algemeen geformuleerde klacht, die in de volgende subonderdelen nader wordt uitgewerkt. Ik zal dit subonderdeel daarom niet afzonderlijk bespreken. Alvorens de verdere subonderdelen te onderzoeken lijkt het mij goed om vast te stellen dat voor ĂŠĂŠn van de daarin naar voren gebrachte gronden geen feitelijke grondslag te vinden is. De Rechtbank heeft in rov. 5.14 geoordeeld dat [eiseres]' stelling met betrekking tot buitensporig stroomgebruik van [verweerder] onvoldoende is onderbouwd. Dit feitelijke gegeven kan dus niet betrokken worden bij de beoordeling van de klachten op het punt van het verzuim.

18) De kern van de klacht van [eiseres] bevindt zich in het hiervoor in al. 16 onder b) gezegde: omdat sprake is van een duurovereenkomst, leidt het verzaken van verplichtingen door de huurder in een voorbije periode tot blijvende onmogelijkheid van correcte nakoming (in die periode), en is verzuim niet vereist om een vordering tot ontbinding op de grond van deze tekortkoming te kunnen instellen (of: gelden de regels betreffende verzuim niet als het om zo'n vordering gaat).

Met andere woorden: indien een verbintenis om een voortdurende prestatie te leveren wordt overtreden (de voortdurende prestatie blijft gedurende een bepaalde periode uit), is de schuldenaar zonder nadere ingebrekestelling aansprakelijk.(14) 19) Ik meen dat deze stelling van het middel op gaat. Inderdaad heeft aanmaning/ingebrekestelling geen zin voor tekortkomingen die reeds hebben

34

plaatsgehad en zich niet voor herstel-met-terugwerkende-kracht lenen; en in dergelijke gevallen volgt uit het - als flexibel bedoelde(15) - wettelijke systeem dat de gevolgen van niet-nakoming zonder ingebrekestelling intreden. Ingebrekestelling kan er natuurlijk wel toe leiden (of toe bijdragen) dat verdere tekortkomingen in de toekomst achterwege blijven - dat is zeer waarschijnlijk wat de Rechtbank voor ogen heeft gestaan - maar aan het onherroepelijke en niet voor herstel vatbare karakter van de tekortkomingen die al hebben plaatsgevonden, doet dat niet af(16).

Ik merk overigens op dat sommige van de verbintenissen waarop de ontbindingsvordering berustte, kunnen worden aangemerkt als verbintenissen om niet te doen. Dat geldt bijvoorbeeld voor de verplichting om zich te onthouden van agressief of anderszins buitensporig gedrag ten opzichte van de verhuurster of medehuurders (zie daarvoor ook al. 24 en 25 hierna) en voor de verplichting om het gehuurde niet als woonruimte te gebruiken. Tekortkomingen ten opzichte van dergelijke verplichtingen doen de gevolgen van niet-nakoming ook zonder ingebrekestelling intreden. Daarbij is het niet nodig dat het om een "duurverbintenis" gaat (met dien verstande dat naarmate de tekortkoming zich over langere tijd uitstrekt, dat voor de ernst ervan natuurlijk wel van betekenis kan zijn). Ook in dat opzicht lijkt mij gegrond de klacht, dat de Rechtbank m.b.t. (ook) deze verplichtingen de eis van ingebrekestelling van toepassing heeft geacht.

20) De hier door het middel verdedigde opvatting vindt steun in literatuur en rechtspraak(17). In de arresten HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS en HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 - ofschoon beide niet rechtstreeks op het hier te beoordelen geval toepasselijk - zie ik aanwijzingen voor de juistheid van de door het middel verdedigde stelling, die ik enigszins vrij weergeef als: voorzover een tekortkoming een definitief karakter heeft, wat mede(18) het geval is als herstel alsnog redelijkerwijs niet mogelijk is, kan de crediteur zich op de gevolgen van die tekortkoming beroepen zonder dat daarvoor ingebrekestelling vereist is. Ik herhaal dat dat niet betekent dat ingeval van een dergelijke tekortkoming er automatisch aanspraak op ontbinding bestaat - zoals in al. 15 al aangestipt bestaan er verschillende correctiefactoren die daaraan in de weg kunnen staan. Maar als een ontbindingsvordering waaraan een dergelijke tekortkoming (mede) ten grondslag wordt gelegd, wordt afgewezen enkel omdat geen ingebrekestelling heeft plaatsgehad, worden de relevante rechtsregels verkeerd toegepast. De klacht van subonderdelen 1.4 en 1.5 is daarom volgens mij gegrond, althans waar het betreft de verwijten van het gebruik van het gehuurde als woonruimte en van agressief c.q. buitensporig gedrag. Waarom dat voor de verwijten met betrekking tot het stroomverbruik anders ligt, kwam al in alinea 17 ter sprake(19). Subonderdeel 1.6 is daarom niet doeltreffend. Bovendien meen ik dat de Rechtbank in het namens [eiseres] aangevoerde geen grondslag behoefde te vinden voor de regel waarop dit subonderdeel een beroep doet. Kennelijk, en begrijpelijk, heeft de Rechtbank de stellingen van [eiseres] niet zo verstaan dat dit punt daardoor aan de orde werd gesteld.

21) De klacht als weergegeven in al. 16 onder d) hierv贸贸r strekt ten betoge dat voor de bevoegdheid tot ontbinding vanwege het als onrechtmatig te kwalificeren agressief etc. gedrag van [verweerder], krachtens art. 6:83 sub b BW geen ingebrekestelling vereist is.

Deze klacht vind ik niet juist. Art. 6:83 sub b BW ziet op de verbintenis tot schadevergoeding die door schending van een andere ("primaire") verplichting ontstaat, en niet op de laatstgenoemde verbintenis zelf(20). Overigens: de verplichting om zich van onrechtmatig handelen te onthouden(21) is in vrijwel alle denkbare gevallen een

35

verplichting om niet te doen, waarvoor de eis van ingebrekestelling niet geldt. In dat opzicht sluit de onderhavige klacht aan bij de eerder in al. 19 besproken (en als gegrond beoordeelde) klacht.

22) Eveneens ongegrond is, meen ik, de klacht (uit subonderdeel 1.3) dat de aard van de onderhoudsverplichting meebrengt dat de debiteur - in dit geval de huurder - ook zonder ingebrekestelling in verzuim raakt. Een onderhoudsverplichting is bij uitstek een verplichting waarbij ingebrekestelling het doel waar dat instituut op gericht is, kan dienen: het geven van een laatste termijn voor nakoming, en het aldus nader bepalen, tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is(22).

Met betrekking tot de onderhoudsverplichting van de verhuurder wordt algemeen aangenomen dat ingebrekestelling nodig is(23). Het valt niet in te zien waarom dat voor een op de huurder rustende onderhoudsverplichting anders zou zijn(24).

23) Subonderdeel 1.7 mist feitelijke grondslag. De Rechtbank heeft niet geoordeeld in de hier veronderstelde zin. Subonderdeel 1.8 mist zelfstandige betekenis.

24) Onderdeel 2 klaagt over het oordeel, in rov. 5.14 en 5.15, dat [eiseres] geen verbod kan vorderen met betrekking tot onrechtmatig handelen jegens anderen dan [eiseres] zelf of haar gemachtigde.

Ik denk dat die klacht terecht is. In het arrest HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 167 m.nt.

PAS, rov. 3.2.3 is beslist dat een huurder die onrechtmatig overlast bezorgt aan omwonenden, tevens tekortschiet in de nakoming van een verbintenis jegens de verhuurder(25). Naar deze beslissing is in latere arresten verwezen(26), en die beslissing is in de literatuur eenstemmig positief ontvangen(27). (HR 25 juni 1999, NJ 2000, 33 m.nt. PAS laat overigens zien dat ook misdragingen van de huurder ten opzichte van andere derden (dus niet alleen omwonenden), een tekortkoming jegens de verhuurder kunnen opleveren.) Ik zie geen enkele reden om voor de toepasselijkheid van deze regel de huur van bedrijfsruimte anders te beoordelen dan die van woonruimte (waar het in de gepubliceerde rechtspraak over ging). Ook bij huur van bedrijfsruimte kan het feit dat de huurder zich misdraagt voor de verhuurder zeer bezwaarlijk zijn, o.a. met het oog op verlies van aantrekkelijkheid van de betreffende ruimte als huurobject en met het oog op klachten van andere huurders (of "omwonenden"). Het zojuist genoemde arrest van 25 juni 1999 geeft ook geen aanleiding om te denken dat de verhoudingen bij bedrijfsruimtehuur anders liggen.

25) Dat zo zijnde, gaan de hier door het middel bestreden oordelen van de Rechtbank inderdaad uit van een onjuiste rechtsopvatting. Onrechtmatige gedragingen van de huurder jegens derden kunnen wanprestatie jegens de verhuurder opleveren. Agressief gedrag is gewoonlijk onrechtmatig ten opzichte van degenen die agressief bejegend worden, en zal in de regel ook vallen onder de in het arrest van 16 oktober 1992 neergelegde norm. Hetzelfde geldt, denk ik, voor het toepassen van bewakingscamera's, als daarmee de grenzen van het geoorloofde ten opzichte van "omwonenden" in relevante mate wordt overschreden. Dat betekent dat ik onderdeel 2 van het middel voor de beide tegen [verweerder] ingebrachte verwijten van onrechtmatig gedrag ten opzichte van derden, als gegrond beoordeel.

26) Onderdeel 3 betreft [eiseres]' (door de Rechtbank afgewezen) vordering die ertoe

36

strekte dat [verweerder] zijn woonadres aan [eiseres] moest meedelen (en dat het desbetreffende verwijt bij de beoordeling van de gevorderde ontbinding moest worden betrokken, Memorie van Grieven, p. 6).

Ik moet bekennen dat dit geschilpunt mij wat onwezenlijk aandoet. Dat is mede daarom het geval omdat huurders van bedrijfsruimte, zeldzame uitzonderingen daargelaten, ondernemers zullen zijn, op wie de Handelsregisterwet van toepassing is. Ook voor [verweerder] ligt dat in de rede.

In dat geval - dat ik bij huur van bedrijfsruimte het "normaaltype" bij uitstek vind - is de huurder/ondernemer(28) verplicht om zijn "persoonlijke gegevens" als bedoeld in art. 1 onder d) van het Handelsregisterbesluit publiekelijk bekend te maken. Daar hoort het woonadres bij.

27) Dat brengt mee dat moeilijk valt in te zien welk rechtmatig belang een huurder/ondernemer erbij kan hebben, om datzelfde gegeven aan zijn verhuurder te onthouden; maar ik denk dat men ook een stap verder mag gaan. Als de wet aan degenen die als ondernemer aan het verkeer deelnemen de eis stelt dat die o.a. hun woonadres in een openbaar register bekend maken, gebeurt dat niet in de laatste plaats ten dienste van degenen die met de betreffende ondernemer zaken doen, of overwegen dat te gaan doen. Dan kan ik mij niet voorstellen dat ondernemers er aanspraak op kunnen maken dat zij hun contractuele wederpartijen - dus degenen die werkelijk zaken met hen doen - de gegevens mogen onthouden, die zij overigens voor een ieder openbaar moeten maken(29).

Daarom meen ik dat de beslissing van de Rechtbank op dit punt van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat. Misschien dat er curieuze uitzonderingen op de regel te bedenken zijn - maar de regel moet toch zijn, dat (althans) de bedrijfsmatige huurder/ondernemer wèl verplicht is om de verhuurder op diens verzoek zijn woonadres mee te delen.

28) In onderdeel 4 klaagt [eiseres] dat de Rechtbank geen aandacht heeft besteed aan de stelling dat [verweerder] het gehuurde niet (langer) als galerie zou gebruiken, en daardoor de bestemming volgens de huurovereenkomst zou hebben gewijzigd.

Deze klacht acht ik niet gegrond. Kennelijk heeft de Rechtbank de stelling van [eiseres] waarop dit middelonderdeel het oog heeft(30) niet aangemerkt als een zelfstandig verwijt, maar als een nadere onderbouwing van het verwijt dat [verweerder] het gehuurde als woonruimte heeft gebruikt(31). Over dat verwijt heeft de Rechtbank in rov.

5.6 geoordeeld.

De uitleg van partij-stellingen is voorbehouden aan de feitenrechter. De hier gegeven uitleg is, gezien de wijze waarop [eiseres] de onderhavige stelling in appel (niet) had gepresenteerd, niet onbegrijpelijk.

29) Onderdeel 5 klaagt dat de Rechtbank ten onrechte heeft nagelaten te beslissen op het verwijt dat [verweerder] bewakingscamera's had laten plaatsen, als grond voor de ontbindings- en ontruimingsvordering. Ik meen dat [eiseres] dit gegeven inderdaad - op p. 10 van de Memorie van Grieven - als element bij het verwijt van onrechtmatig gedrag jegens de omwonenden heeft betrokken. Ofschoon het (ook) hier gaat om een gedraging waaraan men op het eerste gezicht geneigd is maar een beperkt gewicht toe te kennen, behoort die gedraging wel te worden betrokken in de algehele weging die - verondersteld dat het hoger m.b.t. de middelonderdelen 1.4., 1.5 en 2 voor juist gehouden standpunt inderdaad juist blijkt te zijn - na verwijzing zou moeten plaatsvinden.

37

30) Onderdeel 6 van het cassatiemiddel tenslotte klaagt over de weigering van de Rechtbank een verbod op te leggen terzake van de verwijten van onheus gedrag.

De klacht faalt. De Rechtbank heeft in rov. 5.15 onder meer overwogen dat de stellingen van [eiseres] onvoldoende concreet zijn om het gevorderde verbod te rechtvaardigen.

Daarmee bedoelt de Rechtbank kennelijk dat onvoldoende duidelijk is aangegeven welk aan [verweerder] verweten gedrag zou moeten worden verboden. Dat oordeel geeft niet blijk van onjuiste rechtsopvatting, want voor het slagen van een verbodsvordering geldt inderdaad de - overigens als vanzelfsprekend aandoende - eis, dat voldoende duidelijk moet zijn welk gedrag volgens de eiser jegens hem onrechtmatig is, en welk gedrag door het gevorderde verbod wordt beoogd. Een verbod waarvan het de gedaagde niet voldoende duidelijk kan zijn wat hem nu verboden wordt, is zowel logisch als rechtens te verwerpen.(32) Of een verbod te onduidelijk geformuleerd is dan wel de daarvoor aangevoerde gronden teveel onduidelijkheden laten bestaan, moet in de feitelijke instantie(s) worden beoordeeld. Wat de Rechtbank daarover heeft geoordeeld vind ik, ook gezien de vrij summiere en inderdaad weinig concrete onderbouwing van de kant van [eiseres], niet onbegrijpelijk(33).

De subonderdelen 6.2 en 6.3 gaan uit van ongegronde veronderstellingen ten aanzien van wat de Rechtbank mogelijk bij de bestreden beslissing in aanmerking zou hebben genomen, en zijn daarom ongegrond.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Zie voor deze feiten rov. 4 van het bestreden vonnis.

2 Smit-Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 1997, p. 236 verwijst dan ook voor de vraag of een ingebrekestelling nodig is bij een vordering op grond van art. 7A:1636 BW, zonder meer naar art. 6:82 en 6:83 BW. 3 Art. 6:74 lid 2 BW. 4 Zoals in al. 6 al aangegeven: art. 6:265 lid 2 BW. 5 Zie voor de verschillen in opvatting daarover v贸贸r onze codificatie van 1838 (in vogelvlucht) Opzoomer, Het Burgerlijke Wetboek, vijfde deel (1879), p. 76 e.v.

6 De in de wetsgeschiedenis (Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 284 (V.V. II)) te vinden bemerking dat dit door het wetsartikel wel erg elliptisch tot uitdrukking wordt gebracht, lijkt mij juist; zie ook Krans, diss. 1999, p. 16 e.v., met verdere verwijzingen.

7 Terwijl dat ook het in de literatuur gewoonlijk aangetroffen uitgangspunt is, zie bijv. De Jong, Mon. Nieuw BW B 33, nrs. 18 - 21; Tekst en Commentaar Burgerlijk Wetboek boeken 6, 7 en 8 (2001), aant. 2 bij art. 6:81 en aant. 1 bij art. 6:82; Hartlief, diss.

1994, p. 90. Dat de "in principe"-regel van beperkte(re) strekking is, komt daarentegen tot uitdrukking in Asser-Hartkamp I (2000), nrs. 356 - 360 en Brunner-De Jong, Verbintenissenrecht Algemeen (1999), nrs. 229 - 233.

8 De regeling van de wet is niet als uitputtend bedoeld, en wordt dan ook niet als uitputtend uitgelegd of toegepast, zie bijv. HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 en HR 19 mei 2000, NJ 2000, 603 m.nt. HJS. 9 Of, wat voor de praktijk op hetzelfde neerkomt, dat de hele regeling van het verzuim

38

niet toepasselijk is.

10 Zoals het geval dat uit mededelingen van de debiteur blijkt dat aanmaning geen zin heeft.

11 HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS. Deze uitspraak heeft veel aandacht in de literatuur gekregen. Hij wordt in (de meeste) eerder aangehaalde vindplaatsen besproken, maar bijvoorbeeld ook door Wissink, NbBW 1998, p. 2 e.v.; Streefkerk, NTBR 1998, p. 1 e.v.; Jordaans, Bb 1997, p. 189 e.v.; Hartlief, WPNR 6427, p. 899 - 901.

12 Zie bijvoorbeeld Handboek Huurrecht (losbl.), de Wijkerslooth-Vinke, aant. 35b bij art. 1623n.

13 De als voorbeeld genoemde weging van de ernst van de tekortkoming vertoont wel overeenkomst met de in al. 12 besproken manier waarop redelijkheid en billijkheid een rol kunnen spelen voor de beoordeling van de vraag of ingebrekestelling vereist was.

Toch zijn zowel de uit te voeren weging als de daarbij in aanmerking te nemen factoren niet geheel dezelfde.

14 Zie voor deze formulering Streefkerk, NTBR 1998, p. 2 lk.

15 Zie Parl. Gesch. boek 6, p. 294 e.v.

16 Het kan natuurlijk wel betekenen dat wat aan relevante tekortkomingen resteert, als onvoldoende ernstig wordt aangemerkt om (algehele) ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen, zie al. 15 hierv贸贸r; maar zoals daar al opgemerkt, is dat niet door de Rechtbank beoordeeld, en (dus) in cassatie niet aan de orde.

17 Zie voor literatuur bijvoorbeeld Losbladige Verbintenissenrecht (Wissink), art. 83, aant. 58; Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 515 (slot); Brunner-De Jong, Verbintenissenrecht Algemeen (1999), nrs. 232 en 233; Hofmann-Van Opstall, Het Nederlands Verbintenissenrecht I -1-9e druk, p. 111.

18 Het arrest van 4 februari 2000, waarin o.a. aan de orde was dat een op zichzelf voor herstel vatbare tekortkoming schade had veroorzaakt die niet door het herstel van de primaire prestatie werd weggenomen, lijkt ervan uit te gaan dat nakoming dan blijvend onmogelijk is, hoewel een dergelijke (gevolg)schade zich gewoonlijk ook voor herstel leent. Ik vermoed dat daarbij ook aan de regel van art. 6: 83 sub b is gedacht.

19 Het verwijt dat [verweerder] zijn woonadres niet heeft willen meedelen neemt in zoverre een aparte plaats in dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat [verweerder] niet verplicht was om dat te doen (en al daarom niet kan zijn tekortgeschoten). Zoals in al.

27 hierna te bespreken meen ik echter dat de Rechtbank op dit punt heeft misgetast. Dat roept de vraag op of dit m.i. overigens bepaald niet zwaarwegende verwijt, betrokken mag worden in de afweging of [verweerder] een tekortkoming heeft begaan, die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt; met als "voorvraag" of dit een verplichting is, waarbij ingebrekestelling vereist is. Ik denk dat het hier om een verplichting gaat die alleszins adequaat herstel toelaat, en dat de eis van verzuim en ingebrekestelling daarbij gesteld mag worden. Voorzover het cassatiemiddel ook de onderhavige verplichting als een "duurverbintenis" aangemerkt wil zien waarbij nietnakoming gedurende een zekere periode een niet meer voor herstel vatbare tekortkoming oplevert, lijkt mij dat dus onjuist. De discussie over verzuim aan de kant van [verweerder] doet overigens enigszins onwezenlijk aan, gegeven het feit dat [eiseres] sedert de aanvang van deze procedure op nakoming van de betreffende verplichtingen aandringt en tevens stelt dat [verweerder] daaraan niet tegemoet is gekomen; zodat de conclusie zich opdringt dat [verweerder], althans nadat [eiseres] deze eisen had ingebracht (en verondersteld dat wat zij stelt, juist wordt bevonden), te dien aanzien in verzuim moet zijn geraakt. In cassatie is dit alles echter niet aan de orde (gesteld).

39

20 Zie daarvoor Schadevergoeding (losbl.), art. 83, aant. 32; Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 369; Smits, Niet-nakoming, 1997, p. 51.

21 Of deze verplichting als "verbintenis" aangemerkt mag worden is niet onomstreden. Ik geloof, ook gezien de hierna in al. 24 en 25 te bespreken materie, niet dat het nodig is deze dogmatische kwestie hier verder te onderzoeken.

22 Zie het al eerder aangehaalde HR 20 september 1996, NJ 1996, 748.

23 Zie bijv. A-G Wesseling-Van Gent, nrs. 2.14 en 2.15 voor HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691; Dozy-Jacobs, Hoofdstukken Huurrecht (1999), p. 66 - 67; Handboek Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 1587, aant. 73; Praktijkboek Onroerend Goed (losbl.), de Mol - Rossel, IIC, nr. 92 (p. IIC - 106); Oldenhuis c.s., Hoofdlijnen in het huurrecht (1999), p. 63 -64.

24 Zuidema, Recht voor de huurder (2001), p. 49.

25 Daarmee kwam de HR terug van het oordeel in de tegengestelde zin uit het arrest HR 24 juni 1960, NJ 1960, 495.

26 Bijvoorbeeld in HR 17 juni 1994, NJ 1994, 670, rov. 3.4.

27 Zie o.a. Asser-Abas, supplement 2001, nr. 37; Dozy-Jacobs, a.w. p. 105 e.v.; Handboek Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 1586, aant. 21 en 22, en De Waal, art.

1596, aant. 26; Praktijkboek Onroerend Goed (losbl.). de Mol - Rossel, IIC, nr. 101 (p.

IIC 112 e.v.).

28 Voor de onderneming die aan een natuurlijke persoon toebehoort vindt men dat in art. 11 van het Handelsregisterbesluit.

29 Overigens zou ik menen dat de Kantonrechter het bij het rechte eind had, waar die overwoog dat het vanzelfsprekend is dat de gedaagde (huurder) de eiseres (verhuurder) zijn woonadres meedeelt. De hoger gegeven bespiegelingen dringen dat nader aan maar ook zonder Handelsregisterwet lijkt mij niet aanvaardbaar dat een huurder op deze manier "verstoppertje speelt".

30 Bij conclusie van repliek, nr. 38, heeft [eiseres] inderdaad het in het middel geciteerde gesteld. Zie echter ook p. 5 van deze conclusie. Op deze stelling is [verweerder] bij conclusie van dupliek ingegaan (p. 2 en 3). Bij conclusie na dupliek laat [eiseres] meedelen dat inmiddels het gebruik als galerie zou zijn hervat. De Kantonrechter heeft aan de bestemmingswijziging geen overwegingen gewijd. Bij MvG p.

6-7 stelt [eiseres] weliswaar dat sprake is van een verboden bestemmingswijziging; doch zij spitst dit geheel toe op het verwijt dat [verweerder] in het gehuurde is gaan wonen.

31 Ook in de dagvaarding, p. 4-5, is dat de strekking van het betoog onder het kopje "verboden bestemmingswijziging": [verweerder] is het gehuurde als woonruimte gaan gebruiken.

32 Onrechtmatige Daad (oud, losbl.) II, aant. 216; van Nispen, diss. 1978, p. 416 e.v., beide met nadere verwijzingen.

33 Als men ervan uitgaat dat de Rechtbank niet alleen het gevorderde verbod, maar ook [eiseres]' daaraan ten grondslag gelegde stellingen als te vaag heeft beoordeeld, zou dat kunnen betekenen dat die stellingen (om die reden) ook bij de beoordeling van de gevorderde ontbinding niet aan bod kunnen komen. Ik meen echter dat de Rechtbank niet bedoeld heeft, zich hierover uit te laten. Ik vat de onderhavige overweging zo op, dat het gevorderde verbod te vaag is en dat dat niet verholpen - verduidelijkt - wordt door de voor het verbod aangevoerde gronden. Bij die lezing blijft de vraag of die gronden voor de ontbindingsvordering in aanmerking moeten worden genomen, onbeslist.

40

41

LJN: AU4122, Hoge Raad , C04/313HR

Datum uitspraak: 20-01-2006 Datum publicatie: 20-01-2006 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Geschil over betaling van een geldsom uit hoofde van een overeenkomst tussen motorracer en racingteam; bevoegdheid van de rechtbank als rechter in eerste aanleg van het geschil kennis te nemen; grenzen van rechtsstrijd in hoger beroep, verlies schuldeiser (motorracer) van recht nog beroep te doen op gebrek in prestaties schuldenaar (racingteam) omdat hij niet binnen bekwame tijd na ontdekking terzake heeft geprotesteerd?, geen ambtshalve toepassing van art. 6:89 BW; ongedaanmaking van een in het verleden liggende tekortkoming door overeengekomen prestatie alsnog na te komen?

Vindplaats(en):

JOL 2006, 44 NJ 2006, 80 Rechtspraak.nl RvdW 2006, 112

Uitspraak 20 januari 2006 Eerste Kamer Nr. C04/313HR RM/JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats] Groot-BrittanniĂŤ, EISER tot cassatie, advocaat: mr. D. Rijpma, tegen 1. [Verweerster 1], handelende onder de naam [A],

42

gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Verweerster 2], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTERS in cassatie, niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie sub 1 - verder te noemen: [verweerster 1] - heeft bij exploot van 30 juni 1998 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd [eiser] te veroordelen aan [verweerster 1] te betalen een bedrag van ƒ 203.865,60, te vermeerderen met de wettelijke rente.

[Eiser] heeft de vordering bestreden en zijnerzijds gevorderd: a. de overeenkomst tussen partijen van 18 maart 1997 gedeeltelijk te ontbinden, in die zin dat daardoor de betalingsverplichting ten aanzien van het nog openstaande bedrag van ƒ 195.929,60 komt te vervallen; b. voor recht te verklaren dat [eiser] niets meer aan [verweerster 1] verschuldigd is; c. [verweerster 1] te veroordelen aan [eiser] te voldoen een bedrag van ƒ 6.900,--.

De rechtbank heeft bij vonnis van 31 januari 2001 de vordering in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerster 1] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. In hoger beroep heeft [verweerster 1] betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 210.765,60.

Nadat het hof bij tussenarrest van 31 juli 2003 daartoe verlof had verleend, heeft verweerster in cassatie sub 2 - verder te noemen: [verweerster 2] - zich gesteld als tussenkomende partij en aangevoerd dat de vordering van [verweerster 1] op [eiser] aan haar is overgedragen.

Bij arrest van 15 juli 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] alsnog veroordeeld aan [verweerster 2] te betalen een geldsom van € 95.641,26 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 19 februari 1998 tot aan de dag van voldoening, [verweerster 1] veroordeeld aan [eiser] te betalen een geldsom gelijk aan de tegenwaarde in euro's van ƒ 6.900,-- en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster 1] en [verweerster 2] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat alsmede door mr. R.L. Bakels, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

43

(i) [Eiser] heeft met [verweerster 1] een overeenkomst gesloten krachtens welke [eiser] voor het jaar 1997 als motorracer ("Rider") verbonden is geweest aan het racingteam van [verweerster 1] Art. 5 onder A van deze overeenkomst luidt als volgt: "in consideration of the services provided by [verweerster 2] that includes the availability for the Rider of two SUZUKI motorbikes with spares plus a team of two mechanics and management by [betrokkene 1], the Rider will pay to [verweerster 2] the amount of HFL. 500.000,- (...) as follows: 50 % before the 15th of January 1997.

50 % before the 15th of June 1997." (ii) Op 24 juli 1997 heeft [betrokkene 2] namens Virgin (de sponsor van [eiser]) een faxbericht aan [verweerster 1] gestuurd waarin onder meer de volgende punten onder de aandacht werden gebracht: "The following issues need serious consideration to enable [eiser] to race to his full potential and to protect Virgin Interactive Entertainment's investment in [eiser].

- There needs to be improved communication between [eiser] and key team personnel, particularly [betrokkene 1] and [betrokkene 3].

- (...)

- The Chief Technician ([betrokkene 3]) needs to spend time with [eiser] to discuss setup and telemetry before and after each qualifying session and each race.

- (...)

- At this point in time [betrokkene 4] has two bikes and [eiser] one. [Eiser]'s agreement stipulated two machines. Can this situation be rectified.

- (...)." (iii) [Verweerster 1] heeft per faxbericht van 28 juli 1997 hierop gereageerd als volgt: "About the point of the 2 bikes, you're right on that point!!

It is written in our contract, so you will have two bikes prepared, starting at Donington.

Speaking of this contract, I want you to pay the amount as mentioned in this contract before Donington Grand Prix.

This is also because Suzuki insists upon this." (iv) [Eiser] heeft gedurende het jaar 1997 vijftien maal een race gereden en heeft in totaal een bedrag van ƒ 304.070,40 aan [verweerster 1] voldaan. (v) [Verweerster 1] is aan [eiser] nog een bedrag verschuldigd van ƒ 6.900,--, namelijk terzake van vliegtickets (ƒ 1.500,--) en prijzengeld/startgeld (ƒ 5.400,--). (vi) [Verweerster 1] heeft bij brief van 5 februari 1998 van haar raadsman [eiser] gesommeerd tot betaling van het nog niet betaalde gedeelte (ƒ 195.929,60) van het overeengekomen bedrag van ƒ 500.000,--, verminderd met het aan [eiser] verschuldigde bedrag van ƒ 6.900,-- en aldus een bedrag van ƒ 189.029,60, dit te vermeerderen met vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten. [Eiser] heeft niet aan de sommatie voldaan.

3.2 Onderdeel 1 is gericht tegen de verwerping door het hof van het verweer van [eiser] dat [verweerster 1] en [verweerster 2] niet-ontvankelijk zijn in het hoger beroep. Dat verweer steunde op de stelling van [eiser] dat de hiervoor in 3.1 onder (i) bedoelde

44

overeenkomst een arbeidsovereenkomst inhoudt, zodat de over en weer ingestelde vorderingen betrekking hebben op een arbeidsovereenkomst en de rechtbank met betrekking tot die vorderingen, gelet op het bepaalde bij art. 157 (oud) Rv., in hoogste ressort uitspraak heeft gedaan. De verwerping van dit verweer rust op het oordeel van het hof, kort gezegd, dat de overeenkomst tussen [verweerster 1] en [eiser] niet als een arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt, maar als een overeenkomst waarbij twee gelijkwaardige partijen zich jegens elkaar hebben verbonden tot het verrichten van bepaalde diensten. Het onderdeel bestrijdt dit oordeel met rechts- en motiveringsklachten.

3.3 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Voor de toepassing van art. 157 (oud) Rv. geldt bij de beantwoording van de vraag of een rechtsvordering, omdat zij betrekking heeft op een bepaalde overeenkomst, tot de kennisneming behoort van de kantonrechter, als maatstaf de grondslag van de vordering zoals die blijkens de dagvaarding door de eiser is ingesteld. Indien in de loop van het geding blijkt dat de werkelijk bestaande rechtsverhouding een andere is, kan dat niet leiden tot een andere maatstaf voor de bevoegdheid van de rechtbank (vgl. HR 8 juli 1993, nr. 15065, NJ 1993, 689). [Verweerster 1] heeft bij inleidende dagvaarding aan haar vordering niet een arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd maar die vordering daarop gebaseerd dat [eiser] voor geleverde en te leveren diensten ingevolge artikel 5 onder A van de overeenkomst aan [verweerster 1] pro resto nog een bedrag van Ć’ 189.029,60 verschuldigd is. [Eiser] heeft, blijkens zijn conclusie van eis in reconventie, aan zijn reconventionele vorderingen evenmin een arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd. De rechtbank was dus bevoegd als rechter in eerste aanleg kennis te nemen van de vorderingen over en weer zodat art. 157 (oud) Rv. niet in de weg stond aan de ontvankelijkheid van het hoger beroep.

3.4 Het hof heeft, bij de behandeling van de vierde en de vijfde grief (in rov. 4.11), tot uitgangspunt genomen dat [eiser] [verweerster 1] in het bijzonder heeft verweten dat deze hem, in strijd met het bepaalde in artikel 5 onder A van de overeenkomst, gedurende het merendeel van de door [eiser] in het kader van de overeenkomst gereden races niet twee, maar slechts ĂŠĂŠn motorfiets ter beschikking heeft gesteld en dat [verweerster 1] bovendien is tekortgeschoten in het verschaffen van technische ondersteuning. Naar het oordeel van het hof kan [eiser] ingevolge art. 6:89 BW op deze tekortkomingen geen beroep doen, omdat hij binnen bekwame tijd na ontdekking niet, althans in volstrekt onvoldoende mate, bij [verweerster 1] terzake heeft geprotesteerd.

Die tekortkomingen kunnen daarom naar het oordeel van het hof (rov. 4.13) niet leiden tot de door de rechtbank uitgesproken, gedeeltelijke, ontbinding van de overeenkomst.

Onderdeel 2.1 voert hiertegen aan dat het hof hiermee buiten de rechtsstrijd is getreden en dat voor toepassing van art. 6:89 BW vereist is dat de schuldenaar daarop een beroep doet in dier voege dat hij stelt dat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. In de door het hof in de rov. 4.11 - 4.13 behandelde grieven 4 en 5 is, aldus het onderdeel, niets van dien aard aangevoerd.

3.5 Deze klacht is gegrond. De grieven 4 en 5 behelzen geen betoog dat erop neerkomt dat [eiser] niet binnen bekwame tijd bij [verweerster 1] heeft geprotesteerd en daarom geen beroep kan doen op de door hem gestelde tekortkomingen in de prestatie van [verweerster 1] Het hof heeft zodanig betoog ook niet in die grieven gelezen maar

45

slechts geoordeeld (rov. 4.10) dat de vierde en de vijfde grief "in essentie, bestrijden dat aan de zijde van [eiser] een bevoegdheid tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst is ontstaan". Daarom is het hof, dat niet ambtshalve toepassing mocht geven aan het bepaalde in art. 6:89 BW, inderdaad buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door [eiser] op grond van deze bepaling het recht te ontzeggen nog een beroep te doen op het gebrek in de prestatie van [verweerster 1] Onderdeel 2.2 behoeft geen behandeling meer.

3.6 Onderdeel 3 is gericht tegen het in de rov. 4.14 - 4.17 vervatte oordeel van het hof.

Dat oordeel komt erop neer dat [eiser] niet bevoegd is tot gedeeltelijke ontbinding omdat [verweerster 1] niet in verzuim is geweest. Dit laatste is volgens het hof het geval omdat in de overeenkomst geen termijn is bepaald voor de voldoening van een uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis, waarvan het verstrijken zonder dat die verbintenis is nagekomen, van rechtswege het verzuim doet intreden, [eiser] [verweerster 1] ook niet in gebreke heeft gesteld, en er ten processe geen gronden zijn gebleken voor het aannemen van verzuim zonder ingebrekestelling. Het onderdeel klaagt dat het hof met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en wijst erop dat het hier gaat om een overeenkomst voor bepaalde tijd waaruit voor [verweerster 1] de voortdurende verplichting voortvloeide om aan [eiser] twee motorfietsen ter beschikking te stellen. Het onderdeel slaagt. Een partij die is tekortgeschoten in de nakoming van een zodanige verplichting, kan deze in het verleden liggende tekortkoming niet meer ongedaan maken door alsnog na te komen. Nakoming is dan ook wat deze tekortkoming betreft niet meer mogelijk. In een zodanig geval is ontbinding op de voet van art. 6:265 BW mogelijk ook zonder dat sprake is van verzuim.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 15 juli 2004; verwijst het geding naar het gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster 1] en [verweerster 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 5.456,18 in totaal, waarvan â‚Ź 5.349,18 op de voet van art. 243 Rv. te voldoen aan de Griffier, en â‚Ź 107,-- te voldoen aan [eiser].

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, E.J. Numann, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 januari 2006.

Conclusie C04/313HR Mr. F.F. Langemeijer Zitting 7 oktober 2005 Conclusie inzake:

46

[eiser] tegen 1. [verweerster 1] 2. [verweerster 2] In deze zaak is enerzijds nakoming en anderzijds gedeeltelijke ontbinding gevorderd van een overeenkomst tot het deelnemen van een motorrijder aan een raceteam. Het cassatiemiddel stelt uiteenlopende rechtsvragen aan de orde.

1. De feiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): 1.1.1. Partijen hebben een overeenkomst gesloten krachtens welke [eiser], thans eiser tot cassatie, voor het jaar 1997 als motorrijder ("Rider") verbonden is geweest aan het racingteam van [verweerster 1] (hierna kortweg: [verweerster 1]). Art. 5 onder A van de overeenkomst luidt als volgt: "in consideration of the services provided by [verweerster 2] that includes the availibility for the Rider of two SUZUKI motorbikes with spares plus a team of two mechanics and management by [betrokkene 1], the Rider will pay to [verweerster 2] the amount of HFL 500.000,- (...) as follows: 50 % before the 15th of January 1997; 50 % before the 15th of June 1997".

1.1.2. Op 24 juli 1997 heeft [betrokkene 2] namens Virgin (de sponsor van [eiser]) een faxbericht aan [betrokkene 1] gestuurd waarin onder meer de volgende punten onder de aandacht van [betrokkene 1] werden gebracht: "The following issues need serious consideration to enable [eiser] to race to his full potential and to protect Virgin Interactive Entertainments's investment in [eiser].

- There needs to be improved communication between [eiser] en key team personnel, particularly [betrokkene 1] and [betrokkene 3].

- (...)

- The Chief Technician ([betrokkene 3]) needs to spend time with [eiser] to discuss setup and telemetry before and after each qualifying session and each race.

- (...)

- At this point in time [betrokkene 4] [een collega-motorrijder in het team, noot A-G] has two bikes and [eiser] one. [Eiser]'s agreement stipulated two machines. Can this situation be rectified.

- (...)".

1.1.3. [Betrokkene 1] heeft per faxbericht van 28 juli 1997 hierop gereageerd als volgt: "About the point of the 2 bikes, you 're right on that point!! It is written in our contract, so you will have two bikes prepared, starting at Donington. Speaking of this contract, I want you to pay the amount as mentioned in this contract before Donington Grand Prix.

This is also because Suzuki insists upon this."

1.1.4. [Eiser] heeft gedurende het jaar 1997 vijftien maal een race gereden en heeft in totaal een bedrag van f 304.070,40 aan [verweerster 1] voldaan.

1.1.5. [Verweerster 1] is aan [eiser] nog een bedrag verschuldigd van f 6.900,-, namelijk terzake van vliegtickets (f 1.500,-) en prijzengeld/startgeld (f 5.400,-).

47

1.1.6. Bij brief van 5 februari 1998 van haar raadsman heeft [verweerster 1] [eiser] gesommeerd tot betaling van het nog niet betaalde gedeelte (f 195.929,60) van het overeengekomen bedrag van f 500.000,-, verminderd met het zo-even genoemde bedrag van f 6.900,- en aldus een bedrag van f 189.029,60, dit te vermeerderen met vertragingsrente en incassokosten. [Eiser] heeft niet aan de sommatie voldaan.

1.2. In dit, door haar bij dagvaarding van 30 juni 1998 ingeleide, geding heeft [verweerster 1] van [eiser] betaling gevorderd van het genoemde bedrag van f 189.029,60, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten ad f 14.836,- en aldus in totaal f 203.865,60, te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.3. [Eiser] heeft de vordering bestreden met het argument dat hij geen betaling is verschuldigd, omdat [verweerster 1] de op haar rustende verplichtingen ten aanzien van de ondersteuning van [eiser] niet is nagekomen. Op grond van deze wanprestatie heeft [eiser] in reconventie gevorderd dat de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden zal worden verklaard, in die zin dat zijn betalingsverplichting ten aanzien van het nog openstaande bedrag komt te vervallen. Tevens heeft [eiser] een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat hij niets meer is verschuldigd. [Eiser] heeft daarnaast betaling geĂŤist van het bovengenoemde bedrag van f 6.900,-.

1.4. Bij vonnis van 31 januari 2001 heeft de rechtbank te Utrecht de vordering van [verweerster 1] afgewezen en de vorderingen van [eiser] in reconventie toegewezen. De rechtbank heeft zich geconcentreerd op het verwijt van [eiser] dat [verweerster 1] hem slechts ĂŠĂŠn motor ter beschikking heeft gesteld, in plaats van de overeengekomen twee motoren. Aan de hand van de hiervoor geciteerde correspondentie heeft de rechtbank vastgesteld dat [verweerster 1] op dit punt in haar contractuele verplichting toerekenbaar tekort is geschoten.

1.5. [Verweerster 1] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij heeft in conventie betaling van f 210.765,60 gevorderd(2). Nadat het hof bij arrest van 31 juli 2003 daartoe verlof had verleend, heeft [verweerster 2] (hierna kortweg: [verweerster 2]) zich gesteld als tussenkomende partij en aangevoerd dat de vordering van [verweerster 1] op [eiser] aan haar is overgedragen.

1.6. Bij memorie van antwoord heeft [eiser] aangevoerd dat de vorderingen betrekking hebben op een arbeidsovereenkomst, zodat de rechtbank geacht moet worden in hoogste feitelijke instantie te hebben beslist (art. 157-oud Rv, in verbinding met art. 39-oud RO) en [verweerster 1] in haar beroep niet ontvankelijk is. Subsidiair heeft hij het hoger beroep van [verweerster 1] en de vordering van [verweerster 2] tegengesproken.

1.7. Bij arrest van 15 juli 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft eerst het verweer verworpen dat de vordering betrekking zou hebben op een arbeidsovereenkomst (rov. 4.5 - 4.8). Vervolgens heeft het hof beslist dat aan de zijde van [eiser] niet een bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst is ontstaan. Het hof baseerde deze beslissing op twee gronden: in de eerste plaats heeft [eiser] niet binnen bekwame tijd na ontdekking van de tekortkomingen bij [verweerster 1] geprotesteerd (art. 6:89 BW; rov. 4.11 - 4.13); in de tweede plaats was [verweerster 1] niet in verzuim: noch door het verstrijken van een fatale termijn (art. 6:83 onder a BW; rov. 4.14 - 4.15), noch door een ingebrekestelling (art. 6:82 lid 1 BW; rov. 4.16). Het

48

hof heeft, opnieuw rechtdoende, in conventie [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerster 2] van â‚Ź 95.641,26 (f 210.765,60), vermeerderd met wettelijke rente. In reconventie heeft het hof [verweerster 1] veroordeeld tot betaling van f 6.900,- (â‚Ź 3.131,08) aan [eiser].

1.8. [Eiser] heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerster 1] en [verweerster 2] is verstek verleend. [Eiser] heeft het middel schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Onderdeel 1 maakt bezwaar tegen de verwerping van het ontvankelijkheidsverweer in de memorie van antwoord. In subonderdeel 1.1 wordt geklaagd dat het hof de vraag naar de kwalificatie van de overeenkomst niet aan de hand van de juiste maatstaf heeft beantwoord. Volgens dit subonderdeel had het hof moeten nagaan of de overeenkomst tussen partijen de voor een arbeidsovereenkomst kenmerkende eigenschappen bevatte en had het hof daarbij de rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten bezien. Subonderdeel 1.2 richt zich in het bijzonder op het element `gezagshouding', subonderdeel 1.3 op het element `loon'.

2.2. Indien de rechtbank geacht moet worden op de voet van art. 157 (oud) Rv de zaak in hoogste ressort te hebben afgedaan, zou een hoger beroep bij het hof niet ontvankelijk zijn. In het middel verliest [eiser] echter uit het oog dat in de procedure bij het hof in discussie was of de in eerste aanleg over en weer ingestelde vorderingen konden worden aangemerkt als "betrekkelijk tot een arbeidsovereenkomst", in die zin dat de kantonrechter - en niet de rechtbank - bevoegd was van de zaak kennis te nemen.

Voor het antwoord op de vraag of een zaak in eerste aanleg tot de bevoegdheid van de kantonrechter dan wel tot die van de rechtbank behoort is niet bepalend hoe de rechtsverhouding in werkelijkheid moet worden aangemerkt, maar is bepalend welke rechtsverhouding de eisende partij aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.

Daarbij komt het, zo nodig, aan op de uitleg die de rechter aan de stellingen geeft(3).

2.3. [Verweerster 1] heeft aan haar vordering in conventie, zoals deze bij inleidende dagvaarding is ingesteld, geen arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd(4). De vordering van [eiser] in reconventie was in de procedure bij de rechtbank evenmin gebaseerd op een arbeidsovereenkomst. In eerste aanleg was derhalve de rechtbank en niet de kantonrechter bevoegd. De omstandigheid dat [eiser] in hoger beroep alsnog het standpunt heeft ingenomen dat de rechtsbetrekking tussen partijen geduid moet worden als een arbeidsovereenkomst kon geen verandering brengen in de bevoegdheid van de rechtbank om in eerste aanleg van de vorderingen kennis te nemen(5). Om deze reden falen alle klachten van onderdeel 1.

2.4. Slechts ten overvloede wijd ik nog enkele opmerkingen aan de afzonderlijke subonderdelen. Subonderdeel 1.1 is blijkens de toelichting geĂŻnspireerd door HR 14 november 1997, NJ 1998, 149. In die zaak ging het om een belastingadviseur die zijn onderneming dreef in de vorm van een C.V. Hij verrichtte ingevolge een mondelinge overeenkomst werkzaamheden als docent voor een opleidingsinstituut; de C.V. zond facturen aan het opleidingsinstituut. In geschil was of hun rechtsverhouding kon worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad overwoog onder meer: "(...) dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk

49

tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. (...) Daarbij is de rechtbank met juistheid ervan uitgegaan dat niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien."(6) De hier geciteerde maatstaf heeft betrekking op een overeenkomst die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling. In de huidige zaak is veeleer de omgekeerde situatie aan de orde: [eiser] moest aan [verweerster 1] f 500.000,- betalen om aan het raceteam te mogen deelnemen. Het in subonderdeel 1.3.2 genoemde argument, dat [eiser] voor de betaling van dit bedrag aangewezen was op sponsoring, neemt niet weg dat [eiser] zelf degene is die zich tot betaling heeft verbonden.

2.5. Zowel voor de arbeidsovereenkomst als voor de overeenkomst van opdracht is vereist dat tegenover de arbeid een door de wederpartij te verrichten tegenprestatie staat(7). Het hof heeft acht geslagen op de verplichting aan de zijde van [verweerster 1], namelijk het aan [eiser] ter beschikking stellen van twee motorfietsen, reserveonderdelen en monteurs (rov. 4.6). Het hof heeft ook in zijn oordeel betrokken dat [eiser] aanspraak kon maken op vergoeding van bepaalde onkosten en op bepaalde prestatiegerelateerde betalingen (rov. 4.7). Het hof heeft zich niet beperkt tot één kenmerk: uit rov. 4.6 - 4.8 volgt dat het hof acht heeft geslagen op alle elementen van een arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art. 7:610 lid 1 BW(8). Het hof heeft zich evenmin beperkt tot de tekst van het contract; zie rov. 4.6. Onderdeel 1.1 leidt ook om die reden niet tot cassatie.

2.6. Subonderdeel 1.2.1 gaat uit van de veronderstelling dat het hof in het midden heeft gelaten of in dit geval sprake is van een gezagsverhouding. De klacht is kennelijk geïnspireerd door de overweging: "Voorzover in de overeenkomst al elementen van een gezagsverhouding tussen [verweerster 1] enerzijds en [eiser] anderzijds zouden zijn te ontwaren zijn deze ondergeschikt aan het verrichten van de zojuist bedoelde diensten over en weer" (rov. 4.6). Dit laat zich niet anders lezen dan dat deze (in het subonderdeel bedoelde) elementen een te geringe betekenis hebben om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat in dit geval sprake is van een gezagsverhouding. De veronderstelling waarop het subonderdeel rust mist derhalve feitelijke grondslag.

2.7. Subonderdeel 1.2.2 is subsidiair voorgesteld. Volgens het subonderdeel is met de door [eiser] aangevoerde en in het subonderdeel opgesomde omstandigheden een gezagsverhouding (in beginsel) gegeven.

2.8. Op zich is juist, dat voor het aannemen van een gezagsverhouding niet beslissend is of de werkgever daadwerkelijk aanwijzingen en opdrachten aan de werknemer geeft - in veel moderne arbeidsverhoudingen is dat niet nodig: een gespecialiseerde werknemer kan zelf zijn werkzaamheden wel invullen -, maar of de werkgever bevoegd is om aanwijzingen aan de werknemer te geven(9). Daaruit kan echter niet worden afgeleid

50

dat, zodra er maar enige bevoegdheid bestaat tot het geven van aanwijzingen aan de andere partij omtrent de te verrichten werkzaamheden en/of omtrent de tijdstippen waarop deze moeten worden verricht, dwingend sprake is van een arbeidsovereenkomst, ongeacht de verdere bestanddelen. Ook bij andere overeenkomsten dan arbeidsovereenkomsten kan zich immers de situatie voordoen dat partijen het eens zijn over de essentiële wederzijdse verplichtingen doch de bepaling van de wijze en het tijdstip van uitvoering overlaten aan één partij. Van bijna iedere overeenkomst is wel een voorbeeld te bedenken(10); voor de opdracht is dit zelfs in de wet geregeld (art. 7:402 lid 1 BW).

2.9. Art. 7:610 lid 1 BW spreekt van arbeid "gedurende zekere tijd". De duurzaamheid van de arbeidsverplichting kan een aanwijzing opleveren dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Zo zal bijv. een éénmalig optreden van een artiest of klusjesman minder snel als een arbeidsovereenkomst worden aangemerkt dan een overeenkomst waarbij de betrokkene zich verbindt gedurende een jaar diezelfde arbeid te verrichten.

Echter: niet iedere duurzame verplichting duidt op het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

2.10. In de s.t. is nog gewezen op de omstandigheid dat [eiser] in 1997 full-time en uitsluitend voor [verweerster 1] heeft gewerkt. Om van een arbeidsovereenkomst te kunnen spreken stelt de wet niet de eis dat de betrokkene exclusief voor de wederpartij werkzaam is: men kan voor meerdere werkgevers tegelijk werkzaam zijn. Niettemin wordt in de vakliteratuur de exclusiviteit beschouwd als een gezichtspunt dat mede van belang is bij de beantwoording van de vraag of, in een voorkomend geval, sprake is van een werknemer dan wel van een zelfstandig beroepsbeoefenaar: het werken voor meer dan één opdrachtgever kan een aanwijzing opleveren dat de betrokkene als een zelfstandig beroepsbeoefenaar bezig is(11). In deze zaak echter beschouwt het hof partijen als "gelijkwaardige" partijen, die zich "over en weer" verplichtten om bepaalde diensten aan elkaar te verlenen. Dat oordeel komt de feitenrechter toe en behoefde geen verdere toelichting om begrijpelijk te zijn.

2.11. Subonderdeel 1.3.1 komt neer op de klacht dat het hof slechts tot de gevolgtrekking had kunnen komen dat hier sprake is van "loon". Het wijst op de door [verweerster 1] te verrichten prestaties: het verlenen van bepaalde diensten aan [eiser] (terbeschikkingstelling van motoren, reserve-onderdelen en monteurs), het vergoeden van reiskosten en bepaalde prestatie-afhankelijke geldelijke beloningen.

2.12. De door de werkgever te verrichten tegenprestatie (het "loon" in art. 7:610 lid 1 BW) behoeft niet steeds een betaling van geld in te houden. Zij kan ook door de werkgever of voor rekening van de werkgever te verrichten diensten omvatten: zie art.

7:617 BW. Er is geen aanwijzing dat het hof deze regel heeft miskend. Het hof is terecht ervan uitgegaan dat niet één enkel kenmerk beslissend is. Ten aanzien van het in rov.

4.6 bedoelde ter beschikking stellen van motoren, reserve-onderdelen en monteurs) behoefde m.i. geen nadere toelichting waarom het hof dit niet als `loon in natura' heeft beschouwd. Ten aanzien van de reiskostenvergoeding en de prestatiegerelateerde "allowances" heeft het hof een nadere motivering gegeven door in rov. 4.7 erop te wijzen dat volgens de overeenkomst andere kosten voor rekening van [eiser] zelf kwamen, zodat hij per saldo niet een aanspraak op een als `loon' te kwalificeren betaling zou overhouden.

51

2.13. Subonderdeel 1.3.3 mist zelfstandige betekenis en behoeft na het voorgaande geen bespreking.

2.14. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.11 - 4.13, waarin het hof overweegt dat [eiser] geen beroep kan doen op de door hem gestelde tekortkoming van [verweerster 1], omdat hij niet binnen bekwame tijd na de ontdekking daarvan heeft geprotesteerd.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof met dit oordeel ten onrechte buiten de grenzen van het geschil is getreden. Volgens de klacht is voor de toepassing van art. 6:89 BW nodig dat de schuldenaar hierop een beroep heeft gedaan.

2.15. Art. 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.

De bepaling had een voorloper in het kooprecht in het oud BW, waar de koper terzake van verborgen gebreken bij een specieskoop slechts binnen een korte termijn een vordering tegen de verkoper kon instellen (art. 7A:1547 oud BW). Deze regel beschermde de verkoper tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten(12). In het huidige kooprecht (art. 7:23 BW) en in diverse internationale regelingen van de koopovereenkomst is een vergelijkbare bepaling te vinden(13). Bij de koopovereenkomst is het nut van deze regel duidelijk: er is een moment aanwijsbaar (de levering) waarop de verkoper pretendeert aan zijn verplichtingen jegens de koper te hebben voldaan.

Neemt de koper genoegen met hetgeen in feite is afgeleverd, dan kan hij niet achteraf klagen over gebreken die hij bij aflevering had kunnen constateren.

2.16. Art. 6:89 BW is niet beperkt tot koopovereenkomsten. De toelichting vermeldt dat het artikel berust op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Door het benodigde onderzoek respectievelijk de mededeling aan de schuldenaar achterwege te laten beneemt de schuldeiser zich het recht over de gebreken van de prestatie te klagen(14). In de jurisprudentie van de Hoge Raad is art. 6:89 BW betrekkelijk weinig aan de orde gekomen(15).

2.17. Art. 6:89 BW wordt in de vakliteratuur wel beschouwd als een wettelijke uitwerking van het leerstuk van de rechtsverwerking, dat op zijn beurt weer een uitwerking is van de maatstaf van de redelijkheid en de billijkheid(16). Dit kan mede worden verklaard door de omstandigheid dat de verborgen gebrekenregeling bij koop in het oud BW alleen van toepassing werd geacht op de specieskoop. Daardoor was de rechter in zaken betreffende genuskopen genoodzaakt uit te wijken naar het leerstuk van de rechtsverwerking(17). Van rechtsverwerking is sprake wanneer de wijze waarop de schuldeiser zich gedraagt dusdanig is dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is te achten met het vervolgens geldend maken van het desbetreffende recht(18). Enkel tijdsverloop is naar vaste rechtspraak niet voldoende om rechtsverwerking aan te nemen(19). Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat de rechter niet ongevraagd kan beslissen dat een partij een bepaald recht heeft verwerkt, doch slechts nadat de wederpartij daarop een beroep heeft gedaan(20).

2.18. Wanneer men het bepaalde in art. 6:89 BW beschouwt als een bevrijdend feit, zal

52

in beginsel de procespartij die op dit rechtsgevolg een beroep wil doen de daarvoor noodzakelijke feiten en omstandigheden moeten stellen en, bij tegenspraak, deze feiten moeten bewijzen(21). De schuldenaar is hier degene die stelt dat de schuldeiser op het gebrek geen beroep kan doen omdat hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. Om te voorkomen dat dit verweer slaagt zal de schuldeiser vervolgens (moeten) stellen dat hij wél tijdig heeft geprotesteerd. Vervolgens kan een debat tussen partijen ontstaan over de vraag wat in het concrete geval kan worden beschouwd als "binnen bekwame tijd" en/of over de vraag of de schuldeiser het gebrek redelijkerwijze eerder had moeten ontdekken dan op het tijdstip waarom hij zegt het te hebben ontdekt.

Asser heeft destijds uit de strekking van art. 6:89 BW - de bescherming van de schuldenaar - afgeleid dat het bewijsrisico in beginsel op de schuldeiser rust en dat de schuldeiser de bewijslast draagt dat hij tijdig heeft geprotesteerd(22).

2.19. Ik keer terug naar het cassatiemiddel. [Verweerster 1] heeft zich in de feitelijke instanties niet met zoveel woorden beroepen op rechtsverwerking of op art. 6:89 BW. [Verweerster 1] heeft wel een aantal feiten en omstandigheden gesteld, waaruit het hof heeft kunnen opmaken dat naar de mening van [verweerster 1] [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in dit stadium niet kan meer klagen over het feit dat hem slechts één motor en niet twee motoren ter beschikking zijn gesteld. In het bijzonder heeft [verweerster 1] aangevoerd dat binnen het raceteam twee motoren voor [eiser] aanwezig waren, doch dat ervoor gekozen is hem met slechts één motor te laten rijden nadat al spoedig was gebleken dat [eiser] over onvoldoende ervaring beschikte om de monteurs aanwijzingen te kunnen geven voor het afstellen van de motor: wisseling van motor leidt dan niet tot betere resultaten. Toen in het faxbericht, hiervoor genoemd in 1.1.2, namens [eiser] te kennen werd gegeven dat hij tóch over twee motoren wenste te beschikken, heeft [verweerster 1] alsnog, d.w.z. vanaf de race in Donington, ervoor gezorgd dat telkens twee motoren voor [eiser] werden voorbereid(23). [Verweerster 1] heeft gesteld dat [eiser] aanvankelijk ermee instemde dat voor hem één motor werd voorbereid, althans tot het faxbericht van 24 juli 1997 tegen het ontbreken van de tweede motor nimmer bezwaar heeft gemaakt(24).

2.20. Het hof stelt vast dat [eiser] tot het faxbericht van 24 juli 1997 geen bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat [verweerster 1] hem slechts één motor ter beschikking stelde, noch aan [verweerster 1] heeft laten weten dat hij de technische ondersteuning onvoldoende vond. In rov. 4.12 voegt het hof hieraan toe dat, indien [eiser] zich niet kon verenigen met de door [betrokkene 1] in zijn antwoordfax (van 28 juli 1997) voorgestane benadering, of indien [verweerster 1] niet tot genoegen van [eiser] uitvoering zou hebben gegeven aan de toezegging die zij in haar antwoordfax had gedaan, het op de weg van [eiser] had gelegen om protest aan te tekenen, hetgeen niet is gebeurd.

2.21. Het hof heeft de stellingen van [verweerster 1] blijkbaar opgevat als een beroep op rechtsverwerking en - ambtshalve de rechtsgronden aanvullend overeenkomstig art. 25 Rv - hierin een beroep op art. 6:89 BW gelezen. Aldus beschouwd, is het hof binnen de grenzen van het geding gebleven. Subonderdeel 2.1 leidt daarom niet tot cassatie.

2.22. Subonderdeel 2.2 klaagt subsidiair dat het hof miskent dat de regel van art. 6:89 BW uitsluitend ziet op gebreken in de geleverde prestatie en niet op het geheel

53

achterwege blijven van de prestatie.

2.23. Het uitgangspunt van deze klacht, te weten dat art. 6:89 BW slechts ziet op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet op het achterwege blijven van nakoming, lijkt mij juist(25). Het artikel spreekt over een gebrek in de prestatie. De samenhang met de keuringsplicht van de schuldeiser veronderstelt bovendien dat er enige prestatie is geleverd. De vraag is evenwel, of het hier gaat om een geval van niet-nakoming dan wel om een geval van ondeugdelijke nakoming. Indien de contractuele verplichting van [verweerster 1] zou strekken tot het leveren of uitlenen van twee motoren aan [eiser] en [verweerster 1] hem slechts één motor ter beschikking zou hebben gesteld, had hierover geen twijfel behoeven te bestaan: in dat geval zou zonder meer sprake zijn van niet nakoming. De moeilijkheid is hier, dat het ter beschikking stellen van twee motoren in dit geval een onderdeel is van de technische ondersteuning die het raceteam aan de motorrijder geeft: meent de motorrijder dat de motor niet goed is ingesteld - ik stel mij hierbij voor dat de motor onvoldoende is ingesteld op de persoonlijke rijstijl van de coureur of op de conditie van het wegdek -, dan kan hij tijdens de proefronden de tweede motor nemen terwijl de monteurs van het raceteam aan de eerste motor sleutelen(26).

2.24. De strekking van art. 6:89 BW is het beschermen van de schuldenaar: hij meent en mag menen aan zijn verplichting te hebben voldaan wanneer hij heeft gepresteerd en de schuldeiser niet tijdig nadien heeft geklaagd over een gebrek. Het hof heeft de klacht over het niet beschikbaar zijn van twee motoren blijkbaar opgevat als een klacht van [eiser] over gebrekkige technische ondersteuning door [verweerster 1]: [Verweerster 1] leverde ten aanzien van de ondersteuning wel een prestatie, maar die prestatie voldeed niet aan de verwachtingen die [eiser] op grond van de overeenkomst daarvan mocht hebben. Die opvatting is bezwaarlijk te verenigen met de gedingstukken, waarin [eiser] onderscheid maakte tussen een wanprestatie in de vorm van onvoldoende technische ondersteuning en wanprestatie in de vorm van het ontbreken van een tweede motor (zie CvA blz. 6). In dit geval moet voor [verweerster 1] duidelijk zijn geweest dat zij niet had voldaan aan haar contractuele verplichting tot het ter beschikking stellen van twee motoren. In zoverre is niet voldaan aan de strekking van art. 6:89 BW. Wat het hof m.i. had moeten doen, is: onderzoeken of de stelling van [verweerster 1] juist is, dat [eiser] uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft ingestemd met het ter beschikking stellen van slechts één motor. Daarbij kan mede van belang zijn de stelling van [verweerster 1] dat [eiser], voor wat betreft zijn kans van slagen in de wedstrijden, er meer mee gediend was dat hij op één motor bleef rijden dan dat twee motoren voor hem werden klaargemaakt. De slotsom is, dat onderdeel 2.2 slaagt en dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

2.25. Onderdeel 3 bevat de volgende klacht: "Het gaat hier om een overeenkomst voor onbepaalde tijd die voor beide partijen voortdurende verplichtingen inhield, althans voor [verweerster 1] de verplichting inhield om aan [eiser] twee motorfietsen ter beschikking te stellen. Indien een partij, zoals in casu [verweerster 1], is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, dan kan deze verplichting weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt, en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk. Dat brengt mee dat ontbinding mogelijk is ook zonder dat sprake is van verzuim. Het hof - dat het

54

voorgaande, zonodig met toepassing van art. 48 Rv (oud), in aanmerking had moeten nemen - heeft zulks miskend, althans zijn oordeel dat [eiser] (...) niet bevoegd was de overeenkomst (gedeeltelijk) te (doen) ontbinden, niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd."

2.26. De aangevallen overwegingen (rov. 4.14 - 4.17) moeten worden gelezen in samenhang met het vonnis van de rechtbank. [Verweerster 1] had in eerste aanleg aangevoerd dat [eiser] haar niet in gebreke heeft gesteld, zodat zij niet in verzuim verkeerde. Omdat de overeenkomst gold van 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997, en deze termijn is verstreken, oordeelde de rechtbank dat een ingebrekestelling niet nodig was om het verzuim te doen intreden. Afgezien van een correctie m.b.t. de ingangsdatum, is het hof van oordeel dat genoemd tijdvak slechts de looptijd van de overeenkomst aangeeft, niet de termijn bepaald voor de voldoening aan de verbintenis.

2.27. Art. 6:265, tweede lid, BW bepaalt dat voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is.

2.28. De klacht houdt, gezien de s.t., verband met HR 11 januari 2002, NJ 2003, 255 m.nt. JH, rov. 3.4, waarin werd overwogen: "Het gaat hier om een huurovereenkomst, die voor beide partijen voortdurende verplichtingen inhoudt. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk."

2.29. Aan de noot van Hijma onder dit arrest valt te ontlenen dat de wettelijke verzuimregeling ziet op de gevallen waarin het gaat om de vraag of tijdig is nagekomen.

Wanneer een duurverbintenis wordt overtreden, is sprake van méér dan een vertraging in de nakoming: de prestatie over het verstreken tijdvak zal de schuldeiser nooit meer kunnen incasseren. Verzuim is volgens Hijma dan niet aan de orde; ingebrekestelling evenmin. Een andere benadering wordt gevolgd in een opstel van Streefkerk(27). Deze is het eens met de uitkomst van het arrest van 11 januari 2002, maar op andere gronden: zijns inziens is voor een ontbinding van de overeenkomst weliswaar verzuim vereist, maar is het verzuim van rechtswege ingetreden zonder ingebrekestelling, omdat nakoming in de desbetreffende periode naar haar aard onmogelijk is geworden(28).

Janssen en Van Rossum hebben, in reactie hierop, betoogd dat dit een omslachtige constructie is. Zij geven er de voorkeur aan dat, in een situatie als in het arrest van 11 januari 2002, ontbinding mogelijk is zonder dat sprake behoeft te zijn van verzuim(29).

2.30. Indien [eiser] uitdrukkelijk of stilzwijgend ermee heeft ingestemd dat hem, in afwijking van hetgeen in het contract was bepaald, slechts één motor ter beschikking werd gesteld in plaats van twee motoren, is er vanzelfsprekend geen sprake van een tekortkoming van [verweerster 1] in de nakoming van de verbintenis. In dat geval is er ook geen grond voor een (gedeeltelijke) ontbinding; zie art. 6:265, eerste lid, BW. Dit zal, in geval van gegrondbevinding van onderdeel 2, moeten worden onderzocht. Indien [eiser] niet hiermee heeft ingestemd, is juist dat de verplichting van [verweerster 1] met betrekking tot het ter beschikking stellen van twee motoren voor de wedstrijden in 1997 nimmer meer kan worden nagekomen. Aangenomen dat er sprake is van een

55

tekortkoming, kan [eiser] (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst vorderen zonder dat sprake behoeft te zijn van verzuim. Met dat voorbehoud, is de klacht van onderdeel 3 gegrond.

2.31. Wellicht rijst de vraag, hoe dit te rijmen is met HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt.

PAS (Van Bommel/Ruijgrok). In die huurzaak had de huurder een beroep gedaan op gebreken aan het gehuurde. Uit de wettelijke bepalingen dienaangaande leidde de Hoge Raad af dat reeds het enkele feit van het gebrek een tekortkoming van de verhuurder oplevert die, aangenomen dat zij ernstig genoeg is, de huurder de bevoegdheid geeft tot gedeeltelijke ontbinding. De Hoge Raad voegde hieraan toe: "Daartegenover staat evenwel dat het in beginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat de huurder zich door een op zodanige gebreken gegronde ontbinding met ingang voor voormeld tijdstip van zijn verplichting tot huurbetaling ontdoet, zolang hij heeft nagelaten om van deze gebreken aan de verhuurder mededeling te doen en deze aldus in de gelegenheid te stellen deze gebreken zo snel mogelijk te verhelpen dan wel de nodige voorlopige maatregelen ter voorkoming van eventuele verdere schade te nemen. Dit brengt mee dat de bevoegdheid van de huurder tot ontbinding uitsluitend bestaat voor wat betreft de periode nadat hij de verhuurder van de gebreken op de hoogte heeft gesteld. (...) Een en ander is slechts anders indien de huurder stelt en bewijst dat de verhuurder reeds in voldoende mate met de gebreken bekend was om tot het nemen van maatregelen over te kunnen gaan."

2.32. Deze beslissing hield verband met de omstandigheid dat de verhuurder ingevolge de desbetreffende wettelijke bepalingen ervoor moet instaan dat het gehuurde vrij van gebreken is, maar praktisch beschouwd pas in staat is om maatregelen te nemen en het gebrek te verhelpen nadat hij van het bestaan van het gebrek op de hoogte is gesteld. In het onderhavige geval is [verweerster 1], ook zonder dat zij door [eiser] daarvan op de hoogte wordt gebracht, bekend met de omstandigheid dat slechts ĂŠĂŠn motor aan [eiser] ter beschikking is gesteld en niet twee motoren. Van strijdigheid met het arrest van 6 juni 1997 is daarom geen sprake(30).

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie rov. 3 van het bestreden arrest, in verbinding met rov. 2.1 - 2.7 van het vonnis van de rechtbank, hier verkort weergegeven.

2 Met inbegrip van het bedrag van f 6.900,-, dat zij ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank aan [eiser] heeft betaald (MvG blz. 6).

3 Zie onder meer: HR 8 juli 1993, NJ 1993, 689, rov. 3.3; Snijders/Wendels, Civiel appel, tweede druk 1999, nr. 36.

4 [Eiser] heeft bij MvA onder 2.6 anders betoogd, maar de daar bedoelde stelling in de inleidende dagvaarding biedt m.i. geen enkel houvast voor de veronderstelling dat [verweerster 1] een arbeidsovereenkomst aan haar geldvordering ten grondslag heeft

56

gelegd.

5 Het adagium "eenmaal een rechtbankzaak, blijft een rechtbankzaak" is aangehaald in Snijders/Wendels, tweede druk 1999, nr. 37.

6 De beslissing is herhaald in HR 10 december 2004, JOL 2004, 665.

7 Ik vermeld dit omdat in de s.t. (blz. 6) wordt aangevoerd dat het hof ook rekening had moeten houden met de mogelijkheid van een gemengde overeenkomst (deels opdracht, deels arbeidsovereenkomst), in welk geval art. 7:610 lid 2 BW van toepassing zou zijn geweest.

8 Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (18 maart 1997) was art. 7:610 BW nog niet in werking getreden; de inwerkingtreding vond eerst op 1 april 1997 plaats.

Aangezien het oude recht op voor dit geschil relevante punten niet afwijkt van het huidige recht, wordt in deze conclusie gemakshalve de huidige artikelnummering aangehouden.

9 Zie hierover de s.t. blz. 7-10. Zie voorts: Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, bewerkt door J.W.M. van der Grinten en W.H.A.C.M. Bouwens (2005), blz. 18/19; Asser-de Leede, 5-III (1994) nrs. 275-280, met vermelding van jurisprudentie.

10 Bijvoorbeeld: bij een koopovereenkomst, wanneer de koper de plaats van aflevering mag bepalen; bij een aannemingsovereenkomst, wanneer de opdrachtgever de kleur van het schilderwerk mag bepalen; bij een vervoerovereenkomst, wanneer de klant zelf uitkiest welke trein hij neemt, enz.

11 Vgl. Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht (2005), blz. 19.

12 T.M., Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 146. Zie ook: losbl.

Verbintenissenrecht, aant. op art. 6:89 BW (M.H. Wissink); Asser-Hartkamp, 4-I (2004), nr 382; Asser-Hijma, 5-I (2001), nrs. 543 e.v.

13 Zie bijv. art. 49 lid 2 van het Weens koopverdrag (Trb. 1986, 61; groene Kluwereditie nr. II.7); Uniform Commercial Code par. 2-607; par. 377 Handelsgesetzbuch; art.

5 Richtlijn 1999/44/EG van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumtiegoederen (PbEG L 171); Zie ook D. Busch e.a. (red.), The Principles of European Contract Law and Dutch Law. A Commentary (2002), blz.

351-353. Principle 9:102 onder 3 luidt: "The aggrieved party will lose the right to specific performance if it fails to seek it within a reasonable time after it has or ought to have become aware of the non-performance."; zie ook Principle 9:303 onder 2 met een verwante bepaling over de mogelijkheid tot ontbinding.

14 T.M., Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316-317.

15 HR 11 mei 2001, NJ 2001, 410 (art. 6:89 BW heeft betrekking op de prestatie zelf; deze bepaling eist niet dat tijdig wordt geprotesteerd tegen de factuur).

16 Losbl. Verbintenissenrecht, aant. 5 op art. 6:89 BW (Wissink).

17 A.C. Steenbeek, Kw.ber. NBW 1988, blz. 124, met verdere verwijzingen aldaar. In het arrest over de Pekingeenden (HR 5 april 1968, NJ 1968, 251 m.nt. GJS) was een bijzondere variant aan de orde: de overeenkomst bood de koper een mogelijkheid om een korting toe te passen op grond van mindere kwaliteit van het geleverde, mits de klacht tijdig ter kennis van de verkoper werd gebracht.

18 Onder meer: HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708.

19 Zie o.m.: HR 29 september 1995, NJ 1996, 89; HR 24 april 1998, NJ 1998, 621; HR 11 juli 2003, NJ 2003, 551.

20 Vgl. R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking, Mon. BW A 6b (1992) blz. 47, onder verwijzing naar HR 1 juli 1977, NJ 1978, 74 m.nt. GJS. 21 Vgl. A.C. Steenbeek, Enige opmerkingen over art. 7.1.3.5 Nieuw BW: de klachtplicht

57

van de koper ter zake van het niet-beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst, Kwartaalbericht NBW 1988/4, blz. 122 e.v., i.h.b. blz. 125.

22 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Mon. NBW A24, nr. 43. A.L.H. Ernes en J.R. Sijmonsma, Enkele opmerkingen over de bewijslastverdeling met betrekking tot de artikelen 6:89 en 7:23 BW, Praktisch Procederen 2004/2 blz. 38-41.

23 CvR conv./CvA reconv., onder 11-15.

24 Zie: CvD reconv. onder 19-22; MvG onder 30-33.

25 Vgl. losbl. Verbintenissenrecht, aant. 7 op art. 6:89 (Wissink).

26 Partijen zijn het erover eens dat tijdens de wedstrijd zelf niet van motor gewisseld mag worden: CvR onder 15; CvD onder 23.

27 C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie, NTBR 2004, blz. 232.

28 C.A. Streefkerk, a.w., blz. 30 resp. 32.

29 M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Verzuim en ingebrekestelling bij schadevergoeding en ontbinding, NTBR 2004, blz. 62-72, i.h.b. blz. 71.

30 Volledigheidshalve zij nog verwezen naar het overzicht van G.T. de Jong, Het afnemend werkingsgebied van de ingebrekestelling, NTBR 2005, blz. 288-296.

58

LJN: BA4122, Hoge Raad , C05/332HR

Datum uitspraak: 22-06-2007 Datum publicatie: 22-06-2007 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Overtreding van geheimhoudingsbeding uit een beĂŤindigingsovereenkomst partnerschap in BV (bekendmaking van bedrijfsinformatie); vordering van contractuele boeten en schadevergoeding; vordering tot ontbinding, proportionaliteit van tekortkoming, onmogelijkheid nakoming, verzuim. Procesrecht, naamswijziging bij eiser hangende beroepstermijn, verworpen beroep van gedaagde op niet-ontvankelijkheid wegens onjuiste naamsvermelding.

Vindplaats(en):

JBPr 2007, 64 m. nt. mw. mr. K. Teuben JOL 2007, 430 NJ 2007, 343 ONDR 2008, 36 m. nt. P.J. van der Korst Rechtspraak.nl RvdW 2007, 607

Uitspraak 22 juni 2007 Eerste Kamer Nr. C05/332HR MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster in cassatie, advocaat: mr. C.J.J.C. van Nispen, tegen

59

TYCHO B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, incidenteel eiseres tot cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: Tycho - heeft bij exploot van 4 juli 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - onder versneld regime gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en gevorderd, na diverse eiswijzigingen, zakelijk weergegeven, [eiseres] te veroordelen om aan Tycho te betalen: 1. een bedrag van ƒ 20.833,33 per maand, vermeerderd met BTW en rente; 2. een bedrag van ƒ 18.750,-- per maand, vermeerderd met BTW en rente; 3. een bedrag van ƒ 121.380,--, vermeerderd met rente; 4. een bedrag van ƒ 56.681,--, vermeerderd met rente; 5. een bedrag van ƒ 25.000,--, vermeerderd met rente; 6. een bedrag van ƒ 46.158,40; een en ander met kosten.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden en in reconventie, na diverse eiswijzigingen, zakelijk weergegeven, gevorderd: Primair: vernietiging van de rechtshandelingen, leidend tot de beëindigingsovereenkomst, en de beëindigingsovereenkomst tussen [eiseres] en Tycho wegens bedrog dan wel vernietiging van de beëindigingsovereenkomst wegens dwaling, alsmede Tycho te veroordelen om aan [eiseres] te betalen de door [eiseres] betaalde termijnen terzake die beëindigingsovereenkomst, met rente; Subsidiair: ontbinding van de tussen [eiseres] en Tycho gesloten beëindigingsovereenkomst dan wel wijziging daarvan; Meer subsidiair: ontbinding van de tussen [eiseres] en Tycho gesloten beëindigingsovereenkomst per 10 augustus 2000; Uiterst subsidiair: Tycho te veroordelen tot schadevergoeding; een en ander met kosten.

Tycho heeft de vordering in reconventie bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 december 2002 [eiseres] een bewijsopdracht verstrekt en bij eindvonnis van 31 maart 2004 in conventie [eiseres] veroordeeld, kort gezegd, om aan Tycho te betalen een bedrag van € 9.453,75 per maand, vermeerderd met BTW en rente, een bedrag van € 8.508,38 per maand, vermeerderd met BTW en rente, en een bedrag van € 18.050,92, vermeerderd met rente. In reconventie heeft de rechtbank het gevorderde afgewezen.

Tegen deze vonnissen heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch. [eiseres] heeft bij memorie van grieven haar eis in reconventie gewijzigd en gevorderd, kort gezegd: 1. primair de rechtshandelingen, leidend tot de beëindigingsovereenkomst, en de

60

beëindigingsovereenkomst tussen [eiseres] en Tycho te vernietigen wegens bedrog dan wel die beëindigingsovereenkomst te vernietigen wegens dwaling en subsidiair de beëindigingsovereenkomst te ontbinden dan wel te wijzigen; 2. primair en subsidair Tycho te veroordelen om aan [eiseres] te betalen de door [eiseres] aan Tycho betaalde termijnen ter zake van die beëindigingsovereenkomst, met rente; 3. primair en subsidiair Tycho te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van vergoeding van schade en betaling van boetes, ontstaan door schending van art. 8 van de overeenkomst, welke schade € 1.399.044,-- beloopt en welke boetes € 249.579,12 belopen, met rente.

Bij arrest van 6 september 2005 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank voorzover in conventie gewezen, alsmede het vonnis van 12 december 2002 voorzover in reconventie gewezen, bekrachtigd, het vonnis van 31 maart 2004 voorzover in reconventie gewezen vernietigd, en in zoverre opnieuw rechtdoende Tycho veroordeeld om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 22.689,--, met rente.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. Tycho heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Tycho heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in het cassatieberoep, althans tot verwerping van het beroep. [Eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping van het beroep en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 13 april 2007 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep Tycho heeft zich op niet-ontvankelijkheid van [eiseres] in haar cassatieberoep beroepen op de grond dat de rechtspersoon die de cassatiedagvaarding heeft uitgebracht niet dezelfde rechtspersoon is als de procespartij die als appellante in de appelprocedure is opgetreden. Zij stelt daartoe dat de rechtspersoon die in hoger beroep onder naam [eiseres] als appellante optrad, bij akte van statutenwijziging van 28 september 2005 haar naam heeft gewijzigd in [A] B.V., en dat de rechtspersoon die sedert laatstgenoemde datum (wel) de naam [eiseres] draagt een andere vennootschap is, die voordien [B] B.V. heette.

Dit betoog treft geen doel. In de cassatiedagvaarding ten name van [eiseres] is aan Tycho aangezegd dat beroep werd ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof te 'sHertogenbosch van 6 september 2005 onder rolnummer C0401029/MA, gewezen tussen requirante ([eiseres]) als appellante en gerequireerde (Tycho) als geïntimeerde. Gesteld noch gebleken is dat Tycho, gelet op de zojuist weergegeven vermeldingen in de cassatiedagvaarding, in redelijkheid kon menen dat met de aanduiding [eiseres] een andere rechtspersoon was bedoeld dan de rechtspersoon die in de vorige instantie onder

61

die naam partij was. Tycho heeft derhalve geen in rechte te respecteren belang bij haar beroep op de onjuiste naamsvermelding in de cassatiedagvaarding. Het beroep op nietontvankelijkheid wordt dan ook afgewezen.

4. Uitgangspunten in cassatie 4.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Tycho is de besloten vennootschap van [betrokkene 1], die samen met zijn broers [betrokkene 2] en [betrokkene 3] aandeelhouder en (mede-) directeur was van [eiseres]. Ieder van de drie broers had via zijn eigen persoonlijke besloten vennootschap een managementovereenkomst met [eiseres]. (ii) [Eiseres] drijft een damesconfectiebedrijf dat haar productie voornamelijk in het buitenland onderbrengt en de overige bedrijfsfuncties vanuit Nederland coördineert. Het hoofdkantoor bevindt zich in [vestigingsplaats], het verkoopkantoor is in [plaats].

[Eiseres] richt zich op de productgroep 'coördinates', hetgeen staat voor damesbovenkleding waarbij verschillende kledingstukken met elkaar gecombineerd kunnen worden. Het bedrijf richt zich op de modisch-klassieke kleding en beweegt zich in het midden/hoog-prijssegment van de markt. (iii) Het bedrijf werd in eerste instantie geleid door de drie broers, waarbij [betrokkene 2] zich bezig hield met algemene zaken, styling/productie en management, [betrokkene 3] met financiën en automatisering en [betrokkene 1] met de verkoop. (iv) In de loop van 1999 is de verhouding tussen de broers zodanig verslechterd dat is besloten dat [betrokkene 1] het bedrijf zou verlaten. Naar aanleiding van onderhandelingen tussen partijen is op 8 juli 1999 een tweetal overeenkomsten opgesteld en door partijen ondertekend (hierna tezamen ook aangeduid als de beëindigingsovereenkomst). De ene overeenkomst betreft de beëindiging van de managementovereenkomst op grond waarvan [betrokkene 1] als directeur voor [eiseres] werkzaam was, de andere overeenkomst ziet op overdracht van aandelen die [betrokkene 1], via zijn vennootschap Tycho, hield in [eiseres]. (v) In de loop van september/oktober 1999 hebben partijen de huisadvocaat van [eiseres], mr. H.L. Hoyng te Maastricht, verzocht om de hiervoor vermelde, handgeschreven, overeenkomsten te beoordelen en om te zetten in "nette" overeenkomsten. De nette versies van deze overeenkomsten zijn op 22 oktober 1999 ondertekend. (vi) De beëindigingsovereenkomst houdt - voorzover hier van belang - samengevat het volgende in: - de managementovereenkomst tussen [eiseres] en Tycho eindigt per 1 januari 2000; - Tycho ontvangt in het kader van de overeengekomen beëindiging over het jaar 2000 een vergoeding van maximaal ƒ 125.000,-- en vanaf 1 januari 2001 tot en met het 65e levensjaar van [betrokkene 1] een vergoeding van maximaal ƒ 100.000,-- per jaar, en voorts vanaf 1 januari 2000 een bedrag gelijk aan 20% van het bedrijfsresultaat voor belastingen van [eiseres] en haar dochteronderneming [B] B.V. in het desbetreffende jaar met een maximum van ƒ 125.000,-- per jaar, eveneens tot en met het 65e levensjaar van [betrokkene 1]; de totale jaarlijkse vergoeding bedraagt derhalve maximaal ƒ 225.000,-- per jaar met uitzondering van het jaar 2000 waar de maximale vergoeding ƒ 250.000,-- bedraagt, alles exclusief BTW; - de verplichting van [eiseres] tot betaling van de vergoedingen eindigt ingeval [betrokkene 1] voor het bereiken van zijn 65e levensjaar mocht overlijden;

62

- betaling van de jaarlijkse vergoedingen vindt plaats bij wege van voorschot door maandelijks gelijke betalingen. (vii) De beëindigingsovereenkomst bevat voorts de navolgende bepaling: "Artikel 8 Tycho en haar directeur [betrokkene 1] verplichten zich tot strikte geheimhouding met betrekking tot alle gegevens respectievelijk bijzonderheden de onderneming van [eiseres] of van een met haar gelieerde onderneming speciaal [B] B.V. aangaande en zal zich in het algemeen onthouden van iedere handeling of gedraging welke leidt tot schade voor [eiseres] of [B] B.V. Vorenstaande in aanmerking nemende staat het Tycho en/of haar directeur [betrokkene 1] vrij om werkzaam te zijn en/of financiële belangen te hebben in een onderneming die werkzaam is op hetzelfde terrein als [eiseres] en/of [B] B.V. Bij overtreding van het hiervoren genoemde verbod verbeurt Tycho en/of [betrokkene 1] een niet voor matiging vatbare boete van ƒ 50.000,-- per overtreding, zulks onverminderd het recht van [eiseres] c.q. [B] B.V. om de terzake werkelijk geleden schade op Tycho en/of [betrokkene 1] te verhalen." (viii) Op 21 oktober 1999 heeft [betrokkene 1] met de firma [C] B.V. een managementovereenkomst gesloten, op grond waarvan [betrokkene 1] vanaf 1 januari 2000 verkoopmanager voor [C] werd. [C] is een directe concurrent van [eiseres], omdat deze in hetzelfde marktsegment werkzaam is als [eiseres]. Deze overeenkomst, die volgens [betrokkene 1] en [C] moet worden beschouwd als een arbeidsovereenkomst, is per 12 mei 2002 ontbonden.

4.2 De hiervoor in 1 weergegeven vorderingen van [eiseres] tot vernietiging van de beëindigingsovereenkomst wegens bedrog dan wel dwaling, alsmede tot ontbinding dan wel wijziging van de overeenkomst wegens gewijzigde omstandigheden, zijn door rechtbank en hof afgewezen en spelen in cassatie geen rol meer.

Ten aanzien van [eiseres]'s vorderingen tot betaling van contractuele boetes en schadevergoeding alsmede tot ontbinding van de beëindigingovereenkomst wegens toerekenbare tekortkoming - daarin bestaande dat [betrokkene 1] art. 8 van de beëindigingsovereenkomst heeft overtreden (onder meer) doordat hij op 8 juli 1999 een klantenlijst van [eiseres] heeft uitgeprint en meegenomen en vervolgens, werkzaam zijnde voor [C], ten nadele van [eiseres] misbruik heeft gemaakt van de daarin opgenomen geheime klantengegevens -, heeft het hof voor zover in cassatie van belang als volgt overwogen: "4.12.1 De betekenis van het begrip geheimhouding in art. 8 moet, nu partijen daarover van mening verschillen, worden vastgesteld aan de hand van de tekst ervan en van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaring en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (H.R. 12 januari 2001, NJ 2001, 199).

Het hof is met Tycho van oordeel dat de geheimhoudingsplicht redelijkerwijs aldus moet worden begrepen, dat zij uitsluitend ziet op bijzondere gegevens betreffende de onderneming. Geheimhouding van algemeen toegankelijke gegevens is immers zinloos.

63

Nu de betreffende bepaling niet op 8 juli 1999 in de overeenkomst is opgenomen, maar achteraf op instigatie van mr. Hoyng wel in de tekst van de "nette" versie is opgenomen acht het hof mede van belang wat mr. Hoyng daarover met [betrokkene 1] heeft besproken. Mr. Hoyng heeft als getuige verklaard - naast hetgeen daarover in r.o.v.

4.6.2 is vermeld - dat het hier om een standaard artikel gaat en dat het betekent dat degene die het contract be毛indigt zich niet mag uitlaten over de gang van zaken, de boekhouding, specifieke klanten en dergelijke.

Het hof neemt bij de uitleg van het begrip geheimhouding ook in aanmerking dat het Tycho en/of [betrokkene 1] uitdrukkelijk was toegestaan in dezelfde branche als [eiseres] werkzaam te zijn. Dat blijkt ook nog eens uit de notitie van [betrokkene 3] aan mr. Hoyng (prod. G1 bij mvg), waarin uitdrukkelijk is vermeld dat [betrokkene 1] gewoon zakelijk in dezelfde branche aan de slag kan.

Dat brengt logischerwijs mede dat het voor hen ([betrokkene 1] en Tycho) geoorloofd was de algemene ervaring en kennis, opgedaan bij [eiseres], in de toekomst te benutten.

4.12.2 Uitgangspunt is derhalve dat de geheimhoudingsplicht moet betreffen (bedrijfsspecifieke) gevoelige/vertrouwelijke bedrijfsinformatie, die als deze buiten het bedrijf bekend (gemaakt) wordt, schade veroorzaakt. Het moet gaan om gegevens en bijzonderheden, die, zoals Tycho stelt, voor de concurrentie daadwerkelijk geheim zijn.

4.12.3 Het hof komt daarmede toe aan de behandeling van de reeks verwijten, door [eiseres] geuit, welke volgens [eiseres] ieder afzonderlijk als overtreding van art. 8 / schending van de geheimhoudingsplicht moeten worden aangemerkt (mvg blz. 43-44 onder 24).

1) diefstal/verduistering van de klantenlijst: 4.12.4 Het hof heeft hierv贸贸r onder 4.6.1-4.6.2 reeds overwogen, dat het enkele maken en meenemen door [betrokkene 1] op 8 juli 1999 van een uitdraai van de klantenlijst zeker naar de situatie van dat moment - niet als diefstal, verduistering, bedrog en wat dies meer door [eiseres] aan verwijten is geuit, kan worden gezien. Thans dient te worden beoordeeld of [betrokkene 1], voorzien van die klantenlijst, voor [C] werkzaam zijnde, ten nadele van [eiseres] misbruik heeft gemaakt van daarin opgenomen geheime gegevens van de aard zoals door het hof beschreven, na de aanvaarding door Tycho van bedoelde geheimhoudingsverplichting.

4.12.5 In hoger beroep is na de door [eiseres] overgelegde nadere verklaringen van [betrokkene 4], door Tycho/[betrokkene 1] niet langer weersproken dat de klantenlijst van [eiseres] door [betrokkene 1] niet alleen uitgedraaid en meegenomen is, doch bovendien in de eerste maanden van 2000 bij [C] ter tafel is geweest en daar ook, al dan niet voorzien van aantekeningen, is benut. Het hof beschouwt dit gebruik maken van deze lijst als een schending van de geheimhoudingsplicht: onweersproken staat immers vast, dat dit een bedrijfsspecifieke lijst van [eiseres] was met gegevens, waartoe bij [eiseres] slechts enkele personen toegang hadden. Aldus is hier sprake van een eigen, vertrouwelijk document van [eiseres] met vertrouwelijke informatie in de zin zoals door het hof onder 4.12.1-4.12.2 overwogen, en is het hanteren door [betrokkene 1] daarvan bij [C] een overtreding waarop de overeengekomen boete van fl. 50.000, - wordt verbeurd. Het hof ziet geen grond tot matiging van het bedrag van die - door het hof als

64

éénmalige overtreding beschouwde - boete, en zal genoemd bedrag van fl. 50.000,-- (in Euro omgerekend € 22.689,--) met de rente daarover toewijzen.

Het beroep van Tycho op matiging van de boete verwerpt het hof. Tycho heeft terecht aangevoerd dat de bepaling dat de boete niet voor matiging vatbaar is, nietig is. Matiging is evenwel slechts toegestaan als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist, waarbij de rechter terughoudend moet zijn. Tycho heeft echter onvoldoende gesteld om matiging te rechtvaardigen. Het enkele feit dat het een geringe overtreding zou betreffen acht het hof in dit geval onvoldoende voor matiging.

In zoverre slagen, doch slechts zeer ten dele, de grieven 4 tot en met 8 en grief 10.

4.12.6 Deze overtreding van de geheimhoudingsplicht rechtvaardigt echter geen ontbinding van de overeenkomst. Het had op de weg van [eiseres] gelegen ter onderbouwing van haar vorderingen duidelijk aan te tonen, van welke (uitsluitend aan [eiseres] bekende, onder haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van [eiseres], [betrokkene 1] ten nadele van [eiseres] gebruik heeft gemaakt. [eiseres] heeft dat niet aangetoond, en heeft met name niet aangetoond dat klanten van [eiseres] door [betrokkene 1] zijn overgehaald om voortaan in plaats van bij [eiseres] hun aankopen bij [C] te doen.

Bovendien is niet gebleken dat als gevolg van het gebruik van de lijst voor [eiseres] schade is ontstaan.

Het hof acht hier van aanzienlijk belang het bestaan binnen de branche van diverse lijsten (Euretco; Modint/Admolijst) waarop gegevens betreffende klanten die [eiseres] (mede) als geheime gegevens aangemerkt wil zien, verkrijgbaar zijn. Ter pleidooizitting van het hof is desgevraagd door partijen geantwoord, dat alleen al op de Admolijst de volgende gegevens te vinden zijn: • welke onderneming (per welke detaillist) welke prestigieuze merken voert; • welke omzet deze detaillisten draaien; • en welke omzet per soort marktsegment; alsmede dat samen met de Euretco-gegevens in feite zeer uitgebreide informatie voorhanden is.

Het hof heeft kennis genomen van de ter griffie gedeponeerde Euretcoondernemingslijst-2001, met in totaal bijna 50 pagina's met 20 a 30 ondernemingen per pagina inclusief hun filialen.

Al die gegevens kunnen mitsdien niet als geheim worden aangemerkt.

Dit alles leidt het hof tot de conclusie, dat de hier vastgestelde tekortkoming van Tycho van te geringe betekenis is om ontbinding van de beëindigingsovereenkomst te rechtvaardigen."

Voorts oordeelde het hof - in cassatie onbestreden - niet aangetoond dat de geheimhoudingsplicht van art. 8 ook nog op andere wijze zou zijn geschonden dan door de hiervoor bedoelde gebruikmaking door [betrokkene 1] van de klantenlijst van [eiseres] binnen [C] (rov. 4.12.7 - 4.12.8), en evenmin dat [eiseres] als gevolg van ongeoorloofde handelingen van [betrokkene 1] schade zou hebben geleden (rov. 4.13.1 4.13.3).

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep

65

5.1 De in de onderdelen 1-3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.2 Met de onderdelen 4-8 komt [eiseres] met verschillende klachten op tegen hetgeen het hof in rov. 4.12.6 heeft overwogen.

De onderdelen 4 en 5 klagen over de oordelen van het hof dat de overtreding van de geheimhoudingsplicht geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, en dat het op de weg van [eiseres] had gelegen ter onderbouwing van haar vorderingen duidelijk aan te tonen van welke gegevens betreffende afnemers van [eiseres] [betrokkene 1] ten nadele van [eiseres] gebruik heeft gemaakt, en dat [eiseres] dat niet heeft aangetoond, met name niet dat klanten van [eiseres] door [betrokkene 1] zijn overgehaald om voortaan hun aankopen bij [C] te doen. Deze klachten zijn gegrond. Nu de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat Tycho zich tegen de vordering tot ontbinding van de overeenkomst slechts heeft verweerd met de stelling dat zij niet in de nakoming van (art. 8 van) de overeenkomst is tekortgeschoten, en dat zij zich niet (subsidiair) erop heeft beroepen dat de gestelde tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, heeft het hof met deze oordelen miskend dat een tekortkoming in de regel ontbinding rechtvaardigt, zij het dat de rechter in de omstandigheid dat de tekortkoming zo weinig ernstig van aard of betekenis is, aanleiding kan vinden de vordering tot ontbinding af te wijzen, op welke uitzondering de schuldenaar zich voldoende gemotiveerd moet beroepen (vgl. HR 27 november 1998, nr. 16724, NJ 1999, 197).

Voor zover de onderdelen 6-8 op deze klachten voortbouwen zijn zij eveneens gegrond, en voor het overige behoeven zij geen behandeling.

6. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 6.1.1 Onderdeel 2.1 (onderdeel 1 bevat geen klacht) is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12.5, inhoudende dat [betrokkene 1] het geheimhoudingsbeding van art. 8 heeft overtreden doordat de klantenlijst van [eiseres] door hem is uitgedraaid en meegenomen waarna die lijst bij [C] ter tafel is geweest en daar ook is benut, terwijl die lijst een bedrijfsspecifieke lijst van [eiseres] was met gegevens waartoe slechts enkele personen bij [eiseres] toegang hadden, zodat sprake was van een vertrouwelijk document van [eiseres] met vertrouwelijke informatie zoals door het hof in rov. 4.12.2 bedoeld.

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig is gemotiveerd, doordat het hof enerzijds in rov. 4.12.2 tot uitgangspunt heeft genomen dat de geheimhoudingsplicht (bedrijfsspecifieke) gevoelige/vertrouwelijke bedrijfsinformatie moet betreffen die voor de concurrentie daadwerkelijk geheim is en die, als deze buiten het bedrijf bekend (gemaakt) wordt, schade veroorzaakt, en anderzijds in rov. 4.12.6 heeft geoordeeld (a) dat [eiseres] niet heeft aangetoond van welke (uitsluitend aan [eiseres] bekende, onder haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van [eiseres], [betrokkene 1] ten nadele van [eiseres] gebruik heeft gemaakt, (b) dat bovendien niet is gebleken dat als gevolg van het gebruik van de lijst voor [eiseres] schade is ontstaan, en (c) dat gegevens op de Euretco- en Modint/Admolijsten betreffende klanten die [eiseres] (mede) als geheime gegevens

66

aangemerkt wil zien, niet als geheim kunnen worden aangemerkt.

Op dezelfde gronden klaagt onderdeel 2.3.3 dat (ook) de beslissing van het hof in rov.

4.12.6 dat sprake is van een tekortkoming, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

6.1.2 Voor zover het in rov. 4.12.2 geformuleerde uitgangspunt inhoudt dat de geheimhoudingsplicht bedrijfsinformatie betreft die, als deze buiten het bedrijf bekend (gemaakt) wordt, schade veroorzaakt, heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat reeds door het bekend worden van die informatie buiten het bedrijf sprake is van het teloorgaan van de vertrouwelijkheid van de bedrijfsinformatie en daarmee van een voor dat bedrijf schadelijke situatie in die zin dat derden ten nadele van het bedrijf van die informatie zouden kunnen profiteren. Het door het hof in rov. 4.12.2 geformuleerde uitgangspunt houdt dus niet in dat pas sprake is van schending van de geheimhoudingsplicht indien (gebleken is dat) daadwerkelijk schade is veroorzaakt door het bekend worden van de vertrouwelijke bedrijfsinformatie buiten het bedrijf. Voor zover de onderdelen 2.1 en 2.3.3 klagen over een vermeende tegenstrijdigheid tussen enerzijds rov. 4.12.2 en anderzijds het oordeel van het hof in rov. 4.12.5 en 4.12.6 dat [betrokkene 1] het geheimhoudingsbeding heeft geschonden doordat hij de klantenlijst van [eiseres] bij [C] bekend heeft gemaakt, hoewel niet gebleken is dat als gevolg daarvan schade voor [eiseres] is ontstaan, berusten die onderdelen derhalve op een onjuiste lezing van rov. 4.12.2 en kunnen zij om die reden in zoverre niet tot cassatie leiden.

6.1.3 De onderdelen houden voorts in dat het oordeel van het hof dat sprake is van schending van de geheimhoudingsplicht - een overtreding waardoor de overeengekomen boete is verbeurd (rov. 4.12.5) en tevens een tekortkoming die aanleiding zou kunnen geven tot ontbinding van de overeenkomst (rov. 4.12.6) - onbegrijpelijk althans onvoldoende is gemotiveerd, aangezien het hof enerzijds in rov. 4.12.2 tot uitgangspunt neemt dat de geheimhoudingsplicht (bedrijfsspecifieke) gevoelige/vertrouwelijke bedrijfsinformatie moet betreffen die voor de concurrentie daadwerkelijk geheim moet zijn, maar anderzijds in rov. 4.12.6 overweegt dat [eiseres] niet heeft aangetoond van welke (uitsluitend aan [eiseres] bekende, onder haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van [eiseres], [betrokkene 1] ten nadele van [eiseres] gebruik heeft gemaakt, alsmede dat gegevens op de Euretco- en Modint/Admolijsten betreffende klanten die [eiseres] (mede) als geheime gegevens aangemerkt wil zien, niet als geheim kunnen worden aangemerkt. De onderdelen berusten in zoverre op een onjuiste lezing van rov. 4.12.6. In die overweging heeft het hof slechts beoordeeld of de tekortkoming van [betrokkene 1]/Tycho die het hof in rov. 4.12.5 heeft vastgesteld (kort gezegd inhoudende dat [betrokkene 1] in strijd met het geheimhoudingsbeding de klantenlijst van [eiseres] binnen het bedrijf van [C] heeft bekendgemaakt) ernstig genoeg is om ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. In dat kader heeft het hof in rov.

4.12.6 geoordeeld dat deze tekortkoming geen ontbinding rechtvaardigt, onder meer omdat de gegevens op de klantenlijst van [eiseres] die tevens voorkomen op de Euretcoen Modint/Admolijsten niet als geheim kunnen worden aangemerkt. Dit laatste moet kennelijk aldus verstaan worden dat de bekendmaking door [betrokkene 1] van de klantenlijst van [eiseres] niet heeft geleid tot het prijsgeven van 'geheime' gegevens voor zover die gegevens tevens voorkomen op de Euretco- en Modint/Admolijsten.

Daarin ligt echter niet het oordeel besloten dat de klantenlijst van [eiseres] (mogelijk) in het geheel geen geheime gegevens zou bevatten omdat alle daarin voorkomende gegevens tevens in de Euretco- en Modint/Admolijsten te vinden zouden zijn. Dat het hof

67

ervan is uitgegaan dat de klantenlijst van [eiseres] wél geheime gegevens (zoals bedoeld in rov. 4.12.2) bevatte die niet waren af te leiden uit de Euretco- en Modint/Admolijsten, en dat bekendmaking van de klantenlijst door [betrokkene 1] derhalve een tekortkoming in de nakoming van art. 8 van de beëindigingsovereenkomst oplevert, blijkt niet alleen uit hetgeen het hof in rov. 4.12.5 daaromtrent heeft overwogen maar ook uit de conclusie die het hof aan het eind van rov. 4.12.6 trekt, namelijk dat "de hier vastgestelde tekortkoming van te geringe betekenis is" om ontbinding te rechtvaardigen.

Voorts is de vaststelling door het hof dat de klantenlijst van [eiseres], ook met inachtneming van de Euretco- en Modint/Admolijsten, geheime gegevens bevat zoals bedoeld in rov. 4.12.2, feitelijk en niet onbegrijpelijk.

De onderdelen 2.1 en 2.3.3 falen derhalve ook voor het overige.

6.2 Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van Tycho dat zij ten aanzien van de beweerde schending van art. 8 van de beëindigingsovereenkomst niet in gebreke is gesteld of aangemaand. Het onderdeel berust kennelijk op de gedachte dat nakoming van de verplichting uit hoofde van art. 8 van de overeenkomst niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, zodat de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is.

Het onderdeel faalt. Het gaat hier om een (beweerdelijk) tekortschieten in de nakoming van art. 8 van de beëindigingsovereenkomst, welke bepaling voor Tycho en [betrokkene 1] de voortdurende verplichting tot geheimhouding met betrekking tot vertrouwelijke gegevens van [eiseres] inhoudt. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog nog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk (vgl.

HR 11 januari 2002, nr. C00/112, NJ 2003, 255). Dit brengt mee dat ontbinding van de overeenkomst mogelijk is ook zonder verzuim.

Voor zover het onderdeel mede betrekking heeft op de beslissing van het hof dat Tycho de overeengekomen boete van ƒ 50.000,-- heeft verbeurd (rov. 4.12.5), en zich in dat verband beroept op art. 6:93 BW, faalt het eveneens. Voor het ontstaan van een verbintenis tot het vergoeden van schade die voortvloeit uit een tekortkoming in een voortdurende verplichting tot geheimhouding als zojuist bedoeld, geldt evenzeer dat geen verzuim vereist is omdat de nakoming in zoverre blijvend onmogelijk is. Ingevolge art. 6:93 BW is derhalve voor het vorderen van nakoming van het boetebeding evenmin een ingebrekestelling of aanmaning nodig.

6.3 De in de onderdelen 2.3.1, 2.3.2 en 2.4 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 september 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Tycho in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

68

zijde van [eiseres] begroot op € 5.884,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Tycho in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 22 juni 2007.

Conclusie Rolnr. C05/332HR mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 30 maart 2007 Conclusie inzake: [Eiseres](1) tegen Tycho B.V. 1. Feiten(2) en procesverloop(3) 1.1 Eiseres tot cassatie, tevens verweerster in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, hierna: [eiseres], drijft een damesconfectiebedrijf dat haar productie voornamelijk in het buitenland onderbrengt en de overige bedrijfsfuncties vanuit Nederland coördineert. Het hoofdkantoor bevindt zich in [vestigingsplaats], het verkoopkantoor is in [plaats].

1.2 [Eiseres] richt zich op de productgroep 'coördinates', hetgeen staat voor damesbovenkleding waarbij verschillende kledingstukken met elkaar gecombineerd kunnen worden. Het bedrijf richt zich op de modisch-klassieke kleding en beweegt zich in het midden/hoog-prijssegment van de markt.

1.3 De aandelen in deze vennootschap waren in handen van drie broers, hierna: [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3], die alle drie directeur waren. Zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hadden ieder voor zich via hun persoonlijke besloten vennootschap een managementovereenkomst gesloten met [eiseres]. [Betrokkene 1] heeft dit gedaan via verweerster in cassatie, tevens eiseres in het (wat betreft middel 2.3 voorwaardelijke en voor het overige onvoorwaardelijke) incidentele cassatieberoep, hierna Tycho.

1.4 Het bedrijf werd in eerste instantie geleid door de drie broers, waarbij [betrokkene 2]

69

zich bezig hield met algemene zaken, styling/productie en management, [betrokkene 3] met financiën en automatisering en [betrokkene 1] met de verkoop.

1.5 In de loop van 1999 is de verhouding tussen de broers zodanig verslechterd dat is besloten dat [betrokkene 1] het bedrijf zou verlaten. Naar aanleiding van onderhandelingen tussen partijen is op 8 juli 1999 een tweetal overeenkomsten, hierna ook: de beëindigingsovereenkomst (e/v), opgesteld en door partijen ondertekend. De ene overeenkomst betreft de beëindiging van de managementovereenkomst op grond waarvan [betrokkene 1] als directeur voor [eiseres] werkzaam was, de andere overeenkomst ziet op overdracht van aandelen die [betrokkene 1], via zijn vennootschap Tycho, hield in [eiseres].

1.6 In de loop van september/oktober 1999 hebben partijen de huisadvocaat van [eiseres], mr. Hoyng, verzocht om de hiervoor vermelde, handgeschreven, overeenkomsten te beoordelen en om te zetten in "nette" overeenkomsten. De nette versies van deze overeenkomsten zijn op 22 oktober 1999 ten overstaan van notaris Loyson te Valkenburg aan de Geul ondertekend.

1.7 De "Overeenkomst inzake beëindiging managementovereenkomst" houdt - voorzover hier van belang - het volgende in(4): "Artikel 1 De managementovereenkomst tussen [eiseres] en Tycho wordt door [eiseres] per 1 januari 2000 aan Tycho opgezegd en derhalve beëindigd, welke opzegging en beëindiging door Tycho per die datum wordt aanvaard.

Artikel 2 In het kader van de in artikel 1 overeengekomen beëindiging van de managementovereenkomst ontvangt Tycho van [eiseres] over het jaar 2000 een vergoeding van maximaal f 125.000,-- en vanaf 1 januari 2001 tot en met het 65e levensjaar van [betrokkene 1] een vergoeding van maximaal f 100.000,-- per jaar.

Artikel 3 Voorts ontvangt Tycho in het kader van de beëindiging van de managementovereenkomst als vergoeding vanaf 1 januari 2000 een bedrag gelijk aan 20% van het bedrijfsresultaat voor belastingen van [eiseres] en haar dochteronderneming [B] B.V. in het desbetreffende jaar met een maximum van f 125.000,-- per jaar, welke vergoeding eveneens op hierna aan te geven wijze jaarlijks zal worden uitbetaald tot en met het 65e levensjaar van [betrokkene 1].

Artikel 4 De totale jaarlijkse vergoeding door [eiseres] aan Tycho te betalen bedraagt derhalve op basis van het gestelde onder artikel 2 en 3 maximaal f 225.000,-- per jaar met uitzondering van het jaar 2000 waar de maximale vergoeding f 250.000,-- bedraagt. De in artikel 2 en 3 genoemde bedragen zijn voorzover van toepassing exclusief BTW. De verplichting van [eiseres] tot betaling van de vergoedingen als in artikel 2 en 3 bedoeld eindigt bij het overlijden van [betrokkene 1] voor het bereiken van zijn 65e levensjaar. (...)

70

Artikel 6 Betaling van alle sub 2 en 3 genoemde bedragen vindt jaarlijks plaats bij wege van voorschot door maandelijks gelijke betalingen.

Definitieve jaarafrekening dient plaats te vinden in het eerste kwartaal van het daaraanvolgend jaar. (...)

Artikel 8 Tycho en haar directeur [betrokkene 1] verplichten zich tot strikte geheimhouding met betrekking tot alle gegevens respectievelijk bijzonderheden de onderneming van [eiseres] of van een met haar gelieerde onderneming speciaal [B] B.V. aangaande en zal zich in het algemeen onthouden van iedere handeling of gedraging welke leidt tot schade voor [eiseres] of [B] B.V. Vorenstaande in aanmerking nemende staat het Tycho en/of haar directeur [betrokkene 1] vrij om werkzaam te zijn en/of financiële belangen te hebben in een onderneming die werkzaam is op hetzelfde terrein als [eiseres] en/of [B] B.V. Bij overtreding van het hiervoren genoemde verbod verbeurt Tycho en/of [betrokkene 1] een niet voor matiging vatbare boete van f 50.000,-- per overtreding, zulks onverminderd het recht van [eiseres] c.q. [B] B.V. om de terzake werkelijk geleden schade op Tycho en/of [betrokkene 1] te verhalen.".

1.8 Op diezelfde dag is door partijen een overeenkomst ondertekend met het opschrift: "Aanvullende overeenkomst behorende bij de overeenkomst inzake beëindiging managementovereenkomst.", waarin onder meer is vastgelegd: "Artikel 1 Indien in enig jaar de vergoeding voortvloeiende uit het winstaandeel van [betrokkene 1] als bedoeld in artikel 3 van de beëindigingsovereenkomst minder bedraagt dan f 125.000,--, zal het verschil tussen dat minderbedrag en f 125.000,-- middels een door Tycho c.q. [betrokkene 1] aan [eiseres] te sturen declaratie met terugwerkende kracht over het jaar waarop het verschil betrekking heeft door [eiseres] aan Tycho worden uitgekeerd.

Beide overeenkomsten zullen hierna gezamenlijk ook worden aangeduid als de beëindigingsovereenkomst.".

1.9 Op 21 oktober 1999 heeft [betrokkene 1] met de firma [C] B.V. een managementovereenkomst gesloten, op grond waarvan [betrokkene 1] vanaf 1 januari 2000 verkoopmanager voor [C] werd. [C] is een directe concurrent van [eiseres], omdat deze in hetzelfde marktsegment werkzaam is als [eiseres]. Deze overeenkomst, die volgens [betrokkene 1] en [C] moet worden beschouwd als een arbeidsovereenkomst, is per 12 mei 2002 is ontbonden.

1.10 Bij inleidende dagvaarding van 4 juli 2000 heeft Tycho [eiseres] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank Maastricht en - na diverse wijzigingen van eis - gevorderd dat [eiseres] bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld om aan Tycho tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen: 1) een bedrag van ƒ 20.833,33 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen per 30 juni 2000 en voor het laatst per 31 december 2000, telkens vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag tot de dag van volledige betaling,

71

jaarlijks - voor het eerst op 1 januari 2000 - te indexeren op basis van de wijziging van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) reeks CPI Werknemer Laag (1990 = 100) gepubliceerd door het CBS; 2) een bedrag van ƒ 18.750,-- per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen per 31 januari 2001 en voor het laatst per 30 april 2014, telkens vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag tot de dag van volledige betaling, jaarlijks - voor het eerst op 1 januari 2000 - te indexeren op basis van de wijziging van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) reeks CPI Werknemer Laag (1990 100) gepubliceerd door het CBS; 3) een bedrag van ƒ 121.380,--, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van aanzegging (22 februari 2000), subsidiair vanaf de dag der dagvaarding (4 juli 2000) tot de dag van volledige betaling; 4) een bedrag van ƒ 56.681,--, vermeerderd met de contractuele rente ad 6% per jaar hierover vanaf 31 december 1998; 5) een bedrag van ƒ 25.000,--, vermeerderd met de contractuele rente ad 18% per jaar hierover vanaf 1 januari 2000; 6) een bedrag van ƒ 46.158,40, een en ander met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure, die van het gelegde beslag daaronder begrepen.

1.11 Tycho heeft - zakelijk weergegeven - aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat zij uit hoofde van de beëindigingsovereenkomst nog een bedrag van ƒ 121.380,-tegoed heeft aan achterstallige vergoedingen, dat zij op de voet van een overeenkomst van geldlening op [eiseres] een opeisbare vordering heeft van ƒ 56.681,--, en op grond van een tweede overeenkomst van geldlening een bedrag van ƒ 25.000,-- en dat zij jegens [eiseres] aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten voor advies over de beëindigingsovereenkomst, die in totaal ƒ 46.158,40 bedragen.

1.12 [Eiseres] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd(5) en in reconventie, na diverse eiswijzigingen, - verkort weergegeven - gevorderd dat de rechtbank: primair: indien en voorzover het verweer in conventie niet wordt gehonoreerd (de rechtshandelingen leidend tot) de beëindigingsovereenkomst tussen [eiseres] en Tycho vernietigt wegens bedrog dan wel de beëindigingsovereenkomst vernietigt wegens dwaling, alsmede Tycho veroordeelt om aan [eiseres] te betalen de reeds door [eiseres] betaalde termijnen terzake van die beëindigingsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente; subsidiair: de beëindigingsovereenkomst ontbindt dan wel zodanig wijzigt dat de overeenkomst inhoudt dat [eiseres] aan Tycho vanaf 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002 gehouden is een bedrag te betalen van ƒ 125.000,-- per jaar, te voldoen in twaalf gelijke maandelijkse termijnen, althans tot de datum zoals de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren; meer subsidiair: de tussen [eiseres] en Tycho gesloten beëindigingsovereenkomst ontbindt per 10 augustus 2000, althans per de datum zoals de rechtbank in goede justitie zal vermenen

72

te behoren. uiterst subsidiair: Tycho veroordeelt tot schadevergoeding in dier voege dat de beëindigingsvergoeding voor de bedragen als door partijen overeengekomen maximaal betaald dient te worden door [eiseres] over de periode vanaf 1 januari 2000 tot en met 31 december 2004, althans voor een termijn als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.

1.13 Aan haar vorderingen in reconventie heeft [eiseres] - zakelijk weergegeven - ten grondslag gelegd dat de beëindigingsovereenkomst niet reeds, zoals Tycho betoogt, is gesloten op 8 juli 1999 maar op 22 oktober 1999, op welk moment [betrokkene 1], zonder dat hij [betrokkene 2] en [betrokkene 3] daarvan had verwittigd, reeds een arbeidsovereenkomst was aangegaan met [C]. De beëindigingsovereenkomst heeft volgens [eiseres] een verzorgend karakter, omdat partijen er ten tijde van de contractssluiting van uit zijn gegaan dat [betrokkene 1] nooit meer de kost zou kunnen verdienen in de textielbranche en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] [betrokkene 1], gelet op hun familieverhouding, niet onverzorgd wilden achterlaten. De beëindigingsovereenkomst droeg aldus [eiseres] dan ook een volstrekt onzakelijk karakter. Volgens [eiseres] is in de eerste plaats sprake van dwaling, nu zij de beëindigingsovereenkomst nooit zou hebben gesloten indien zij zou hebben geweten dat [betrokkene 1] in de functie van verkoopdirecteur, in dienst zou treden bij [C]. [eiseres] beroept zich verder op de vernietigbaarheid van de beëindigingsovereenkomst vanwege bedrog door [betrokkene 1] dat er in zou zijn gelegen dat [betrokkene 1] haar (aldus [eiseres]), met onjuiste mededelingen, althans door verzwijging van voormelde dienstbetrekking bij [C], tot de desbetreffende rechtshandeling zou hebben aangezet.

Subsidiair heeft [eiseres] aangevoerd dat het feit dat [betrokkene 1] voormelde arbeidsovereenkomst met [C] is aangegaan, een onvoorziene omstandigheid oplevert die van dien aard is dat Tycho naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Meer subsidiair heeft [eiseres] betoogd dat de beëindigingsovereenkomst (geheel dan wel gedeeltelijk) moeten worden ontbonden wegens toerekenbare tekortkoming daarin bestaande dat [betrokkene 1] het geheimhoudingsbeding van art. 8 heeft geschonden.

1.14 Tycho heeft de reconventionele vorderingen gemotiveerd weersproken.

1.15 Bij tussenvonnis van 12 december 2002 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.11 - samengevat - overwogen dat de vordering in reconventie bij eindvonnis wordt afgewezen en dat [eiseres] in conventie wordt toegelaten te bewijzen: - dat [betrokkene 1] een bedrag van ƒ 17.711,-- ter zake kasgelden te weinig heeft afgedragen aan [eiseres]; - dat [betrokkene 1] sleutels niet heeft afgegeven aan [eiseres], waardoor [eiseres] sloten heeft moeten vervangen en in verband daarmee kosten heeft moeten maken ter grootte van ƒ 562,--; - dat de aflossing van de hypothecaire lening ten bedrage van ƒ 65.000,-- en de ten aanzien van de hypotheek verschuldigde rente ten bedrage van ƒ 16.132,-- terecht zijn betrokken bij de berekening van hetgeen [eiseres] op grond van de rekeningcourantverhouding met Tycho aan Tycho verschuldigd is; - wat de post "diversen" ten bedrage van ƒ 5.675,-- inhoudt; - dat deze ten laste van Tycho komt, en dat de door [eiseres] aan Tycho verschuldigde

73

rente over de 6%-lening slechts 3.400,-- bedraagt; De rechtbank heeft daarbij iedere verdere beslissing in conventie en reconventie aangehouden.

1.16 Na getuigenverhoren alsmede een op verzoek van [eiseres] gehouden voorlopig getuigenverhoor heeft de rechtbank bij eindvonnis van 31 maart 2004 de vordering in reconventie afgewezen en in conventie [eiseres] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Tycho te betalen: 1) een bedrag van € 9.453,75 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen per 30 juni 2000 en voor het laatst per 31 december 2000, telkens vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag - zijnde de laatste dag van iedere maand tot de dag van volledige betaling, jaarlijks - voor het eerst op 1 januari 2000 - te indexeren op basis van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) reeks CPI - Werknemer Laag - (1990 = 100) gepubliceerd door het CBS; 2) een bedrag van € 8.508,38 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen per 31 januari 2001 en voor het laatst per 30 april 2014, telkens vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag - zijnde de laatste dag van iedere maand - tot de dag van volledige betaling, jaarlijks - voor het eerst op 1 januari 2000 te indexeren op basis van de wijziging van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) reeks CPI - Werknemer Laag (1990 = 100) gepubliceerd door het CBS; 3) een bedrag van € 18.050,92 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 1.17 [Eiseres] is van de vonnissen van 12 december 2002 en 31 maart 2004 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, waarbij zij, onder aanvoering van tien grieven, heeft verzocht deze vonnissen te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, in conventie Tycho in haar vorderingen, zoals toegewezen in conventie, alsnog niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen en in reconventie - verkort weergegeven -; 1) primair de (rechtshandelingen leidend tot de) beëindigingsovereenkomst tussen [eiseres] en Tycho te vernietigen wegens bedrog dan wel die beëindigingsovereenkomst te vernietigen wegens dwaling en subsidiair deze overeenkomst te ontbinden c.q. te wijzigen in dier voege dat de overeenkomst inhoudt dat [eiseres] aan Tycho vanaf 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002 gehouden is te betalen een bedrag van ƒ 125.000,-- per jaar, zulks te voldoen in 12 gelijke maandelijkse termijnen, steeds aan het einde van een kalendermaand, althans tot de datum zoals het hof in goede justitie zal vermenen te behoren; 2) primair en subsidiair Tycho te veroordelen om aan [eiseres] de door [eiseres] aan Tycho betaalde termijnen terzake van die beëindigingsovereenkomst te betalen; 3) primair en subsidiair Tycho te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van vergoeding van schade en betaling van boetes, ontstaan door de schending van artikel 8 van de overeenkomst, welke schade € 1.399.044,-- beloopt en welke boetes het bedrag van € 249.579,12 belopen.

1.18 Tycho heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] en bekrachtiging (zonodig onder aanvulling van gronden) van de bestreden vonnissen.

74

1.19 Na pleidooi op 2 juni 2005 heeft het hof bij arrest van 6 september 2005: - de vonnissen, waarvan beroep, voorzover in conventie gewezen, alsmede het vonnis van 12 december 2002 voorzover in reconventie gewezen, bekrachtigd; - het vonnis van 31 maart 2004, waarvan beroep, voorzover in reconventie gewezen, vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende: Tycho veroordeeld om aan [eiseres] te betalen een bedrag van â‚Ź 22.689,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 24 juni 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, en de vorderingen van [eiseres] voor het overige afgewezen.

1.20 [Eiseres] heeft tegen dit arrest tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld.

Tycho heeft voor alle weren de niet-ontvankelijkheid van [eiseres] ingeroepen, geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep en (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld.

[Eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

[Eiseres] en Tycho hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Ontvankelijkheid [eiseres] 2.1 Tycho heeft allereerst een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van [eiseres] in haar cassatieberoep op de grond dat de rechtspersoon die de cassatiedagvaarding heeft uitgebracht, niet de(zelfde) rechtspersoon is als de procespartij die als appellante is opgetreden in de appelprocedure.

2.2 Tussen partijen staat vast dat de rechtspersoon die in hoger beroep onder de naam [eiseres] als appellante optrad bij akte van statutenwijziging van 28 september 2005 haar naam heeft gewijzigd in "[A] B.V"(7) en dat de rechtspersoon die sinds 28 september 2005 (wel) de naam [eiseres] draagt een andere vennootschap is, die voordien de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] B.V. heette(8).

2.3 Strikt genomen is de cassatiedagvaarding dus uitgebracht ten verzoeke van een andere rechtspersoon dan degene die in hoger beroep als appellante is opgetreden.

Hierbij is echter geen sprake van rechtsopvolging, nu [eiseres] niet is opgehouden te bestaan, maar slechts van een misslag in de tenaamstelling van eiseres tot cassatie.

2.4 Op de voet van art. 407 lid 1 in verbinding met art. 111 lid 1 Rv. gelden voor de cassatiedagvaarding de inhoudsvereisten van een exploot van art. 45 Rv. Art. 45 Rv. bepaalt - voorzover thans van belang - in het tweede lid onder b dat het exploot de naam en de woonplaats vermeldt van degene op wiens verzoek de betekening geschiedt.

Wordt geen enkele naam vermeld, dan kleeft aan het exploot een gebrek dat ingevolge art. 120 Rv. met nietigheid is bedreigd. Is daarentegen louter de naam van de eiser niet correct weergegeven, dan heeft dit in beginsel geen nietigheid van de dagvaarding, maar eventueel niet-ontvankelijkverklaring tot gevolg(9).

Wanneer de gedaagde heeft begrepen of redelijkerwijs geacht kan worden te hebben begrepen ten verzoeke van wie de dagvaarding is uitgebracht dan wel door wie het rechtsmiddel in kwestie is aangewend, is een niet-ontvankelijkverklaring niet op zijn plaats(10). Een dergelijk geval doet zich bijvoorbeeld voor indien in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat het per abuis in de appeldagvaarding vermelden van een verkeerde partij als appellante voor de wederpartij enige onzekerheid heeft doen

75

ontstaan ter zake van de vraag of het inderdaad haar wederpartij in eerste aanleg was die van het vonnis waarbij hij veroordeeld werd in hoger beroep kwam(11).

2.5 In het exploot van de cassatiedagvaarding is Tycho aangezegd dat het cassatieberoep werd ingesteld tegen het bestreden arrest, gewezen tussen requirante, [eiseres] als appellante en gerequireerde, Tycho, als ge誰ntimeerde. Niet gesteld of gebleken is dat er voor Tycho reden was om te veronderstellen dat met de aanduiding [eiseres] een andere rechtspersoon was bedoeld dan de partij die in de vorige instantie onder die naam was verschenen. Dit brengt mee dat Tycho geen in rechte te respecteren belang heeft bij haar beroep op de onjuiste tenaamstelling(12). Het beroep op nietontvankelijkheid moet dan ook worden afgewezen. De cassatiedagvaarding dient m.i. dan ook aldus te worden gelezen dat daarmee cassatieberoep is ingesteld door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. 3. Bespreking van het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep 3.1 Het deels voorwaardelijk ingestelde cassatieberoep betreft de vraag of [betrokkene 1] is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichting die voor hem uit de geheimhoudingsbepaling voortvloeit. Ik behandel dit beroep als eerste(13) aangezien bij slagen er van, aan het principale cassatieberoep voor een aanzienlijk deel het belang komt te ontvallen, namelijk voorzover dit betrekking heeft op de rechtsoverwegingen over de vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt. Uw Raad behoeft dan niet meer toe te komen aan de onderdelen van het principale cassatieberoep die inhouden dat het hof ten aanzien van het beroep op ontbinding is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de stelplicht en de bewijslast.

3.2 Het incidentele middel bevat in de alinea's 1 tot en met 1.5 een inleiding. Onder 2 is een aantal klachten globaal weergegeven, die onder 2.1 tot en met 2.4 zijn uitgewerkt.

Ik lees daarin zes subonderdelen.

3.3 Subonderdeel 2.1 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.12.1, 4.12.2, 4.12.5 en 4.12.6, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: "4.12 ad a) 4.12.1 De betekenis van het begrip geheimhouding in art. 8 moet, nu partijen daarover van mening verschillen, worden vastgesteld aan de hand van de tekst ervan en van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaring en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (H.R. 12 januari 2001, NJ 2001, 199) Het hof is met Tycho van oordeel dat de geheimhoudingsplicht redelijkerwijs aldus moet worden begrepen, dat zij uitsluitend ziet op bijzondere gegevens betreffende de onderneming. Geheimhouding van algemeen toegankelijke gegevens is immers zinloos.

Nu de betreffende bepaling niet op 8 juli 1999 in de overeenkomst is opgenomen, maar achteraf op instigatie van mr. Hoyng wel in de tekst van de "nette" versie is opgenomen acht het hof mede van belang wat mr. Hoyng daarover met [betrokkene 1] heeft besproken. Mr. Hoyng heeft als getuige verklaard - naast hetgeen daarover in r.o.v.

4.6.2 is vermeld - dat het hier om een standaard artikel gaat en dat het betekent dat

76

degene die het contract beëindigt zich niet mag uitlaten over de gang van zaken, de boekhouding, specifieke klanten en dergelijke.

Het hof neemt bij de uitleg van het begrip geheimhouding ook in aanmerking dat het Tycho en/of [betrokkene 1] uitdrukkelijk was toegestaan in dezelfde branche als [eiseres] werkzaam te zijn. Dat blijkt ook nog eens uit de notitie van [betrokkene 3] aan mr. Hoyng (prod. G1 bij mvg), waarin uitdrukkelijk is vermeld dat [betrokkene 1] gewoon zakelijk in dezelfde branche aan de slag kan.

Dat brengt logischerwijs mede dat het voor hen ([betrokkene 1] en Tycho) geoorloofd was de algemene ervaring en kennis, opgedaan bij [eiseres], in de toekomst te benutten.

4.12.2 Uitgangspunt is derhalve dat de geheimhoudingsplicht moet betreffen (bedrijfsspecifieke) gevoelige/vertrouwelijke bedrijfsinformatie, die als deze buiten het bedrijf bekend (gemaakt) wordt, schade veroorzaakt. Het moet gaan om gegevens en bijzonderheden, die, zoals Tycho stelt, voor de concurrentie daadwerkelijk geheim zijn.".

4.12.5 In hoger beroep is na de door [eiseres] overgelegde nadere verklaringen van [betrokkene 4], door Tycho/[betrokkene 1] niet langer weersproken, dat de klantenlijst van [eiseres] door [betrokkene 1] niet alleen uitgedraaid en meegenomen is, doch bovendien in de eerste maanden van 2000 bij [C] ter tafel is geweest en daar ook, al dan niet voorzien van aantekeningen, is benut. Het hof beschouwt dit gebruik maken van deze lijst als een schending van de geheimhoudingsplicht: onweersproken staat immers vast, dat dit een bedrijfsspecifieke lijst van [eiseres] was met gegevens, waartoe bij [eiseres] slechts enkele personen toegang hadden. Aldus is hier sprake van een eigen, vertrouwelijk document van [eiseres] met vertrouwelijke informatie in de zin zoals door het hof onder 4.12.1-4.12.2 overwogen, en is het hanteren door [betrokkene 1] daarvan bij [C] een overtreding waarop de overeengekomen boete van fl. 50.000, - wordt verbeurd. Het hof ziet geen grond tot matiging van het bedrag van die - door het hof als éénmalige overtreding beschouwde - boete, en zal genoemd bedrag van f1. 50.000, - (in Euro omgerekend € 22.689, -) met de rente daarover toewijzen.

Het beroep van Tycho op matiging van de boete verwerpt het hof. Tycho heeft terecht aangevoerd dat de bepaling dat de boete niet voor matiging vatbaar is, nietig is. Matiging is evenwel slechts toegestaan als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist, waarbij de rechter terughoudend moet zijn. Tycho heeft echter onvoldoende gesteld om matiging te rechtvaardigen. Het enkele feit dat het een geringe overtreding zou betreffen acht het hof in dit geval onvoldoende voor matiging.

In zoverre slagen, doch slechts zeer ten dele, de grieven 4 tot en met 8 en grief 10.

4.12.6 Deze overtreding van de geheimhoudingsplicht rechtvaardigt echter geen ontbinding van de overeenkomst. Het had op de weg van [eiseres] gelegen ter onderbouwing van haar vorderingen duidelijk aan te tonen, van welke (uitsluitend aan [eiseres] bekende, onder haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van [eiseres], [betrokkene 1] ten nadele van [eiseres] gebruik heeft gemaakt. [Eiseres] heeft dat niet aangetoond, en heeft met name niet aangetoond dat klanten van [eiseres] door [betrokkene 1] zijn overgehaald om voortaan in plaats van bij [eiseres] hun aankopen bij [C] te doen.

Bovendien is niet gebleken is dat als gevolg van het gebruik van de lijst voor [eiseres]

77

schade is ontstaan.

Het hof acht hier van aanzienlijk belang het bestaan binnen de branche van diverse lijsten (Euretco; Modint/Admolijst) waarop gegevens betreffende klanten die [eiseres] (mede) als geheime gegevens aangemerkt wil zien, verkrijgbaar zijn. Ter pleidooizitting van het hof is desgevraagd door partijen geantwoord, dat alleen al op de Admolijst de volgende gegevens te vinden zijn: • welke onderneming (per welke detaillist) welke prestigieuze merken voert; • welke omzet deze detaillisten draaien; • en welke omzet per soort marktsegment; alsmede dat samen met de Euretco-gegevens in feite zeer uitgebreide informatie voorhanden is.

Het hof heeft kennis genomen van de ter griffie gedeponeerde Euretcoondernemingslijst-2001, met in totaal bijna 50 pagina' a met 20 a 30 ondernemingen per pagina inclusief hun filialen.

Al die gegevens kunnen mitsdien niet als geheim worden aangemerkt.

Dit alles leidt het hof tot de conclusie, dat de hier vastgestelde tekortkoming van Tycho van te geringe betekenis is om ontbinding van de beëindigingsovereenkomst te rechtvaardigen.".

3.4 Het onderdeel klaagt dat het arrest innerlijk tegenstrijdig is nu de omschrijving van de geheimhoudingsplicht in de rechtsoverwegingen 4.12.1 en 4.12.2 zich niet verdraagt met zowel de daaropvolgende conclusie in rechtsoverweging 4.12.5 dat de geheimhoudingsplicht is geschonden als het oordeel in rechtsoverweging 4.12.6 dat de in de klantenlijst opgenomen gegevens niet als geheim kunnen worden aangemerkt en dat er geen schade is ontstaan doordat [betrokkene 1] de klantenlijst bij [C] ter tafel heeft gebracht. Volgens Tycho is de klantenlijst ten onrechte als vertrouwelijk document aangemerkt, levert de wijze waarop [betrokkene 1] daarvan bij [C] gebruik heeft gemaakt geen tekortkoming op en heeft het hof Tycho ten onrechte een boete van € 22.689,-- opgelegd wegens schending van de geheimhoudingsplicht.

Ik betrek bij de bespreking van dit onderdeel tevens subonderdeel 2.3.3, dat inhoudt dat het hof, gelet op de uitleg die het hof in de rechtsoverwegingen 4.12.1 en 4.12.2 aan het geheimhoudingsbeding heeft gegeven, niet tot het oordeel kon komen dat [betrokkene 1] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat hij bij [C] gebruik heeft gemaakt van de klantenlijst.

3.5 Art. 8 van de beëindigingsovereenkomst houdt een geheimhoudingsplicht voor [betrokkene 1] in, die bij schending tot het verbeuren van een boete leidt. Nu de beëidingsovereenkomst verder geen verplichtingen in het leven roept en de tekortkoming in de nakoming van deze overeenkomst voor [betrokkene 1] slechts kan bestaan in niet naleving van deze geheimhoudingsclausule, lopen de gronden voor een beroep op ontbinding en een beroep op de boeteclausule m.i. parallel(14).

3.6 In cassatie wordt - terecht - niet geklaagd dat het hof bij zijn uitleg van de geheimhoudingsbepaling, waarbij het uit is gegaan van de Haviltexformule, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Evenmin komt Tycho op tegen de uitleg waartoe het hof met behulp van deze methode is gekomen.

In cassatie staat derhalve vast wat partijen onder het geheimhoudingsbeding moeten verstaan, te weten (rov. 4.12.2) bedrijfsspecifieke gevoelige/vertrouwelijke bedrijfsinformatie met een geheim karakter ten opzichte van de concurrentie, die schade veroorzaakt indien de desbetreffende gegevens buiten het bedrijf bekend worden

78

gemaakt.

Voor een schending van het geheimhoudingsbeding is derhalve in ieder geval noodzakelijk dat informatie naar buiten is gebracht die voor de concurrentie tot dan toe geheim was, welke openbaarmaking voor [eiseres] schade tot gevolg heeft.

3.7 Door nu enerzijds in rechtsoverweging 4.12.5 te oordelen dat de klantenlijst onder het geheimhoudingsbeding valt omdat zij moet worden aangemerkt als een document van de eerder omschreven vertrouwelijke aard, maar vervolgens in rechtsoverweging 4.12.6 uit te maken dat de concurrentie reeds kon beschikken over de gegevens die in de klantenlijsten besloten liggen, aangezien zij immers kunnen worden gedestilleerd uit de zogeheten ADMO- en Euretco-lijsten en daarenboven (in het kader van de beoordeling van het beroep op ontbinding) tot de conclusie te komen dat niet is gebleken dat "als gevolg van het gebruik van de lijst voor [eiseres] schade is ontstaan" heeft het hof een innerlijk tegenstrijdig oordeel geveld.

3.8 De tegenstrijdigheid in het oordeel van het hof houdt verband met hetgeen ik hiervoor onder 3.5 tot uitgangspunt heb genomen. Er kan niet enerzijds, wanneer wordt beoordeeld of sprake is van een overtreding van de geheimhoudingsbepaling, van uit worden gegaan dat is voldaan aan alle daarvoor constituerende elementen (het geheime karakter van de informatie en de schade als gevolg van de openbaring), en anderzijds wanneer het beroep op ontbinding aan de orde is, worden geoordeeld dat van schade en van een geheim karakter geen sprake is, terwijl het beroep op de schending van de geheimhoudingsbepaling en op ontbinding betrekking heeft op dezelfde gedraging.

In ieder geval is, zo het hof meent dat de verschillende oordelen met elkaar in overeenstemming zijn en daartussen geen spanning bestaat, zonder nadere motivering niet duidelijk wat het hof heeft bedoeld.

De onderdelen zijn dan ook terecht voorgesteld, met als gevolg dat subonderdeel 2.4 dat klaagt dat de rechtsoverwegingen 4.12.8, 4.14.1 en 4.14.2 voorzover daarin wordt uitgegaan van voormelde tekortkoming van [betrokkene 1] niet in stand kunnen blijven, eveneens slaagt.

3.9 Onder 2.3.1 en 2.3.2 - m.i. zijn deze subonderdelen tegen rechtsoverweging 4.12.6 gericht - klaagt Tycho dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door het beroep op ontbinding op een andere grond te beoordelen dan daarvoor is aangedragen en het hof slechts deze ene schending van het beding in aanmerking heeft genomen terwijl [eiseres] haar beroep op ontbinding heeft gestoeld op een hele reeks aan overtredingen die met zich zou brengen dat aan [eiseres] systematisch en rechtstreeks schade is berokkend.

3.10 Uitgangspunt bij de beoordeling van deze subonderdelen is dat aan het hof als feitenrechter de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden, zodat in cassatie slechts over de begrijpelijkheid van deze uitleg kan worden geklaagd.

[Eiseres] heeft als grond voor haar subsidiair gedane beroep op ontbinding van de beĂŤindigingsovereenkomst aangevoerd dat [betrokkene 1] in strijd met artikel 8 van deze overeenkomst (de geheimhoudingsclausule) heeft gehandeld(15).

3.11 In haar memorie van grieven heeft [eiseres] onder 5 het volgende gesteld: "Frappant is dat deze klantenlijst is uitgedraaid op 8 juli 1999 (!). 8 juli 1999 was de datum waarop de drie broers op papier de financiĂŤle contouren van een eventueel

79

afscheid van [betrokkene 1] hebben vastgelegd. De conclusie is duidelijk: [betrokkene 1] heeft op die dag de klantenlijst uitgedraaid c.q. laten uitdraaien omdat hij daarmee rechtstreeks [eiseres] wilde beschadigen. Een duidelijkere schending van de geheimhoudingsclausule is niet denkbaar. (...)

De datum waarop deze uitdraai heeft plaatsgevonden, is dus "ongebruikelijk", kan alleen maar met die ene bedoeling door [betrokkene 1] gerealiseerd zijn. Toen [betrokkene 3] die door [betrokkene 1] verduisterde klantenlijst bij [C] in de administratie gevonden had is die lijst aan [betrokkene 4] voorgelegd en zijn daarbij een aantal vragen gesteld."

3.12 Uit deze alinea's kon het hof opmaken dat [eiseres] ook de omstandigheid dat [betrokkene 1] de lijst heeft gekopieerd, meegenomen en bij [C] heeft gebruikt, als afzonderlijke, de ontbinding rechtvaardigende, schending van de geheimhoudingsbepaling heeft aangemerkt. Het enkele feit dat deze beweerde schending van de geheimhoudingsplicht niet met deze omschrijving is opgenomen in de lijst van elf beweerde overtredingen staat daaraan niet in de weg, net zomin als het feit dat het hof tot het oordeel komt dat aan de kwalificatie "verduistering" niet is voldaan. Het bestreden oordeel is mitsdien niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.13 Ook niet onbegrijpelijk is de uitleg die het hof aan de gedingstukken heeft gegeven en die inhoudt dat [eiseres] zich niet slechts op ontbinding heeft beroepen voor het geval alle 11 de gestelde overtredingen daadwerkelijk komen vast te staan, doch ook indien dit slechts ten aanzien van ĂŠĂŠn van die overtredingen het geval is. Dit blijkt reeds uit de eerder weergegeven passages uit de memorie van grieven. Deze interpretatie ligt bovendien voor de hand nu (op grond van art. 6:265 lid 1 BW) in beginsel (behalve wanneer met recht een beroep wordt gedaan op de uitzonderingsclausule) iedere tekortkoming de ontbinding kan rechtvaardigen.

Deze subonderdelen falen mitsdien.

3.14 Aan subonderdeel 2.2 komt gelet op het voorgaande geen zelfstandig belang toe, zodat dit onderdeel geen afzonderlijke bespreking behoeft.

3.15 De conclusie in het (deels voorwaardelijke) incidentele cassatieberoep strekt derhalve tot vernietiging en verwijzing.

4. Bespreking van het principale cassatiemiddel 4.1 Het principale middel omvat acht onderdelen. De onderdelen richten zich tegen (gedeelten van) de hieronder omwille van de duidelijkheid (voor zover zij hiervoor nog niet zijn geciteerd) volledig weergegeven rechtsoverwegingen 4.6.1 en 4.12.4 - 4.12.6, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: "Het beroep op bedrog/misleiding 4.6 [eiseres] stelt dat zij de beĂŤindigingsovereenkomst niet op deze wijze zou hebben gesloten als zij had geweten dat [betrokkene 1] bij [C] in dienst zou treden als verkoopdirecteur, en dat Tycho bedrog heeft gepleegd doordat [betrokkene 1] heeft verzwegen dat hij voornemens was te gaan werken als verkoopdirecteur in hetzelfde segment waarin [eiseres] opereerde. [Eiseres] stelt dat het voornemen van [betrokkene

80

1] blijkt uit het feit dat hij op 8 juli 1999 de klantenlijst van [eiseres] kopieerde zonder dat mede te delen.

4.6.1 Dat [betrokkene 1] bij het sluiten van de overeenkomsten op 8 juli 1999 reeds enige toekomstige functie in het vooruitzicht had is ten processe echter niet gesteld noch gebleken, zodat hem en Tycho geen verwijt te maken valt daarover toen ten onrechte te hebben gezwegen of wie dan ook "op het verkeerde been te hebben gezet". Uit de getuigenverklaring van de getuige [C] blijkt immers dat deze pas eind september 1999 met [betrokkene 1] contact heeft opgenomen, en dat pas daarna tot samenwerking is besloten.

Het enkele feit dat [betrokkene 1] op 8 juli 1999 een klantenlijst van [eiseres] kopieerde leidt niet tot een andere conclusie. [Betrokkene 1] heeft daarvoor de aannemelijke verklaring opgegeven dat hij dacht dat die lijst ooit nog eens te kunnen gebruiken als hij weer in de textielbranche werkzaam zou zijn. Er is geen enkele aanwijzing dat daarvoor toen al concrete plannen bestonden.

4.6.2 Aan die beschuldigingen (met inbegrip van die van diefstal/verduistering van de klantenlijst) van [eiseres] dient derhalve voorbijgegaan te worden. Datzelfde geldt ten aanzien van de op een exemplaar van de aanvullende overeenkomst van 8 juli 1999 bijgeschreven aantekening (volgens [eiseres]: vervalsing van een document), nu reeds in eerste aanleg alsnog de juiste versie in het geding werd gebracht en de bepaling zoals deze correct luidde ongewijzigd in de "nette" versie van 22 oktober 1999 is overgenomen, doch bovendien [betrokkene 1] ter pleidooizitting van het hof desgevraagd een plausibele verklaring heeft gegeven, welke de reden is geweest van de litigieuze aantekening (de geruststelling van zijn echtgenote). (...)

1) diefstal/verduistering van de klantenlijst: 4.12.4 Het hof heeft hierv6贸r onder 4.6.1-4.6.2 reeds overwogen, dat het enkele maken en meenemen door [betrokkene 1] op 8 juli 1999 van een uitdraai van de klantenlijst zeker naar de situatie van dat moment - niet als diefstal, verduistering, bedrog en wat dies meer door [eiseres] aan verwijten is geuit, kan worden gezien. Thans dient te worden beoordeeld of [betrokkene 1], voorzien van die klantenlijst, voor [C] werkzaam zijnde, ten nadele van [eiseres] misbruik heeft gemaakt van daarin opgenomen geheime gegevens van de aard zoals door het hof beschreven, na de aanvaarding door Tycho van bedoelde geheimhoudingsverplichting.

4.2 Onderdeel I richt zich uitsluitend tegen rechtsoverweging 4.6.1 en houdt zakelijk weergegeven in dat het bestreden arrest innerlijk tegenstrijdig is nu de zinsnede in rechtsoverweging 4.6.1 die luidt "het enkele feit dat [betrokkene 1] op 8 juli 1999 een klantenlijst van [eiseres] kopieerde", zich niet verdraagt met de vaststelling in rechtsoverweging 4.12.5 dat [betrokkene 1] de klantenlijst ook heeft meegenomen.

4.3 Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van het arrest.

In de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.6.4 is het hof (mede blijkens het kopje) nagegaan of Tycho zich schuldig heeft gemaakt aan bedrog of misleiding. Daarbij heeft het hof vooropgesteld dat het beroep op bedrog (evenals dat op dwaling) moet worden

81

beoordeeld naar de datum waarop de beĂŤindigingsovereenkomst is gesloten, te weten 8 juli 1999.

Het hof somt vervolgens onder 4.6 de stellingen van [eiseres] dienaangaande op, te weten dat [betrokkene 1] op het moment dat de beĂŤindigingsovereenkomst werd aangegaan, heeft verzwegen dat hij toen reeds het voornemen had om als verkoopdirecteur te gaan werken in dezelfde branche als waarin [eiseres] opereert, hetgeen, aldus [eiseres], blijkt uit het feit dat [betrokkene 1], zonder dit aan [eiseres] mee te delen, de klantenlijst van [eiseres] heeft gekopieerd.

4.4 Nadat het hof vervolgens in de eerste volzin van rechtsoverweging 4.6.1 heeft geconstateerd dat ten processe is gesteld noch gebleken dat [betrokkene 1] ten tijde van de contractssluiting reeds uitzicht had op enige toekomstige functie en dat hem noch Tycho derhalve het verwijt treft dat hij over een nieuwe betrekking heeft gezwegen, komt het hof tot het oordeel dat het "enkele feit dat [betrokkene 1] (...) een klantenlijst van [eiseres] kopieerde" daaraan niet afdoet.

4.5 Met de bewuste zinsnede heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat [betrokkene 1] de klantenlijst heeft gekopieerd op zichzelf niet tot de door [eiseres] getrokken consequentie noopt, namelijk dat [betrokkene 1] toentertijd wel degelijk op enige functie elders kon rekenen dan wel dat hij opzettelijk heeft verzwegen dat hem op 8 juli 1999 reeds de desbetreffende functie bij [C] in het vooruitzicht is gesteld. Hiervoor bestaat een andere plausibele verklaring, namelijk, zoals het hof overweegt, dat [betrokkene 1] veronderstelde dat hij ooit nog eens gebruik zou kunnen maken van deze lijst.

4.6 Onderdeel 2 richt zich vervolgens tegen de hiervoor genoemde aannemelijke verklaring van [betrokkene 1] en klaagt dat deze overweging rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is indien het hof daarmee heeft bedoeld dat [betrokkene 1] jegens [eiseres] niet op rechtens ongeoorloofde wijze heeft gehandeld.

4.7 Ook dit onderdeel ontbeert feitelijke grondslag.

Zoals hiervoor aangegeven is het hof tot de aangevallen overweging gekomen in het kader van zijn oordeel over het beroep op bedrog/misleiding, zodat aan deze overweging buiten het weergegeven kader geen verdere betekenis toekomt. Het hof heeft slechts tot uitdrukking gebracht dat het aannemelijk acht dat [betrokkene 1], toen hij de klantenlijst kopieerde, daadwerkelijk een ander dan het door [eiseres] gestelde doel voor ogen heeft gehad en dat de enkele omstandigheid dat hij de lijst kopieerde (zoals vermeld) derhalve niet noodzakelijkerwijs hoeft te betekenen dat [betrokkene 1] ten tijde van de contractssluiting reeds uitzicht had op de nadien betrokken functie bij [C].

4.8 Nu het hof zich op deze plaats in het geheel niet heeft uitgelaten over andere grondslagen van de vordering van [eiseres], kan verder in het midden blijven of, zoals [eiseres] betoogt, de gestelde gedragingen jegens [eiseres] een onrechtmatige daad opleveren, temeer nu [eiseres] zich noch in eerste aanleg noch in hoger beroep op onrechtmatige daad heeft beroepen, een dergelijk beroep niet in haar stellingen besloten ligt en bovendien Tycho noch het hof in de stellingen van [eiseres] heeft gelezen dat zij haar vorderingen mede baseert op een onrechtmatige daad(16). De vordering tot schadevergoeding is immers uitdrukkelijk gegrond op wanprestatie bestaande uit een schending van art. 8, de geheimhoudingsbepaling(17).

82

4.9 Uit de hiervoor weergegeven oordelen heeft het hof in de eerste volzin van rechtsoverweging 4.6.2 de logische en niet onbegrijpelijke conclusie getrokken dat aan de beschuldigingen van [eiseres] met betrekking tot diefstal en verduistering van de klantenlijst door [betrokkene 1], voorbij dient te worden gegaan. Onderdeel 3, dat zich in de eerste klacht tegen deze gevolgtrekking richt en klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is, faalt mitsdien.

Hetzelfde geldt voor de tweede in dit onderdeel opgenomen klacht, die is gericht tegen rechtsoverweging 4.12.4 voorzover daarin is geoordeeld dat "het enkele maken en meenemen door [betrokkene 1] op 8 juli 1999 van een uitdraai van de klantenlijst zeker naar de situatie van dat moment - niet als diefstal, verduistering en wat dies meer door [eiseres] aan verwijten is geuit, kan worden gezien.". In deze overweging wordt immers slechts verwezen naar hetgeen onder 4.6.2 is overwogen.

4.10 De middelonderdelen 4-7 zijn gericht tegen de hierboven geciteerde rechtsoverweging 4.12.6. Onderdeel 4 bevat de klacht dat het hof - zakelijk weergegeven - niet tot het oordeel had mogen komen dat de tekortkoming gelet op haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar rechtsgevolgen niet rechtvaardigt.

Onderdeel 5 klaagt dat het hof heeft miskend dat de bewijslast dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt op de tekortschietende partij rust doordat het hof heeft overwogen dat "het op de weg van [eiseres] had gelegen ter onderbouwing van haar vordering duidelijk aan te tonen, van welke (uitsluitend aan [eiseres] bekende, onder haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van [eiseres], [betrokkene 1] ten nadele van [eiseres] gebruik heeft gemaakt".

4.11 Aan beide middelonderdelen is het belang komen te ontvallen doordat het incidentele cassatieberoep slaagt.

Overigens slagen de klachten wel.

[Eiseres] klaagt terecht dat het hof ambtshalve is nagaan of de tekortkoming de gevorderde ontbinding rechtvaardigt(18). In beginsel kan iedere tekortkoming de ontbinding rechtvaardigen(19). Voor afwijzing van een beroep op ontbinding is vereist dat een gemotiveerd beroep is gedaan op de uitzonderingsgrond(20). Daarvan is in dit geval geen sprake. Tycho heeft zich niet op de uitzonderingsregel beroepen. Zij heeft, voorzover het betreft het beroep op ontbinding, slechts aangevoerd dat zij niet tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Het hof heeft de stellingen van Tycho niet aldus kunnen begrijpen dat zij niet alleen betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst doch daarenboven aanvoert dat, mocht er toch sprake zijn van enige tekortkoming, deze dan (in ieder geval) niet van dien aard is dat zij de ontbinding rechtvaardigt. Voorzover het hof voormelde rechtsregel niet heeft geschonden, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk.

De omstandigheden die het hof in rechtsoverweging 4.12.6 in zijn overweging betrekt, kunnen slechts een rol spelen bij de beoordeling van het beroep op ontbinding als de tekortschietende partij stelt dat de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Nu dit niet het geval is, komt het hof aan een weging van deze omstandigheden niet toe.

4.12 De onderdelen 6 en 7, die zich eveneens richten tegen rechtsoverweging 4.12.6, kunnen bij gebrek aan belang onbesproken blijven.

83

4.13 Aan onderdeel 8 komt geen zelfstandige betekenis toe.

5. Conclusie in het principale en in het (voorwaardelijke) incidentele cassatieberoep De conclusie strekt - in het principale cassatieberoep: tot verwerping - in het incidentele cassatieberoep: tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 In het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van eiseres tot cassatie in haar cassatieberoep zal nader worden ingegaan op de vraag of het cassatieberoep geacht moet worden te zijn ingesteld door [eiseres] dan wel [A] B.V. Ik duid eiseres aan als [eiseres], nu de cassatiedagvaarding op deze naam is uitgebracht.

2 Zie het vonnis van de rechtbank Maastricht van 12 december 2002 onder 2.1 t/m 2.5, van welke feiten ook het hof is uitgegaan en het arrest van het het hof Den Bosch van 6 september 2005 onder 4.2.1 t/m 4.2.7.

3 Voorzover thans van belang. Voor een overzicht van het grote aantal proceshandelingen wordt verwezen naar de processtukken en de daarbij gevoegde inventaris.

4 Deze overeenkomst is bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie overgelegd.

5 Nu dit verweer ten nauwste samenhangt met de onderbouwing van de reconventionele vordering wordt volstaan met een weergave van de desbetreffende in reconventie betrokken stellingen.

6 De cassatiedagvaarding is op 30 november 2005 uitgebracht.

7 Dit is in het principale cassatieberoep door Tycho naar voren gebracht en door [eiseres] erkend in alinea 42 van de schriftelijke toelichting van [eiseres] 8 Bij akte van statutenwijziging van eveneens 28 september 2005.

9 HR 12 november 1936, NJ 1937, 505 en HR 9 mei 1924, NJ 1924, p. 868. Zie ook Th. B. Ten Kate, Procesregels naar de kern genomen, in Een goede procesorde (Haardtbundel; 1983), p. 73, Burgerlijke Rechtsvordering (oud), W.D.H. Asser, art. 5 Rv., aant.

2, Burgerlijke Rechtsvordering, A. Knigge, art. 45 Rv., aant. 16 (en de door hem aangedragen jurisprudentie) en Langemeijer in zijn conclusie v贸贸r HR 4 december 1998, NJ 1999, 269 en HR 22 december 1989, NJ 1990, 689 m nt. JCS. 10 Zie bijv. HR 1 juli 1993, NJ 1995, 43 m.nt. CJHB. Zie voorts Ten Kate, t.a.p., p. 71-73 en zijn conclusie v贸贸r HR 9 september 1990, NJ 1990, 748.

11 HR 9 september 1990, NJ 1990, 748. Zie ook HR 4 december 1998, NJ 1999, 269.

12 Zie in dit verband ook nog HR 27 mei 2005, NJ 2006, 598 m nt. H.J. Snijders, dat betrekking had op een situatie waarin de partij die werd opgeroepen niet juist was aangeduid.

13 Het deels voorwaardelijke karakter van het incidentele cassatieberoep, dat er in is gelegen dat het cassatieberoep slechts is ingesteld voor het geval het principale cassatieberoep slaagt, staat er niet aan in de weg dat dit incidentele cassatieberoep als eerste wordt behandeld, zie Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen (2005),

84

nr. 150. Zie ook: HR 7 juni 1957, NJ 1957, 527, HR 28 oktober 1983, NJ 1985, 131, HR 20 november 1987, NJ 1988, 280, HR 5 februari 1993, NJ 1995, 716 en HR 18 juni 2004, NJ 2004, 399.

14 Ook in de memorie van grieven (p. 37) wordt op dit verband gewezen waar ter onderbouwing van de subsidiaire vordering tot ontbinding van de beĂŤindigingsovereenkomst onder meer is verwezen naar de lijst van 11 overtredingen van de boetebepaling op p. 44.

15 Zie de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie onder 26, het vonnis van de rechtbank van 12 december 2002 onder 2.15, alsmede het arrest van het hof onder 4.2.9.

16 Er is overigens ook niet over geklaagd dat het hof deze rechtsgrond ambtshalve had moeten aanvullen.

17 Zie bijv. de memorie van grieven p. 37 en 44.

18 Zie bijvoorbeeld 31 december 1993, NJ 1994, 317 dat weliswaar ten aanzien van oud recht gewezen, maar dat haar gelding behoudt ten aanzien van het huidige recht.

19 Zie bijvoorbeeld: HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 208, 20 Zie bijvoorbeeld: HR 31 december 1993, NJ 1994, 317, HR 27 november 1998, NJ 1999, 197 en HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562 m nt. JBMV.

85

LJN: BP6997, Hoge Raad , 10/00171

Datum uitspraak: 27-05-2011 Datum publicatie: 27-05-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Huurrecht/Verbintenissenrecht. Buitengerechtelijke ontbinding huurovereenkomst nadat de gehuurde bedrijfsruimte door brand was verwoest. Aan ontbindingsverklaring kan in zijn algemeenheid niet de eis worden gesteld dat zij teneinde rechtsgevolg te kunnen hebben de gronden vermeldt waarop zij berust. Het is mogelijk voor de ontbinding in rechte andere gronden aan te dragen dan de in de verklaring genoemde. Op het moment van uitbrengen van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring was verzuim ingetreden, nu nakoming van de verplichting tot herstel ―zonder vertraging‖ inmiddels blijvend onmogelijk was geworden (vgl. HR 20 januari 2006, NJ 2006/80).

Vindplaats(en):

NJ 2011, 257 NJB 2011, 1179 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 683 WR 2011, 102

Uitspraak 27 mei 2011 Eerste Kamer 10/00171 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. J. Brandt, en mr. I.E. Reimert,

86

tegen 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats] 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerster 3], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. R.L. Bakels.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 331587 CV 08-805 van de kantonrechter te Zutphen, locatie Zutphen van 20 mei 2008 en 15 juli 2008; b. de arresten in de zaak 200.011.340 van het gerechtshof te Arnhem van 2 juni 2009 (tussenarrest) en 27 oktober 2009 (eindarrest).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van de in cassatie bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof; met veroordeling van de verweerders in cassatie in de kosten.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) [Eiser] heeft op 21 januari 2002 met de rechtsvoorgangster van [verweerster 1], in het kader van een bedrijfsovername, een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de [a-straat 1-3] (feitelijk enkel nr. 5) te [plaats]. De huurovereenkomst is aangegaan voor de periode van vijf jaar, ingaande 2 januari 2002, met een stilzwijgende verlenging van vijf jaar en een opzegtermijn van één jaar voor einde termijn. (ii) De huurprijs bedroeg bij aanvang € 425,-- exclusief omzetbelasting per week, in 2007 € 468,50 en vanaf 1 januari 2008 € 448,50. Naast de huurprijs komt voor rekening van [verweerster 1] 50% van de kosten van water, gas en elektra. (iii) In artikel 12 van de huurovereenkomst is het volgende bepaald: "Vergaan van het gehuurde Artikel 12:

87

In afwijking van het bepaalde in artikel 7A:1589 van het Burgerlijk Wetboek komen partijen overeen dat de huurder, indien het gehuurde door enig toeval geheel of gedeeltelijk is vergaan, het recht heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de huurovereenkomst te verlangen.

Verlangt de huurder voortzetting, dan is de verhuurder gehouden het gehuurde volledig te (doen) herstellen. De herbouw dient zonder vertraging te geschieden. Gedurende deze periode heeft de huurder het recht op een vermindering van de huurprijs." (iv) Naast de huurovereenkomst is [eiser] met de rechtsvoorgangster van [verweerster 1] op 21 januari 2002 tevens aangegaan een overeenkomst tot koop en levering van een onderneming, bestaande uit twee vestigingen van een bloemenwinkelbedrijf. Artikel XI van deze overeenkomst bepaalt onder meer: "XI VOORTZETTING (...)

Verkoper en koper zijn voorts overeengekomen dat: 1. koper zich bij deze verplicht om van "[A]" de snij- en groenteelt te betrekken ten behoeve van verkoop vanuit de eigen winkels aan particulieren voor een vast tarief van achtenzestig euro en tien eurocent (€ 68,10) per week per vestiging;" (v) Op 4 februari 2007 is het pand van [eiser], waarin zich onder meer het gehuurde bevond, grotendeels door brand verwoest, waardoor het huurgenot niet langer aan [verweerder] c.s. kon worden verschaft. [Verweerder] c.s. hebben vanaf korte tijd nadien hun onderneming op een ander adres te [plaats] voortgezet. (vi) In een brief van 21 februari 2007 heeft [eiser] aan [verweerder] c.s. onder meer het volgende medegedeeld: "Betreft: voortzetting gehuurde (...)

Ruim twee weken geleden is mijn woning en jullie gehuurde bedrijfsgedeelte door brand momenteel niet bruikbaar.

Voordat alles weer in oude staat hersteld is (voor moment 4 feb) en het nu laat aanzien gaat dit herstel enige maanden in beslag nemen. Daar jullie het gehuurde tijdelijk niet kunnen gebruiken volgens omschreven doeleinden, hebben jullie conform het huurcontract recht op vermindering van de huur prijs. (...)

De huurprijs zal daarom tijdelijk met circa 90% terug worden gebracht tot € 50.00 per week en dit met ingang van week 6, 2007. Dit bedrag wordt gezien als voorschot en zal later stadium verrekend met definitieve afwikkeling.

Ook het gas, water en licht zullen tot het minimale worden teruggebracht, maar dit zal echter niet eerder dan week 10 gerealiseerd kunnen worden. Het af en aansluiten bracht dusdanige kosten met zich mee en is daarom geen optie. In week 10 zullen wij dit terugbrengen naar € 25,00 per week.

De lening en kwekerij blijven verder ongewijzigd en ik zal er voor zorg dragen dat dit naar behoren aangeleverd wordt zoals je van mij gewend bent. (...)" (vii) Bij brief van 30 mei 2007 hebben [verweerder] c.s. aan [eiser] onder meer het volgende medegedeeld: "Naar aanleiding van je schrijven van 21-02-2007j.l...

88

Wij hebben dit schrijven samen met je facturen laten bekijken door de jurist van Accon AVM te Lochem.

Hieruit blijkt dat er geen enkele reden is om een wekelijks of maandelijks "voorschot" te betalen.

Wij stoppen dan ook met ingang van week 23/2007 om dit te betalen.

Wel zullen wij ons deel van de minimale kosten van gas, water en licht betalen.

We gaan ervan uit dat eventuele terug gave zullen worden verrekend (zie bijlage).

Ook willen wij via dit schrijven aangeven dat wij per week 23/2007 stoppen met de inkoop/aanlevering via de kwekerij.

Waar de producten afgelopen jaren op vele manieren zijn aangeboden/gehaald.

Dit blijkt echter op geen enkele manier praktisch voor ons inkoop beleid te zijn.

Wij hopen je zo voldoende mogelijk te hebben geïnformeerd." (viii) In een brief van 27 september 2007 heeft de juriste van Accon AVM, mr. Cohen, aan [eiser] onder meer het volgende bericht: "(...)

Namens [verweerders 2 en 3] maak ik daarom gebruik van de mogelijkheid om op basis van artikel 12 van de huurovereenkomst, deze huurovereenkomst te beëindigen.

Daarnaast geldt dat u, als verhuurder, verplicht bent het object zonder gebreken beschikbaar te stellen. U kunt al geruime tijd niet aan deze op u rustende verplichting voldoen. Nu u ook op dit moment niet aan deze op u rustende verplichting kunt voldoen, maak ik namens [verweerders 2 en 3] eveneens gebruik van de mogelijkheid om op deze basis de huurovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. (...)" (viii) [Eiser] heeft de stellingen van [verweerder] c.s., als geformuleerd in de brieven van 30 mei en 27 september 2007, niet geaccepteerd en hij is [verweerder] c.s. blijven factureren aangaande de verminderde huur, de energiekosten en de afname van snij- en groenteelt. (ix) Op 7 januari 2008 heeft [eiser] de in het kader van het aangaan van de huurovereenkomst door [verweerder] c.s. verstrekte bankgarantie ingeroepen en geïncasseerd tot een bedrag van € 4.242,84.

3.2 [Eiser] heeft bij de kantonrechter, kort gezegd, nakoming van de huurovereenkomst en van de uit de koopovereenkomst voortvloeiende afnameverplichtingen (hierna: afnameovereenkomst) gevorderd. [Verweerder] c.s. hebben in reconventie primair schadevergoeding gevorderd, alsmede een verklaring voor recht dat de afnameovereenkomst op een bij vonnis te bepalen datum zal zijn geëindigd, en subsidiair gevorderd dat, voor zover noodzakelijk, zal worden bepaald dat de huurovereenkomst is beëindigd, althans op een nader door de rechter te bepalen datum zal worden beëindigd.

De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen van [eiser] goeddeels toegewezen en heeft in reconventie bepaald dat de huurovereenkomst zal worden ontbonden per 1 september 2008 en dat dan ook de afnameovereenkomst zal eindigen.

3.3 Het hof heeft bepaald dat de afnameverplichting van [verweerder] c.s. met ingang van 1 januari 2008 is geëindigd en heeft verstaan dat de huurovereenkomst op 27 september 2007 rechtsgeldig (buitengerechtelijk) is ontbonden. Het hof heeft voorts [eiser] veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [verweerder] c.s. ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter aan [eiser] hebben voldaan en heeft [verweerder] c.s.

89

veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 348,36.

De huurovereenkomst 3.4 Het hof heeft omtrent de huurovereenkomst onder meer als volgt overwogen: 4.1 In de eerste plaats ligt de vraag voor of de tussen partijen bestaande huurovereenkomst is beëindigd. Vast staat dat het pand van [eiser], waarvan [verweerder 2] een deel huurde, op 4 februari 2007 door brand is verwoest, waardoor [verweerder 2] de bedrijfsruimte niet meer kon gebruiken. Op grond van artikel 7: 210 BW was ieder van partijen op grond van dit feit bevoegd de huurovereenkomst te ontbinden. In artikel 12 van de huurovereenkomst zijn partijen overeen gekomen dat de huurder in dergelijke omstandigheden het recht heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de overeenkomst te verlangen. Indien de huurder kiest voor voortzetting is de verhuurder verplicht het gehuurde volledig en zonder vertraging te herstellen, waarbij een vermindering van de huurprijs geldt gedurende de herstelperiode.

4.2 Of nu wordt ontbonden op grond van artikel 7:210 BW of wordt beëindigd op grond van artikel 12 van de huurovereenkomst, in beide gevallen geldt het volgende. Op grond van de redelijkheid en billijkheid die partijen bij een (huur)overeenkomst jegens elkaar in acht moeten nemen, geldt dat van [verweerder 2] verlangd kon worden dat deze binnen redelijke termijn na de brand een keuze zou maken voor voortzetting of voor beëindiging van de overeenkomst en dat hij deze keuze duidelijk aan [eiser] zou meedelen.

[Verweerder 2] heeft ter comparitie van partijen in eerste aanleg erkend dat hij in een gesprek op 18 februari 2007 heeft aangegeven dat hij terug wilde keren in het bedrijfspand. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat nadien problemen zijn ontstaan tussen partijen over betaling van facturen en de verwijdering van zaken van [verweerder 2] uit het pand en dat de verhoudingen tussen partijen zijn verslechterd. In zijn brief van 30 mei 2007 heeft [verweerder 2] aangegeven de verminderde huurprijs niet meer te willen betalen en niet meer te willen voldoen aan de hiema te bespreken afnameverplichting. In deze brief valt echter geen duidelijke keuze voor beëindiging van de huurovereenkomst te lezen. Pas bij brief van 27 september 2007 doet [verweerder 2] voor het eerst een beroep op artikel 12 van de huurovereenkomst. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat dit te laat is. Daarnaast heeft [verweerder 2] echter in diezelfde brief van 27 september 2007 de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden op grond van artikel 6: 267 BW, wegens een toerekenbare tekortkoming van [eiser]. Voor de beoordeling van de door [verweerder 2] ingeroepen ontbinding is van belang dat [verweerder 2] op 27 september 2007 al ruim 7 maanden de bedrijfsruimte niet had kunnen gebruiken, dat [verweerder 2] zijn zaak had voortgezet in een ander huurpand, hetgeen [eiser] wist, en dat het herstel van de bedrijfsruimte pas in augustus 2007, ruim zes maanden na de brand is gestart. [Eiser] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat deze vertraging in het herstel alleen of in overwegende mate aan [verweerder 2] te wijten was. Pas op 25 juli 2007 heeft [eiser] [verweerder 2] schriftelijk verzocht zijn eigendommen uit de kelder te verwijderen, zodat het herstel na de bouwvak gestart kon worden. Het hof is van oordeel dat op [eiser] de verplichting rustte om het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en [verweerder 2] weer het genot van het gehuurde te verschaffen. [Eiser] is tekortgeschoten in deze verplichting, terwijl deze tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst kan rechtvaardigen. Dit betekent dat de huurovereenkomst is ontbonden per 27 september 2007."

3.5 Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.2 ten aanzien van de

90

(buitengerechtelijke) ontbinding van de huurovereenkomst. Onder 1a wordt geklaagd dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven en (daarmee) buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, omdat [verweerder] c.s. niet aan hun ontbinding ten grondslag hebben gelegd dat [eiser] is tekortgeschoten ten aanzien van zijn verplichting om met bekwame spoed tot herstel van het gehuurde over te gaan. Onder 1b wordt gevarieerd op dit thema door te klagen dat de beslissing van het hof hoe dan ook onbegrijpelijk is, nu [verweerder] c.s. slechts hebben gesteld dat [eiser] is tekortgeschoten ten aanzien van het ter beschikking stellen van het gehuurde zonder gebreken. Onder 1c wordt betoogt dat het hof vervolgens heeft miskend dat bij het oordeel over een ontbindingsvordering slechts die - nieuwe - ontbindingsgronden een rol kunnen spelen die ten tijde van de ontbinding nog niet aan het licht waren getreden en om die reden (nog) niet aan de ontbinding ten grondslag gelegd konden worden. Nu [verweerder] c.s. ten tijde van de ontbinding wisten dat het herstel nog niet volledig was afgerond, maar niets hieromtrent aan de ontbinding ten grondslag hebben gelegd, heeft het hof het recht geschonden, althans is zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 1d klaagt, kort gezegd, dat het hof onvoldoende kenbaar heeft meegewogen de (essentiĂŤle) stelling van [eiser] dat de hem verweten vertraging bij het herstel het gevolg was van het feit dat [verweerder] c.s. hun bezittingen pas op 30 augustus en 4 september 2007 uit het gehuurde hebben weggehaald. Bovendien is het oordeel van het hof onbegrijpelijk omdat [verweerder] c.s. hun herstelwensen hadden medegedeeld en vervolgens de - naar [eiser] meent - daar tegenover staande toezegging van [eiser] om half oktober 2007 het gehuurde hersteld op te leveren, stilzwijgend hebben aanvaard. Tot slot betoogt onderdeel 1e dat het oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd is omdat het hof heeft aangenomen dat [eiser] niet met bekwame spoed heeft hersteld, terwijl art. 12 van de huurovereenkomst rept van herstel zonder vertraging, en aldus een heel andere verplichting oplegt.

3.6.1 Bij de beoordeling van onderdeel 1 wordt het volgende vooropgesteld. De wetgever heeft aan de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring geen verdere eisen willen verbinden dan de schriftelijkheidseis (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1015). Naar moet worden aangenomen, ligt hieraan ten grondslag dat de buitengerechtelijke ontbinding een eenvoudig te hanteren instrument moet zijn.

Daarom kan in zijn algemeenheid niet de eis gesteld worden dat een dergelijke verklaring de gronden voor de ontbinding dient te vermelden teneinde rechtsgevolg te kunnen hebben. Dat brengt tevens mee dat de schuldeiser die in zijn ontbindingsverklaring wel een of meer gronden voor de ontbinding heeft genoemd (of die, eventueel desverlangd, alsnog gronden daarvoor heeft opgegeven) in rechte ook andere gronden aan de ontbinding ten grondslag mag leggen dan de reeds eerder door hem vermelde (vlg.-voor de buitengerechtelijke vernietiging-HR 11 juli 2008, LJN BD2410, NJ 2010/258). Op het bovenstaande stuit onderdeel 1c af.

3.6.2 Ook de onderdelen 1a en 1b falen. Het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s. aan de ontbinding (mede) ten grondslag hebben gelegd dat [eiser] niet had voldaan aan zijn verplichting tot herstel van het gehuurde zonder vertraging, is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Er is derhalve ook geen sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.

3.6.3 De klachten van onderdeel 1d treffen geen doel. Het hof heeft het argument van [eiser], als zouden [verweerder] c.s. zelf de vertraging bij het herstel hebben

91

veroorzaakt, onder ogen gezien, doch te licht bevonden. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser], door eerst op 25 juli 2007 schriftelijk [verweerder] c.s. erop te wijzen dat het gehuurde ontruimd diende te worden zodat na de bouwvakvakantie met het herstel zou kunnen worden aangevangen, onvoldoende voortvarendheid bij het herstel heeft betracht. Dat vervolgens pas op 30 augustus en 4 september 2007 de laatste eigendommen van [verweerder] c.s. uit het gehuurde zijn verwijderd, zoals [eiser] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel (voor het eerst) heeft gesteld, kan daaraan in de visie van het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk niet afdoen.

Het hof is voorts niet voorbijgegaan aan de stellingen van [eiser] dat hij de herstelwensen van [verweerder] c.s. heeft meegenomen en in een brief van 5 augustus 2007 had toegezegd dat [verweerder] c.s. half oktober 2007 weer over het gehuurde konden beschikken, doch heeft ook deze stellingen ongenoegzaam geoordeeld om aan het tekortschieten van [eiser] af te doen. Daarbij heeft het hof kennelijk in aanmerking genomen dat [verweerder] c.s. (bij de comparitie in eerste aanleg) onbetwist hebben aangevoerd dat zij hun herstelwensen reeds in de periode tussen de brand (4 februari 2007) en het gesprek met [eiser] op 18 februari 2007 hebben kenbaar gemaakt. In dat licht is niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot herstel zonder vertraging. Opmerking verdient nog dat de stelling van [eiser] in onderdeel 1d, dat [verweerder] c.s. de bij brief van 5 augustus 2007 gedane toezegging (stilzwijgend) zouden hebben aanvaard, geen feitelijke grondslag heeft in de gedingstukken.

3.6.4 Onderdeel 1e kan ook niet tot cassatie leiden. Blijkens rov. 4.1 heeft het hof onderkend aan de hand van welke maatstaf ("zonder vertraging") ingevolge art. 12 van de huurovereenkomst beoordeeld diende te worden of [eiser] tijdig tot herstel van het gehuurde is overgegaan. Uit niets blijkt dat het hof, door vervolgens in rov. 4.2 te spreken van "bekwame spoed", iets anders op het oog heeft gehad.

3.7.1 Onderdelen 2a en 2b, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, vallen het oordeel van het hof in rov. 4.2 aan met de klacht dat het hof de ontbinding van de huurovereenkomst ten onrechte, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, heeft gehonoreerd, omdat er geen sprake was van verzuim aan de zijde van [eiser].

Immers, [verweerder] c.s. hebben [eiser] niet in gebreke gesteld en zulks was wel vereist, omdat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was (onderdeel 2a).

Bovendien was de ontbinding, in de visie van het hof, uitsluitend toewijsbaar op de grond dat [eiser] niet zonder vertraging zou hebben hersteld (onderdeel 2b).

3.7.2 De klachten falen. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] pas op 25 juli 2007 schriftelijk aan [verweerder] c.s. heeft verzocht hun eigendommen uit de kelder te verwijderen, pas ruim zes maanden na de brand feitelijk is begonnen met de herstelwerkzaamheden en dat ten tijde van de ontbindingsverklaring het gehuurde al ruim zeven maanden niet door [verweerder] c.s. kon worden gebruikt, terwijl [verweerder] c.s., naar [eiser] wist, hun zaak hadden voortgezet in een ander huurpand.

Aldus heeft het hof kennelijk geoordeeld dat, op het moment van uitbrengen van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring, nakoming door [eiser] van zijn verplichting tot herstel "zonder vertraging", inmiddels blijvend onmogelijk was geworden, nu [verweerder] c.s. immers reeds uiterlijk op 18 februari 2007 aan [eiser] hadden laten weten te kiezen voor voortzetting van de huur, zodat de herstelverplichting van [eiser] toen een aanvang nam. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR

92

20 januari 2006, LJN AU4122, NJ 2006/80) en is ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

3.8 De klachten van onderdeel 3 bouwen voort op de klachten (1a, 1b en 1d) van onderdeel 1 en moeten het lot daarvan delen.

De afnameovereenkomst 3.9 Met betrekking tot de afnameovereenkomst heeft het hof onder meer het volgende overwogen: "4.8 De afnameverplichting moet worden gezien als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder opzegmogelijkheid. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling kan de bevoegdheid tot opzegging uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Of in een concreet geval opzegging mogelijk is, moet volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad worden bezien aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang of een redelijke opzegtermijn in acht is genomen. Wanneer bij een wederpartij grote belangen op het spel staan kan de opzeggingsbevoegdheid worden beperkt tot gevallen waarin zwaarwegende redenen voor opzegging bestaan of zich onvoorzienbare omstandigheden hebben voorgedaan (onder meer HR 15 april 1966, NJ 1966, 302 en HR 3 december 1999, NJ 2000, 120). Indien door de wederpartij met het oog op het voortduren van de overeenkomst aanzienlijke investeringen zijn gedaan die niet of onvoldoende worden gecompenseerd door de duur van de opzegtermijn, kan aanleiding bestaan voor het toekennen van een schadevergoeding.

4.9 [Eiser] heeft gesteld dat de afnameverplichting deel uitmaakte van de meeromvattende overeenkomst tot verkoop van de onderneming en dat de koopsom van de ondememing voor een deel was verdisconteerd, het hof begrijpt voor een deel bestond uit de op grond van de afnameverplichting gegenereerde winst. Deze stelling heeft hij echter in het geheel niet gestaafd. Zo zijn geen feiten gesteld waaruit kan worden opgemaakt in hoeverre de koopsom lager is vastgesteld dan gebeurd zou zijn indien geen afnameverplichting was opgenomen in de koopovereenkomst. Gelet op het feit dat de afnameverplichting reeds vijfjaar was nagekomen door [verweerder 2], is het hof van oordeel dat opzegging door [verweerder 2] mogelijk was, zij het dat daarbij wel een redelijke opzegtermijn gehanteerd diende te worden. In de brief van 30 mei 2007 is opgezegd per week 23 van 2007, nog geen week later, hetgeen geen redelijke termijn te noemen valt. [Eiser] heeft gesteld dat hij geen andere afnemers heeft dan [verweerder 2], nu de soort snij-en groenteelt in overleg tussen partijen is vastgesteld. Hij licht echter niet toe dat van een dergelijk bijzondere teelt sprake is dat deze niet aan andere bloemenzaken zou kunnen worden verkocht, terwijl de teelt naar valt aan te nemen in elk geval na verloop van enige tijd ook zou kunnen worden aangepast. Op grond van al deze omstandigheden acht het hof het in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid dat [verweerder 2] de overeenkomst op 30 mei 2007 kon opzeggen tegen 1 januari 2008."

3.10 De klachten van onderdeel 4, die zijn gericht tegen de hiervoor in 3.9 geciteerde overwegingen, kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Onderdeel 5 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft geen behandeling.

93

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op â‚Ź 490,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 mei 2011.

Conclusie Zaaknummer:10/00171 Mr. Huydecoper Zitting: 4 maart 2011 Conclusie inzake: [Eiser], eiser tot cassatie tegen 1. [Verweerster 1], 2. [Verweerder 2], en 3. [Verweerster 4], verweerders in cassatie Feiten(1) en procesverloop 1. In cassatie kan er van uit worden gegaan dat tussen de eiser tot cassatie, [eiser], en de verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., sinds 2002 twee overeenkomsten golden.

De eerste daarvan betrof de huur, door [verweerder] c.s., van een bedrijfsruimte in Vorden, bestemd voor gebruik als bloemenwinkel. De tweede zag op de aankoop, door [verweerder] c.s., van twee vestigingen van een bloemenwinkelbedrijf van [eiser], in het kader waarvan [verweerder] c.s. zich ook verplichtten om bepaalde producten (namelijk: "snij- en groenteelt", tot een vast minimumbedrag per week) van een aan [eiser] toebehorend bedrijf in te kopen.

2. In februari 2007 is de gehuurde bedrijfsruimte door brand zo ernstig beschadigd, dat die onbruikbaar werd. De huurovereenkomst voorzag in art. 12 in dat geval: "Vergaan van het gehuurde

94

Artikel 12: In afwijking van het bepaalde in artikel 7A:1589 van het Burgerlijk Wetboek komen partijen overeen dat de huurder, indien het gehuurde door enig toeval geheel of gedeeltelijk is vergaan, het recht heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de huurovereenkomst te verlangen.

Verlangt de huurder voortzetting, dan is de verhuurder gehouden het gehuurde volledig te (doen) herstellen. De herbouw dient zonder vertraging te geschieden. Gedurende deze periode heeft de huurder het recht op een vermindering van de huurprijs. [...]"

3. Na de brand is er contact tussen partijen geweest over herstel van het gehuurde.

Aanvankelijk namen [verweerder] c.s. het standpunt in dat zij in het gehuurde wilden terugkeren, en werd ook overeenstemming bereikt over een in de tussentijd te betalen (sterk verminderde) huurprijs en een vergoeding voor elektriciteit e.a.

In mei 2007 hebben [verweerder] c.s. laten weten dat zij meenden, niet gehouden te zijn de (verminderde) huurprijs te betalen. Zij hebben toen ook meegedeeld dat zij niet langer zouden voldoen aan de afnameverplichting uit hoofde van de overeenkomst waarbij de twee bloemenwinkel-vestigingen van [eiser] werden overgenomen.

In september 2007 hebben [verweerder] c.s. laten weten dat zij opteerden voor beëindiging dan wel ontbinding van de huurovereenkomst.

4. In deze zaak vordert [eiser] in essentie nakoming van de verplichtingen uit de beide overeenkomsten. Van de kant van [verweerder] c.s. wordt in reconventie schadevergoeding gevorderd wegens, kort gezegd, aan [eiser] verweten tekortkomingen; en, voorzoveel nodig, vaststelling dat de huurovereenkomst is, of alsnog wordt beëindigd.

In de eerste aanleg werden de vorderingen van [eiser] gedeeltelijk toegewezen, en werd in reconventie beëindiging uitgesproken van de huurovereenkomst en van de afnameverplichting van [verweerder] c.s., zij het op enige termijn na het ontstaan van het conflict.

5. Op het van de kant van [eiser] ingestelde hoger beroep (waarbij [verweerder] c.s. incidenteel appelleerden) kwam het hof tot de bevinding dat [verweerder] c.s. met recht de (buitengerechtelijke) ontbinding van de huurovereenkomst per eind september 2007 inriepen, en dat [verweerder] c.s. ook de afnameverplichting rechtmatig met ingang van 1 januari 2008 hadden beëindigd.

Dat leidde tot een aanmerkelijk beperktere toewijzing van het van de kant van [eiser] gevorderde(2).

6. Namens [eiser] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(3). [Verweerder] c.s. hebben tot verwerping laten concluderen. De standpunten zijn van weerszijden schriftelijk toegelicht. Er is schriftelijk gerepliceerd en gedupliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel 7. Onderdeel 1 van het middel betreft, in een aantal verschillende benaderingen, de vraag of het hof er met recht van mocht uitgaan dat er van de kant van [verweerder] c.s. een beroep werd gedaan op het tekortschieten, aan de kant van [eiser], in de verplichting tot voortvarend herstel van de brandschade met het oog op het opnieuw

95

beschikbaar stellen van het gehuurde aan [verweerder] c.s., als grond voor de ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding.

8. Ik stel voorop dat in de rede ligt dat het hof heeft aangenomen dat [verweerder] c.s. de zo-even omschreven tekortkoming inderdaad aan hun verweer (gebaseerd op de buitengerechtelijke ontbinding) ten grondslag legden. Het hof heeft immers ongetwijfeld beseft dat het alleen in dat geval deze grond in zijn beoordeling mocht betrekken, en dat het in het andere geval zich schuldig zou maken aan de ambtshalve aanvulling van, kort gezegd, de (feitelijke) partijstellingen.

Met deze lezing van de beslissing van het hof (in rov. 4.2 van het tussenarrest van 2 juni 2009) voor ogen, lijkt mij de belangrijkste vraag die dit onderdeel van het middel (onder nr. 1 sub b) opwerpt, of het hof inderdaad, zonder die stellingen al te zeer geweld aan te doen, de hier bedoelde grond in de stellingen van de kant van [verweerder] c.s. heeft kunnen "inlezen".

9. Het middel neemt daarbij terecht tot uitgangspunt dat alleen over de begrijpelijkheid van het desbetreffende oordeel van het hof kan worden geklaagd. Inhoudelijke beoordeling van deze vraag in cassatie is uitgesloten omdat de uitleg van de stellingen van procespartijen naar bestendige rechtspraak als "feitelijk" wordt aangemerkt(4).

Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van het hier te onderzoeken gegeven, is in aanmerking te nemen dat het erom gaat of de gronden in kwestie zodanig duidelijk in de stellingen van de kant van [verweerder] c.s. naar voren kwamen, dat [eiser] geacht mag worden te hebben kunnen begrijpen dat [verweerder] c.s. zich daarop beriepen en dat hij, [eiser], daar dus bij het van zijn kant aangevoerde rekening mee had te houden.

Gronden van de kant van een procespartij mogen als deugdelijk "ingebracht" worden aangemerkt wanneer men mag aannemen dat de andere partij zich daar adequaat tegen heeft kunnen verweren; en dat is alleen onder de in de vorige volzin aangegeven omstandigheden het geval(5).

10. Zoals wel vaker het geval is, bieden de stukken geen zodanig beeld, dat het gemakkelijk valt om te beoordelen wat het antwoord op de in de vorige alinea genoemde vraag is.

Ik denk dat de volgende gegevens daarvoor van belang zijn: - de inleidende dagvaarding strekt ertoe, dat nakoming werd gevorderd van de huurovereenkomst (en van de afnameverplichting, maar die doet voor het hier te onderzoeken geschilpunt niet terzake).

- In de conclusie van antwoord wordt met de nodige nadruk betoogd dat [verweerder] c.s. nooit te kennen hebben gegeven dat zij na de brand de huurovereenkomst wilden voorzetten. Zij zouden, integendeel, in een brief van 27 mei 2007 - zij het impliciet kenbaar hebben gemaakt dat zij de relatie wilden beĂŤindigen. Over herstel van het gehuurde is dan ook niets afgesproken, [eiser] heeft dat op eigen initiatief gedaan(6).

In alinea 20 van de conclusie van antwoord wordt verhaald van een incident op Hemelvaartsdag 2007 (Hemelvaart viel in dat jaar op 17 mei). [Eiser] zou toen getracht hebben, spullen van [verweerder] c.s. uit het gehuurde te verwijderen, wat [verweerder] c.s. hebben verhinderd. In dat verband wordt - dus van de kant van [verweerder] c.s. gesteld: "[Eiser] gaf aan dat "het hem allemaal veel te lang duurde"".

In die context kan men zich er uiteraard niet over beklagen dat de verhuurder het herstel van het gehuurde niet met voortvarendheid aanpakt. In de conclusie van antwoord vind

96

ik dan ook geen stellingen die daarnaar tenderen(7).

- Het volgende processtuk van de kant van [verweerder] c.s. is de pleitnota die namens [verweerder] c.s. bij een comparitie in de eerste aanleg op 18 juni 2008 is gehanteerd(8). Daarin wordt ten aanzien van de bereidheid van [verweerder] c.s. om de huurovereenkomst voort te zetten hetzelfde standpunt verwoord als in de conclusie van antwoord. Wel tref ik op de tweede bladzij van de pleitnota onder "Ad 2. Wanprestatie door verhuurder?" naast een vrij aanzienlijk aantal andere stellingen de uitlating aan: "Voorts was er gedurende de eerste vier maanden na de brand nog geen voor [verweerder 2] zichtbare poging gedaan om tot herstel van de brandschade over te gaan".

- Op de comparitie van 18 juni 2008 laat [verweerder 2] zelf, blijkens p. 3, voorlaatste alinea van het proces-verbaal, zich uit in de zin dat hij wél op 18 februari 2007 (dat was kort na de brand) in een gesprek met [eiser] kenbaar heeft gemaakt dat [verweerder] c.s. "verder wilden". De kantonrechter in de eerste aanleg, en ook het hof, hebben deze uitlating zo opgevat, dat kenbaar is gemaakt dat [verweerder] c.s. de huurovereenkomst wilden voortzetten(9). Het betoog van de tegengestelde strekking dat [verweerder] c.s. vóór de comparitie van 18 juni 2008 presenteerden, maar ook daarna wel hebben verdedigd, wordt dus van de hand gewezen.

Ik herhaal intussen dat dat betoog - [verweerder] c.s. hebben niet kenbaar gemaakt dat zij de huur wilden voortzetten, en na verloop van tijd aangegeven dat zij dat niet wilden onverenigbaar is met het verwijt dat [eiser] het herstel niet voortvarend ter hand zou hebben genomen.

- In het proces-verbaal van de comparitie van 18 juni 2008 wordt de raadsman van [verweerder] c.s. aldus geciteerd: "Ik heb me laten vertellen dat het herstel veel langer duurde dan zou horen. Dat was de reden voor de buitengerechtelijke ontbinding.

[Verweerder 2] wilde niet meer terug, dus een termijn stellen voor nakoming had geen zin.". Hoewel hier wel wordt gesuggereerd dat de ontbinding op gebrekkige nakoming van de herstelverplichting werd gebaseerd, wordt tegelijk ingehaakt op wat ik zojuist aangaf: [verweerder] c.s. namen (toen) het standpunt in dat zij de huur niet wilden voortzetten, en konden zolang zij dat standpunt innamen geen aanspraak maken op herstel. Een duidelijke standpuntbepaling als in alinea 9 (slot) hiervóór bedoeld, lijkt mij met de hier bedoelde uitlating dan ook nog niet gegeven.

- Het eindvonnis van de kantonrechter in de eerste aanleg vermeldt ten aanzien van de herstelverplichting van [eiser] (in rov. 5.5) alléén: "Ook was er in het kader van de herstelverplichting geen sprake van verzuim van de zijde van [eiser]. [verweerder] c.s. had dan tenminste hem een redelijke termijn dienen te stellen om het herstel af te ronden.".

- In hoger beroep komt de herstelverplichting in de Memorie van Grieven (van de kant van [eiser]) uiteraard niet aan de orde. In de Memorie van Antwoord gebeurt dat wel.

Van belang lijken mij dan met name twee plaatsen(10): In alinea 19 wordt onder meer aangevoerd: "Grond daarvoor (d.i.: voor de ontbinding van de huurovereenkomst, noot A-G) is dat het gehuurde lange tijd niet tot haar beschikking heeft gestaan en het herstel door [eiser] te lang op zich liet wachten, bovendien was [verweerder 2] daartoe op grond van art. 12 van de huurovereenkomst gerechtigd."; in alinea's 29 e.v. wordt een incidentele grief aangevoerd tegen de aan het slot van het vorige "gedachtestreepje" aangehaalde overweging van de kantonrechter betreffende het aan de kant van [eiser] niet bestaan van verzuim. Wat daar wordt aangevoerd komt er op neer dat bij een tekortkoming als bedoeld in art. 7:210 BW dan wel art. 12 van de

97

huurovereenkomst, voor een beroep op ontbinding geen verzuim (althans: geen ingebrekestelling) vereist is. Een (met het oog op het in alinea 9 hiervóór besprokene) duidelijke vermelding dat het hier betoogde ook zou gelden voor een tekortkoming in de herstelverplichting, lees ik hier niet.

Overigens nemen [verweerder] c.s. in de Memorie van Antwoord opnieuw het standpunt in dat zij zich niet voor verlenging van de huur zouden hebben uitgesproken en dat zij weldra hebben laten blijken, geen verlenging te willen(11).

- In de Memorie van Antwoord in incidenteel appel wordt verweer gevoerd tegen de grief in het incidentele appel. Daar wordt verdedigd dat in de gegeven situatie wél ingebrekestelling vereist was om verzuim te bewerkstelligen; en dat overigens het herstel met een in de gegeven omstandigheden adequate voortvarendheid is uitgevoerd.

11. Van de kant van [eiser] wordt betoogd dat [verweerder] c.s. op het geschilpunt dat in cassatie centraal staat een halfslachtige houding hebben ingenomen. Uit de in de vorige alinea aangehaalde uitlatingen blijkt, dat voor dit verwijt wel enige grond bestaat.

Er is immers consequent volgehouden dat [verweerder] c.s. zich niet gecommitteerd hadden aan voortzetting van de huurovereenkomst (en dat zij zelfs hadden aangegeven dat niet te willen), waartegenover hier en daar terloops is gewezen op het feit dat het herstel - waar [verweerder] c.s. in de van hun kant primair betrokken stellingen dus geen aanspraak op hadden - onvoldoende voortvarend verliep. Het feit dat [verweerder] c.s. de huur niet wilden voortzetten wordt ook aangevoerd om te rechtvaardigen, dat zij [eiser] niet op het trage verloop van het herstel hoefden aan te spreken.

12. Men kan dan ook, zoals ik al even aangaf, geredelijk aarzelen over het antwoord op de in alinea 9 gestelde vraag. Over deze aarzeling heenstappend, meen ik dat tenslotte de uitlatingen in de Memorie van Antwoord - zie alinea 10, voorlaatste "gedachtestreepje" - nog juist voldoende houvast bieden voor de kennelijk door het hof aan de stellingen van [verweerder] c.s. gegeven uitleg, te weten: dat [verweerder] c.s. (ook) de onvoldoende voortvarende aanpak, door [eiser], van het herstel van het gehuurde aan de van hun kant toegepaste buitengerechte-lijke ontbinding ten grondslag legden.

13. De klachten van middelonderdeel 1 onder a en b merk ik daarom als ongegrond aan.

Deze strekken ertoe dat [verweerder] c.s. de zojuist bedoelde stellingen in het geheel niet zouden hebben aangevoerd en dat onbegrijpelijk is dat het hof aan de stellingen van [verweerder] c.s. een andere uitleg heeft gegeven. Dat is dus volgens mij, zoals ik zojuist liet blijken, niet het geval.

Wel verdient de aandacht dat uit de in alinea 10 hiervóór gegeven samenvatting blijkt dat de Memorie van Antwoord het eerste processtuk was waarin stellingen zijn aangevoerd die - nog juist - voldoende houvast bieden voor de door middelonderdeel 1 onder b bestreden uitleg. Het gaat dus om stellingen die in een zo laat stadium van de procedure zijn aangevoerd, dat van [eiser] in beginsel geen betwisting van die stellingen meer verwacht mocht worden(12).

[Eiser] heeft intussen de Memorie van Antwoord in incidenteel appel benut om de bedoelde stellingen - althans dat deel ervan dat in incidenteel appel werd aangevoerd wél te betwisten. Ik zal in alinea's 25 en 26 hierna nader onderzoeken, welke gevolgen hieraan in cassatie zijn te verbinden.

14. Middelonderdeel 1 onder c verdedigt dat bij de beoordeling van de gerechtvaardigd-

98

heid van een (buitengerechtelijke) ontbinding alleen die feiten mogen worden betrokken die de betrokkene bij de buitengerechtelijke ontbinding zelf daaraan ten grondslag legde; en dat dat alleen anders is als het gaat om feiten die de betrokkene bij het effectueren van de buitengerechtelijke ontbinding (nog) niet kende. De vertraging in de uitvoering van het herstel kenden [verweerder] c.s. toen zij buitengerechtelijk lieten ontbinden wél; en dat gegeven hebben zij, zoals hiervóór besproken, pas bij gelegenheid van de Memorie van Antwoord in appel aan de ontbinding ten grondslag gelegd(13). Dat zou met de hier verdedigde regel in strijd zijn(14).

15. Geplaatst voor de vraag die deze cassatieklacht opwerpt, stuit men meteen op een andere vraag: is het "überhaupt" wel vereist dat een partij die buitengerechtelijke ontbinding inroept, daarbij aangeeft welke tekortkomingen van de wederpartij aan deze rechtshandeling ten grondslag worden gelegd?

In de doctrine wordt door verschillende auteurs aangenomen dat die eis inderdaad geldt(15). Ik vraag mij echter af of dat zo is - er dienen zich volgens mij geen werkelijk overtuigende redenen aan om dat aan te nemen.

16. Om te beginnen, de wettekst, namelijk art. 6:267 lid 1 BW. Daar wordt bepaald dat buitengerechtelijke ontbinding door een schriftelijke verklaring plaatsvindt. Allicht moet die verklaring duidelijk maken dat hij daartoe strekt - dus aangeven dat ontbinding beoogd wordt, en in voorkomend geval ook wélke overeenkomst men daarbij op het oog heeft(16). Als de verklaring dat aangeeft, is echter aan alle uit de wettekst af te leiden vereisten voldaan. Die tekst houdt geen enkele aanwijzing in dat er méér verlangd zou mogen worden.

17. Dat er inderdaad niet meer vereist is lijkt mij ook daarom aannemelijk, omdat reeds de eis dat de verklaring schriftelijk moet geschieden (en niet mondeling mag plaatsvinden), als enigszins omstreden kan gelden(17). Wanneer het vereiste van een schriftelijke verklaring al als verhoudingsgewijs "zwaar" kan worden gekwalificeerd, ligt het hierin "inlezen" van niet in de wet tot uitdrukking komende nadere vormvereisten, nog minder voor de hand.

18. In verreweg de meeste gevallen zal overigens uit het tussen partijen voorgevallene al zijn gebleken welke tekortkoming de crediteur aanleiding geeft tot ontbinding. Eisen van nadere mededeling daarvan levert dan wél een belasting - en een potentiële bron van onnodige geschillen - op, maar dient geen relevant doel.

En ook overigens vraagt men zich af welk doel een opgave van de voor de ontbinding aanleiding gevende grond(en) zou dienen. Waarom zou het, bijvoorbeeld, niet zo zijn dat het aan de debiteur die daar behoefte aan heeft is, om hier in voorkomend geval navraag naar te doen?

19. In de gevallen die de rechter bereiken is het vrijwel onvermijdelijk dat de partijen het oneens zijn (en al van de aanvang af oneens waren) over de preciese strekking van de verplichtingen van de debiteur en/of over de vraag of deze daarin tekort is geschoten. In dergelijke gevallen zal het zich ook vaak voordoen dat pas na uitvoeriger partijdebat en eventuele beoordeling door de rechter of andere geschillenbeslechters, kan worden vastgesteld waarin de verplichtingen van de debiteur bestonden en welke tekortkomingen daarin er mogelijk kunnen worden gesignaleerd.

99

20. Met die gegevens voor ogen dringt zich op dat een vereiste dat de gronden voor ontbinding in de daartoe strekkende verklaring moeten worden vermeld, er vaak toe zal leiden dat er een minder juiste weergave van die gronden wordt gegeven, die later moet worden bijgesteld aan de hand van het partijdebat en de inmiddels verkregen oordelen over de werkelijke rechtsverhouding.

Dit accentueert twee gegevens: ten eerste, dat het maar van beperkt nut kan zijn om al dadelijk een min of meer accurate opgave van de gronden voor ontbinding te verlangen(18); en ten tweede, dat wanneer men dat tóch zou verlangen, er in elk geval een wijde marge moet worden gelaten om, naarmate het partijdebat zich ontwikkelt etc., de aanvankelijk vermelde gronden te wijzigen of daarvoor nieuwe in de plaats te stellen.

Dat het onredelijk zou zijn om een partij "op te hangen" aan de weergave van de gronden voor zijn keuze die deze in een zéér vroeg stadium van het conflict tot uitdrukking heeft gebracht (zonder te kunnen weten hoe, mede aan de hand van de argumenten die de wederpartij nog moet ontwikkelen, het verdere verloop van de zaak zal zijn), dringt zich dan immers op.

21. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik tot het volgende voorstel "in twee lagen": "primair" lijkt mij aannemelijk dat de wet in het geheel niet vereist dat de schriftelijke verklaring die tot buitengerechtelijke ontbinding strekt, ook de gronden voor de ontbinding vermeldt; en "in ondergeschikte orde" denk ik, dat aan betrokkenen in elk geval alle ruimte moet worden gelaten om, naar gelang het conflict zich ontwikkelt, het aanvankelijk te dien aanzien ingenomen standpunt te wijzigen.

Let wel, ik misken niet dat het in veel gevallen heilzaam is en tegelijk van wellevendheid getuigt, om in de ontbindingsverklaring die men uitbrengt wél aan te geven waarom men tot die stap overgaat. Maar dat iets (vaak) in deze opzichten positief te waarderen is, levert nog geen rechtvaardiging op om dat "iets" tot een rechtens geldende verplichting te verheffen; en in elk geval brengen de verhoudingen zoals ik die hiervóór beschreef mee, dat er een behoorlijke ruimte moet bestaan om zijn standpunt te wijzigen, naar gelang de ontwikkelingen in het conflict daartoe aanleiding geven.

22. Zelfs als men aanneemt dat de wet er wél toe strekt dat een ontbindingsverklaring althans enige aanduiding van de gronden voor de ontbinding moet inhouden geldt, met het oog op het hiervóór betoogde, dat niet meer dan een globale aanduiding kan worden verlangd. Van wie nog niet weet welke standpunten zijn wederpartij in de loop van het conflict zal gaan innemen, kan méér immers redelijkerwijs niet gevergd worden.

Ik illustreer dat aan de hand van een geval als het onderhavige: - de huurder ontbindt omdat hij meent dat de verhuurder tekort is geschoten in de verschaffing van het krachtens de huurovereenkomst verschuldigde genot (en hij geeft dat als grond voor de ontbinding aan).

- De verhuurder antwoordt dat de huurder heeft geaccepteerd dat er enige tijd geen huurgenot zou worden gepresteerd, in afwachting van herstel van het door overmacht beschadigde huurobject.

- Pas in reactie op deze stelling brengt de huurder naar voren dat de verhuurder het herstel waartoe deze gehouden was, niet naar behoren heeft gepresteerd (en dat dat tot het derven van het overeengekomen genot in wezenlijke mate heeft bijgedragen). Deze mededeling is in overeenstemming met de aanvankelijk gegeven globale grond voor ontbinding, maar geeft een nadere precisering van de aan de debiteur toegerekende redenen voor het achterwege blijven van het verschuldigde genot.

100

23. Ik denk dan ook, met het namens [verweerder] c.s. in cassatie verdedigde standpunt, dat rov. 3.6 van het arrest HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605 m.nt. Hijma, niet als een uitputtende omschrijving mag worden opgevat van de gevallen waarin een crediteur een aanvankelijk opgegeven grond voor ontbinding nader mag onderbouwen; en dat, integendeel, de ruimte die de wet hiervoor behoort te bieden, maar nauwelijks begrensd is(19). Rov. 3.8 uit HR 11 juli 2008, NJ 2010, 258 m.nt. Hijma bevestigt mij in deze gedachte.

24. Dit brengt mij ertoe, de klacht van onderdeel 1 onder c te verwerpen.

25. Onderdeel 1 onder d klaagt erover dat het hof zonder kenbare motivering van het daarover gegeven oordeel, voorbij is gegaan aan een reeksje argumenten van de kant van [eiser] die ertoe strekten dat hij, [eiser], wél met adequate voortvarendheid het herstel van het gehuurde had bewerkstelligd.

Bij de beoordeling van deze klacht lijkt mij van aanmerkelijk belang dat [verweerder] c.s., zoals wij hiervóór zagen, pas in de Memorie van Antwoord stellingen hebben aangevoerd die in redelijkheid zo kunnen worden uitgelegd, dat [verweerder] c.s. het beroep op ontbinding (mede) baseerden op een aan [eiser] verweten vertraging bij het herstellen van de aan het gehuurde ontstane brandschade. Van [eiser] kon, dat zo zijnde, niet eerder dan in het (enige) daarna nog ingebrachte processtuk een weerwoord op deze - overigens erg summier omschreven en toegelichte - stellingen van [verweerder] c.s. worden verwacht.

26. Bovendien geldt hier dat de aanvaarding, door het hof, van het in dit late stadium door [verweerder] c.s. opgevoerde betoog heeft geleid tot gegrondbevinding van de incidentele Grief 1 (rov. 4.4 van het tussenarrest van 2 juni 2009). Het leerstuk van de zogenaamde "devolutieve werking" van het hoger beroep brengt in dat geval mee dat de appelrechter bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het gevorderde/verzochte de argumenten die in de eerste aanleg werden aangevoerd en die voor die beoordeling van betekenis (kunnen) zijn, alsnog in die beoordeling moet betrekken, ook als die argumenten in hoger beroep niet opnieuw werden gepresenteerd.

Nu doet zich hier de bijzonderheid voor dat [eiser] in de eerste aanleg argumenten had aangevoerd (die in middelonderdeel 1 onder d worden aangewezen), die niet (slechts) voor de toewijsbaarheid van het gevorderde/verzochte ná gegrondbevinding van Grief 1 in incidenteel appel relevant waren, maar ook voor de gegrondbevinding van die grief zelf.

Ik zou denken dat ook dan geldt dat de appelrechter, wanneer hij overweegt een grief als gegrond aan te merken, daarbij de in de eerste aanleg aangevoerde argumenten die voor het hier van de rechter gevraagde oordeel van belang kunnen zijn moet betrekken; en dat dat in elk geval, of in versterkte mate geldt wanneer het gaat om een grief waarmee zó laat in de procedure een nieuwe stelling is geïntroduceerd.

26. Met het zo-even besproken gegeven voor ogen, meen ik dat de klachten van dit middelonderdeel gegrond zijn. Een aanzienlijk deel van de stellingen die daarin worden aangewezen, is namens [eiser] inderdaad op de aangegeven plaatsen in de stukken naar voren gebracht(20). Die stellingen kunnen geredelijk als relevant gelden voor de beoordeling van het verwijt dat [eiser] het herstel van de brandschade niet met voldoende voortvarendheid zou hebben aangepakt; en het in cassatie bestreden

101

(tussen)arrest geeft er geen blijk van dat het hof aan deze stellingen aandacht heeft besteed (zodat ook een motivering ontbreekt voor het oordeel dat het hof daarover moet hebben bereikt).

27. Onderdeel 1 onder e van het middel lijkt mij niet gegrond.

Dit onderdeel klaagt dat het hof de herstelverplichting van [eiser] zou hebben beoordeeld naar een verkeerde maatstaf (namelijk "met bekwame spoed", terwijl de huurovereenkomst slechts tot herstel "zonder vertraging" zou verplichten).

Het lijkt mij duidelijk dat het hof de formulering uit de huurovereenkomst zo heeft begrepen, dat deze inhoudelijk samenviel met wat onder "met bekwame spoed" moet worden begrepen.

Deze uitleg van de desbetreffende bepaling is aan de rechters van feitelijke aanleg voorbehouden; en ik vind die goed te begrijpen.

28. Onderdeel 2 van het middel verwijt het hof - daar komt het op neer - voorbij te zijn gegaan aan het gegeven dat in dit geval een nalatigheid van [eiser] bij het herstellen van de brandschade slechts dan een tekortkoming kon opleveren die ontbinding rechtvaardigde, wanneer [eiser] in verzuim zou verkeren; terwijl daarvan geen sprake kon zijn omdat [verweerder] c.s. [eiser] nooit terzake van de herstelverplichting hebben aangemaand.

29. In de conclusie voor HR 24 juni 2005, NJ 2006, 46 ben ik in alinea's 29 - 34 wat uitgebreider ingegaan op de vraag, wanneer het gerechtvaardigd is om de eis van "verzuim" aan de kant van de debiteur te stellen en met name, wanneer daarvoor mag worden verlangd dat aanmaning of zelfs formele ingebrekestelling plaatsvindt. Ik heb toen verdedigd dat dat in (veel) meer gevallen niet ge毛ist mag worden dan soms in de geldende rechtsleer pleegt te worden aangenomen (zodanig, dat misschien zelfs zou moeten worden overwogen om de eis van verzuim te laten vervallen en slechts voor het beperkte aantal gevallen waarin aanmaning zinvol en redelijk voorkomt, te verlangen dat er inderdaad aanmaning plaats vindt).

30. Bij heroverweging meen ik dat wat ik daar heb neergeschreven nog steeds aanbeveling verdient.

Op dit stramien doorbordurend, stel ik de volgende denkbeeldige casus voor: - er geldt een contractuele verplichting om een bepaald werk zonder vertraging tot stand te brengen. De debiteur komt die verplichting niet na, en laat wel vertraging ontstaan.

Het hierdoor veroorzaakte tijdverlies bezorgt de crediteur nadeel.

- In de gedachtegang die ik op de in de vorige alinea genoemde vindplaats heb verdedigd, is er in het zojuist beschreven geval sprake van een tekortkoming van de debiteur met alle daar rechtens mee gepaard gaande consequenties; terwijl er geen ingebrekestelling vereist is om verzuim te bewerkstelligen.

- Dat kan langs verschillende wegen beredeneerd worden. Ten eerste: waar het een verplichting betreft om zonder vertraging iets te doen, kan het feit dat t贸ch vertraging is ingetreden niet (meer) goedgemaakt worden. Hier doet zich dus hetzelfde voor als bij de schending van duurverplichtingen of verplichtingen om niet te doen (zie HR 11 januari 2003, NJ 2003, 255 m.nt. JH, rov. 3.4): een eenmaal ingetreden tekortkoming is onherstelbaar, en nakoming-achteraf is onmogelijk. (De desbetreffende prestatie kan wel alsnog, te laat, worden verricht, maar daarmee is het feit dat er in strijd met de

102

desbetreffende verplichting vertraging is ingetreden, niet goedgemaakt(21)). Ten tweede: als de vertraging de crediteur schade heeft berokkend doet zich het geval voor dat in HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258, rov. 3.6 werd beoordeeld; ook in dat geval treedt, in zoverre, zonder ingebrekestelling verzuim in. Ten derde: men kan de verplichting om geen vertraging te laten intreden op één lijn stellen met de verplichting om binnen een bepaalde termijn te presteren. Als toch vertraging intreedt, is de termijn waartoe de debiteur zich verplicht had (al daarom) niet in acht genomen, en is de debiteur van rechtswege - naar (analogie van) de regel van art. 6:83 onder a BW - in verzuim.

31. En toch - hoewel de herstelverplichting van [eiser] uit hoofde van de huurovereenkomst een meer dan oppervlakkige gelijkenis met de zojuist tot voorbeeld genomen verplichting vertoont, denk ik dat het in het geval dat wij hier voor ons hebben niet zo is dat, ook al zou er vertraging in het herstel zijn ingetreden, verzuim van rechtswege mag worden aangenomen.

Het zojuist gegeven voorbeeld kende namelijk een niet-uitgesproken premisse, te weten: dat de verplichting om zonder vertraging te presteren op een welbepaald moment inging.

Dat is nodig om vast te kunnen stellen dat er daarna niet zodanig voortvarend werd gepresteerd, dat dat als "zonder vertraging" mocht worden gekwalificeerd.

Als niet vaststaat vanaf wanneer de desbetreffende verplichting voor de debiteur ging gelden, wordt het onmogelijk om te beoordelen of, c.q. wanneer, er vertraging is ingetreden.

32. Het geval dat in deze zaak aan de orde is vertoont tenminste deze twee bijzonderheden: - dat [eiser] aanvoerde, dat medewerking van [verweerder] c.s. die nodig was om het herstel te kunnen ondernemen, geruime tijd ontbrak (dit is het onderwerp van middelonderdeel 1 sub d en alinea's 25 en 26 hiervóór); en - dat [verweerder] c.s. in deze procedure, maar ook daaraan voorafgaand, het standpunt innamen dat het hun vrij stond te opteren voor het niet-voortzetten van de huurovereenkomst, en dat zij die keuze (uiteindelijk) ook rechtsgeldig hadden gemaakt.

Zoals al eerder even de revue passeerde, ontstaat er dan een situatie waarin niet kan worden vastgesteld dat [eiser] (al) jegens [verweerder] c.s. tot voortvarend herstel verplicht was, en dat al helemaal niet kan worden vastgesteld wanneer de herstelverplichting geacht moet worden daadwerkelijk te zijn aangevangen.

33. Deze bijzonderheden brengen in dit geval mee, dat de in alinea 30 hiervóór verdedigde uitkomsten geen opgeld doen. Ik zie hier geen aanknopingspunten aan de hand waarvan het hof kon oordelen dat [eiser] vanaf een bepaald ogenblik ten opzichte van [verweerder] c.s. gehouden was om zonder vertraging de brandschade te herstellen.

Bij gebreke daarvan is er allicht ook geen moment waarop vastgesteld kan worden dat [eiser] deze verplichting niet zonder vertraging was nagekomen. Onder die omstandigheden moet, zelfs in de binnen de Nederlandse rechtsleer "ruime" opvatting die ik op de in alinea 29 genoemde plaats heb verdedigd, worden aangenomen dat tekortschieten van [eiser] niet kan worden vastgesteld zonder ingebrekestelling - of eventueel: gewone aanmaning(22) - van de kant van [verweerder] c.s(23).

34. Daarom lijkt de klacht van onderdeel 2 mij in de kern gegrond (het gaat dan met

103

name om onderdeel 2 sub a).

Ik sluit overigens niet uit dat, zoals in onderdeel 2 onder b wordt verondersteld, het hof (zonder dat expliciet in de motivering tot uitdrukking te brengen) heeft aangenomen dat bij ontbinding met toepassing van art. 7:210 BW dan wel art. 12 van de huurovereenkomst, geen ingebrekestelling of verzuim anderszins vereist is. Dat was immers de kern van het betoog waarmee de - door het hof als gegrond beoordeelde Grief 1 in het incidentele appel werd onderbouwd.

35. In dat laatste geval klaagt dit middelonderdeel er echter met recht over, dat de ontbinding in de beoordeling door het hof niet werd gebaseerd op het niet-verkrijgen van het huurgenot - een beroep daarop kwam, naar het hof in rov. 4.2 vaststelt, [verweerder] c.s. niet meer toe omdat zij hadden gekozen voor voortzetting van de huur met de daaraan inherente tijdelijke onderbreking van het daadwerkelijke genot van het gehuurde. Wat volgens het hof wél de ontbinding rechtvaardigde, namelijk: de gestelde vertraging bij het herstel van de brandschade, kon, zoals de kantonrechter in rov. 5.5 van het eindvonnis ook had vastgesteld, alleen aan de orde komen wanneer [eiser] terzake op z'n minst behoorlijk aangemaand zou zijn geweest. In de hier veronderstelde gedachtegang ontbreekt (ook) een deugdelijke grond voor het voorbijgaan aan deze vaststelling uit het vonnis in de eerste aanleg.

36. Over middelonderdeel 3 meen ik betrekkelijk kort te kunnen zijn.

Voorzover dit onderdeel tot uitgangspunt neemt dat van de kant van [verweerder] c.s. niet was aangevoerd dat hun beroep op ontbinding (mede) steunde op een aan [eiser] verweten vertraging in het herstel van de brandschade (zie subalinea b van dit middelonderdeel), stuiten de klachten er op af dat het hof volgens mij wél kon aannemen dat dit van de kant van [verweerder] c.s. was aangevoerd, zie alinea's 10 - 12 hiervóór.

Ik meen bovendien dat het onderhavige betoog van [verweerder] c.s. van de kant van [eiser] wel is weersproken, zie alinea 13 hiervóór. Daarom hoefde het hof partijen niet een nadere gelegenheid te bieden om zich hierover uit te laten, en faalt de daarop gerichte klacht.

37. Voor subalinea a van dit middelonderdeel geldt hetzelfde: het neemt, wat mij betreft ten onrechte, tot uitgangsgpunt dat alléén zou zijn aangevoerd dat [eiser] [verweerder] c.s. het huurgenot had onthouden (en niet, dat er verwijtbaar vertraging in het herstel was opgelopen). Dat laatste kon het hof, als gezegd, wél als een stelling van [verweerder] c.s. aanmerken. Bovendien was van de kant van [eiser] wel degelijk beargumenteerd waarom deze stelling niet opging; zodat ook de klacht dat [eiser] daartoe geen gehoudenheid of geen gelegenheid had, een deugdelijke basis mist.

38. Onder c voert dit onderdeel tenslotte argumenten aan van dezelfde strekking als middelonderdeel 1 onder d. Die argumenten lijken mij ook in deze context gegrond: inderdaad is het hof zonder toereikende motivering voorbijgegaan aan relevante stellingen van de kant van [eiser] die hier worden aangewezen.

39. Onderdeel 4 betreft een geheel ander onderwerp, namelijk: de afnameverplichting die tussen partijen in het kader van de overeenkomst tot overname van twee bloemenwinkelvestigingen was vastgelegd.

De klachten van het middel strekken ertoe dat het hof op ontoereikende gronden heeft geoordeeld dat deze voor onbepaalde tijd geldende afnameverplichting vatbaar was voor

104

beëindiging door opzegging (anders dan op "zwaarwegende gronden"); en dat die ook op een bepaald moment (door de werking van conversie van een op zichzelf ondeugdelijke opzegging) is geëindigd.

40. De klachten van dit onderdeel lijken mij niet gegrond.

Voor de beoordeling of een voor onbepaalde tijd aangegane duurverplichting in de gegeven contractuele situatie door opzegging mag worden beëindigd, moet een afweging plaatsvinden aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval, in het licht van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid(24).

Blijkens rov. 4.8 van het tussenarrest van 2 juni 2009 is dit ook de maatstaf die het hof heeft aangelegd.

41. Ik zie in de bestreden arresten geen aanwijzingen dat het hof zich niet ook werkelijk op deze maatstaf heeft georiënteerd. Daarom acht ik ongegrond het verwijt dat het hof enkel vanwege het feit dat de afnameverplichting al vijf jaar had gelopen, heeft aangenomen dat die voor opzegging in aanmerking kwam. Het gaat hier kennelijk om één van de feitelijke omstandigheden die het hof bij zijn oordeel heeft laten meewegen (en waar het hof het nodige gewicht aan heeft toegekend); maar dat wil niet zeggen dat deze weging niet met inachtneming van alle relevante omstandigheden heeft plaatsgehad(25).

42. Het onderdeel klaagt verder dat het hof onvoldoende zou zijn ingegaan op een betoog van [eiser] dat ertoe strekt dat bijzonder zwaarwegende belangen aan zijn, [eiser]s, zijde zich tegen de opzegging verzetten. Daarbij wordt verwezen naar investeringen (met verwijzing naar het al genoemde arrest uit NJ 2000, 120), maar wordt niet aangegeven welk beroep er van de kant van [eiser] op zulke investeringen zou zijn gedaan (ik heb ook geen stellingen van die strekking in de stukken aangetroffen). Dit betoog komt dus neer op een slag in de lucht.

44. Dan wordt gewezen op stellingen die ertoe strekken dat [eiser] geen andere afnemers zou hebben, of zou mogen bedienen (en dat er daarom grote belangen aan [eiser]s zijde bij de afnameverplichting waren betrokken).

Anders dan het middelonderdeel suggereert, waren de hiertoe strekkende stellingen wél van de kant van [verweerder] c.s. weersproken(26). Het hof heeft die stellingen ook onderzocht; en heeft blijkens het slot van rov. 4.9 het beroep op zwaarwegende nonconcurrentieverplichtingen en op een lange tijd die met "ombouw" van de productie gemoeid zou zijn, als onaannemelijk beoordeeld.

Daarmee ontviel de grond aan het ten overstaan van het hof gedane beroep op uitzonderlijk zwaarwegende omstandigheden aan [eiser]s kant; en ontvalt in cassatie de bodem aan de stelling dat zou vaststaan dat met de opzegging grote financiële belangen (aan [eiser]s kant) gemoeid zouden zijn(27).

45. Onderdeel 5 houdt geen zelfstandige klacht in.

Slotsom 46. Hiervóór heb ik aangegeven dat onderdeel 1 onder d van het middel mij gegrond toeschijnt, evenals onderdeel 2 en onderdeel 3 onder c.

Wanneer de Hoge Raad tot een vergelijkbare uitkomst zou komen, zou het oordeel van

105

het hof over de gegrondheid van het beroep van [verweerder] c.s. op ontbinding van de huurovereenkomst niet in stand kunnen blijven, en zouden de in dat verband aangevoerde argumenten opnieuw door een feitelijke instantie moeten worden gewogen.

Conclusie Ik concludeer tot vernietiging van de in cassatie bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof; met veroordeling van de verweerders in cassatie in de kosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Ontleend aan de feitenweergave in rov. 2 van het vonnis in de eerste aanleg van 15 juli 2008, overgenomen bij rov. 3 van het mede in cassatie bestreden tussenarrest van 2 juni 2009.

2 De beslissing in reconventie werd ook vernietigd en het hof bepaalde, resp. verstond, dat de afnameverplichting en de huurovereenkomst op door het hof aangewezen data waren beĂŤindigd en ontbonden respectievelijk.

3 Het (eind)arrest is van 27 oktober 2009. De cassatiedagvaarding werd op 23 december 2009 uitgebracht.

4 HR 10 september 2010, rechtspraak.nl LJN BM6086, RvdW 2010, 1022, rov. 3.4.2; HR 21 mei 2010, rechtspraak.nl LJN BL6071, RvdW 2010, 641, rov. 3.4.2.

5 Bijvoorbeeld: HR 24 april 2008, RvdW 2008, 491, rov. 4.4.2.

6 Zo bijvoorbeeld alinea 19 van de conclusie van antwoord.

7 In alinea 32 vind ik wel de - overigens ook elders wel voorkomende - stelling dat [eiser] als gevolg van de brand etc. het huurgenot dat aan [verweerder] c.s. toekwam geruime tijd - niet kon bieden; maar geen stelling die ertoe strekt dat het herstel van het gehuurde niet voldoende voortvarend zou zijn uitgevoerd.

8 Stuk nr. 6 in het A-dossier.

9 Rov. 5.4 van het eindvonnis in de eerste aanleg (van 15 juli 2008) en rov. 4.2 van het tussenarrest in hoger beroep van 2 juni 2009.

10 Op enkele andere plaatsen in deze Memorie worden wel toespelingen op de gebrekkigheid van het herstel van het huurobject gemaakt; maar dat gebeurt dan telkens in een context waarin ik het uitgesloten acht, de desbetreffende toespelingen op te vatten als een beroep op een grond voor de ontbinding van de huurovereenkomst. Ik doel hier op de alinea's 7, 8 en 15 van deze Memorie.

11 Zie alinea's 7, 8 en 31.

12 HR 14 oktober 2005, NJ 2006, 620, rov. 3.3.2.

13 Ik ga er dus van uit dat de ontbindingsverklaring van de kant van [verweerder] c.s., zelf geen houvast biedt voor de uitleg dat ook tekortschieten in de herstelverplichting als ontbindingsgrond werd genoemd; althans dat (en omdat) van [eiser] niet verwacht mocht worden dat die de ontbindingsverklaring zo begreep; en ik meen dat het hof (impliciet) van dezelfde uitgangspunten is uitgegaan.

14 Het gaat in deze zaak dus niet over de vraag, of in geval van buitengerechtelijke ontbinding, de rechter bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid daarvan ook rekening moet houden met tekortkomingen die zich pas na de ontbindingsverklaring hebben voorgedaan (de vraag van beoordeling "ex tunc" of "ex nunc"; zie voor informatie hierover Verbintenissenrecht (losbl.), Hartlief, art. 267, aant. 7). Hier gaat het

106

om de vraag of rekening moet worden gehouden met tekortkomingen die wel ten tijde van de ontbindingsverklaring bestonden (en bij de betrokkenen bekend waren), maar waarop in de ontbindingsverklaring (nog) geen beroep wordt gedaan.

15 T&C Burgerlijk Wetboek, Olthof, 2009, art. 267, aant. 2 onder a; Bakels, Mon. Nieuw BW B58, 1994, p. 16; Bakels verwijst t.a.p. naar Hijma, diss., 1988, p. 140 - 142. Daar wordt inderdaad hetzelfde geleerd, maar dan voor de verklaring strekkend tot vernietiging van een rechtshandeling.

16 In veel gevallen zal zonder meer duidelijk zijn welke overeenkomst beoogd wordt zoals wanneer er maar één overeenkomst tussen partijen geldt. Dan komt aan dit vereiste geen wezenlijke betekenis toe.

17 Zie voor gegevens Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, diss. 1993, p. 123 - 127.

18 In deze lijn betogen Bakels en Hijma in hun in voetnoot 15 aangehaalde publicaties dan ook, dat aan de opgave van gronden in de daar besproken verklaringen geen hoge eisen mogen worden gesteld.

19 Als ik het goed zie sluit mijn mening aan bij die van Hijma in alinea 14 van zijn noot bij NJ 2008, 605.

Het zal duidelijk zijn dat ik Dammingh's commentaar (in alinea's 4 en 5 van zijn noot onder het arrest van 29 juni 2007 in JOR 2007, 259) dat het oordeel van de Hoge Raad uit dat arrest verrassend is en dat een oordeel in aanmerkelijk beperktere zin logisch lijkt, niet onderschrijf.

20 Dat is volgens mij althans het geval als het gaat om de stellingen die ertoe strekken dat [verweerder] c.s. door niet mee te werken aan de verwijdering van hun spullen uit het gehuurde de voortgang van het herstel hebben belemmerd (waartoe het middelonderdeel verwijst naar de conclusie van antwoord in reconventie in de eerste aanleg, p. 4 overgaand naar p. 5, en naar de Memorie van Antwoord in incidenteel appel, p. 4, tweede en derde alinea's); en dat bij het herstel naar de wensen van [verweerder] c.s. is geïnformeerd en met die wensen rekening is gehouden (waartoe wordt verwezen naar p. 4, derde alinea van de inleidende dagvaarding en een daarop aansluitende stelling in de Memorie van Antwoord in incidenteel appel, p. 4, vierde alinea).

21 Een vergelijkbaar geval is te zien in HR 20 januari 2006, NJ 2006, 80, rov. 3.6.; zie ook HR 18 oktober 1985, NJ 1986 m.nt. PAS, rov. 3.1.

22 Bij intreden van (aan de verhuurder toerekenbare) omstandigheden die het huurgenot beperken of verhinderen is de verhuurder veelal van rechtswege in verzuim, met dien verstande dat redelijkheid en billijkheid wel eisen dat de huurder de verhuurder van de ingetreden gebreken in kennis stelt, HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS, rov. 3.4.

23 Door de genoemde omstandigheden was er "onbepaaldheid" ontstaan van de termijn waarbinnen van [eiser] herstel mocht worden verwacht; zie bijvoorbeeld Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 I*, 2008, nr. 387.

24 HR 3 december 1999, NJ 2000, 120, rov. 3.6; zie ook alinea 6 van de conclusie voor HR 7 december 2001, rechtspraak.nl LJN AD23961. In alinea's 7, 8 en 10 van die conclusie heb ik aangegeven (waarom ik meen) dat het hier veelal om een sterk met feitelijke waarderingen verweven oordeel gaat. Nadere gegevens in alinea 7 van de conclusie voor HR 30 mei 2008, RvdW 2008, 574.

25 Uit het feit dat andere omstandigheden niet steeds met zoveel woorden worden vermeld, mag gewoonlijk niet worden afgeleid dat het hof die niet in de beoordeling zou hebben betrokken, zie bijvoorbeeld HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602, rov. 3.3.

26 Memorie van Antwoord, alinea 25.

27 Ik veroorloof mij erop te wijzen dat met de contractuele afnameverplichting van

107

[verweerder] c.s. een bedrag van ca. â‚Ź 140,- per week gemoeid was (zie rov. 2.3 van het eindvonnis in eerste aanleg van 15 juli 2008).

Dat zo zijnde, kan men er begrip voor opbrengen dat het hof het beroep van [eiser] op uitzonderlijk zwaarwegende belangen en/of grote financiĂŤle belangen, onaannemelijk vond. Anders gezegd: die beoordeling lijkt mij, al is die summier gemotiveerd, niet onbegrijpelijk.

108

LJN: BD3127, Hoge Raad , C07/061HR

Datum uitspraak: 05-09-2008 Datum publicatie: 05-09-2008 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Boetebeding. Verschuldigdheid contractuele boete bij blijvende onmogelijkheid tot nakoming van primaire verplichting; wettelijke rente over ingevolge boetebeding verbeurde boet wordt eerst verschuldigd na schriftelijke aanmaning op voet van art. 6:82 BW; hanteerbaarheid van het recht; HR doet zelf de zaak af.

Vindplaats(en):

BR 2008, 190 m. nt. M. Fokkema JOL 2008, 633 JOR 2008, 294 NJ 2010, 272 m. nt. Jac. Hijma NJB 2008, 1692 Rechtspraak.nl RvdW 2008, 802

Uitspraak 5 september 2008 Eerste Kamer Nr. C07/061HR EV/IS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van 1. [Eiser 1], 2. [Eiser 2], 3. [Eiseres 3], allen wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. R.T.R.F. Carli, tegen

109

de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE VEGHEL, zetelende te Veghel, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1] (de zoon van eisers sub 2 en 3), de vader, de moeder (eisers sub 2 en 3, tezamen de ouders) en de Gemeente.

1. Het geding in feitelijke instanties De Gemeente heeft bij exploten van 3 september 2003 de zoon en de ouders gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch en gevorderd, kort gezegd, * te verklaren voor recht dat [eiser 1] en de ouders jegens de gemeente onrechtmatig hebben gehandeld; * te verklaren voor recht dat [eiser 1] en de ouders wanprestatie hebben gepleegd; * te verklaren voor recht dat [eiser 1] en de ouders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door hun onrechtmatig handelen en hun wanprestatie veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat; * [eiser 1] en de ouders hoofdelijk te veroordelen tot betaling van éénmaal de contractuele boete van € 63.097,74, vermeerderd met de wettelijke rente; * te verklaren voor recht dat de gemeente bevoegd is tot ontbinding van de door de gemeente en [eiser 1] gesloten koopovereenkomst van 29 januari 2001; * [eiser 1] en de ouders hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding.

[Eiser 1] en de ouders hebben de vordering bestreden.

De rechtbank heeft, na tussenvonnis waarbij een comparitie van partijen is gelast, bij eindvonnis van 10 november 2004 de vordering afgewezen.

Tegen het eindvonnis heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Eiser 1] en de ouders hebben incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de compensatie van de proceskosten.

Bij arrest van 26 september 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij de vordering sub 4, zoals is ingesteld tegen [eiser 1], is afgewezen en, opnieuw rechtdoende, [eiser 1] veroordeeld tot betaling van € 63.097,74, vermeerderd met rente en kosten. Het hof heeft het vonnis waarvan beroep bekrachtigd, voor zover daarbij vorderingen 1, 2, 3 en 5 geheel zijn afgewezen en vordering 4 tegen de ouders is afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser 1] en de ouders beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover daarin de ingangsdatum voor de wettelijke rente over de door [eiser 1] verschuldigde boete op 2 december 2002 is gesteld.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 10 juni 2008 op die conclusie gereageerd.

110

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, voor zover thans nog van belang. (i) Op 29 januari 2001 is tussen de Gemeente en [eiser 1] een overeenkomst gesloten waarbij eerstgenoemde aan laatstgenoemde een bouwkavel te [plaats] verkocht tegen een prijs van Ć’ 116.848,-- exclusief BTW. De akte tot levering is op 23 maart 2001 gepasseerd. In art. 9 van deze akte is een verplichting tot zelfbewoning en een verbod van doorverkoop aan een derde binnen vijf jaren opgenomen, een en ander behoudens onder meer schriftelijke ontheffing van burgemeester en wethouders. Art. 8 van de akte luidt als volgt: "Artikel 8 Overtreding overeenkomst Bij een overtreding van deze overeenkomst is de koper respectievelijk zijn rechtsopvolger (...) aan de gemeente Veghel een boete verschuldigd gelijk aan de koopprijs." (ii) Na voorafgaande correspondentie, waarin [eiser 1] tevergeefs aan de Gemeente een schriftelijke ontheffing door burgemeester en wethouders heeft gevraagd tot doorverkoop aan zijn ouders van de bouwkavel binnen de in art. 9 bedoelde termijn van vijf jaren, heeft [eiser 1] de kavel op 2 december 2002 aan zijn ouders verkocht, en op 3 juni 2003 geleverd.

3.2 In dit geding heeft de Gemeente, voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd dat [eiser 1] en zijn ouders zullen worden veroordeeld tot onder meer betaling van de contractuele boete ten belope van â‚Ź 63.097,74 met rente vanaf 2 december 2002. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de evengenoemde vordering, voor zover gericht tegen [eiser 1], alsnog toegewezen, met rente zoals verlangd. Wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente overwoog het hof: "4.16 (...) Nu nakoming (van de verplichting tot niet-doen) blijvend onmogelijk was geworden, ging de rente aanstonds lopen (art. 6:93 BW)", waarbij het hof blijkens het dictum met "aanstonds" bedoelde: op het moment van verkoop van de kavel.

3.3 De in de onderdelen 1-4 tegen het bestreden arrest aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4 Onderdeel 5 is gericht tegen de hiervoor in 3.2 weergegeven reden waarom het hof van oordeel was dat de vordering van de Gemeente rentedragend werd op 2 december 2002. Volgens het onderdeel is de rente pas gaan lopen vanaf "het aangezegde moment, althans op het moment van dagvaarden op 3 september 2003".

3.5.1 Ingevolge art. 6:93 BW bracht de omstandigheid dat de nakoming van de

111

contractuele verplichting tot niet-doen blijvend onmogelijk was geworden, mee dat de bedongen boete zonder aanmaning (tot nakoming van die primaire verplichting) of andere voorafgaande verklaring door [eisers] verschuldigd werd. Anders dan het hof heeft geoordeeld, bepaalt art. 6:93 evenwel niets omtrent de vraag op welk moment wettelijke rente verschuldigd wordt over een ingevolge een boetebeding verbeurde geldsom. Daarvoor is ingevolge art. 6:119 BW vereist dat de schuldenaar met de voldoening van de boete in verzuim is.

3.5.2 De wetgever heeft met de bepalingen inzake het boetebeding (art. 6:91-94 BW) een eind willen maken aan het onder het voor 1992 geldende recht bestaande verschil in regeling tussen bedingen houdende gefixeerde schadevergoeding enerzijds en strafbedingen anderzijds. Zo vermeldt de Toelichting Meijers op art. 6.1.8.16 (thans art.

6:91 BW): "Het thans geldende wetboek noemt afzonderlijk het beding, waarbij ter voorkoming van geschillen de in geval van wanprestatie te betalen schadevergoeding bij voorbaat op een bepaald bedrag wordt gefixeerd (artikel 1285 B.W.) en het strafbeding, dat dient als prikkel voor de schuldenaar om zijn verbintenis na te komen (artikel 1340 v. B.W.).

Artikel 16 doet dit onderscheid vervallen. Niet alleen lopen in de praktijk de beide motieven dooreen, maar bovendien behoeft het verschil in motief niet tot een verschil in regeling te leiden." (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 321) Tegen die achtergrond dient, in het belang van de hanteerbaarheid van het recht, ook ten aanzien van de vraag op welk moment wettelijke rente over een verbeurde boete verschuldigd wordt, te worden vermeden dat het hier bedoelde onderscheid moet worden gemaakt.

Nu ingevolge art. 6:119 in verbinding met art. 6:82 BW als hoofdregel geld dat voor het verschuldigd worden van wettelijke rente een voorafgaande aanmaning is vereist, leidt het vorenoverwogene ertoe aan te nemen dat wettelijke rente over een ingevolge een boetebeding verbeurde boete eerst verschuldigd wordt na schriftelijke aanmaning op de voet van art. 6:82.

3.5.3 Het onderdeel treft dus doel. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Aangezien is gesteld noch gebleken dat op een eerder moment dan dat van de inleidende dagvaarding een aanmaning heeft plaatsgevonden als hiervoor bedoeld, is de vordering van de Gemeente vanaf dat moment rentedragend.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 september 2006 voor zover daarin wettelijke rente is toegewezen over een bedrag van â‚Ź 63.097,74 vanaf 2 december 2002 en, in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de wettelijke rente over dit bedrag toe met ingang van 3 september 2003; verwerpt het beroep voor het overige; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op â‚Ź 1.961,34 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren

112

O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 5 september 2008.

Conclusie Rolnummer: C07/061HR Mr. Wuisman Rolzitting: 30 mei 2008 CONCLUSIE inzake: 1) [Eiser 1], 2) [Eiser 2], 3) [Eiseres 3], eisers tot cassatie, advocaat: Mr. R.T.R.F. Carli; tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE VEGHEL, verweerder in cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema.

1. Feiten en procesverloop 1.1 Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid: [eiser 2] en [eiseres 3] als de vader respectievelijk de moeder en tezamen als de ouders; [eiser 1], de zoon van de zojuist genoemde personen, als [eiser 1]; Gemeente Veghel als Gemeente.

1.2 Onder 1 van het vonnis d.d. 10 november 2004 van de rechtbank treft men een groot aantal feiten vermeld, die in appel niet zijn bestreden en derhalve in cassatie kunnen worden aangehouden. Eerst worden de feiten vanaf 1 januari 2001 samengevat.

Daarna volgt een samenvatting van de feiten uit de periode voordien, welke periode hierna ook aangeduid wordt met de 'voorgeschiedenis'.

1.3 De feiten van na 1 januari 2001: (i) Op 29 januari 2001 is tussen de Gemeente en [eiser 1] een overeenkomst gesloten waarbij eerstgenoemde aan laatstgenoemde een bouwkavel te [plaats] verkocht tegen een prijs van NLG 116.848,- exclusief BTW. De akte tot levering is op 23 maart 2001 gepasseerd. In deze akte is in artikel 9 een verplichting tot zelfbewoning en een verbod van doorverkoop aan een derde binnen vijf jaren opgenomen, een en ander behoudens onder meer schriftelijke ontheffing van burgemeester en wethouders. Artikel 8 van de akte voorziet in een boetebeding, inhoudende dat de koper resp. diens rechtsopvolger bij enigerlei overtreding van de overeenkomst een boete verschuldigd is gelijk aan de koopprijs. (ii) Bij brief van 25 oktober 2001 heeft [eiser 1] aan burgemeester en wethouders van Veghel - voor zover thans van belang - het volgende medegedeeld:

113

"In verband met gewijzigde persoonlijke omstandigheden verzoek ik u hierbij om een schriftelijke ontheffing te verlenen van de in de koopovereenkomst geregelde verplichte zelfbewoning en verbod van doorverkoop m.b.t. het bouwperceel, kadastraal bekend Gemeente Veghel, sectie [A], nr [001] (ged.). ....... De reden van mijn ontheffingsverzoek is, dat mijn behoefte aan zelfstandige woonruimte momenteel niet aanwezig is vanwege onder meer de beëindiging van mijn relatie. Mijn ouders zijn bereid om de in aanbouw zijnde woning van mij over te nemen. De woning zal overigens mede door mij worden bewoond." (iii) De Gemeente antwoordt bij brief van 28 november 2001 onder meer het volgende: "Voordat u de betreffende kavel heeft gekocht, hebben wij u diverse malen gewezen op het verbod op doorverkoop en de verplichte zelfbewoning. U heeft duidelijk in die wetenschap het perceel gekocht en wij zien dan ook geen enkele aanleiding om u toestemming te verlenen het perceel [a-straat 1] te verkopen.

Aan uw verzoek ten behoeve van het inwonen van uw ouders verlenen wij toestemming mits u de hoofdbewoner blijft. Ook tegen aanpassing van de woning bestaan geen bezwaren mits hiervoor een bouwvergunning kan worden verkregen." (iv) Bij brief van 28 mei 2002 heeft de toenmalige advocaat van [eiser 1] nogmaals om ontheffing verzocht, maar de Gemeente heeft bij brief van 18 juli 2002 ook dat verzoek afgewezen. Bij brief van 29 november 2002 heeft de advocaat van [eiser 1] wederom ontheffing verzocht, onder mededeling van het voornemen om de woning aan de [astraat 1] te verkopen aan de ouders en de woning van de ouders te kopen. Aan dat voornemen is op 2 december 2002 uitvoering gegeven. (v) Bij brief van 17 december 2002 reageert de Gemeente op de laatste brief van de advocaat van [eiser 1]. Daarin staat: "[Eisers] zijn destijds meerdere malen gewezen op de geldende regels van de Nota Grondbeleid. Deze houden in dat de koper de eerste 5 jaar eigenaar en bewoner van het pand dient te zijn en het perceel dus ook niet mag overdragen aan zijn ouders.

Uw cliënt heeft vervolgens in november 2001 om vrijstelling van het vervreemdingsverbod en de zelfbewoningsplicht gevraagd ten behoeve van het perceel [a-straat 1]. Dit verzoek hebben wij toen afgewezen omdat hij, hoewel hij vóór het aangaan van de koopovereenkomst van de bewoningsverplichting en het vervreemdingsverbod op de hoogte was, willens en wetens de kavel heeft gekocht.

U geeft aan dat bij uw voorstel niemand wordt benadeeld. Wij zijn van mening dat als de woning wordt overgedragen aan [eiser 2], andere kandidaten worden benadeeld. Door het toepassen van de door u voorgestelde constructie, zouden [eisers] de wachtlijst succesvol hebben omzeild." (vi) [Eiser 1] heeft in januari 2003 de Gemeente in kort geding gedagvaard en daarin gevorderd de Gemeente te veroordelen hem de ontheffing te verlenen op verbeurte van een dwangsom. Bij vonnis van 25 februari 2003 is dit afgewezen. (vii) Nadien heeft de advocaat van [eiser 1] opnieuw aan de Gemeente om ontheffing verzocht onder het aanbod van betaling van 25% van de koopsom van de bouwkavel. De Gemeente heeft een en ander afgewezen. (viii) De notariële levering van het bouwperceel door [eiser 1] aan zijn ouders heeft op 3 juni 2003 plaatsgevonden. In de akte tot levering((1)) is in artikel 1 lid 2 opgenomen dat: "....Indien en voor zover door de Gemeente Veghel in verband met de verkoop een boete wordt opgelegd wegens overtreding van de overeenkomst tussen de verkoper en de Gemeente Veghel (..) deze boete (zal) worden voldaan - ongeacht aan wie deze wordt opgelegd - door de kopers.... ." Aan het slot van de akte wordt verwezen naar de voor de koopovereenkomst verzochte maar geweigerde toestemming van de Gemeente en is

114

voorts bepaald: "....Partijen zijn zich ervan bewust dat zij hiermede boeteplichtig kunnen worden jegens de Gemeente Veghel. Partijen wensen desondanks voormelde koopovereenkomst uit te voeren. Partijen vrijwaren de notaris voor iedere aansprakelijkheid terzake van het verschuldigd worden van vorenbedoelde boete."

1.4 De feiten uit de 'voorgeschiedenis'((2)): (ix) De ouders van [eiser 1], die hun hele leven al wonen in het kerkdorp [plaats] in de Gemeente Veghel, hebben zich in 1990 bij de Gemeente ingeschreven als gegadigden voor een bouwkavel in [plaats]. Daarbij heeft een rol gespeeld dat de moeder al geruime tijd leed aan de ziekte van Bechterev, welke ziekte belemmeringen van ergonomische aard meebracht en de wens naar een nieuwe woning deed ontstaan, waarin alle woonen leeffuncties gelijkvloers zouden kunnen worden vervuld. (x) In 1993 heeft de Gemeente de ouders een bouwkavel aangeboden. Op dat aanbod zijn de ouders niet ingegaan. (xi) Met een op 8 augustus 1995 gedateerd formulier hebben de ouders, volgens de moeder vanwege een nieuw te ontwikkelen plan van de Gemeente, zich weer bij de Gemeente aangemeld voor een bouwkavel in [plaats]. De Gemeente bericht naar aanleiding van deze aanmelding bij brief van 18 augustus 1995: "In antwoord op uw bovenvermelde brief delen wij u mede als gegadigde te hebben genoteerd voor een bouwkavel in [plaats]." Die brief is echter niet aan de ouders gericht maar aan "[eiser 1]". (xii) Op 28 september 1998, vijf jaren na de afwijzing van het aanbod, laat de Gemeente de ouders alsnog weten, dat hun inschrijving uit 1990 als gegadigde voor een bouwkavel als gevolg van hun afwijzing van het in 1993 aangeboden kavel was komen te vervallen. (xiii) In december 1998 is van de zijde van de Gemeente aan de ouders, die zich niet met het vervallen van de inschrijving uit 1990 konden verenigen, aangeboden de foute tenaamstelling van de inschrijving uit augustus 1995 te herstellen. Hen werd de keuze geboden om aan te geven hoe zij de tenaamstelling van de inschrijving wilden doen luiden. In een brief van 18 februari 1999 aan de Gemeente hebben de ouders medegedeeld: "Hiermede maken wij bezwaar op het per telefoon gedane voorstel van [betrokkene 1] om te kiezen en wij willen dan ook dat onze inschrijving van 1990 gehandhaafd blijft." (xiv) De Gemeente heeft per brief van 3 maart 1999 nog eens bevestigd dat de inschrijving uit 1990 was vervallen. Daaraan voegt de Gemeente toe dat het op naam stellen van [eiser 1] van de inschrijving van augustus 1995 het gevolg is geweest van een fout van de Gemeente maar dat aangeboden is deze fout te herstellen in die zin dat de ouders konden aangeven wat de tenaamstelling van de inschrijving diende te zijn. (xv) Bij brief van 16 maart 1999 heeft de Gemeente naar aanleiding van een uitgebrachte keuze bevestigd, dat de inschrijving van augustus 1995 op of omstreeks 15 maart 1999 definitief op naam van [eiser 1] is gesteld. (xvi) Bij brief van 13 april 1999 bevestigt de Gemeente aan de vader dat hij naar aanleiding van een hernieuwde inzending van een inschrijfformulier als gegadigde voor bouwgrond is genoteerd. (xvii) Bij brief van 14 april 1999 heeft de moeder de Gemeente verzocht om toewijzing van een bouwkavel op grond van een medische indicatie. Het in opdracht van de Gemeente door ZVN Advies N.V. uitgevoerde onderzoek leidt tot een rapport, waarin melding wordt gemaakt van reumatologische en neurologische aandoeningen, die het traplopen beperken tot 2 Ă 4 maal per dag wat te weinig is voor een goede benutbaarheid van de bovenverdieping. De Gemeente laat echter de moeder op 25

115

augustus 1999 weten dat haar geen voorkeursbehandeling bij de toewijzing van bouwkavels zal worden gegeven. Ook na bezwaar handhaaft de Gemeente dit standpunt.

1.5 Bij twee afzonderlijke exploten van 3 en 4 september 2003 dagvaardt de Gemeente de ouders respectievelijk [eiser 1] voor de rechtbank 's-Hertogenbosch en vordert naast een viertal verklaringen voor recht die door rechtbank en hof zijn afgewezen en in cassatie niet meer aan de orde zijn - [eiser 1] en zijn ouders te veroordelen tot betaling van de contractuele boete ad EUR 63.097,74 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 december 2002, in die zin dat wanneer de een betaalt de ander bevrijd is. De Gemeente legt aan het verschuldigd geworden zijn van de boete ten grondslag, voor wat [eiser 1] betreft, dat hij het gebod op zelfbewoning en het verbod op doorverkoop heeft geschonden en, voor wat de ouders betreft, onder meer dat zij met [eiser 1] hebben samengespannen.

1.6 [Eiser 1] en de ouders bestrijden de vordering en beroepen zich daarbij in het bijzonder op de 'voorgeschiedenis'. Deze voorgeschiedenis toont huns inziens dat de Gemeente diverse fouten jegens de ouders heeft gemaakt, te weten: (a) het vervallen verklaren van de inschrijving uit 1990 van de ouders als gegadigden voor een bouwkavel nadat zij in 1993 niet op een aanbod van een bouwkavel zijn ingegaan; (b) het pas in september 1998 meedelen van deze sanctie op het niet ingaan op het aanbod; (c) het in augustus 1995 inschrijven van [eiser 1] als ge誰nteresseerde voor een bouwkavel in plaats van de ouders; (d) het zo "bewerken van de ouders" dat zij er mee hebben ingestemd dat deze inschrijving definitief op naam van [eiser 1] wordt gesteld. Zonder deze fouten, zo wordt betoogd, zouden de ouders in 2001 ook een bouwkavel in [plaats] aangeboden hebben gekregen. Volgens [eiser 1] en de ouders staat het de Gemeente niet vrij om zich op het verbeurd zijn van de boete te beroepen, althans dient de boete tot 25% van de koopprijs te worden gematigd. Hiervoor beroepen zij zich op genoemde fouten en op nog andere omstandigheden, waaronder dat aan de transactie tussen [eiser 1] en de ouders een speculatief karakter ontbrak, de Gemeente geen, althans geen consistent beleid ten aanzien van het verlenen van ontheffingen van het gebod van zelfbewoning en het verbod van verkoop binnen vijf jaren voerde en dat de boete exorbitant hoog was en niet ten aanzien van allen die bouwgrond hadden gekocht werd gehanteerd.

1.7 Na een comparitie van partijen en een verdere uitwisseling tussen partijen van conclusies heeft de rechtbank bij vonnis van 10 november 2004 de vorderingen van de Gemeente afgewezen met compensatie van de proceskosten tussen partijen. Naar het oordeel van de rechtbank in rov. 3.6 is, gelet op alle omstandigheden van het geval, het beroep van de Gemeente op het ontbreken van een ontheffing van burgemeester en wethouders naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zodat de Gemeente geen aanspraak op de gevorderde boete kan maken.

1.8 De Gemeente komt van het vonnis in beroep bij het hof 's-Hertogenbosch en voert vervolgens twaalf grieven aan, die door [eiser 1] en zijn ouders worden bestreden. Zij stellen op hun beurt incidenteel hoger beroep in tegen de compensatie van de proceskosten.

1.9 Bij arrest d.d. 26 september 2006 vernietigt het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover de rechtbank de vordering jegens [eiser 1] tot betalen van de boete met

116

wettelijke rente heeft afgewezen. In de rov. 4.7 t/m 4.15 van genoemd arrest zet het hof uiteen niet alleen dat en waarom naar zijn oordeel de redelijkheid en billijkheid het niet onaanvaardbaar doen zijn dat de Gemeente tegenover [eiser 1] een beroep doet op schending door hem van contractuele verplichtingen jegens de Gemeente en in het verlengde daarvan aanspraak maakt op de boete, maar ook dat en waarom de billijkheid niet tot matiging van de boete noopt. In rov. 4.16 beslist het hof dat de wettelijke rente is gaan lopen vanaf 2 december 2002, de dag van het schenden van het verbod van doorverkoop door [eiser 1] van de bouwgrond.

1.10 [Eiser 1] en zijn ouders zijn tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen.

De Gemeente heeft voor antwoord tot verwerping van het beroep geconcludeerd. Ieder van de partijen heeft vervolgens haar standpunt in cassatie nog schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Er is een uit vijf onderdelen bestaand cassatiemiddel voorgedragen. onderdelen 1 en 2 2.2 De onderdelen 1 en 2 richten zich tegen hetgeen het hof overweegt in de eerste respectievelijk derde zin van rov. 4.13 van het bestreden arrest. De kernklacht in beide onderdelen is dat het hof aldaar niet het juiste punt beoordeeld: het hof had zich niet moeten verdiepen in de vraag of het gerechtvaardigd was dat [eiser 1] in strijd met zijn contractuele verplichtingen jegens de Gemeente heeft gehandeld, maar in de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Gemeente is overgegaan tot het innen van de boete. Daardoor heeft het hof zijn arrest niet deugdelijk gemotiveerd.

2.3 Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat de vraag of de redelijkheid en billijkheid het innen door de Gemeente van de boete onaanvaardbaar doen zijn, onlosmakelijk is verbonden met de vraag of de redelijkheid en billijkheid het onaanvaardbaar doen zijn dat de Gemeente zich erop beroept dat [eiser 1] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens de Gemeente. Een voorwaarde voor het kunnen innen van de boete is immers dat [eiser 1] zijn met een boete afgedekte verplichtingen jegens de Gemeente toerekenbaar niet is nagekomen.

Verder heeft de voorgeschiedenis, waarvan de door de Gemeente jegens de ouders gemaakte fouten een onderdeel vormen en waarop [eiser 1] en de ouders een beroep doen, primair betrekking op de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Gemeente zich beroept op het feit dat [eiser 1] in de nakoming van zijn verplichtingen jegens de Gemeente is tekortgeschoten. Doet die voorgeschiedenis het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat de Gemeente zich op het toerekenbaar tekortschieten van [eiser 1] beroept, dan staat die voorgeschiedenis er niet aan in de weg dat de Gemeente de boete int. Kortom, het feit dat het hof de vraag of de Gemeente gerechtigd is de boete te innen, beantwoordt over de boeg van het gerechtigd zijn van de Gemeente om zich te beroepen op het tekortschieten van [eiser 1] jegens de Gemeente, levert niet een tekort aan motivering van het arrest op. Hierbij is nog in aanmerking te nemen dat het hof zich niet zozeer bezig houdt met de vraag of [eiser 1] wel is tekortgeschoten in de nakoming van

117

zijn verplichtingen, maar met de vraag hoe ernstig het tekortschieten door [eiser 1] is geweest gelet op de omstandigheden waaronder het tekortschieten door [eiser 1] in de nakoming van zijn verplichtingen jegens de Gemeente heeft plaatsgevonden. Het hof begint reeds in rov. 4.8 de te dezen relevante omstandigheden te noemen en rekent tot die omstandigheden in rov. 4.13 ook de door de Gemeente jegens de ouders in het verleden gemaakte fouten. onderdeel 3 2.4 Onderdeel 3 keert zich tegen hetgeen het hof in de tweede zin van rov. 4.13 overweegt. Het wordt niet duidelijk geacht wat het hof aldaar overweegt.

2.5 Het hof overweegt in de tweede zin: "Het zouden eventueel de ouders zijn geweest die daartegen destijds actie hadden kunnen ondernemen." Met 'daartegen' heeft het hof het oog op de in de eerste zin genoemde fouten van de Gemeente jegens de ouders. In de tweede zin beoogt het hof niet meer tot uitdrukking te brengen dan dat ook het feit dat de Gemeente in het verleden fouten jegens de ouders heeft gemaakt, niet kan rechtvaardigen dat [eiser 1] zijn verplichtingen jegens de Gemeente niet is nagekomen.

De ouders hadden in die fouten aanleiding kunnen vinden om zelf stappen tegen de Gemeente te ondernemen, (teneinde hun inschrijving uit 1990 en daarmee het uitzicht op een spoedig nieuw aanbod van de Gemeente van een bouwkavel te behouden). Deze gedachte van het hof is niet onduidelijk.

2.6 Er worden nog nadere klachten geformuleerd vanuit de veronderstelling dat het hof in de tweede zin van rov. 4.13 gemeend zou hebben dat slechts jegens de ouders een fout is gemaakt en niet ook tegenover [eiser 1], of dat het hof zou hebben gemeend dat er in het onderhavige geval geen sprake is van samenhangende rechtsverhoudingen. De ene noch de andere veronderstelling gaat op. Het hof wil in de tweede zin van rov. 4.13 niet meer tot uitdrukking brengen dan hiervoor in 2.5 vermeld. De nadere klachten missen derhalve feitelijke grondslag en treffen om die reden geen doel. onderdeel 4 2.7 Met onderdeel 4 wordt rov. 4.15 bestreden, waarin het hof het beroep van [eiser 1] en de ouders op matiging van de boete verwerpt. Het hof acht daartoe geen grond aanwezig want: "[eiser 1] wist van tevoren hoe hoog de boete was en heeft het risico doorgeschoven naar zijn ouders, die dit hebben aanvaard."

2.8 In subonderdeel 4a wordt betoogd dat het hof met de geciteerde overweging een vergissing heeft gemaakt door daar er van uit te gaan dat de ouders in artikel 1 lid 2 van de akte van overdracht van de bouwkavel van [eiser 1] aan de ouders het risico van de boete hebben aanvaard. Met het aanvaard hebben van het risico wordt kennelijk bedoeld dat de ouders de boete voor hun rekening hebben willen nemen. Gesteld wordt dat de ouders niet meer hebben willen doen dan er voor te zorgen dat de boete kan worden betaald, (dus niet dat de boete in de verhouding tussen [eiser 1] en de ouders ook door laatstgenoemden zou worden gedragen).

2.9 Met subonderdeel 4a is de uitleg van genoemd artikel 1 lid 2 aan de orde. Nu niet wordt geklaagd over onjuiste toepassing van uitlegregels, kan het in cassatie alleen gaan

118

om de vraag of de uitleg, die het hof aan artikel 1 lid 2 geeft, onbegrijpelijk is. Ook indien moet worden aangenomen dat het hof artikel 1 lid 2 inderdaad in die zin heeft uitgelegd dat daarin is bepaald dat de ouders de boete, indien verschuldigd, voor hun rekening zullen nemen, dan kan niet worden gezegd dat die uitleg onbegrijpelijk is. De bewoordingen van het artikel, mede gezien in het licht van het belang dat de ouders bij de verwerving van het bouwkavel hadden, laten ruimte voor de door het hof gegeven uitleg. Er worden in het subonderdeel geen omstandigheden genoemd, die nopen in artikel 1 lid 2 niet meer te lezen dan dat ouders alleen voor de financiering van de eventueel verschuldigde boete zouden zorgen.

Een en ander betekent dat, van de gestelde vergissing en de daarop gebaseerde ondeugdelijke motivering van het arrest geen sprake is.

2.10 In subonderdeel 4b worden een achttal omstandigheden genoemd die het hof bij de beantwoording van de matigingsvraag ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten.

2.11.1 Tot matiging van een contractuele boete kan de rechter niet overgaan dan nadat om matiging is verzocht. Dit betekent dat de beoordeling van de verzochte matiging en de (mate van) motivering van die beoordeling sterk bepaald wordt door wat aan het verzoek tot matiging ten grondslag is gelegd. Voor de bevoegdheid tot matiging van een boete geldt dat met de uitoefening daarvan terughoudendheid moet worden betracht. De billijkheid moet de matiging klaarblijkelijk eisen((3)). Dit rechtvaardigt om als uitgangspunt aan te houden dat aan een oordeel dat een matiging van een boete inhoudt, hogere motiveringseisen zijn te stellen dan aan een oordeel dat strekt tot verwerping van een beroep op matiging((4)). Tenslotte kan in het prealabele oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat een beroep op het boetebeding wordt gedaan, al een belangrijke aanzet zijn gelegen voor het oordeel over de vraag of er aanleiding bestaat om de contractuele boete in hoogte te verlagen. Bij de beoordeling van de motivering van dit laatste oordeel, zal bijgevolg mede acht kunnen worden geslagen op de motivering van het eerste oordeel.

2.11.2 De matiging van de boete wordt door [eiser 1] en zijn ouders in de conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 41 ter sprake gebracht. Aldaar wordt opgemerkt: "Voor zover gedaagden de boete al verbeurd mochten hebben, quod non, dan doen gedaagden een beroep op de aan uw rechtbank toekomende bevoegdheid deze boete te matigen en te stellen op 25% van de koopsom, zulks conform de handelwijze van de gemeente dienaangaande (zie punt 40). Nu de gemeente zelf gedaagden in deze situatie heeft gemanoeuvreerd, is daar op grond van de billijkheid alle reden toe." In punt 40 van de conclusie wordt gesteld dat in drie daar genoemde overdrachtsakten een boete van 25% van de koopsom is opgenomen en in ĂŠĂŠn akte zelfs geen boete. In het vervolg van de procedure, ook in appel, krijgt het subsidiaire verzoek om de boete te matigen geen nadere, uitgebreidere, onderbouwing.

2.11.3 In rov. 4.15 verwerpt het hof het beroep op de afwijkende regeling in andere transportakten op de grond dat de betreffende stelling op een onjuiste lezing van die akten berust: "de boete van 25% geldt bij verkoop met ontheffing, anders geldt een boete van 100%". Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

2.11.4 Naast de zojuist vermelde, door het hof onjuist bevonden, stelling wordt aan het beroep op het toepassing geven aan de matigingsbevoegdheid geen specifieke

119

onderbouwing gegeven. De omstandigheden die in subonderdeel 4b worden opgesomd, worden in dit verband niet aangevoerd. Er bestond dan ook voor het hof geen aanleiding om in rov. 4.15 op die omstandigheden specifiek in te gaan. In het licht van de zeer beperkte onderbouwing van het verzoek om toepassing te geven aan de matigingsbevoegdheid is hetgeen het hof in 4.15 aan zijn beslissing om geen toepassing aan de matigingsbevoegdheid te geven, voldoende en begrijpelijk te achten. Dit geldt te meer, wanneer men daarbij nog betrekt de redengeving van het hof voor het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat de Gemeente zich beroept op het tekortschieten van [eiser 1] en daarmee op het op zichzelf door hem verbeurd geraakt zijn van de boete.

2.11.5 Kortom, ook onderdeel 4 treft geen doel. onderdeel 5 2.12 Met onderdeel 5 wordt de ingangsdatum bestreden die het hof in rov. 4.16 en in het dictum aanhoudt voor de over de boete verschuldigde rente, te weten 2 december 2002, zijnde de dag waarop [eiser 1] het door hem van de Gemeente gekochte bouwkavel doorverkocht aan zijn ouders. De aangevoerde klacht komt, zo schijnt het althans toe, hierop neer dat het hof ten onrechte op grond van artikel 6:93 BW voor de ingangsdatum van de wettelijke rente bepalend heeft geacht het tijdstip waarop [eiser 1] zijn verplichting jegens de Gemeente van niet-doen (het niet doorverkopen van de bouwkavel) schond in plaats van het tijdstip waarop De Gemeente de nakoming (betaling) van de boeteverplichting door [eiser 1] heeft gevorderd, zijnde dat in ieder geval 3 (beter: 4) september 2003, de dag waarop het dagvaardingsexploot is uitgebracht waarmee de onderhavige procedure tegen [eiser 1] bij de rechtbank 'sHertogenbosch aanhangig is gemaakt((5)).

2.13 De hiervoor vermelde klacht wordt op zichzelf terecht voorgedragen. Het hof geeft een door hemzelf onderbouwd oordeel over de ingangsdatum van de over de boete verschuldigde wetelijke rente: blijkens rov. 4.16 leidt het hof uit artikel 6:93 BW af dat in casu 2 december 2002 als ingangsdatum voor de wettelijke rente moet worden aangehouden. Hiermee geeft het hof blijk van een onjuiste opvatting omtrent dit artikel.

Dat artikel is niet bedoeld om de ingangsdatum van de over de boete verschuldigde wettelijke rente aan te geven, maar geeft een antwoord op de vraag in hoeverre een aanmaning of andere voorafgaande verklaring vereist is voor het kunnen vorderen van de boete. Het antwoord luidt dat daarvoor een aanmaning of een andere voorafgaande verklaring nodig is in dezelfde gevallen als waarin deze vereist is voor het vorderen van schadevergoeding op grond van de wet. De wetgever heeft beoogd ten aanzien van de boete in die zin een parallel met de schadevergoeding trekken dat voor het kunnen vorderen van een boete een aanmaning ter zake van de nakoming van de hoofdverplichting nodig is, indien zo'n aanmaning ook nodig zou zijn om schadevergoeding te kunnen vorderen vanwege het niet nakomen van de hoofdverplichting. Wanneer echter voor het kunnen vorderen van schadevergoeding een aanmaning ter zake van de nakoming van de hoofdverplichting niet nodig is bijvoorbeeld de nakoming van de hoofdverplichting is blijvend onmogelijk - dan is zo'n aanmaning ook niet nodig voor het kunnen opvorderen van de boete.

Maar met het zojuist gestelde is nog niet gezegd dat de klacht ook doel treft. De klacht treft nl. geen doel bij gebrek aan belang, indien uit anderen hoofde moet worden

120

aangenomen dat de wettelijke rente over de boete is gaan lopen vanaf 2 december 2002.

2.14 De vraag vanaf welk moment over een geldsom wettelijke rente verschuldigd is, wordt primair door de artikelen 6:119 en 119a BW beheerst. In lid 1 van artikel 6:119 BW is bepaald dat de wettelijke rente over een geldsom verschuldigd is over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. De hoofdregel is dat verzuim niet intreedt dan nadat er eerst een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden; zie artikel 6:82 BW. Uit artikel 6:83, aanhef en sub b, BW volgt echter dat verzuim intreedt zonder een ingebrekestelling in het geval er sprake is van een verbintenis tot schadevergoeding uit, kort gezegd, onrechtmatige daad of wanprestatie en die verbintenis niet terstond wordt nagekomen. Bij een verbintenis tot schadevergoeding zijn dus zowel het kunnen opvorderen van de schadevergoeding als het verbeurd raken van de wettelijke rente niet afhankelijk van een voorafgaande aanmaning. Zodra de schadevordering is ontstaan, is deze opvorderbaar en wordt over het te vergoeden schadebedrag wettelijke rente verschuldigd, wanneer de vordering niet terstond wordt voldaan. Het moment van het ontstaan van de vordering en het moment van verschuldigd raken van wettelijke rente vallen samen.

2.15 In het geval dat een contractuele boete een vooraf gefixeerde schadevergoeding vormt, kan voor de ingangsdatum van de wettelijke rente over de boete dat worden aangehouden wat zojuist is opgemerkt over het verschuldigd raken van wettelijke rente over een schadevergoeding. Draagt daarentegen een boete duidelijk louter een strafkarakter, dan zal voor het verschuldigd raken van wettelijke rente over de boete aansluiting moeten worden gezocht bij de regels die gelden voor de geldverbintenissen, die niet een verbintenis tot vergoeding van schade zijn. Dan zal als regel een ingebrekestelling (het stellen van een termijn voor het betalen van de boete) nodig zijn, voordat wettelijke rente verbeurd kan raken((6)). Draagt de boete een gemengd karakter of is het karakter van de boete onduidelijk - beide gevallen doen zich in de praktijk regelmatig voor - dan verdient het, naar het voorkomt, mede omwille van de hanteerbaarheid van het recht in de praktijk, aanbeveling de boete voor wat het verbeuren van de wettelijke rente betreft te behandelen als een gefixeerde schadevergoeding((7)). In artikel 6:92 lid 2 BW wordt ook tot uitgangspunt aangehouden dat een boetebeding in de plaats treedt van de schadevergoeding.

2.15 In de onderhavige procedure is tussen partijen niet uitvoerig over en weer gedebatteerd over de aard van de boete die de Gemeente opvordert. De Gemeente heeft in de dagvaarding in eerste aanleg gesteld dat de boete ook wel was bedoeld om speculatie ten aanzien van bouwkavels tegen te gaan, maar toch vooral er toe strekte om het omzeilen van wachtlijsten te verhinderen. Iemand die een bouwkavel had gekocht maar de belangstelling daarvoor had verloren, moest het kavel niet kunnen doorverkopen aan iemand die veel lager op de wachtlijst stond; zie sub 29 en 33 t/m 38.

Een en ander is door [eiser 1] niet weersproken. De stellingen van de Gemeente over de bedoelingen achter de boete wijzen niet er op dat deze strekte tot het regelen op voorhand van schade. Het lijkt veeleer te gaan om een echte strafboete, waarover de wettelijke rente in de regel niet verbeurd raakt dan na een ingebrekestelling. Dit betekent dat de, zoals hierboven in 2.12 uiteengezet, op zichzelf terecht voorgedragen klacht in onderdeel 5 niet faalt bij gebrek aan belang.

121

2.16 De gegrondheid van onderdeel 5 leidt tot vernietiging van het arrest van het hof, zij het alleen voor zover daarin de ingangsdatum voor de wettelijke rente op 2 december 2002 is gesteld. Indien de Hoge Raad de mening deelt dat in casu de boete duidelijk alleen een strafkarakter heeft, kan hij de zaak op dit punt wellicht zelf afdoen. Omtrent het tijdstip waarop de Gemeente van [eiser 1] betaling van de boete heeft gevorderd, blijkt uit de processtukken niet meer dan dat van [eiser 1] betaling van de boete en de wettelijke rente daarover is gevorderd in het petitum, onder 4, van de dagvaarding in eerste aanleg. Die dagvaarding is op 4 september 2003 bij [eiser 1] uitgebracht. Deze datum of een datum enkele dagen daarna zou als ingangsdatum voor de wettelijke rente kunnen worden aangehouden.

3. Conclusie Daar onderdeel 5 van het cassatiemiddel gegrond voorkomt, wordt tot vernietiging van het bestreden arrest geconcludeerd, voor zover daarin de ingangsdatum voor de wettelijke rente over de door eiser tot cassatie sub 1 verschuldigde boete op 2 december 2002 is gesteld.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1. Overgelegd als productie 6 bij conclusie van antwoord.

2. Een onderbouwing van de feiten (xi) t/m (xvii) uit de voorgeschiedenis bieden in het bijzonder de producties 16 tot en met 37 bij de dagvaarding in eerste aanleg.

3. Zie in dit verband HR 27 april 2007, NJ 2007, 262, rov. 5.3: "De in deze bepaling (artikel 6:94 BW) opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken."

4. Zie in dit verband HR 30 juni 2000, NJ 2000, 675, rov. 3.10: "Nu matiging van de contractuele boete alleen mogelijk is indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, en naar 's hofs oordeel kennelijk geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat zulks het geval is, behoefde het hof niet nader te motiveren waarom het geen grond heeft gezien voor matiging van de boete."

5. Deze interpretatie van onderdeel 5 strookt met hetgeen wordt opgemerkt in de Schriftelijke Toelichting van Mr. Carli, blz. 13, tweede en vijfde alinea.

6. Zie in dit verband H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese Contractenrecht, diss. Utrecht, 2004, blz. 106 en Asser-Hartkamp, 4-I, 2004, nr. 524.

7. Zo vermijdt men moeizame discussies over welk deel van de boete als (gefixeerde) schadeveroeding moet worden aangemerkt en welk deel als geldstraf.

122

LJN: BV6689, Hoge Raad , 10/05467

Datum uitspraak: 25-01-2013 Datum publicatie: 25-01-2013 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Nakoming echtscheidingsconvenant, vernietigingsvordering; (overeenkomstige) toepassing art. 3:196 en 3:199 BW op verdeling van v贸贸r 1 september 1992? Beoordeling benadeling op onderdelen?

Beroep op (wederzijdse) dwaling, grenzen van de rechtsstrijd.

Verrekenbeding, opeisbaarheid, intreden verzuim zonder ingebrekestelling, art. 6:83 aanhef en onder a BW. Vindplaats(en):

EB 2013, 37 NJ 2013, 200 m. nt. L.C.A. Verstappen NJB 2013, 297 Rechtspraak.nl RFR 2013, 38 RvdW 2013, 194

Uitspraak 25 januari 2013 Eerste Kamer 10/05467 EE/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats],

123

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J.C. Meijroos.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 78481/HA ZA 02-927 van de rechtbank Maastricht van 1 september 2004; b. de arresten in de zaak met rolnummer C0500176, rekestnummer R06/322 en zaaknummer 103.001.529 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 april 2006 (tussenarrest I), 22 mei 2007 (tussenarrest II), 27 november 2007 (tussenarrest III), 5 februari 2008 (tussenarrest IV), 10 juni 2008 (tussenarrest V) en 31 augustus 2010 (tussenarrest VI).

De tussenarresten III, V en VI van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de tussenarresten III, V en VI van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld.

De vrouw heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De vrouw concludeert in het principale cassatieberoep tot verwerping. In het incidentele cassatieberoep concludeert de man tot referte wat betreft de klachten 1 en 2 en tot verwerping van de klachten 3 en 4.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt in zowel het principale als in het incidentele beroep tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn op 9 september 1977 onder huwelijkse voorwaarden gehuwd. De huwelijkse voorwaarden bevatten een Amsterdams verrekenbeding en een finaal verrekenbeding, op grond waarvan bij ontbinding van het huwelijk tussen de echtelieden zal worden afgerekend alsof zij in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd. (ii) Bij beschikking van 12 februari 1999 heeft de rechtbank op gezamenlijk verzoek van partijen echtscheiding tussen hen uitgesproken. Deze beschikking is op 18 maart 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. (iii) Voorafgaand aan de echtscheiding hebben partijen de gevolgen daarvan geregeld in een op 20 december 1998 ondertekend convenant. In het convenant is onder meer bepaald: "3.1 Zoals reeds in de considerans overwogen, zijn de strekking en inhoud van de geldende huwelijkse voorwaarden aan beide partijen genoegzaam bekend.

Partijen geven er de voorkeur aan geen gespecificeerde omschrijving en waardebepaling

124

op te nemen van het voor de afwikkeling in aanmerking te nemen vermogen.

Uitgangspunt voor die afwikkeling evenwel is de vermogensopstelling ultimo juni 1998, opgesteld door [A] B.V., welke partijen ter inzage en bestudering is verstrekt.

De vrouw heeft een en ander besproken met haar adviseur [B] BV. (....).

3.2 Indien en voor zoveel nodig, en niet reeds voortvloeiende uit het huwelijksgoederenregime, worden aan de man alle activa en passiva toebedeeld, onder de gehoudenheid aan de vrouw schuldig te erkennen en haar uit te keren een bedrag ad f 1.750.000,=. (...)

4.1 Partijen verklaren hierbij alle uit de echtscheiding en uit de tussen hen geldende huwelijkse voorwaarden voortvloeiende vermogensrechtelijke aanspraken met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, in goed onderling overleg te hebben verdeeld.

4.2 Behoudens met betrekking tot de rechten en verplichtingen als genoemd in dit convenant, verklaren partijen niets meer van elkaar te vorderen te hebben, en elkaar terzake algehele en finale kwijting te verlenen, met uitzondering van de lijst van goederen, die als bijlage 1 aan dit convenant is gehecht. Deze goederen worden aan de vrouw toebedeeld. Ter zake van zes op de lijst aangekruiste goederen worden deze enkel en alleen aan de vrouw toebedeeld indien deze niet worden verkocht als inboedel bij verkoop van het huis. (...)

4.5 Partijen doen over en weer uitdrukkelijk en onherroepelijk afstand van hun eventuele recht ontbinding van deze overeenkomst te vorderen wegens niet of niet-tijdige of nietbehoorlijke nakoming, dan wel van hun eventuele recht vernietiging van deze overeenkomst te vorderen wegens wilsgebrek c.q. wegens benadeling voor meer dan 1/4." (iv) De vrouw heeft eind 1999 een woning gekocht, waarin zij met de kinderen van partijen is gaan wonen. De vrouw heeft voor deze woning een bedrag van Ć’ 1.205.000,-betaald. Ter financiering van deze woning heeft de vrouw een hypothecaire lening afgesloten bij de bank van Ć’ 880.000,--. Voor het resterende bedrag heeft zij een regeling met de man getroffen. Deze regeling is opgenomen in een aanvullend convenant van 25 november 1999. (v) Voor zover van belang is in het aanvullende convenant bepaald: "Artikel 1.3 De man is onder nader te stellen voorwaarden bereid om voor de voor de aankoop van die woning nog resterende benodigde geldmiddelen aan de vrouw een geldbedrag ad f 300.000,= renteloos ter leen te verstrekken, zulks mede ter voldoening aan zijn (gezien de ontbonden huwelijksrelatie, de zorg voor de kinderen en het vermogensregime zoals dat gold tussen partijen) dringende verplichting van moraal en fatsoen. (...)

Artikel 2.1 Tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van het in deze overeenkomst genoemde bedrag zal de vrouw de man het recht van tweede hypotheek verlenen op het hierboven vermelde registergoed, onder de daarvoor gebruikelijke bedingen. (....).

Artikel 4 In verband met het in dit aanvullend convenant nader overeengekomene, komt het in het echtscheidingsconvenant d.d. 20 december 1998 in artikel 2.2 bepaalde hierbij onherroepelijk te vervallen, en doet de vrouw uitdrukkelijk afstand van haar aanspraken op de man uit dien hoofde.

Artikel 5 Behoudens effectuering van het in dit convenant en het

125

echtscheidingsconvenant d.d. 20 december 1998 overeengekomene, verklaren partijen uitdrukkelijk over en weer niets meer van elkaar te vorderen te hebben en elkaar ter zake algehele en finale kwijting te verlenen, terwijl zij afstand doen van hun recht om ontbinding of vernietiging van deze overeenkomst(en) te vorderen, uit welke hoofde dan ook." (vi) De man heeft de in het convenant bepaalde som van ƒ 1.750.000,-- aan de vrouw voldaan. (vii) Bij brief heeft de raadsvrouw van de vrouw zich op 14 maart 2002 aan de man medegedeeld dat hij de tussen partijen bij echtscheidingsconvenant overeengekomen regeling over de inboedel niet is nagekomen.

De raadsvrouw schrijft voorts: "Bovendien heeft cliënte enige tijd geleden tot haar schrik moeten constateren dat de waarde van het vermogen (schulden en bezittingen) dat als uitgangspunt diende voor de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden daadwerkelijk veel meer bedroeg dan destijds is aangegeven. Het blijkt dat zij niet recht had op een bedrag van fl.

1.750.000,= maar op minimaal fl. 5.370.000,=.

Cliënte heeft derhalve tijdens het tot stand komen van het echtscheidingsconvenant gedwaald omtrent de waarde van het vermogen en/of de vermogensbestanddelen, althans de afspraken zijn door misbruik van omstandigheden tot stand gekomen. Cliënte heeft eveneens gedwaald omtrent de inhoud van de huwelijkse voorwaarden en omtrent hetgeen waarop zij recht had na de echtscheiding. Zij is hierdoor benadeeld voor minimaal een bedrag van fl. 3.620.000,= waardoor de tot stand gekomen overeenkomst vernietigbaar is. (...)"

3.2 De vrouw vordert, voor zover in cassatie van belang, vernietiging van het convenant wegens dwaling, althans wijziging van de gevolgen daarvan ter opheffing van het door haar geleden nadeel, alsmede betaling door de man van € 1.641.549,-- (het pro resto verschuldigde bedrag op grond van het finale verrekenbeding), alsmede van € 11.903,-(ten titel van de stamrechtvergoeding) en € 40.652,-- (ten titel van de in [C] Holding B.V. ondergebrachte pensioenvoorziening). De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op de grond dat hetgeen partijen in het convenant zijn overeengekomen, door de vrouw is bekrachtigd in het aanvullende convenant.

3.3 Het hof heeft in zijn deelarrest van 31 augustus 2010 overwogen dat de ondernemingen van de man door de deskundige zijn gewaardeerd op € 3.300.000,-- (ƒ 7.272.243,--). Het heeft deze waardering overgenomen. Het hof heeft voorts overwogen dat als daarvan zou zijn uitgegaan in plaats van een waarde van ƒ 4.000.000,--, de vrouw recht zou hebben op ongeveer het dubbele van wat zij gekregen heeft (ƒ 1.750.000,--), zodat in ieder geval sprake is van benadeling voor meer dan een kwart.

Hoewel art. 3:196 BW niet rechtstreeks van toepassing is moet, aldus het hof, worden aangenomen dat de vrouw omtrent de waarde van een of meer van de te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald. (rov. 14.4.1) Naar het oordeel van het hof vormt het verschil tussen de getaxeerde waarde van de ondernemingen in de vermogensopstelling en de waarde zoals die is vastgesteld door de deskundige een toereikende grond voor het aannemen van wederzijdse dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid 1 BW. Het heeft overwogen dat zowel de man als de vrouw van een verkeerde veronderstelling is uitgegaan omtrent de waarde en wel in zodanige mate

126

dat, indien de vrouw op de hoogte was geweest van de werkelijke waarde, zij het convenant niet zou hebben gesloten, hetgeen de man had moeten begrijpen.

Het verschil beloopt, afgerond en de belastinglatentie in aanmerking nemende, een bedrag van € 660.000,--, zodat de vrouw een vordering heeft van € 330.000,--. (rov.

14.4.6) Het hof heeft de grieven van de vrouw met betrekking tot de woning en de effectendepots ongegrond verklaard. Het heeft het bestreden vonnis vernietigd en de man veroordeeld tot betaling van € 330.000,--, het meer of anders gevorderde met betrekking tot de waarde van de ondernemingen en de woning afgewezen en de zaak verwezen naar de rol voor voortzetting van het partijdebat over de inboedel, de boot, de hoogte van een lening aan [C] Holding B.V., de afstorting van het pensioen en het stamrecht.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat, hoewel art.

3:196 BW niet rechtstreeks van toepassing is, ook hier moet worden aangenomen dat de vrouw omtrent de waarde van een of meer van de te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald, omdat sprake is van benadeling van de vrouw voor meer dan een kwart (rov. 14.4.1). Het bevat de rechtsklacht dat het hof ten onrechte het vermoeden van art.

3:196 BW heeft toegepast en op grond van zijn vaststelling dat de vrouw voor meer dan een kwart is benadeeld, ten onrechte heeft geoordeeld dat de vrouw heeft gedwaald omtrent de waarde van een of meer van de te verdelen goederen en schulden. Art. 3:196 BW is hier niet van toepassing, zoals het hof terecht overweegt, maar dan is het onjuist om van het daarin vervatte vermoeden uit te gaan, aldus de klacht.

4.2 Deze klacht treft doel. Het hof neemt terecht tot uitgangspunt dat art. 3:196 BW en art. 3:199 BW niet van toepassing zijn op de in het convenant besloten verdeling, nu dat convenant is tot stand gekomen vóór 1 september 2002 (vgl. HR 1 september 2006, LJN AT4544, NJ 2008/166). Vervolgens heeft het overwogen dat, hoewel art. 3:196 lid 1 niet rechtstreeks van toepassing is, ook hier moet worden aangenomen dat de vrouw omtrent de waarde van een of meer van de te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald. Dit oordeel moet aldus worden verstaan dat het bewijsvermoeden van art. 3:196 lid 2 BW in het onderhavige geval, waarin de vordering van de vrouw is gebaseerd op dwaling bij het aangaan van het convenant voor 1 september 2002, overeenkomstig van toepassing is.

Daarmee heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het aldus het hiervoor vermelde uitgangspunt heeft miskend.

4.3 Onderdeel 7 klaagt dat het hof het onderhavige geschil niet als één geheel heeft beoordeeld, maar dat het in het bestreden deelarrest uitsluitend de kwesties van de verrekening van de bedrijven, de woning en de effectendepots heeft beoordeeld, terwijl het de resterende punten (inboedel, boot, lening, pensioen en stamrecht) na verkregen nadere inlichtingen van partijen later zal beoordelen. Het hof heeft daarmee miskend dat het had moeten oordelen of de vrouw door de convenanten als geheel was benadeeld, dan wel over de inhoud daarvan had gedwaald, en niet per vermogenscategorie. In ieder geval heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat de waarde van de bedrijven te laag is ingeschat en dat de man daarom het waardeverschil dient bij te passen, terwijl het, na de vaststelling dat de woning voor een te hoog bedrag in verrekening is gebracht, daaraan geen consequenties heeft verbonden.

127

4.4 Ook deze klacht slaagt. In zijn beoordeling of het beroep van de vrouw op dwaling gegrond is, en van de daaraan door de vrouw verbonden vorderingen, had het hof mede dienen te betrekken of de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Deze vraag kon in het onderhavige geval, waarin de gestelde dwaling betrekking heeft op de waarde van de tot de fictieve algehele gemeenschap behorende goederen, slechts worden beantwoord door de waarde van alle tot die gemeenschap behorende activa en passiva in onderling verband en samenhang te beoordelen. Het hof heeft dit miskend.

4.5 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van de middelen in het incidentele beroep 5.1 Het tweede middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat sprake is van wederzijdse dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid 1, aanhef en onder c, BW (rov. 14.4.6).

Het middel klaagt dat het hof daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, omdat noch de vrouw, noch de man zich op wederzijdse dwaling heeft beroepen.

5.2 Het middel slaagt. De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de man wist dat het echtscheidingsconvenant van een te lage waardering van zijn ondernemingen uitging, welk standpunt onverenigbaar is met het oordeel van het hof dat ook de man heeft gedwaald omtrent die waarde. De man heeft dit ook niet aangevoerd. Door te oordelen dat beide partijen omtrent de waarde van de te verdelen ondernemingen hebben gedwaald, is het hof dan ook buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.

5.3 Het derde middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de door de vrouw gevorderde rente toewijsbaar is vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, "nu niet blijkt dat de vrouw de man eerder in verzuim heeft gesteld" (rov. 14.4.7). Het middel betoogt dat, nu partijen in art. 7c van de huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen dat verrekening van het huwelijksvermogen opeisbaar is één jaar na ontbinding van het huwelijk, en het huwelijk is ontbonden op 18 maart 1999, de man al vanaf 18 maart 2000 in verzuim is en dat hij daarom vanaf die datum de wettelijke rente verschuldigd is.

5.4 Ook dit middel slaagt. In een geval als het onderhavige - waarin de huwelijkse voorwaarden zowel een finaal als een periodiek verrekenbeding bevatten en het ervoor moet worden gehouden dat een vordering van één van de partijen uit hoofde van het finale verrekenbeding tevens ziet op niet-nageleefde periodieke verrekeningen - treedt het verzuim op de voet van art. 6:83, aanhef en onder a, BW, aanstonds en zonder ingebrekestelling in op het moment waarop de vordering uit hoofde van het finale verrekenbeding volgens de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden opeisbaar wordt (vgl. HR 2 december 2011, LJN BU6591, NJ 2012/173, rov. 3.7).

5.5 De overige middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van

128

rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beslissing: De Hoge Raad: in het principale en in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 31 augustus 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter, en de raadsheren J.C. van Oven, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 25 januari 2013.

Conclusie 10/05467 mr. Keus Zitting 17 februari 2012 Conclusie inzake: [[C] (hierna: de man) eiser tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep tegen [De vrouw] (hierna: de vrouw) verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep In deze zaak, waarin de vrouw zich met betrekking tot een tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant onder meer op dwaling heeft beroepen, gaat het in het principale beroep vooral om de vraag of het hof op toereikende gronden een relevante dwaling heeft aangenomen, terwijl in het incidentele beroep onder meer aan de orde is of het hof heeft kunnen aannemen dat van een wederzijdse dwaling sprake is en dat de vrouw slechts op met ingang van de dag van de inleidende dagvaarding te berekenen wettelijke rente over het aan haar toegewezen bedrag aanspraak kan maken.

1. Feiten(1) en procesverloop 1.1 Partijen zijn op 9 september 1977 onder huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd.

De huwelijkse voorwaarden bevatten een zogenoemd "Amsterdams verrekenbeding" en een finaal verrekenbeding, op grond waarvan bij ontbinding van het huwelijk tussen de

129

echtelieden zal worden afgerekend, alsof zij in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd.

1.2 Bij beschikking van 12 februari 1999 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch, op gezamenlijk verzoek van partijen, de echtscheiding tussen hen uitgesproken. Deze beschikking is op 18 maart 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Geldrop.

1.3 In de aanloop naar de echtscheiding hebben partijen de gevolgen daarvan geregeld in een op 20 december 1998 ondertekend convenant.

1.4 Ten aanzien van de kosten van levensonderhoud en de kosten van verzorging en opvoeding voor de kinderen van partijen is in art. 1.2 bepaald: "De man betaalt met ingang van de datum dat de vrouw en de kinderen de echtelijke woning zullen hebben verlaten ten behoeve van de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen totdat zij 18 jaar zijn rechtstreeks aan de vrouw en zulks maandelijks bij vooruitbetaling, een bedrag van f 500,= per maand per kind, welke bijdrage jaarlijks wordt ge誰ndexeerd overeenkomstig artikel 1:402a BW." Met betrekking tot de kosten van levensonderhoud hebben partijen in art. 2 bepaald: "2.1 Partijen komen, mede in verband met het bepaalde in artikel 3, overeen dat na ontbinding van het huwelijk de een ten opzichte van de ander niet tot enige uitkering tot levensonderhoud gehouden is. Partijen doen definitief afstand van hun recht op alimentatie jegens elkander.

2.2 In afwijking van het in lid 1 bepaalde zal de man echter aan de vrouw ter overbrugging gedurende een niet voor verlenging of wijziging vatbare periode van 6 maanden, te rekenen vanaf de datum van vertrek van de vrouw en de kinderen uit de echtelijke woning een bruto alimentatie betalen ad f 8.500,= per maand."

1.5 Ter zake van de vermogenrechtelijke afwikkeling is in art. 3 in het convenant van 20 december 1998 bepaald: "3.1 Zoals reeds in de considerans overwogen, zijn de strekking en inhoud van de geldende huwelijkse voorwaarden aan beide partijen genoegzaam bekend.

Partijen geven er de voorkeur aan geen gespecificeerde omschrijving en waarde-bepaling op te nemen van het voor de afwikkeling in aanmerking te nemen vermogen.

Uitgangspunt voor die afwikkeling evenwel is de vermogensopstelling ultimo juni 1998, opgesteld door [A] B.V., welke partijen ter inzage en bestudering is verstrekt. De vrouw heeft een en ander besproken met haar adviseur [B] BV. (....).

3.2 Indien en voor zoveel nodig, en niet reeds voortvloeiende uit het huwelijksgoederenregime, worden aan de man alle activa en passiva toebedeeld, onder de gehoudenheid aan de vrouw schuldig te erkennen en haar uit te keren een bedrag ad f 1.750.000,=. (...)"

130

In art. 4 van het convenant is nog bepaald: "4.1 Partijen verklaren hierbij alle uit de echtscheiding en uit de tussen hen geldende huwelijkse voorwaarden voortvloeiende vermogensrechtelijke aanspraken met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, in goed onderling overleg te hebben verdeeld.

4.2 Behoudens met betrekking tot de rechten en verplichtingen als genoemd in dit convenant, verklaren partijen niets meer van elkaar te vorderen te hebben, en elkaar terzake algehele en finale kwijting te verlenen, met uitzondering van de lijst van goederen, die als bijlage 1 aan dit convenant is gehecht. Deze goederen worden aan de vrouw toebedeeld. Ter zake van zes op de lijst aangekruiste goederen worden deze enkel en alleen aan de vrouw toebedeeld indien deze niet worden verkocht als inboedel bij verkoop van het huis. (...)

4.5 Partijen doen over en weer uitdrukkelijk en onherroepelijk afstand van hun eventuele recht ontbinding van deze overeenkomst te vorderen wegens niet of niet-tijdige of nietbehoorlijke nakoming, dan wel van hun eventuele recht vernietiging van deze overeenkomst te vorderen wegens wilsgebrek c.q. wegens benadeling voor meer dan 1/4."

1.6 De vrouw heeft eind 1999 een woning gekocht, waarin zij op 17 december 1999 met de kinderen van partijen is gaan wonen. De vrouw heeft voor deze woning een bedrag van fl. 1.205.000,- betaald. Ter financiering van deze te Valkenswaard gelegen woning heeft de vrouw een hypothecaire lening afgesloten bij de ING(-bank) ad fl. 880.000,-.

Voor het resterende bedrag heeft zij een regeling met de man getroffen. Deze regeling is opgenomen in een aanvullend convenant van 25 november 1999.

1.7 Voor zover van belang voor dit geding is in het aanvullende convenant bepaald: "Artikel 1.3 De man is onder nader te stellen voorwaarden bereid om voor de voor de aankoop van die woning nog resterende benodigde geldmiddelen aan de vrouw een geldbedrag ad f 300.000,= renteloos ter leen te verstrekken, zulks mede ter voldoening aan zijn (gezien de ontbonden huwelijksrelatie, de zorg voor de kinderen en het vermogensregime zoals dat gold tussen partijen) dringende verplichting van moraal en fatsoen. (...)

Artikel 2.1 Tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van het in deze overeenkomst genoemde bedrag zal de vrouw de man het recht van tweede hypotheek verlenen op het hierboven vermelde registergoed, onder de daarvoor gebruikelijke bedingen. (....).

Artikel 4 In verband met het in dit aanvullend convenant nader overeengekomene, komt het in het echtscheidingsconvenant d.d. 20 december 1998 in artikel 2.2 bepaalde hierbij onherroepelijk te vervallen, en doet de vrouw uitdrukkelijk afstand van haar aanspraken op de man uit dien hoofde.

Artikel 5 Behoudens effectuering van het in dit convenant en het

131

echtscheidingsconvenant d.d. 20 december 1998 overeengekomene, verklaren partijen uitdrukkelijk over en weer niets meer van elkaar te vorderen te hebben en elkaar ter zake algehele en finale kwijting te verlenen, terwijl zij afstand doen van hun recht om ontbinding of vernietiging van deze overeenkomst(en) te vorderen, uit welke hoofde dan ook."

1.8 De man heeft de in het convenant van 20 december 1998 bepaalde som van fl.

1.750.000,- aan de vrouw voldaan.

1.9 Bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst heeft de toenmalige raadsvrouw van de vrouw zich op 14 maart 2002 tot de man gewend en in dat schrijven gesteld dat de man de tussen partijen bij echtscheidingsconvenant overeengekomen regeling over de inboedel niet is nagekomen. De raadsvrouw schrijft verder: "Bovendien heeft cliënte enige tijd geleden tot haar schrik moeten constateren dat de waarde van het vermogen (schulden en bezittingen) dat als uitgangspunt diende voor de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden daadwerkelijk veel meer bedroeg dan destijds is aangegeven. Het blijkt dat zij niet recht had op een bedrag van fl.

1.750.000,= maar op minimaal fl. 5.370.000,=.

Cliënte heeft derhalve tijdens het tot stand komen van het echtscheidingsconvenant gedwaald omtrent de waarde van het vermogen en/of de vermogensbestanddelen, althans de afspraken zijn door misbruik van omstandigheden tot stand gekomen. Cliënte heeft eveneens gedwaald omtrent de inhoud van de huwelijkse voorwaarden en omtrent hetgeen waarop zij recht had na de echtscheiding. Zij is hierdoor benadeeld voor minimaal een bedrag van fl. 3.620.000,= waardoor de tot stand gekomen overeenkomst vernietigbaar is. (...)

Ik verzoek u dan ook, zonodig sommeer ik u een bedrag van fl. 3.620.000,= vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 maart 1999 en de achterstallige alimentatie, binnen veertien dagen na dagtekening van deze brief over te maken naar de op pagina 1 genoemde derdengeldrekening, alsmede over te gaan tot afgifte van voornoemde goederen, dan wel een vergoeding hiervoor te betalen als vermeld op de lijst. Bij gebreke hiervan behoudt cliënte al haar rechten en weren voor en zal zij zonder nadere aankondiging rechtsmaatregelen treffen. Ik vertrouw erop dat het zover niet hoeft te komen.

Tenslotte vernam ik van cliënte dat nimmer afspraken zijn gemaakt omtrent de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenaanspraken. Nu dit het geval is wenst cliënte over te gaan tot verevening van de door u tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten.

Graag verneem ik op korte termijn van u of u hiermee akkoord gaat."

1.10 Bij exploot van 10 september 2002 heeft de vrouw de man gedagvaard voor de rechtbank Maastricht. De vrouw heeft op grond van het vorenstaande en na wijziging van eis gevorderd dat het de rechtbank behage om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (i) primair de overeenkomst (het echtscheidingsconvenant) van 20 december 1998 partieel, voor zover het de bepaling(en) aangaande de verrekening tussen partijen betreft - te vernietigen; (ii) subsidiair het nadeel dat de vrouw ten gevolge van dwaling dan wel misbruik van

132

omstandigheden heeft geleden op te heffen; (iii) meer subsidiair te bepalen dat de overeenkomst (het echtscheidingsconvenant) van 20 december 1998 - gedeeltelijk, voor zover het de bepaling(en) aangaande de verrekening tussen partijen betreft - in strijd is met de redelijkheid en billijkheid; (iv) de man te veroordelen om aan de vrouw tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de ter zake voorschreven verschuldigde som van € 1.641.549,93 (fl. 3.627.500,), althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren; (v) de man te veroordelen om aan de vrouw tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen in zake de stamrechtverplichting de helft van de boekwaarde ad fl. 52.465,- (€ 23.807,58), derhalve een bedrag van fl. 26.232,50 (€ 11.903,79); (vi) de man te veroordelen om aan de vrouw tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de helft van de in [C] Holding B.V. ondergebrachte pensioenvoorziening met een boekwaarde van fl. 179.172,- (€ 81.304,71), derhalve een bedrag van fl. 89.586,- (€ 40.652,35); (vii) de geldbedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 maart 2000 tot aan de dag der algehele voldoening.

1.11 Bij vonnis van 1 september 2004 heeft de rechtbank de vorderingen van de vrouw afgewezen. Aan dat oordeel heeft de rechtbank naar de kern genomen ten grondslag gelegd dat hetgeen partijen in het convenant van 20 december 1998 zijn overeengekomen, door de vrouw is bekrachtigd door met de man op 25 november 1999 een aanvullend convenant te sluiten(2).

1.12 Bij exploot van 30 november 2004 is de vrouw bij het hof 's-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. Bij memorie heeft de vrouw 15 grieven aangevoerd. De man heeft verweer gevoerd.

1.13 Bij arrest, tevens beschikking, van 18 april 2006 heeft het hof onder meer een comparitie van partijen bevolen, welke comparitie op 24 november 2006 heeft plaatsgehad.

1.14 Bij akte na comparitie van 9 januari 2007 heeft de vrouw, naar aanleiding van HR 1 september 2006, LJN: AT4544, NJ 2008, 166, m.nt. Jac. Hijma onder NJ 2008, 165, haar vordering voor zover gegrond op de art. 3:196 en 199 BW ingetrokken en kenbaar gemaakt dat zij het geding wenst voort te zetten op grond van bedrog en/of misbruik van omstandigheden en dwaling. In zijn verzet tegen deze wijziging van eis is de man bij beslissing van het hof van 22 mei 2007 niet-ontvankelijk verklaard.

1.15 Bij arrest van 27 november 2007 heeft het hof de grieven van de vrouw, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij door ondertekening van het aanvullende echtscheidingsconvenant het echtscheidingsconvenant van 20 december 1998 heeft bekrachtigd, gegrond geoordeeld(3).

Aan dat oordeel heeft het hof onder meer ten grondslag gelegd dat (i) de tekst van het convenant nergens wijst op een bevestiging of bekrachtiging van het echtscheidingsconvenant, maar volgens de tekst een aanpassing en aanvulling van het eerder gesloten convenant betreft(4) (ii) de uitleg van het aanvullende convenant dient te geschieden aan de hand van de Haviltexmaatstaf(5), en (iii) er geen feiten of omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan de man de bekrachtiging of bevestiging

133

door de vrouw van het eerder gesloten echtscheidingsconvenant mocht verwachten(6).

Het hof heeft voorts geoordeeld dat, alvorens te kunnen beslissen of van een wilsgebrek (of onrechtmatig handelen van de man, dan wel van het bestaan van gronden van redelijkheid en billijkheid) sprake is, het noodzakelijk is de omvang en waarde van de boedel vast te stellen, alsmede hetgeen de man daarvan wist. Indien, zoals de vrouw stelt, maar de man betwist, de waarde van de boedel in de orde van grootte van fl. 10 miljoen heeft gelegen en de man dat wist, vormt dit feit volgens het hof een zwaarwegend argument voor de juistheid van de stellingen van de vrouw. In het geval de waarde van de boedel in de orde van grootte ligt zoals die waarvan partijen bij het echtscheidingsconvenant zijn uitgegaan, hoeft er volgens hof geen nader onderzoek naar de overige stellingen van de vrouw te volgen(7). Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen, opdat partijen zich bij akte over de te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen kunnen uitlaten.

1.16 Bij arrest van 5 februari 2008 heeft het hof het verzoek van de man om tussentijds cassatieberoep te mogen instellen, afgewezen.

1.17 Bij arrest van 10 juni 2008 heeft het hof deskundigen benoemd, kort gezegd om de waarde van de ondernemingen van de man, van de voormalige echtelijke woning en van de aandelen van de man te bepalen.

1.18 Bij arrest van 31 augustus 2010 heeft het hof overwogen dat de ondernemingen van de man door de deskundige Van Spaendonck zijn gewaardeerd op in totaal fl.

7.272.243,- en dat het deze waardering overneemt(8). De bezwaren van de man tegen de door de deskundige gehanteerde DCF(9)-methode heeft het hof verworpen(10).

Voorts heeft het hof overwogen dat indien van laatstgenoemde waarde in plaats van fl.

4.000.000,- zou zijn uitgegaan, de vrouw recht zou hebben op ongeveer het dubbele van wat zij heeft gekregen (fl. 1.750.000,-), zodat in ieder geval sprake is van een benadeling voor meer dan een kwart(11). Hoewel art. 3:196 BW niet rechtstreeks van toepassing is, moet ook hier worden aangenomen dat de vrouw omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald, aldus het hof.

Met betrekking tot de waarde van de woning en de aandelen heeft het hof overwogen dat de deskundige Soro de waarde van de woning lager heeft gewaardeerd dan de waarde waarvan partijen uitgingen(12) en dat de door de deskundige Van Spaendonck vastgestelde waarde van de effectendepots nauwelijks verschilt van de waarde waarvan partijen uitgingen(13), zodat de grieven van de vrouw daarop afstuiten.

Het hof heeft het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een bedrag van â‚Ź 330.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 september 2002 tot aan de dag der voldoening, het meer of anders door de vrouw gevorderde met betrekking tot (de waarde van) de ondernemingen en de woning afgewezen en de zaak verwezen naar de rol voor voortzetting van het partijdebat over de inboedel, de boot, de hoogte van een lening aan [C] Holding B.V., de afstorting van het pensioen en het stamrecht.

1.19 De man heeft tijdig(14) cassatieberoep tegen de arresten van 27 november 2007, 10 juni 2008 en 31 augustus 2010 ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft harerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. De man heeft geconcludeerd tot referte ten aanzien van de incidentele klachten onder 1 en 2 en tot verwerping van de incidentele klachten onder 3 en 4.

134

Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep 2.1 Het cassatiemiddel omvat, naast een inleiding, onder een vijftal rubrieken (I-V) een zevental klachten (1-7; hierna aan te duiden als onderdelen), die steeds in subklachten (hierna aan te duiden als subonderdelen) uiteenvallen.

2.2 Alvorens de klachten te bespreken merk ik het volgende op. Sinds 1 september 2002 zijn op de verrekening van inkomsten of van vermogen ingevolge huwelijkse voorwaarden onder meer de art. 3:196 en 3:199 BW - betreffende de nietigheid en vernietigbaarheid van verdelingen van gemeenschappen - van overeenkomstige toepassing(15). Art. 3:196 BW bepaalt dat een deelgenoot de vernietiging van een verdeling kan vorderen wanneer hij omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld (de zogenoemde laesio enormis). Art. 3:199 BW bepaalt dat de art. 6:228230 (dwaling) op een verdeling niet van toepassing zijn. Uitgangspunt is dat de artikelen die zijn ingevoerd bij de Wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen)(16) onmiddellijke werking hebben, zodat - tenzij sprake is van huwelijkse voorwaarden met uitsluitend een finaal verrekenbeding(17) - overeenkomsten die een afwikkeling van te verrekenen vermogen bevatten, per 1 september 2002 alleen met een beroep op de laesio enormis en niet met een beroep op dwaling kunnen worden aangetast. De vraag of de art. 3:196 en 3:199 BW ook van toepassing moeten worden geacht op een overeenkomst ter uitvoering van een periodiek verrekenbeding, gesloten vóór 1 september 2002, is door de Hoge Raad ontkennend beantwoord(18).

De stand van zaken is nu als volgt. Op overeenkomsten ter uitvoering van een periodiek verrekenbeding, die zijn gesloten vóór 1 september 2002, zijn de bepalingen over dwaling en niet de art. 3:196 en 3:199 BW van toepassing. Voor overeenkomsten ter uitvoering van een periodiek verrekenbeding die zijn gesloten na 1 september 2002 geldt dat de art. 3:196 en 3:199 BW van toepassing zijn, met als gevolg dat geen beroep kan worden gedaan op dwaling, maar alleen vernietiging kan worden verzocht op grond van benadeling voor meer dan een kwart.

2.3 In het onderhavige geval is sprake van een overeenkomst, alsmede van een nadere overeenkomst, die beide zijn gesloten ter afwikkeling van huwelijkse voorwaarden die zowel een periodiek als een finaal verrekenbeding bevatten. De hiervoor bedoelde uitzonderingsgrond van huwelijksvoorwaarden die uitsluitend finale verrekening van vermogen bevatten, doet zich hier niet voor. Beslissend is - volgens de hoofdregel - of de overeenkomsten van vóór of na 1 september 2002 dateren.

Zowel het echtscheidingsconvenant als het aanvullende convenant dateert van vóór 1 september 2002. Op deze overeenkomsten is derhalve het "oude" recht van toepassing, hetgeen inhoudt dat de art. 6:228-230 BW (dwaling) en niet de art. 3:196 (laesio enormis) en 3:199 BW van toepassing zijn.

2.4 Het middel omvat onder de rubriek "I Dwaling en Laesio enormis" twee klachten (de onderdelen 1-2). Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 14.4.1 van het deelarrest van 31 augustus 2010:

135

"14.4.1. In de vermogensopstelling staat de waarde van de ondernemingen van de man opgenomen voor een bedrag van fl. 4.000.000,-, zijnde € 1.815.120,86.

Deskundige Van Spaendonck waardeert de waarde van [C] Holding B.V. per medio 1998 op € 1.600.225,- en van [D] Beheer B.V. per medio 1998 op € 1.699.739,-, derhalve in totaal € 3.300.000,- (afgerond), zijnde fl. 7.272.243,-. Het hof aanvaardt deze waardering en maakt deze tot de zijne. Het hof ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de berekeningen en waardering.

Het hof merkt op dat als in de vermogensopstelling uitgegaan zou zijn van de laatstgenoemde waarde de vrouw recht zou hebben op ongeveer het dubbele van wat zij gekregen heeft (fl. 1.750.000,-) zodat in ieder geval sprake is van een benadeling voor meer dan een kwart. Hoewel art. 3:196 BW niet rechtstreeks van toepassing is, moet ook hier worden aangenomen dat de vrouw omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald."

2.5 Het onderdeel klaagt dat rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk is dat het hof het vermoeden van art. 3:196 lid 2 BW heeft toegepast. Daarbij wijst het onderdeel erop dat het hof in rov. 14.4.6 van hetzelfde arrest ook ten onrechte heeft geoordeeld dat het verschil tussen de getaxeerde waarde in de vermogensopstelling en de waarde die is vastgesteld door de deskundige een toereikende grond vormt voor het aannemen van wederzijdse dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid 1 BW. In de desbetreffende overweging heeft het hof geoordeeld als volgt: "14.4.6. Naar het oordeel van het hof vormt het verschil tussen de getaxeerde waarde van de ondernemingen in de vermogensopstelling en die vastgesteld door de deskundige een toereikende grond voor het aannemen van wederzijdse dwaling als bedoeld in art.

6:228 lid 1 BW (vgl. HR 25 februari 1937, NJ 1937/1058). Zowel de man als de vrouw zijn van een verkeerde veronderstelling uitgegaan omtrent de waarde en wel in zodanige mate dat, was de vrouw op de hoogte van de werkelijke waarde, zij het convenant niet zou hebben gesloten, hetgeen de man had dienen te begrijpen. Het verschil beloopt immers, afgerond, en bovendien de belastinglatentie in aanmerking nemende, € 660.000,-, zodat de vrouw een vordering op de man heeft van de helft, € 330.000,-."

2.6 Subonderdeel 1a klaagt dat het hof weliswaar heeft onderkend dat de vrouw art.

3:196 BW als grondslag van haar vordering heeft laten varen (rov. 6.2.1 van het tussenarrest van 27 november 2007), maar vervolgens ten onrechte is uitgegaan van het vermoeden van art. 3:196 lid 2 BW, als ware het hier wél - dan wel: per analogiam toepasselijk.

Subonderdeel 1b betoogt dat voor zover het hof ervan is uitgegaan dat het vermoeden van art. 3:196 lid 2 BW in zijn algemeenheid op dwalingsacties op grond van art. 6:228 BW toepasselijk zou zijn, 's hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft.

Voor het welslagen van een dwalingsactie op grond van art. 6:228 BW is benadeling van meer dan een kwart niet voldoende (en zelfs niet relevant), maar dient om te beginnen sprake te zijn van dwaling in één van de drie in art. 6:228 lid 1 (onder a, b of c) BW bedoelde gevallen, terwijl de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling zoals bedoeld in art. 6:228 lid 2 BW. Ook is geen sprake van een vermoeden van dwaling in geval van een benadeling van meer dan een kwart.

Subonderdeel 1c klaagt dat voor zover het hof ervan is uitgegaan dat het gerechtvaardigd is van het hier bedoelde vermoeden uit te gaan, indien het gaat om de afwikkeling van verrekenbedingen (zoals in dit geval aan de orde), het hof heeft miskend

136

dat bedoeld vermoeden ten tijde van het sluiten van de echtscheidingsconvenanten wettelijk gold voor verdelingen en niet voor de afwikkeling van verrekenbedingen. Voorts geldt volgens het subonderdeel dat weliswaar art. 1:135 lid 2 BW onder meer art. 3:196 BW ook toepasselijk heeft verklaard op verrekeningen als de onderhavige, maar dat daaraan nu juist geen terugwerkende kracht kan worden toegekend en art. 3:196 BW dus niet kan worden toegepast op de onderhavige convenanten die van voor het van kracht worden van art. 1:135 lid 2 BW dateren.

Subonderdeel 1d voert aan dat 's hofs oordeel rechtens onjuist is, dan wel onvoldoende is gemotiveerd, in het licht van de omstandigheid dat de wetgever het vermoeden van art. 3:196 lid 2 BW weliswaar heeft gekoppeld aan de specifieke procedure van verrekening ingevolge huwelijkse voorwaarden, maar voor die specifieke procedure tevens een vervaltermijn heeft ingesteld van drie jaren nadat de verdeling respectievelijk de verrekening had plaatsgehad (art. 3:200 BW), een termijn die (in dit geval) was verstreken voordat de vrouw de onderhavige procedure aanhangig had gemaakt. Het is volgens het subonderdeel van tweeën één: of men past zowel het vermoeden als de vervaltermijn toe, of men past geen van beide toe.

Subonderdeel 1e klaagt dat het hof heeft miskend dat de art. 6:228-230 BW op een verdeling c.q. (sinds de Wet regels verrekenbedingen) een verrekening niet toepasselijk zijn. Het is ook hier van tweeën één, aldus het subonderdeel. Of men laat art. 3:196 (inclusief het vermoeden van lid 2) BW volledig terzijde, of men past ook art. 3:199 BW toe.

Subonderdeel 1f klaagt dat indien het hof op grond van de omstandigheden van het geval tot het hier bedoelde vermoeden is gekomen, 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd. In de eerste plaats had het hof die bedoeling dan duidelijker tot uitdrukking moeten brengen in de overwegingen van de hier bestreden arresten. In de tweede plaats had het hof dan met voldoende nauwkeurigheid tot uitdrukking moeten brengen welke feiten en omstandigheden het, voorshands, tot op tegenbewijs zijdens de man, tot het oordeel hebben gebracht dat de vrouw omtrent de waarde van één of meer van de te verdelen verrekenen goederen en schulden had gedwaald.

Subonderdeel 1g klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden, aangezien door de vrouw is gesteld, niet dat zij een verkeerde voorstelling had over de waarde van het te verrekenen vermogen, maar dat zij dacht dat zij op grond van de huwelijkse voorwaarden ("koude uitsluiting") nergens recht op had.

2.7 Bij de bespreking van de klachten van het onderdeel stel ik voorop dat het hof ervan is uitgegaan dat de art. 3:196 e.v. BW, mede gelet op HR 1 september 2006, LJN: AT4544, NJ 2008, 166, m.nt. Jac. Hijma onder NJ 2008, 165, "géén (rechtstreekse) toepassing (kunnen) vinden" (rov. 5.4 van het tussenarrest van 27 november 2007) en dat "art. 3:196 BW niet rechtstreeks van toepassing is" (rov. 14.4.1 van het deelarrest van 31 augustus 2010). Blijkens de verwijzing naar de beschikking van de Hoge Raad van 1 september 2006 (in rov. 3.7 van welke beschikking de Hoge Raad buiten twijfel heeft gesteld dat, nu art. 3:196 BW in verbinding met art. 1:135 lid 2 BW een nieuwe, vóór 1 september 2002 nog niet bestaande grond voor vernietiging van verrekeningen inhoudt, de beoogde onmiddellijke werking van de Wet regels verrekenbedingen niet meebrengt dat de art. 3:196 en 3:199 BW onmiddellijk van toepassing zijn op een verrekening ter uitvoering van een periodiek verrekenbeding waarover, zoals ook in dit geval, vóór de invoering op 1 september 2002 van de Wet regels verrekenbedingen al overeenstemming was bereikt) heeft het hof zich terdege rekenschap gegeven dat art.

3:196 BW niet ingevolge art. 1:135 lid 2 BW van overeenkomstige toepassing is op de

137

verrekening, zoals vervat in het convenant van 20 december 1998 en het aanvullende convenant van 25 november 1999. De subonderdelen 1c-1e, die het tegendeel veronderstellen, missen bij die stand van zaken feitelijke grondslag.

Voor zover het onderdeel klaagt over het oordeel dat benadeling voor meer dan een kwart bij toepassing van de dwalingsregeling van art. 6:228 BW een vermoeden van dwaling rechtvaardigt, acht ik het gegrond. Zoals subonderdeel 1b terecht betoogt, volstaat benadeling voor meer dan een kwart niet voor vernietiging van een overeengekomen verdeling op grond van dwaling. Als het hof dit laatste zou hebben bedoeld, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Voor het geval dat het hof zou hebben bedoeld dat benadeling voor meer dan een kwart onder de bijzondere omstandigheden van het geval een vermoeden van dwaling rechtvaardigt, klaagt subonderdeel 1f terecht, dat het hof, dat niet heeft aangegeven welke omstandigheden het in zijn oordeel heeft betrokken, zijn oordeel in dat geval niet naar behoren heeft gemotiveerd.

Bij haar uitlating na comparitie van 9 januari 2007 heeft de vrouw weliswaar het standpunt ingenomen dat de art. 3:196 en 3:199 BW in het onderhavige geval niet van toepassing zijn, maar zich daarbij tevens op het standpunt gesteld dat bij dwaling de art.

6:228-230 BW onverkort van toepassing zijn en blijven, en heeft zij zich uitdrukkelijk in die zin uitgelaten, dat zij het hoofdgeding (subsidiair) op de rechtsgrond dwaling als bedoeld in art. 6:228 BW wenste voort te zetten. Bij die stand van zaken behoefde het hof zich in het kader van de toepassing van art. 6:228 BW niet te laten weerhouden van het hanteren van een (op de omstandigheden van het geval steunend) vermoeden, ook niet als dat vermoeden met een benadeling voor meer dan een kwart zou samenhangen.

In zoverre is subonderdeel 1a tevergeefs voorgesteld. Dat laatste geldt ook voor subonderdeel 1g, nu de vrouw wel degelijk (subsidiair) aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat zij heeft gedwaald omtrent het te verdelen vermogen en dat, indien zij had geweten dat het gezamenlijk vermogen een omvang van fl. 10.735.00,- had, zij het convenant niet of onder andere voorwaarden zou hebben gesloten (zie in die zin ook rov.

2.8 van het vonnis van de rechtbank van 1 september 2004). Tegen die achtergrond kan niet worden geconcludeerd dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.

Iets anders is dat zich met een dwaling zoals door de vrouw bedoeld moeilijk laat verenigen dat de vrouw, zoals zij in eerste aanleg heeft gesteld maar door de rechtbank onvoldoende aannemelijk is geacht, tot aanvang 2002 onbekend was met de huwelijkse voorwaarden, dat zij uitging van gescheiden vermogens, dat zij niet ervan op de hoogte was dat zij aanspraak op haar aandeel in het (gezamenlijk) vermogen kon maken en dat zij zich het belang van een juiste berekening van dat vermogen dan ook überhaupt niet heeft gerealiseerd, noch ten tijde van het convenant van 20 december 1998, noch ten tijde van het aanvullende convenant van 25 november 1999 (rov. 3.2.2 van het vonnis van de rechtbank van 1 september 2004).

2.8 Onderdeel 2 voegt aan het eerste onderdeel nog toe dat het hof heeft miskend dat noch de door het hof aangenomen benadeling, noch óók eventuele bijzondere omstandigheden van het geval zonder meer tot het oordeel kan (kunnen) leiden dat de vrouw omtrent de waarde van één of meer van de te verrekenen goederen of schulden heeft gedwaald. Hooguit kan hier sprake zijn van een voor tegenbewijs vatbaar vermoeden, en heeft het hof verzuimd de man tot tegenbewijs toe te laten. Dat zou mogelijk anders zijn, indien de man wat dit betreft niet voldoende zou hebben gesteld, maar een dergelijk oordeel zou minst genomen nadere motivering behoeven, aldus het onderdeel.

138

2.9 Ook de klacht van onderdeel 2 is terecht voorgesteld. Zou het gegeven van een benadeling voor meer dan een kwart onder de (overige) omstandigheden van het geval al een vermoeden van dwaling door de vrouw omtrent de waarde van een of meer van de te verdelen goederen en schulden rechtvaardigen, dan zou daarmee nog niet vaststaan dat de vrouw daadwerkelijk omtrent die waarde heeft gedwaald. In dat geval had het hof minst genomen uitdrukkelijk moeten beslissen en motiveren, dat en waarom het de man niet tot tegenbewijs toeliet.

2.10 Onderdeel 3, dat samen met onderdeel 4 wordt aangevoerd onder rubriek "II Wederzijdse dwaling", keert zich tegen het oordeel dat van wederzijdse dwaling sprake is geweest (rov. 14.4.6 van het deelarrest van 31 augustus 2010): "14.4.6. Naar het oordeel van het hof vormt het verschil tussen de getaxeerde waarde van de ondernemingen in de vermogensopstelling en die vastgesteld door de deskundige een toereikende grond voor het aannemen van wederzijdse dwaling als bedoeld in art.

6:228 lid 1 BW (vgl. HR 25 februari 1937, NJ 1937/1058). Zowel de man als de vrouw zijn van een verkeerde veronderstelling uitgegaan omtrent de waarde en wel in zodanige mate dat, was de vrouw op de hoogte van de werkelijke waarde, zij het convenant niet zou hebben gesloten, hetgeen de man had dienen te begrijpen. (...)"

2.11 Subonderdeel 3b - subonderdeel 3a bevat ten opzichte van onderdeel 6 geen zelfstandige klacht - klaagt dat het hof zijn conclusie dat de vrouw heeft gedwaald omtrent de waarde van een of meer van de te verdelen goederen en schulden niet zonder meer mocht trekken uit het achteraf getaxeerde waardeverschil, zeker in het licht van de eigen stellingen van de vrouw en die van de man. Voor de man geldt volgens het subonderdeel mutatis mutandis hetzelfde. In het kader van de echtscheidingsonderhandelingen (in 1998) is, nog steeds volgens het subonderdeel, uitgegaan van een waardebepaling door deskundigen. Het hof heeft daarop een waardebepaling door één andere deskundige laten uitvoeren. Als deze dan tot een andere uitkomst komt - en dat is niet alleen mogelijk, maar zelfs zeer waarschijnlijk, aldus het subonderdeel - dan kan niet alleen daardoor de conclusie gerechtvaardigd worden dat de man en/of de vrouw zich dus in de waarde van de ondernemingen heeft/hebben vergist. Op zijn minst is, om die conclusie te bereiken, een nadere analyse noodzakelijk van de wijze waarop de deskundige (en daarmee: van de wijze waarop het hof) tot zijn vaststelling is gekomen. Blijkt dan de getaxeerde hogere waarde verdedigbaar op basis van een daarbij gehanteerde methode, maar blijkt de waarde waarvan partijen - op voorspraak van de toen door hen geraadpleegde deskundigen destijds zijn uitgegaan, eveneens verdedigbaar, dan zal van te dezen rechtens relevante dwaling omtrent de waarde, althans in het algemeen, geen sprake zijn. Er is dan immers alleen sprake van een meningsverschil, respectievelijk een verschil in aanpak van deskundigen, waarin óók partijen (een echtscheidingsconvenant sluitend) zich niet behoefden te verdiepen, toen zij hun echtscheidingsconvenant overeenkwamen, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 3c klaagt dat voorts in aanmerking moet worden genomen dat partijen in hun echtscheidingsgeding de volledige vrijheid hadden om de deskundigen aan te trekken die zij wilden. Als zij op basis van de schatting van die deskundigen vervolgens een echtscheidingsconvenant aangaan, dan kan men niet in redelijkheid stellen, dat zij beiden (of één van hen) rechtens relevant hebben gedwaald op de enkele grond dat

139

meer dan tien jaar later andere, door het hof benoemde, dan wel door de vrouw geraadpleegde, deskundigen tot een andere, hogere, uitkomst komen. Op zijn minst zal men dan de eis moeten stellen, dat de eerdere taxaties en aannamen waarvan partijen bij het sluiten van hun overeenkomst uitgingen, naar objectieve maatstaven niet houdbaar zijn en dat partijen zich dus bij het sluiten van hun overeenkomst in de werkelijke waarde van hetgeen zij verrekenden hadden vergist. Het hof heeft - zich beperkend tot een waardeoordeel over de bedrijven - de inzet van het geschil te ruim opgevat. Het gaat hier niet (althans niet primair) om een van het hof verlangd oordeel over de vraag wat de te verrekenen bedrijven destijds waard waren. Het gaat om de vraag of partijen aan die bedrijven destijds (1998) al dan niet de waarde konden toekennen, die zij (en hun financiĂŤle adviseurs) voor redelijk en aanvaardbaar hielden.

2.12 De beide subonderdelen bestrijden de beslissende betekenis die het hof aan de vaststelling van de deskundige Van Spaendonck heeft toegekend. Subonderdeel 3b betoogt dat die afwijkende vaststelling de eerdere vaststellingen waarop het echtscheidingsconvenant was gebaseerd, niet zonder meer diskwalificeert. Subonderdeel 3c benadrukt de vrijheid van partijen om uit te gaan van de taxaties en de aannamen die hun goeddunken, en dat minst genomen is vereist dat die taxaties en vaststellingen naar objectieve maatstaven niet houdbaar zijn voordat men kan concluderen dat partijen zich hebben vergist. Anders dan de beide subonderdelen veronderstellen, heeft het hof niet uitgesloten dat ook de eerdere taxaties naar objectieve maatstaven houdbaar zijn en dat daaraan mogelijk zelfs de voorkeur zou moeten worden gegeven boven die van de deskundige Van Spaendonck. Het hof is aan de eerdere taxaties voorbijgegaan, omdat de man weliswaar heeft gesteld dat de adviseurs in 1998 een juist bedrag voor de ondernemingen hebben berekend, maar onvoldoende heeft gesteld om een vergelijking tussen die eerdere taxaties en die van de deskundige Van Spaendonck mogelijk te maken. In rov. 14.4.3 van het deelarrest van 31 augustus 2010 heeft het hof overwogen: "14.4.3. (...) Waar het op aankomt is te onderzoeken of de waarde, zoals die thans wordt vastgesteld, afwijkt van die waarvan partijen zijn uitgegaan. Als de man meent dat de adviseurs in 1998 een juist bedrag voor de ondernemingen (fl. 4.000.000,-) hebben berekend, is het aan hem dat waar te maken, in het bijzonder door inzicht te geven in de berekenmethode en de verschillen met de huidige taxatie inzichtelijk te maken. De man heeft de stelling dat het bedrag van fl. 4.000.000,- juist is evenwel op geen enkele wijze onderbouwd, zodat aan die stelling voorbij moet worden gegaan. De enkele omstandigheid dat de adviseurs in 1998 een andere berekeningmethodiek zouden hebben gebruikt (het is niet bekend welke methode zij hebben gevolgd) is ontoereikend om daaruit af te leiden dat de door hen berekende waarde de juiste zou zijn. (...)"

2.13 Onderdeel 4 voegt aan het voorgaande toe dat het hof in rov. 14.4.6 van het deelarrest van 31 augustus 2010 wel erg gemakkelijk heeft geconcludeerd, niet alleen dat het verschil tussen de in het kader van het echtscheidingsconvenant getaxeerde waarde en de waarde, zoals door de door het hof benoemde deskundige is getaxeerd, een toereikende grond geeft voor het aannemen van wederzijdse dwaling, maar ook dat de man destijds had dienen te begrijpen dat de vrouw het convenant niet zou hebben gesloten, ware zij wel op de hoogte van de werkelijke waarde.

Subonderdeel 4a klaagt dat het hof aldus oordelende kennelijk grote paranormale gaven aan de man heeft toegedicht. Het subonderdeel werpt de vraag op hoe de man had

140

moeten bevroeden dat de taxaties van de - mede door de vrouw ingeschakelde - bij uitstek deskundigen, bij de echtscheidingsonderhandelingen betrokken, meer dan tien jaar later door een andere, door de rechter benoemde, deskundige zouden worden "overruled", en of de man niet gewoon kon vertrouwen op de juistheid en de aanvaardbaarheid van de cijfers en de schattingen die de deskundigen toen produceerden. Daarbij wijst het subonderdeel op stellingen van de man in de feitelijke instanties dat het hier mede ging om een door de vrouw ingeschakelde deskundige.

Subonderdeel 4b voert aan dat ook niet te rechtvaardigen is dat het hof zo maar ervan is uitgegaan dat de man had dienen te begrijpen dat de vrouw het convenant niet zou hebben gesloten als zij op de hoogte was van de door het hof vastgestelde waarde van de ondernemingen. Voor partijen die, op het punt van scheiden, een echtscheidingsconvenant sluiten, kunnen zoveel andere factoren een rol spelen dan een precieze verdeling. Het subonderdeel noemt in dit verband dat voor de vrouw een belangrijk aspect was dat zij kon blijven leven overeenkomstig de stand waarin zij tijdens het huwelijk leefde, dat voor partijen van belang was dat de echtscheiding gemakkelijk en zonder strijd tot stand kwam en dat de man het overeengekomen bedrag daadwerkelijk en cash ter beschikking kon stellen. Dat de vrouw, zo zij had geweten van een (mogelijke) hogere waarde, door een deskundige meer dan tien jaar later, na een ellenlange en slopende procedure, aan de bedrijven toe te kennen, de echtscheidingsregeling niet zou hebben geaccepteerd, vergt toch tenminste een nadere motivering, aldus nog steeds het subonderdeel.

2.14 Subonderdeel 4a kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. Anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen, heeft het hof niet van de man verlangd dat hij had moeten bevroeden dat de in 1998 uitgevoerde taxaties na ruim tien jaar door een door de rechter benoemde deskundige zouden worden "overruled" en dat de man ten tijde van het convenant niet op de juistheid en aanvaardbaarheid van de toen beschikbare schattingen kon vertrouwen. Met de passage in rov. 14.4.6 "dat, was de vrouw op de hoogte van de werkelijke waarde, zij het convenant niet zou hebben gesloten, hetgeen de man had dienen te begrijpen", heeft het hof kennelijk toepassing gegeven aan de zogenaamde kenbaarheidscorrectie van art. 6:228 lid 1 onder c (slot) BW. Volgens die correctie is een onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst niet vernietigbaar, als de wederpartij die bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende partij is uitgegaan, ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden. Het gaat dus niet erom wat de man ten tijde van het sluiten van het echtscheidingsconvenant daadwerkelijk wist of kon bevroeden (naar het oordeel van het hof verkeerde immers ook de man in dwaling), maar of, als hij een juiste voorstelling van zaken had gehad, voor hem al dan niet kenbaar zou zijn geweest dat de omstandigheid waaromtrent (volgens het hof) werd gedwaald, voor de dwalende wederpartij van essentieel belang was.

2.15 Ook subonderdeel 4b kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Blijkens de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen heeft de man weliswaar gesteld dat de vrouw "niet gefocust (was) op de ontvangst van het maximale bedrag, waarop zij mogelijk conform het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen Amsterdams verrekenbeding aanspraak zou kunnen maken" en dat het doel van de vrouw was "de huidige levensstandaard te handhaven na de scheiding" (conclusie van antwoord onder 16), respectievelijk "dat geen van beide partijen destijds in het kader van de

141

onderhandelingen "het onderste uit de kan wilde halen"" (memorie na deskundigenbericht zijdens de man onder 20), maar dat maakt ook zonder nadere toelichting niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de vrouw, die naar het oordeel van het hof, uitgaande van de waardering door de deskundige Van Spaendonck, "recht zou hebben op ongeveer het dubbele van wat zij gekregen heeft", indien zij dat laatste zou hebben geweten, het convenant van 20 december 1998 niet (onder gelijke voorwaarden) zou hebben gesloten, en dat de man, bij een juiste voorstelling van zaken, dat had moeten begrijpen.

2.16 Onder rubriek "III Vaststellingsovereenkomst/art. 6:228 lid 2" keert onderdeel 5 zich tegen het oordeel dat het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant niet als een vaststellingsovereenkomst kan worden beschouwd. Voorts keert het onderdeel zich tegen het oordeel dat het echtscheidingsconvenant met een beroep op dwaling is aan te tasten. In rov. 6.6.3 van het tussenarrest van 27 november 2007 heeft het hof dienaangaande geoordeeld als volgt: "6.6.3. In punt 45 van de memorie van grieven plaatst de man zijn stellingen in het kader van een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. Tevergeefs. Het convenant van december 1998 strekt ertoe uitvoering te geven aan de verplichtingen van partijen uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden. In zoverre het betreft de financiĂŤle afwikkeling van het finaal verrekenbeding is het convenant aan te merken als een overeenkomst die er toe strekt de uit hoofde van die voorwaarden bestaande verplichtingen teniet te doen door vaststelling van de nog niet uitgerekende betalingsverplichting. De strekking is niet, althans dat blijkt uit niets, geweest om een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW te sluiten en aan een bestaand geschil een einde te maken, noch om geschillen of onzekerheden te voorkomen. Met het sluiten van het convenant wordt, zoals geldt voor elke (niet-vaststellings)overeenkomst, weliswaar mede beoogd om geschillen, onzekerheden en rechtgedingen te voorkomen, maar dat maakt een gewone overeenkomst nog geen vaststellingsovereenkomst."

2.17 Subonderdeel 5a klaagt dat het hof de stellingname van de man op dit punt te beperkt heeft weergegeven, door deze te plaatsen onder het hoofd "Afstand van recht op ontbinding en vernietiging". De man vindt ten principale dat de onderhavige echtscheidingsconvenanten naar hun aard niet vernietigbaar zijn op grond van dwaling, in ieder geval niet op basis van dwaling, zoals die in dit geding is gepresenteerd.

Subonderdeel 5b klaagt dat niet valt in te zien dat en waarom de echtscheidingsovereenkomsten, in het bijzonder het convenant van december 1998 - dat ertoe strekt uitvoering te geven aan de verplichtingen van partijen uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden en de financiĂŤle afwikkeling van het finaal verrekenbeding geen vaststellingsovereenkomst zou zijn. Volgens het subonderdeel geven rov. 6.6.3 van het tussenarrest van 27 november 2007 en het daarop voortbouwende deelarrest van 31 augustus 2010 blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de strekking en de draagwijdte van een vaststellingsovereenkomst, door de onderhavige echtscheidingsconvenanten niet als zodanig aan te merken. Althans is de daartoe gegeven motivering, nog steeds volgens het subonderdeel, niet toereikend.

Subonderdeel 5c klaagt dat het hof heeft miskend dat hier in wezen de vraag aan de orde is of een dwaling zoals het hof hier heeft aangenomen, in verband met de aard van de overeenkomst al dan niet voor rekening van de dwalende moet blijven. Daarbij heeft de man gewezen op het karakter van een vaststellingsovereenkomst dat aan de

142

echtscheidingsconvenanten kleefde en voorts, onder verwijzing naar HR 15 november 1995 (Ebele Dillema II), NJ 1996, 228(19), betoogd dat in het geval van een vaststellingsovereenkomst in beginsel geen beroep op dwaling kan worden gedaan ter zake van hetgeen waarover de onzekerheid nu juist zou kunnen ontstaan, in casu wat en hoeveel tussen partijen zou kunnen worden verrekend. Het hof heeft het voorgaande met name in rov. 6.6.3 van het tussenarrest miskend, aldus het subonderdeel, met als gevolg dat het hof ten onrechte in het daaropvolgende arrest van 10 juni 2008 een deskundige heeft opgedragen de bedrijven te taxeren en in het deelarrest van 31 augustus 2010 ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat van wederzijdse dwaling sprake is geweest.

Subonderdeel 5d klaagt dat ook los van de kwalificatie "vaststellingsovereenkomst" niet valt in te zien dat van een rechtens relevante dwaling sprake is geweest. Het subonderdeel betoogt dat men, voor het sluiten van een echtscheidingsconvenant als hier aan de orde, de waarde van de te verrekenen goederen moet vaststellen en aan de hand daarvan de door de ene deelgenoot aan de andere te betalen som moet vaststellen, en dat, als men de aldus bereikte overeenstemming vervolgens ongedaan zou kunnen maken door te stellen dat datgene wat vastgesteld is, onjuist is, men even zo goed geen vaststellingsovereenkomst c.q. echtscheidingsconvenant kan sluiten. Volgens het subonderdeel valt niet goed in te zien, waarom de dwaling niet voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

Subonderdeel 5e klaagt dat het hof aan het in subonderdeel 5d bedoelde aspect is voorbijgegaan en zijn oordeel op zijn minst nader had moeten motiveren. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het hier geen vaststellingsovereenkomst betreft, heeft het hof volgens het subonderdeel duidelijk van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Maar ook overigens, voor zover het hof de stelling heeft verworpen dat de gestelde dwaling nu juist de feiten en omstandigheden betreft die partijen met de echtscheidingsconvenanten beoogden te regelen, geven 's hofs arresten volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk, of zijn zij althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Subonderdeel 5f keert zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 6.6.2 van het tussenarrest van 27 november 2007: "6.6.2. Naar het oordeel van het hof kan deze afstand geen doel treffen. Voor afstand van recht is minimaal vereist dat degene die afstand doet zich bewust is van hetgeen waarvan hij of zij afstand doet en om en nabij de waarde daarvan. Aan de vrouw wordt, ter uitvoering van het finaal verrekenbeding, toegekend een bedrag van fl. 1.750.000,-, zijnde â‚Ź 794.115,38. Blijkens de appeldagvaarding vordert de vrouw een aanvullende uitkering van â‚Ź 1.641.549,93. Er bestaan geen aanwijzingen dat de vrouw, in bedoelde slotpassages (van de convenanten: LK), afstand heeft willen doen van een recht op een bedrag als thans door haar gevorderd. Daarbij komt dat, als de vrouw recht zou hebben op een dergelijk bedrag, het reeds vanwege de disproportionaliteit, voorshands naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man de vrouw zou kunnen houden aan de gemaakte afspraken. Dit wordt niet anders als juist zou zijn, zoals de man stelt maar de vrouw betwist, dat de vrouw zou zijn begeleid door een ter zake deskundige advocaat en accountant."

Het subonderdeel voert aan dat, gezien de aard, het doel en de strekking van een echtscheidingsconvenant, ook het geciteerde oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft. Het is, zoals de man ook heeft gesteld, in de echtscheidingspraktijk volstrekt gebruikelijk om een afstand van recht wegens wilsgebreken in een echtscheidingsconvenant op te nemen. Het valt, onder meer in verband met de eisen van

143

de praktijk, volgens het subonderdeel niet te verlangen dat degene die afstand doet, zich bewust is van (de omvang van) hetgeen waarvan hij of zij afstand doet. Het daarnaast door het hof gehanteerde argument dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de man de vrouw zou kunnen houden aan de gemaakte afspraken als zij inderdaad € 1.641.549,93 te vorderen zou hebben, kan de beslissing op dit punt niet (zelfstandig) dragen, aldus het subonderdeel. Het hof heeft immers niet beslist dat de vrouw dat bedrag (dan wel een bedrag in die orde van grootte) te vorderen heeft, en heeft zijn beslissing in dit opzicht niet herhaald met inachtneming van het bedrag dat zij volgens het hof wel te vorderen zou hebben.

2.18 Subonderdeel 5a kan niet tot cassatie leiden. Anders dan het opschrift van de rov.

6.6.1-6.6.3 zou kunnen doen vermoeden, heeft het hof zich blijkens rov. 6.6.3 wel degelijk rekenschap gegeven van de stellingen van de man, voor zover deze (in de woorden van het hof) "in het kader van een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW" zijn geplaatst.

2.19 Ook subonderdeel 5b, dat betoogt dat niet valt in te zien waarom de litigieuze echtscheidingsovereenkomsten géén vaststellingsovereenkomsten zouden zijn, mist mijns inziens doel. Dat in het bijzonder het convenant van 20 december 1998 (ook in de woorden van rov. 6.6.3 van het tussenarrest van 27 november 2007) een "vaststelling van de nog niet uitgerekende betalingsverplichting" belichaamt, is voor een kwalificatie als vaststellingsovereenkomst op zichzelf niet voldoende. Evenmin volstaat daartoe dat partijen ten gevolge van hun echtscheiding zouden belanden in een onzekere situatie, waarin zij volgens het subonderdeel "niet bijster geconcretiseerde aanspraken zouden hebben op verrekening van vermogensbestanddelen, waarvan de waarde niet vaststond", en dat die "diffuse situatie werd geconcretiseerd in één eenvoudig hanteerbaar bedrag", zulks "natuurlijk (althans mede) ter voorkoming van onzekerheid of geschil daaromtrent, zo het al niet (althans niet mede) is om aan bestaande onzekerheden of geschillen (op hoeveel de vrouw krachtens het finaal verrekenbeding aanspraak kan maken) een einde te maken of deze te voorkomen".

Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (art. 7:900 lid 1 BW). Of een overeenkomst de bedoelde strekking heeft, dient door uitleg van die overeenkomst te worden vastgesteld(20). Ook voor echtscheidingsconvenanten geldt dat het bij de uitleg van de overeenkomst aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van het convenant mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de "Haviltexnorm")(21). Of een echtscheidingsconvenant geheel of gedeeltelijk als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW is te beschouwen, zal per geval aan de hand van de Haviltexmaatstaf dienen te worden beoordeeld (22).

Het hof heeft geoordeeld dat het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant niet als een vaststellingsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Daartoe heeft het hof vastgesteld dat het convenant van 20 december 1998 ertoe strekt uitvoering te geven aan de verplichtingen van partijen uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden. Voor zover het convenant de financiële afwikkeling van het finaal verrekenbeding betreft, is het convenant naar het oordeel van het hof aan te merken als een overeenkomst die ertoe strekt de uit hoofde van die voorwaarden bestaande verplichtingen teniet te doen door

144

vaststelling van de nog niet uitgerekende betalingsverplichting. De strekking van de overeenkomst is naar het oordeel van het hof niet geweest om een overeenkomst als bedoeld in art. 7:900 BW te sluiten; die strekking zou althans uit niets blijken. Gezien het slot van rov. 6.6.3 van het tussenarrest van 27 november 2007, was het hof kennelijk van oordeel dat ook voor zover het convenant in het onderhavige geval (mede) ertoe strekt onzekerheden of geschillen te voorkomen of te beĂŤindigen(23), niet is gebleken dat partijen hebben beoogd het overeengekomene eveneens te laten gelden voor zover de in het convenant opgenomen aanspraken mochten blijken af te wijken van hetgeen waarop partijen op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden aanspraak konden maken. Dat oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin onbegrijpelijk(24).

2.20 Subonderdeel 5c, dat voorbouwt op de gedachte dat de echtscheidingsconvenanten het karakter van een vaststellingsovereenkomst aankleefde, kan evenmin als subonderdeel 5b tot cassatie leiden.

2.21 Subonderdeel 5d lijkt te verdedigen dat, ook los van de kwalificatie van het echtscheidingsconvenant als vaststellingsovereenkomst, in verband met de aard van de overeenkomst voor een rechtens relevante dwaling zoals het hof heeft aangenomen, geen plaats is. Daartoe betoogt het subonderdeel dat men, voor het sluiten van een echtscheidingsconvenant als hier aan de orde, de waarde van de te verrekenen goederen moet vaststellen en aan de hand daarvan de door de ene deelgenoot aan de andere te betalen som moet vaststellen, en dat, als men de aldus bereikte overeenstemming vervolgens ongedaan zou kunnen maken door te stellen dat datgene wat vastgesteld is, onjuist is, men even zo goed geen echtscheidingsconvenant kan sluiten. Dat betoog kan ik niet volgen. De mogelijkheid dat een echtscheidingsconvenant op grond van dwaling wordt vernietigd, impliceert allerminst dat het (dus) geen zin zou hebben een echtscheidingsconvenant te sluiten. Daarbij moet worden bedacht dat voor het ongedaan maken van een convenant niet volstaat te stellen dat datgene wat vastgesteld is, onjuist is, maar dat daartoe aan de voorwaarden van art. 6: 228 BW moet zijn voldaan.

2.22 Subonderdeel 5e, dat op het voorgaande subonderdeel voortbouwt, kan evenmin als dat subonderdeel tot cassatie leiden.

2.23 Subonderdeel 5f is gericht tegen het in rov. 6.6.2 van het tussenarrest van 27 november 2007 vervatte oordeel over de in de convenanten vervatte afstand van het recht om vernietiging wegens wilsgebreken te vorderen.

Afstand van recht is een rechtshandeling waarmee de rechthebbende beoogt een recht prijs te geven. Om afstand te kunnen doen van een recht is - naast een daarop gerichte wil - vereist dat de rechthebbende kennis heeft van het recht waarvan hij afstand wenst te doen(25). Illustratief in dit verband is het bepaalde in art. 1166 BW (oud), over het doen van afstand van de mogelijkheid om een verdeling te vernietigen: "Alle afstand van het regt om vernietiging eener scheiding te vragen is van onwaarde". De bepaling is niet overgenomen in het huidige BW, hetgeen in de Toelichting-Meijers als volgt is toegelicht(26): "(...), omdat deze regel alleen reden van bestaan heeft, voor zover van het recht om vernietiging te vragen afstand wordt gedaan, voordat de deelgenoot ontdekt heeft, dat hij op de grond van de omstandigheden van het gegeven geval vernietiging kan vragen.

145

(...) In deze beperkte zin opgevat, geldt de regel bij iedere rechtshandeling ook zonder dat een wetsbepaling dit behoeft te bepalen."

Zoals blijkt uit deze toelichting, moet het vereiste dat afstand van recht eerst kan worden gedaan, nadat de betrokken partij met het bestaan van het recht bekend is geworden, aldus worden verstaan, dat het niet mogelijk is "bij voorbaat" in een overeenkomst een beroep op wilsgebreken uit te sluiten(27). Van een recht dat iemand nog niet heeft, maar mogelijk zal verkrijgen, kan geen afstand worden gedaan(28). Voor zover in een echtscheidingsconvenant bij voorbaat afstand wordt gedaan van de mogelijkheid het convenant op grond van een wilsgebrek te vernietigen, mist dat het beoogde rechtsgevolg(29). Bij die stand van zaken heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door in rov. 6.6.2 voor een afstand van recht de eis te stellen dat de vrouw zich bewust was van hetgeen waarvan zij afstand deed en om en nabij de waarde daarvan.

Voor zover het subonderdeel tevens klaagt over het ten overvloede gegeven oordeel ("(d)at daarbij komt") dat het reeds vanwege de disproportionaliteit voorshands naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man de vrouw aan de bedoelde afstand van recht zou kunnen houden, kan het subonderdeel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

2.24 Onder rubriek "IV Discounted Cash Flow Methode" keert onderdeel 6 keert zich tegen de verwerping door het hof van het bezwaar van de man tegen het gebruik door de deskundige van de DCF(30)-methode in rov. 14.4.2 van het deelarrest van 31 augustus 2010: "14.4.2. Het hof verwerpt het bezwaar van de man tegen het gebruik door de deskundige van de DCF-methode. De deskundige heeft deze waarderingsmethode kennelijk als passend en geboden geacht voor de betreffende situatie. De omstandigheid dat de door de man genoemde deskundigen daar anders over denken (partij-deskundigen R. Dohmen en C.J.M. Zantboer), geeft het hof geen aanleiding om de visie van Van Spaendonck niet te volgen. Daarbij komt dat ook de door de vrouw ingeschakelde deskundigen (Van Oers, prod 38 CvR, Kalb, prod. 41 CvR, en Van Hout, prod. 42 CvR) zijn uitgegaan van de DCFmethode. Het is niet aan het hof om dit meningsverschil tussen deskundigen te beslechten. Hier komt het er slechts op aan vast te stellen dat de DCF-methode redelijkerwijs gehanteerd kan worden. Uit de door de man genoemde jurisprudentie valt niet af te leiden dat de DCF-methode niet gehanteerd zou mogen worden."

2.25 Subonderdeel 6a voert aan dat 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Partijen hebben in 1998 van de adviseurs (waaronder de eigen financieel adviseur van de vrouw, [betrokkene 1]) meegekregen dat de waarde van de bedrijven fl. 4 miljoen beliep en hebben vervolgens de hier in geding zijnde echtscheidingsconvenanten gesloten. Indien vervolgens de vrouw stelt dat partijen over de waarde van die bedrijven hebben gedwaald (en dat de bedrijven meer waard zijn), is het aan de vrouw om te stellen en bij tegenspraak - te bewijzen dat partijen toen inderdaad over de werkelijke waarde hebben gedwaald. Het hof heeft het voorgaande miskend, door op de man de stelplicht en de bewijslast te leggen dat de oorspronkelijk aangehouden waarde de juiste was, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 6b voegt aan het voorgaande toe dat hetgeen subonderdeel 6a betoogt, niet alleen volgt uit art. 150 Rv, maar ook uit de bewijskracht die toekomt aan de

146

echtscheidingsconvenanten.

Subonderdeel 6c klaagt dat het hof heeft miskend dat de man heeft gesteld dat hij niet weet welke methode de deskundigen destijds voor de waardebepaling hebben gebruikt, maar dat hij denkt dat zij zijn uitgegaan van de intrinsieke waarde van de aandelen, gecorrigeerd voor stille reserves en gecombineerd met de rentabiliteitswaarde. Het was aan de vrouw om aan te tonen dat die waardebepaling onjuist was en dat partijen over de waarde van die bedrijven hebben gedwaald, maar zij doet dat, naar de man heeft betoogd, niet (en zeker niet zonder meer) door een andere deskundige een waardebepaling te laten uitvoeren conform een methode, waarvan niet duidelijk is, dat deze ook destijds is gehanteerd. Het hof heeft ook hier miskend dat het de vraag had dienen te beantwoorden of partijen destijds (rechtens relevant) hebben gedwaald. Het hof had daartoe, aldus nog steeds het subonderdeel, de invloed van de onderscheiden berekeningsmethodes dienen te elimineren, uit moeten gaan van de destijds gehanteerde methode, dan wel, als het niet meer mogelijk zou zijn die destijds gebezigde methode te achterhalen, anderszins moeten trachten de werkelijke waarde van de onderneming te benaderen.

Subonderdeel 6d klaagt dat het hof in rov. 14.4.2 van het deelarrest van 31 augustus 2010 ten onrechte heeft overwogen dat het er "slechts op aan (komt) vast te stellen dat de DCF-methode redelijkerwijs gehanteerd kan worden." Het hanteren van een nieuwe, respectievelijk een andere methode kan geredelijk ertoe leiden dat een veel hogere waarde aan een onderneming wordt toegekend, zonder dat daarmee gezegd is dat de eerdere taxatie, verricht volgens een andere methodiek, onjuist is, aldus het subonderdeel. In een dergelijke situatie kan men dan ook niet, althans niet zonder meer zeggen, dat partijen rechtens relevant over die waarde hebben gedwaald. Tot een dergelijke conclusie kan men slechts komen indien wordt vastgesteld dat de waarde van de ondernemingen los van subjectieve inzichten en los van de keuze voor een bepaalde methode (veel) hoger is dan de waarde waarvan partijen oorspronkelijk zijn uitgegaan.

Ook hier heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat het ten processe niet erom gaat de waarde van de ondernemingen vast te stellen, maar om de vraag of partijen bij hun vaststelling van de waarde van de ondernemingen in 1998 rechtens relevant hebben gedwaald.

Subonderdeel 6e klaagt dat het hof de keuze voor de DCF-methode in het licht van de stellingname van de man nader had moeten motiveren en zich niet had mogen beperken tot de dooddoener dat het slechts erop aankomt vast te stellen dat de DCF-methode redelijkerwijze kan worden gehanteerd. Deze klacht wordt uitgewerkt met de subklacht onder i - waarin wordt aangevoerd dat de man onder verwijzing naar literatuur en een advies van [betrokkene 2] heeft betoogd dat de DCF-methode in de tijd dat het echtscheidingsconvenant werd ondertekend "bepaald niet alleen zaligmakend" was en dat een andere methode gebruikelijk was, welke argumentatie het hof buiten beschouwing heeft gelaten. Voorts wordt het subonderdeel uitgewerkt met de subklacht - onder ii - dat het hof zich niet heeft mogen beperken tot de vraag of de DCF-methode redelijkerwijze kon worden gehanteerd, maar daarin ook de vraag had moeten betrekken of het wel passend was in een echtscheidingssituatie een methode te betrekken waarbij toekomstige kasstromen over een periode van twintig jaar contant worden gemaakt, waarbij verwachte omzetontwikkelingen, verwachte kostenontwikkelingen en verwachte investeringen een bepalende rol spelen en wel in zodanige mate, dat het hanteren van een andere methode zodanig onjuist was, dat partijen, een andere waarde bij hun echtscheidingsconvenant in acht nemend, geacht moeten worden rechtens relevant omtrent de waarde te hebben gedwaald.

147

2.26 Subonderdeel 6a kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, naar aanleiding van de door de man betwiste stellingen van de vrouw dat de waarde van de boedel in de orde van grootte van fl. 10 miljoen heeft gelegen, een deskundigenonderzoek gelast en de berekeningen en de waardering van de deskundige aanvaard en tot de zijne gemaakt, nu het geen aanleiding heeft gezien aan de juistheid daarvan te twijfelen. Daarbij is het hof niet voorbijgegaan aan de punten van bezwaar die de man naar aanleiding van het deskundigenrapport heeft aangevoerd. Het is in dat kader dat het hof (in rov. 14.4.3 van het deelarrest van 31 augustus 2010) heeft geoordeeld dat, als de man, niettegenstaande het rapport van de door het hof benoemde deskundige, meent dat de adviseurs in 1998 een juist bedrag voor de ondernemingen (fl. 4.000.000,-) hebben berekend, het aan hem is dat waar te maken, in het bijzonder door inzicht te geven in de berekenmethode en de verschillen met de huidige taxatie inzichtelijk te maken, maar dat de man de stelling dat het bedrag van fl. 4.000.000,- juist is, op geen enkele wijze heeft onderbouwd, zodat daaraan voorbij moet worden gegaan. Deze benadering impliceert niet dat het hof de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de werkelijke waarde van de betrokken ondernemingen bij de man heeft gelegd. Het hof heeft, naar aanleiding van de voldoende gemotiveerde maar door de man betwiste stellingen van de vrouw, een deskundigenonderzoek gelast en de resultaten daarvan bij gebreke van een voldoende onderbouwde betwisting van de juistheid daarvan door de man aanvaard en tot de zijne gemaakt. Aldus heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de stelplicht en de bewijslast. Nu de man meende dat niet de waarde zoals vastgesteld door de door het hof benoemde deskundige, maar de in 1998 berekende waarde de juiste was, lag het inderdaad op de weg van de man dat te stellen en naar behoren te onderbouwen, hetgeen de man naar het oordeel van het hof echter niet heeft gedaan.

2.27 Subonderdeel 6b doet in dat verband, naast art. 150 Rv, tevens een beroep op de bewijskracht van de echtscheidingsconvenanten. Uit de bespreking van subonderdeel 6a vloeit voort dat van een schending van art. 150 Rv geen sprake is. Evenmin is sprake van een miskenning van de bewijskracht van de echtscheidingsconvenanten, nu daaruit weliswaar voortvloeit dat partijen van de in 1998 berekende waarde zijn uitgegaan, maar niet dat die waarde ook de juiste is.

2.28 Subonderdeel 6c betoogt dat het aan de vrouw was aan te tonen dat de waardebepaling in 1998 (waarvan de man heeft gesteld dat hij niet weet welke methode destijds voor die waardebepaling is gebruikt) onjuist was en dat de vrouw zulks niet kan door een andere deskundige een waardebepaling te laten uitvoeren volgens een methode waarvan niet duidelijk is dat deze ook destijds is gehanteerd. Volgens het subonderdeel kan een oordeel over de vraag of partijen in 1998 hebben gedwaald, niet worden gegeven zonder de invloed van de onderscheiden berekeningsmethoden te elimineren, door ook thans van de destijds gehanteerde methode uit te gaan, dan wel, als het niet meer mogelijk zou zijn die destijds gehanteerde methode te achterhalen, de werkelijke waarde anderszins te benaderen.

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat niet de vrouw, maar het hof de litigieuze waardebepaling heeft laten uitvoeren en daartoe de betrokken deskundige heeft verzocht "de ondernemingen te waarderen overeenkomstig hetgeen gebruikelijk is en daarbij aan te geven welke methode gebruikt is en, zo de deskundige een andere methode hanteert, tevens aan te geven wat de uitkomst is als de DCF-methode wordt

148

gehanteerd" (rov. 6.7.4 van het tussenarrest van 27 november 2007). Bij gebreke van een voldoende onderbouwde betwisting van de resultaten van het deskundigenonderzoek kon het hof wel degelijk bewezen achten dat de waardebepaling in 1998 niet juist was en dat in die zin bij het sluiten van het echtscheidingsconvenant van 20 december 1998 van een onjuiste voorstelling van zaken als bedoeld in art. 6:228 BW sprake was. Overigens wijs ik erop dat, waar het hof onmiskenbaar een vaststelling van de werkelijke waarde van de betrokken ondernemingen heeft beoogd, ook het subonderdeel het gebruik van een andere dan de in 1998 gehanteerde methode om de werkelijke waarde te benaderen niet ter discussie stelt, "als het niet meer mogelijk zou zijn die destijds gebezigde methode te achterhalen".

2.29 Subonderdeel 6d betoogt dat, anders dan het hof (in rov. 14.4.2 van het deelarrest van 31 augustus 2010) heeft geoordeeld, het niet louter erop aankomt of de DCFmethode redelijkerwijs kan worden gehanteerd, omdat (ook) in dat geval ten opzichte van een andere methode afwijkende uitkomsten niet, althans niet zonder meer, impliceren dat de uitkomsten van een waardering volgens die andere methode onjuist zijn.

Het subonderdeel kan reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat het hof met het bestreden oordeel niet heeft willen uitsluiten dat (ook) de uitkomsten van de waardering in 1998, gerelateerd aan de daarbij gehanteerde methode, als juist moeten worden aanvaard. In rov. 14.4.3 is het hof echter aan die mogelijkheid voorbijgegaan bij gebrek aan voldoende onderbouwde stellingen van de man ter zake: "14.4.3. (...) Als de man meent dat de adviseurs in 1998 een juist bedrag voor de ondernemingen (fl. 4.000.000,-) hebben berekend, dan is het aan hem dat waar te maken, in het bijzonder door inzicht te geven in de berekenmethode en de verschillen met de huidige taxatie inzichtelijk te maken. De man heeft de stelling dat het bedrag van fl. 4.000.000,- juist is evenwel op geen enkele wijze onderbouwd, zodat aan die stelling voorbij moet worden gegaan. (...)"

2.30 Subonderdeel 6e klaagt over de motivering van de keuze voor de DCF-methode.

Onder i verwijst het subonderdeel naar stellingen van en verwijzingen door de man waaruit zou blijken dat de DCF-methode in de tijd dat het echtscheidingsconvenant werd ondertekend "bepaald niet alleen zaligmakend" was. Onder ii stelt het subonderdeel ter discussie of de DCF-methode in een echtscheidingssituatie bruikbaar is, waarbij het wijst op de rol die toekomstige factoren (waaronder de verwachte kasstromen over een periode van twintig jaar) bij toepassing van die methode spelen.

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat de Hoge Raad over de motiveringsplicht van de rechter ten aanzien van deskundigenbewijs onlangs als volgt heeft geoordeeld(31): "3.4.5 (...) Vooropgesteld moet worden dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Ingeval partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door haar

149

geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten, geldt het volgende.

Indien de rechter in een geval waarin de opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van deze deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Volgt de rechter echter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken (zie voor een en ander HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004/74; HR 19 oktober 2007, LJN BB5172 en HR 8 juli 2011, LJN BQ3519)."

In het licht van dit oordeel dwong de enkele stellingname van de man dat de methode die de door de rechter benoemde deskundige had gevolgd "bepaald niet alleen zaligmakend" was, anders dan het subonderdeel onder i verdedigt, het hof niet tot een verdere dan de gegeven motivering van zijn keuze de zienswijze van die deskundige te volgen. Het subonderdeel kan evenmin tot cassatie leiden, voor zover het klaagt dat het hof de onder ii bedoelde gezichtspunten met betrekking tot de toekomstige factoren die de uitkomsten van de DCF-methode zouden bepalen, niet in zijn oordeel heeft betrokken.

Nog daargelaten dat niet zonder meer valt in te zien waarom de rol van die toekomstige factoren de DCF-methode ongeschikt zouden maken voor een waardebepaling in een echtscheidingssituatie, kan het subonderdeel in zoverre al daarom niet tot cassatie leiden, omdat het niet vermeldt dat en waar de man die gezichtspunten in de feitelijke instanties heeft aangevoerd.

2.31 Onder rubriek "V Te beoordelen als één geheel" klaagt onderdeel 7 dat het hof het onderhavige geschil ten onrechte niet heeft beoordeeld als één geheel. Bij het deelarrest van 31 augustus 2010 worden slechts de kwesties van de verrekening van de bedrijven, de woning en de effectendepots afgedaan. Ten aanzien van de resterende punten (inboedel, boot, lening, pensioen en stamrecht) heeft het hof aangegeven later te zullen beslissen en partijen ter zake om nadere gegevens verzocht. Daarmee heeft het hof miskend - aldus subonderdeel 7a - dat het had moeten beoordelen of de vrouw door de convenanten als geheel en niet per vermogenscategorie rechtens relevant is benadeeld, dan wel over de inhoud van de convenanten als geheel rechtens relevant heeft gedwaald.

Subonderdeel 7b voegt aan het voorgaande nog de klacht toe dat in ieder geval onjuist is dat het hof voor wat betreft de bedrijven heeft geoordeeld dat de waarde te laag is geschat en als gevolg daarvan de man heeft veroordeeld het waardeverschil bij te passen, terwijl het hof, na de constatering dat de woning voor een te hoog bedrag in verrekening is gebracht, daaraan geen consequenties ten laste van de vrouw en ten voordele van de man heeft verbonden.

150

2.32 Naar ik meen is het onderdeel terecht voorgesteld. Waarop het uiteindelijk (bij toepassing van art. 6:230 lid 2 BW) aankomt is de vraag of en met welk bedrag de vrouw bij de finale verrekening ingevolge de huwelijkse voorwaarden is tekortgedaan(32). Daarover en over de vraag hoe het (eventuele) nadeel dat de vrouw bij instandhouding van de echtscheidingsconvenanten lijdt, door wijziging van de gevolgen van die convenanten dient te worden opgeheven, kan mijns inziens eerst worden beslist nadat alle in geschil zijnde posten van de aan de aangevochten verrekening ten grondslag liggende vermogensopstelling zijn beoordeeld. Daaraan kan niet afdoen dat het hof het gewenst heeft geacht de vordering van de vrouw reeds ten dele toe te wijzen, in verband met de (door het hof aan de man toegerekende) lange duur van de procedure (zie de rov. 14.4.7 en 14.7.3 van het deelarrest van 31 augustus 2010). In elk geval acht ik met subonderdeel 7b onbegrijpelijk dat het hof een reeds vastgestelde bevoordeling van de vrouw voor een bedrag van â‚Ź 67.450,54 in verband met de eveneens door haar ter discussie gestelde waardering van de woning niet op het toewijsbaar geachte bedrag in mindering heeft gebracht.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen in het incidentele beroep 3.1 De vrouw heeft in het incidentele cassatieberoep vier middelen van cassatie voorgesteld. Middel 1 keert zich tegen rov. 14.2 van het deelarrest van 31 augustus 2010: "14.2. Inzet van dit geding vormt de vraag of het tussen partijen op 20 december 1998 gesloten echtscheidingsconvenant tot stand is gekomen onder invloed van een wilsgebrek, dan wel onrechtmatig handelen door de man, dan wel dat er sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid. (...)"

Volgens het middel is deze overweging in strijd met het recht en de feiten, nu de vrouw in prima heeft gesteld dat zij omtrent de rechtsgevolgen van de bij aanvang van het huwelijk gesloten huwelijksvoorwaarden heeft gedwaald. De vrouw heeft nimmer gesteld dat de man eveneens zou hebben gedwaald. Ook de man heeft nimmer aangegeven dat hij eveneens zou hebben gedwaald, aldus het middel.

3.2 Het middel kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat het hof zich in de bestreden rechtsoverweging noch over de exacte aard van het bedoelde wilsgebrek aan de zijde van de vrouw, noch over een eventuele dwaling aan de zijde van de man heeft uitgelaten.

3.3 Middel 2 is gericht tegen rov. 14.4.6 van het deelarrest van 31 augustus 2010: "14.4.6 Naar het oordeel van het hof vormt het verschil tussen de getaxeerde waarde van de ondernemingen in de vermogensopstelling en die vastgesteld door de deskundige een toereikende grond voor het aannemen van wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 BW (vgl. HR 25 februari 1937, NJ 1937/1058). Zowel de man als de vrouw zijn van een verkeerde veronderstelling uitgegaan omtrent de waarde en wel in zodanige mate dat, was de vrouw op de hoogte van de werkelijke waarde, zij het convenant niet zou hebben gesloten, hetgeen de man had dienen te begrijpen. (...)"

Het middel klaagt onder verwijzing naar het eerste middel dat het hof, door te oordelen

151

dat sprake is geweest van wederzijdse dwaling, ultra petita en derhalve in strijd met de art. 23 en 24 Rv heeft geoordeeld. Het middel herinnert eraan dat de vrouw zich mede op art. 1:135 lid 3 BW heeft beroepen, welk beroep impliceert dat in haar visie van wederzijdse dwaling geen sprake was, en dat ook de man zich tot zijn verweer nimmer op wederzijdse dwaling heeft beroepen. Volgens het middel kan ook in het licht van de beslissing van het hof, dat het risico geheel aan de man heeft toegeschreven, althans het gedrag van de man verwijtbaar heeft geoordeeld, althans heeft geoordeeld dat de man alsnog een juiste finale verrekening dient na te komen, van een wederzijdse dwaling geen sprake zijn en wist de man of behoorde hij te weten dat de gegevens zoals neergelegd in de vermogensopstelling niet juist waren.

3.4 De klacht van het middel is gegrond. In de feitelijke instanties heeft de vrouw zich consequent op het standpunt gesteld dat de man wist dat het echtscheidingsconvenant van 20 december 1998 van een te lage waardering van de beide ondernemingen van de man uitging. Met dit expliciet door de vrouw ingenomen standpunt is onverenigbaar dat, zoals het hof heeft aangenomen, ook de man bij het sluiten van het convenant van een onjuiste veronderstelling met betrekking tot de waarde van de beide ondernemingen is uitgegaan, welke omstandigheid de vrouw in de feitelijke instanties dan ook niet heeft gesteld. Aan haar vordering, voor zover die op dwaling was gebaseerd, heeft de vrouw ook nimmer wederzijdse dwaling ten grondslag gelegd. Ook de man heeft in de feitelijke instanties nimmer gesteld en aan zijn verweer ten grondslag gelegd dat hij bij het sluiten van het convenant omtrent de waarde van de beide ondernemingen heeft gedwaald. Bij die stand van zaken meen ik dat het hof in elk geval art. 24 Rv heeft geschonden.

3.5 Middel 3 is gericht tegen rov. 14.4.7 van het deelarrest van 31 augustus 2010: "14.4.7. Het hof ziet aanleiding om dit deel van de vordering van de vrouw aanstonds toe te wijzen nu de man in de onderhavige procedure uiterst traag procedeert en sedert de inleidende dagvaarding van 10 september 2002 inmiddels acht jaar zijn verstreken. De gevorderde rente is toewijsbaar vanaf de dag der inleidende dagvaarding nu niet blijkt dat de vrouw de man eerder in verzuim heeft gesteld."

Het middel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is(33), nu art. 7 sub c van de huwelijksvoorwaarden bepaalt dat het bedrag dat de ene echtgenoot op grond van het verrekenbeding aan de andere echtgenoot dient te voldoen, ĂŠĂŠn jaar na ontbinding van het huwelijk opeisbaar is(34). Nu het huwelijk is ontbonden op 18 maart 1999, is de man volgens het middel vanaf 18 maart 2000 in verzuim en vanaf die datum wettelijke rente verschuldigd.

3.6 Uit art. 6:119 BW volgt dat de vordering rentedragend is met ingang van het moment waarop zij opeisbaar is geworden en de schuldenaar met voldoening daarvan in verzuim is geraakt. De vordering van de vrouw op de man is opeisbaar geworden op 18 maart 2000. Voor beantwoording van de vraag wanneer de man in verzuim is geraakt, is van belang hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in HR 2 december 2011, LJN: BU6591, RvdW 2011, 1493: "3.3 Het gaat in deze zaak om een geval waarin tussen de man en de vrouw een periodiek verrekenbeding is overeengekomen waaraan tijdens het huwelijk geen uitvoering is gegeven.

152

In het arrest van de Hoge Raad van 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125 is onder meer geoordeeld dat "ingeval partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben gedeeld, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan (...). Aldus worden de periodieke verrekenplichten, die niet zijn nageleefd, omgezet in een finale verrekenplicht (...)."

De in dit arrest omschreven omzetting van een tijdens het huwelijk niet-nagekomen periodiek verrekenbeding in een finaal verrekenbeding is inmiddels vastgelegd in art.

1:141 BW. 3.4 In de onderhavige zaak is aan de orde vanaf welke datum de uit deze omzetting voortvloeiende vordering rentedragend is geworden. Voor zover partijen niet anders zijn overeengekomen, of uit de aard van hun overeenkomst dan wel de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet anders voortvloeit, volgt uit art. 6:119 BW dat de vordering rentedragend is met ingang van het moment waarop zij opeisbaar is geworden, terwijl de schuldenaar met voldoening daarvan in verzuim is geweest.

3.5.1 De man heeft het eerste onderdeel met name toegelicht met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400. In dit arrest werd, zeer verkort weergegeven, en met een verwijzing naar met name de artikelen 1:137 lid 1 en 1:145 lid 1 (oud) BW, geoordeeld dat in geval van een wettelijk deelgenootschap de vordering tot verrekening opeisbaar is vanaf het moment waarop zij ontstaat, dus op het moment waarop het deelgenootschap eindigt, dat wil zeggen bij het einde van het huwelijk.

3.5.2 Anders dan de man bepleit is hetgeen in dit arrest is overwogen, niet van beslissende betekenis in het onderhavige geval. De uit het vroegere wettelijk deelgenootschap voortvloeiende vordering tot verrekening kon immers uit haar aard pas ontstaan bij beĂŤindiging van het huwelijk. De hiervoor in 3.5.1 aangehaalde artikelen 1:137 lid 1 en 1:145 lid 1 (oud) BW waren mede daarop gebaseerd. Deze bepalingen zijn echter vervallen bij de wetswijziging waarbij het wettelijk deelgenootschap uit de wet werd geschrapt. Wat betreft de aard van de vordering uit een finale verrekenplicht die is ontstaan door omzetting van niet nageleefde periodieke verrekenplichten, is voorts van belang dat de nakoming van die periodieke verrekenplichten naar de bedoeling van partijen jaarlijks kon worden verlangd. In de praktijk wordt echter, zolang het huwelijk nog goed is, verrekening veelal niet door de rechthebbende verlangd. Tegen deze achtergrond is de in het arrest van 6 december 2002 door de Hoge Raad omschreven omzetting gebaseerd op de aard van het verrekenbeding en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Met de aard van dit beding en deze maatstaven strookt het om wat betreft het tijdstip van ontstaan van de vordering uit de door omzetting ontstane finale verrekenplicht, zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de oorspronkelijke partijbedoeling. Mede gelet op art. 1:141 lid 2 BW moet daarom worden aangenomen dat deze vordering in beginsel ontstaat op het in art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW vermelde tijdstip waarop (behoudens andersluidende afspraken) ook de samenstelling en

153

de omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald, namelijk het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Gezien art. 6:38 BW is deze vordering opeisbaar geworden op het moment van haar ontstaan. Zoals reeds in het arrest van 30 mei 2008, met een verwijzing naar eerdere rechtspraak, is overwogen doet daaraan niet af dat de omvang van de vordering op dat moment nog niet bekend is, nu een vordering ook opeisbaar kan zijn indien haar omvang nog niet is vastgesteld.

3.6 Het vorenstaande brengt mee dat de Hoge Raad terugkomt van zijn hiervoor in 3.3 aangehaalde arrest van 6 december 2002, voor zover daarin is overwogen dat moet worden aangenomen dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ingevolge art. 3:313 BW de verjaringstermijn eerst dan begint te lopen. In dit verband verdient opmerking dat de thans (ten opzichte van het arrest van 2002) aanvaarde vervroeging van het moment waarop de door omzetting ontstane finale verrekeningsplicht ontstaat, niet meebrengt dat de vordering kan verjaren voordat het huwelijk is be毛indigd. Ingevolge art. 3:321 lid 1, aanhef en onder a, BW bestaat immers een grond voor verlenging van de verjaring tussen niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten, terwijl 3:320 BW bepaalt dat, wanneer een verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen daarvan, de termijn doorloopt totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond zijn verstreken.

3.7 Met betrekking tot de vraag wanneer de schuldenaar in verzuim is met de nakoming van zijn door omzetting van niet nagekomen periodieke verrekenplichten ontstane finale verrekenplicht, geldt het volgende. Art. 4 van de onderhavige huwelijkse voorwaarden bepaalt dat v贸贸r de eerste juli van elk jaar de overgespaarde inkomsten van het voorafgaande kalenderjaar tussen de echtgenoten bij helfte worden verdeeld. In een zodanig geval - waarin voor de nakoming van de periodieke verrekenplichten een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW is overeengekomen - treedt het verzuim ter zake van de door omzetting ontstane finale verrekenplicht aanstonds en zonder ingebrekestelling in op het (hiervoor in 3.5.2 omschreven) moment waarop de vordering ontstaat en opeisbaar wordt, ook al is voor die finale verrekenplicht niet een dergelijke termijn overeengekomen. Zoals in de MvA II bij art. 6:82 BW is opgemerkt (Parl. Gesch.

Boek 6, blz. 289) gaat het in de artikelen 6:82 en 6:83 BW - kort samengevat - niet zozeer om het geven van strakke regels die de schuldeiser naar de letter zal kunnen toepassen, maar verschaffen deze artikelen veeleer aan de rechter de mogelijkheid in de gegeven omstandigheden tot een redelijke oplossing te komen. Tegen deze achtergrond vloeit uit de aard van de finale verrekenplicht die door omzetting is ontstaan uit niet nagekomen periodieke verrekenplichten ter zake waarvan een termijn als bedoeld in art.

6:83, aanhef en onder a, is overeengekomen voort dat de schuldenaar met de nakoming van zijn aldus ontstane verrekenplicht in verzuim verkeert aanstonds na het ontstaan en opeisbaar worden daarvan."

3.7 In (rov. 3.7 van) het geciteerde arrest heeft de Hoge Raad het intreden van het verzuim uit de niet nageleefde verplichting tot periodieke verrekening afgeleid. Eenzelfde gedachtegang kan mijns inziens niet worden gevolgd als een verrekening aan de orde is op grond van een in de huwelijkse voorwaarden opgenomen finaal verrekenbeding op grond waarvan partijen dienen af te rekenen alsof zij in gemeenschap van goederen waren gehuwd.

154

Over de vraag wanneer de vordering uit hoofde van een finaal verrekenbeding opeisbaar wordt, bestaat enige discussie(35). Die discussie kan voor de beoordeling van de onderhavige klacht worden gepasseerd, nu in de litigieuze huwelijkse voorwaarden is bepaald dat de vordering uit hoofde van de finale verrekenplicht eerst één jaar na ontbinding van het huwelijk opeisbaar is.

Wat betreft de vraag wanneer de schuldenaar geacht moet worden in verzuim te zijn, acht ik van belang dat de verrekenvordering in casu niet een periodiek, maar een finaal verrekenbeding betreft. Anders dan in het geciteerde arrest kan niet worden gezegd dat reeds tijdens het huwelijk niet tijdig aan de verplichting tot verrekening uit hoofde van dat beding is voldaan. De verrekenvordering is immers eerst na ontbinding van het huwelijk ontstaan.

Van verzuim is in beginsel pas sprake na een ingebrekestelling of zonder ingebrekestelling in de gevallen als bedoeld in art. 6:83 BW(36). In casu is niet aan de orde dat is verzuimd af te rekenen binnen de daartoe in de huwelijkse voorwaarden bepaalde termijn. Ook overigens kan ik niet inzien waarom - zoals het middel betoogt, de datum van opeisbaarheid in casu ook geacht moet worden de datum van het intreden van het verzuim te zijn.

In het licht van het voorgaande faalt de klacht dat het hof heeft miskend dat, nu het bedrag dat de ene echtgenoot aan de andere dient te voldoen op grond van het verrekenbeding één jaar na ontbinding van het huwelijk opeisbaar is, de man ook per die datum in verzuim is.

3.8 Middel 4 keert zich tegen het oordeel in rov. 14.4.4 van het deelarrest van 31 augustus 2010 dat bij de waardering van de B.V.'s rekening dient te worden gehouden met de latente aanmerkelijk belang-claim, zoals de man in hoger beroep heeft aangevoerd.

Het middel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheid dat de man bij pleidooi heeft aangegeven dat de aandelen niet op naam staan van hem maar op naam staan van Stichting Administratiekantoor [E].

3.9 Voor zover de klacht letterlijk moet worden gelezen, faalt zij, omdat de omstandigheid dat de man bij pleidooi in hoger beroep "niet heeft aangegeven dat de aandelen niet op naam staan van hem maar op naam van een stichting 'Stichting Administratiekantoor [E]'", het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk maakt. Een ter zake niet door de man ingenomen stelling kan bezwaarlijk aan het bestreden oordeel afdoen.

Voor zover de klacht zo moet worden verstaan dat de man bij pleidooi in hoger beroep "heeft aangegeven dat de aandelen niet op naam staan van hem maar op naam van een stichting 'Stichting Administratiekantoor [E]'", merk ik op dat de klacht feitelijke grondslag mist, nu van deze stelling niet blijkt uit de pleitnotitie zijdens de man (pleidooi 9 april 2010) en het middel verzuimt nader aan te geven waar deze stelling is betrokken.

Ook voor zover de stelling wel is betrokken door de man, maakt dat 's hofs oordeel geenszins onbegrijpelijk, aangezien het - mede gelet op de naam van de Stichting Administratiekantoor [E] - ervoor moet worden gehouden dat die stichting de aandelen ten titel van beheer houdt voor de man, die als certificaathouder de economisch gerechtigde is tot de aandelen. Van een aanmerkelijk belang is ook sprake indien men middellijk gerechtigde is tot de aandelen(37). 's Hofs oordeel is dan ook niet onbegrijpelijk.

155

4. Conclusie De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Rov. 2.1-2.6 van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 1 september 2004.

2 Zie de rov. 3.2 en 3.2.1 van het vonnis van de rechtbank van 1 september 2004.

3 Rov. 6.5.2.

4 Rov. 6.5.3.

5 Rov. 6.5.4.

6 Rov. 6.5.5.

7 Rov. 6.7.1.

8 Rov. 14.4.1.

9 Discounted Cash Flow.

10 Rov. 14.4.2. en 14.4.3.

11 Rov. 14.4.1.

12 Rov. 14.5.1.

13 Rov. 14.6.2.

14 Het bestreden (deel)arrest is op 31 augustus 2010 gewezen; de cassatiedagvaarding is op 30 november 2010 uitgebracht.

15 Art. 1:135 lid 2 BW. 16 Stb. 2002, 152.

17 Art. IV lid 1 van de Wet van 14 maart 2002 bepaalt: "Op huwelijkse voorwaarden die uitsluitend finale verrekening van vermogen bevatten, blijft het recht zoals dat gold onmiddellijk voorafgaande aan het tijdstip van de inwerkingtreding van deze wet, van toepassing."

18 HR 1 september 2006, LJN: AT4544, NJ 2008, 166, m.nt. Jac. Hijma onder NJ 2008, 165.

19 Bedoeld is kennelijk HR 15 november 1985 (Ebele Dillema II), LJN: AC4400, NJ 1986, 228, m.nt. G. 20 Zie bijv. HR 7 april 1995, LJN: ZC1696, NJ 1995, 681, m.nt. PAS, rov. 3.4.1: "(...) Of een door partijen in hun arbeidsovereenkomst overeengekomen afvloeiingsregeling mede de strekking heeft met het oog op het bepaalde in art. 1639s bij voorbaat bindend vast te leggen welke voorziening voor de werknemer aan de vereisten van deze bepaling voldoet, is een vraag van uitleg van de individuele overeenkomst. Voor zover voormelde stelling, meer beperkt, inhoudt dat de onderhavige afvloeiingsregeling moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst als hiervoor bedoeld, kan zij de Bank reeds daarom niet baten, omdat niet blijkt dat de Bank haar reeds in de feitelijke instanties heeft aangevoerd. Bovendien kan niet worden gezegd dat de onderhavige afvloeiingsregeling geen andere uitleg toelaat dan die welke daaraan thans door de Bank wordt gegeven. (...)"

21 Zie HR 5 maart 2004, LJN: AO1974, NJ 2005, 494, rov. 3.7.

22 Vgl. A-G Wuisman in zijn conclusie, onder 2.14, voor HR 20 maart 2009, LJN: BG9917, NJ 2010, 153, m.nt. H.J. Snijders; A-G Vlas in zijn conclusie, onder 2.3 e.v.,

156

voor HR 29 oktober 2010, LJN: BN6132, RvdW 2010, 1289.

23 Volgens het hof wordt met het sluiten van iedere overeenkomst (mede) beoogt geschillen, onzekerheden en rechtsgedingen te voorkomen. Zonder die opvatting als zodanig te bestrijden, voert het subonderdeel daartegen aan dat, terwijl v贸贸r het sluiten van een "gewone" overeenkomst "niets" tussen partijen gold, het echtscheidingsconvenant in het gegeven geval een reeds tussen partijen bestaande rechtsverhouding concreter heeft geordend. Art. 7:900 BW verlangt echter niet dat een vaststellingsovereenkomst op een reeds bestaande rechtsverhouding betrekking heeft.

"Hetgeen tussen hen rechtens geldt" in de zin van art. 7:900 lid 1 BW is een ruimer begrip dan de tussen hen bestaande rechtsverhouding. Zo kan een vaststellingsovereenkomst ook inhouden dat tussen partijen geen rechtsverhouding bestaat. Zie T&C BW (2011), art. 7:900, aant. 2 onder c, met verwijzing naar Toelichting-Meijers, p. 1135 (B.J. Broekema-Engelen).

24 Vgl. HR 20 maart 2009, LJN: BG9917, NJ 2010,153, m.nt. H.J. Snijders, rov. 5.3.

25 Reeds vaste jurisprudentie onder het oude BW, zie R.P.J.L. Tjittes, Afstand van recht (1992), p. 27. Zie over de problematiek van afstand van recht in een echtscheidingsconvenant ook de conclusie van A-G Vlas v贸贸r HR 29 oktober 2010, LJN: BN6132, RvdW 2010, 1289, onder 2.9 en 2.10.

26 Parl. Gesch. Boek 3, p. 637.

27 Vgl. Asser/Perrick 3-V (2011), nr. 148.

28 Vgl. in dit verband ook art. 3:55 BW, dat de partij aan wie de bevoegdheid toekomt ter vernietiging van een rechtshandeling een beroep op een vernietigingsgrond te doen, de mogelijkheid biedt de vernietigbare rechtshandeling te bevestigen. Op grond van art.

3:55 lid 2 BW kan een onmiddellijk belanghebbende de persoon aan wie de bedoelde bevoegdheid toekomt een termijn stellen waarbinnen deze dient te kiezen tussen bevestiging en vernietiging.

29 Zie hof Amsterdam 9 november 1995, LJN: AC1115, NJ 1997, 709; hof 'sHertogenbosch 18 november 2003, LJN: AO0346, NJF 2004, 200, rov. 4.3.2. Vgl. hof Amsterdam 29 september 2009, LJN: BN2387, RAR 2010, 112, waarin het beroep op een beding in een vaststellingsovereenkomst waarin afstand was gedaan van het recht op grond van dwaling vernietiging te vorderen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar werd geoordeeld.

30 Discounted Cash Flow.

31 HR 9 december 2011, LJN: BT2921, NJ 2011, 599.

32 Bij toepassing van art. 3:196 BW is dat overigens niet anders. Bij de beantwoording van de vraag of een deelgenoot die omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald, daardoor voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld, dient in beginsel met alle goederen en schulden van de gemeenschap rekening te worden gehouden; T&C BW (2011), art. 3:196, aant. 4 (T.J. MellemaKranenburg).

33 De aanhef van het middel ("Het Gerechtshof overweegt, overigens geheel ten onrechte en in strijd met het recht en de feiten (...)") lijkt erop te wijzen dat de te formuleren klacht ook als rechtsklacht is bedoeld.

34 Art. 7c bepaalt als volgt: "c. de uitkering waartoe een echtgenoot jegens de andere echtgenoot krachtens voormelde verrekeningsbeding is gehouden, geschiedt in geld en is eerst opeisbaar een jaar na de ontbinding van het huwelijk casu quo de scheiding van tafel en bed"; zie prod. 1 bij de inleidende dagvaarding.

35 Zo betoogt L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding (2009), p. 181-182, dat zowel bij periodieke als finale verrekenbedingen de opeisbaarheid ontstaat op het tijdstip van het

157

indienen van het echtscheidingsverzoek. Voor opeisbaarheid is niet vereist dat het huwelijk is ge毛indigd. Het komt mij voor dat bij finale verrekenbedingen in beginsel voor zover de huwelijkse voorwaarden niet anders bepalen - het einde van het huwelijk de verplichting tot verrekening doet ontstaan. Hetgeen uit hoofde van deze verrekenverplichting kan worden gevorderd is - tenzij anders wordt bepaald in de huwelijkse voorwaarden - dan direct per einde huwelijk ook opeisbaar. Zie Plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie v贸贸r HR 2 december 2011, LJN: BU6591, RvdW 2011, 1493, onder 17 (slot).

36 Uit de hiervoor aangehaalde overwegingen uit HR 2 december 2011, LJN: BU6591, maak ik niet op dat de Hoge Raad ook heeft willen terugkomen van rov. 3.5 van HR 30 mei 2008, LJN: BC6582, NJ 2008, 400, m.nt. L.C.A. Verstappen: "3.5 Het onderdeel slaagt evenwel voorzover het (onder nr. 8) klaagt over het oordeel van het hof dat het moment waarop de aanspraak ontstaat bepalend is voor het intreden van het verzuim. Verzuim treedt immers, anders dan het hof oordeelde, in beginsel niet zonder meer in op het moment waarop de aanspraak ontstaat, maar na ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 BW danwel zonder ingebrekestelling onder meer in de gevallen bedoeld in art. 6:83 BW. Het hof heeft omtrent een ingebrekestelling niets vastgesteld, en ook niet geoordeeld dat en waarom zich hier een geval voordoet waarin verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Het hof mocht de door de vrouw gevorderde wettelijke rente met ingang van 18 februari 1998 niet reeds toewijzen op de daartoe door het hof gebezigde grond."

37 Zie art. 20a Wet op de inkomstenbelasting 1964 (inmiddels vervallen) en art. 4.6 Wet inkomstenbelasting 2001.

158

LJN: BC9348, Hoge Raad , C06/292HR

Datum uitspraak: 27-06-2008 Datum publicatie: 27-06-2008 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Overeenkomstenrecht. Koop pootaardappelen; non-conformiteit; wanprestatie; in de overeenkomst besloten liggende leveringstermijn; vereiste van ingebrekestelling; blijvende onmogelijkheid tot nakoming.

Omvang schadevergoeding; mogelijkheid koper tot exoneratie jegens zijn afnemers; verrassingsbeslissing.

Vindplaats(en):

JOL 2008, 533 NJ 2010, 83 m. nt. Jac. Hijma Rechtspraak.nl RvdW 2008, 681

Uitspraak 27 juni 2008 Eerste Kamer Nr. C06/292HR EV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. H.J.A. Knijff, tegen MOL AGROCOM B.V., gevestigd te Den Bommel, gemeente Oost-Flakkee, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. F.E. Vermeulen.

159

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Mol. 1. Het geding in feitelijke instanties Mol heeft bij exploot van 6 februari 2002 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen om aan Mol te betalen een bedrag van â‚Ź 40.707,82, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening en kosten.

[Eiser] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft, na een tussenvonnis van 16 april 2002, bij tweede tussenvonnis van 1 oktober 2002 Mol tot bewijslevering toegelaten, en bij eindvonnis van 31 maart 2004 [eiser] veroordeeld tot betaling van â‚Ź 26.798,09 en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen de vonnissen van 1 oktober 2002 en 31 maart 2004 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Mol heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij tussenarrest van 11 juli 2006 heeft het hof in het principaal appel [eiser] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door het hof aangenomen vermoeden dat sprake is van non-conformiteit van de door hem aan Mol geleverde pootaardappelen en bewijs te leveren van zijn stelling dat de non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend en iedere verdere beslissing aangehouden. Het hof heeft bij arrest van 19 september 2006 bepaald dat tegen het tussenarrest van 11 juli 2006 tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 11 juli 2006 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld.

Mol heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [eiser] mede door mr. B. Winters, advocaat te Amsterdam, en voor Mol mede door mr. M.S. Goeman, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging van het bestreden arrest in het principaal beroep, en verwerping in het incidentele beroep.

Mr. Winters voornoemd heeft namens [eiser] bij brief van 10 april 2008 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1 tot en met 2.12.

3.2 Nadat de rechtbank de hiervoor onder 1 vermelde vordering van Mol tot een bedrag van â‚Ź 26.798,09 had toegewezen, heeft het hof bij tussenarrest van 11 juli 2006 op het daartegen door [eiser] ingestelde principaal appel [eiser] toegelaten (a) tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door het hof aangenomen vermoeden dat sprake is van non-conformiteit van de door hem aan Mol geleverde pootaardappelen en (b) bewijs te

160

leveren van zijn stelling dat de non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend.

3.3.1 In het principaal cassatieberoep wordt onder meer opgekomen tegen de beslissing van het hof in rov. 4.5.9 dat geen ingebrekestelling was vereist voor het doen ontstaan van aansprakelijkheid van [eiser] voor de door Mol (ten gevolge van de non-conformiteit van de pootaardappelen) geleden schade. Daartoe overwoog het hof dat de door Mol gekochte pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst. Daaruit vloeit volgens het hof voort dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst. De aardappelen waren reeds gepoot toen de kiemproblemen werden geconstateerd zodat nakoming blijvend onmogelijk was (art.

6:81 BW). In deze omstandigheden kon de in het verleden liggende tekortkoming door [eiser] niet meer ongedaan worden gemaakt door alsnog na te komen, aldus het hof.

3.3.2 Onderdeel 2 voert hiertegen verschillende klachten aan. De in de onderdelen 2.1 tot 2.3 aangevoerde klachten komen, kort samengevat, hierop neer dat het hof om processuele redenen niet, althans niet zonder [eiser] daarover te horen, mocht beslissen dat geen ingebrekestelling was vereist op de grond dat nakoming door [eiser] blijvend onmogelijk was. Voorzover deze klachten al feitelijke grondslag hebben, falen zij, omdat in het licht van de in de Conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.25-27 opgenomen weergave van het debat van partijen het hof geen gelegenheid behoefde te bieden tot een reactie op hetgeen Mol in het laatste processtuk in het principale appel had gesteld omtrent het hier aan de orde zijnde verweer van [eiser], en geen sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, terwijl het hof niet is getreden buiten de rechtsstrijd van partijen. Wat dit laatste betreft, is van belang dat het hof, ervan uitgaande dat de oorspronkelijke leveranties van pootaardappelen op zichzelf tijdig hadden plaatsgevonden, voorshands heeft geoordeeld dat die oorspronkelijk geleverde pootaardappelen niet aan de overeenkomst beantwoordden, zodat het de - door partijen besproken - vraag had te beantwoorden of daarna nog een ingebrekestelling was vereist.

3.3.3 Het oordeel van het hof dat de door Mol gekochte pootaardappelen "bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst", en dat daaruit voortvloeit "dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst", moet kennelijk aldus verstaan worden dat de overeenkomst een voor de voldoening bepaalde termijn bevatte als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW. Anders dan onderdeel 2.4 betoogt, is in het licht van de gedingstukken voldoende duidelijk wat het hof onder "tijdige levering" heeft verstaan, namelijk levering op een zodanig tijdstip dat de pootaardappelen zo vroeg in het seizoen gepoot konden worden dat zij voldoende tijd zouden hebben om een normaal te verwachten volwaardige opbrengst te realiseren. Het oordeel van het hof dat de aardappelen reeds gepoot waren toen de kiemproblemen werden geconstateerd "zodat nakoming blijvend onmogelijk was" en dat in deze omstandigheden "de in het verleden liggende tekortkoming door [eiser] niet meer ongedaan [kon] worden gemaakt door alsnog na te komen", moet in het licht van het voorgaande dan ook aldus verstaan worden dat een tijdige levering als bepaald in de overeenkomst niet meer mogelijk was omdat, zoals ook [eiser] op grond van de overeenkomst wist of moest weten, inmiddels het tijdstip was verstreken waarop uiterlijk geleverd (en gepoot) moest worden teneinde nog een volwaardige opbrengst te kunnen

161

realiseren.

Door op grond van dit een en ander te oordelen "dat er geen ingebrekestelling was vereist voor het doen ontstaan van aansprakelijkheid van [eiser] voor de door Mol geleden schade", heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het verzuim in de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden zonder ingebrekestelling is ingetreden. Deze oordelen zijn ook niet onbegrijpelijk, nu immers (i) enerzijds de inkoopbevestigingen, waarin de overeenkomsten zijn neergelegd, omtrent de "leveringsperiode" bepalen: "december [2000] in goed overleg" voor de overeenkomst van 14 december 2000, respectievelijk "in overleg voor 15 april [2001]" voor de overeenkomst van 5 april 2001, respectievelijk "in de maand april [2001]" voor de overeenkomsten van 18 en 24 april 2001, en (ii) anderzijds het hof (in cassatie als zodanig onbestreden) tot uitgangspunt heeft genomen dat de kiemproblemen pas in een zodanig laat stadium werden ontdekt (blijkens rov. 4.5.4 - 4.5.7 in de periode van eind mei tot begin juni 2001) dat geen tijdige levering als bedoeld in de overeenkomst meer kon plaatsvinden teneinde met deugdelijke pootaardappelen alsnog een volwaardige opbrengst te kunnen realiseren.

Op het voorgaande stuiten alle klachten van de onderdelen 2.4-2.7 af.

3.4.1 Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 4.5.16, waarin het hof het volgende heeft overwogen: "Bij de beoordeling van de omvang van de schade dient de vraag te worden beantwoord in hoeverre Mol rechtens gehouden was de door haar betaalde schade te vergoeden (art.

6:95 BW). De vraag of de door Mol en haar contractspartij [betrokkene 1] gehanteerde algemene voorwaarden (de AVP; zie rov. 4.5.1) van toepassing waren op de overeenkomsten waarmee de door [eiser] geleverde aardappelen zijn doorgeleverd, is bij de beantwoording van deze vragen niet van belang nu deze algemene voorwaarden [eiser] - in beginsel - niet regarderen. [Eiser] is immers een derde ten opzichte van die overeenkomsten en [eiser] heeft niet, althans onvoldoende, gesteld dat in de gegeven omstandigheden sprake is van doorwerking van deze voorwaarden te zijner gunste.

Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld (vonnis van 31 maart 2004, rov. 2.5 en 2.6) dat Mol gezien artikel 31 lid 6 AVP niet schadeplichtig was jegens [A] en dus de schade die zij aan [A] heeft vergoed niet op [eiser] kan verhalen. Indien deze schade op grond van artikel 6:98 BW als gevolg van de tekortkoming moet worden aangemerkt, kan deze schade immers op [eiser] worden verhaald. Mitsdien slaagt grief 1 in het incidenteel appel."

3.4.2 Het onderdeel, waaromtrent Mol zich aan het oordeel van de Hoge Raad heeft gerefereerd, wordt in zoverre terecht voorgesteld dat het hof weliswaar heeft onderkend dat bij de bepaling van de omvang van de door [eiser] aan Mol te vergoeden schade van belang is in hoeverre Mol rechtens gehouden was tot vergoeding van de schade van (de afnemers van) haar kopers en deze schade daadwerkelijk voor haar rekening heeft genomen, maar vervolgens heeft miskend dat in dit verband mede van belang is of voor Mol en haar kopers de mogelijkheid bestond zich jegens afnemers te beroepen op algemene voorwaarden waarin een beperking van de verplichting tot schadevergoeding is opgenomen. Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling.

3.5 De in de onderdelen 1, 3 en 5 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot

162

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's- Hertogenbosch van 11 juli 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Mol in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.301,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Mol in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren o. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 27 juni 2008.

Conclusie Rolnr. C06/292HR Mr. D.W.F. Verkade Zitting 28 maart 2008 Conclusie inzake: [Eiser] tegen Mol Agrocom BV 1. Inleiding 1.1. De partijen zullen hierna worden aangeduid als [eiser] en Mol. 1.2. Het geschil vloeit voort uit de levering van pootaardappelen, die door [eiser] aan Mol

163

waren geleverd en vervolgens zijn doorgeleverd, welke aardappelen voorshands 'niet conform' geoordeeld zijn. In principaal cassatieberoep is aan de orde of het hof heeft kunnen oordelen (1) dat de door Mol gehanteerde algemene voorwaarden niet van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen [eiser] en Mol, (2) dat geen ingebrekestelling door Mol was vereist, (3) dat een grondslag aanwezig is waardoor Mol van [eiser] vergoeding kan vorderen van door afnemers (en afnemers van afnemers) van Mol bij Mol geclaimde schade, (4) dat de door Mol en diens afnemers gehanteerde aansprakelijkheidsbeperkende algemene voorwaarden [eiser] niet regarderen, en (5) dat Mol niet een schadebeperkingsplicht heeft verzaakt.

De klachten in incidenteel beroep gaan over de toelating van [eiser] (1) tot tegenbewijs m.b.t. de door het hof voorshands aangenomen non-conformiteit en (2) tot bewijs van niet-toerekenbaarheid aan [eiser].

1.3. De klachten in onderdeel 4 van het principale middel acht ik gegrond. De verdere klachten over en weer leiden m.i. niet tot cassatie.

2. Feiten(1) 2.1. Tussen partijen is een viertal overeenkomsten tot stand gekomen, waarbij Mol van [eiser] pootaardappelen heeft gekocht. Deze overeenkomsten zijn tussen partijen telefonisch tot stand gekomen en nadien door Mol in inkoopbevestigingen bevestigd.

2.2. Voorafgaand aan de oogst van de door [eiser] geleverde pootaardappelen heeft [eiser] het loof van de aardappelen 'geklapt'. Als de stengels vervolgens droog zijn, kan het loof worden bespoten met bestrijdingsmiddel teneinde het loof te doden. Omdat het nat weer werd tijdens het klappen van het loof, heeft [eiser] bij de leverancier van het bestrijdingsmiddel advies ingewonnen. Naar aanleiding van dit advies heeft [eiser] de volgende dag - in plaats van enkele uren na het klappen - het loof bespoten met het door deze leverancier aan [eiser] geleverde bestrijdingsmiddel.

2.3. Op 14 december 2000 kocht Mol van [eiser] 17.050 kg pootaardappelen Bintje A28/35 voor een prijs van f. 62,- per 100 kg en 4.000 kg Bintje pootaardappelen A35/45 voor f. 25,- per 100 kg. Deze aardappelen zijn in december 2000 aan Mol geleverd.

2.4. Op 5 april 2001 kocht Mol van [eiser] 20.000 kg Bintje pootaardappelen A35/45 voor f. 18,50 per 100 kg.

2.5. Op 18 april 2001 kocht Mol van [eiser] 10.000 kg Bintje pootaardappelen A35/45 voor f. 17,50 per 100 kg.

2.6. Op 24 april 2001 kocht Mol van [eiser] 16.000 kg Bintje pootaardappelen A35/45 voor f. 19,- per 100 kg. Deze pootaardappelen zijn tezamen met de onder 2.4 en 2.5 vermelde pootaardappelen in april 2001 aan Mol geleverd.

2.7. Van de op 14 december 2000 door [eiser] aan Mol verkochte aardappelen heeft Mol 20.000 kg in verpakte vorm doorverkocht aan [A] BV (hierna: [A]) voor export naar Frankrijk. Mol heeft deze op 28 december 2000 aan [A] geleverd. Mol heeft de overige door [eiser] geleverde pootaardappelen aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] doorverkocht. [A], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben vervolgens op hun beurt de

164

door Mo1 geleverde aardappelen doorverkocht. Levering door [eiser] vond steeds plaats vanuit het sorteerbedrijf van [betrokkene 3], alwaar de aardappelen zijn geladen op de specialistische auto's (levering 'op auto') van de afnemers van Mol ([A], [betrokkene 1] en [betrokkene 2]).

2.8. Mol hanteerde in de overeenkomsten met haar afnemers algemene voorwaarden met betrekking tot schade en vervolgschade (prod. 12 conclusie na enquĂŞte d.d. 12 november 2003). In art. 48 van deze ('AVP')(2) voorwaarden is een uitzondering opgenomen voor verborgen gebreken: '1. Indien ĂŠĂŠn der partijen met nakoming van haar verplichtingen in gebreke is gebleven, heeft de wederpartij recht op volledige vergoeding van haar eventuele schade, kosten en interessen, waaronder begrepen winstderving.

2. Indien de verborgen gebreken in de geleverde pootaardappelen niet aan verkoper zijn te wijten, is verkoper, in afwijking van het gestelde in lid 1, slechts gehouden tot een schadevergoeding aan koper van ten hoogste de koopprijs, vermeerderd met de eventueel door koper gemaakte kosten.'

2.9. Nadat de in het geding zijnde pootaardappelen waren gepoot, bleek dat deze onvoldoende kiemden. Dit probleem heeft zich voorgedaan bij voormelde (2.3-2.6) vier partijen pootaardappelen, ongeacht waar deze waren gepoot.

2.10. In een e-mail van 22 mei 2001 is Mol door [A] op de hoogte gesteld van klachten in Frankrijk betreffende het geleverde pootgoed, welke klachten mogelijk hun oorzaak vonden in een te koude opslag.

[A] heeft vervolgens op 5 juni 2001 een brief met de volgende inhoud aan Mol gezonden: 'Betr.: Klacht op partij Bintje A28/35 17.000 kg, contr nr.; [betrokkene 4] [001] Teler nr.

[002] [Betrokkene 5] van NAK-Agro is woensdag 30 mei j.1. in Frankrijk bij onze klant geweest om de partij in het veld te beoordelen. Hij heeft daar in het veld een opkomst van 5 tot 10% geconstateerd en na inspectie van de poters in de grond. Heeft hij misvormde kiemen geconstateerd, hij beschreef het als een "bloemkoolachtige kiem" die niet meer verder groeit.

Hij meldde dat in Zeeland, door de keurmeester van NAK-Agro, bij de teler op percelen met het zelfde materiaal dezelfde symptomen zijn waargenomen. Er wordt ernstig rekening gehouden met een schade die is ontstaan uit chemische middelen. Van NAKAgro gaan ze vandaag (05-06) nog enkele percelen inspecteren van dezelfde herkomst.'

2.11. [Betrokkene 6], hoofdkeurmeester van de Nederlandse Algemene Keuringsdienst (hierna: NAK), heeft een onderzoeksrapport d.d. 11 juni 2001 uitgebracht. Daarin staat: '(...) De partij in kwestie is op 3 mei (2001, A-G) los ontvangen en na ontvangst is de partij tijdelijk opgeslagen in kisten bij een pootgoedteler in de directe omgeving. Tijdens ontvangst is de ontvanger niets bijzonders opgevallen. De partij maakte juist een zeer vitale indruk gezien de tijd (begin mei) en voor een partij die gegroeid was op lichtere grond en daardoor een wat donkere kleur had aldus ontvanger. (...)

Tijdens het opgraven van de knollen bleken deze nagenoeg allemaal te kiemen. De

165

spruiten hadden alleen een "bloemkoolachtige" structuur zonder verder uit te groeien.

Zeer sporadisch werd een knol waargenomen met normale spruiten. Bij het doorsnijden van de knollen werden geen afwijkingen waargenomen. (....)

CONCLUSIE De aanvrager meldde dat deze partij bij meerdere telers was uitgeplant. Hierbij hadden ook al enkele ontvangers het besluit genomen om ze over te poten.

Op grond van bovenstaande bevindingen en de informatie van de ondervraagden over de partij kan in alle redelijkheid worden gesteld dat de kiemproblemen van dit pootgoed partijgebonden zijn. De kieming van de knol is op de één of andere manier fysiologisch verstoord waarbij een chemische stof niet kan worden uitgesloten. (...)'

Mol heeft [eiser] van deze onderzoeksresultaten op de hoogte gesteld.

2.12. Bij brief van 19 juli 2001 heeft de gemachtigde van [eiser] een brief van Mol d.d.

16 juli 2001 beantwoord en bericht dat [eiser] ontkent dat hij jegens Mol aansprakelijk is voor enige schade.

3. Procesverloop 3.1. Bij dagvaarding van 6 februari 2002 heeft Mol gevorderd [eiser] te veroordelen tot samengevat en hier afgezien van gebruikelijke nevenvorderingen - betaling van € 40.707,82.

3.2. [Eiser] voerde gemotiveerd verweer.

3.3. Na een bij tussenvonnis van 16 april 2002 gelaste comparitie van partijen, die op 3 juli 2002 plaatsvond, wees de rechtbank op 1 oktober 2002 haar tweede tussenvonnis.

De rechtbank stelde vast dat tussen partijen niet in geschil is dat er bij de in het geding zijnde pootaardappelen sprake is van non-conformiteit, en oordeelde dat deze tekortkoming aan [eiser] toerekenbaar is, tenzij [eiser] het tegendeel zou aantonen.

[Eiser] had naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld voor het geven van een desbetreffende bewijsopdracht aan [eiser]. Mol werd bij voormeld vonnis toegelaten te bewijzen welke bedragen aan schadevergoeding zij aan haar afnemers van de in het geding zijnde pootaardappelen heeft betaald en op grond waarvan zij daartoe gehouden was.

3.4. In het kader van de bewijsopdracht zijn op 15 januari 2003 en 17 juni 2003 in totaal acht getuigen aan de zijde van Mol en op 30 september 2003 drie getuigen aan de zijde van [eiser] gehoord.

3.5. Na verder debat oordeelde de rechtbank in haar eindvonnis van 31 maart 2004 dat Mol de omvang van de schade alsmede de gehoudenheid tot betaling van een bedrag van € 26.798,09 had bewezen. De rechtbank veroordeelde [eiser] - uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van dat bedrag.

3.6. Bij exploot van 24 juni 2004 is [eiser] van de vonnissen van 1 oktober 2002 en 31 maart 2004 bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen. Hij voerde zeven grieven aan en vorderde - met gebruikelijke nevenveroordelingen - vernietiging van die vonnissen.

166

3.7. Mol heeft de grieven in het principaal appel bestreden en twee incidentele grieven aangevoerd tegen het vonnis van 31 maart 2004, en - met gebruikelijke nevenveroordelingen - vernietiging van dat vonnis en veroordeling van [eiser] tot betaling een bedrag van â‚Ź 40.707,82 gevorderd.

3.8. [Eiser] heeft het incidenteel appel bestreden.

3.9. Bij (tussen-)arrest van 11 juli 2006 heeft het hof in het principaal appel [eiser] toegelaten (a) tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door het hof aangenomen vermoeden dat sprake is van non-conformiteit van de door hem aan Mol geleverde pootaardappelen en (b) bewijs te leveren van zijn stelling dat de non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend, en iedere verdere beslissing aangehouden.

3.10. Op verzoek van [eiser] heeft het hof bij arrest van 19 september 2006 bepaald dat tegen het tussenarrest van 11 juli 2006 tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

3.11. [Eiser] heeft vervolgens bij exploot van 6 oktober 2006 - dus tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Mol heeft bij conclusie van antwoord ten aanzien van onderdeel 4 geconcludeerd tot referte, voor het overige geconcludeerd tot verwerping, en (onvoorwaardelijk) incidenteel beroep ingesteld. [Eiser] heeft bij conclusie van antwoord in incidenteel beroep geconcludeerd tot verwerping.(3) Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.

4. Beoordeling van de klachten in het principale beroep 4.1. Alvorens tot bespreking van deze klachten over te gaan, merk ik op dat in cassatie op grond van bindende eindbeslissingen van het hof in zijn arrest van 11 juli 2006, die in cassatie niet worden bestreden, vaststaat dat Mol heeft voldaan aan haar klachtplicht in de zin van art. 7:23 lid 1 BW (rov. 4.5.2 t/m 4.5.7).

4.2. Uit de in het dictum van het arrest neergelegde bewijsopdracht blijkt dat tussen partijen nog in geschil is dat er ter zake van de in het geding zijnde pootaardappelen sprake is van non-conformiteit. Het hof heeft in rov. 4.5.12 voorshands aannemelijk geoordeeld dat sprake is van non-conformiteit van de door [eiser] aan Mol geleverde aardappelen, maar [eiser] toegelaten tot tegenbewijs, alsmede (rov. 4.5.13) tot bewijs van zijn stelling dat de (eventuele) non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend.(4) 4.3. De (in 10 punts letter) 40 pagina's omvattende cassatiedagvaarding behelst in vijf hoofdonderdelen en tal van subonderdelen klachten tegen de hierna te citeren rov. 4.5.1, 4.5.9, 4.5.15, 4.5.16 en 4.5.17.

Onderdeel 1: Algemene voorwaarden 4.4. Onderdeel 1 klaagt over rov. 4.5.1, waarin het hof overwoog: 'Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of de door Mol gehanteerde algemene

167

voorwaarden (prod. 12 conclusie na enquête: AVP) op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing zijn. Bij conclusie van antwoord (punt 30) heeft [eiser] gesteld dat hij 'de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht' (art. 6:233 sub b BW). Dit is door Mol bevestigd. [Eiser] stelt echter bij memorie van grieven (punt 5) dat hij alleen de arbitragevoorwaarde en niet ook de overige door Mol gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd. Deze stelling wordt door [eiser] echter niet onderbouwd. Uit de conclusie van antwoord blijkt dat [eiser] de door Mol gehanteerde algemene voorwaarden (AVP) heeft vernietigd zodat deze tussen [eiser] en Mol niet van toepassing zijn. Mitsdien faalt grief 1 in het principaal appel.'

4.5. Met de rechts- en motiveringsklachten in onderdeel 1 wil [eiser] klaarblijkelijk bereiken dat andere bepalingen van de AVP dan het arbitragebeding, en met name het aansprakelijkheidsbeperkende art. 48 lid 2 van de AVP(5), tussen partijen wél van toepassing geacht worden. De klachten komen op het volgende neer.

4.5.1. Onderdeel 1.1 citeert de door het hof bedoelde passage in [eiser]' conclusie van antwoord onder 30, luidende: 'Mol maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten (inleidende dagvaarding, sub 9). [eiser] betwist echter dat Mol kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand heeft gemaakt. Voorzover [eiser] bekend heeft Mol zich pas tot haar raadsman gewend toen zij had besloten een arbitrageprocedure tegen [eiser] aanhangig te maken. De raadsman van Mol heeft geen preprocessuele werkzaamheden verricht. Hij heeft - zonder vooraankondiging - het verzoekschrift tot arbitrage ingediend en - nadat [eiser] de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht - ingetrokken, en het verzoekschrift vervolgens omgewerkt tot een inleidende dagvaarding. Buitengerechtelijke werkzaamheden die de raadsman van Mol heeft verricht, hebben kortom uitsluitend gestrekt ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de onderhavige procedure. Dat zijn verrichtingen waarvoor de in de art. 237-240 NRv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.

Zie ook art. 241 Nrv.' Volgens onderdeel 1.1 blijkt hieruit dat het processuele debat over de vernietiging van de algemene voorwaarden van Mol uitsluitend betrekking had op het daarin opgenomen arbitrale beding, zodat de Rechtbank Breda in rov. 3.1 van het tussenvonnis van 1 oktober 2002 daaraan ten onrechte geheel algemeen de conclusie zou hebben verbonden dat de door Mol gehanteerde AVP niet van toepassing waren op de tussen [eiser] en Mol totstandgekomen (vier) overeenkomsten (hetgeen in [eiser]' conclusie na enquête nog aan de orde gesteld is, maar waarop de Rechtbank in haar eindvonnis d.d. 31 maart 2004 niet meer is ingegaan).

Het onderdeel vervolgt met de weergave van grief I in het door [eiser] ingestelde appel en de toelichting onder 5-8 daarbij, waarin gesteld is dat [eiser] niet verplicht was om onmiddellijk álle algemene voorwaarden van Mol te vernietigen, en dat ook niet gedaan heeft, en met de weergave van een aantal passages (nrs. 11-14) uit de MvA waarin Mol de grief weerspreekt. In nrs. 4.10 en 4.11 zal ik de passages uit de MvG en de MvA nog weergeven.

Omdat, aldus het onderdeel, in de inleidende dagvaarding en in de conclusie van antwoord de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden uitsluitend aan de orde

168

was in het kader van het daarin opgenomen arbitraal beding (met nog verduidelijking nadien in de antwoordconclusie na enquĂŞte en de MvG), is 's hofs oordeel dat [eiser] bij CvA (punt 30) heeft gesteld dat hij 'de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht' (artikel 6:233 sub b BW), resp. dat uit de CvA blijkt dat [eiser] de door Mol gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd zodat deze tussen [eiser] en Mol niet van toepassing zijn, onbegrijpelijk.

Volgens het onderdeel laat de conclusie van antwoord op zich beschouwd en/of in het licht van de aangehaalde processtukken geen andere conclusie toe dan dat [eiser] in de CvA heeft gesteld (en heeft bedoeld te stellen), resp. dat daaruit blijkt dat [eiser] slechts het in de algemene voorwaarden van Mol voorkomende arbitrale beding heeft vernietigd.

4.5.2. Onderdeel 1.2 vervolgt met de klacht dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in rov.

4.5.1 dat Mol zou hebben bevestigd dat [eiser] de algemene voorwaarden van Mol heeft vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht. Het onderdeel voert daartoe in wezen dezelfde argumenten aan als onderdeel 1.1, alsmede een aan woordenboeken ontleend argument met betrekking tot het woord 'bevestigen'.

4.5.3. Onderdeel 1.3 klaagt nog over 's hofs oordeel in (nog steeds) rov. 4.5.1 dat [eiser] zijn stelling bij MvG dat hij alleen de arbitragevoorwaarde en niet ook de overige door Mol gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd, niet heeft onderbouwd. In de MvG heeft [eiser] immers - aldus het onderdeel - gesteld dat hij nadat Mol een arbitrageprocedure tegen hem was begonnen op 13 december 2001 de in de algemene voorwaarden van Mol kennelijk opgenomen arbitrageclausule heeft vernietigd, omdat Mol haar algemene voorwaarden niet voorafgaand aan of bij het sluiten van de koopovereenkomsten aan [eiser] ter hand had gesteld (een soortgelijke stelling van [eiser] is opgenomen in de antwoordconclusie na enquĂŞte). Niet valt in te zien op welke wijze [eiser] deze stelling (nader) had moeten onderbouwen.

4.6. Vooropgesteld dient te worden dat de uitleg van processtukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Voorzover onderdeel 1 rechtsklachten over 's hofs uitleg bevat, stuiten die hierop af. In cassatie kan die uitleg alleen op (on)begrijpelijkheid worden getoetst.

4.7. Ik acht 's hofs lezing niet onbegrijpelijk, en ik wijs daartoe op het volgende, waarbij de (sub-)onderdelen 1.1 t/m 1.3 zich lenen voor goeddeels gezamenlijke behandeling. Ik zal tegelijk met de bespreking van onderdeel 1.1 (kort gezegd: [eiser] heeft slechts partieel vernietigd) en onderdeel 1.2 (kort gezegd: Mol heeft vernietiging van de (niet tot het arbitragebeding beperkte) AVP niet bevestigd), 'meenemen' de klacht van onderdeel 1.3 die grieft over 's hofs oordeel dat [eiser] in de MvG de stelling dat hij slechts de arbitragevoorwaarde en niet de overige door Mol gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd, niet heeft onderbouwd.

4.8. Bij de aanvang van het processuele debat heeft Mol bij inleidende dagvaarding (onder 10) gesteld: 'Hoewel de AVP in de overeenkomst zijn genoemd, heeft [eiser] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van die voorwaarden, omdat die voorwaarden hem niet voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst zijn overhandigd. Mol Agrocom heeft hierin berust. Daarom is niet de Arbitragecommissie AVP, maar uw rechtbank bevoegd kennis

169

te nemen van het geschil.'

De eerste twee volzinnen luiden algemeen, zodat niet onbegrijpelijk is de lezing dat zij slaan op vernietiging van de AVP in hun geheel. De derde volzin duidt op een daaraan ontleende gevolgtrekking, en niet op (interpretatie als, of berusting in) een tot het arbitragebeding beperkte vernietiging.

4.9. In het hierboven in nr. 4.5.1 volledig geciteerde nr. 30 van [eiser]' conclusie van antwoord is de ten deze centrale passage: 'Hij [d.w.z. de raadsman van Mol, A-G] heeft - zonder vooraankondiging - het verzoekschrift tot arbitrage ingediend en - nadat [eiser] de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht - ingetrokken, en het verzoekschrift vervolgens omgewerkt tot een inleidende dagvaarding.'

Weliswaar zijn deze stellingen geuit in de context van [eiser]' betwisting van door Mol gevorderde buitengerechtelijke kosten (zie de volledige passage in nr. 4.5.1 hierboven), maar de mededeling over de vernietiging van de algemene voorwaarden luidt niettemin algemeen. Ook in bedoelde context wijst niets op een tot het arbitragebeding beperkte vernietiging, laat staan dat door [eiser] gerept wordt over een 'vernietiging van het arbitragebeding', laat staan dat [eiser] een poging doet om een mogelijk misverstand bij Mol c.q. de rechtbank dat er sprake zou zijn van meer dan vernietiging van het arbitragebeding, weg te nemen.

4.10. Thans bezie ik de door [eiser] in onderdelen 1.1 en 1.3 ingeroepen passages uit de MvG, waarvan het hof in de bestreden rov. 4.5.1 geoordeeld heeft dat [eiser] zijn stelling dat hij alleen de arbitragevoorwaarde en niet ook de overige door Mol gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd, niet heeft onderbouwd. Ik permitteer mij een weergave, waarbij ik alinea voor alinea op de 'onderbouwingskwestie' zal ingaan.

Het relevante tekstdeel uit de MvG vangt als volgt aan: 'Grief I Ten onrechte heeft de Rechtbank Breda in haar tussenvonnis van 1 oktober 2002 (rov.

3.1.) overwogen dat vaststaat dat de algemene voorwaarden van Mol (AVP) tussen partijen niet van toepassing zijn.

Toelichting bij de eerste grief A. De vernietiging van het arbitragebeding in de algemene voorwaarden van Mol 5. Met een beroep op het arbitragebeding in haar algemene voorwaarden heeft Mol de vordering tegen [eiser] aanvankelijk aanhangig gemaakt bij het Arbitragebureau Pootaardappelen. Op 13 december 2001 heeft [eiser] het standpunt ingenomen dat Mol haar algemene voorwaarden niet voorafgaand aan of bij het sluiten van de koopovereenkomsten met [eiser] ter hand had gesteld.

Daarom heeft zij de arbitrageclausule die kennelijk in de algemene voorwaarden van Mol voorkomt, vernietigd. Zie in dit verband art. 6:233 sub b jo. art. 6:234 lid 1 BW.' Enige onderbouwing van het standpunt dat [eiser] slechts het arbitragebeding vernietigd heeft, behoefde het hof hierin niet te lezen. Het enkele (niet nader onderbouwde) gebruik

170

door [eiser] van het woord 'daarom' en van het woord 'arbitrageclausule' is voor die onderbouwing niet genoegzaam.

De MvG vervolgt: '6. Mol heeft in deze vernietiging berust, de procedure bij het Arbitragebureau ingetrokken en een nieuwe procedure aanhangig gemaakt bij de Rechtbank Breda.'

Ook hierin valt geen onderbouwing in de door het hof bedoelde zin te lezen.

De MvG gaat verder: 'B. De vernietigbaarheid van de overige algemene voorwaarden van Mol 7. [eiser] heeft geen andere algemene voorwaarden van Mol vernietigd. Het is de vraag of [eiser] rechtens wel in staat was om algemene voorwaarden te vernietigen waarop Mol (nog) geen beroep had of heeft gedaan; in elk geval begint de verjaringstermijn om een algemene voorwaarde te vernietigen pas te lopen nadat de gebruiker zich op de desbetreffende voorwaarde heeft beroepen (art. 6:235 lid 4 BW). Hoe dat ook zij, [eiser] was niet verplicht om onmiddellijk รกlle algemene voorwaarden van Mol te vernietigen. Zie HR 17 december 1999, NJ 2000, 140 (Breg/Asper). Dat heeft [eiser] dan ook niet gedaan.

8. De Rechtbank heeft dus ten onrechte overwogen dat de algemene voorwaarden van Mol niet (niet meer?) tussen partijen van toepassing zijn. Deze algemene voorwaarden zijn wel van toepassing, maar vernietigbaar omdat Mol haar terhandstellingsverplichting heeft verzaakt. Indien Mol zich in haar relatie tot [eiser] op enige algemene voorwaarde beroept, zal [eiser] in overweging nemen of zij de desbetreffende algemene voorwaarde wenst te vernietigen.'

Ook hierin behoefde het hof geen onderbouwing in de door hem bedoelde zin te lezen.

De eerste volzin van alinea nr. 7 is een niet onderbouwde stelling. De tweede volzin houdt een vraag zonder antwoord in(6), en de derde volzin signaleert terecht het ontbreken van een verplichting om aanstonds รกlle algemene voorwaarden te vernietigen, maar ontkent niet de bevoegdheid daartoe. Het 'dan ook' in de vierde volzin is dus een non sequitur. Dat geldt ook voor alinea 8, waarin geen zelfstandige 'onderbouwende' argumenten zijn te lezen.

De stelling in onderdeel 1.3 van het middel dat niet in te zien valt hoe [eiser] (nader) had moeten onderbouwen dan in de MvG (nl.: stellen dat hij nadat Mol een arbitrageprocedure tegen hem was begonnen op 13 december 2001 de in de algemene voorwaarden van Mol kennelijk opgenomen arbitrageclausule heeft vernietigd, omdat Mol haar algemene voorwaarden niet voorafgaand aan of bij het sluiten van de koopovereenkomsten aan [eiser] ter hand had gesteld), maakt op mij geen indruk.

[Eiser] had, naar het kennelijke en begrijpelijke oordeel van het hof nadrukkelijk dienen te stellen - en specifiek te bewijzen kunnen/moeten aanbieden - dat hij (uitdrukkelijk, of kennelijk) slechts de arbitrageclausule heeft vernietigd, en (juist) niet de overige bepalingen van de AVP. 4.11. De door [eiser] in onderdelen 1.1 en 1.2 ingeroepen passages in de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel (hierna ook: MvA/MvG Inc.) kunnen hieraan niet afdoen. Ik veroorloof mij een soortgelijke wijze van

171

becommentariĂŤring als bij de MvG. De ingeroepen passage uit de MvA/MvG Inc. vangt als volgt aan: '11. Hoewel de AVP in de overeenkomst zijn genoemd, heeft [eiser] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van die voorwaarden, omdat die voorwaarden hem niet voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst zijn overhandigd.

Mol Agrocom heeft hierin berust. Daarom is niet de Arbitragecommissie AVP, maar de gewone rechter bevoegd kennis te nemen van het geschil.'

Het is begrijpelijk dat het hof de eerste en tweede volzin niet in de door [eiser] bedoelde beperkte zin heeft opgevat (als een tegengestelde lezing al niet eerder aannemelijk is).

Daarmee motiveer ik tevens de verwerping van het in onderdeel 1.2 ingenomen standpunt, dat onbegrijpelijk zou zijn 's hofs oordeel in rov. 4.5.1 dat Mol zou hebben bevestigd dat [eiser] de algemene voorwaarden van Mol heeft vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht. Ik teken daarbij nog aan dat het hof ook in alinea 10 van de dagvaarding zo'n bevestiging door Mol kon lezen, en dat (buiten hetgeen reeds te licht bevonden is) niets is aangevoerd waaruit zou blijken dat Mol van die bevestiging is teruggekomen.

Mols derde volzin in nr. 11 houdt een (passend) 'sequitur' in, en - anders dan [eiser] betoogt - niĂŠt een tot de vernietiging van de arbitrageclausule beperkte opstelling.

De MvA/MvG Inc. vervolgt: 'Ad grief 1 12. Met grief 1 bestrijdt [eiser] ten onrechte de vaststelling door de rechtbank Breda van het feit dat de AVP niet tussen partijen van toepassing zijn.

13. In strijd met hetgeen [eiser] stelt, heeft [eiser] wel degelijk in alinea 30 van zijn conclusie van antwoord erkend dat hij de algemene voorwaarden van Mol heeft vernietigd. Alinea 30 conclusie van antwoord: ".. Hij heeft - zonder vooraankondiging - het verzoekschrift tot arbitrage ingediend en nadat [eiser] de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht - ingetrokken, en het verzoekschrift vervolgens omgewerkt tot een inleidende dagvaarding." ' Mijn commentaar op deze passages kan niet in andere zin luiden dan bovenstaand commentaar op alinea 11 van de MvA/MvG Inc. De MvA/MvG Inc. gaat verder: '14. Ook tijdens de comparitie van partijen is dit aan de orde geweest. Hoewel dit niet in het proces-verbaal van de comparitie is opgenomen, hebben partijen op een daartoe strekkende vraag van de rechter-commissaris, beide aangegeven dat in deze procedure er van moet worden uitgegaan dat de AVP niet op de overeenkomst van toepassing zijn.

[Eiser] heeft in de conclusie van antwoord en tijdens de comparitie geen beroep gedaan op de AVP in de relatie Mol-[eiser], maar uitsluitend in de relatie Mol-afnemers van de pootaardappelen. Zo Mol niet in een eerder stadium had mogen begrijpen dat [eiser] met de vernietiging beoogde de AVP in haar geheel te vernietigen, dan mocht Mol dit in ieder geval wel zo begrijpen na ontvangst van de conclusie van antwoord en hetgeen [eiser] hieromtrent tijdens de comparitie heeft gesteld. [Eiser] kan hier nu niet meer op

172

terugkomen en als het ware de AVP laten "herleven".'

Ook deze alinea 14 van de MvA/MvG Inc. geeft geen enkele steun aan het in het onderdeel bedoelde standpunt, integendeel.

4.12. De in onderdeel 1.2 bedoelde citaten uit woordenboeken met betrekking tot het woord 'bevestigen' (blz. 9 onderaan van de cassatiedagvaarding) kunnen hieraan niet afdoen. Wat er van de daar bedoelde grammaticale betekenis zij, klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof bedoeld te zeggen dat Mol bevestigd heeft dat zij de vernietiging door [eiser] heeft opgevat (en volgens 's hof begrijpelijke oordeel mocht opvatten) als een vernietiging van de AVP in hun geheel.

4.13. Aan het vorenstaande kan niet afdoen de door [eiser] in het onderdeel ingeroepen nrs. 8 en 9 bij antwoordconclusie na enquĂŞte in prima (zie pag. 4 van de cassatiedagvaarding), nu het hof (ook) daarin geen nadere onderbouwing behoefde te lezen.

4.14. Aan het vorenstaande kan ook niet afdoen de door [eiser] in cassatie 'ad informandum' overgelegde brief van mr. Van Schaick (de advocaat van [eiser]) aan mr.

Bijloo (de advocaat van Mol) d.d. 13 december 2001, nu die brief noch aan de rechtbank, noch aan het hof bekend was.

4.15. Per saldo probeert onderdeel 1 van het cassatiemiddel met wijsheid-achteraf en speurzin-achteraf accenten te leggen die in de feitelijke instanties niet gelegd zijn, of niet als zodanig onderkend behoefden te worden. Onderdeel 1 faalt dus.

Onderdeel 2: Ingebrekestelling 4.16. Onderdeel 2 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.5.9, waarin het hof overwoog: '4.5.9 Bij de vraag of in het onderhavige geval een ingebrekestelling was vereist, is van belang dat de door Mol gekochte pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst. Daaruit vloeit voort dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst. De aardappelen waren reeds gepoot toen de kiemproblemen werden geconstateerd zodat nakoming blijvend onmogelijk was (art. 6:81 BW). In deze omstandigheden kon de in het verleden liggende tekortkoming door [eiser] niet meer ongedaan worden gemaakt door alsnog na te komen. De conclusie luidt dat er geen ingebrekestelling was vereist voor het doen ontstaan van aansprakelijkheid van [eiser] voor de door Mol (ten gevolge van de nonconformiteit van de pootaardappelen) geleden schade. Mitsdien faalt grief 5 in het principaal appel.'

4.17. De tegen dit oordeel gerichte zeven (sub-)onderdelen laten zich als volgt kort aanduiden.

De onderdelen 2.1-2.3 bevatten processuele klachten. Volgens onderdeel 2.1 heeft het hof de ten deze door Mol bij MvA/MvG Inc. nrs. 43-47 ingenomen stelling gegrond bevonden zonder [eiser] daarover te horen. Onderdeel 2.2 borduurt hierop voort door 's

173

hofs oordeel aan te vechten als een 'verrassingsbeslissing', terwijl volgens onderdeel 2.3 het hof ambtshalve feiten heeft bijgebracht en/of buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden.

Onderdeel 2.4 klaagt dat het hof niet voldoende duidelijk maakt wat onder 'tijdige levering' moet worden verstaan.

De onderdelen 2.5-2.7 bestrijden, vanuit verschillende invalshoeken, 's hofs oordeel dat de in het verleden liggende tekortkoming door [eiser] niet meer ongedaan kon worden gemaakt door alsnog na te komen. Volgens onderdelen 2.5 en 2.7 was er nog (genoeg) tijd voor deugdelijke levering door [eiser], die na ingebrekestelling alsnog deugdelijke pootaardappelen had kunnen leveren. Volgens onderdeel 2.6.1 staat een verminderde meeropbrengst door overpoten er niet aan in de weg dat [eiser] (afgezien van geringere opbrengst door korte kiemtijd) nog had kunnen nakomen door van zijn kant die over te poten aardappels te leveren. Volgens onderdeel 2.6.2 was in elk geval een ingebrekestelling vereist om [eiser] aansprakelijk te kunnen houden voor schade doordat [eiser] niet onmiddellijk deugdelijke pootaardappels had geleverd.

4.18. Alvorens deze klachten te bespreken, geef ik in nrs. 4.19-4.22 het materieelwettelijke kader aan, en de daardoor (en door het middel) ge誰ndiceerde behandeling van de klachten.

4.19. Artikel 6:74 BW luidt: '1. Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.

2. Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, vindt lid 1 slechts toepassing met inachtneming van hetgeen is bepaald in de tweede paragraaf betreffende het verzuim van de schuldenaar.'

In de tweede paragraaf van afd. 9 van titel 1 van boek 6 BW (art. 6:81-6:87) bepalen art. 6:81-6:83: 'Art. 6:81. De schuldenaar is in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en aan de eisen van de artikelen 82 en 83 is voldaan, behalve voor zover de vertraging hem niet kan worden toegerekend of nakoming reeds blijvend onmogelijk is.

Art. 6:82. 1. Het verzuim treedt in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft.

2. Indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld.

Art. 6:83. Het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in: a. [...] b. [...] c. wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze

174

in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.'

4.20. Ten aanzien van het criterium 'reeds blijvend onmogelijk' in art. 6:74 lid 2 BW, heeft uw Raad in HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 (Kinheim/Pelders), in rov. 3.6 overwogen (cursivering toegevoegd): '[...] Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven.

Wanneer evenwel de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en art. 6:81.

Onderdeel 5 is gericht tegen 's Hofs afwijzing van grief VI, welke grief VI zich beriep op het zich voordoen van schade als bedoeld in de vorige alinea. Het Hof heeft die afwijzing gegrond op de overwegingen dat een bespreking van de desbetreffende schadeposten eerst aan de orde komt indien is komen vast te staan dat Pelders wanprestatie heeft gepleegd, en dat het Hof niet toekomt aan de vraag of dat het geval is geweest, aangezien Pelders niet in verzuim is geraakt wegens het ontbreken van een deugdelijke ingebrekestelling. Het onderdeel klaagt onder meer dat het Hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze klacht doel treft.'

4.21. Onderdeel 2 betwist niet 's hofs voorlopige oordeel dat er in casu sprake was van tekortkoming van [eiser] in de nakoming van een verbintenis (non-conformiteit van de geleverde pootaardappels). Voor de vraag of - uitgaande van die tekortkoming - een ingebrekestelling zijdens Mol nodig was, komt het er in het licht van het vorenstaande, met name de aangehaalde rov. 3.6 van HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 (Kinheim/Pelders), dus op aan of Mol ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen(7).

4.22. Dienaangaande heeft het hof in rov. 4.5.9 geoordeeld dat de pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst; dat daaruit voortvloeit dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst; en dat de aardappelen reeds waren gepoot toen de kiemproblemen werden geconstateerd, zodat nakoming blijvend onmogelijk was. Een onderscheid tussen verschillende schadeposten - zoals bedoeld in de zaak Kinheim/Pelders - maakt het hof hier niet.

In de opbouw van onderdeel 2 komt een klacht over miskenning van dat onderscheid echter pas aan de orde bij (sub-)onderdelen 2.5 e.v.; zie hierna nr. 4.34 e.v. Bij de nu

175

eerst te bespreken (sub-)onderdelen 2.1-2.4 is dat onderscheid nog niet aan de orde.

4.23. Onderdeel 2.1 bestrijdt, samengevat, met rechts- en motiveringsklachten dat het hof het desbetreffende door Mol eerst bij MvA/MvG Inc. nrs. 43-47 gevoerde verweer gegrond heeft bevonden en/of als onweersproken heeft aangemerkt zonder [eiser] eerst de gelegenheid te hebben geboden zich daarover uit te laten, nu dit verweer was voorgedragen in het laatste processtuk in het principale appel waarop [eiser] (appellant in het principaal appel) niet meer heeft gereageerd. De omstandigheid dat het principale appel is gevolgd door een incidenteel appel van de zijde van Mol, doet hieraan niet af.

Van [eiser] kon ook niet worden verlangd dat hij een akte nam in het principale appel of dat hij pleidooi vroeg (uitsluitend) om het door Mol eerst bij MvA in principaal appel naar voren gebrachte verweer te bestrijden.

4.24. Op zichzelf is juist dat in de regel een reactie op een nieuw feitelijk verweer bij MvA in een principaal appel niet bij MvA in incidenteel appel, of bij akte, of door het vragen van pleidooi behoeft te worden bestreden, en dus niet als onbestreden mag gelden; en dat het hof, indien het zodanig verweer relevant acht, daartoe alsnog op andere wijze gelegenheid dient te geven.(8) De vraag is evenwel of die situatie zich in casu voordoet.

4.25. Bij inleidende dagvaarding heeft Mol gesteld (onder 6) dat de door [eiser] geleverde pootaardappelen niet opkwamen, en (onder 8): '[...] Mol Agrocom is aangesproken door haar afnemers en [eiser] is aansprakelijk voor die schade. De akkerbouwers moesten opnieuw de grond bewerken en nieuwe pootaardappelen kopen. Vervolgens moesten zij opnieuw poten. Hieraan zijn kosten verbonden. Daarnaast derfden zij inkomsten, omdat de teelt een aantal weken later is aangevangen, waardoor de aardappelen minder lang konden groeien en minder kilo's hebben gevormd. [...]'

4.26. Bij CvA heeft [eiser] ampel verweer gevoerd, en daarbij (anders dan het onderdeel aangeeft) in de nrs. 24-25 tevens gesteld dat nakoming niet blijvend onmogelijk was, en dat hier niet in gebreke was gesteld, een en ander onder verwijzing naar art. 6:74 lid 2 en 6:82-83 BW. Bij MvG heeft [eiser] (zonder dat het onderdeel dat aangeeft) in grief 5 aan de rechtbank verweten dat deze in rov. 3.6 ten onrechte had overwogen 'dat [eiser] ten onrechte stelt dat Mol hem in gebreke had moeten stellen omdat [eiser] in verzuim is geraakt op de voet van art. 6:83 sub c BW'.

In de toelichting onder nrs. 26 en 27 van de MvG is - onder meer - nog gesteld: '26. [...] Een ingebrekestelling in de zin van art. 6:82 BW, waarin [eiser] een redelijke termijn werd gesteld om de overeenkomsten alsnog deugdelijk na te komen, heeft [eiser] nooit ontvangen, dus niet in maart 2001 - toen Mol zelf bekend werd met gebreken aan de pootaardappelen -, niet in juni 2001 - toen Mol zich over de gebreken beklaagde - en ook niet daarna.

27. Omdat Mol [eiser] niet in gebreke heeft gesteld, is [eiser] niet in verzuim geraakt.

Ook om deze reden kan [eiser] niet aansprakelijk zijn voor de pretense schade van Mol.'

176

4.27. Hierop heeft Mol (dus) bij MvA/MvG Inc. gereageerd. In nr. 41 citeert Mol een brief van de raadsman van [eiser], eindigend in een ontkenning van aansprakelijkheid voor enige schade. In nr. 42 leidt Mol daaruit af dat de rechtbank hieraan terecht het gevolg van art. 6:83 sub c heeft verbonden. In nr. 43 e.v. wijst Mol erop dat ingebrekestelling evenmin nodig was ingevolge het bepaalde in art. 6:81 BW, met, zakelijk gezien, herhaling van de stelling uit de dagvaarding onder 8 (zie hierboven nr. 4.25) dat de reeds gepote aardappelen niet opkwamen, dat de akkerbouwers opnieuw moesten poten en voorts inkomsten derfden omdat de aardappelen door dit later poten minder konden groeien.

4.28. Tegen deze achtergrond bezien, meen ik dat onderdeel 2.1 faalt. Dat de door Mol gekochte pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst, is door Mol niet eerst bij MvA/MvG Inc. gesteld, maar ligt - niet mis te verstaan - besloten in Mols reeds in de dagvaarding opgenomen grondslagen voor de geclaimde schadevergoeding, hetgeen [eiser] blijkens de in nr. 4.26 aangehaalde passages uit de CvA en de MvG ook begrepen heeft.

4.29. Onderdeel 2.2 citeert het hierboven (in nr. 4.25) door mij reeds aangehaalde nr. 8 van de inleidende dagvaarding, en voorts nr. 4 van Mols conclusie na enquĂŞte. Het onderdeel, dat nog naar vergelijkbare stellingnamen van Mol in verdere processtukken verwijst, poneert met rechts- en motiveringsklachten dat indien en voor zover 's hofs beslissing in rov. 4.5.9 dat geen ingebrekestelling was vereist omdat nakoming door [eiser] blijvend onmogelijk was, (mede) is gebaseerd op de bovengenoemde passages in de gedingstukken - erop neerkomende dat de akkerbouwers het gebrekkige pootgoed hadden gepoot, de grond opnieuw moesten bewerken, opnieuw pootaardappelen moesten poten en door dit tijdsverlies minder lang van het groeiseizoen hebben kunnen profiteren waardoor zij minder kilo's hebben geoogst - het hof miskend heeft dat die passages slechts in het kader van - kort gezegd - (de vraag naar) de schade die [eiser] aan Mol zou moeten vergoeden, naar voren zijn gebracht en dat [eiser] er niet op bedacht behoefde te zijn dat het hof die passages (mede) ten grondslag zou leggen aan zijn in rechtsoverweging 4.5.9 opgenomen geheel andere beslissing dat geen ingebrekestelling was vereist omdat nakoming door [eiser] blijvend onmogelijk was. Het hof zou [eiser] aldus voor een ontoelaatbare verrassing hebben gesteld.

4.30. Onderdeel 2.3 verwijt met rechts- en motiveringsklachten het hof dat het bij zijn ook in onderdelen 2.1 en 2.2 bestreden oordeel in rov. 4.5.9 buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden, nu (a) geen van beide partijen ten processe gesteld heeft dat tijdige levering deel uitmaakte van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en); (b) uit de gedingstukken niet blijkt dat partijen van mening verschilden over de uitleg ten deze van die overeenkomst(en); (c) partijen ten processe daarover (dan ook) niet gedebatteerd hebben; en (d) uit (de bewoordingen van) die overeenkomst(en) (op zich) niet blijkt dat tijdige levering daarvan deel uitmaakte. Het onderdeel geeft de als prod. 1 bij inleidende dagvaarding overgelegde inkoopbevestigingen weer.

4.31. Ik meen dat onderdelen 2.2 en 2.3 het lot van onderdeel 2.1 moeten delen.

De stelling dat de in onderdeel 2.2 bedoelde passages slechts in het kader van de vraag naar de schade die [eiser] aan Mol zou moeten vergoeden naar voren zijn gebracht,

177

ontbeert m.i. feitelijke grondslag. Mijn argumenten (in nrs. 4.25-4.28) waarom bij de bespreking van onderdeel 2.1 enerzijds geen sprake was van miskenning van [eiser]' recht op wederhoor gelden m.i., ontdaan van mandarinisme, ook hier.

Onderdeel 2.3 verliest uit het oog dat het er - in de context van het partijdebat in de feitelijke instanties - bij de beoordeling door het hof niét om ging of de initiële leveranties door [eiser] tijdig waren. Over die tijdigheid bestaat geen onenigheid. Het debat, en 's hofs beoordeling gingen over het gevolg van de omstandigheid dat deze initieel geleverde pootaardappelen die (over en weer onbestreden) met het oog op een maximale opbrengst uiteraard (over en weer onbestreden) op een daartoe gunstig tijdstip moesten worden gepoot en ook waren gepoot, naar 's hofs voorlopige oordeel non-conform bleken: dus over de vraag of na het blijken dáárvan een ingebrekestelling zou zijn vereist.

Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag. Voorts meen ik dat ook hier de in nrs. 4.254.28 neergelegde argumenten opgaan.

4.32. Onderdeel 2.4 klaagt vervolgens dat het hof - in nog steeds rov. 4.5.9 - niet genoegzaam duidelijk gemaakt zou hebben wat verstaan moet worden onder 'tijdige levering', 'waardoor de pootaardappelen op een dusdanig tijdstip konden worden gepoot dat zij voldoende tijd hadden om te ontkiemen hetgeen ten goede komt aan de opbrengst'. Het onderdeel wijst erop dat de overeengekomen en nageleefde data voor aflevering in de inkoopbevestigingen vóór de aanvang van het poten van de aardappelen in mei 2001 liggen.

4.33. Het onderdeel faalt om dezelfde redenen als (deels met verwijzingen) aangegeven in nr. 4.31, derde alinea.

4.34. Onderdeel 2.5 legt zich voor het anker dat rov. 4.5.9 (wellicht) aldus gelezen zou moeten worden dat een ingebrekestelling niet was vereist, omdat de verplichting van [eiser] om deugdelijke pootaardappelen aan Mol te leveren slechts kon worden nagekomen binnen zekere tijd, die [eiser] voorbij heeft laten gaan. Het onderdeel voert daartoe aan dat alle (indirecte) afnemers van Mol de pootaardappelen die van [eiser] afkomstig waren, hebben overgepoot met pootaardappelen die van derden afkomstig waren. Het onderdeel wil daaruit afleiden dat het hof heeft miskend of zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk heeft geoordeeld dat en waarom zich in casu niet het geval voordoet dat [eiser] slechts binnen zekere tijd aan zijn verplichting om deugdelijke pootaardappelen te leveren, kon voldoen; althans die zekere tijd nog niet was verstreken toen de kiemproblemen ten aanzien van de door [eiser] aan Mol geleverde pootaardappelen zich manifesteerden.

4.35. Dit onderdeel geeft - evenals onderdeel 2.6.1 - aanleiding om over te gaan tot de in nr. 4.22 in het vooruitzicht gestelde bespreking van de vraag of het hof in rov. 4.5.9 de in HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 (Kinheim/Pelders) aangegeven onderscheiding van schadeposten ten aanzien waarvan wél of niét een ingebrekestelling vereist is, in het oog gehouden heeft. Ik meen, enerzijds, dat het hof dat onderscheid miskend heeft, maar ik zal anderzijds aangeven dat [eiser] bij zijn klachten dienaangaande m.i. geen belang heeft.

4.36. In deze zaak zijn de volgende schadecomponenten aan de orde: (i) opnieuw de grond bewerken(9),

178

(ii) opnieuw poten, (iii) inkomstenderving door later aangevangen teelt, waardoor de aardappelen minder lang konden groeien en minder kilo's hebben gevormd. (iv): nieuwe pootaardappelen kopen (bij derden).

4.37. Eerst ga ik nader in op de posten onder (i) t/m (iii). Dat de door Mol gekochte pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst, ligt, zoals aangegeven bij de bespreking van eerdere middelonderdelen, besloten in Mols reeds in de dagvaarding opgenomen grondslagen voor de geclaimde schadevergoeding. De gevolgtrekking dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst, ligt daarin uiteraard besloten. Dat de aardappelen reeds waren gepoot toen de kiemproblemen werden geconstateerd, was evenzeer reeds vanaf de aanvang van het processuele debat aan de orde, en dat ten aanzien van de genoemde posten nakoming blijvend onmogelijk was (in de zin van art. 6:81 BW) vloeit daaruit als vanzelfsprekend voort (m.i. ook in die zin, dat de rechter daarop art. 25 Rv. kon/kan toepassen). Hetzelfde geldt voor 's hofs oordeel dat ten aanzien van deze posten (i) t/m (iii) ingevolge deze omstandigheden de in het verleden liggende tekortkoming door [eiser] niet meer ongedaan kon worden gemaakt door alsnog (conform) na te komen, en - dus - voor 's hofs conclusie dat er geen ingebrekestelling vereist was. Voor zover onderdeel 2.5 daarover klaagt, faalt het dus.

4.38. Bij de beantwoording van de vraag of het vorengaande ook geldt voor schadepost (iv): de kosten van de aankoop van nieuwe pootaardappelen kan - bij gebreke van enige andersluidende stellingname van partijen in processtukken, laat staan in de cassatieklachten - het volgende vooropgesteld worden: (a) Mol heeft geen ontbinding van de vier overeenkomsten met [eiser], en geen terugbetaling van het ingevolge die overeenkomsten aan [eiser] betaalde (c.q. ontslag van een betalingsverplichting) gevorderd; (b) er kan dus van uitgegaan worden dat [eiser] voor de geleverde aardappelen betaald is (er was ook geen reconventionele vordering van [eiser] terzake).

4.39. Het enige belang van deze klacht van [eiser], die erop neerkomt dat hij door het niet in gebreke stellen, ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld is nieuwe vervangende - pootaardappelen te leveren, zou zijn: het eventuele prijsverschil tussen de bij derden op de pootaardappelenmarkt (bij andere verkopers dan [eiser]) ingekochte aardappelen, en de prijs waarvoor [eiser] zelf de - naar het uitgangspunt van het onderdeel - ondeugdelijke pootaardappelen heeft verkocht.

4.40. Een dergelijk belang is geheel onaannemelijk (en het is, hoewel dat op zijn weg zou liggen, ook niet door [eiser] gesteld, noch in de feitelijke instanties, noch in cassatie).

Immers: als de marktprijzen inmiddels gedaald waren, is [eiser] ten deze per saldo beter af, omdat hij voor het (wegens ondeugdelijkheid na ingebrekestelling 'gratis' te vervangen) deugdelijke - maar door Mol niet via ingebrekestelling verlangde - product tevoren de hogere marktprijs had ontvangen.

Als, omgekeerd, de marktprijzen gelijk waren of gestegen waren, is [eiser] niet slechter af, omdat [eiser] de ter vervanging van de ondeugdelijke aardappelen alsnog te leveren aardappelen - waarvoor hij, in zijn eigen visie, door Mol uiteraard niet nader betaald zou worden -, op de pootaardappelenmarkt voor dezelfde prijs aan derden kon verkopen. Het

179

verschil komt dan dus uit op 0.

4.41. Onderdeel 2.6.1 komt, in een subsidiaire stellingname, erop neer dat het ontbreken van een ingebrekestelling in elk geval ertoe zou moeten leiden dat niet voor schadevergoeding in aanmerking komt de door Mol geclaimde aanschafprijs van het nieuwe pootgoed.

Ook dit onderdeel faalt - op de gronden die ik daartoe in nrs. 4.38-4.40 heb aangegeven - bij gebrek aan belang.

4.42. Onderdeel 2.6.2, waarin ik geen nieuw licht kan ontwaren, moet het lot van de eerdere desbetreffende klachten delen.

4.43. Hetzelfde geldt voor onderdeel 2.7.

Onderdeel 3: Rechtsverhouding gelaedeerde derden 4.44. Onderdeel 3 klaagt over rov. 4.5.15, waarin het hof overwoog: '[eiser] stelt dat Mol jegens de afnemers van haar contractspartijen, te weten [betrokkene 7 t/m 9], niet aansprakelijk is omdat zij geen contractuele relatie met Mol hebben en Mol jegens deze afnemers niet uit hoofde van een onrechtmatige daad aansprakelijk is of kan zijn. In beginsel kan Mol alleen vergoeding vorderen van de door haar geleden schade. Er is in dezen echter sprake van een situatie waarin [eiser] op voorhand ervan op de hoogte was dat de door Mol gekochte aardappelen bestemd waren om te worden doorgeleverd. De contractspartijen van Mol hebben de aardappelen doorgeleverd aan hun eigen afnemers (derden). Tussen Mol en deze derden bestaat een rechtsverhouding krachtens welke Mol (binnen de door art. 6:98 BW getrokken grenzen) gehouden is de schade die deze derden als gevolg van de non-conformiteit van de aardappelen hebben geleden, te vergoeden. Het enkele feit dat de afnemers van de contractspartijen van Mol - en niet de contractspartijen zelf - uiteindelijk de aardappelen hebben gepoot, is op de schadevergoedingsplicht van Mol niet van invloed. Mol kan voormelde schade dan ook van [eiser] vorderen. Grief 7 in het principaal appel faalt in zoverre.'

4.45. Het onderdeel moet gelezen worden tegen de volgende achtergrond. [Eiser] heeft de pootaardappelen geleverd aan Mol, die ze heeft verkocht aan contractpartijen, welke contractpartijen vervolgens (mogelijk via nog meer schakels) de aardappelen uit deze leveranties verder hebben doorverkocht aan de uiteindelijke aardappelpoters, die schade hebben geleden. De door Mol van [eiser] gevorderde schadevergoeding omvat claims van zulke uiteindelijke poters.

4.46. Het onderdeel is verdeeld in een aantal (sub-)onderdelen. Kort samengevat komen deze op het volgende neer.

Onderdeel 3.1 - betrekking hebbend op, kort gezegd, de schadeposten '[betrokkene 7](10)', '[betrokkene 8]' en '[betrokkene 9]' - klaagt dat het hof in weerwil van [eiser]' andersluidend verweer, niets heeft overwogen omtrent een contractuele dan wel buitencontractuele rechtsverhouding tussen Mol en deze derden (afnemers van de contractpartijen van Mol), laat staan over de inhoud daarvan, die volgens het hof niettemin meebrengt dat Mol gehouden is aan die derden hun schade te vergoeden die

180

zij hebben geleden als gevolg van de non-conformiteit van de pootaardappelen. Het onderdeel klaagt dat aldus niet is na te gaan of het hof al dan niet is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Het onderdeel verwijst naar vindplaatsen waarin [eiser] erop gewezen heeft dat Mol met deze afnemers van de contractpartijen van Mol geen contractuele relatie heeft, en dat Mol jegens deze derden-afnemers niet uit hoofde van een (toerekenbare) onrechtmatige daad aansprakelijk is of kan zijn.(11) Volgens onderdeel 3.2 heeft het hof miskend dat in een geval als het onderhavige - met levering door Mol van non-conforme pootaardappelen aan haar contractuele wederpartijen die deze pootaardappelen hebben doorgeleverd aan hun afnemers - er slechts onder (bijzondere) omstandigheden een rechtsverhouding kan ontstaan tussen de leverancier (Mol) van een non-conform product en de afnemers van de contractuele wederpartijen van die leverancier op grond waarvan de leverancier aan die afnemers de schade ten gevolg van de non-conformiteit moet vergoeden. Het onderdeel somt een aantal (mogelijk) door het hof in aanmerking genomen, maar daartoe ongenoegzame omstandigheden op. Dat geldt onder meer voor de omstandigheid dat [eiser] op voorhand ervan op de hoogte was dat de door Mol gekochte aardappelen bestemd waren om te worden doorgeleverd.

Onderdeel 3.3 acht het in aanmerking nemen door het hof van laatstbedoelde omstandigheid onbegrijpelijk, omdat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet duidelijk is wat het hof verstaat onder 'op voorhand'. Indien dit aldus zou moeten worden begrepen dat [eiser] er ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten met Mol van op de hoogte was dat de door Mol gekochte (poot)aardappelen waren bestemd om te worden doorgeleverd, heeft het hof ambtshalve feiten bijgebracht en/of is hij buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden.

Onderdeel 3.4 richt zich tegen de deeloverweging dat het enkele feit dat de afnemers van de contractpartijen van Mol, en niet de contractpartijen zelf, uiteindelijk de aardappelen hebben gepoot, niet van invloed is op de schadevergoedingsplicht van Mol. Het onderdeel herhaalt - met uitwerkingen - in wezen de klacht van onderdeel 3.2.

4.47. Bij de beoordeling van onderdeel 3 (en onderdelen 4 en 5) moet vooropgesteld worden dat het hof in rov. 4.5.15 (en rov. 4.5.16 en 4.5.17) weliswaar eindbeslissingen heeft gegeven, maar dat in rov. 4.5.14 en rov. 4.5.18 de betekenis daarvan voor de onderhavige zaak aan voorwaarden respectievelijk modaliteiten is gebonden.

T.a.p. overwoog het hof: '4.5.14 Eerst indien komt vast te staan dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming (en daarmee aansprakelijkheid) aan de zijde van [eiser], ligt de omvang van de schade ter beoordeling door het hof voor. Het hof overweegt ten aanzien van de in dat kader opgeworpen grieven reeds nu als volgt.' alsmede: '4.5.18 Eerst zal [eiser] in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren (rov. 4.5.12 en 4.5.13). Wanneer [eiser] in deze bewijslevering niet slaagt, zal het hof beoordelen: a. of Mol de door haar gevorderde schade voldoende heeft onderbouwd, en zo nee, welke schade zij nog nader (met bewijsstukken etc.) dient te onderbouwen; b. of Mol voldoende heeft aangetoond dat zij de door haar gevorderde schade daadwerkelijk heeft vergoed, en zo nee, welke schade zij op dat punt nog nader dient te onderbouwen.

181

Alsdan zal het hof voorts Mol - gezien haar bewijsaanbod - toelaten te bewijzen dat de door haar gevorderde schade in zodanig verband staat met de toerekenbare tekortkoming van [eiser] dat de schade [eiser] kan worden toegerekend (art. 6:98 BW).'

Rov. 4.5.14 brengt, gelet op rov. 4.5.12-4.5.13 en het dictum van het arrest, mee dat de rov. 4.5.15-4.5.17 uitgaan van 's hofs vooralsnog hypothetische veronderstelling dat [eiser] niet slaagt in het tegenbewijs dat de aan Mol geleverde pootaardappelen nonconform waren, noch slaagt in het bewijs dat de non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend. Anders gezegd: de hypothese dat uitgegaan moet worden van nonconformiteit (en van toerekenbaarheid aan [eiser]).

Ook als die hypothese uitkomt, is Mol er nog niet, zo blijkt uit rov. 4.5.18. (Pas) dan zal het hof beoordelen of Mol de door haar gevorderde schade voldoende heeft onderbouwd, respectievelijk welke schade zij nog nader dient te onderbouwen; en of zij de door haar gevorderde schade ook daadwerkelijk (aan de (eind-)afnemers) heeft vergoed, respectievelijk welke schade zij op dat punt nog nader dient te onderbouwen. Bovendien dient Mol nog te bewijzen dat de door haar gevorderde schade in zodanig verband staat met de toerekenbare tekortkoming van [eiser] dat de schade [eiser] kan worden toegerekend (art. 6:98 BW).

4.48. Ook al is op deze zaak niĂŠt art. 7:25 BW met het daarin geregelde verhaalsrecht op voorschakels van toepassing(12), daarmee is niet gezegd dat er niet sprake kan zijn van een andere rechtsverhouding, die meebrengt dat iemand (in casu Mol) vergoeding kan vragen van de schade die een derde (in casu derden) tengevolge van wanprestatie (toerekenbare tekortkoming) lijdt.

4.49. De schuldeiser kan in het algemeen slechts vergoeding eisen van de schade die hij zelf lijdt (zoals het hof in rov. 4.5.15 ook tot uitgangspunt neemt). Soms evenwel kan de schuldeiser vergoeding vorderen van de schade die niet door hem zelf, maar door een derde wordt geleden, tot wie hij, schuldeiser, in een rechtsbetrekking staat, ingevolge welke niet hij, maar die derde de belanghebbende bij de prestatie is, aldus Asser/Hartkamp 4-I (2004), nr. 423. Dit doet zich met name voor indien de schade van de derde tevens de eigen schade van de schuldeiser is. Asser/Hartkamp, t.a.p., geeft daarbij het volgende voorbeeld: 'A heeft van de eigenaar een boek geleend. Hoewel hij daartoe niet bevoegd is, leent hij het uit aan B. Deze beschadigt het boek en pleegt dus wanprestatie tegenover zijn wederpartij A. Door deze wanprestatie lijdt de eigenaar - een derde - schade. A moet hem deze schade vergoeden. De schade van de eigenaar is hier dus tevens A's schade. A kan deze nu als eigen schade weer op zijn wederpartij B verhalen.'

Indien (en voor zover) vaststaat dat B bij het beschadigen toerekenbaar tekort geschoten is, geldt m.i. hetzelfde indien in bovenstaand voorbeeld niet de daar bedoelde uitlener (ik noem hem E.u), maar - uiteindelijk onbetwist - een ander, die ik E.w noem, de werkelijke eigenaar blijkt te zijn. A had als houder jegens de eigenaar, of dit nu E.u of E.w is, een zorgplicht inclusief verantwoordelijkheid voor een tekortschieten door B, en ook de schade van E.w is dus - op B te verhalen - schade van A.(13) 4.50. De Hoge Raad heeft menigmaal de vraag beoordeeld of wanprestatie door X jegens Y, ook een claim (op grond van art. 6:162 BW) kan geven aan Z, die door die

182

wanprestatie gedupeerd wordt. Die mogelijkheid bestaat(14), al is dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Uit het tamelijk recente arrest HR 24 september 2004, nr. C03/101, RvdW 2004, 108, LJN AO9069 ([...]/ALOG)(15), citeer ik (rov. 3.4): '[...] Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben (vgl. HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.'

Ik verwijs voorts naar de conclusie in deze zaak van mijn ambtgenoot Timmerman, par.

2.5-2.11, en naar de in die conclusie weergegeven zienswijzen van C.E. du Perron in diens dissertatie Overeenkomst en derden (1999), nrs. 307-329. Du Perron's (ook door mij onderschreven) decisieve hoofdcriterium is of de aangesproken derde partij het (mogelijke) nadeel van de derde redelijkerwijs in haar calculatie moest betrekken.

4.51. Het hof heeft in de onderhavige zaak klaarblijkelijk een zodanig criterium toegepast op de verhouding van Mol (als hypothetische wanprestant, nl. indien vast komt te staan dat uitgegaan moet worden van non-conformiteit (vgl. nr. 4.47)) jegens de afnemers van haar afnemers: daardoor kan de schade van de laatstgenoemden dan schade van Mol worden, evenwel binnen de door het hof genoemde, door art. 6:98 BW getrokken grenzen, en met inachtneming van de door het hof overigens in rov. 4.5.18 gemaakte voorbehouden, die ik nr. 4.47 releveerde).

Daarbij is het hof kennelijk van oordeel dat de door hem bedoelde rechtsverhouding kan worden opgemaakt uit de schakeling van koopovereenkomsten (groepen contracten) en zodoende met de aard van de overeenkomst samenhangt.(16) Als een partij het belang van een derde schaadt bij het uitvoeren van een overeenkomst die onderdeel is van een samenstel van overeenkomsten, bepaalt de aard van de betrokken overeenkomsten in belangrijke mate het antwoord op de doorwerkingsvraag, aldus Du Perron. Bij het oordeel van het hof is dus niet van belang dat er geen contractuele relatie bestaat tussen Mol en de derden, dan wel Mol jegens deze derden niet uit hoofde van een onrechtmatige daad aansprakelijk is of kan zijn. Het hof maakt m.i. voldoende duidelijk waarom het van

183

mening is dat er een rechtsverhouding tussen Mol en de derden bestaat: omdat de derden schadevergoeding van hun leveranciers kunnen vorderen en die weer van hun leveranciers, die deze vervolgens van Mol kunnen vorderen, waardoor het eigen schade van Mol wordt; Mol kan deze vervolgens weer van [eiser] vorderen. De vraag of de door Mol gevorderde schade ook daadwerkelijk vergoed moet worden, moet het hof nog beantwoorden. In rov. 4.5.15 beantwoordt het hof slechts de voorvraag of de schade Ăźberhaupt door Mol van [eiser] kan worden gevorderd.

4.52. 's Hofs oordeel getuigt (mede gelet op de in nr. 4.47 gereleveerde voorbehouden, waarnaar ik nogmaals verwijs) m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting. Daaraan dient overigens vooraf te gaan de constatering dat onderdeel 3(.1) ook niet een daartegen gerichte rechtsklacht bevat.(17) Onderdeel 3.1 bevat een motiveringsklacht. Die klacht faalt omdat tegen een juist rechtsoordeel (of tegen een niet onjuiste rechtsopvatting) niet met een motiveringsklacht kan worden opgekomen. Daarnaast teken ik aan dat anders dan de klacht aanvoert - de door het hof gevolgde gedachtegang m.i. wĂŠl voldoende inzichtelijk is.

4.53. Onderdeel 3.2 is eveneens ongegrond. Het hof heeft niet miskend dat in een geval als het onderhavige - met levering door Mol van non-conforme pootaardappelen aan haar contractuele wederpartijen die deze pootaardappelen hebben doorgeleverd aan hun afnemers - er slechts onder (bijzondere) omstandigheden een rechtsverhouding kan ontstaan tussen de leverancier (Mol) van een non-conform product en de afnemers van de contractuele wederpartijen van die leverancier op grond waarvan de leverancier aan die afnemers de schade ten gevolge van de non-conformiteit moet vergoeden. Het hof heeft op grond van de door hem in aanmerking genomen omstandigheden in zijn klaarblijkelijk als deels van feitelijke en deels van juridische aard te beschouwen oordeel bezien of in casu een rechtsverhouding tussen Mol en de derden is ontstaan, hetgeen als in nr. 4.52 gezegd - niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover onderdeel 3.2 betoogt dat het hof zijn oordeel uitsluitend op de (drie) daarin veronderstelde omstandigheden zou hebben gebaseerd, mist het feitelijke grondslag.

Daaraan doet, gelet op het niet daarop gerichte partijdebat, niet af dat het hof niet expliciet c.q. afzonderlijk heeft stilgestaan bij meer dan de in het onderdeel genoemde omstandigheden.

4.54. Reeds daarom kan m.i. ook de klacht in onderdeel 3.3 niet slagen. Ook overigens acht ik deze klacht, gericht tegen het oordeel van het hof dat [eiser] op voorhand ervan op de hoogte was dat de door Mol gekochte pootaardappelen waren bestemd om te worden doorgeleverd, niet gegrond. Terwijl Mol vanaf de inleidende dagvaarding (vgl. aldaar onder 4) consequent gewezen heeft op haar rol als toeleverancier van afnemers, heeft [eiser] zich nergens in de feitelijke instanties - het onderdeel geeft daartoe ook geen enkele vindplaats aan - op het standpunt gesteld dat hij thans in onderdeel 3.3 inneemt. Er is dus ook geen sprake van dat het hof ambtshalve feiten heeft bijgebracht, dan wel buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.

4.55. Onderdeel 3.4 komt neer op een herhaling van eerdere klachten en deelt het lot daarvan.

Onderdeel 4: Derdenwerking algemene voorwaarden

184

4.56. Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.5.16, waarin het hof overwoog: '4.5.16 Bij de beoordeling van de omvang van de schade dient de vraag te worden beantwoord in hoeverre Mol rechtens gehouden was de door haar betaalde schade te vergoeden (art. 6:95 BW). De vraag of de door Mol en haar contractspartij [betrokkene 1] gehanteerde algemene voorwaarden (de AVP; zie rov. 4.5.1) van toepassing waren op de overeenkomsten waarmee de door [eiser] geleverde aardappelen zijn doorgeleverd, is bij de beantwoording van deze vragen niet van belang nu deze algemene voorwaarden [eiser] - in beginsel - niet regarderen. [Eiser] is immers een derde ten opzichte van die overeenkomsten en [eiser] heeft niet, althans onvoldoende, gesteld dat in de gegeven omstandigheden sprake is van doorwerking van deze voorwaarden te zijner gunste.

Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld (vonnis van 31 maart 2004, rov. 2.5 en 2.6) dat Mol gezien artikel 31 lid 6 AVP niet schadeplichtig was jegens [A] en dus de schade die zij aan [A] heeft vergoed niet op [eiser] kan verhalen. Indien deze schade op grond van artikel 6:98 BW als gevolg van de tekortkoming moet worden aangemerkt, kan deze schade immers op [eiser] worden verhaald. Mitsdien slaagt grief 1 in het incidenteel appel.'

4.57. Dit onderdeel moet gelezen worden tegen de achtergrond dat de door [eiser] aan Mol geleverde pootaardappelen door Mol, naar [eiser] heeft gesteld, zijn doorverkocht aan drie partijen: [A], [betrokkene 2] en [betrokkene 1], onder toepasselijkheid van de APV, die ten voordele van Mol aansprakelijkheidsbeperkingen inhielden. Voor zover Mol aan [A], [betrokkene 2] en [betrokkene 1] meer schade heeft vergoed dan waartoe Mol krachtens de APV gehouden was, kan Mol die schade niet op [eiser] verhalen, aldus [eiser]. Dat geldt, aldus [eiser], mede voor de via [betrokkene 1] bij Mol binnengekomen claims van derden, aan wie [betrokkene 1] op zijn beurt pootaardappelen van de onderhavige leveranties - eveneens onder toepasselijkheid van de APV - had doorverkocht (waarbij nog van verdere tussenschakels sprake kan zijn).

4.58. Het onderdeel is verdeeld in een aantal (sub-)onderdelen. Kort samengevat komen deze op het volgende neer.

Onderdeel 4.1 klaagt dat het hof in de eerste alinea van rov. 4.5.16 heeft miskend dat voor de in het kader van de omvang van de door [eiser] aan Mol te vergoeden schade van belang is in hoeverre Mol op haar beurt rechtens gehouden was de door haar (aan (indirecte) afnemers) betaalde schadepenningen te vergoeden, en dat daarbij (dus) wĂŠl van belang is of de door Mol en haar contractpartij [betrokkene 1] gehanteerde algemene voorwaarden (de AVP(18)) van toepassing waren op de overeenkomsten op basis waarvan de door [eiser] geleverde aardappelen zijn doorgeleverd. Het onderdeel omvat verwijzingen naar tal van stellingen waarin [eiser] zulks in de feitelijke instanties heeft betoogd.

Onderdeel 4.2 gaat ervan uit dat het hof (kennelijk) van oordeel is dat [eiser] zich erop zou hebben beroepen dat de algemene voorwaarden die Mol en haar contractpartij [betrokkene 1] hanteerden, ten behoeve van haar zouden doorwerken, en dat [eiser] dĂĄĂĄrtoe te weinig gesteld zou hebben. Dit onderdeel geeft - onder verwijzing naar vindplaatsen in de feitelijke instanties - aan dat het hof aldus [eiser]' verweer heeft misverstaan, nu (overeenkomstig het bovenstaande) het verweer werd gevoerd in het kader van de door Mol geleden en door [eiser] aan Mol te vergoeden schade.

De onderdelen 4.3.1 en 4.3.2 behelzen een variant van onderdelen 4.1 en 4.2 ten aanzien van Mols afnemer [A]. Dit leidt tot de klacht dat de overweging van het hof dat

185

als de schade die Mol aan [A] heeft vergoed op grond van art. 6:98 BW als gevolg van de tekortkoming moet worden aangemerkt, deze schade immers op [eiser] kan worden verhaald, rechtens onjuist of onbegrijpelijk is omdat op de overeenkomst(en) tussen Mol en [A] de AVP van toepassing waren.

Onderdeel 4.4 verwijt het hof nog dat hij bij zijn oordeel in rov. 4.5.16 buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden en/of ambtshalve feiten heeft bijgebracht, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven.

4.59. Bij conclusie van antwoord in cassatie heeft Mol ten aanzien van (het gehele) onderdeel 4 geconcludeerd tot referte, onder aantekening dat de door dat onderdeel bestreken beslissing van het hof in rov. 4.5.16 niet door haar is uitgelokt.

4.60. Ik roep in herinnering de door het hof (in mijn lezing) in rov. 4.5.15 toegepaste constructie om [eiser] aansprakelijk te kunnen houden voor schade geleden door (de afnemers van) kopers van Mol: indien vast komt te staan dat uitgegaan moet worden van non-conformiteit jegens (de afnemers van) haar afnemers kan de schade van de laatstgenoemden de schade van Mol worden, binnen de door het hof genoemde, door art.

6:98 BW getrokken grenzen, en met inachtneming van de door het hof overigens in rov.

4.5.18 gemaakte voorbehouden (vgl. nr. 4.47). In nrs. 4.51-4.52 achtte ik die constructie aanvaardbaar. Indien ik dat juist zag (waarbij rov. 4.5.15, in weerwil van middelonderdeel 3, stand houdt), acht ik de in middelonderdeel 4 vervatte klachten gegrond.

4.61. Rov. 4.5.15 kan m.i. immers slechts stand houden bij de gratie van een lezing waarbij de schade van (de afnemers van) de kopers van Mol, de eigen schade van Mol wordt. De eigen schade van Mol is de schade die Mol daadwerkelijk lijdt, doordat hij de schade van (de afnemers van) zijn kopers voor zijn rekening moet nemen en neemt.

'Moet nemen', omdat [eiser] niet behoeft op te komen voor coulance-uitkeringen of populair gezegd 'sinterklazerij' door Mol; en 'neemt', omdat schade die Mol aan (de afnemers van) zijn kopers zou moeten vergoeden, maar uiteindelijk om welke reden dan ook niet vergoed zou hebben, ook geen schade voor Mol oplevert.

Onderdeel 4 wijst in zijn verschillende (sub-)onderdelen terecht op het dienaangaande door [eiser] bij herhaling gevoerde verweer(19), meer in het bijzonder het verweer dat de mogelijkheid voor Mol of de afnemers bestond om zich te beroepen op beperkingen van de verplichting tot schadevergoeding ingevolge de AVP. 4.62. Terwijl het hof in rov. 4.5.18 voor dit verweer wĂŠl oog heeft gehad (wat voor mij mede reden was om te concluderen tot verwerping van de klacht tegen rov. 4.5.15), heeft het hof dit in rov. 4.5.16 uit het oog verloren. [Eiser] klaagt in onderdelen 4.1-4.32 terecht dat het hof in rov. 4.5.16 de strekking van zijn even bedoelde verweren heeft miskend, en in onderdeel 4.4 dat het hof met zijn bespreking en weerlegging van de (daar veronderstelde) strekking van het verweer van [eiser] buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden of een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven.(20) 4.63. Niettegenstaande de door het hof in rov. 4.5.18 gemaakte voorbehouden, die ik nr.

4.47 releveerde, is rov. 4.5.16 onjuist en - bovendien of in ieder geval - in verhouding tot rov. 4.5.18 ontoelaatbaar onduidelijk, nu het een of meer passen afsnijdt - of minst genomen op onjuiste gronden aanleiding kan geven tot nader debat over het afsnijden van een of meer passen - bij de beoordeling die ingevolge rov. 4.5.18 nog dient plaats te

186

hebben.

4.64. Per saldo acht ik onderdeel 4 in al zijn (sub-)onderdelen gegrond.

Onderdeel 5: Plicht tot schadebeperking 4.65. Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.5.17, waarin het hof overwoog: '4.5.17 [Eiser] stelt dat Mol in strijd met haar schadebeperkingplicht heeft gehandeld door na te laten de leveranties aan [betrokkene 1] stop te zetten en/of [betrokkene 1] te waarschuwen voor mogelijke problemen. Het hof is van oordeel dat het meer op de weg van [eiser], die zelf (in tegenstelling tot Mol) de kiemproblemen bij zijn familie had geconstateerd en de aardappelen in eerste instantie had verkocht, had gelegen om [betrokkene 1] te waarschuwen en de oude partij aardappelen terug te halen.

Voorts wordt Mol verweten dat zij [eiser] niet in de gelegenheid heeft gesteld andere pootaardappelen te leveren. Mol treft terzake geen verwijt nu van Mol (en/of haar contractspartijen en/of de derden die uiteindelijk de pootaardappelen hebben gepoot), niet kon worden verlangd dat zij [eiser] eerst in de gelegenheid had gesteld andere pootaardappelen te leveren. Het hof wijst daarbij op het geschonden vertrouwen aan de zijde van Mol (en haar afnemers / de poters van de aardappelen) en het feit dat haast geboden was bij het poten van de nieuwe aardappelen teneinde de opbrengstderving beperkt te houden. Daarbij komt dat het meer op de weg van [eiser] - als eerste verkoper - had gelegen om op eigen initiatief de geleverde aardappelen terug te halen en andere aardappelen te leveren. Mol kan ook om die redenen niet worden verweten dat zij de schade niet heeft beperkt.'

4.66. De klachten van onderdeel 5 laten zich als volgt kort weergeven.

Onderdeel 5.1 richt zich tegen de eerste alinea van rov. 4.5.17 en klaagt dat het hof heeft miskend dat het verweer van [eiser] dat Mol in strijd met haar schadebeperkingsplicht heeft gehandeld, als vaststaand had moeten worden aangenomen op grond van art. 149 Rv nu Mol dit verweer niet, althans niet voldoende, heeft weersproken. Althans heeft het hof ambtshalve feiten bijgebracht en/of is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden, door te overwegen dat het meer op de weg van [eiser] had gelegen om [betrokkene 1] te waarschuwen en de oude partij aardappelen terug te halen, omdat een stelling van deze strekking niet door Mol naar voren was gebracht.

Onderdeel 5.2 klaagt dat het hof zijn oordeel dat het meer op de weg van [eiser] dan van Mol had gelegen om [betrokkene 1] te waarschuwen en de oude partij terug te halen, ongenoegzaam heeft gemotiveerd, nu [eiser] en Mol over dezelfde informatie beschikten.

Onderdeel 5.3 richt rechts- en motiveringsklachten tegen de tweede alinea van rov.

4.5.17. Volgens subonderdeel 5.3.1 had het hof een geschonden vertrouwen in [eiser] aan de zijde van Mol niet als vaststaand mogen aannemen, nu Mol daarover pas in nr. 49 van zijn MvA betoogd heeft. Volgens subonderdeel 5.3.2 kan de door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat er haast was bij het poten van nieuwe aardappelen, slechts bijdragen aan zijn in rov. 4.5.17 gegeven oordeel dat [eiser] de aardappelen niet met spoed had kunnen leveren, waaromtrent evenwel niets is vastgesteld. Subonderdeel 5.3.3 klaagt dat niet is in te zien dat het meer op de weg van [eiser] zou hebben gelegen om op eigen initiatief de aardappelen terug te halen en

187

andere te leveren, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat op het moment waarop dat aan de orde was, duidelijk was dat de (veronderstelde) kiemproblemen de verantwoordelijkheid waren van [eiser].

4.67. Alvorens de klachten te bespreken wijd ik enkele opmerkingen aan de schadebeperkingsplicht. (21) Doorgaans wordt aangenomen dat de benadeelde binnen redelijke grenzen gehouden is tot het nemen van maatregelen ter voorkoming of beperking van de schade. Bij het niet voldoen aan deze schadebeperkingsplicht, moet, ingevolge art. 6:101 BW, de benadeelde de daaruit voortvloeiende schade geheel of ten dele zelf dragen.

De grenzen van de verplichting van de benadeelde tot beperking van de schade worden door de redelijkheid bepaald. De concrete omstandigheden van het geval zijn daarbij steeds in belangrijke mate bepalend. Zo kan het feit dat ook de aansprakelijke persoon van zijn kant in een positie was om de schade te voorkomen of te beperken, maar hij dit niet heeft gedaan, meebrengen dat hij zich niet kan beroepen op eigen schuld, bestaande in het niet nakomen van een schadebeperkingsplicht door de benadeelde(22).

4.68. Tegen deze achtergrond zijn de klachten in de onderdelen 5.1 en 5.2 m.i. tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft (onbestreden) aangenomen dat er in casu sprake was van een wederzijdse mogelijkheid om schade te beperken. 's Hofs oordeel dat [eiser], nu hij heeft nagelaten schadebeperkende maatregelen te treffen hoewel hij daartoe volgens het hof redelijkerwijs in staat was, zich niet ter vermindering van zijn vergoedingsplicht kan beroepen op het feit dat ook Mol de schade had kunnen beperken, gaat niet uit van een onjuiste rechtsopvatting en behelst voor het overige een feitelijk waarderingsoordeel dat zich in cassatie niet op juistheid doch slechts op begrijpelijkheid laat toetsen. Ik acht 's hofs gedachtegang niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd gezien de omstandigheden van het geval.(23) Daarbij kan er nog op gewezen worden dat [eiser] de door het hof in aanmerking genomen, door hem bij zijn familie waargenomen kiemproblemen van de aardappelen weliswaar met Mol gedeeld heeft (zoals de klacht stelt), maar dat het hierbij voor [eiser] ging om informatie uit de eerste hand en voor Mol om informatie uit de tweede hand, hetgeen Mol - mede met het oog op mogelijke repercussies voor [eiser] - eerder dan [eiser] aanleiding mocht geven tot terughoudendheid bij waarschuwingen.

Voor zover onderdeel 5.2 (in fine) klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is dat niet valt in te zien waarom het meer op de weg van [eiser] dan van Mol had gelegen om [betrokkene 1] (contractpartij van Mol) te waarschuwen vermag ik die onbegrijpelijkheid niet in te zien, nu in de kennelijke gedachtegang van het hof [eiser] - in plaats van Mol later te verwijten [betrokkene 1] niet gewaarschuwd te hebben - Mol had kunnen vragen zijn afnemers te waarschuwen of aan Mol de contactadressen van diens afnemers had kunnen vragen.

4.69. Onderdeel 5.3 (uitgewerkt in de subonderdelen 5.3.1-5.3.3) gaat over [eiser]' verwijt aan Mol dat Mol hem niet in de gelegenheid heeft gesteld vervangende pootaardappelen te leveren. Het gaat hier dus slechts om beperking van - beweerde schade van [eiser] door gemiste nadere leveranties.

4.70. Uit de bespreking van onderdeel 2 volgt dat [eiser] bij deze klacht geen belang heeft. Ik verwijs naar nrs. 4.38-4.40.

188

4.71. Ook overigens acht ik de klachten niet gegrond.

De klacht van onderdeel 5.3.1 - dat ten aanzien van het geschonden vertrouwen aan de zijde van Mol (en haar afnemers/de poters van de aardappelen) een betoog van die strekking pas voor het eerst in de MvA/MvG Inc. nr. 49 naar voren zou zijn gebracht, zodat het hof dit geschonden vertrouwen aan de zijde van Mol dan ook niet als vaststaand had mogen aanmerken - berust op onjuiste lezing van rov. 4.5.17 en mist dus feitelijke grondslag. Het hof refereert in rov. 4.5.17 niet aan de MvA/MvG Inc. nr. 49, maar spreekt in het algemeen over 'het geschonden vertrouwen aan de zijde van Mol (en haar afnemers/de poters van de aardappelen)'. Dat is niet onbegrijpelijk, in het licht van de nu eenmaal gebleken kiemproblemen, en in het licht van de afwijzende opstelling van [eiser] die van meet af aan de non-conformiteit heeft ontkend(24). Onderdeel 5.3.1 kan ook daarom niet slagen.

De klacht van onderdeel 5.3.2 - dat het hof de geboden haast bij het poten van nieuwe aardappelen niet in aanmerking had mogen nemen zonder vast te stellen dat [eiser] niet spoedig kon leveren, en als [eiser] dat wĂŠl kon, [eiser] in de gelegenheid had moeten stellen tot levering - miskent de door het hof klaarblijkelijk onderkende samenhang tussen die spoed en het in de vorige klacht bedoelde geschonden vertrouwen(25).

Ook subonderdeel 5.3.3 - dat verdedigt dat pas nadat duidelijk was geweest dat de (veronderstelde) kiemproblemen de verantwoordelijkheid waren van [eiser], het meer op de weg van [eiser] dan Mol zou hebben gelegen om op eigen initiatief de aardappelen terug te halen en andere te leveren - gaat niet op. Die verantwoordelijkheid is door [eiser] steeds ontkend: waarom zou Mol dan - ter beperking van schade van [eiser] moeten doen wat [eiser] volgens de klachten van Mol verlangt?

5. Beoordeling van de klachten in het incidentele beroep 5.1. Het incidentele beroep, dat onvoorwaardelijk is ingesteld, omvat twee onderdelen.

De klachten richten zich tegen de rov. 4.5.12 (en het dictum onder a) en 4.5.13 (en het dictum onder b) die betrekking hebben op 's hofs oordeel over de vraag of sprake is van non-conformiteit en of deze tekortkoming aan [eiser] is toe te rekenen.

Onderdeel 1: Toelating tot tegenbewijs m.b.t. non-conformiteit 5.2. Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 4.5.12 en in het dictum onder a van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing heeft gegeven, door (enerzijds) te oordelen dat [eiser] de door Mol gestelde non-conformiteit (vooralsnog) onvoldoende heeft weersproken - welk oordeel in het principaal cassatieberoep niet wordt bestreden - en door (anderzijds) niettemin [eiser], gelet op zijn bewijsaanbod, tot tegenbewijs van die non-conformiteit toe te laten. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat, nu vaststaat dat [eiser] de non-conformiteit onvoldoende heeft weersproken, het hof op grond van art. 149 Rv dit als vaststaand moest aannemen, zodat er voor tegenbewijs geen plaats meer was.

5.3. In rov. 4.5.12 overwoog het hof: 'Het hof oordeelt het - behoudens tegenbewijs - op grond van voormelde feiten en omstandigheden voorshands aannemelijk dat de door [eiser] aan Mol geleverde pootaardappelen niet beantwoordden aan de overeenkomst. [Eiser] heeft vooralsnog deze non-conformiteit onvoldoende weersproken. [eiser] zal echter gelet op diens

189

expliciete bewijsaanbod (mvg pagina 13), hetgeen het hof opvat als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs, in de gelegenheid worden gesteld tot het leveren van tegenbewijs (al dan niet schriftelijk) tegen het voorshands aangenomen vermoeden van het hof dat de door [eiser] aan Mol geleverde pootaardappelen niet aan de overeenkomst beantwoordden. Grief 2 in het principaal appel slaagt in zoverre.'

5.4. Mol, die schadevergoeding vorderde, heeft gesteld dat [eiser] in de nakoming tekort is geschoten en dat hij dientengevolge schade lijdt. In rov. 4.5.10 overwoog het hof dan ook dat op Mol overeenkomstig art. 150 Rv de bewijslast van de door haar gestelde nonconformiteit van de pootaardappelen rust.(26) In rov. 4.5.12 oordeelde het hof vervolgens dat - behoudens tegenbewijs - op grond van voormelde feiten en omstandigheden voorshands aannemelijk is dat de door [eiser] aan Mol geleverde pootaardappelen niet beantwoordden aan de overeenkomst. [Eiser] heeft vooralsnog deze non-conformiteit onvoldoende weersproken, aldus het hof, maar heeft op p. 13 van de MvG onder 48, waarnaar het hof in rov. 4.5.12 ook verwees, een door het hof als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs opgevat bewijsaanbod gedaan.

5.5. Het hof heeft hiermee, ten voordele van Mol, de methode toegepast om door middel van 'rechterlijke/feitelijke vermoedens' aan de (eventuele) bewijsnood van een partij op wie de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) rust tegemoet te komen. Mol, die eigenlijk bewijs zou moeten leveren wordt daarvan vrijgesteld op grond van een vermoeden dat haar stellingen waar zijn, bijvoorbeeld op grond van door haar overgelegde stukken (waartegen [eiser] in cassatie geen klachten heeft aangevoerd). In deze 'voorshands bewezen'-constructie mag de wederpartij, die gemotiveerd stelling genomen heeft, desgewenst tegenbewijs leveren.(27) Voor het slagen van dit tegenbewijs is dan voldoende dat het ten behoeve van de partij op wie de bewijslast rust aangenomen bewijsvermoeden wordt ontzenuwd(28), zodat dus niet nodig is dat het tegendeel bewezen wordt.

5.6. Onderdeel 1 van het incidentele middel berust op een verkeerde lezing van rov.

4.5.12. Onmiskenbaar heeft het hof - ten voordele van Mol - de hierboven bedoelde 'voorshands bewezen'-constructie toegepast, met de als regel daarbij behorende mogelijkheid voor [eiser] tot het leveren van tegenbewijs. De woorden in rov. 4.5.12, dat [eiser] 'vooralsnog deze non-conformiteit onvoldoende weersproken [heeft]', moeten klaarblijkelijk aldus begrepen worden dat [eiser] onvoldoende tegenspraak heeft geleverd om de bewijslast op Mol te laten blijven rusten; en niet in die zin dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd verweer heeft geleverd om tot tegenbewijs te worden toegelaten. Deze lezing strookt ook met het door [eiser] inderdaad gevoerde verweer(29).

Onderdeel 2: Toelating tot bewijs m.b.t. niet-toerekenbaarheid 5.7. Onderdeel 2 klaagt voorts dat het hof een rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing heeft gegeven door in rov. 4.5.13 en in het dictum onder b te oordelen dat [eiser] op grond van zijn algemene bewijsaanbod dient te worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Aldus heeft het hof miskend dat deze toerekenbaarheid geen voor bewijs vatbaar feit betreft, maar een juridische kwalificatie, althans diende het hof genoegzaam vast te stellen welke voor bewijs vatbare feitelijke stellingen [eiser] dienaangaande heeft aangevoerd, die, indien bewezen, tot de gevolgtrekking kunnen

190

leiden dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, zulks althans nu Mol in MvA ยง 31 e.v. (uitdrukkelijk in MvA ยง 32) had aangevoerd dat [eiser] dienaangaande onvoldoende had gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten.

5.8. In rov. 4.5.13 overwoog het hof: '[Eiser] stelt dat de non-conformiteit (tekortkoming) hem niet kan worden toegerekend.

Nu [eiser] zich op het rechtsgevolg van deze stelling beroept (namelijk dat hij om die reden niet op grond van artikel 7:17 BW aansprakelijk is), rust overeenkomstig artikel 150 Rv (artikel 177 oud Rv) op [eiser] de bewijslast van zijn stelling dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Het hof zal [eiser] conform zijn bewijsaanbod toelaten tot bewijslevering van zijn stelling dat de - voorshands door het hof aangenomen - tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst hem niet kan worden toegerekend. Ingeval [eiser] mocht slagen in deze bewijslevering, dient de vordering van Mol te worden afgewezen. Eerst ingeval [eiser] in deze bewijslevering niet mocht slagen, ligt de omvang van de schade van Mol ter beoordeling door het hof voor.'

5.9. In de onderhavige zaak gaat het om een vordering tot schadevergoeding. Daarop zijn, voorzover hier van belang, art. 6:74 lid 1 en 6:75 BW van toepassing. Hieruit volgt dat [eiser] niet tot schadevergoeding gehouden is, indien de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. De tekortkoming kan hem niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Uit de structuur van deze wetsbepalingen vloeit voort dat op [eiser] als verkoper de daartoe strekkende stelplicht en bewijslast rustte. Het is aan de schuldenaar (in casu [eiser]) aan te tonen dat de tekortkoming het gevolg was van een oorzaak die hem niet kan worden toegerekend(30).

Voor zover het onderdeel de klacht bevat, dat de niet-toerekenbaarheid geen onderwerp kan zijn van bewijslevering (van daartoe strekkende feiten en omstandigheden), berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het onderdeel klaagt dat [eiser] onvoldoende feitelijke stellingen heeft aangevoerd die, indien bewezen, tot de gevolgtrekking kunnen leiden dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, miskent het dat het hierbij gaat om een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van zodanige stellingen, die in cassatie niet op juistheid kan worden beoordeeld. In het licht van hetgeen [eiser] ten deze naar voren heeft gebracht(31), is de toelating door het hof van [eiser] tot bewijslevering niet onbegrijpelijk.

6. Conclusie Mijn conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest, en in het incidentele beroep tot verwerping.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, A-G 1 Ontleend aan de - in cassatie onbestreden - rov. 4.2.1 t/m 4.2.12 van 's hofs arrest van 11 juli 2006.

2 AVP staat voor: Algemene Voorwaarden Pootaardappelen; overgelegd als prod. 12 bij

191

conclusie na enquête zijdens Mol. 3 De CvA in incidenteel beroep spreekt bij wege van kennelijke verschrijving over het arrest van 19 september 2006; bedoeld wordt het arrest van 11 juli 2006.

4 Die bewijstoelatingen zijn onderwerp van de klachten uit het incidentele beroep.

5 Weergegeven in nr. 2.8 hierboven. De cassatiedagvaarding noemt op blz. 10 onderaan (met verwijzingen naar vindplaatsen van eerdere stellingnamen) ook het belang van [eiser] bij toepasselijkheid van art. 31 lid 6 en art. 37 AVP. 6 Het antwoord op deze vraag is overigens: ja. Nu niet voldaan was aan de 'terhandstellingsplicht' op grond van art. 6:233 sub b jo. art. 6:234 lid 1 BW kon [eiser] de gehele set algemene voorwaarden dan wel een beding c.q. meerdere bedingen in de algemene voorwaarden vernietigen. Vgl. HR 17 december 1999, NJ 2000, 140 (Breg/Asper) en Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1584-1585.

7 Vgl. ook G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen, Mon.BW B33 (2006), p. 13.

8 Vgl. bijv. HR 15 september 1995, NJ 1996, 20 (Van Straaten/Fonds Kinderbescherming, rov. 3.3; HR 10 oktober 1997, NJ 1998, 473 m.nt. JBMV (Optimum/De Bruin), rov. 3.4; alsmede Hugenholtz/Heemskerk, 21e druk 2006, nr. 150, p. 174.

9 Ik veronderstel: de grond pootklaar maken voor nieuwe bepoting (met verwijdering van de ondeugdelijke aardappelen).

10 In de stukken komt ook de naam '[betrokkene 7]' voor. Dat '[betrokkene 7]' de juiste naam is, laat zich afleiden uit de ondertekening '[betrokkene 7]' in het proces-verbaal van getuigenverhoor van 15 januari 2003.

11 De genoemde vindplaatsen zijn: antwoordconclusie na enquête d.d. 7 januari 2004 onder 4 en MvG, onder 39.

12 Artikel 7:25 geldt immers - blijkens de verwijzing naar art. 24 - alleen in gevallen waarbij de uiteindelijke koper een consument is, en dat is bij deze pootaardappelen niet het geval.

13 Vgl. ook HR 7 maart 1969, NJ 1969, 249 m.nt. GJS (Gegaste uien). Daarin werd overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of de Gemeente aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad tegenover de eigenaren van goederen, die zij bij het gassen ondeskundig, onvoorzichtig en/of roekeloos zou hebben behandeld, het onverschillig is of de Gemeente wist wie de eigenaren van die goederen zijn.

14 Vgl. bijv. reeds HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Staat/Degens) en (bij levering van gebrekkig materiaal, daar geen 'pootgoed', maar 'kit') HR 25 maart 1966, NJ 1966, 279 (Moffenkit). Vgl. voorts HR 12 oktober 1979, NJ 1980, 117 (Radio Modern/Edah) en HR 29 mei 1998, NJ 1999, 98 (Mooijman/Netjes).

15 Zie hierover ook Roos, Wanprestatie en onrechtmatige daad jegens een derde, MvV 2005/3, p. 49-51.

16 Vgl. C.E. du Perron, Overeenkomst en derden (1999), hoofdstuk 6, p. 277-278 en C.E. du Perron, Aansprakelijkheid in groepen van contracten, Derdenwerking van overeenkomsten: een Franse les over de contractueel betrokken derde? (1996), i.h.b. p.

34-37. Zie tevens J.L.P. Cahen, Overeenkomst en derden; Mon.BW, B57 (2004), i.h.b. p.

15-17.

17 In onderdelen 3.2 t/m 3.4 vervatte rechtsklachten komen hierna aan de orde.

18 Zie prod. 12 bij conclusie na enquête zijdens Mol. 19 Zie onderdeel 4.1, eerste alinea, met vindplaatsen daaronder, tweede alinea met vindplaatsen daaronder; onderdeel 4.2, eerste alinea, slot met verwijzing naar eerder bedoelde vindplaatsen alsmede de in onderdeel 4.2 opgenomen weergave; onderdeel 4.3.1, tweede alinea met daar vermelde vindplaatsen; onderdeel 4.3.2 met verwijzing

192

naar de in onderdeel 4.3.1 genoemde vindplaatsen; en onderdeel 4.4 met de daar vermelde vindplaatsen.

20 Ik teken terzijde nog aan dat de redenering van het hof in rov. 4.5.16 te plaatsen is in het leerstuk van de derdenwerking van exoneratiebedingen, maar dat het bij de rechtspraak en literatuur terzake (waarover bijv. Asser-Hartkamp 4-II (2002), nr. 384386c) hoofdzakelijk gaat om de vraag of C, die rechtstreeks door gelaedeerde A tot (volledige) schadevergoeding wordt aangesproken, zich kan beroepen op een door C met intermediair B overeengekomen aansprakelijkheidbeperkend beding. In casu is er geen sprake van zo'n claim van A (een eindafnemer van de pootaardappels) op C ([eiser]), maar is de vraag waartoe B door A (maximaal) aangesproken kon worden (wat dan als door B bij C te claimen 'eigen' schade zou gelden).

21 Zie o.a. Asser/Hartkamp; 4-I (2004), nrs. 453-453a, Boonekamp, in (losbl.)

Schadevergoeding, art. 6:101, aant. 39-40, A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht: over eigen schuld aan de omvang van de schade (2003), p. 56 en 117 e.v., en H.B. Krans, Schadevergoeding bij wanprestatie (1999), p. 195 e.v.

22 HR 24 januari 1997, NJ 1999, 56, m.nt. CJHB, rov. 3.4.2. Zie ook HR 9 mei 1986, NJ 1987, 252, m.nt. MS, rov. 3.5; HR 21 december 1984, NJ 1985, 904, m.nt. MS, rov. 3.4; conclusie A-G Huydecoper voor HR 28 september 2001, NJ 2001, 650, nr. 6.7 en conclusie A-G Wesseling-van Gent voor HR 9 juni 2006, nr. C05/046, LJN AV6025, nrs.

3.22-3.23. Vgl. ook Keirse, a.w. (2003), p. 121 e.v.

23 Ook het feit dat Mol heeft voldaan aan haar klachtplicht op grond van art. 7:23 BW (vgl. nr. 4.1) brengt mee dat het voor de hand zou hebben gelegen dat [eiser] schadebeperkende maatregelen zou nemen. Artikel 7:23 BW beoogt de verkoper (in casu [eiser]) te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. De strekking van de klachtplicht is dat een verkoper een klacht van een koper kan onderzoeken en, zo nodig, tijdig maatregelen kan treffen tot aanvulling, herstel of vervanging van het afgeleverde. Vgl. Asser-Hijma 5-I (2007), nr. 541.

24 De s.t. namens Mol verwijst naar de brief namens [eiser] d.d. 19 juli 2001, prod. 4 bij inleidende dagvaarding.

25 Het ligt voor de hand dat Mol en/of diens afnemers meer zekerheid, althans meer toetsbare informatie over nieuw te poten partijen aardappels van [eiser] zouden (kunnen) wensen.

26 Vgl. bijv. Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 346.

27 Vgl. H.L.G. Wieten, Bewijs (2004), nr. 3.7, p. 27; zie over rechterlijke/feitelijke vermoedens voorts W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 44, pp. 105-107.

28 HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468 (bewijs seksueel misbruik); zie hierover W.D.H. Asser, a.w. (2004), nr. 46, pp. 110-111.

29 Vgl. de MvG van [eiser], toelichting op grief 2, nrs. 11-13, met verwijzingen naar gehandhaafde eerdere stellingnamen.

30 Zie bijv. Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 346 en HR 9 januari 1998, NJ 1998, 272, rov. 3.3 (Brok/Huberts).

31 Vgl. de MvG van [eiser], toelichting op grief 4, nrs. 20-25, met verwijzingen naar gehandhaafde eerdere stellingnamen.

193

LJN: AU2902, Hoge Raad , C04/213HR

Datum uitspraak: 28-10-2005 Datum publicatie: 28-10-2005 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Aankoop door een gemeente van percelen landbouwgrond in de wetenschap dat daarvoor ook een derde (de eigenaar van het aangrenzende perceel, die zijn bedrijf wil uitbreiden) gegadigd was; onrechtmatige overheidsdaad door welbewust te profiteren van de wanprestatie van de verkoper dan wel door de schending anderszins van een ongeschreven onzorgvuldigheidsnorm; wettelijke rente, aanvangstijdstip; verwijzing naar schadestaatprocedure, maatstaf.

Vindplaats(en):

JOL 2005, 606 NJ 2006, 558 Rechtspraak.nl

Uitspraak 28 oktober 2005 Eerste Kamer Nr. C04/213HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE GEMEENTE MAASBREE, gevestigd te Maasbree, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. F.E. Vermeulen, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. A.H. Vermeulen.

194

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 26 oktober 1998 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de Gemeente - gedagvaard voor de rechtbank te Roermond en na vermeerdering van eis gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade die [verweerder] heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Gemeente in de vorm van levering van de onroerende zaak, kadastraal bekend gemeente Maasbree, sectie [A] [001] en [002], tezamen groot 51 are, tegen betaling van de koopprijs die [verweerder] en [betrokkene 1] zijn overeengekomen, te weten ƒ 54.000,--, binnen veertien dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van ƒ 25.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de Gemeente in gebreke blijft aan het te dezen te wijzen vonnis te voldoen; subsidiair: voor zover de primaire vordering niet toewijsbaar zou blijken, te verklaren voor recht dat de Gemeente onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld en deswege de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die [verweerder] heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Gemeente, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 17 augustus 1998, zijnde de datum van levering van de grond aan de Gemeente, tot aan de dag der algehele voldoening.

De Gemeente heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 14 oktober 1999 het gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch.

Bij tussenarrest van 20 februari 2002 heeft het hof [verweerder] tot bewijslevering toegelaten. Na enquête en contra-enquête heeft het hof bij eindarrest van 6 april 2004 het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de subsidiaire vordering van [verweerder] alsnog toegewezen.

Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 9 juni 2005 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] exploiteerde een snijbloemkwekerij aan de [a-straat 1] te [plaats]. De grond waarop het bedrijf van [verweerder] werd uitgeoefend grensde aan twee percelen

195

landbouwgrond, gelegen aan [b-straat] te [plaats], die eigendom waren van [betrokkene 1]. (ii) Omdat [verweerder] zijn bedrijf wilde uitbreiden, heeft hij met [betrokkene 1] onderhandeld over de aankoop van de twee percelen landbouwgrond. Op 18 juli 1997 is van de zijde van [betrokkene 1] aan [verweerder] medegedeeld onder welke voorwaarden en tegen welke prijs de twee percelen gekocht zouden kunnen worden. (iii) In verband met mogelijke woningbouw ter plaatse had ook de Gemeente belangstelling voor de twee percelen van [betrokkene 1]. Namens de Gemeente heeft [betrokkene 2], als rentmeester werkzaam bij Arcadis Heidemij Advies, vanaf juni 1997 met [betrokkene 1] onderhandeld over de aankoop daarvan. (iv) Op 8 oktober 1997 heeft [betrokkene 2], onder "voorbehoud van goedkeuring door het gemeentebestuur", de door [betrokkene 1] gevraagde prijs geaccepteerd. In zijn vergadering van 14 juli 1998 heeft de gemeenteraad besloten over te gaan tot aankoop van de percelen van [betrokkene 1]. Op 17 augustus 1998 zijn de percelen aan de Gemeente geleverd.

3.2 De hiervoor in 1 weergegeven vordering die [verweerder] in dit geding heeft ingesteld, komt samengevat weergegeven erop neer dat de Gemeente zal worden veroordeeld tot schadevergoeding omdat zij onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door in de gegeven omstandigheden de percelen van [betrokkene 1] aan te kopen hoewel zij wist dat [betrokkene 1] deze al aan [verweerder] had verkocht. De Gemeente heeft de vordering betwist.

De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij heeft in de kern overwogen dat de gestelde koopovereenkomst niet bewezen was en dat de Gemeente in de gegeven omstandigheden niet onrechtmatig tegenover [verweerder] heeft gehandeld door de percelen aan te kopen, nu sprake is van twee gelijkwaardige partijen die van elkaar wisten dat zij ge誰nteresseerd waren in aankoop van die percelen en de Gemeente daartoe pas is overgegaan nadat een overeengekomen wachtperiode was verstreken.

[Verweerder] heeft in hoger beroep de grondslag van zijn vordering aangevuld in die zin dat, ook indien nog geen definitieve overeenkomst tussen hem en [betrokkene 1] zou zijn gesloten, de wetenschap van de precontractuele verhoudingen tussen [verweerder] en [betrokkene 1] de Gemeente ervan had moeten weerhouden te trachten [betrokkene 1] tot het sluiten van een koopovereenkomst te bewegen.

Het hof heeft in zijn tussenarrest van 20 februari 2002, kort gezegd, als volgt overwogen. De Gemeente wist dat [betrokkene 1] met [verweerder] in gesprek was over de aankoop van de percelen op het moment dat zij, de Gemeente, daarin ge誰nteresseerd raakte. Zij wist ook dat de enigszins terughoudende opstelling van [verweerder] in die gesprekken uitsluitend samenhing met de gesprekken die [verweerder] met (ambtenaren van) de Gemeente had gevoerd over de toekomst van zijn bedrijf. Door onder die omstandigheden de percelen van [betrokkene 1] te kopen heeft de Gemeente onrechtmatig tegenover [verweerder] gehandeld, nu zij onvoldoende heeft weersproken dat zij wist dat de informatie die [verweerder] in dat verband verwachtte te zullen ontvangen van haar moest komen en zij, als omtrent de verplaatsing van het bedrijf van [verweerder] door haar op korte termijn geen uitsluitsel viel te geven, heeft verzuimd om [verweerder] dat te laten weten (rov. 2.9 en 2.10). Vervolgens heeft het hof ter beoordeling van de vraag of [verweerder] ten gevolge van de handelwijze van de Gemeente schade heeft geleden, [verweerder] toegelaten te bewijzen dat tussen hem en [betrokkene 1] een koopovereenkomst met betrekking tot de twee percelen van [betrokkene 1] is gesloten, dan wel zou zijn gesloten zonder de aankoop daarvan door de

196

Gemeente.

In zijn eindarrest van 6 april 2004 heeft het hof [verweerder] niet geslaagd geacht in het bewijs dat de door hem gestelde koopovereenkomst met [betrokkene 1] al tot stand was gekomen. Het overwoog vervolgens, kort samengevat, als volgt (rov. 5.3 en 5.4). Zowel [verweerder] als [betrokkene 1] verklaart dat [verweerder] al in de jaren voor 1997 met enige regelmaat bij [betrokkene 1] is geweest om te praten over de twee perceeltjes van [betrokkene 1]. [verweerder] stelt dat al een prijs van ƒ 10,-- per meter was overeengekomen maar dat hij, toen de adviseur van [betrokkene 1] een prijs van ƒ 20,-per meter noemde, daarmee direct akkoord was. [betrokkene 1] wilde in 1997 zijn perceeltjes verkopen. Het staat vast dat [betrokkene 1] aan [verweerder] de eerste kans wilde geven. Gelet op het grote belang voor [verweerder] bij aankoop en zijn bereidheid direct de van ƒ 10,-- tot ƒ 20,-- per meter verhoogde vraagprijs te betalen, is het hof van oordeel dat [verweerder] en [betrokkene 1] ten aanzien van de prijs tot overeenstemming zouden zijn gekomen. Het intrekken van de acceptatie op 18 juli 1997 door [verweerder] staat aan dit oordeel niet in de weg.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor recht verklaard dat de Gemeente onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld en de subsidiaire vordering van [verweerder] tot vergoeding van schade op te maken bij staat toegewezen.

3.3 Onderdeel 1.a van het door de Gemeente aangevoerde middel is gericht tegen rov.

2.9 en 2.10 van het tussenarrest. Met het onderdeel betoogt de Gemeente dat in de gegeven omstandigheden de aankoop door haar van de percelen in beginsel slechts dan onrechtmatig jegens [verweerder] kan zijn, indien [betrokkene 1] daardoor - kenbaar voor de Gemeente - jegens [verweerder] wanprestatie pleegde.

Het onderdeel faalt omdat de Gemeente in de gegeven omstandigheden niet alleen onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld als zij (onder bijkomende omstandigheden) welbewust heeft geprofiteerd van door [betrokkene 1] jegens [verweerder] gepleegde wanprestatie, maar ook indien zij anderszins een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm tegenover [verweerder] heeft geschonden, zoals naar het oordeel van het hof het geval is geweest.

3.4 Onderdeel 1.b voert in de eerste plaats aan dat 's hofs oordeel dat de Gemeente in de gegeven omstandigheden onrechtmatig tegenover [verweerder] heeft gehandeld louter vanwege de omstandigheid dat zij niet aan hem heeft medegedeeld dat zij geen zekerheid kon verschaffen over een (eventuele) toekomstige verplaatsing van zijn bedrijf, onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd.

Deze klacht mist feitelijke grondslag omdat 's hofs oordeel niet louter op die omstandigheid is gebaseerd.

3.5 Onderdeel 1.b voert verder aan dat het bestreden oordeel van het hof in elk geval onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is, als een viertal in de feitelijke instanties naar voren gebrachte stellingen van de Gemeente mede in de beoordeling wordt betrokken.

Het onderdeel faalt reeds omdat het hof, als rechter die over de feiten oordeelt, klaarblijkelijk en geenszins onbegrijpelijk in de processtukken waarvan de Gemeente zich heeft bediend, op de door het onderdeel genoemde plaatsen geen stellingen heeft gelezen zoals door het onderdeel bedoeld.

3.6 Onderdeel II voert drie klachten aan tegen hetgeen het hof in de rov. 5.3 en 5.4 van

197

zijn eindarrest heeft overwogen. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.7 Onderdeel III.a is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.6 van zijn eindarrest dat partijen naar de schadestaat worden verwezen. Volgens het onderdeel is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd omdat de door [verweerder] nagestreefde bedrijfsuitbreiding een geheel eigen keuze van hem betreft. Niet valt in te zien dat het feit dat de bedrijfsuitbreiding nu geen doorgang kan vinden, schade oplevert die door de Gemeente dient te worden vergoed.

Het onderdeel faalt. Het ziet eraan voorbij dat voor een verwijzing van partijen naar de schadestaat noodzakelijk, maar tevens voldoende is dat het bestaan of de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde wanprestatie of onrechtmatige daad, aannemelijk is. De omstandigheid dat de door [verweerder] nagestreefde bedrijfsuitbreiding een geheel eigen keuze van hem betreft, is geenszins onverenigbaar met een verwijzing van partijen naar de schadestaat.

3.8 Onderdeel IIIb keert zich tegen het oordeel van het hof dat de wettelijke rente over de schade tot vergoeding waarvan de Gemeente is veroordeeld, toewijsbaar is vanaf 17 augustus 1998. Het onderdeel acht dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk, aangezien de door [verweerder] bedoelde schade eerst zou moeten zijn ontstaan in de loop van 1999, op het moment van verkoop van zijn bedrijf, en dus niet op het moment waarop levering van de percelen door [betrokkene 1] aan de Gemeente plaatsvond.

Het onderdeel kan geen doel treffen. Het hof heeft blijkbaar toepassing gegeven aan art.

6:83 aanhef en onder b in verbinding met art. 6:119 lid 1 BW en heeft daarmee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het bestreden oordeel van het hof behoefde geen nadere motivering nu de Gemeente blijkens de gedingstukken geen verweer heeft gevoerd tegen de door [verweerder] reeds in zijn conclusie van eis in eerste aanleg geformuleerde eis voorzover hij daarbij wettelijke rente vanaf 17 augustus 1998 vorderde en in het bijzonder niet heeft aangevoerd - gelijk zij thans in cassatie doet - dat de wettelijke rente vanaf een latere datum moet worden berekend omdat de schade waarvan [verweerder] vergoeding vordert door [verweerder] eerst is geleden in de loop van 1999.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op â‚Ź 359,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de president W.J.M. Davids op 28 oktober 2005.

198

Conclusie nr. C04/213HR Mr. Hartkamp zitting 27 mei 2005 Conclusie inzake Gemeente Maasbree tegen [verweerder] Feiten en procesverloop 1) Het hof heeft in r.o. 2.2.1-2.2.4 van zijn arrest van 20 februari 2002 de volgende, ook in cassatie vaststaande feiten vastgesteld.

Verweerder in cassatie, [verweerder], exploiteert een snijbloemkwekerij aan het adres [a-straat 1] te [plaats]. Het perceel van [verweerder] grenst aan twee percelen landbouwgrond, gelegen aan [b-straat] te [plaats], die eigendom waren van [betrokkene 1].

Omdat [verweerder] zijn bedrijf wilde uitbreiden, heeft hij met [betrokkene 1] onderhandeld over de aankoop van de twee percelen landbouwgrond. Op 18 juli 1997 is van de zijde van [betrokkene 1] aan [verweerder] medegedeeld onder welke voorwaarden en tegen welke prijs de twee percelen gekocht zouden kunnen worden.

In verband met de mogelijke realisatie van woningbouw ter plaatse, had ook eiseres tot cassatie, de Gemeente Maasbree (hierna: de Gemeente), belangstelling voor de twee percelen van [betrokkene 1]. Namens de Gemeente heeft [betrokkene 2], als rentmeester werkzaam bij Arcadis Heidemij Advies, vanaf juni 1997 met [betrokkene 1] onderhandeld over de aankoop. Op 8 oktober 1997 heeft [betrokkene 2], onder "voorbehoud van goedkeuring door het gemeentebestuur", de door [betrokkene 1] gevraagde prijs geaccepteerd. In zijn vergadering van 14 juli 1998 heeft de gemeenteraad besloten over te gaan tot aankoop van de percelen van [betrokkene 1].

Op 17 augustus 1998 zijn de percelen aan de Gemeente geleverd.

Na daartoe verkregen verlof, heeft [verweerder] op 13 oktober 1998 conservatoir beslag tot levering doen leggen op de twee percelen.

2) Bij exploot van 26 oktober 1998 heeft [verweerder] de Gemeente gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Roermond. Hij heeft (na eisvermeerdering) gevorderd, kort weergegeven, i) de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade die hij heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Gemeente, door middel van levering van de twee percelen aan hem tegen de koopprijs die hij en [betrokkene 1] zijn overeengekomen, te weten Ć’ 54.000,--, dan wel ii) te verklaren voor recht dat de Gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld met veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 augustus 1998.

[Verweerder] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat tussen [betrokkene 1] en hem in 1997 een mondelinge koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking

199

tot de twee percelen van [betrokkene 1]. De uitvoering van deze overeenkomst is opgeschort totdat er duidelijkheid zou zijn over de - door [betrokkene 2] namens de Gemeente aan de orde gestelde - verplaatsing van zijn ([verweerder]s) bedrijf. De Gemeente was op de hoogte van de verplichtingen van [betrokkene 1] jegens hem. Door de percelen desondanks aan te kopen en willens en wetens van de wanprestatie van [betrokkene 1] te profiteren, heeft de Gemeente jegens [verweerder] onrechtmatig gehandeld en is zij schadeplichtig. De schade van [verweerder](1) bestaat erin dat uitbreiding van zijn onderneming thans niet langer mogelijk is.

De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3) Bij vonnis van 14 oktober 1999 heeft de rechtbank de vordering van [verweerder] afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat op 18 juli 1997 en ook in september 1997 nog geen sprake was van een definitieve koopovereenkomst tussen [verweerder] en [betrokkene 1], omdat [verweerder] - ook al waren hij en [betrokkene 1] het eens over de koopprijs en voorwaarden - de aankoopbeslissing nog niet wilde nemen gelet op de mogelijke bedrijfsverplaatsing. De Gemeente was derhalve bij de aankoop op 8 oktober 1997 niet op de hoogte van de beweerdelijk gesloten koopovereenkomst tussen [verweerder] en [betrokkene 1] en van een misbruik maken van een eventuele wanprestatie van [betrokkene 1] is dan ook geen sprake. Niet kan worden gezegd dat de Gemeente door de percelen aan te kopen jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld (onder 5).

4) [Verweerder] is onder aanvoering van vijf grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

5) Bij tussenarrest van 20 februari 2002 heeft het hof terzake van [verweerder]s vordering als volgt overwogen: "2.7. In appel heeft [verweerder] de grondslag van de vordering aangevuld met de stelling dat zelfs indien tussen [verweerder] en [betrokkene 1] nog geen definitieve overeenkomst zou zijn gesloten, de wetenschap van de precontractuele verhoudingen tussen [verweerder] en [betrokkene 1] de Gemeente ervan had moeten weerhouden om te trachten [betrokkene 1] tot het sluiten van een koopovereenkomst te bewegen.

2.8. Het hof oordeelt als volgt.

2.9. Vast staat dat de Gemeente wist dat [betrokkene 1] reeds met [verweerder] in gesprek was over de aankoop van de percelen van [betrokkene 1] op het moment dat zij, de Gemeente, in die percelen ge誰nteresseerd raakte. Tevens staat vast dat de Gemeente wist dat de enigszins terughoudende opstelling van [verweerder] in die gesprekken uitsluitend samenhing met de gesprekken die [verweerder] met (ambtenaren van) de Gemeente had gevoerd over de toekomst van zijn bedrijf en zijn wens om van de Gemeente meer te weten te komen over de eventuele verplaatsing van zijn bedrijf.

De Gemeente heeft daarbij onvoldoende weersproken dat zij wist dat de informatie die [verweerder] in dat verband verwachtte te zullen ontvangen van haar moest komen. Zij heeft weliswaar aangevoerd dat omtrent de verplaatsing van het bedrijf van [verweerder] door haar op korte termijn geen uitsluitsel viel te geven, maar deze tegenwerping oordeelt het hof niet relevant. Al aangenomen dat juist is dat de Gemeente niet in staat was om op korte termijn meer informatie te verschaffen, lag het in elk geval

200

op haar weg om [verweerder] dat te laten weten, opdat hij die omstandigheid bij zijn beslissing zou kunnen betrekken.

2.10. Terwijl de Gemeente de onzekerheid over de bedrijfsverplaatsing bij [verweerder] liet voortduren en hem evenmin liet weten dat hij op korte termijn geen uitsluitsel zou kunnen krijgen, heeft de Gemeente de percelen zelf van [betrokkene 1] gekocht.

Zodanig handelen van de Gemeente acht het hof in strijd met de zorgvuldigheid die de Gemeente jegens [verweerder] in acht had behoren te nemen. Of een adempauze of een termijn is afgesproken, zoals de Gemeente heeft aangevoerd, kan in het midden blijven.

Waar het om gaat is dat de Gemeente in de gegeven omstandigheden onrechtmatig heeft gehandeld door zelf tot aankoop over te gaan zonder [verweerder] naar aanleiding van diens vraag om informatie hetzij uitsluitsel omtrent de bedrijfsverplaatsing te geven, hetzij hem mee te delen dat daaromtrent op korte termijn geen uitsluitsel viel te geven, dus op een tijdstip waarop [verweerder] - naar de Gemeente wist of had kunnen begrijpen - nog niet in staat was om een besluit over de grond van [betrokkene 1] te nemen. De stelling van de Gemeente dat [betrokkene 2] na afloop van de termijn op 8 oktober 1997 aan [verweerder] heeft medegedeeld dat de termijn was verstreken en dat hij namens de Gemeente het overleg met [betrokkene 1] zou hervatten, bevrijdt de Gemeente derhalve niet."

Vervolgens heeft het hof [verweerder] toegelaten te bewijzen dat tussen hem en [betrokkene 1] een koopovereenkomst met betrekking tot de twee percelen van [betrokkene 1] is gesloten (dan wel: zonder de aankoop door de Gemeente van die percelen zou zijn gesloten), en de door hem voor die percelen te betalen koopprijs (r.o.

2.11. en onder 3).

6) Bij eindarrest van 6 april 2004 heeft het hof als volgt overwogen: "5.3. Wat betreft de eveneens aan [verweerder] te bewijzen opgedragen stelling dat zonder de aankoop door de Gemeente een koopovereenomst tussen [verweerder] en [betrokkene 1] zou zijn gesloten, overweegt het hof als volgt. Zowel [verweerder] als [betrokkene 1] verklaren dat [verweerder] al in de jaren voor 1997 met enige regelmaat bij [betrokkene 1] is geweest om te praten over de twee perceeltjes van [betrokkene 1] waar dit geding over gaat. [Verweerder] stelt dat er al een prijs van ƒ 10,- per meter was overeengekomen, maar dat hij - toen de adviseur van [betrokkene 1] een prijs van ƒ 20,- per meter noemde - daarmee direct akkoord was. Hij had de grond per se nodig en "je kunt maar eenmaal de grond van je buurman kopen".

5.4. [Betrokkene 1] wilde in 1997 zijn perceeltjes verkopen. Dat blijkt uit zijn contacten daarover met zowel [verweerder], als met de Gemeente, al dan niet via Arcadis. Op grond van de verklaring van [betrokkene 3], adviseur van [betrokkene 1], staat vast dat [betrokkene 1] aan [verweerder] de eerste kans wilde geven, aangezien hij in het verleden al vaker interesse had getoond. Het hof is van oordeel dat op grond van deze feiten en omstandigheden bewezen is dat tussen [verweerder] en [betrokkene 1] zonder de aankoop door de Gemeente een koopovereenkomst met betrekking tot de percelen zou zijn gesloten. Gelet op het grote belang voor [verweerder] bij aankoop en zijn bereidheid om direct de van ƒ 10,- tot ƒ 20,- per meter verhoogde vraagprijs te betalen, is het hof van oordeel dat [verweerder] en [betrokkene 1] ten aanzien van de prijs tot overeenstemming zouden zijn gekomen. Het intrekken van de acceptatie d.d. 18 juli

201

1997 door [verweerder] staat aan dit oordeel niet in de weg. (...)

5.6. Wel toewijsbaar is de subsidiaire vordering, nu voldoende vaststaat dat [verweerder] door het onrechtmatig handelen van de Gemeente schade heeft geleden, terwijl tevens uit het tussenarrest al volgde dat het hof de grieven gegrond achtte. Mitsdien moet worden beslist als hierna volgt. De Gemeente zal, als in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties."

Daarop heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, verklaard voor recht dat de Gemeente onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld en de Gemeente deswege veroordeeld tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die [verweerder] heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Gemeente, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 17 augustus 1998 tot aan de dag der algehele voldoening (onder 6).

7) De Gemeente is (tijdig) van de arresten van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen. [verweerder] heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel 8) Onderdeel I komt op tegen r.o. 2.9 en 2.10 (gelezen in samenhang met r.o. 2.7) van het tussenarrest van 20 februari 2002. Volgens klacht 1.a heeft het hof miskend dat in de gegeven omstandigheden de aankoop door de Gemeente in beginsel slechts dan onrechtmatig jegens (een derde zoals) [verweerder] kan zijn, indien [betrokkene 1] daardoor - kenbaar voor de Gemeente - jegens [verweerder] wanprestatie pleegt op grond van een door hem reeds met [verweerder] gesloten overeenkomst. In het onderhavige geval echter was tussen [betrokkene 1] en [verweerder] nog geen sprake van een perfecte overeenkomst, terwijl het hof evenmin heeft vastgesteld, aldus nog steeds de klacht, dat de onderhandelingen tussen [betrokkene 1] en [verweerder] ten tijde van de aankoop door de Gemeente in een zo ver gevorderd stadium verkeerden dat daaruit zeker een overeenkomst tussen hen zou zijn voortgevloeid, laat staan dat de Gemeente dit toen wist of had moeten weten.

9) Zoals ook uit de schriftelijke toelichting (in het bijzonder onder 2.6, 2.8 en 2.10) blijkt, doet deze klacht een beroep op de in de rechtspraak en de literatuur ontwikkelde regels terzake van (aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wegens) gebruik maken (profiteren) van wanprestatie. Zie daarover Asser-Hartkamp 4-III, nr. 51b met verdere verwijzingen. 's Hofs oordeel in r.o. 2.9 en 2.10 van het tussenarrest zou van een onjuiste rechtsopvatting omtrent enkele van deze regels getuigen. Naar mijn mening echter houdt dat oordeel niet een toepassing van deze regels in. Het hof heeft geoordeeld dat de Gemeente jegens [verweerder] (onzorgvuldig en dus) onrechtmatig heeft gehandeld door zelf de percelen van [betrokkene 1] te kopen, terwijl de Gemeente wist dat [betrokkene 1] reeds met [verweerder] in gesprek was over de aankoop van de percelen door [verweerder](2) en dat [verweerder]s terughoudende opstelling in die

202

gesprekken uitsluitend samenhing met de gesprekken die [verweerder] met (ambtenaren van) de Gemeente had gevoerd over de toekomst van zijn bedrijf en met zijn wens om van de Gemeente meer te weten te komen over de eventuele verplaatsing daarvan welke informatie, zoals de Gemeente wist, van haar moest komen -, en terwijl de Gemeente de onzekerheid over de bedrijfsverplaatsing bij [verweerder] liet voortduren en hem evenmin liet weten dat hij op korte termijn geen uitsluitsel zou kunnen krijgen.

Het hof heeft (in r.o. 2.10) bovendien benadrukt dat de onrechtmatigheid van het handelen van de Gemeente in het bijzonder hierin schuilt dat zij ondanks [verweerder]s verzoek om informatie omtrent de verplaatsing van zijn bedrijf, [verweerder] volledig in het ongewisse heeft gelaten en de percelen dus heeft aangekocht op een tijdstip waarop [verweerder], naar de Gemeente wist of had kunnen begrijpen, nog niet in staat was om een besluit over de (aankoop van de) percelen te nemen. Nu de klacht derhalve feitelijke grondslag mist, kan zij niet tot cassatie leiden.

Ten overvloede merk ik op dat, voorzover de klacht beoogt te betogen dat de (on)rechtmatigheid van het handelen van de Gemeente uitsluitend moet worden beoordeeld naar de regels terzake van gebruik maken van wanprestatie en/of dat Gemeente uitsluitend onrechtmatig heeft kunnen handelen indien [betrokkene 1] jegens [verweerder] wanprestatie heeft gepleegd, zij geen grondslag vindt in het recht. Niet valt in te zien waarom de Gemeente zich in de gegeven omstandigheden niet anderszins onrechtmatig heeft kunnen gedragen, dat wil zeggen door schending van een andere zorgvuldigheidsnorm, zoals het hof in casu heeft aangenomen.

10) Klacht 1.b van onderdeel I keert zich eveneens tegen r.o. 2.9 en 2.10 van het tussenarrest en strekt ten betoge dat 's hofs oordeel dat louter het niet verstrekken van informatie aan [verweerder] omtrent de verplaatsing van zijn bedrijf door de Gemeente een onrechtmatige daad oplevert, onjuist is dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

Zoals uit het onder 9 overwogene blijkt, heeft het hof zijn oordeel dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, niet uitsluitend gebaseerd op het feit dat de Gemeente heeft nagelaten [verweerder] te informeren dat zij hem geen zekerheid kon verschaffen omtrent een verplaatsing van zijn bedrijf. Reeds in zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

De klacht voert voorts een aantal omstandigheden aan die de stelling dat de Gemeente geen onrechtmatige daad heeft gepleegd, temeer zouden doen klemmen. Ik meen dat deze omstandigheden, daargelaten of zij alle feitelijke grondslag hebben in de gedingstukken, niet kunnen leiden tot het oordeel dat 's hofs beslissing onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd moet worden geacht. De klacht faalt derhalve.

12) Volgens onderdeel II is het oordeel van het hof in r.o. 5.3 en 5.4 van zijn eindarrest dat (bewezen is dat) zonder de aankoop door de Gemeente tussen [verweerder] en [betrokkene 1] een koopovereenkomst met betrekking tot de percelen zou zijn gesloten, in het licht van drie (onder i-iii genoemde) feiten en omstandigheden onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd.

In de eerste plaats zou het hof zich geen rekenschap hebben gegeven van de (essentiële) stelling van de Gemeente in MnE (bedoeld zal zijn de memorie van antwoord na enquête en contra-enquête) § 12 dat uit [verweerder]s verklaring in zijn memorie na enquête onder 9 blijkt dat hij het tot ƒ 20,-- verhoogde bod uiteindelijk heeft geweigerd omdat dit volgens hem niet strookte met eerdere mededelingen van [betrokkene 1] dat een prijs van ƒ 10,-- zou gelden. [verweerder] heeft t.a.p. (alsmede onder 10) evenwel verklaard dat een belangrijkere reden voor zijn latere weigering was dat er duidelijkheid

203

moest komen over de eventuele verplaatsing van zijn bedrijf. Dat het hof deze en niet de door de Gemeente gestelde redengeving heeft aanvaard, blijkt uit de overweging in r.o.

5.4 dat het intrekken van de acceptatie van de verhoogde vraagprijs door [verweerder] niet in de weg staat aan het oordeel dat [verweerder] en [betrokkene 1] ten aanzien van de prijs tot overeenstemming zouden zijn gekomen, indien de Gemeente de percelen niet zou hebben aangekocht. Immers, zou het hof er vanuit zijn gegaan dat [verweerder] de prijs van ƒ 20,-- bij nader inzien had geweigerd (uitsluitend) omdat zij hoger was dan [betrokkene 1] hem eerder had meegedeeld, dan ligt het oordeel dat [betrokkene 1] en [verweerder] omtrent de prijs overeenstemming zouden hebben bereikt niet voor de hand.

Anders dan de klacht (zonder enige verwijzing naar de stukken van het geding) in de tweede plaats stelt, is niet komen vast te staan dat het verhoogde bod werd gedaan nádat de Gemeente haar interesse in de percelen aan [betrokkene 1] kenbaar had gemaakt en dat de verplaatsing van [verweerder]s bedrijf pas ter sprake kwam nádat hij was teruggekomen van zijn acceptatie van de verhoogde prijs, althans pas daarna door [verweerder] serieus werd genomen.

Hetgeen de klacht in de derde plaats aanvoert, te weten dat het hof in r.o. 5.2 kennelijk heeft geoordeeld dat op grond van [verweerder]s als partijgetuige afgelegde verklaring niet kan worden aanvaard dat [verweerder] de verhoogde prijs heeft geaccepteerd en dat dus met [betrokkene 1] een koopovereenkomst is tot stand gekomen, gaat uit van een onjuiste lezing van r.o. 5.2. Het hof heeft niet geoordeeld dat [verweerder] de verhoogde prijs niet heeft aanvaard. In het kader van het bij het tussenarrest opgedragen bewijs van de stelling dat tussen [verweerder] en [betrokkene 1] een koopovereenkomst met betrekking tot de twee percelen van [betrokkene 1], heeft het hof overwogen dat alleen partijgetuige [verweerder] heeft verklaard dat hij akkoord was met de verhoogde prijs, maar dat uit de verklaringen van de overige getuigen geen bewijs van het sluiten van een koopovereenkomst tussen [verweerder] en [betrokkene 1] valt af te leiden. Op grond hiervan heeft het hof (slechts) het bestaan van deze overeenkomst niet bewezen geacht.

De klacht kan dus niet tot cassatie leiden.

13) Klacht a van onderdeel III komt op tegen 's hofs oordeel in r.o. 5.6 van zijn eindarrest dat voldoende vaststaat dat [verweerder] door het onrechtmatig handelen van de Gemeente schade heeft geleden. Zij voert daartoe aan (onder verwijzing naar de pleitnotities zijdens [verweerder] onder 16 en memorie van grieven onder 26) dat [verweerder] zijn belang bij de levering van de percelen uitsluitend heeft gemotiveerd met de stelling dat het handelen van de Gemeente de door hem beoogde bedrijfsuitbreiding heeft verhinderd en hij zijn bestaande bedrijf moest verkopen, omdat hij daar niet met twee gezinnen kon werken. Deze beoogde bedrijfsuitbreiding betreft volgens de klacht een eigen keuze van [verweerder] waarvan zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de verhindering daarvan voor [verweerder] schade oplevert.

14) De klacht ziet eraan voorbij dat het hof in r.o. 5.6 de subsidiaire vordering van [verweerder] toewijsbaar heeft geoordeeld en dat voor het uitspreken van een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat niet is vereist dat in rechte is komen vast te staan dat eiser schade heeft geleden of zal lijden. Voldoende is dat het bestaan of de mogelijkheid van schade (als gevolg van de gestelde onrechtmatige daad) aannemelijk is. Zie Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk

204

procesrecht (2002), nr. 172, met verwijzingen. Dit heeft het hof kennelijk aangenomen.

De klacht faalt derhalve.

15) Klacht b van onderdeel III acht onjuist althans onvoldoende gemotiveerd 's hofs beslissing (onder 6) de wettelijke rente vanaf 17 augustus 1998 toe te wijzen. Op die datum werden de percelen door [betrokkene 1] aan de Gemeente geleverd, terwijl volgens de klacht de door [verweerder] gestelde schade eerst is ontstaan op het moment van verkoop van zijn bedrijf, dat wil zeggen in de loop van 1999.

Ook deze klacht mist doel. Ingevolge art. 6:119 BW bestaat de schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, uit de wettelijke rente over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening van die geldsom in verzuim is geweest. Indien het gaat om een schadevergoedingsverbintenis uit onrechtmatige daad, treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in (art. 6:83 aanhef en onder b BW) en loopt de wettelijke rente vanaf het moment dat de vordering opeisbaar (dus de schade geleden) is. 's Hofs oordeel dat dit moment zich aandiende toen [betrokkene 1] zijn percelen aan de Gemeente leverde, is naar mening niet onjuist en behoefde geen nadere motivering. [Verweerder] heeft, zoals gezegd, zijn belang bij de percelen gemotiveerd met de stelling dat het handelen van de Gemeente de door hem beoogde bedrijfsuitbreiding heeft verhinderd en hij zijn bestaande bedrijf moest verkopen, omdat hij daar niet met twee gezinnen kon werken. In overeenstemming hiermee heeft hij na de onrechtmatige daad van de Gemeente zijn bedrijf verkocht. Niet is gesteld dat hij daarmee onredelijk lang heeft getalmd. Bij deze stand van zaken is het m.i. in overeenstemming met de aard van de schade om aan te nemen dat zij op het tijdstip van het plegen van de onrechtmatige daad is geleden.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 In de dagvaarding (onder 9) staat abusievelijk: [betrokkene 1].

2 Waaruit uiteindelijk, naar het hof in r.o. 5.4 van zijn eindarrest bewezen heeft geacht, een koopovereenkomst tussen [betrokkene 1] en [verweerder] m.b.t. de percelen tot stand zou zijn gekomen als de Gemeente de percelen niet zou hebben gekocht.

205

LJN: BM2329, Hoge Raad , 08/04169

Datum uitspraak: 09-07-2010 Datum publicatie: 09-07-2010 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Ongerechtvaardigde verrijking.

Huurovereenkomst waarvan de jaarlijks huurprijs mede voorzag in een compensatie voor een geleden verliezen, ontbonden wegens tekortschieten verhuurder. De bevrijding (ex art. 6:271 BW) van de verplichting tot betaling van de huurtermijnen door ontbinding, waardoor huurder ook niet meer gehouden is tot betaling van de niet met de verhuur van de loods samenhangende verliescompensatie, levert in de gegeven omstandigheden, voor de huurder een verrijking op die tegenover de verhuurder ongerechtvaardigd is. Art. 6:277 BW staat niet in de weg aan vordering tot schadevergoeding van partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd op de grond dat haar wederpartij door de ontbinding ongerechtvaardigd is verrijkt.

Vindplaats(en):

NJ 2010, 498 NJB 2010, 1477 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 897

Uitspraak 9 juli 2010 Eerste Kamer 08/04169 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: PROVINCIAAL AFVALVERWIJDERINGSBEDRIJF ZUID-HOLLAND N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma,

206

tegen AFVOER EN VERWERKING VAN AFVALSTOFFEN (AVA) B.V., gevestigd te Spijkenisse, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. M.E. Gelpke en mr. W.J.E. van der Werf.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Proav en AVA. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 391762\CV EXPL 02-193 van de kantonrechter te Brielle van 11 juni 2002 en het vonnis in de zaak 422926/02 van de kantonrechter te Rotterdam van 15 januari 2003, b. de arresten in de zaak 105.000.925 (rolnummer 03/543) van het gerechtshof te 'sGravenhage van 2 augustus 2006 (tussenarrest) en 26 juni 2008 (eindarrest).

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft Proav beroep in cassatie ingesteld. AVA heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het arrest van 26 juni 2008, voor zover dat arrest bestreden wordt door onderdeel 2.1 uit het tweede principale cassatiemiddel.

De advocaten van Proav hebben bij brief van 7 mei 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) AVA is een vennootschap die zich bezig houdt met het opslaan, verwerken en verwijderen van afvalstoffen. [A] B.V. is op 19 december 2000 als enig aandeelhouder in en bestuurder van AVA in de plaats getreden van [B] B.V., een dochtervennootschap van [A] B.V. (ii) Proav is een overheidsbedrijf dat zich bezig houdt met het realiseren van projecten op het gebied van afvalverwijdering. Enig aandeelhouder en bestuurder van deze naamloze vennootschap is de Provincie Zuid-Holland. (iii) Op 18 augustus 1992 hebben Proav en [C] B.V., een andere onder [A] B.V. ressorterende vennootschap, opgericht de vennootschap onder firma [D]. Comporec B.V., een dochtervennootschap van Proav, is voor Proav als vennoot in de plaats gesteld.

Het doel van [D] is het voor gemeenschappelijke rekening realiseren en exploiteren van een inrichting voor de opslag, verwerking en scheiding van huishoudelijke afvalstoffen.

207

(iv) Deze samenwerking binnen [D] heeft tot 30 juni 1995 niet tot winstgevende activiteiten geleid. Besloten is de samenwerking binnen het verband van [D] te beëindigen. (v) In het kader van de ontbinding van [D] en de beëindiging van haar bedrijfsactiviteiten is op 30 juni 1995 een overeenkomst gesloten, waarbij onder meer betrokken waren Proav, [A] B.V., [C] B.V. en AVA. In deze overeenkomst, de hoofdovereenkomst, is onder meer bepaald dat alle activa en passiva van [D], waaronder ook de handelsnaam '[D]', aan Comporec B.V. worden overgedragen (artikel 1.1 en 1.3). (vi) Op 30 juni 1995 is tussen AVA als (onder)verhuurder en Proav als (onder)huurder een huurovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst voorziet - in aansluiting op de artikelen 3 en 4 van de hoofdovereenkomst - in de verhuur door AVA aan Proav voor de duur van zeven jaren, te weten van 1 januari 1995 tot 1 januari 2002, van loods 3 en een stuk terrein daaromheen aan de Elbeweg te Rotterdam/Europoort (artikel 1). De begin-huurprijs bedraagt ƒ 780.000,-- per jaar (artikel 3). In de huurprijs is een niet aan indexatie onderworpen bedrag van ƒ 514.000,-- per jaar opgenomen, dat strekt tot vergoeding van de verliezen die aan de zijde van de [A] Groep in het kader van de samenwerking in het verband van [D] zijn geleden. (vii) In het kader van de regeling inzake 'Einde van de huur' is in artikel 13.1 van de huurovereenkomst bepaald: "Ingeval van opzegging door huurder van deze overeenkomst voor afloop van de huurtermijn als bedoeld in artikel 2 van deze overeenkomst zal huurder aan verhuurder een onmiddellijk opeisbaar bedrag ad NLG 1.500.000 verschuldigd worden hetgeen door verhuurder bij gebreke van prompte betaling door huurder kan worden gevorderd onder de bankgarantie als bedoeld in artikel 4.5 van deze overeenkomst. Met vorenbedoelde vervroegde opzegging staat gelijk het gedurende 6 maanden niet betalen van de huurpenningen conform deze overeenkomst, zulks ook ingeval van een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring en de daaropvolgende gerechtelijke ontbindingsprocedure als in de volgende zin bedoeld. Ingeval van een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring dient PROAV binnen 1 maand na de datum van de buitengerechtelijke ontbinding bij de bevoegde rechter een procedure aanhangig te maken inzake de rechtmatigheid van de ontbinding, bij gebreke waarvan PROAV het voornoemde bedrag ad NLG 1.500.000 uit hoofde van de bankgarantie onmiddellijk opeisbaar aan [A] B.V. verschuldigd wordt.

De waarde van de bankgarantie en het onmiddellijk opeisbare bedrag als hiervoor bedoeld, nemen tegen het einde van de huurtijd evenredig af tot de alsdan verschuldigde huurpenningen conform het bepaalde in deze overeenkomst."

Het in artikel 13.1 bepaalde sluit aan op artikel 1.4 onder e van de hoofdovereenkomst.

In dit laatste artikel worden dezelfde voorwaarden vermeld waaronder Proav het bedrag van ƒ 1.500.000,-- aan AVA verschuldigd is. (viii) AVA heeft in de periode van ongeveer 1 oktober 1998 tot en met 16 oktober 1998 vervuild tuinbouwfolie, dat lag opgeslagen in een loods die in gebruik was bij een andere dochtervennootschap van Proav, doen overbrengen naar de door Proav gehuurde loods 3. (ix) Na AVA meermalen gesommeerd te hebben om loods 3 te ontruimen, heeft Proav bij brief van 4 december 1998, onder de constatering dat AVA aan de sommaties niet heeft voldaan, de huurovereenkomst ontbonden, met de aanzegging dat zij zich tot de

208

kantonrechter te Brielle zal wenden om deze te laten verklaren dat de ontbinding rechtmatig is. Op vordering van Proav heeft de kantonrechter te Brielle de verzochte verklaring gegeven. Deze beslissing is door de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 13 september 2001 bekrachtigd.

3.2 In eerste aanleg heeft AVA gevorderd dat Proav wordt veroordeeld tot betaling ƒ 1.500.000,-- (€ 680.670,32), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 4 december 1998, althans 9 oktober 2001, althans een in goede justitie te bepalen dag.

AVA heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende aangevoerd. Proav is primair uit hoofde van artikel 13.1 van de huurovereenkomst gehouden om aan haar het in dat artikel genoemde bedrag van ƒ 1.500.000,-- te betalen. Subsidiair, voor het geval geen contractuele verplichting tot betalen van dat bedrag wordt aangenomen, is Proav verplicht dit bedrag te betalen als schadevergoeding uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking: vanwege de ontbinding van de huurovereenkomst en het daardoor geëindigd zijn van de wederzijdse huurverplichtingen is voor Proav ook het verstrekken door haar aan AVA van de in de maandelijkse huursom begrepen compensatie voor het bij [D] geleden verlies weggevallen, waardoor ten koste van AVA bij Proav een verrijking is opgetreden waarvoor geen enkele rechtvaardigingsgrond bestaat.

De kantonrechter heeft de vorderingen van AVA afgewezen.

3.3 In het door AVA ingestelde hoger beroep heeft hof, na bij tussenarrest AVA te hebben toegelaten tot het bewijs dat tussen partijen in 1995 is overeengekomen dat, wanneer de huurovereenkomst door opzegging door Proav of door ontbinding eerder eindigt, Proav een bedrag van ƒ 1.500.000,-- aan AVA heeft te betalen, in zijn eindarrest het volgende, samengevat, overwogen.

In de hoogte van de jaarlijkse huurprijs is een vergoeding (ten bedrage van ƒ 514.000,-) begrepen voor het verlies dat de [A] B.V. heeft geleden (rov. 3).

Het hof acht AVA niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs, zodat de vordering uit hoofde van de overeenkomsten moet worden afgewezen. Noch uit de tekst van artikel 1.4 onder e van de hoofdovereenkomst (rov. 4), noch uit de getuigenverklaringen (rov. 5a-8) kan worden afgeleid dat tussen partijen is overeengekomen dat AVA ook bij eigen tekortschieten gerechtigd zou zijn tot het bedrag van ƒ 1.500.000,--. De omstandigheid dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst mede strekte ter compensatie van het door de [A] B.V. in [D] geleden verlies, leidt niet tot een ander oordeel. Juist gezien de zeer uitvoerige onderhandelingen tussen partijen over de gevallen waarin de bankgarantie kan worden ingeroepen en het ontbreken van specifieke afspraken over een situatie als de onderhavige, is deze strekking alleen onvoldoende om verschuldigdheid van dat bedrag aan te nemen. (rov.

8).

Het beroep van AVA op ongerechtvaardigde verrijking van Proav acht het hof evenwel gegrond.

Het hof neemt tot uitgangspunt dat de huurovereenkomst mede ertoe strekte de in [D] geleden verliezen te doen compenseren door Proav. Als gevolg van de voortijdige ontbinding van de huurovereenkomst is Proav derhalve in die zin ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van AVA, dat zij vanaf 4 december 1998 niet meer gehouden was in de huur begrepen bedragen voor verliescompensatie te betalen, terwijl AVA vanaf die datum geen verliescompensatie meer ontvangen heeft. Partijen hebben bij hun onderhandelingen over de inhoud van de diverse overeenkomsten niet gedacht aan de situatie dat de huurovereenkomst zou worden ontbonden op grond van een aan AVA toe

209

te rekenen tekortkoming en daarvoor hebben zij geen contractuele voorziening getroffen.

Met andere woorden, de verrijking van Proav met de niet betaalde verliescompensatie en de verarming van AVA met de niet ontvangen verliescompensatie is door partijen niet voorzien en beoogd. (rov. 9). Het verweer van Proav dat AVA de verarming aan zichzelf te wijten heeft, doordat zij de ontbindingsgrond van de overeenkomst (opslag van vervuild tuinbouwfolie in de door Proav gehuurde loods) bewust zelf heeft gecreëerd, moet worden verworpen. Het mag zo zijn dat AVA toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen als verhuurder en dat op die grond de buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst door Proav rechtmatig is, dit neemt niet weg dat de verrijking van Proav met de niet betaalde verliescompensatie niet is voorzien en beoogd en derhalve ongerechtvaardigd is geweest. De omstandigheid dat de huurovereenkomst is ontbonden en dat partijen vanaf dat moment ten aanzien van de (ver)huur van de loods geen wederzijdse rechten en verplichtingen meer hebben, staat niet eraan in de weg dat AVA jegens Proav een vordering instelt wegens ongerechtvaardigde verrijking (HR 23 september 2005, LJN AT2620, NJ 2006, 100). (rov.

10).

Proav is dus verrijkt met de over de jaren 1999 tot en met 2001 telkens verschuldigde verliescompensatie van ƒ 514.000,--, in totaal ƒ 1.542.000,--, zodat het gevorderde bedrag van ƒ 1.500.000,-- op grond van ongerechtvaardigde verrijking toewijsbaar is.

Aan het verweer van Proav, dat voor zover sprake is geweest van verrijking, deze moet worden verrekend met de schade die zij heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van AVA, wordt voorbijgegaan bij gebreke van concrete onderbouwing van deze schade. De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de data waarop de vordering ter zake van verliescompensatie telkens opeisbaar is geworden, te weten in gelijke maandelijkse termijnen die vervallen zijn op de laatste dag van iedere maand over de jaren 1999 tot en met 2001. (rov. 12).

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep Ongerechtvaardigde verrijking 4.1 Het eerste middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de in rov. 9 en 10 neergelegde oordelen van het hof en het daarop voortbouwende oordeel in rov. 12.

4.2 Bij zijn bestreden oordelen heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst mede strekte ter compensatie van het door de [A] B.V. in de periode van 18 augustus 1992 tot 30 juni 1995 in [D] geleden verlies en dat in de hoogte van de jaarlijkse huurprijs een vergoeding ten bedrage van ƒ 514.000,-- was begrepen voor dat verlies. Het hof is voorts ervan uitgegaan dat Proav als gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst vanaf 4 december 1998 niet meer gehouden was de in de huur begrepen bedragen voor verliescompensatie aan AVA te betalen, terwijl AVA vanaf die datum geen verliescompensatie meer ontvangen heeft. Die uitgangspunten zijn in cassatie niet bestreden.

4.3.1 Onderdeel 1.1 klaagt dat het bepaalde in art. 6:277 BW eraan in de weg staat de verrijking die voor Proav bestaat in de omstandigheid dat zij als gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst is bevrijd van haar verplichting bedragen wegens verliescompensatie aan AVA te voldoen, als ongerechtvaardigd aan te merken. Daartoe wordt betoogd dat (het systeem van) de wet een succesvol beroep op

210

ongerechtvaardigde verrijking uitsluit, omdat art. 6:277 uitputtend regelt dat alleen de wederpartij van degene wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd recht heeft op schadevergoeding.

4.3.2 Het onderdeel faalt. Art. 6:277 strekt ertoe buiten twijfel te stellen dat ook de schade die door de ontbinding wordt veroorzaakt en die bij keuze van andere rechtsmiddelen niet zou zijn geleden, voor vergoeding in aanmerking komt (Parl. gesch.

Boek 6, blz. 1036).

Noch deze strekking, noch de tekst van het artikel verzet zich ertegen dat de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd recht heeft op schadevergoeding op de grond dat haar wederpartij door die ontbinding ongerechtvaardigd is verrijkt. Uit die bepaling volgt dus niet dat de bedoelde verrijking voor Proav niet ongerechtvaardigd kan zijn.

4.4.1 Onderdeel 1.2 klaagt in het verlengde van onderdeel 1.1 dat het hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat de verrijking van Proav (en de verarming van AVA) door partijen niet was (waren) voorzien of beoogd, niet, althans niet zonder meer, meebrengt dat die verrijking ongerechtvaardigd is. Voor de verrijking bestaat een rechtvaardigingsgrond, namelijk de vanwege het toerekenbaar tekortschieten van AVA gerechtvaardigde ontbinding van de huurovereenkomst waardoor Proav ingevolge art.

6:271 BW van haar verplichting tot betaling van de in de huur begrepen verliescompensatie is bevrijd, ongeacht het antwoord op de vraag of die verrijking (en verarming) was (waren) voorzien, aldus het onderdeel. Als het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd.

4.4.2 Het hof heeft bij zijn oordeel dat de verrijking van Proav ongerechtvaardigd was in het bijzonder in aanmerking genomen dat de huurovereenkomst mede ertoe strekte dat Proav de in [D] geleden verliezen aan AVA zou compenseren, dat partijen bij hun onderhandelingen over de inhoud van de diverse overeenkomsten niet hebben gedacht aan de situatie dat de huurovereenkomst zou worden ontbonden op grond van een aan AVA toe te rekenen tekortkoming en zij daarvoor geen contractuele voorziening hebben getroffen, dat partijen vanaf de ontbinding van de huurovereenkomst ten aanzien van de (ver)huur van de loods geen wederzijdse rechten en verplichtingen meer hebben en dat als gevolg van de voortijdige ontbinding van de huurovereenkomst Proav niet meer gehouden is op de overeengekomen wijze de bedragen voor verliescompensatie te betalen en AVA deze ook niet meer heeft ontvangen.

Met inachtneming van deze bijzondere omstandigheden van het geval, heeft het hof geoordeeld dat Proav weliswaar als gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst niet meer gehouden was de in de huurprijs begrepen bedragen voor verliescompensatie te betalen, maar dat deze ontbinding, hoewel gerechtvaardigd wegens het tekortschieten van AVA in haar verplichtingen als verhuurder, tot niet voorzien en niet beoogd gevolg heeft dat Proav ook wordt bevrijd van de, in wezen niet met de (ver)huur van de loods samenhangende, verplichting tot het betalen van bedragen voor verliescompensatie, hetgeen voor Proav een verrijking ten koste van AVA vormt die ongerechtvaardigd is.

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook toereikend gemotiveerd.

Het onderdeel faalt.

4.5 Aan het oordeel van het hof dat de verrijking ongerechtvaardigd is, kan niet afdoen

211

dat, zoals in onderdeel 1.3 wordt aangevoerd, v贸贸r het sluiten van de huurovereenkomst AVA geen (contractuele) vordering tot betaling van verliescompensatie op Proav had en na ontbinding van de huurovereenkomst evenmin. Het hof heeft immers vastgesteld dat tussen partijen is overeengekomen dat een gedeelte van de huurprijs was bedoeld als compensatie voor het door AVA in [D] geleden verlies en dat dit gedeelte niet samenhing met het verschaffen van huurgenot van de loods. Daaraan heeft het hof de gevolgtrekking kunnen verbinden dat de door de ontbinding bewerkstelligde bevrijding van de verplichting tot betaling van de huurprijs Proav ten koste van AVA ongerechtvaardigd heeft verrijkt met de in de huurprijs begrepen, niet betaalde verliescompensatie.

Onderdeel 1.3 faalt.

4.6.1 In de onderdelen 1.4-1.7, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, wordt naar de kern genomen betoogd dat voormeld oordeel van het hof onjuist is of ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof heeft nagelaten daarbij aandacht te besteden aan bepaalde, door Proav aangevoerde, omstandigheden. Deze omstandigheden, opgesomd in onderdeel 1.5 en uitgewerkt in andere onderdelen, houden, kort gezegd, in dat geen sprake is van een ongerechtvaardigde verrijking van Proav, aangezien (a) Proav de activiteiten van een verlieslatende vennootschap heeft voortgezet en gedurende drie jaar bovenmatige huur heeft betaald om AVA voor de in het verleden geleden verliezen te compenseren, (b) het voortzetten van de activiteiten geschiedde in de verwachting dat daarmee uiteindelijk winst zou worden gemaakt, (c) op die verwachting de toezegging van het uitbetalen van een verliescompensatie aan AVA stoelde, (d) die verwachting als gevolg van het bewust en opzettelijk wanpresteren van AVA niet is uitgekomen en door die wanprestatie AVA aan Proav de mogelijkheid heeft ontnomen om winsten te genereren waarmee zij eerdere verliezen kon verrekenen, en (e) ook het wegvallen van de verplichting tot het betalen van de verliescompensatie niet ertoe heeft geleid dat winst is gemaakt.

4.6.2 De onderdelen falen. Zij miskennen 's hofs gedachtegang. Het hof heeft de verrijking van Proav (en de verarming van AVA) niet gerelateerd aan de door Comporec B.V. na overname van [D] te verwachten winst, maar zijn oordeel erop gebaseerd dat de bevrijding van de verplichting tot betaling van de in de huurprijs begrepen verliescompensatie voor Proav een besparing van uitgaven, en dus een verrijking in de zin van art. 6:212 BW, tot gevolg heeft en dat het wegvallen van de verliescompensatie voor AVA derving van inkomsten, en dus een verarming, oplevert. 's Hofs oordeel dat de door Proav aangevoerde omstandigheden hieraan niet afdoen en evenmin meebrengen dat deze verrijking niet ongerechtvaardigd is te achten, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Voor zover deze omstandigheden erop zien dat het tekortschieten van AVA in de nakoming van de huurovereenkomst heeft geleid tot schade die had moeten worden betrokken bij de vaststelling van de verrijking, heeft het hof daaraan aandacht besteed. Het heeft immers (in rov. 12) geoordeeld dat aan het verweer van Proav, dat voor zover sprake is geweest van verrijking, deze moet worden verrekend met de schade die zij heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van AVA, wordt voorbijgegaan bij gebreke van concrete onderbouwing van deze schade.

4.7 De onderdelen 1.8 en 1.9 bouwen voort op hetgeen in de voorafgaande onderdelen is aangevoerd. Zij delen het lot daarvan.

212

Wettelijke rente 4.8.1 Het tweede middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 12 met betrekking tot de vordering tot vergoeding van de wettelijke rente.

4.8.2 Onderdeel 2.1 bevat de klacht dat het hof bij zijn oordeel ofwel heeft miskend dat wettelijke rente over een opeisbare geldsom slechts verschuldigd is over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest, ofwel heeft miskend dat voor het intreden van verzuim ten aanzien van de nakoming van een verbintenis die voortvloeit uit ongerechtvaardigde verrijking vereist is dat hetzij de schuldenaar in gebreke is gesteld, hetzij zich een van de gevallen van art. 6:83 BW voordoet en het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt.

4.8.3 Het onderdeel slaagt. Het hof heeft ten onrechte nagelaten aandacht eraan te besteden of Proav tegenover AVA in verzuim is met de voldoening aan de verbintenis tot schadevergoeding uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Als dat berust op de opvatting dat het vereiste van verzuim niet geldt in geval van een schadevergoedingsvordering als de onderhavige of dat art. 6:83, aanhef en onder b, BW hier toepassing vindt, is die opvatting onjuist.

4.8.4 Gelet op het voorgaande, behoeven de overige onderdelen van het middel geen behandeling.

5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het eerste middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 juni 2008; verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt AVA in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Proav begroot op â‚Ź 6.147,62 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 juli 2010.

Conclusie Zaaknummer: 08/04169 mr. Wuisman

213

Rolzitting: 23 april 2010 (bij vervroeging) CONCLUSIE inzake: De naamloze vennootschap Provinciaal Afvalverwijderingsbedrijf Zuid-Holland N.V., eiseres tot cassatie in het principaal cassatieberoep, verweerster in cassatie in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mrs. J.W.H. van Wijk en S.M. Kingma tegen De besloten vennootschap Afvoer en Verwerking van Afvalstoffen (A.V.A.) B.V., verweerster in cassatie in het principaal cassatieberoep, eiseres tot cassatie in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mrs. M.E. Gelpke en W.J.E. van der Werf Niet de enige maar wel de centrale vraag in de voorliggende cassatiezaak is of aan verweerster in cassatie in het principaal cassatieberoep (hierna: AVA) jegens eiseres tot cassatie in het principaal cassatieberoep (hierna: Proav) een vordering tot schadevergoeding toekomt op de grond dat Proav ten koste van haar ongerechtvaardigd is verrijkt als gevolg van de ontbinding door Proav van de AVA afgesloten huurovereenkomst, in de nakoming waarvan AVA jegens Proav toerekenbaar is tekortgeschoten.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1)) (i) AVA is een besloten vennootschap, die zich bezig houdt met het opslaan, verwerken en verwijderen van afvalstoffen. Sinds 19 december 2000 is [A] B.V. enig aandeelhouder in en bestuurder van AVA. Voordien werden die posities ingenomen door een andere vennootschap uit de [A] Groep, te weten [B] B.V. (ii) Proav is een naamloze vennootschap, die zich bezig houdt met het realiseren van projecten op het gebied van afvalverwijdering. Enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap is de Provincie Zuid-Holland. (iii) Op 18 augustus 1992 hebben Proav en [C] B.V., een andere onder [A] ressorterende vennootschap, opgericht een vennootschap onder firma [D], ook '[D]' genoemd.

Comporec B.V., een dochtervennootschap van Proav, is voor Proav als vennoot in de plaats gesteld. Het doel van de vennootschap onder firma is het voor gemeenschappelijke rekening realiseren en exploiteren van een inrichting voor de opslag, verwerking en scheiding van huishoudelijke afvalstoffen. (iv) Deze samenwerking binnen [D] heeft tot midden 1995 niet tot winstgevende activiteiten geleid. Besloten is de samenwerking binnen het verband van [D] te beĂŤindigen. (v) Er zijn onderhandelingen gevoerd over de ontbinding van [D]. Deze onderhandelingen hebben tot twee overeenkomsten van 30 juni 1995 geleid.((2)) In de ene overeenkomst, de hoofdovereenkomst, is onder meer bepaald dat alle activa en passiva van de [D], waaronder ook de handelsnaam '[D]', aan Comporec B.V. worden overgedragen (artikel 1.1 en 1.3). De andere overeenkomst, de huurovereenkomst, voorziet - in aansluiting op de artikelen 3 en 4 van de hoofdovereenkomst - in de verhuur

214

door AVA aan Proav voor de duur van zeven jaren, nl. van 1 januari 1995 tot 1 januari 2002, van loods 3 en een stuk terrein daarom heen aan de Elbeweg te Rotterdam/Europoort (artikel1). De begin-huurprijs bedraagt NLG 780.000,- per jaar (artikel 3). In de huurprijs is een niet aan indexatie onderworpen bedrag van NLG 514.000,- per jaar opgenomen, dat strekt tot vergoeding van de verliezen die aan de zijde van de [A] Groep in het kader van de samenwerking in het verband van [D] zijn geleden.((3)) (vi) In het kader van de regeling inzake 'Einde van de huur' is in artikel 13.1 van de huurovereenkomst bepaald: "Ingeval van opzegging door huurder van deze overeenkomst voor afloop van de huurtermijn als bedoeld in artikel 2 van deze overeenkomst zal huurder aan verhuurder een onmiddellijk opeisbaar bedrag ad NLG 1.500.000 verschuldigd worden hetgeen door verhuurder bij gebreke van prompte betaling door huurder kan worden gevorderd onder de bankgarantie als bedoeld in artikel 4.5 van deze overeenkomst. Met vorenbedoelde vervroegde opzegging staat gelijk het gedurende 6 maanden niet betalen van de huurpenningen conform deze overeenkomst, zulks ook ingeval van een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring en de daaropvolgende gerechtelijke ontbindingsprocedure als in de volgende zin bedoeld. Ingeval van een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring dient PROAV binnen 1 maand na de datum van de buitengerechtelijke ontbinding bij de bevoegde rechter een procedure aanhangig te maken inzake de rechtmatigheid van de ontbinding, bij gebreke waarvan PROAV het voornoemde bedrag ad NLG 1.500.000 uit hoofde van de bankgarantie onmiddellijk opeisbaar aan [A] B.V. verschuldigd wordt.

De waarde van de bankgarantie en het onmiddellijk opeisbare bedrag als hiervoor bedoeld, nemen tegen het einde van de huurtijd evenredig af tot de alsdan verschuldigde huurpenningen conform het bepaalde in deze overeenkomst."

Het in artikel 13.1 bepaalde sluit aan op artikel 1.4 sub e van de hoofdovereenkomst. In dit laatste artikel worden dezelfde voorwaarden vermeld, waaronder Proav het bedrag van NLG 1.500.000,- aan AVA verschuldigd is. (vii) AVA heeft in de periode van (ongeveer) 1 tot en met 16 oktober 1998 vervuild tuinbouwfolie, dat lag opgeslagen in een loods die in gebruik was bij een andere dochtervennootschap van Proav, doen overbrengen naar de door Proav gehuurde loods 3. (viii) Na eerst AVA meer malen gesommeerd te hebben om loods 3 te ontruimen, heeft Proav bij brief van 4 december 1998, onder de constatering dat AVA aan de sommaties niet heeft voldaan, de huurovereenkomst ontbonden met de aanzegging dat zij zich tot de kantonrechter te Brielle zal wenden om deze te laten verklaren dat de ontbinding rechtmatig is. Op vordering van Proav heeft de kantonrechter te Brielle de verzochte verklaring gegeven. Deze beslissing is door de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 13 september 2001 bekrachtigd.

1.2 Bij dagvaarding van 28 december 2001 start AVA een procedure tegen Proav bij de rechtbank Brielle (sector kanton). Deze procedure wordt na verwijzing bij de rechtbank Rotterdam (sector kanton) voortgezet. AVA vordert een veroordeling van Proav tot betaling van een bedrag van NLG 1.500.000,- of â‚Ź 680.670,32, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 4 december 1998, althans 9 oktober 2001, althans een in goede justitie te bepalen dag. AVA legt hieraan ten grondslag, voor zover in cassatie nog van belang, dat Proav, aangezien de huurovereenkomst ontbonden is en die ontbinding onherroepelijk in een gerechtelijke procedure gerechtvaardigd is geoordeeld, uit hoofde

215

van artikel 13.1 van de huurovereenkomst gehouden is om aan haar het in dat artikel genoemde bedrag van NLG 1.500.000,- uit te betalen. In de stellingen van AVA ligt besloten, dat daaraan niet afdoet dat de ontbinding stoelt op een toerekenbaar tekortschieten van AVA. Bij conclusie van repliek breidt AVA de grondslag van haar vordering in die zin uit dat, voor het geval geen contractuele verplichting tot betalen van een bedrag van NLG 1.500.000,- voor Proav wordt aangenomen, Proav verplicht is dat bedrag te betalen als schadevergoeding uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking.

Vanwege de ontbinding van de huurovereenkomst en het daardoor geĂŤindigd zijn van de wederzijdse huurverplichtingen is nl. voor Proav ook het verstrekken door haar aan AVA van de in de maandelijkse huursom begrepen compensatie voor het bij [D] geleden verlies weggevallen, waardoor er ten koste van AVA bij Proav een verrijking is opgetreden waarvoor geen enkele rechtvaardigingsgrond bestaat. ((4)) Proav bestrijdt beide gronden die AVA aanvoert voor de vordering om Proav te veroordelen tot betaling van het bedrag van NLG 1.500.000,-.

1.3 Bij vonnis d.d. 15 januari 2003 wijst de kantonrechter de vorderingen van AVA af.

Laatstgenoemde bestrijdt deze beslissing in appel bij het hof te 's-Gravenhage.

In zijn tussenarrest d.d. 2 augustus 2006 draagt het hof AVA op te bewijzen dat tussen partijen (in 1995) is overeengekomen dat, wanneer de huurovereenkomst door opzegging door Proav of ontbinding eerder eindigt, Proav een bedrag van NLG 1.500.000,- aan AVA heeft te betalen.

In zijn eindarrest d.d. 26 juni 2008 stelt het hof eerst in rov. 3 vast dat in de hoogte van de jaarlijkse huurprijs een vergoeding (ten bedrage van NLG 514.000,-) is begrepen voor het verlies dat de [A] Groep heeft geleden. Vervolgens komt het hof tot het oordeel dat noch uit de tekst van artikel 1.4 sub e van de hoofdovereenkomst (rov. 4) noch uit de getuigenverklaringen (rov. 5a t/m rov. 8) kan worden afgeleid dat tussen partijen is overeengekomen dat AVA ook bij eigen tekortschieten gerechtigd zou zijn tot het bedrag van NLG 1.500.000,-. Nu partijen uitvoerig hebben onderhandeld over de gevallen waarin de bankgarantie kan worden ingeroepen, acht het hof in rov. 8 de enkele omstandigheid dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst mede strekte ter compensatie van het door de [A] Groep in [D] geleden verlies, niet een voldoende reden om anders te oordelen. Aannemende - zoals ook uit rov. 9 blijkt - dat het geval van ontbinding van de huurovereenkomst wegens een aan AVA toe te rekenen tekortkoming en de vraag van de verschuldigdheid van het bedrag van NLG 1.500.000,- in dat geval door partijen niet onder ogen is gezien en dat de contracten dus op dit punt een leemte vertonen, merkt het hof ook nog op dat op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid geen beroep is gedaan. Een en ander betekent, dat naar het oordeel van het hof de aangevoerde contractuele grond de vordering van AVA niet kan dragen.

Het hof oordeelt daarentegen het beroep van AVA op ongerechtvaardigde verrijking van Proav wel gegrond (rov. 9, 10 en 12). Daartoe voert het hof in rov. 10 aan dat, hoezeer de ontbinding door Proav van de huurovereenkomst stoelt op een toerekenbaar tekortschieten van AVA en derhalve rechtmatig is, dat gegeven niet wegneemt dat de verrijking van Proav (het niet meer hoeven te betalen van de in de huurprijs begrepen bedragen voor de verliescompensatie) niet is voorzien en beoogd en derhalve ongerechtvaardigd is. Na eerst in rov. 12 vastgesteld te hebben dat de in totaal gederfde verliescompensatie een bedrag van NLG 1.542.000,- betreft, verklaart het hof in diezelfde rechtoverweging het gevorderde bedrag van NLG 1.500.000,- op grond van ongerechtvaardigde verrijking toewijsbaar. Het hof acht ook de gevorderde wettelijke rente toewijsbaar zij het dat deze volgens het hof pas verschuldigd raakt telkens vanaf

216

de datum waarop een bedrag ter zake van verliescompensatie in de periode van 1999 tot en met 2001 opeisbaar zou zijn geworden. Dienovereenkomstig beslist het hof in het dictum.

1.4 Proav komt tijdig van het eindarrest van het hof in cassatie. Zij bestrijdt de beslissingen van het hof aangaande de ongerechtvaardigde verrijking en de wettelijke rente. AVA concludeert voor antwoord tot verwerping van het beroep van Proav en stelt harerzijds incidenteel cassatieberoep in. In dat kader vecht zij de beslissingen van het hof aangaande de contractuele grondslag van haar vordering aan alsook die inzake de wettelijke rente. Later verzoekt AVA in een aparte akte haar incidenteel cassatieberoep alsnog op te vatten als te zijn ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep doel treft, met dien verstande dat, indien alleen de klachten van Proav tegen de beslissingen van het hof aangaande de wettelijke rente doel treffen, dan het incidenteel cassatieberoep geheel onbehandeld kan blijven. Partijen laten hun in cassatie ingenomen standpunten door hun advocaten schriftelijk toelichten. Van de zijde van Proav volgt nog een repliek.

2. Bespreking van het principaal cassatieberoep van Proav Cassatiemiddel I 2.1 In het voorgedragen cassatiemiddel I zijn in de onderdelen 1.1 t/m 1.9 klachten opgenomen die zich richten tegen de beslissingen van het hof in de rov. 9, 10 en 12 uit het eindarrest, die het hof tot de slotsom voeren dat de vordering van AVA jegens Proav, voor zover gegrond op ongerechtvaardigde verrijking, toewijsbaar is. inleidende opmerkingen 2.2 Het komt dienstig voor aan de bespreking van de onderdelen enkele algemene opmerkingen over de figuur van ongerechtvaardigde verrijking vooraf te laten gaan.

2.2.1 Vanaf 1 januari 1992 kent het Nederlandse Burgerlijk Wetboek als algemene bron voor een verbintenis tot schadevergoeding de ongerechtvaardigde verrijking.((5)) Mede vanuit de gedachte dat het niet wel mogelijk is door bijzonder bepalingen in alle gevallen waarin het vergoeding voor een verarming als gevolg van een ongerechtvaardigde verrijking op zijn plaats, te voorzien en dat de moderne wetboeken elders een dergelijke regeling kennen((6)), is door de NBW-wetgever gekozen voor een algemene regeling van ongerechtvaardigde verrijking in artikel 6:212 BW. In lid 1 van dat artikel worden na te noemen en kort te bespreken voorwaarden voor de verplichting tot vergoeden van schade gesteld.((7)) 2.2.2(a) Er moet sprake zijn van een verrijking bij de een ten koste van de ander.

Bij degene van wie schadevergoeding wordt verlangd, zal een verrijking moeten zijn opgetreden ten koste van degene, die de schadevergoeding verlangt. Bij deze laatste moet er dus sprake zijn van een verarming die in verband staat met de verrijking. De verrijking en de verarming hebben betrekking op veranderingen in de vermogenspositie.

Hierbij is het optreden van veranderingen in het vermogen ruim op te vatten. Ook besparingen kunnen een verrijking opleveren.((8)) De omvang van de verrijking en de verarming zijn vast te stellen op basis van een vergelijking van de vermogenspositie van

217

ieder van de betrokkenen v贸贸r en n谩 het gebeuren dat tot de verrijking respectievelijk de verarming heeft geleid. De verarming komt niet voor verdere vergoeding in aanmerking dan de verrijking die bij de schadeplichtige is opgetreden. Bij de bepaling van de te vergoeden schade zijn niet alleen de algemene bepalingen inzake wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding in boek 6, afdeling 10 BW in aanmerking te nemen, maar ook de bijzondere bepalingen in de leden 2 en 3 van artikel 6:212 BW. 2.2.3(b) De opgetreden verrijking dient 'ongerechtvaardigd' zijn.

Met de term 'ongerechtvaardigd' wordt beoogd tot uitdrukking te brengen dat alleen die verrijking aanleiding tot een verplichting tot schadevergoeding kan zijn waarvoor geen rechtvaardigingsgrond bestaat. Daarvan is geen sprake in het geval dat de verrijking zijn rechtvaardiging in een rechtshandeling vindt. Hetzelfde geldt in het geval de rechtvaardiging uit een wettelijke bepaling valt te putten. Of aan de betrokken rechtshandeling(en) of de wettelijke bepaling(en) de vereiste rechtvaardiging kan worden ontleend, zal moeten worden vastgesteld aan de hand van inhoud en strekking van die rechtshandeling(en) en wettelijke bepaling(en). Strekken zij ertoe een grond te bieden voor de opgetreden verrijking?

2.2.4(c) Het vergoeden van schade door de ongerechtvaardigd verrijkte moet 'redelijk' zijn.

Ook al is de verrijking op zichzelf ongerechtvaardigd, toch hoeft de verrijkte de schade van de verarmde slechts te vergoeden, indien en voor zover dat 'redelijk' is. Hier wordt in het bijzonder gedacht aan gevallen, waarin er sprake is van opgedrongen verrijkingen als bijvoorbeeld levering van goederen en diensten, waarvoor (nog) geen opdracht is verleend. Men komt hier op het terrein waar de verarmde een rol speelt bij het optreden van de verrijking. Een overlapping met het vereiste van ongerechtvaardigdheid van de verrijking kan zich heel wel voordoen.

2.2.5 De meerderheidsopvatting is dat aan ongerechtvaardigde verrijking als bron van een schadevergoedingsplicht niet een subsidiaire rol toekomt. Het enkele feit dat een andere wettelijke regeling het betrokken geval al regelt, brengt niet reeds mee dat er geen ruimte is voor een vordering van ongerechtvaardigde verrijking. Het zal van de inhoud en strekking van die andere wettelijke regeling afhangen of geconcludeerd moet worden dat er geen plaats is voor gelijktijdige toepassing van artikel 6:212 BW.((9)) 2.2.6 Aan de figuur van ongerechtvaardigde verrijking worden meer functies of taken toegekend. Een aantal hebben als gemeenschappelijke noemer dat wat met de figuur wordt bewerkstelligd? Dat kan zijn het leveren van een aanvulling of een correctie of een beperking. In het laatste geval strekt de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking ertoe om ongewenste gevolgen ongedaan te maken. Zoals op grond van de artikelen 6:2 en 6:248, lid 2 BW de gelding van een krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel kan worden beperkt, indien onverkorte gelding van de regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zo kan, indien door de werking van een tussen personen geldende regel een verrijking bij de een ten koste van de ander optreedt zonder dat die regel of een andere grond een afdoende rechtvaardiging voor de verrijking oplevert, de verarming op grond van artikel 6:212 BW tot de grens van de verrijking met een schadevordering ongedaan worden gemaakt. ((10))

218

onderdelen 1.1 t/m 1.3, 1.6 en 1.7 2.3 In de onderdelen 1.1 t/m 1.3, 16 en 1.7 is het uitgangspunt dat het wegvallen voor Proav als gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst van de verplichting tot betalen van de huurtermijnen met daarin verwerkt de compensatie voor het verlies voor de [A] Groep uit de samenwerking in de periode 1992 tot midden 1995 een verrijking voor Proav heeft opgeleverd. De verrijking bestaat uit het zich besparen van aan AVA in 1995 ter zake van verliescompensatie toegezegde uitkeringen. Bestreden wordt dat die verrijking ongerechtvaardigd is.

2.4 In onderdeel 1.1 wordt de stelling betrokken dat voor het zich hier voordoende geval van ontbinding van de overeenkomst wegens een toerekenbaar tekortschieten van AVA, artikel 6:277 BW eraan in de weg staat om de hiervoor genoemde verrijking ongerechtvaardigd te achten. In lid 1 van artikel 6:277 BW is bepaald dat de partij bij een wederkerige overeenkomst, wiens toerekenbaar tekortschieten geleid heeft tot een gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, gehouden is aan de wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. Nu artikel 6:277 BW geen recht op schadevergoeding toekent aan de partij wier toerekenbare tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, sluit - zo wordt betoogd - de wet, althans het wettelijke systeem van artikel 6:277 BW, een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking uit.

2.5 Het beroep van Proav op artikel 6:277 BW om daarmee aan AVA de pas af te snijden voor een beroep op artikel 6:212 BW gaat, naar het voorkomt, niet op. Uit de tekst en evenmin uit de inhoud en de strekking van artikel 6:277 BW valt af te leiden, dat met artikel 6:277 BW is beoogd om geen ruimte te laten voor een schadevordering van de partij bij een wederkerige overeenkomst, die in de nakoming daarvan toerekenbaar is tekortgeschoten, op de wederpartij die door gebruik te maken van diens ontbindingsbevoegdheid verrijkt wordt. Van een uitsluiting van artikel 6:212 BW rept artikel 6:277 BW niet. Verder ziet het artikel op de vergoeding van schade die de wederpartij heeft geleden. Met het artikel is beoogd vast te leggen dat de wederpartij naast een (bewerkstelligde) ontbinding ook recht heeft op vergoeding van de schade die voor de wederpartij voortvloeit uit het feit dat de overeenkomst niet (verder) wordt uitgevoerd.((11)) Het artikel strekt dus niet tot beantwoording van de vraag of schade, die de tekortschietende partij in verband met de ontbinding heeft geleden, voor vergoeding in aanmerking komt.

Kortom, op grond van artikel 6:277 BW kan niet worden geconcludeerd dat de verrijking aan de zijde van Proav niet ongerechtvaardigd is en er dus geen ruimte is voor toepassing van artikel 6:212 BW. 2.6 In onderdeel 1.2 wordt erover geklaagd dat het hof - in rov. 10 - miskent dat de enkele omstandigheid dat de bij Proav vastgestelde verrijking door partijen voorzien noch beoogd is, niet meebrengt dat die verrijking ongerechtvaardigd is. Daarvan is pas sprake indien voor het behouden van de verrijking geen redelijke oorzaak (rechtvaardigingsgrond) bestaat. Dat doet zich hier niet voor. De - vanwege het toerekenbaar tekortschieten van AVA gerechtvaardigde - ontbinding van de overeenkomst heeft immers krachtens artikel 6:271 BW geleid tot een bevrijding van de door de ontbinding getroffen verbintenissen, waaronder de verbintenis van Proav tot

219

betaling van de huurprijs, waarvan het op de verliescompensatie betrekking hebbend gedeelte deel uitmaakt. Dat alles wordt niet anders vanwege de omstandigheid dat de opgetreden verrijking voorzien noch beoogd was. Het hof heeft, zo wordt onderdeel 1.2 afgesloten, zijn oordeel dat de verrijking van Proav ongerechtvaardigd is, in ieder geval onvoldoende gemotiveerd.

2.7 Dat Proav de huurprijs na de - in de onderhavige zaak tot uitgangspunt aan te houden - rechtmatige ontbinding door haar van de huurovereenkomst, ook voor wat betreft het op de verliescompensatie betrekking hebbend gedeelte, niet meer aan AVA hoeft te voldoen, volgt op zichzelf uit artikel 6:271 BW. Dat artikel verbindt immers aan een ontbinding het gevolg dat partijen worden bevrijd van die verbintenissen, die door de ontbinding worden getroffen. Dat betekent dat aan verbintenissen die nog niet zijn uitgevoerd, geen uitvoering meer hoeft te worden gegeven. Tegen deze achtergrond valt, in ieder geval voorshands, te concluderen dat artikel 6:271 BW een rechtvaardiging oplevert voor de bij Proav opgetreden verrijking door het niet langer betalen van de huurprijs aan AVA, ook voor wat betreft het daarin opgenomen gedeelte voor de verliescompensatie. Het hof acht de verrijking echter ongerechtvaardigd omdat deze niet is voorzien of beoogd. Hierbij heeft het hof het oog op zijn beslissing in rov. 9 dat partijen bij hun onderhandelingen over de inhoud van de diverse overeenkomsten niet aan de situatie hebben gedacht dat de overeenkomst zou worden ontbonden op grond van een aan AVA toe te rekenen tekortkoming en zij hiervoor geen contractuele voorziening hebben getroffen. Het feit dat partijen aan het geval van ontbinding wegens toerekenbaar tekortschieten van AVA niet hebben gedacht, kan echter niet reeds meebrengen dat de rechtvaardigende werking die van artikel 6:271 BW voor de bij Proav opgetreden verrijking uitgaat, niet langer kan worden aangenomen. Dat feit alleen verklaart immers niet waarom het voordeel voor Proav van het niet meer hoeven uitbetalen van de in de huurprijs opgesloten verliescompensatie tegenover AVA niet gerechtvaardigd is, hoewel AVA tegenover Proav wanprestatie heeft gepleegd, Op de zojuist vermelde wijze wordt evenwel, naar het voorkomt, niet voldoende recht gedaan aan de beoordeling door het hof van de gerechtvaardigdheid van de verrijking bij Proav. Aan het begin van rov. 9 wijst het hof erop dat van de huurovereenkomst mede de bedoeling was om de in [D] geleden verliezen door Proav te compenseren. De verplichting tot betalen van de huurprijs vormde dus niet slechts de tegenprestatie voor het beschikbaar stellen door AVA van huurruimte, maar diende ook een buiten de huurrelatie gelegen doel. In rov. 10 geeft het hof aan dat de ontbinding van huurovereenkomst wegens het toerekenbaar tekortschieten van AVA ertoe strekt dat partijen ten aanzien van de (ver)huur van de loods geen wederzijdse verplichtingen meer hebben. Het toerekenbaar tekortschieten van AVA heeft ook alleen te maken met het ter beschikking stellen van huurruimte. Uit een en ander volgt dat de in artikel 6:271 BW vermelde gevolgen van de ontbinding wegens het toerekenbaar tekortschieten van AVA verder reiken dan met de achter de ontbinding schuilgaande bedoeling strookt. Door de ontbinding wordt ook geraakt het buiten de huurrelatie gelegen doel, te weten aan de [A] Groep uitbetalen van de compensatie voor het verlies uit de samenwerking van v贸贸r de huurovereenkomst. Dat ook dat gevolg van de ontbinding door partijen is beoogd, kan naar het oordeel van het hof niet worden aangenomen. Partijen hebben immers het geval van ontbinding van de huurovereenkomst wegens toerekenbaar tekortschieten van AVA niet onder ogen gezien, zodat het ook niet betaald worden van de verliescompensatie in die situatie door partijen niet is voorzien en beoogd.

De slotsom uit het voorgaande is, dat vanwege de bijzondere omstandigheden van het

220

onderhavige geval in artikel 6:271 BW toch niet de rechtvaardiging voor de bij Proav opgetreden verrijking kan worden gevonden. Het is veeleer zo dat met de schadevordering uit ongerechtvaardigde verrijking een correctie moet worden aangebracht op de vanwege de bijzondere omstandigheden van het geval te ver gaande effecten van de bevrijdende werking van de ontbinding van de huurovereenkomst.

2.8 Ook de klachten in de onderdelen 1.6 en 1.7 strekken ertoe om op te komen tegen het oordeel van het hof dat de bij Proav opgetreden verrijking voor ongerechtvaardigd moet worden gehouden. Er worden nog meer omstandigheden aangevoerd om aan te tonen dat het hof zijn oordeel niet juist of althans niet afdoende heeft gemotiveerd door aan dat oordeel alleen ten grondslag te leggen dat "de verrijking van Proav met de niet betaalde verliescompensatie niet is voorzien en beoogd". Zoals hiervoor uiteengezet, wordt met dit laatste evenwel niet voldoende recht aan het oordeel van het hof gedaan. 's Hofs oordeel dat de verrijking bij Proav ongerechtvaardigd is, rust op een breder fundament. Verder hebben de omstandigheden waarnaar wordt verwezen, meer te maken met vraag of er bij Proav wel een verrijking is opgetreden. Bij dit punt wordt hieronder bij de bespreking van de onderdelen 1.4 en 1.5 nog stil gestaan.

2.9 In onderdeel 1.3 wordt nog een andere grond aangevoerd voor de stelling dat 's hofs oordeel dat de verrijking bij Proav ongerechtvaardigd is, niet juist of onvoldoende gemotiveerd is. Ook deze grond gaat, naar het voorkomt, niet op. Zij heeft, zo schijnt het toe, meer te maken met de vraag of er wel bij AVA een verarming is opgetreden.

Maar afgezien daarvan, lijkt het niet juist om als vertrekpunt aan te houden dat vóór het sluiten van de huurovereenkomst AVA geen vordering op Proav((12)) tot betaling van verliescompensatie had. Aangeknoopt moet worden bij het gegeven, dat in de loop van de onderhandelingen vóór 30 juni 1995 is afgesproken dat een gedeelte van de huurprijs niet bedoeld is als vergoeding voor het verschaffen van huurgenot maar als een compensatie voor het verlies dat aan de zijde van de [A] Groep vóór 30 juni 1995 is geleden bij de samenwerking met Proav in het verband van [D]. Het wegvallen van de verplichting tot betalen van de huurprijs doet bij AVA een verarming en bij Proav een verrijking ontstaan. onderdelen 1.4 en 1.5 2.11 De onderdelen 1.4 en 1.5 bevatten klachten tegen het oordeel van het hof in rov.

12 dat er gedurende de periode van 1999 tot en met 2001 voor een bedrag van NLG 514.000,- per jaar sprake is geweest van een verrijking aan de zijde van Proav en een verarming aan de zijde van AVA. Het hof had, zo wordt gesteld, voor de bepaling van de verrijking en de verarming niet moeten volstaan met zich daartoe te baseren op het door de ontbinding wegvallen van de contractuele betalingsverplichting van Proav, maar had alle, althans meer, omstandigheden van het geval in overweging moeten nemen. Die stelling wordt in de onderdelen 1.4 en 1.5 nader uitgewerkt. Die uitwerking houdt, in de kern genomen, in dat van een verrijking aan de zijde van Proav niet kan worden gesproken, aangezien (a) Proav de activiteiten van een verlieslatende vennootschap heeft voortgezet, (b) het voortzetten van de activiteiten geschiedde in de verwachting dat er uiteindelijk winst mee zou worden gemaakt, (c) op die verwachting de toezegging van het uitbetalen van een verliescompensatie aan AVA stoelde, (d) die verwachting mede als gevolg van het wanpresteren van AVA niet is uitgekomen en (e) ook het wegvallen van de verplichting tot het betalen van de verliescompensatie niet ertoe heeft

221

geleid dat er winst is gemaakt.

2.12 Een en ander kan Proav niet baten. Uit de omstandigheden waarnaar wordt verwezen, volgt niet dat het oordeel van het hof over de verrijking en verarming bij Proav respectievelijk AVA onjuist of onvoldoende gemotiveerd is. Zij nemen nl. niet weg dat het wegvallen voor Proav van de verplichting tot betalen van een huurprijs met daarin een gedeelte dat strekte tot compensatie van aan de zijde van [A] Groep geleden verlies, aan de zijde van Proav een vermindering van uitgaven opleverde, wat een verrijking in de zin van artikel 6:212 BW vormt, en aan de zijde van AVA tot een afname van inkomsten leidde, wat als een verarming in de zin van artikel 6:212 BW is te zien.

2.13 Bij het hiervoor in 2.12 gestelde moet deze kanttekening worden geplaatst dat, voor zover het wanpresteren van AVA voor Proav schade heeft opgeleverd, dat wel een relevante omstandigheid voor de bepaling van de door Proav te vergoeden verrijking vormt. Het hof heeft dat echter niet miskend. In rov. 12 wijst het hof op de mogelijkheid van verrekening van door Proav geleden schade, maar past het geen verrekening toe omdat Proav op het punt van door haar geleden schade als gevolg van de wanprestatie van AVA niet voldoende concreet is geweest. Dit oordeel is in cassatie onbestreden gebleven. onderdelen 1.8 en 1.9 2.14 In onderdeel 1.8 wordt geklaagd over een miskenning door het hof dat artikel 6:212 BW meebrengt dat AVA slechts aanspraak op schadevergoeding toekomt voor zover dit redelijk is. De uitwerking van deze klacht komt eigenlijk neer op een herhaling van wat in onderdeel 1.5 naar voren is gebracht. Zoals hierboven uiteengezet, kan hetgeen in onderdeel 1.5 naar voren is gebracht Proav niet baten; het leidt er niet toe dat niet van een verrijking van Proav voor een bedrag van NLG 1.500.000,- zou kunnen worden uitgegaan. Daarmee ontbeert de klacht in onderdeel 1.8 een deugdelijke grondslag en kan deze geen doel treffen.

2.15 De klacht in onderdeel 1.9 komt materieel gesproken overeen met die in onderdeel 1.8 en deelt bijgevolg het lot daarvan.

Cassatiemiddel II 2.16 Met cassatiemiddel II wordt de beoordeling van het hof in rov. 12 van de vordering inzake de wettelijke rente bestreden. Het hof acht wettelijke rente toewijsbaar vanaf de data waarop de vordering telkens opeisbaar is geworden, te weten op de laatste dag van iedere maand over de jaren 1999 tot en met 2001. Bij de bestrijding van die beslissing heeft Proav alleen belang, indien aan AVA daadwerkelijk een vordering op Proav uit ongerechtvaardigde verrijking toekomt. Daarvan dient te worden uitgegaan, indien cassatiemiddel I geen doel treft.

2.17 In onderdeel 2.1 wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat wettelijke rente over een geldsom slechts verschuldigd is over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening van die geldsom in verzuim is. Dit laatste volgt inderdaad uit artikel 6:119 BW. Over het in verzuim zijn van Proav tegenover AVA ter zake van de schadevergoeding, die Proav volgens het hof uit hoofde van ongerechtvaardigde

222

verrijking aan AVA verschuldigd is, laat het hof zich in rov. 12 niet uit, in ieder geval niet op een voldoende kenbare wijze. Levert dat de gestelde miskenning op?

2.18 Volgens de hoofdregel van artikel 6:82, lid 1 BW treedt de toestand van verzuim niet in dan nadat de schuldenaar in gebreke is gesteld met een schriftelijke aanmaning, waarbij hem voor de nakoming een redelijke termijn is gesteld en nakoming binnen die termijn achterwege blijft, dan wel met een schriftelijke mededeling als bedoeld in lid 2 van genoemd artikel. In artikel 6:83 BW worden drie gevallen genoemd, waarin verzuim intreedt zonder ingebrekestelling. Een van die gevallen betreft het geval waarin het gaat om een verbintenis uit onrechtmatige daad of om een verbintenis, die strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW, en de betrokken verbintenis niet terstond wordt nagekomen (artikel 6:83, aanhef en sub b BW). Ook buiten de drie in artikel 6:83 BW genoemde gevallen kan uit de redelijkheid en billijkheid volgen dat voor het intreden van het verzuim geen ingebrekestelling nodig is.((13)) Het feit dat het hof zich over het in verzuim zijn van Proav met de voldoening van de schadevergoeding niet uitlaat, vindt, zo schijnt het toe, zijn verklaring hierin dat het hof ofwel het vereiste van verzuim over het hoofd heeft gezien ofwel - en dat lijkt waarschijnlijker -, ervan uitgaande dat er sprake is van een schadevordering, heeft aangenomen dat reeds met het opeisbaar worden en onbetaald blijven van de aan AVA toekomende schadevergoeding het verzuim is ingetreden. Andere verklaringen komen zo onwaarschijnlijk voor dat zij buiten aanmerking kunnen worden gelaten. Bij beide genoemde verklaringen kan worden gesproken van een onjuiste rechtsopvatting c.q rechtstoepassing aan de zijde van het hof. Uit niets blijkt dat in casu aan het vereiste van verzuim niet hoeft te worden voldaan en het in artikel 6:83, aanhef en sub b BW bepaalde geldt niet voor schadevorderingen uit ongerechtvaardigde verrijking.((14)) In ieder geval kan worden gezegd dat het hof te dezen onvoldoende inzicht in de door hem gevolgde gedachtegang heeft gegeven.

2.19 Dat wat hiervoor naar aanleiding van onderdeel 2.1 is opgemerkt, doet het belang van een bespreking van de klachten in de onderdelen 2.2 t/m 2.4 vervallen.

2.20 Bovenstaande beschouwingen over de principale cassatiemiddelen voeren tot de slotsom dat in ieder geval onderdeel 2.1 van het tweede principale cassatiemiddel doel treft.

3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van AVA 3.1 Gelet op de aan het incidentele beroep alsnog verbonden voorwaarde en op hetgeen hiervoor omtrent het eerste principale cassatiemiddel is aangevoerd, zou de bespreking van de in het verband van het incidentele cassatieberoep naar voren gebrachte klachten achterwege kunnen blijven. Niettemin wordt hierna nog bij die klachten stilgestaan voor het geval dat over het eerste principale cassatiemiddel anders wordt geoordeeld dan hiervoor aangegeven.

Het door AVA voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit 5 onderdelen, waarvan de eerste vier betrekking hebben op de verwerping door het hof van de contractuele grondslag van de vordering van AVA en het vijfde onderdeel de beslissing van het hof inzake de gevorderde wettelijke rente aanvecht. Bij de contractuele grondslag moet voor ogen worden gehouden dat het daarbij gaat om het maken van aanspraak door AVA op het gegarandeerde bedrag van NLG 1.500.000,-.

223

onderdeel 1 3.2 De aanmerking die in onderdeel 1 op rov. 5g wordt gemaakt, is op zichzelf terecht.

Er is daar evenwel sprake van een abuis dat geen invloed heeft op de eindbeslissing. onderdeel 2 3.3 In onderdeel 2 wordt het oordeel van het hof bestreden dat uit de tekst van artikel 1.4 sub e van de hoofdovereenkomst niet, ook niet bezien in het licht van de diverse conceptteksten en de verklaringen van de gehoorde getuigen, kan worden geconcludeerd dat partijen mede zijn overeengekomen dat, wanneer Proav de huurovereenkomst ontbindt wegens toerekenbaar tekortschieten van AVA, Proav ook dan het bedrag van NLG 1.500.000,- aan AVA heeft uit te keren.

3.4 Onder a van onderdeel 2 wordt gesteld dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Waaruit de onjuiste rechtsopvatting bestaat, wordt echter niet uit de doeken gedaan. In ieder geval wordt met wat onder a wordt opgemerkt niet (voldoende) duidelijk gemaakt, waarom het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft.

3.5 Onder a en b van onderdeel 2 wordt het hiervoor in 3.3 genoemde oordeel ook als onbegrijpelijk bestreden. Die onbegrijpelijkheid vloeit, zo wordt betoogd, uit het volgende voort: - de in de concepten en in de eindversie van artikel 1.4 sub e genoemde ontbinding door Proav doet zich, gelet op de wettelijke ontbindingsregeling in artikel 6:265 BW, juist voor in het geval van een tekortkoming - toerekenbaar of niet - door AVA in de nakoming van de huurovereenkomst; - de huurprijs (en daarmee de huurovereenkomst) omvatte mede een vergoeding voor het door [A] B.V. geleden verlies in [D].

Hiermee wordt echter de onbegrijpelijkheid van het bestreden oordeel van het hof niet (voldoende) aangetoond. Uit wat het hof met name in rov. 6 overweegt, valt af te leiden dat het hof het vooralsnog niet aannemelijk heeft geacht dat AVA ook een beroep op het gegarandeerde bedrag van NLG 1.500.000,- zou kunnen doen bij ontbinding van de huurovereenkomst wegens toerekenbaar tekortschieten van AVA, daar dat bedrag betrekking heeft op het afdekken van de verplichting van Proav jegens AVA tot betaling van de huurprijs, die uit twee gedeelten is opgebouwd: de tegenprestatie voor het ter beschikking stellen door AVA van het gehuurde en de compensatie voor in het verleden geleden verlies. Dat het gegarandeerde bedrag alleen ziet op de in de huurprijs opgenomen verliescompensatie, blijkt uit de teksten niet en is van de zijde van AVA ook niet gesteld. Ligt het, zo moet het hof gedacht hebben, nu wel zo in de reden dat AVA op het de gehele huurprijs bestrijkende bedrag van NLG 1.500.000,- een beroep kan doen in het geval dat AVA toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichting tot het ter beschikking stellen van het gehuurde? Dat is een begrijpelijke vraag, die het hof in rov. 6 aanleiding heeft gegeven en heeft kunnen geven om zich voor de bepaling van de bedoelingen van partijen niet louter door de tekst van artikel 1.4 sub e te laten leiden.

Het hof heeft het geboden geacht en het ook geboden kunnen achten om eerst nog te onderzoeken wat uit de getuigenverklaringen omtrent het hier aan de orde zijnde punt blijkt. In rov. 8 concludeert het hof dat ook uit de afgelegde getuigenverklaringen niet

224

valt af te leiden dat tussen partijen is overeengekomen dat AVA ook bij eigen tekortschieten gerechtigd zou zijn tot het bedrag van NLG 1.500.000,-. Ook van dit feitelijke oordeel wordt in onderdeel 2 de onbegrijpelijkheid niet aangetoond.

3.6 Kortom, de rechtsklacht en de motiveringsklacht in onderdeel 2 treffen geen doel. onderdeel 3 3.7 In onderdeel 3 wordt als onbegrijpelijk bestreden het oordeel van het hof in rov. 8 dat op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (door AVA) geen beroep is gedaan. Ter toelichting van de onbegrijpelijkheid wordt gewezen op enkele stellingen van AVA. Onderdeel 3 treft geen doel.

3.8 De stelling in de conclusie van repliek, sub 12, waarnaar in de memorie van grieven sub 3 wordt verwezen, toont de onbegrijpelijkheid van het met onderdel 3 bestreden oordeel van het hof niet aan. Die stelling heeft betrekking op de vraag of in de huurprijs mede een vergoeding voor het verlies van [D] is begrepen en niet op de vraag of, indien de huurovereenkomst door Proav wordt ontbonden wegens toerekenbaar tekortschieten van AVA, dan de redelijkheid en billijkheid ter aanvulling van wat partijen zijn overeengekomen meebrengen dat AVA toch aanspraak kan maken op de in de huurprijs begrepen verliescompensatie. Het is in ieder geval niet onbegrijpelijk dat het hof de stelling in de conclusie van repliek, sub 12, niet op deze laatste vraag heeft betrokken.

3.9 Ook wat in de memorie van grieven, sub 68, naar voren wordt gebracht, heeft het hof niet hoeven op te vatten als een beroep van AVA op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. onderdelen 4 en 5 3.10 De onderdelen 4 en 5 stoelen ieder op de veronderstelling dat van de onderdelen 1 t/m 3 er één of meer doel treffen. Dat is echter niet geval. Dat staat reeds aan het slagen van de onderdelen 4 en 5 in de weg.

3.11 Uit het voorgaande volgt dat het incidenteel cassatieberoep, zo het nog een rol speelt, geen doel treft.

4. Conclusie Geconcludeerd wordt tot vernietiging van het arrest d.d. 26 juni 2008, voor zover dat arrest bestreden wordt door onderdeel 2.1 uit het tweede principale cassatiemiddel.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1. Ontleend aan rovv. 1.1-1.12 van het arrest van het hof 's-Gravenhage d.d. 2 augustus 2006.

2. Kopieën van deze overeenkomsten zijn als producties 11 en 12 in het geding gebracht bij Akte houdende overlegging producties d.d. 29 januari 2002.

3. Dit feit wordt - in cassatie onbestreden - door het hof 's-Gravenhage in rov. 3 van zijn

225

eindarrest d.d. 26 juni 2008 als bewezen aangenomen. Deze regeling van de verliescompensatie is afgesproken, nadat betaling van een vergoeding ineens in het kader van de overdracht aan Proav van de aandelen in [C] niet de instemming van de zijde van de Provincie Zuid-Holland had verkregen.

4. Zie voor beide gronden de conclusie van repliek zijdens AVA sub 34 t/m 44, respectievelijk 77 t/m 80.

5. Die figuur was voordien niet onbekend, maar een algemene regeling ervan ontbrak in het Burgerlijk Wetboek. In afzonderlijke wettelijke bepalingen was voorzien in vergoeding van schade wegens ongerechtvaardigde verrijking ten koste van een ander. In HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548,m.nt. DJV (arrest Quint/Te Poel) aanvaardde de Hoge Raad wel de mogelijkheid van een verbintenis tot schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking buiten specifieke wettelijke regelingen, voor zover het stelsel van de wet en de wel in de wet geregelde gevallen het aanvaarden van zo'n verbintenis toelaat.

6. Parl. Gesch. Boek 6 NBW, blz. 829.

7. Zie voor meer recente algemene beschouwingen over artikel 6:212 BW onder meer: Asser/Hartkamp, 4-III, 2006, nrs. 349 e.v.; R.D. Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, deel 5 uit studiereeks Burgerlijk recht, 2009, blz. 358 e.v.; E.H.J. Schrage, Verbintenissen uit andere bron dan onrechtmatige daad of overeenkomst, Mon. BW B53, 2009, blz. 63 e.v.; E.F.D. Engelhard en G.E. van Maanen, Aansprakelijkheid voor schade; contractueel en buiten contractueel, Mon. BW A15, 2008, blz. 71 e.v.; M.H. Wissink, De emancipatie van artikel 6:212 BW, preadvies Vereniging Burgerlijk recht, 2002, blz. 1 e.v.; A.S. Hartkamp, Ongerechtvaardigde verrijking naast overeenkomst en onrechtmatige daad, WPNR 2001, nrs 6440 en 6441; G.E. van Maanen, Ongerechtvaardigde verrijking, Ars Aequi libri Nijmegen, 2001;losbladige Kluwerbundel Verbintenissenrecht (M.W. Scheltema), artikel 212.

8. Zie bijvoorbeeld HR 5 september 2008, NJ 2008, 481: vrouw verrijkt door besparingen harerzijds vanwege investeringen door man in haar huis en winkel.

9. Zie hierover onder meer: Asser/Hartkamp, 4-III, 2006, nrs. 352 en 360; R.D. Vriesendorp, t.a.p., nr. 324; E.H.J. Schrage, t.a.p., nr. 158; M.H. Wissink, t.a.p., blz. 13 e.v.

10. Zie hierover onder meer: Asser/Hartkamp, 4-III, 2006, nr. 352; A.S Hartkamp, WPNR 2001, 6440, nrs. 9 en 10 en 6441, nrs. 11 t/m 19; M.H. Wissink, t.a.p., blz. 37 e.v.

11. Zie Parl. Gesch. Boek 6 NBW, blz. 1036: " De hier besproken bepaling stelt buiten twijfel, dat ook de schade die door de ontbinding wordt veroorzaakt, en bij keuze van andere rechtsmiddelen niet zou zijn geleden, voor vergoeding in aanmerking komt." Zie ook Asser-Hartkamp-Sieburgh, 6-III*, 2010, nr. 710.

12. Er staat: 'vordering op AVA', maar dat lijkt een verschrijving.

13. Zie Asser-Hartkamp-Sieburgh, 6-I*, 2008, nrs. 384 - 399.

14. Zie HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, rov. 3.5, slotalinea, m.nt. PvS en verder nog Asser-Hartkamp-Sieburgh, 6-I*, 2008, nr. 395, slot, en R.D. Vriesendorp in Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Studiereeks burgerlijk recht nr. 5, 2009, blz. 374, nr. 323.

226

LJN: AX6737, Hoge Raad , C05/161HR

Datum uitspraak: 20-10-2006 Datum publicatie: 20-10-2006 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Vrijwaringszaak. Geschil tussen een aannemer met zijn verzekeraar en een onderaannemer, die in zijn opdracht een leiding heeft aangelegd in de kelder van een derde, over de aansprakelijkheid voor de door de derde na een lekkage geleden waterschade tot vergoeding waarvan de aannemer in de hoofdzaak is veroordeeld; hoger beroep tegen bewijsoordeel, onbegrijpelijke uitleg grief, hof treedt buiten de rechtsstrijd; aanspraak van gesubrogeerd verzekeraar jegens onderaannemer op wettelijke rente, aanvangstijdstip, verzuim zonder ingebrekestelling?, oud en nieuw BW. Vindplaats(en):

JA 2006, 143 JOL 2006, 623 NJ 2007, 142 m. nt. M.M. Mendel Rechtspraak.nl RvdW 2006, 972

Uitspraak 20 oktober 2006 Eerste Kamer Nr. C05/161HR MK/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: BAM NBM INFRATECHNIEK NOORD-OOST B.V., voorheen genaamd: [A] B.V., gevestigd te Ootmarsum , EISERES tot cassatie, advocaat: mr. G. Snijders, tegen

227

1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. de vennootschap naar Zwitsers recht WINTERTHUR SCHWEIZERISCHE VERSICHERINGSGESELLSCHAFT, handelend onder de naam WINTERTHUR VERZEKERINGEN, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster sub 1 in cassatie - verder te noemen: Aqua+ - heeft bij exploot van 5 september 1994 eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - gedagvaard voor de rechtbank te Almelo. Na vermeerdering en wijziging van eis heeft Aqua+ gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: - primair: [eiseres] te veroordelen om aan Aqua+ tegen kwijting te betalen al datgene waartoe Aqua+ als gedaagde in de hoofdzaak (met rolnummer 482/1993) bij het in die hoofdzaak te wijzen vonnis mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure, alsook in de kosten van de in de hoofdzaak eventueel ten laste van Aqua+ als gedaagde vallende proceskosten; - subsidiair: een verklaring voor recht dat - indien en voorzover Aqua+ in de hoofdzaak met rolnummer 482/1993 aansprakelijk wordt gesteld voor de door Vroom & Dreesmann Nederland B.V. (verder te noemen: V&D) geleden schade en/of veroordeeld wordt tot betaling van (enige) schadevergoeding - [eiseres] gehouden is op haar beurt de schade van Aqua+ te dezer zake te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; - meer subsidiair: een verklaring voor recht dat [eiseres] in de nakoming van haar contractuele verbintenis jegens Aqua+ toerekenbaar tekort is geschoten, althans, respectievelijk alsmede, dat [eiseres] jegens Aqua+ onrechtmatig heeft gehandeld en dat [eiseres] mitsdien is gehouden te vergoeden de schade die Aqua+ daardoor lijdt, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 8 mei 1996 [eiseres] een bewijsopdracht verleend en iedere verdere beslissing aangehouden. Bij tussenvonnis van 12 januari 2000 heeft de rechtbank de zaak naar een nadere rolzitting verwezen om [eiseres] in de gelegenheid te stellen stukken in het geding te brengen, bepaald dat tegen dit tussenvonnis geen hoger beroep mogelijk is dan tegelijk met hoger beroep van het te wijzen eindvonnis en iedere verdere beslissing aangehouden. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 7 juni 2000 het gevorderde afgewezen met veroordeling van Aqua+ in de kosten van de procedure.

Tegen het eindvonnis alsmede de tussenvonnissen van 8 mei 1996 en 12 januari 2000 heeft Aqua+ hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Het hof heeft bij tussenarrest van 14 mei 2002 de zaak verwezen naar de rolzitting van 18 juni 2002 voor aktewisseling door partijen en bij tussenarrest van 21 januari 2003 een comparitie van parijen gelast. Aqua+ heeft ter zitting van 12 juni 2003 haar eis

228

gewijzigd. Bij tussenarrest van 20 januari 2004 heeft het hof verweerster sub 2 - verder te noemen: Winterthur - in de procedure als tussenkomende partij toegelaten. Aqua+ heeft vervolgens ter zitting van 31 augustus 2004 haar eis nogmaals gewijzigd. Bij eindarrest van 8 maart 2005 heeft het hof het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank te Almelo van 8 mei 1996 bekrachtigd, de tussen partijen gewezen vonnissen van die rechtbank van 12 januari 2000 en 7 juni 2000 vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Winterthur te betalen een bedrag van â‚Ź 1.310.860,96, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 14 april 2003 tot aan de dag van voldoening, [eiseres] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Winterthur te betalen een bedrag van â‚Ź 21.051,68, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 3 januari 2003 tot aan de dag van voldoening, [eiseres] veroordeeld tot vergoeding aan Winterthur van schade, nader op te maken bij staat, bestaande uit bedragen welke Aqua+ aan V&D - uit hoofde van het tussen V&D en Aqua+ gewezen vonnis van de rechtbank te Almelo van 21 juli 1999 - verschuldigd is en Winterthur aan V&D boven de in het arrest van het hof onder rechtsoverweging 2.8 bedoelde bedragen heeft betaald en/of nog zal betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen met ingang van de dag van betaling door Winterthur tot aan de dag van voldoening, [eiseres] veroordeeld in de kosten van de procedure en de vorderingen voor het overige afgewezen.

Zowel de tussenarresten van het hof van 14 mei 2002 en 21 januari 2003 als het eindarrest van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de tussenarresten van het hof van 14 mei 2002 en 21 januari 2003 en het eindarrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Aqua+ en Winterthur hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 15 juni 2006 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 27 november 1989 heeft [eiseres] in opdracht van Aqua+ een waterleiding aangelegd tussen de hoofdwaterleiding en de sprinklerinstallatie in de kelderverdieping van het V&D-filiaal te Almelo. Hierbij is onder meer gebruik gemaakt van een zogenaamde Waflex-koppeling. Daarin is in de avond van 2 december 1989 een lek ontstaan waardoor de kelderverdieping tot een hoogte van Âą 60 cm onder water is komen te staan. (ii) Aqua+ is door V&D op grond van wanprestatie tot vergoeding van de door V&D ten gevolge van de overstroming geleden schade gedagvaard voor de rechtbank Almelo (de hoofdzaak). (iii) De rechtbank heeft in de hoofdzaak bij vonnis van 21 juli 1999 Aqua+ tegenover V&D aansprakelijk geoordeeld en haar veroordeeld tot betaling van f 1.710.988,--, met rente en kosten. Dit vonnis is in hoger beroep door het hof Arnhem bekrachtigd bij arrest

229

van 26 november 2002, welk arrest in kracht van gewijsde is gegaan. (iv) Winterthur, de aansprakelijkheidsverzekeraar van Aqua+, heeft op 14 april 2003 en 3 januari 2003 aan hoofdsom en rente een bedrag van â‚Ź 1.310.860,96 en aan proceskosten een bedrag van â‚Ź 21.051,68 aan V&D vergoed. Voor (onder meer) de proceskosten waarin Aqua+ in eerste aanleg is veroordeeld, is door Winterthur een assuradeurengarantie afgegeven.

3.2 Aqua+ heeft in de onderhavige vrijwaringszaak [eiseres] gedagvaard en gevorderd als hiervoor onder 1 is vermeld. Aqua+ legt aan deze vordering ten grondslag dat [eiseres] jegens Aqua+ tot vrijwaring gehouden is omdat, naar Aqua+ stelt, de lekkage is ontstaan als gevolg van de wijze waarop [eiseres] haar werkzaamheden in (onder)aanneming heeft uitgevoerd.

3.3 De rechtbank heeft, na twee tussenvonnissen, bij eindvonnis van 7 juni 2000 de vordering van Aqua+ afgewezen omdat zij van oordeel was dat [eiseres] niet aansprakelijk is voor de waterschade, nu de oorzaak daarvan niet aan haar is toe te rekenen.

3.4 In het door Aqua+ tegen de vonnissen van de rechtbank ingestelde hoger beroep heeft Winterthur gevorderd te mogen tussenkomen. Het hof heeft bij tussenarrest van 20 januari 2004 Winterthur als tussenkomende partij toegelaten, waartoe het oordeelde dat Winterthur belang had bij tussenkomst nu zij door betaling aan V&D in de rechten en de vordering van Aqua+ tegenover [eiseres] was gesubrogeerd.

In verband met deze tussenkomst heeft Aqua+ haar eis gewijzigd in dier voege dat zij haar vorderingen handhaaft voor zover [eiseres] niet wordt veroordeeld aan Winterthur te betalen. Haar vordering tot vergoeding van de proceskosten in hoger beroep heeft Aqua+ onverkort gehandhaafd.

Bij eindarrest van 8 maart 2005 heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] voor de ontstane schade aansprakelijk is, dat zij tot betaling aan Winterthur is gehouden en [eiseres] veroordeeld zoals hiervoor onder 1 is vermeld.

3.5.1 Onderdeel 1 van het middel betreft de beoordeling door het hof van de grief van Aqua+ tegen de door de rechtbank bij haar tussenvonnis van 8 mei 1996 gegeven bewijsopdracht. Bij dat vonnis heeft de rechtbank aan [eiseres] te bewijzen opgedragen dat: (a) van de tussen partijen op 31 oktober 1989 gesloten overeenkomst betreffende het maken van een verbinding tussen de waterleiding en de sprinklerinstallatie in de kelder van het V&D-filiaal te Almelo heeft deel uitgemaakt dat het een verbinding tussen twee vaste punten betrof; (b) gemelde waterleiding op 27 november 1989 onder druk is gezet, daaronder begrepen het daarmede gemoeide tijdsverloop.

Deze bewijsthema's sloten aan bij het verweer van [eiseres] dat onder meer inhield dat - de door haar toegepaste Waflexkoppeling niet bestand is tegen de (als oorzaak van de schade opgetreden) trekbelasting ten opzichte van die koppeling maar dat dit geen probleem is als de beide punten waartussen [eiseres] de leiding heeft aangebracht "vast" zijn, wat niet het geval bleek te zijn met een van die punten (conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 3.2); - direct na de montage (op 27 november 1989) door Cogas (het waterleidingbedrijf) de gehele sprinklerinstallatie - inclusief de door [eiseres] gemonteerde verbinding - onder

230

druk is gezet, waarbij bleek dat de door [eiseres] aangebrachte verbinding waterdicht was (conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 4.3).

Bij tussenvonnis van 12 januari 2000 heeft de rechtbank [eiseres] geslaagd geoordeeld in het haar opgedragen bewijs.

3.5.2 In hoger beroep kwam Aqua+ met haar tweede grief op tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] in het haar opgedragen bewijs was geslaagd. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 14 mei 2002 geoordeeld dat deze grief doel trof omdat, kort gezegd, [eiseres] naar 's hofs oordeel in geen van de beide onderdelen van de bewijsopdracht was geslaagd.

3.5.3 Onderdeel 1 van het middel klaagt terecht dat het hof aldus ten aanzien van de bewijsopdracht onder (b) buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. In de toelichting op de tweede grief bestreed Aqua+ immers weliswaar het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] was geslaagd in de onder (a) geformuleerde bewijsopdracht, maar gaf zij (onder 57) te kennen dat bij haar geen bezwaar bestond tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] was geslaagd in het onder (b) opgedragen bewijs. Uit de memorie van antwoord van [eiseres] onder 8.7 blijkt dat deze de grief ook zo heeft opgevat. Een en ander betekent dat het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de onder (b) gegeven bewijsopdracht onmiskenbaar aan de rechtsstrijd in hoger beroep en dus aan 's hofs beoordeling was onttrokken.

3.5.4 In het licht hiervan noemt het onderdeel voorts terecht onbegrijpelijk hetgeen het hof in rov. 2.2 en 2.3 van zijn tussenarrest van 21 januari 2003 overweegt: "2.2 [eiseres] stelt zich in haar akte na tussenarrest onder 2.7 op het standpunt dat het oordeel van het hof dat [eiseres] niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat de waterleiding op 27 november 1989 onder druk is gezet (onderdeel b van de bewijsopdracht; zie rov. 4.3 van het tussenarrest) op een misslag van het hof moet berusten, waar toch - zo stelt [eiseres] - Aqua tegen het desbetreffende oordeel van de rechtbank geen grief heeft gericht en waar Aqua zelfs te kennen heeft gegeven tegen dat oordeel geen bezwaar te hebben.

[Eiseres] verzoekt het hof (akte na tussenarrest onder 2.8) op het in rov. 4.3 van het tussenarrest overwogene terug te komen. De reactie van Aqua op dit standpunt van [eiseres] komt hierop neer, dat voor zover het bewuste (onderdeel b van het) probandum al relevantie mocht hebben, Aqua bedoeld heeft daartegen een grief te richten.

2.3 In die laatste zin heeft het hof grief II van Aqua ook verstaan. In grief I komt Aqua op tegen beide onderdelen van de bewijsopdracht. In grief II klaagt Aqua over de bewezenverklaring door de rechtbank. In de toelichting bij deze tweede grief (onder 52 e.v.) spitst Aqua dit weliswaar toe op onderdeel a van de bewijsopdracht en onder 57 van die toelichting stelt Aqua geen bezwaar te hebben tegen de bewezenverklaring door de rechtbank van onderdeel b van die bewijsopdracht, maar daaraan ligt de (ook al onder 51 van de memorie van grieven tot uitdrukking gebrachte) gedachte ten grondslag dat onderdeel b van de bewijsopdracht geen relevantie heeft. Het hof heeft grief II, mede in het licht van grief I, om die reden zo verstaan dat Aqua ook opkomt tegen de bewezenverklaring door de rechtbank van onderdeel b van de bewijsopdracht indien en voor zover deze enige relevantie zou kunnen hebben. Dat blijkt nu, gelet op het standpunt van Aqua in haar akte na tussenarrest, ook haar bedoeling te zijn geweest.

231

2.4 De relevantie van het bewuste onderdeel b van de bewijsopdracht is - zoals ook Aqua in haar akte na tussenarrest onder 7 verwoordt - hierin gelegen dat in het door [eiseres] gestelde onder druk zetten van de waterleiding op 27 november 1989 geen aansprakelijkheid verhinderende factor kan zijn gelegen, nu dat door [eiseres] gestelde en haar door de rechtbank te bewijzen opgedragen feit niet is bewezen".

Niet begrijpelijk is hoe het hof, in het licht van wat Aqua+ in haar toelichting op de tweede grief ten aanzien van het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] was geslaagd in onderdeel (b) van de bewijsopdracht uitdrukkelijk had gesteld en [eiseres] ook had begrepen, een en ander zoals hiervoor onder 3.5.3 vermeld, uit de eerste grief van Aqua+, welke de relevantie van de beide onderdelen van de bewijsopdracht ter discussie stelde en door het hof is verworpen, heeft kunnen afleiden dat Aqua+ met de tweede grief ook het bewijsoordeel van de rechtbank met betrekking tot onderdeel (b) van de bewijsopdracht bedoelde aan de orde te stellen.

De relevantie van de bewijsopdracht staat immers los van het al of niet geleverd zijn van het bewijs van het volgens die opdracht te bewijzen feit.

Onderdeel 1 slaagt dus.

3.6 De in onderdeel 2 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.7.1 Onderdeel 3 keert zich tegen hetgeen het hof overweegt in rov. 2.10 van zijn eindarrest: "Voor zover Winterthur schade aan V&D heeft vergoed welke Aqua+ uit hoofde van het voornoemde vonnis in de hoofdzaak diende te vergoeden, is Winterthur met ingang van het moment van de desbetreffende betalingen gesubrogeerd in de rechten jegens [eiseres].

Vanaf dat moment is [eiseres] de desbetreffende bedragen aan Winterthur verschuldigd.

Nu deze verbintenis van [eiseres] jegens Winterthur strekt tot schadevergoeding, is [eiseres] met ingang van de dag van betaling door Winterthur in verzuim en op grond van artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek vanaf die dag wettelijke rente jegens Winterthur verschuldigd.

Anders dan [eiseres] heeft betoogd, is het huidige recht te dezer zake van toepassing, nu de tekortkoming van [eiseres] jegens Winterthur zich eerst sedert de betaling van Winterthur (na 1januari 1992) heeft voorgedaan (artikel 68a juncto artikel 182 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek)."

3.7.2 Onderdeel 3a betoogt, kort samengevat, dat het hof hiermee miskent dat Winterthur als aansprakelijkheidsverzekeraar van Aqua+ slechts is gesubrogeerd in de rechten van Aqua+ jegens [eiseres] met betrekking tot hetgeen Winterthur aan V&D heeft betaald, dat indien Winterthur wettelijke rente van [eiseres] vordert na het moment van subrogatie zij dat slechts kan doen op grond van een nieuwe zelfstandige verbintenis van [eiseres] jegens haar en dat er tussen deze beide partijen geen sprake is van een verbintenis die strekt tot schadevergoeding als bedoeld in art. 6:83, aanhef onder b, BW ten aanzien waarvan verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Onderdeel 3b klaagt subsidiair dat indien het hof wèl terecht heeft geoordeeld dat de verbintenis op

232

grond waarvan Winterthur jegens [eiseres] vergoeding van het door Winterthur betaalde bedrag kan vorderen, een verbintenis tot schadevergoeding wegens wanprestatie betreft (namelijk de verbintenis van [eiseres] uit wanprestatie jegens Aqua+), het hof heeft miskend dat de gevolgen van die wanprestatie, welke in 1989 heeft plaatsgevonden, op grond van art. 182 of art. 183 Overgangswet Nieuw BW, worden beheerst door het recht van vóór 1992.

3.7.3 De verzekeraar die uit hoofde van een verzekeringsovereenkomst aan een benadeelde, jegens wie de verzekerde tot schadevergoeding gehouden is, die schade heeft vergoed en als gevolg daarvan op grond van art. 284 (oud) K. en thans art. 7:962 BW wordt gesubrogeerd in de rechten die de verzekerde ter zake van die schade jegens een derde kan uitoefenen, kan van deze derde slechts betaling vorderen voorzover hijzelf de schade aan de benadeelde heeft vergoed. Daaronder valt de over de schadevergoeding door de verzekerde aan de benadeelde verschuldigde wettelijke rente die de verzekeraar aan de benadeelde heeft vergoed.

Ten aanzien van de aanspraak van de verzekeraar op wettelijke rente over hetgeen hij aan de benadeelde heeft vergoed en waarvoor hij op de derde verhaal zoekt, geldt dat de derde jegens de verzekeraar eerst tot vergoeding van wettelijke rente verplicht is indien hij in verzuim is met de nakoming van zijn verbintenis tot betaling van hetgeen waartoe hij door de verzekeraar is aangesproken.

De vraag wanneer het verzuim intreedt moet als volgt worden beantwoord. Waar de verzekeraar gesubrogeerd is in verhaalsrechten van de verzekerde jegens de derde die voortvloeien uit onrechtmatige daad of, zoals in het onderhavige geval, uit wanprestatie van de derde jegens de verzekerde, treedt het verzuim van de derde op grond van art.

6:83, aanhef en onder b, BW zonder ingebrekestelling in. Dit geldt niet slechts ten aanzien van hetgeen de verzekeraar heeft vergoed aan de benadeelde en waarvoor de verzekeraar op de derde verhaal zoekt, maar ook voor de door de verzekeraar van de derde gevorderde wettelijke rente daarover. Deze loopt dan ook vanaf het tijdstip dat de verzekeraar in de rechten van de verzekerde is gesubrogeerd, zonder dat daartoe een ingebrekestelling nodig is.

Onderdeel 3a dat van een andere opvatting uitgaat faalt.

De verbintenis van [eiseres] jegens Aqua+, waarin Winterthur is gesubrogeerd, is ontstaan in november 1989, dus vóór het in werking treden van Boek 6 BW. Op grond van art. 182 en 183 Overgangswet Nieuw BW geldt in dit geval niet art. 6:83 BW maar art. 1286 lid 3 (oud) BW, zodat het hof ten onrechte niet laatstgenoemde bepaling heeft toegepast op de onderhavige vordering van Winterthur ter zake van wettelijke rente.

Onderdeel 3b dat daarover klaagt, slaagt.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het Gerechtshof te Arnhem van 14 mei 2002, 21 januari 2003 en 8 maart 2005; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Aqua+ en Winterthur in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 5.884,11 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris.

233

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 oktober 2006.

Conclusie C05/161HR mr. Keus Zitting 2 juni 2006 Conclusie inzake: BAM NBM Infratechniek Noord-Oost B.V. (voorheen genaamd [A] B.V.(1)) (hierna: [eiseres]) eiseres tot cassatie tegen [Verweerster 1] (hierna: Aqua+) en Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft (hierna: Winterthur) verweersters in cassatie Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van een in 1989 na de aanleg van een waterleiding ten behoeve van een sprinklerinstallatie ingetreden waterschade waarvoor Aqua+ als hoofdaannemer door de opdrachtgever, Vroom & Dreesmann Nederland B.V. (hierna: V&D), aansprakelijk is gehouden en waarvoor Aqua+ en haar schadeverzekeraar Winterthur (als tussenkomende partij aan wie de vorderingen van Aqua+ bij wijze van subrogatie zijn overgegaan) op hun beurt [eiseres] als onderaannemer in vrijwaring hebben aangesproken. In cassatie is aan de orde of het hof de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen heeft overschreden, of het naar behoren op een verweer met betrekking tot de aanvaarding van het werk van [eiseres] heeft gerespondeerd en of het de vordering van Winterthur tot vergoeding van wettelijke rente over de door haar aan V&D uitgekeerde schadevergoeding, zonder dat van een ingebrekestelling is gebleken, terecht toewijsbaar heeft geacht.

1. Feiten(2) en procesverloop 1.1 Bij telefax van 31 oktober 1989 heeft [eiseres] een prijsopgave aan Aqua+ verzonden betreffende een aan te leggen waterleiding tussen de hoofdwaterleiding en de sprinklerinstallatie in de kelderverdieping van het V&D-filiaal te Almelo. Aqua+ heeft op dezelfde dag [eiseres] opdracht gegeven de werkzaamheden met gebruikmaking van het

234

materiaal zoals aangegeven op de prijsopgave uit te voeren.

De werkzaamheden zijn op 27 november 1989 door [eiseres] uitgevoerd. Hierbij is onder meer gebruik gemaakt van een zogenaamde Waflex-koppeling. Dit is een koppeling waarbij het ene uiteinde door middel van een flensverbinding op de te koppelen leiding wordt vastgezet en het andere uiteinde door het aandraaien van een aantal bouten door middel van een rubberen ring wordt geklemd op het daarin geschoven andere leidinggedeelte.

In de avond van 2 december 1989 is er een lek ontstaan in de Waflex-koppeling, waardoor de kelderverdieping tot een hoogte van ± 60 cm onder water is komen te staan.

Bij het herstel van de gesprongen waterleiding is dezelfde Waflex-koppeling gebruikt, met dien verstande dat de koppeling thans door middel van trekstangen aan de flensverbindingen is vastgezet.

1.2 Aqua+ is als aannemer uit hoofde van wanprestatie voor de door V&D tengevolge van de overstroming geleden schade aangesproken. Zij heeft [eiseres] in vrijwaring opgeroepen en heeft van deze, nu de lekkage zou zijn ontstaan als gevolg van de wijze waarop [eiseres] haar werkzaamheden in (onder)aanneming heeft uitgevoerd, betaling gevorderd van de bedragen tot betaling waarvan zij als gedaagde in de hoofdzaak jegens V&D mocht worden veroordeeld(3).

1.3 Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 21 juli 1999(4) is Aqua+ tegenover V&D aansprakelijk gehouden en veroordeeld tot betaling van f 1.710.988,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 mei 1993 tot aan de dag der algehele voldoening. Het vonnis is in hoger beroep door het hof Arnhem bekrachtigd bij arrest van 26 november 2002(5). Dat arrest is inmiddels onherroepelijk. Aqua+ is aldus gehouden aan V&D het haar opgelegde bedrag van € 776.412,50 aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, en € 39.161,89 aan proceskosten te vergoeden(6). Winterthur, de aansprakelijkheidsverzekeraar van Aqua+, heeft per valutadatum 14 april 2003 een bedrag van € 1.310.860,96 (de hoofdsom en de wettelijke rente daarover) en per valutadatum 3 januari 2003 een bedrag van € 21.051,68 (proceskosten van het hoger beroep) aan V&D vergoed(7). Voor (onder meer) de proceskosten waarin Aqua+ in eerste aanleg is veroordeeld, is door Winterthur op 5 januari 2000 een assuradeurengarantie afgegeven(8).

1.4 De rechtbank Almelo heeft in de onderhavige vrijwaringsprocedure tussen Aqua+ en [eiseres], na twee tussenvonnissen van 8 mei 1996 en 12 januari 2000, bij eindvonnis van 7 juni 2000 beslist tot afwijzing van de vordering van Aqua+. Naar het oordeel van de rechtbank is [eiseres] niet aansprakelijk voor de waterschade, nu de oorzaak daarvan niet aan haar is toe te rekenen.

1.5 Aqua+ heeft van de opvolgende vonnissen van de rechtbank hoger beroep bij het hof Arnhem ingesteld. Na een tweetal tussenarresten van 14 mei 2002 en 21 januari 2003, waarbij het hof een nadere aktewisseling respectievelijk een comparitie van partijen(9) heeft gelast, is bij tussenarrest van 20 januari 2004 Winterthur als tussenkomende partij toegelaten. Haar belang daartoe is volgens het hof gegeven, nu zij door betaling aan V&D in de rechten en de vordering van Aqua+ tegenover [eiseres] is gesubrogeerd(10).

Gelet op de tussenkomst van Winterthur heeft Aqua+ haar eis zodanig gewijzigd dat zij haar vorderingen handhaaft voor zover [eiseres] niet wordt veroordeeld aan Winterthur

235

te betalen(11). Haar vordering tot vergoeding van de proceskosten in hoger beroep heeft Aqua+ onverkort gehandhaafd. [Eiseres] heeft zich bij antwoordakte wijziging van eis van 28 september 2004 aan het oordeel van het hof omtrent de eiswijziging gerefereerd.

Bij eindarrest van 8 maart 2005 heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] voor de ontstane schade aansprakelijk is en dat zij tot betaling aan Winterthur is gehouden. Het hof heeft [eiseres] veroordeeld tot betaling aan Winterthur van een bedrag van € 1.310.860,96, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 14 april 2003 tot aan de dag der voldoening, en voorts tot betaling van een bedrag van € 21.051,68, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag van 3 januari 2003 tot aan de dag van voldoening. Voorts heeft het hof [eiseres] veroordeeld tot vergoeding aan Winterthur van schade, nader op te maken bij staat, bestaande uit bedragen die Aqua+ ingevolge het vonnis van de rechtbank Almelo van 21 juli 1999 in de hoofdzaak aan V&D is verschuldigd en die Winterthur boven de hiervoor genoemde bedragen van € 1.310.860,96 en € 21.051,68, aan V&D heeft betaald en/of nog zal betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen met ingang van de dag van betaling door Winterthur tot aan de dag van voldoening. [Eiseres] is bij het eindarrest ten slotte veroordeeld in de proceskosten van Aqua+ in eerste aanleg, alsmede in de kosten van het hoger beroep, zowel van Aqua+ als van Winterthur.

Aqua+ en Winterthur hebben, menende dat de bepaling van de proceskosten van de eerste aanleg op € 16.680 aan salaris van de procureur en € 55,16 aan verschotten in het dictum van het eindarrest een (kennelijke) verschrijving vormde, het hof verzocht het arrest op dit punt te herstellen. Dit verzoek is door het hof bij uitspraak van 26 april 2005 afgewezen.

1.6 [Eiseres] heeft, tijdig en regelmatig, beroep in cassatie van de arresten van 14 mei 2002, 21 januari 2003 en 8 maart 2005 ingesteld(12). Aqua+ en Winterthur hebben tot verwerping van het beroep geconcludeerd. Vervolgens hebben partijen hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel omvat drie onderdelen. Onderdeel 1 richt zich specifiek tegen rov.

4.3 van het arrest van 14 mei 2002: "4.3 Met betrekking tot onderdeel b van de bewijsopdracht overweegt het hof het navolgende.

[Getuige 1] heeft verklaard dat hij samen met een collega het tussenstuk heeft gemonteerd. Volgens hem is het onder druk zetten van de waterleiding op diezelfde dag onder toezicht of met toestemming van Cogas gebeurd.

[Getuige 2] heeft weliswaar verklaard dat de waterleiding op diezelfde dag onder druk is gezet, waarbij ook deze getuige kennelijk doelt op de datum waarop de monteurs van [eiseres] het tussenstuk hebben aangebracht, doch deze getuige is daar niet bij aanwezig geweest. In het slot van zijn verklaring vermeldt deze getuige dan ook, dat hij aanneemt dat Aqua aan Cogas heeft gezegd dat de leiding gereed was en dat Cogas de leiding vervolgens onder druk heeft gezet, maar de getuige geeft daarbij aan dat hij zich daar niet mee bemoeit.

[Getuige 3] heeft verklaard dat de installatie op vrijdag in bedrijf is gesteld. Hij heeft verklaard dat voordat de installatie in bedrijf gesteld kon worden de

236

waterleidingmaatschappij ter plekke moest komen en dat de afsluitkraan zich buiten het gebouw bevond. Nadat de waterleidingmaatschappij de leiding had gecontroleerd, heeft de medewerker van de maatschappij - volgens de verklaring van [getuige 3] - buiten de afsluitkraan open gedraaid. Het hof constateert dat deze getuige doelt op de vrijdag voorafgaande aan zaterdag 2 december 1989, de dag waarop het schadeveroorzakende evenement is opgetreden.

[Getuige 4] heeft verklaard samen met [getuige 3] de opdracht te hebben uitgevoerd om de zaak in bedrijf te stellen en te testen. Hij heeft verklaard dat er in de loop van de ochtend contact is gelegd met Cogas omdat zij water moesten hebben. Cogas is ter plaatse gekomen en heeft de installatie bekeken en vervolgens gezegd dat toestemming werd gegeven voor de aansluiting. Daarna heeft Cogas het systeem met water onder druk gezet, dit volgens de verklaring van deze getuige. Uit het slot van de verklaring van deze getuige leidt het hof wederom af, dat deze getuige de betreffende werkzaamheden samen met zijn collega op vrijdag heeft uitgevoerd, de dag voorafgaande aan de dag van de schade, zijnde 2 december 1989.

Op grond van het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat [eiseres] niet is geslaagd in het bewijs van onderdeel b van de bewijsopdracht.

Het hof komt mitsdien tot de slotsom dat grief II doel treft." alsmede tegen de rov. 2.2-2.4 van het arrest van 21 januari 2003: "2.2 [Eiseres] stelt zich in haar akte na tussenarrest onder 2.7 op het standpunt dat het oordeel van het hof dat [eiseres] niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat de waterleiding op 27 november 1989 onder druk is gezet (onderdeel b van de bewijsopdracht; zie rov. 4.3 van het tussenarrest) op een misslag van het hof moet berusten, waar toch - zo stelt [eiseres] - Aqua tegen het desbetreffende oordeel van de rechtbank geen grief heeft gericht en waar Aqua zelfs te kennen heeft gegeven tegen dat oordeel geen bezwaar te hebben.

[Eiseres] verzoekt het hof (akte na tussenarrest onder 2.8) op het in rov. 4.3 van het tussenarrest overwogene terug te komen. De reactie van Aqua op dit standpunt van [eiseres] komt hierop neer, dat voor zover het bewuste (onderdeel b van het) probandum al relevantie mocht hebben, Aqua bedoeld heeft daartegen een grief te richten.

2.3 In die laatste zin heeft het hof grief II van Aqua ook verstaan. In grief I komt Aqua op tegen beide onderdelen van de bewijsopdracht. In grief II klaagt Aqua over de bewezenverklaring door de rechtbank. In de toelichting bij deze tweede grief (onder 52 e.v.) spitst Aqua dit weliswaar toe op onderdeel a van de bewijsopdracht en onder 57 van die toelichting stelt Aqua geen bezwaar te hebben tegen de bewezenverklaring door de rechtbank van onderdeel b van die bewijsopdracht, maar daaraan ligt de (ook al onder 51 van de memorie van grieven tot uitdrukking gebrachte) gedachte ten grondslag dat onderdeel b van de bewijsopdracht geen relevantie heeft. Het hof heeft grief II, mede in het licht van grief I, om die reden zo verstaan dat Aqua ook opkomt tegen de bewezenverklaring door de rechtbank van onderdeel b van de bewijsopdracht indien en voor zover deze enige relevantie zou kunnen hebben. Dat blijkt nu, gelet op het standpunt van Aqua in haar akte na tussenarrest, ook haar bedoeling te zijn geweest.

2.4 De relevantie van het bewuste onderdeel b van de bewijsopdracht is - zoals ook Aqua in haar akte na tussenarrest onder 7 verwoordt - hierin gelegen dat in het door [eiseres]

237

gestelde onder druk zetten van de waterleiding op 27 november 1989 geen aansprakelijkheid verhinderende factor kan zijn gelegen, nu dat door [eiseres] gestelde en haar door de rechtbank te bewijzen opgedragen feit niet is bewezen."

2.2 Onderdeel 1 van het middel betoogt dat het hof - in strijd met het recht - buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door te oordelen dat [eiseres] niet is geslaagd in de bewijslevering van onderdeel b van de bewijsopdracht zoals die in eerste aanleg was gegeven. De rechtbank had in het vonnis van 12 januari 2000 geoordeeld dat [eiseres] wèl in dit bewijs was geslaagd. Volgens het onderdeel heeft Aqua+ tegen dat oordeel (anders dan tegen de bewezenverklaring van onderdeel a van de bewijsopdracht) in hoger beroep onmiskenbaar geen grief gericht en in haar memorie van grieven (onder 57) zelfs opgemerkt dat zij tegen dat oordeel geen bezwaar had. Voorts stelt het onderdeel dat de uitleg die het hof in de rov. 2.2-2.4 van het tussenarrest van 21 januari 2003 aan de door Aqua+ aangevoerde grieven heeft gegeven, onbegrijpelijk is en/of van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft. Volgens het onderdeel kan uit het feit dat Aqua+ met haar eerste grief heeft geklaagd over de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht met het betoog dat de door [eiseres] te bewijzen stellingen niet relevant waren, niet op begrijpelijke en ook voor de wederpartij kenbare wijze worden afgeleid dat de tweede grief, in de toelichting waarop Aqua+ juist te kennen heeft gegeven tegen de bewezenverklaring van het probandum onder b geen bezwaar te hebben, aldus moet worden gelezen (en ook door [eiseres] aldus had moeten worden begrepen) dat deze grief ook tegen de bewezenverklaring van onderdeel b was gericht, voor het geval het hof onderdeel b wèl relevant zou achten.

2.3 Bij de beoordeling van onderdeel 1 van het middel stel ik voorop dat de uitleg van de grieven aan de appelrechter is voorbehouden en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Bij die toetsing vormt echter een belangrijk gezichtspunt hoe de wederpartij de grieven heeft begrepen en heeft moeten begrijpen. Het met het grievenstelsel verweven contradictoire beginsel brengt mee dat de rechter zich moet hoeden voor een uitleg waarop de wederpartij niet bedacht behoefde te zijn(13).

2.4 De eerste door Aqua+ aangevoerde grief was onmiskenbaar gericht tegen de relevantie van de tweeledige aan [eiseres] gegeven bewijsopdracht. Ik verwijs naar de formulering van de grief ("Ten onrechte heeft de rechtbank in haar vonnis van 8 mei 1996 [eiseres] opgedragen te bewijzen dat: (a) (...); ((b) (...)."), alsmede naar de toelichting daarop in de memorie van grieven onder 48-50 (met betrekking tot onderdeel a van het probandum) en 51 (met betrekking tot onderdeel b van het probandum).

Onder 51 heeft Aqua+ in haar memorie van grieven het volgende aangevoerd: "Overigens is het Aqua+ onduidelijk wat de rechtbank heeft beoogd met het tweede onderdeel van de bewijsopdracht, te weten dat de in het geding zijnde waterleiding onder druk is gezet op 27 november 1989. De rechtbank heeft op haar latere oordeel dat [eiseres] was geslaagd in deze bewijsopdracht dan ook geen enkele nadere beslissing gebaseerd."

De tweede (en algemeen geformuleerde) grief ("Ten onrechte heeft de rechtbank in haar vonnis van 12 januari 2000 geoordeeld dat [eiseres] zou zijn geslaagd in het haar opgedragen bewijs."), is blijkens de toelichting daarop (memorie van grieven onder 5256) op het bewijsoordeel van de rechtbank met betrekking tot onderdeel a van het

238

probandum toegespitst (zie in het bijzonder het gestelde onder 52, waar de bestreden rechtsoverwegingen van het vonnis van de rechtbank worden opgesomd; in die opsomming komt rov. 2.10, waarin het bewijsoordeel van de rechtbank met betrekking tot onderdeel b van het probandum is vervat, niet voor), terwijl over het bewijsoordeel met betrekking tot onderdeel b van het probandum uitdrukkelijk wordt opgemerkt (memorie van grieven onder 57): "Tegen het oordeel dat bewezen was dat de waterleiding op 27 november 1989 onder druk is gezet nadat [eiseres] haar werkzaamheden daaraan had verricht, bestaat aan de zijde van Aqua+ geen bezwaar. Herhaald wordt dat zij de relevantie van dit feit niet op waarde kan schatten. Daarbij merkt zij op dat slechts bewezen is dat het onder druk zetten is geschied door werknemers van het Overijsselse waterleidingbedrijf Cogas, niet door Aqua+."

2.5 Naar mijn mening is het inderdaad onbegrijpelijk dat het hof in de memorie van grieven heeft gelezen dat grief II mede tegen het bewijsoordeel van de rechtbank met betrekking tot onderdeel b van het probandum was gericht. Hetgeen het hof dienaangaande in het tussenarrest van 21 januari 2003 (rov. 2.3-2.4) heeft overwogen, doet om de navolgende redenen niet aan die onbegrijpelijkheid af.

Dat grief I tegen beide onderdelen van het probandum was gericht, is zonder betekenis, nu grief I niet het bewijsoordeel van de rechtbank, maar de relevantie van de aan [eiseres] te bewijzen opgedragen feiten betrof. Voor zover het hof uit het feit dat grief I op beide onderdelen van het probandum betrekking had, heeft willen afleiden dat zulks mede geldt voor grief II, wijs ik erop dat dit reeds wordt weersproken door het feit dat blijkens het gestelde in de memorie van grieven onder 52 het oordeel van de rechtbank in rov. 2.10 van het tussenvonnis van 12 januari 2000 (waarin het bewijsoordeel met betrekking tot onderdeel b van het probandum is vervat) niet mede door grief II wordt bestreken. Dit laatste vindt bevestiging in het gestelde in de memorie van grieven onder 57, waarin Aqua+ uitdrukkelijk heeft verklaard tegen het bewijsoordeel met betrekking tot onderdeel b van het probandum "geen bezwaar" te hebben en waarin Aqua+ nota bene zelf het standpunt heeft ingenomen "dat slechts bewezen is dat het onder druk zetten is geschied door werknemers van het Overijsselse waterleidingbedrijf Cogas, niet door Aqua+".

Dat, zoals het hof heeft overwogen, aan de bedoelde verklaring van Aqua+ de gedachte ten grondslag ligt dat onderdeel b van de bewijsopdracht geen relevantie heeft en dat grief II (daarom) aldus moet worden verstaan dat Aqua+ ook tegen de bewezenverklaring van dat onderdeel opkomt indien en voor zover dat onderdeel enige relevantie zou kunnen hebben, kan ik niet volgen. Of bepaalde feiten relevant zijn en of zij zijn bewezen, zijn twee, geheel los van elkaar staande kwesties. Dat is kennelijk ook de visie van Aqua+, die blijkens haar eerste grief de aan [eiseres] gegeven bewijsopdracht in haar beide onderdelen (en dus ook in onderdeel a) irrelevant achtte, maar de bewezenverklaring van onderdeel a (anders dan die van onderdeel b) niettemin ondubbelzinnig en gemotiveerd heeft bestreden. Overigens beperkte Aqua+ zich niet tot de verklaring tegen de bewezenverklaring van onderdeel b van het probandum geen bezwaar te hebben. Zij heeft zich daarnaast (positief) op het standpunt gesteld dat is "bewezen (...) dat het onder druk zetten is geschied door werknemers van het Overijsselse waterleidingbedrijf Cogas, niet door Aqua" (memorie van grieven onder 57).

Onbegrijpelijk acht ik in verband met het door het hof gelegde verband tussen de strekking van grief II en de relevantie van het aan [eiseres] opgedragen bewijs ook het

239

gestelde in rov. 2.4 van het tussenarrest van 21 januari 2003, volgens welke overweging "(d)e relevantie van het bewuste onderdeel b (...) hierin (is) gelegen dat in het door [eiseres] gestelde onder druk zetten van de waterleiding op 27 november 1989 geen aansprakelijkheid verhinderende factor kan zijn gelegen, nu dat door [eiseres] gestelde en haar door de rechtbank te bewijzen opgedragen feit niet is bewezen". Dat een bewijsopdracht met betrekking tot een bepaald feit relevant zou zijn, juist omdat het betrokken feit blijkt niet te kunnen worden bewezen, behoeft - minst genomen - nadere motivering.

Beslissende betekenis komt naar mijn mening ten slotte evenmin toe aan de toelichting achteraf van Aqua+, die (blijkens rov. 2.2 slot / rov. 2.3, eerste volzin van het tussenarrest van 21 januari 2003 althans door het hof) aldus is begrepen dat Aqua+ grief II inderdaad heeft bedoeld zoals het hof die grief in het tussenarrest van 14 mei 2002 heeft opgevat. Van meer belang dan hoe Aqua+ haar grief had bedoeld, is hoe [eiseres] die grief heeft opgevat(14) en heeft moeten opvatten; dat laatste is door het hof echter geheel onbesproken gelaten.

2.6 Aqua+ heeft in cassatie aan de orde gesteld of [eiseres] belang bij de klacht van het onderdeel heeft. Volgens Aqua+ staat met de in cassatie niet bestreden rov. 2.3 van het eindarrest vast, dat in het onder druk zetten van de waterleiding door Cogas 端berhaupt geen aansprakelijkheidsverhinderende factor kan zijn gelegen.

Rov. 2.3 van het eindarrest betreft slechts de vraag of de goedkeuring van de door [eiseres] uitgevoerde werkzaamheden door Cogas ook een goedkeuring van die werkzaamheden door Aqua+ impliceerde. Het hof heeft die vraag in ontkennende zin beantwoord. De stelling van [eiseres] omtrent het onder druk zetten van de leiding op 27 november 1989 ontleent haar belang kennelijk aan de omstandigheid dat toen geen lekkage is opgetreden (vgl. rov. 4.1 van het tussenarrest van 14 mei 2002: "(...) [eiseres] heeft verder ten verwere aangevoerd, dat de waterleiding op 27 november 1989 onder druk is gezet en dat er toen geen lekkage is opgetreden. (...)"). Het hof heeft niet inhoudelijk over dit verweer geoordeeld, terwijl voor een oordeel daarover in verband met de waarderingen van feitelijke aard die dat zou vergen, in cassatie geen plaats is.

2.7 Onderdeel 2 bestrijdt de rov. 2.2 en 2.3 van het eindarrest van 8 maart 2005, welke overwegingen als volgt luiden: "2.2 De stelling van [eiseres] dat het werk door Aqua+ is goedgekeurd en door [eiseres] is opgeleverd, is gebaseerd op de stelling dat de werkzaamheden van [eiseres] door Cogas (de eigenaresse van de waterleiding) zijn goedgekeurd en dat Aqua+ zich heeft verlaten op de goedkeuring van Cogas en heeft besloten om het werk van [eiseres] niet zelf op te nemen en goed te keuren.

2.3 Zoals uit de stellingen van zowel Aqua+ als [eiseres] blijkt, bestond er geen contractuele relatie tussen Cogas en Aqua+.

In de brief van Aqua+ aan mr T.A. Knoop Pathuis (de advocaat van V&D) van 7 juli 1995 - waarop [eiseres] in dit kader een beroep heeft gedaan - is niet meer vermeld dan: - dat Cogas als eigenaresse van de waterleiding de installatie heeft gekeurd; - dat Aqua+ ervan uitging dat, indien Cogas haar goedkeuring verleent, de werkzaamheden wel in orde moeten zijn; - dat, toen Cogas de werkzaamheden van [eiseres] had goedgekeurd, Aqua+ zich

240

hiermee kon verenigen; - dat door Aqua+ niet een goedkeuring is gegeven.

Hieruit blijkt niet dat Cogas (mede) namens Aqua+ het werk van [eiseres] heeft goedgekeurd en evenmin dat Aqua+ de goedkeuring van het werk door Cogas (stilzwijgend) heeft bekrachtigd (zoals [eiseres] heeft beweerd).

Ook overigens zijn geen feiten gesteld of gebleken waaruit blijkt dat Cogas haar goedkeuring (mede) namens Aqua+ heeft gegeven of dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat de goedkeuring van Cogas een goedkeuring van Aqua+ impliceerde.

Het desbetreffende verweer van [eiseres] moet derhalve worden verworpen."

2.8 [Eiseres] voert aan dat het hof met zijn oordeel heeft miskend dat van oplevering van het werk door de aannemer ([eiseres]) - waarna de aannemer nog slechts voor verborgen gebreken aansprakelijk is - ook sprake kan zijn, wanneer het werk door de aannemer aan de opdrachtgever ter beschikking wordt gesteld en de opdrachtgever het werk - uitdrukkelijk of stilzwijgend - aanvaardt c.q. goedkeurt. Op door het onderdeel aangegeven plaatsen in de processtukken(15) heeft [eiseres] erop gewezen dat Aqua+ het werk zonder voorbehoud in gebruik heeft genomen, zulks terwijl Aqua+, die op het onderhavige terrein deskundig is, van de door [eiseres] gebruikte constructie op de hoogte was. Door zonder meer aan deze stellingen (die de door [eiseres] ingeroepen gevolgtrekking dat van aanvaarding/goedkeuring sprake is, kunnen dragen) voorbij te gaan, heeft het hof volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, dan wel zijn oordeel niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

2.9 Blijkens de geciteerde rov. 2.2 heeft het hof de stellingen van [eiseres] kennelijk aldus begrepen dat [eiseres] steeds mede op de rol van Cogas (die de waterleiding heeft goedgekeurd en druk op de waterleiding heeft gezet) en het daarin door Aqua+ gestelde vertrouwen heeft gebaseerd dat van oplevering van het werk aan Aqua+ sprake was. Die uitleg is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de stellingen van [eiseres] waarnaar het onderdeel verwijst. Van een zonder voorbehoud in gebruik nemen van het werk zoals door het onderdeel bedoeld, was overigens slechts sprake in de memorie van antwoord na tussenkomst onder 3.7: "(...) Het uitgevoerde werk is zonder voorbehoud in gebruik genomen door Aqua+ (...)"; ook daar echter heeft [eiseres] met het zonder voorbehoud in gebruik nemen van het werk kennelijk niet anders en niet meer bedoeld dan dat "Aqua+ heeft nagelaten het werk op te nemen, al dan niet vertegenwoordigd of geassisteerd door een deskundige, doch meteen druk op de leiding heeft laten zetten door Cogas". Dat het hof, dat wel degelijk is ingegaan op de betekenis van de rol van Cogas voor een eventuele aanvaarding van het werk door Aqua+, zonder meer aan de door het onderdeel bedoelde stellingen zou zijn voorbijgegaan, mist dan ook feitelijke grondslag.

2.10 Onderdeel 3, dat uiteenvalt in subonderdeel 3a en een subsidiair voorgesteld subonderdeel 3b, komt op tegen rov. 2.10 van het eindarrest, waarin het hof oordeelde: "2.10 Voor zover Winterthur schade aan V&D heeft vergoed welke Aqua+ uit hoofde van het voornoemde vonnis in de hoofdzaak diende te vergoeden, is Winterthur met ingang van het moment van de desbetreffende betalingen gesubrogeerd in de rechten jegens [eiseres].

Vanaf dat moment is [eiseres] de desbetreffende bedragen aan Winterthur verschuldigd.

Nu deze verbintenis van [eiseres] jegens Winterthur strekt tot schadevergoeding, is

241

[eiseres] met ingang van de dag van betaling door Winterthur in verzuim en op grond van artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek vanaf die dag wettelijke rente jegens Winterthur verschuldigd.

Anders dan [eiseres] heeft betoogd, is het huidige recht te dezer zake van toepassing, nu de tekortkoming van [eiseres] jegens Winterthur zich eerst sedert de betaling van Winterthur (na 1 januari 1992) heeft voorgedaan (artikel 68a juncto artikel 182 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek)."

2.11 Subonderdeel 3a betoogt dat het hof heeft miskend dat de verzekeraar die op grond van zijn verplichting uit een overeenkomst tot schadeverzekering een door de verzekerde geleden schade aan deze vergoedt, slechts tot aan het bedrag van de aldus betaalde schadevergoeding treedt in de rechten die de verzekerde ter zake van die schade tegen derden heeft, en dat de verzekeraar niet aan art. 284 K een recht kan ontlenen op vergoeding van de rente die hij zèlf over het door hem uitbetaalde bedrag heeft gederfd.

Hieruit volgt, aldus het subonderdeel, dat de verzekeraar die jegens de aansprakelijke derde ná het moment van subrogatie de wettelijke rente vordert, zulks doet op grond van een zelfstandige, nieuwe verbintenis. In de verhouding tussen de verzekeraar en de derde is géén sprake van een verbintenis tot schadevergoeding zoals bedoeld in art. 6:83 sub b (tweede gedeelte) BW. Anders dan het hof heeft geoordeeld, was [eiseres] niet met ingang van de dag van betaling door Winterthur aan V&D in verzuim, doch had zij daartoe in gebreke moeten worden gesteld. Een dergelijke ingebrekestelling is ten processe niet gesteld of gebleken.

2.12 Het subonderdeel kiest mijns inziens terecht als uitgangspunt dat, naar uit HR 4 februari 1972, NJ 1972, 203, m.nt. GJS, voortvloeit, de schadeverzekeraar die van de partij die jegens de verzekerde aansprakelijk is wettelijke rente over de ingevolge de schadeverzekering uitgekeerde schadevergoeding vordert, in zoverre niet een vordering die ingevolge art. 284 (oud(16)) WvK op hem is overgegaan, geldend maakt. Waar de vorderingen van de verzekerde slechts overgaan op de verzekeraar "voor zover deze die schade vergoedt" en de door de verzekeraar gevorderde wettelijke rente over de verzekeringsuitkering uiteraard niet door de verzekeraar aan de verzekerde is (of zal worden) vergoed, kan (althans in de door de Hoge Raad in 1972 gekozen, strikte opvatting van art. 284 (oud) WvK) met betrekking tot die wettelijke rente van subrogatie geen sprake zijn.

Dat de verzekeraar tegenover de partij die jegens de verzekerde aansprakelijk is, slechts uit hoofde van een eigen recht op vergoeding van wettelijke rente over de verzekeringsuitkering aanspraak kan maken, neemt echter niet weg dat de verbintenis uit hoofde waarvan die aansprakelijke partij jegens de verzekeraar tot vergoeding van de verzekeringsuitkering is gehouden, geen andere is dan die welke jegens de verzekerde gold totdat de daarmee corresponderende vordering door de betaling van schadevergoeding door de verzekeraar bij wijze van subrogatie op de verzekeraar overging. Voor zover de verzekeraar de door hem betaalde schadevergoeding als hoofdsom van de jegens zijn verzekerde aansprakelijke partij vordert, maakt hij wel degelijk de door subrogatie op hem overgegane vordering van de verzekerde geldend; daaraan doet niet af dat zijn aanspraken op vergoeding van de ten tijde van de subrogatie over die hoofdsom nog niet verschenen wettelijke rente van de vóór die subrogatie reeds lopende renteaanspraken van de verzekerde moeten worden onderscheiden.

Waarop het bij vaststelling van het ingangstijdstip van de wettelijke rente op grond van

242

art. 6:119 lid 1 jo art. 6:83 aanhef en onder b BW aankomt, is of de verbintenis uit hoofde waarvan de aangesproken partij de hoofdsom (in casu het bedrag van de door de verzekeraar aan de verzekerde betaalde schadevergoeding) is verschuldigd, uit onrechtmatige daad voortvloeit of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in art. 6: 74 lid 1 BW (vanwege tekortkoming in de nakoming van een verbintenis). Dat laatste is naar mijn mening het geval, nu de verbintenis die aan de vordering die bij wijze van subrogatie van Aqua+ op Winterthur is overgegaan ten grondslag ligt, tot schadevergoeding wegens de tekortkoming in de nakoming van een verbintenis strekt. Er is mijns inziens geen reden om aan te nemen (en ook uit het arrest van 4 februari 1972 vloeit niet voort) dat een verbintenis "van kleur verschiet" door de overgang van de daarmee corresponderende vordering van de verzekerde op de verzekeraar(17).

Het hof heeft dan ook niet miskend dat de vorderingen die de verzekerde ter zake van de door hem geleden schade op de jegens hem aansprakelijke partij heeft, slechts bij wijze van subrogatie op de verzekeraar overgaan, "voor zover deze die schade vergoedt".

Evenmin heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld, dat (ook) in de verhouding tussen Winterthur en [eiseres] sprake is van een verbintenis die tot schadevergoeding strekt zoals bedoeld in art. 6:83 aanhef en onder b BW en ten aanzien waarvan (bij temporele toepasselijkheid van die bepaling(18)) verzuim zonder ingebrekestelling intreedt.

2.13 Subonderdeel 3b stelt dat - voor zover het hof wel terecht zou hebben geoordeeld dat de vordering van Winterthur op [eiseres] een verbintenis tot schadevergoeding wegens wanprestatie is - het hof heeft miskend dat op grond van art. 182 en/of art. 183 Overgangswet oud recht (het BW van v贸贸r 1 januari 1992) van toepassing is. De verbintenis is immers ontstaan in november/december 1989. Voorts wijst [eiseres] ook hier erop dat de verzekeraar aan art. 284 K niet het recht kan ontlenen op vergoeding van de rente die hij zelf heeft gederfd over het door hem aan de verzekerde (c.q. aan de gelaedeerde jegens wie de verzekerde aansprakelijk is) uitbetaalde bedrag. Dit leidt volgens [eiseres] ertoe dat Winterthur de vordering van de rente over het door haar betaalde bedrag had moeten aanzeggen (art. 1286 lid 3 BW oud). Aangezien Winterthur eerst op 13 april 2004 bij memorie van de tussenkomende partij op de wettelijke rente aanspraak heeft gemaakt, is het oordeel dat die rente reeds per 14 april 2003 (het moment van uitbetaling aan V&D) is verschuldigd, onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

2.14 Volgens art. 183 Overgangswet is art. 6:83 BW niet van toepassing op het niet nakomen van een op 1 januari 1992 reeds bestaande verbintenis als bedoeld in onderdeel b van die bepaling. Waar naar mijn mening moet worden uitgegaan van identiteit van de (reeds van 1989 daterende) verbintenis waarmee aanvankelijk de vordering van de verzekerde en vervolgens - na subrogatie en in de omvang waarin de verzekeraar de verzekerde zijn schade had vergoed - die van de verzekeraar correspondeerde, acht ik de klacht dat art. 6:83 BW toepassing mist, gegrond. Daarbij kan naar mijn mening in het midden blijven of toepassing van art. 182 Overgangswet tot eenzelfde resultaat leidt, dan wel of voor toepassing van die bepaling (zoals het hof kennelijk voor ogen heeft gestaan) moet worden uitgegaan van een tekortkoming van [eiseres] jegens Winterthur, op en vanaf het moment waarop Winterthur de door V&D van haar verzekerde Aqua+ geclaimde schadevergoeding aan V&D voldeed.

Art. 1286 lid 3 (oud) BW vereiste, behoudens bijzondere wettelijke voorschriften, voor het doen ingaan van de wettelijke interessen "dat zij in rechte worden gevorderd, tenzij

243

de schuldenaar na het opeisbaar worden van de vordering schriftelijk tot betaling is aangemaand met de mededeling dat de schuldeiser in geval van verdere vertraging aanspraak maakt op vergoeding van interessen. In het laatste geval worden de wettelijke interessen berekend van de dag waartegen de schuldenaar is aangemaand." Met het subonderdeel meen ik dat voor het recht van Winterthur op wettelijke rente dan ook een vordering in rechte of een aanzegging was vereist.

2.15 In cassatie hebben Aqua+ en Winterthur doen betogen (zie de schriftelijke toelichting van de mrs. Meijer en Van der Wiel onder 4.3.9) dat [eiseres] geen belang bij subonderdeel 3b (dat overigens ook Aqua+ en Winterthur op zichzelf voor gegrond houden) heeft, omdat zou volstaan dat Aqua+ zelf overeenkomstig art. 1286 lid 3 (oud) BW op vergoeding van wettelijke rente aanspraak heeft gemaakt door te vorderen dat [eiseres] wordt veroordeeld in alles waarin zijzelf in de hoofdprocedure jegens V&D mocht worden veroordeeld, de door V&D gevorderde wettelijke rente daaronder begrepen. Mijns inziens gaat dit betoog niet op.

Uit HR 4 februari 1972, NJ 1972, 203, m.nt. GJS 9 (dat overigens op compensatoire renten betrekking had), volgt nu juist dat moet worden onderscheiden tussen de aanspraken op wettelijke rente van de verzekerde (die niet verder reiken dan tot het moment waarop de verzekerde door zijn verzekeraar schadeloos wordt gesteld) en de eigen aanspraken van de verzekeraar op vergoeding van wettelijke rente in verband met het uitblijven van betaling door de aansprakelijke partij van het door hem aan de verzekerde (of rechtstreeks aan de gelaedeerde partij jegens wie de verzekerde aansprakelijk is) uitgekeerde bedrag. Hetgeen de verzekerde heeft gedaan om zijn eigen aanspraken op vergoeding van wettelijke rente jegens de aansprakelijke partij zeker te stellen, heeft in de door de Hoge Raad in 1972 omarmde opvatting gĂŠĂŠn betekenis voor de (in zoverre van de aanspraken van de verzekerde te onderscheiden) eigen aanspraken van de verzekeraar op vergoeding van wettelijke rente over de door hem uitgekeerde schadevergoeding.

Overigens heeft de Hoge Raad in het arrest van 4 februari 1972 ten overvloede overwogen dat "de verzekeraar die de verzekerde diens schade heeft vergoed, door een eenvoudige schriftelijke aanmaning, als omschreven in art. 1286 BW, zijn recht op wettelijke interessen over de door hem betaalde som kan laten ingaan" (onderstreping toegevoegd; LK). Die overweging wijst erop dat de Hoge Raad niet van belang heeft geacht of niet reeds de verzekerde zijn aanspraken op vergoeding van wettelijke rente heeft zeker gesteld(19).

Voor zover Aqua+ en Winterthur hun betoog ten slotte hebben doen steunen op de gedachte dat het in aanmerking nemen van een door de verzekerde reeds zeker gestelde aanspraak op vergoeding van wettelijke rente "strookt met de gedachte dat de aansprakelijke niet beter wordt van de subrogatie", wijs ik erop dat de Hoge Raad in het arrest van 4 februari 1972 voor die gedachte juist niet gevoelig is gebleken. De Hoge Raad overwoog in verband met het feit dat de verzekeraar in de gekozen oplossing van vergoeding van compensatoire renten verstoken blijft: "dat weliswaar het feit, dat aan de verzekeraar geen andere dan de wettelijke moratore interessen toekomen over de door hem betaalde som, ertoe kan leiden dat de veroorzaker van de schade op dit punt door het bestaan van een verzekering gebaat wordt, maar dat artikel 284 niet de strekking heeft te verhinderen dat de veroorzaker van schade ooit enig voordeel zou kunnen ontlenen aan het feit dat de schade door verzekering was gedekt;".

244

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Bij memorie na comparitie van 2 september 2003 heeft [A] B.V. akte gevraagd van de wijziging van haar naam in BAM NBM Infratechniek Noord-Oost B.V..

2 Vgl. p. 1 en 2 van het tussenvonnis van de rechtbank Almelo van 8 mei 1996, waarnaar het hof Arnhem in rov. 3 zijn tussenarrest van 14 mei 2002 heeft verwezen.

3 Aqua+ heeft in verband met het verloop en later de afloop van de hoofdzaak haar eis verscheidene malen geconcretiseerd; zie de akte houdende (voorwaardelijke) wijziging/vermeerdering van eis van 25 maart 1996 en (in hoger beroep) de akte houdende wijziging van eis van 12 juni 2003 en de akte wijziging eis van 31 augustus 2004.

4 Prod. 3b bij de antwoordconclusie na enquĂŞte van Aqua+ van 25 augustus 1999.

5 Prod. 4 bij de akte houdende wijziging van eis van Aqua+ van 12 juni 2003.

6 Vgl. de dicta van het eindvonnis van de rechtbank van 21 juli 1999 en het eindarrest van het hof van 26 november 2002 in de zaak tussen Aqua+ en V&D. 7 Incidentele conclusie tot tussenkomst onder 1.3, alsmede de prod. 2 en 3 bij die conclusie.

8 Incidentele conclusie tot tussenkomst onder 1.3, alsmede prod. 4 bij die conclusie.

9 Deze comparitie heeft op 12 juni 2003 plaatsgehad.

10 Het hof wijst bij dit oordeel nog op HR 14 maart 2003, NJ 2003, 313; zie tussenarrest van 20 januari 2004, rov. 2.6.

11 Akte wijziging eis zijdens Aqua+ van 31 augustus 2004. Winterthur refereerde zich met betrekking tot deze eiswijziging bij akte tot referte van 14 september 2004 aan het oordeel van het hof.

12 Het eindarrest dateert van 8 maart 2005; de cassatiedagvaarding is op 8 juni 2005 uitgebracht.

13 Zie bijv. Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2004), nr. 40; Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nr. 168.

14 Blijkens de memorie van antwoord onder 8.7 heeft [eiseres] grief II aldus opgevat dat deze slechts tegen de bewezenverklaring van onderdeel a van het probandum was gericht. Daarop is bij pleidooi overigens niet door Aqua+ teruggekomen; zie ook schriftelijke toelichting mrs. Meijer en Van der Wiel onder 4.1.5.

15 Het onderdeel wijst op het gestelde bij conclusie van antwoord onder 4.3-4.4 in samenhang met 2.3.1; conclusie van dupliek onder 3.7, derde en zevende gedachtestreepje, en onder 3.7.1; pleitnota in eerste aanleg onder 3.7.2; memorie na comparitie onder 4.3; en memorie van antwoord na tussenkomst onder 3.4-3.18.

16 De bepaling is per 1 januari 2006 vervallen; zie art. II, aanhef en onder B van de Wet van 22 december 2005, Stb. 2005, 701, jo het Besluit van 22 december 2005, Stb. 2005, 702. Zie voor de nieuwe subrogatiebepaling art. 7:962 BW. 17 Vgl. M.P. van Achterberg, Overgang van vorderingen en schulden en afstand van vorderingen (1999), nr. 8; Scheltema-Mijnssen, Algemeen deel van het

245

schadeverzekeringsrecht (1998), nr. 6.67. W.H. van Boom, Verhaalsrechten van verzekeraars en risicodragers (2000), § 3.6.2, p. 72, is ten aanzien van de kwalificatie van de verbintenis van de aansprakelijke partij jegens de verzekeraar in verband met art. 6:83 BW voorzichtig, maar onderscheidt daarbij naar mijn mening onvoldoende tussen de aanspraak op de hoofdsom en de aanspraak op de daarover (na de subrogatie verschijnende) wettelijke rente: "De vraag rijst of de gesubrogeerde vordering voor wat betreft de rentederving ná rechtsovergang voortvloeit uit onrechtmatige daad of wanprestatie als bedoeld in art. 6:83 sub b BW. Dat is alleen zo als men wil aannemen dat de positie van de gesubrogeerde verzekeraar werkelijk dezelfde is als die van de benadeelde verzekerde. Dat lijkt niet het geval te zijn, nu de betreffende renteschade niet van oorsprong door de verzekerde zélf is geleden. Anderzijds is het zo dat, als men de wettelijke rente berekent over de oorspronkelijk aan de verzekerde verschuldigde hoofdvordering (in te gaan op de dag waarop de verzekeringspenningen worden uitgekeerd), de aansprakelijke persoon er niet op achteruit gaat: zijn positie verslechtert niet door de rechtsovergang van de hoofdvordering op de verzekeraar. Dat zou ervoor kunnen pleiten om de (gesubrogeerde) vordering van de schadeverzekeraar ook te beschouwen als een 'verbintenis die voortvloeit uit onrechtmatige daad (of wanprestatie; LK)' als bedoeld in art. 6:83 sub b BW." Vgl. ten slotte P.J.M. Drion, Subrogatie, in J.H. Wansink e.a. (red.), Het nieuwe verzekeringsrecht, titel 7.17 BW belicht (2005), p. 179, onder 3.3 (p. 179), die ervan uit lijkt te gaan dat de wettelijke rente over het door de verzekeraar betaalde bedrag eerst na aanmaning door de verzekeraar van de aansprakelijke derde gaat lopen en die art. 6:89 BW dus kennelijk niet van toepassing acht.

18 Zie daarover subonderdeel 3b.

19 Vgl. voor dit alles nog J. Schepel, Artikel 1286 B.W. Compensatoire interessen en subrogatie, NJb 1972, p. 438-439, aan wie een aparte aanmaning van wettelijke rente door de verzekeraar overbodig voorkomt, maar die tot slot opmerkt dat "de voorzichtige verzekeraar er na de subrogatie goed aan (zal) doen toch nog maar speciaal te manen".

246

LJN: BE9995, Hoge Raad , C07/117HR

Datum uitspraak: 14-11-2008 Datum publicatie: 17-11-2008 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Kennelijk onredelijke opzegging, schadevergoeding als bedoeld in art. 7:681 BW; wettelijke rente, aanvangstijdstip op voet van art. 6:119 en 6:83, aanhef en onder b, BW; verboden aanvulling grondslag verweer; HR doet zelf de zaak af.

Vindplaats(en):

JAR 2008, 318 JOL 2008, 827 NJ 2008, 589 RAR 2009, 13 Rechtspraak.nl RvdW 2008, 1031

Uitspraak 14 november 2008 Eerste Kamer Nr. C07/117HR EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen, tegen VIANEN BETON B.V., h.o.d.n. BONNA VIANEN, gevestigd te Vianen, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K. Teuben.

247

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Bonna.

1. Het geding in feitelijke instanties [Eiser] heeft bij exploot van 13 februari 2004 Bonna gedagvaard voor de rechtbank Utrecht, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd, Bonna te veroordelen om op grond van art. 7:681 BW aan [eiser] te betalen een bedrag van € 60.000,-- aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding.

Bonna heeft de vordering bestreden.

De Kantonrechter heeft bij vonnis van 12 januari 2005 Bonna veroordeeld om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen € 10.000,-- bruto als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.

Tegen het vonnis van de Kantonrechter heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 23 november 2006 heeft het hof het vonnis van de Kantonrechter vernietigd voor wat betreft de afwijzing van de vordering betreffende de wettelijke rente over de vergoeding van € 10.000,-- bruto, en in zoverre opnieuw rechtdoende, Bonna veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van € 10.000,-- bruto, over de periode vanaf 12 januari 2005 tot aan de dag van voldoening, en het bestreden vonnis voor het overige bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Bonna heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van de uitspraak voor zover het de wettelijke rente betreft en voor het overige tot verwerping, en tot afdoening door de Hoge Raad zelf door toewijzing, van de wettelijke rente over het bedrag van € 10.000,-- vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg, te weten 13 februari 2004 tot aan de dag van voldoening.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is op 14 oktober 1970 in dienst getreden bij Bonna. Met toestemming van het CWI heeft Bonna de arbeidsovereenkomst met [eiser] bij brief van 7 april 2003 opgezegd tegen 19 september 2003. (ii) [Eiser] heeft bij dagvaarding van 13 februari 2004 gevorderd Bonna te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 60.000,-- aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding. (iii) Bij vonnis van 12 januari 2005 heeft de kantonrechter geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk was, en Bonna op die grond veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 10.000,-- bruto. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. (iv) In het door [eiser] ingestelde hoger beroep heeft het hof naar aanleiding van de

248

vijfde grief onder meer als volgt overwogen: "3.7.2 Het tweede gedeelte van de grief houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de gevorderde wettelijke rente heeft afgewezen. Deze grief is gegrond. De vordering is toewijsbaar, zij het vanaf 12 januari 2005, de datum van het vonnis van de kantonrechter. Het hof acht de rentederving tot de datum van het vonnis begrepen in de aan [eiser] toegekende schadevergoeding."

Het hof heeft vervolgens de wettelijke rente over het bedrag van â‚Ź 10.000,-- bruto toegewezen over de periode vanaf 12 januari 2005.

3.2 De in de middelen I tot en met IV aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.3.1 Middel V strekt ten betoge dat het hof de wettelijke rente had moeten toewijzen vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, zoals gevorderd. Hieromtrent wordt als volgt overwogen.

3.3.2 De in art. 7:681 BW bedoelde schadevergoeding is verschuldigd op grond van een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst. Deze kennelijk onredelijke opzegging is een in de wet geregelde bijzondere vorm van een tekortkoming van de werkgever (of werknemer) in zijn verplichting om zich - ook bij het beĂŤindigen van de arbeidsovereenkomst - als een goed werkgever (of werknemer) te gedragen, en de hier bedoelde schadevergoeding is dan ook te beschouwen als een bijzondere vorm van schadevergoeding wegens wanprestatie. Het ligt daarom in de rede om bij beantwoording van de vraag vanaf welk tijdstip de wettelijke rente over deze schadevergoeding verschuldigd is, aan te sluiten bij het bepaalde in art. 6:119 in verbinding met art. 6:83, aanhef en onder b, BW. Dat brengt mee dat de wettelijke rente verschuldigd wordt met ingang van het tijdstip dat de schadevergoeding wegens de kennelijk onredelijke opzegging opeisbaar wordt, derhalve met ingang van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst als gevolg van deze opzegging eindigt.

Het voorgaande strookt met de geschiedenis van de totstandkoming van art. 7:681 (Kamerstukken II 1993-1994, 23 438, nr. 3, blz. 51), waaruit blijkt dat de wetgever ervan uitgaat dat de hier bedoelde schadevergoeding wordt bepaald met inachtneming van de algemene regels van Boek 6 BW. 3.3.3 In zijn hiervoor in 3.1 onder (iv) weergegeven rov. 3.7.2 heeft het hof kennelijk en blijkens het zojuist overwogene: terecht - tot uitgangspunt genomen dat de wettelijke rente reeds voor de datum van het vonnis, waarbij de kantonrechter de schadevergoeding op de voet van art. 7:681 heeft bepaald, is gaan lopen. In zoverre missen de klachten van het middel feitelijke grondslag.

Het middel klaagt echter terecht dat het oordeel van het hof dat de rente tot aan de datum van dat vonnis is begrepen in de aan [eiser] toegekende schadevergoeding, onbegrijpelijk is, en dat het hof aldus oordelende tevens in strijd met art. 24 Rv. het verweer van Bonna tegen de vordering tot betaling van de wettelijke rente heeft aangevuld.

3.4 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu [eiser] de wettelijke rente over het

249

bedrag van de schadevergoeding heeft gevorderd met ingang van de datum van de inleidende dagvaarding, is zijn vordering gelet op het hiervoor overwogene in zoverre toewijsbaar.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 november 2006, doch uitsluitend voor zover Bonna daarin is veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van € 10.000,-- bruto over de periode vanaf 12 januari 2005; veroordeelt Bonna tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van € 10.000,-bruto over de periode van 13 februari 2004 tot aan de dag der voldoening; veroordeelt Bonna in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 4.265,49 in totaal, waarvan € 4.150,49 op de voet van art.

243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 115,-- aan [eiser].

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 14 november 2008.

Conclusie Rolnr. C07/117HR mr. L. Timmerman 5 september 2008 Conclusie inzake: [Eiser] Eiser tot cassatie tegen Vianen Beton B.V., h.o.d.n. Bonna Vianen (hierna: Bonna) Verweerster in cassatie 1. Feiten(1) 1.1 [Eiser], geboren in 1946, is op 14 oktober 1970 in dienst getreden bij Bonna in de functie van productiemedewerker.

1.2 In oktober 1997 heeft [eiser] zijn linkerarm gebroken als gevolg van een bedrijfsongeval. Daarna is hij enige tijd arbeidsongeschikt geweest.

1.3 In mei 1999 is [eiser] bij Bonna herplaatst in de functie van veger. Hij heeft zich op 2 september 1999 ziek gemeld wegens psychische klachten. Daarna heeft hij niet meer

250

voor Bonna gewerkt.

1.4 Vanaf augustus 2000 heeft [eiser] een WAO-uitkering ontvangen. Daarbij is hij ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse 55-65 %. Bonna heeft deze uitkering tot 1 september 2001 aangevuld tot 100% van [eiser]'s salaris. Vanaf 1 september 2001 ontving [eiser] naast de WAO-uitkering een WW-uitkering.

1.5 Met toestemming van het CWI heeft Bonna de arbeidsovereenkomst met [eiser] bij brief van 7 april 2003 opgezegd tegen 19 september 2003. [Eiser] was ten tijde van de beëindiging van het dienstverband 57 jaar oud.

2. Procesverloop 2.1 [Eiser] heeft Bonna op 13 februari 2004 gedagvaard en gevorderd Bonna te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 60.000,- aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag te vermeerderen met wettelijke rente vanaf datum dagvaarding en kosten.

2.2 Bij vonnis van 12 januari 2005 heeft de rechtbank Utrecht sector kanton geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk was en heeft Bonna veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 10.000,-. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

2.3 De rechtbank heeft overwogen dat het ontslag van een langdurig zieke werknemer in beginsel niet kennelijk onredelijk is. Volgens de rechtbank is op grond van de aan [eiser] overkomen ongevallen in 1994 en 1997 evenmin sprake van kennelijk onredelijk ontslag.

Weliswaar volgt uit de overgelegde stukken dat sprake is van restklachten na een fractuur(2) aan de onderarm bij het ongeval in 1997, doch deze klachten zijn niet van dien aard dat [eiser] als gevolg hiervan niet meer in staat zou zijn passende arbeid te verrichten. Bovendien heeft Bonna na dit arbeidsongeval, rekening houdend met de klachten van [eiser], een passende functie voor hem gecreëerd. In die functie heeft hij zich in 1999 ziek gemeld in verband met psychische klachten. Daarmee heeft Bonna destijds volgens de rechtbank adequaat gereageerd op de gevolgen van het ongeval. Of dit, zoals [eiser] stelt, onder druk van de arbeidsdeskundige is gebeurd, is niet van belang en kan in het midden blijven.

2.4 Niet van belang is volgens de rechtbank dat Bonna eerder heeft geprobeerd om [eiser] te ontslaan. Zelfs wanneer zou moeten worden geoordeeld dat die eerdere pogingen ongeoorloofd waren, dan is onderhavig ontslag niet op die grond kennelijk onredelijk. Niet zal worden ingegaan op hetgeen partijen dienaangaande hebben aangevoerd.

2.5 De rechtbank overweegt voorts dat [eiser] stelt dat hij zijn werkzaamheden bij Bonna wenste te hervatten en financieel nadeel van het ontslag heeft. Nog daargelaten dat deze wens in strijd lijkt met het verzoek tot ontbinding van [eiser] van 16 april 2002 is deze wens naar het oordeel van de rechtbank niet van doorslaggevend belang nu de verzekeringsgeneeskundige terugkeer naar zijn oude werk zeer onverstandig heeft geacht.

2.6 Over de - door Bonna gestelde en door [eiser] niet betwiste - moeilijke financiële

251

positie van Bonna overweegt de rechtbank dat de stelling van [eiser] dat deze problemen voor de onderhavige beoordeling niet van belang zijn niet juist is. De beoordeling dient te geschieden op basis van een afweging van de belangen van beide partijen.

2.7 De rechtbank overweegt dat [eiser], gelet op zijn leeftijd ten tijde van het ontslag, zijn langdurig dienstverband met Bonna en het daarbij behorende eenzijdige arbeidsverleden, zijn geringe lees- en schrijfvaardigheid en de voor hem vastgestelde beperkingen, zeer geringe kansen heeft op de arbeidsmarkt. Nu deze kansen gering zijn, zijn de gevolgen van het ontslag voor hem zo ernstig zijn dat het ontslag zonder enige vergoeding kennelijk onredelijk is. Omdat de reden voor ontslag, zoals hiervoor is overwogen, in beginsel voor risico van [eiser] behoort te blijven, dient te worden volstaan met een vergoeding van â‚Ź 10.000,-.

2.8 [Eiser] is bij dagvaarding van 5 april 2005 in hoger beroep gekomen.

2.9 Bij arrest van 23 november 2006 heeft het gerechtshof te Amsterdam het vonnis van de rechtbank vernietigd voor de afwijzing van de vordering inzake de wettelijke rente en heeft het Bonna veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over â‚Ź 10.000,- over de periode vanaf 12 januari 2005 (de datum van het vonnis van de kantonrechter) tot aan de dag van voldoening. Voor het overige heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

2.10 Voor zover in cassatie van belang, overweegt het hof (rov. 3.4) dat de tweede grief - die zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat het voor de vraag of het onderhavige ontslag kennelijk onredelijk is, niet van belang is dat Bonna eerder heeft geprobeerd [eiser] te ontslaan - geen doel treft. De vraag of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag dient volgens het hof te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Hierbij kan betekenis toekomen aan een eerdere poging van Bonna tot ontslag van [eiser], in concreto een afgewezen verzoek om toestemming voor ontslag in 1993 en een ingetrokken verzoek in 1995. Het hof overweegt dat in hoger beroep vooral de omvang van de toegekende vergoeding aan de orde is. In voornoemde omstandigheid ziet het geen aanleiding voor toekenning van een hogere vergoeding.

2.11 Naar het oordeel van het hof (rov. 3.5) faalt ook de derde grief, die inhoudt dat anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, de wens van [eiser] tot werkhervatting niet in strijd is met zijn eerdere verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in 2002 en deze wens wel van belang is ongeacht het standpunt van de verzekeringsgeneeskundige dat terugkeer van [eiser] bij Bonna onverstandig moet worden geacht. Het hof ziet, daargelaten dat [eiser] heeft nagelaten zijn wens tot werkhervatting voldoende toe te lichten met feiten waaruit die wens blijkt, ook in deze omstandigheid geen aanleiding voor toekenning aan [eiser] van een hogere vergoeding.

2.12 Naar aanleiding van grief 4 komt het hof (rov. 3.6) tot de conclusie dat de kantonrechter bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding terecht rekening heeft gehouden met de financiĂŤle problematiek aan de zijde van Bonna.

2.13 Het hof overweegt (rov. 3.7.1) dat het eerste gedeelte van grief 5 doel mist. De arbeidsongeschiktheid van [eiser] komt volgens het hof slechts ten dele voor rekening

252

van Bonna, nu deze ongeschiktheid ook verband hield met andere lichamelijke beperkingen die niet aan het ongeval in 1997 gerelateerd waren. Voorts is er naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld waaruit volgt dat aan Bonna ter zake van de oorzaak van de psychische klachten enig verwijt te maken valt. In zoverre kan niet worden gezegd dat het ontslag in de risicosfeer van Bonna ligt. Voor het overige stelt [eiser] ook onvoldoende feiten en omstandigheden die deze stelling rechtvaardigen.

2.14 Het hof acht (rov. 3.7.2) het tweede gedeelte van grief 5 gegrond. De kantonrechter heeft volgens het hof de gevorderde wettelijke rente ten onrechte afgewezen. De vordering is toewijsbaar vanaf de datum van het vonnis van de kantonrechter, 12 januari 2005. De rentederving tot die datum is naar het oordeel van het hof begrepen in de aan [eiser] toegekende schadevergoeding.

2.15 Het hof overweegt (rov. 3.9) dat een en ander meebrengt dat het, ook als de door [eiser] in zijn grieven genoemde omstandigheden in onderling verband en samenhang worden bezien, geen aanleiding ziet om aan hem een hogere vergoeding toe te kennen dan de kantonrechter heeft gedaan. Het hof acht deze vergoeding passend tegen de achtergrond van de financiĂŤle situatie van Bonna en gelet op de in rov. 3.1 vermelde omstandigheden alsmede de omstandigheden waaronder en het tijdstip waarop de arbeidsongeschiktheid van [eiser] zich heeft gemanifesteerd.

2.16 Het hof gaat (rov. 3.10) voorbij aan het over en weer aangeboden bewijs. De stellingen die [eiser] wil bewijzen zijn, voor zover relevant, onvoldoende ondersteund door concrete feiten die tot bewezenverklaring van die stellingen zouden kunnen leiden.

Bonna heeft bij haar aanbod geen belang meer.

2.17 Tegen dit arrest heeft [eiser] tijdig beroep in cassatie ingesteld.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatieberoep bestaat uit vijf middelen. Middel I is uitgewerkt in de onderdelen 1.1 tot en met 1.3. Onderdeel 1.1 bevat geen zelfstandige klacht. Het onderdeel geeft aan dat het middel zich richt tegen rov. 3.1 in samenhang met rov. 3.9, de slotsom onder rov. 4 en de beslissing onder rov. 5. Volgens het middel zijn deze overwegingen rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof ten onrechte de door Bonna gestelde (MvA p. 6 ad grief V) en door [eiser] eerder niet weersproken omstandigheid (CvR sub 7, inleidende dagvaarding sub 5) - dat de WAO-uitkering zoals [eiser] die toen ontving in 2003 is komen te vervallen - niet tot de feiten rekent. Dit zelfde geldt volgens het onderdeel voor de stelling van [eiser] dat hij zich arbeidsgeschikt achtte om ook weer bij Bonna feitelijk te gaan werken(CvE sub 8).

3.2 Het onderdeel faalt. De vaststelling van de feiten is aan de feitenrechter voorbehouden en kan niet met een rechtsklacht worden bestreden.

3.3 Onderdeel 1.3 klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof het vervallen zijn van de WAO-uitkering en de (in dat kader) eigen wens van [eiser] tot terugkeer op de werkplek niet in zijn beschouwingen en oordeelsvorming heeft betrokken. Het gaat hier om een gesteld kennelijk onredelijk ontslag, in het kader waarvan alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking (dienen te) komen. De visie c.q. beslissing dat [eiser]

253

niet langer als arbeidsongeschikt is te beschouwen, heeft tot gevolg dat de vraag opkomt naar zijn plaatsbaarheid binnen Bonna of elders en is volgens het onderdeel om die reden van belang in verband met de vraag of het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd op het moment dat Bonna (daadwerkelijk) gebruik maakte van de haar krachtens CWI-vergunning toegekende bevoegdheid het dienstverband met [eiser] te beĂŤindigen op basis van meer dan twee jaar durende arbeidsongeschiktheid in de situatie dat [eiser] zich zelf niet langer arbeidsongeschikt achtte en aangaf zich in staat te achten de bedongen arbeid te kunnen verrichten.

3.4 M.i. mist [eiser] belang bij deze klacht, aangezien het hof het oordeel van de rechtbank dat sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag heeft gevolgd. Daartegen was in hoger beroep geen grief gericht. Ten overvloede merk ik op dat het hof de wens van [eiser] tot werkhervatting heeft betrokken in zijn beoordeling over de hoogte van de schadevergoeding (rov. 3.5). Ik kom hier bij de verdere bespreking van de klachten op terug.

3.5 Middel II is uitgewerkt in de onderdelen 2.1 tot en met 2.3. Onderdeel 2.1 bevat geen zelfstandige klacht. Het onderdeel geeft aan dat het zich richt tegen rov. 3.4 in samenhang met rov. 3.9, de slotsom onder rov. 4 en de beslissing onder rov. 5. Volgens het middel zijn deze overwegingen rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof miskent dat [eiser] de omvang van de hem toekomende schadevergoeding ook of met name heeft gerelateerd aan hetgeen hem gedurende de duur van zijn dienstverband is overkomen in het kader van de uitvoering van zijn werkzaamheden (inleidende dagvaarding ad 'standpunt van de eisende partij", CvR sub 2 t/m 5, sub 8, sub 10 t/m 12, sub 14, MvG inleiding, toelichting sub 5.2 inzake grief V, sub 5.1 a). Ik lees in dit onderdeel een motiveringsklacht omtrent de uitleg door het hof van de stellingen van [eiser].

3.6 De klacht faalt. Met hetgeen [eiser] tijdens zijn dienstverband is overkomen in het kader van zijn werkzaamheden doelt hij onder meer op de omstandigheid dat Bonna enkele malen geprobeerd heeft hem als werknemer kwijt te raken, op de bedrijfsongevallen die hebben plaatsgevonden en de reactie daarop van Bonna en op de arbeidsongeschiktheid van [eiser] die volgens hem gerelateerd is aan het zware werk, de bedrijfsongevallen en de houding van Bonna tegenover [eiser].(3) Het hof miskent niet dat [eiser] de hoogte van de schadevergoeding aan deze omstandigheden gerelateerd heeft. Het heeft deze omstandigheden in zijn beoordeling omtrent de hoogte van de schadevergoeding betrokken. In rov. 3.4 heeft het hof geoordeeld dat het in de omstandigheid dat Bonna eerder heeft geprobeerd [eiser] te ontslaan geen aanleiding ziet een hogere vergoeding toe te kennen. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

Wat betreft de bedrijfsongevallen en de arbeidsongeschiktheid van Bonna oordeelt de kantonrechter dat Bonna adequaat gereageerd heeft op de gevolgen van het ongeval in 1997 en dat [eiser] later weer is uitgevallen als gevolg van psychische klachten. Nu de reden voor het ontslag naar het oordeel van de kantonrechter in beginsel voor risico van [eiser] behoort te blijven, dient te worden volstaan met een vergoeding van â‚Ź 10.000,-.

Met grief 5 sub a komt [eiser] op tegen dit oordeel van de rechtbank. [eiser] betwist dat het ontslag in beginsel voor risico van [eiser] behoort te blijven. Gezien het achterliggende feitencomplex had geconcludeerd moeten worden dat Bonna debet was aan de ontstane situatie. De kantonrechter had nadere feiten en omstandigheden moeten meenemen bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding. Relevant daarbij is

254

de fysieke en non-fysieke malaise waarmee [eiser] jaren te maken heeft gehad door toedoen van Bonna althans op grond van omstandigheden die voor risico van Bonna dienen te zijn. Al hetgeen [eiser] in eerste aanleg heeft aangevoerd had tot een schadevergoeding van € 60.000 moeten leiden, aldus de toelichting op grief 5. Het hof heeft deze klacht in rov. 3.7.1 ongegrond verklaard. Het hof oordeelt dat de arbeidsongeschiktheid slechts ten dele voor rekening van Bonna komt nu deze ongeschiktheid ook verband hield met andere lichamelijke beperkingen die niet aan het ongeval gerelateerd waren. Voorts is er onvoldoende gesteld waaruit volgt dat aan Bonna ter zake van de oorzaak van de psychische klachten enig verwijt te maken valt. Voor het overige stelt [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden die de stelling rechtvaardigen dat het ontslag in de risicosfeer van Bonna ligt. Ook dit oordeel van het hof acht ik in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk.

3.7 Onderdeel 2.3 bevat de klacht dat ook de rechtsgrondslag van de vordering zelf in hoger beroep ter beoordeling stond. [Eiser] heeft, naast de door de kantonrechter in diens beschouwing betrokken feiten zoals deze in het vonnis zijn verwoord, meer of andere feiten aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Op basis daarvan is [eiser] tot zijn schadevordering gekomen van € 60.000,-, terwijl de kantonrechter (slechts) € 10.000,heeft toegewezen. [Eiser] had of hield aldus belang bij een totale herbeoordeling in hoger beroep. Het hof overweegt en oordeelt volgens het middel ten onrechte anders.

3.8 M.i. gaat het onderdeel uit van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht faalt. Indien de rechter op basis van de omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat het ontslag kennelijk onredelijk is, bestaat de sanctie uit het toekennen van een schadevergoeding (7:681 lid 1 BW) of herstel van de arbeidsovereenkomst (7:682 BW).

In het arrest [...]/Damco(4) heeft Uw Raad geoordeeld dat bij de hoogte van de schadevergoeding rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag die in onderlinge samenhang in aanmerking dienen te worden genomen. De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en heeft "slechts"een vergoeding van € 10.000,- toegekend, aangezien de reden voor het ontslag in beginsel voor risico van [eiser] behoort te blijven. Het hoger beroep richt zich (afgezien van een klacht over de wettelijke rente) in de kern tegen de hoogte van de vergoeding. [Eiser] kwam (begrijpelijkerwijs) niet op tegen het oordeel dat sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag. Het hof heeft in rov. 3.4 m.i. dan ook terecht overwogen dat in hoger beroep vooral de omvang van de aan [eiser] toegekende vergoeding aan de orde was. Het hof behoefde m.i. niet de rechtsgrondslag, te weten de kennelijke onredelijkheid, opnieuw te beoordelen. Wel diende het voor de omvang van de vergoeding alle omstandigheden van het geval in onderling verband in aanmerking te nemen. Dit heeft het hof naar mijn mening gedaan. Zo heeft het achtereenvolgens in rov. 3.4 (eerdere poging tot ontslag) en 3.5 (wens tot werkhevatting) aangegeven dat de daar genoemde omstandigheden geen aanleiding geven voor het toekennen van een hogere vergoeding. Vervolgens overweegt het hof in rov. 3.7.1 - naar aanleiding van de grief tegen het oordeel van de rechtbank dat volstaan moet worden met een vergoeding van € 10.000,- nu de reden voor ontslag in beginsel voor risico van [eiser] behoort te blijven - dat onvoldoende feiten en omstandigheden de stelling van [eiser] rechtvaardigen dat het ontslag in de risicosfeer van Bonna ligt. In rov. 3.9 overweegt het hof resumerend dat de in de grieven genoemde omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien geen aanleiding geven om een hogere vergoeding toe te kennen. Het hof acht de door de kantonrechter toegekende vergoeding passend tegen de achtergrond

255

van de financiĂŤle situatie van Bonna en gelet op de onder rov. 3.1(5) vermelde omstandigheden alsmede in de omstandigheden waaronder en het tijdstip waarop de arbeidsongeschiktheid van [eiser] zich heeft gemanifesteerd. M.i heeft het hof alle omstandigheden in rov. 3.9 in aanmerking genomen. Het hof heeft de relevante omstandigheden meegewogen en is tot het oordeel gekomen dat deze in onderlinge samenhang bezien niet tot een andere beoordeling leiden.

3.9 Middel III is uitgewerkt in de onderdelen 3.1 tot en met 3.5. Onderdeel 3.1 bevat geen zelfstandige klacht. Het geeft aan dat het middel zich richt tegen rov. 3.5 in samenhang met rov. 3.8 tot en met rov. 3.10, de slotsom onder rov. 4 en de beslissing onder rov. 5. Deze overwegingen zijn volgens het middel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. Onderdeel 3.2 en onderdeel 3.3 klagen - zo begrijp ik - over de uitleg van de gedingstukken. Volgens de onderdelen heeft het hof niet onderkend dat [eiser] zijn wens tot werkhervatting (bij de eigen werkgever) heeft geuit in het kader van zijn verweerschrift op het verzoek om een ontslagvergunning van Bonna (prod. h bij akte productie zijdens [eiser] in eerste aanleg, de brief d.d. 16 december 2002, meer speciaal p. 2). Bonna was in het stadium dat die ontslagvergunning nog moest worden verleend resp. ten tijde van het verkrijgen daarvan op de hoogte van deze wens van [eiser]. Die wens kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat [eiser] zich (geheel) arbeidsgeschikt achtte en bovendien in dat kader zijn werk bij Bonna wilde hervatten.

3.10 Naar mijn mening mist [eiser] belang bij deze klacht. Het hof ziet in de wens van [eiser] tot werkhervatting sowieso geen aanleiding voor toekennen van een hogere vergoeding.

3.11 Onderdeel 3.4 en onderdeel 3.5 klagen dat de combinatie van de in onderdeel 3.2 en 3.3 genoemde feiten en omstandigheden ertoe leidt dat de werknemer die kan werken en wil werken in het bedrijf van zijn werkgever zich terecht kan beroepen op de onredelijkheid van het hem gegeven ontslag, indien dat ontslag is gebaseerd op een afgegeven ontslagvergunning die daarop is gebaseerd dat [eiser] als (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt moet worden aangemerkt voor de werkzaamheden binnen het bedrijf van de werkgever en aan die arbeidsongeschiktheid (inmiddels) een einde is gekomen.

De juistheid van de ontslagreden moet immers worden beoordeeld naar de situatie op het moment van de opzegging. Volgens de onderdelen overweegt en oordeelt het hof ten onrechte zoals vervat in rov. 3.5. Aangezien [eiser] werkwillig was en niet meer arbeidsongeschikt kwam hem aanspraak op (dat) werk toe en handelt Bonna onrechtmatig door [eiser] werk te weigeren en gebruik te maken van haar krachtens vergunning gegeven bevoegdheid om [eiser] te ontslaan. Het hof heeft dan ook op onjuiste gronden het bewijsaanbod van [eiser] gepasseerd.

3.12 [Eiser] mist belang bij deze klachten, aangezien zowel de rechtbank als het hof geoordeeld hebben dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.

3.13 Middel IV is uitgewerkt in de onderdelen 4.1 tot en met 4.5. Onderdeel 4.1 bevat geen zelfstandige klacht. Het geeft aan dat het middel zich richt tegen rov. 3.7.1 in samenhang met rov. 3.8 tot en met rov. 3.10, de slotsom onder rov. 4 en de beslissing onder rov. 5. Deze overwegingen zijn volgens het middel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. Onderdeel 4.2 tot en met onderdeel 4.5 klagen dat het hof miskend heeft dat enkel ter beoordeling voorligt of de zieke werknemer die zich hersteld acht en wil

256

werken in het bedrijf van zijn werkgever doch aldaar niet kan worden (terug-) geplaatst en vervolgens (daarom) wordt ontslagen (op basis van een verkregen ontslagvergunning die zelf weer was gebaseerd op eerdere arbeidsongeschiktheid), een aanspraak heeft op een schadevergoeding op basis van een kennelijk onredelijk ontslag. Het ontslag ligt volgens het middel wel degelijk in de risicosfeer van Bonna en is stellig kennelijk onredelijk. De enkele omstandigheid dat de arbeidsongeschiktheid van [eiser] naar het oordeel van het hof slechts ten dele voor rekening van Bonna komt, verzet zich er niet tegen dat Bonna kennelijk onredelijk handelt door gebruik te maken van haar bevoegdheid [eiser] te ontslaan. De juistheid van de ontslagreden dient volgens het middel immers te worden beoordeeld naar de situatie op het moment van de opzegging.

Het hof heeft volgens het middel op onjuiste gronden het bewijsaanbod gepasseerd.

3.14 Het middel faalt. In hoger beroep stond slechts de hoogte van de vergoeding ter beoordeling en niet de kennelijke onredelijkheid als zodanig. Het hof is uitgegaan van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag.

3.15 Middel V klaagt over de ingangsdatum van de wettelijke rente over de aan [eiser] toegekende vergoeding. Er wordt verschillend gedacht over het moment waarop de schadevergoeding en de wettelijke rente over die schadevergoeding bij een kennelijk onredelijk ontslag zijn verschuldigd. C.J. Loonstra en W.A. Zondag(6) merken hierover op: "De schadevergoeding is verschuldigd vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst is geĂŤindigd. Dat betekent dat ook wettelijke rente over de schadevergoeding vanaf dat moment verschuldigd is.(...) Het vonnis van de rechter is (immers) niet constitutief voor het kennelijk onredelijke karakter van de opzegging. Dat die vaststelling door de rechter op een later moment plaatsvindt, doet hieraan niet af. (...)"

W.C.L van der Grinten(7) daarentegen schrijft hierover het volgende: "De schadevergoeding is eerst verschuldigd indien de rechter deze bepaalt; de consequentie is mijns inziens dat wettelijke rente eerst verschuldigd is vanaf de dag van het vonnis."

M.i. hangt dit verschil in visie samen met de manier waarop gedacht wordt over het al dan niet verschuldigd zijn van een schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag.

Volgens Loonstra & Zondag(8) dient er steeds een schadevergoeding worden toegekend: "Komt de rechter tot de conclusie dat de opzegging kennelijk onredelijk is, dan moet er ook een schadevergoeding worden toegekend".(9) Van der Grinten(10) merkt op: "Naar mijn mening is voor schadevergoeding geen plaats als geen vermogensschade is geleden en ook geen ander nadeel dat voldoet aan de criteria van art. 6:106."

Naar mijn mening vloeit het standpunt van Van der Grinten dat schadevergoeding pas verschuldigd is vanaf het moment dat de rechter dat bepaalt voort uit zijn gedachte dat niet in alle gevallen een recht op schadevergoeding bestaat.

257

3.16 Middel V is uitgewerkt in de onderdelen 5.1 tot en met 5.5. Ik hanteer bij de bespreking hiervan een andere volgorde, aangezien deze mij logischer voorkomt.

Onderdeel 5.1 bevat geen zelfstandige klacht, maar geeft aan dat het middel zich richt tegen rov. 3.7.2 in samenhang met rov. 3.9, de slotsom onder rov. 4 en de beslissing onder rov. 5. Deze overwegingen zijn volgens het middel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. Onderdeel 5.2 bevat evenmin een zelfstandige klacht. Het geeft de stellingen van partijen in hoger beroep weer. [eiser] heeft (MvG ad grief 5.1.b en petitum ) de wettelijke rente gevorderd vanaf de datum van dagvaarding in eerste aanleg, te weten 13 februari 2004. Bonna heeft in reactie daarop gesteld (MvA ad grief V) dat de schadevergoeding op basis van kennelijk onredelijk ontslag eerst verschuldigd is indien de rechter deze vaststelt. Consequentie daarvan is volgens Bonna dat de wettelijke rente eerst verschuldigd is vanaf de dag van de uitvoerbaarheid van het vonnis. Derhalve heeft de rechtbank de rentevordering terecht afgewezen, aldus Bonna. Onderdeel 5.5 klaagt dat het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is rechtsvaststellend van aard is en dat de rentevordering daarom vanaf de datum van dagvaarding in eerste aanleg dient te worden toegewezen. Het hof overweegt en oordeelt volgens het onderdeel ten onrechte (impliciet) anders.

3.17 De klacht faalt. Het hof oordeelt in rov. 3.7.2 dat de vordering tot betaling van wettelijke rente toewijsbaar is vanaf de datum van het vonnis van de kantonrechter, te weten 12 januari 2005, maar het acht de rentederving tot die datum begrepen in de aan [eiser] toegekende schadevergoeding. Ik leid hieruit af dat het hof kennelijk met [eiser] van oordeel is dat de wettelijke rente in beginsel verschuldigd is v贸贸r de datum van het vonnis, zij het dat de rechtbank de wettelijke rente tot die datum volgens het hof heeft verdisconteerd in de toegekende vergoeding.

3.18 Onderdeel 5.3 bevat twee klachten. Het onderdeel klaagt ten eerste dat uit niets blijkt dat de rentederving tot de datum van het vonnis is begrepen in de aan [eiser] toegekende schadevergoeding. Ik lees hierin een motiveringsklacht. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof zich schuldig maakt aan verboden aanvulling van feiten en/of verweermiddelen van Bonna, aangezien Bonna niet als verweer heeft opgeworpen dat de rentederving tot de datum van het vonnis is begrepen in de aan [eiser] toegekende schadevergoeding.

3.19 De klachten dienen naar mijn mening te slagen. Nu de rechtbank over de wettelijke rente slechts geoordeeld heeft dat het het meer of anders gevorderde afwijst, zie ik niet in waaruit het hof opmaakt dat de rentederving tot de datum van het vonnis is begrepen in de aan [eiser] toegekende schadevergoeding. Dit oordeel is m.i. dan ook onbegrijpelijk. De rechtsklacht slaagt eveneens. Tegen de stelling van [eiser] dat de wettelijke rente dient te worden toegewezen vanaf datum dagvaarding heeft Bonna aangevoerd dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de dag van de uitvoerbaarheid van het vonnis, aangezien schadevergoeding op basis van kennelijk onredelijk ontslag verschuldigd is vanaf het moment waarop de rechter deze bepaalt. Zoals ik reeds hiervoor onder 3.17 heb aangegeven volgt uit rov. 3.7.2 dat het hof met [eiser] van oordeel is dat de wettelijke rente in beginsel reeds verschuldigd is v贸贸r de datum van het vonnis. Daarmee verwerpt het hof het verweer van Bonna. Toch komt het hof op basis van een niet door Bonna als verweer aangevoerde omstandigheid tot het oordeel dat de wettelijke rente slechts toewijsbaar is vanaf de datum van het vonnis van de rechtbank.

258

Hiermee heeft het hof in strijd gehandeld met art. 24 Rv. Nu dit onderdeel slaagt kan het arrest niet in stand blijven voor zover het het oordeel inzake de wettelijke rente betreft.

4. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak voor zover het de wettelijke rente betreft en voor het overige tot verwerping van het beroep. De Hoge Raad zou de zaak zelf kunnen afdoen door toewijzing van de wettelijke rente over het bedrag van â‚Ź 10.000,- vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg, te weten 13 februari 2004 tot aan de dag van voldoening.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 De feiten zijn ontleend aan het bestreden arrest onder 3.1.

2 De rechtbank spreekt abusievelijk over een factuur.

3 Zie inleidende dagvaarding "Standpunt van de eisende partij" onder 1.

4 HR 3 december 2004, NJ 2005, 119 5 Zie feiten onder 1 van deze conclusie.

6 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Sdu Commentaar Arbeidsrecht 2008, p. 729.

7 W.C.L. van der Grinten/ J.W.M. van der Grinten & W.H.A.C.M. Bouwens, Arbeidsovereenkomstenrecht 2005, p. 412.

8 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Sdu Commentaar Arbeidsrecht 2008, p. 729.

9 HR 4 juni 1976, NJ 1977, 98.

10 W.C.L. van der Grinten/ J.W.M. van der Grinten & W.H.A.C.M. Bouwens, Arbeidsovereenkomstenrecht 2005, p. 411.

259

LJN: BA9610, Hoge Raad , C06/049HR

Datum uitspraak: 21-09-2007 Datum publicatie: 21-09-2007 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Algemene voorwaarden. Toepasselijkheid, tijdige terhandstelling (art.

6:234 lid 1, onder a, BW); vernietigbaarheid exoneratiebeding (art.

6:233, onder b, BW); opeisbaarheid vordering, voorlopig oordeel, opschortingsverweer; verzuim zonder ingebrekestelling, wettelijke rente; eigen schuld, schadeverdeling naar billijkheid.

Vindplaats(en):

JOL 2007, 589 NJ 2009, 50 m. nt. Jac. Hijma Rechtspraak.nl RvdW 2007, 788

Uitspraak 21 september 2007 Eerste Kamer Nr. C06/049HR MK/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres] h.o.d.n. [A], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

260

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties [Eiseres] heeft bij exploot van 27 december 1999 [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd, kort gezegd, [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten.

[Verweerster] heeft de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, [eiseres] te veroordelen om aan [verweerster] te betalen een bedrag van ƒ 134.162,81, met rente en kosten.

De rechtbank heeft bij vonnis van 2 mei 2001 in conventie [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van 25% van haar schade, met een maximum van ƒ 250.000,--, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en in reconventie [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van ƒ 120.062,87, met rente en kosten.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. [Verweerster] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Na een tussenarrest van 30 januari 2004 heeft het hof bij eindarrest van 9 december 2005 het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van 50% van haar schade, met een maximum van € 113.445,05, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van € 52.939,51, met rente en kosten.

Het tussenarrest en het eindarrest zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen deze arresten van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [verweerster] mede door mr. E.C.M. Hurkens, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt in het principale beroep tot vernietiging van de bestreden arresten en in het incidentele beroep tot verwerping.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 1 juni 2007 op de conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] is kweker van paprikaplanten. (ii) Tussen [eiseres] als koper en [verweerster] als verkoper is een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering door [verweerster] aan [eiseres] van een zogenaamde substraatunit, inclusief een daarbij behorende pH-regeling (hierna: de installatie). (iii) Omstreeks eind november 1998 heeft [eiseres] de installatie in gebruik genomen.

Aanvankelijk heeft de installatie gefunctioneerd zonder pH-regeling.

In februari 1999 is door [verweerster] alsnog een pH-regeling geïnstalleerd. Op 24

261

februari 1999 heeft een monteur van [verweerster] deze pH-regeling in bedrijf gesteld. (iv) Op 25 februari 1999 is de installatie begonnen met het doseren van voedingswater in tuin 3. Eén minuut na de start volgde een alarm. De unit stond ingesteld op een pHwaarde van 5,6 en een EC-waarde van 2,8. Voor de pH gold een toegestane afwijking van plus of min 1 en voor de EC van plus of min 0.5, met een vertraging van één minuut.

Na het alarm heeft [eiseres] de unit zonder verder onderzoek of maatregelen weer in werking gesteld ("gereset"), waarna opnieuw alarm is gegeven. [Eiseres] is hierna doorgegaan met het doseren van voedingswater, na de installatie herhaalde malen opnieuw in werking te hebben gesteld. (v) Op 26 februari 1999 heeft [eiseres], voordat zij met een nieuwe druppelbeurt begon, geconstateerd dat in het water van de mengbakunit een witte dradige massa dreef. Bij meting bleek dat het voedingswater een EC-waarde van meer dan 20 had, en een pHwaarde van 12. Onmiddellijk daarop heeft [eiseres] [verweerster] gewaarschuwd.

[Verweerster] heeft geconstateerd dat, kennelijk als gevolg van hevelwerking, vloeistof uit de loogbak (Baskal-bak) de installatie inliep zonder dat de doseerpomp aanstond.

[Verweerster] heeft de hevelwerking opgeheven door het monteren van een drukventiel. (vi) Aan de paprikaplanten die [eiseres] in tuin 3 teelde is wortelverbranding opgetreden.

[Eiseres] begroot haar schade op ƒ 511.599,-- (€ 232.153,50) excl. BTW. (vii) [Verweerster] heeft aan [eiseres] ter zake van de levering van de installatie facturen verzonden tot een bedrag van (in totaal) ƒ 111.349,87 (€ 50.528,37) en ƒ 5.313,-- (€ 2.410,93). [Eiseres] heeft deze onbetaald gelaten.

3.2In conventie heeft [eiseres] aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [verweerster] is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst doordat de installatie bij aflevering gebrekkig was. [Verweerster] heeft het gebrek niet betwist, maar heeft zich beroepen op haar algemene voorwaarden (hierna ook: de ALIB-voorwaarden) waarin een exoneratiebeding is opgenomen. Dit beding houdt in dat zij slechts aansprakelijk is voor schade voor zover deze door haar verzekering wordt gedekt; de maximale dekking is in dit geval ƒ 250.000,--. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat [eiseres] eigen schuld heeft aan haar schade. In reconventie heeft [verweerster] betaling gevorderd van haar nog openstaande facturen. [Eiseres] heeft zich verweerd met een beroep op een opschortingsrecht opdat zij de nog openstaande bedragen te zijner tijd kan verrekenen met haar vordering tot schadevergoeding.

De rechtbank heeft in conventie geoordeeld dat [verweerster] schadeplichtig is tegenover [eiseres], zulks echter binnen de grenzen van het exoneratiebeding uit de ALIBvoorwaarden, welke voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn. De rechtbank oordeelde voorts dat [eiseres] een overwegende mate van eigen schuld heeft aan haar schade. Zij veroordeelde [verweerster] daarom tot vergoeding aan [eiseres] van 25 % van haar schade, met een maximum van ƒ 250.000,--, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. In reconventie oordeelde de rechtbank dat [eiseres] geen opeisbare vordering heeft op [verweerster] en dus ook geen recht op opschorting, en wees zij de vordering van [verweerster] grotendeels toe.

Het hof heeft in zijn tussenarrest, evenals de rechtbank, geoordeeld dat de ALIBvoorwaarden tussen partijen van toepassing zijn (rov. 6). Wat betreft het beroep van [verweerster] op eigen schuld van [eiseres] aan haar schade overwoog het hof, kort samengevat, dat op [verweerster], gelet op de ernst van de door haar gemaakte fouten, niet een lagere vergoedingsverplichting rust dan tot 50 % van de schade (rov. 8). Om de precieze mate van eigen schuld van [eiseres] aan haar schade te bepalen, liet het hof [verweerster] toe te bewijzen dat de schade geheel of grotendeels is ontstaan nadat het

262

alarm voor de eerste keer is afgegaan. Ten aanzien van de vordering in reconventie onderschreef het hof het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] geen opschortingsrecht toekomt omdat zij geen opeisbare vordering heeft (rov. 14).

Nadat het hof op verzoek van [verweerster] bij afzonderlijke beschikking een deskundige had benoemd om te worden voorgelicht over de vraag wanneer de schade aan de planten is ontstaan, ter zake van welke vraag aan [verweerster] bewijs was opgedragen, heeft het in zijn eindarrest geoordeeld dat [verweerster] in haar bewijsopdracht is geslaagd. In navolging van hetgeen het in zijn tussenarrest had overwogen, oordeelde het hof vervolgens dat de handelwijze van [eiseres] zo ernstig is dat de vergoedingsplicht van [verweerster] wordt beperkt tot 50 % van de schade (rov. 4-5).

4. Beoordeling van het principale beroep 4.1 Middel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn. Het hof overwoog daartoe in zijn tussenarrest: " 5. Grief 2 in het principaal appèl is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de ALIB-voorwaarden van toepassing zijn, hoewel niet is aangetoond dat de ALIBvoorwaarden ter hand zijn gesteld.

6. (...) [Verweerster] heeft op 31 oktober 1997 een (eerste) offerte uitgebracht. Op die offerte maakt [verweerster] uitdrukkelijk melding van de toepasselijkheid van de ALIBvoorwaarden op al haar aanbiedingen en deelt zij mee dat een exemplaar van de voorwaarden op verzoek zal worden toegezonden. Bij brief van 18 april 1998 heeft [verweerster] aan [eiseres] een offerte-bevestiging toegezonden. Aan het slot vermeldt deze brief: "Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden".

Deze offertebevestiging is (...) door [eiseres] voor akkoord ondertekend. Niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] op deze offertebevestiging heeft gereageerd. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat [eiseres] de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen. De ALIB-voorwaarden zijn dan ook van toepassing. (...) " Het middel richt tegen dit oordeel, waarop het hof in zijn eindarrest heeft voortgebouwd, een groot aantal rechtsklachten. Kort samengevat komen deze op het volgende neer.

[Eiseres] heeft betwist dat de ALIB-voorwaarden haar voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld in de zin van art. 6:234 lid 1, onder a, BW. Die voorwaarden waren niet bijgesloten bij de offertebevestiging van 18 april 1998; zij zijn haar pas in de loop van dit geding ter kennis gekomen. Het lag op de weg van [verweerster] te bewijzen dat die voorwaarden wĂŠl waren bijgesloten bij de offertebevestiging. Het feit dat art. 6:234 BW van dwingend recht is, brengt mee dat art.

157 lid 2 Rv. niet van toepassing is op de vraag of de ALIB-voorwaarden aan [eiseres] tijdig ter hand zijn gesteld. Enkel stilzitten van [eiseres] door niet te protesteren is onvoldoende om aan te nemen dat [verweerster] in dit bewijs is geslaagd.

4.2 In het bestreden arrest en in het middel wordt niet duidelijk onderscheiden tussen de vragen of de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn geworden, en of het in deze voorwaarden opgenomen exoneratiebeding vernietigbaar is op de in art. 6:233, aanhef en onder b, in verbinding met art. 6:234 lid 1, onder a, BW bedoelde grond. Het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden die door een partij bij een overeenkomst worden gebruikt, op die overeenkomst van toepassing zijn geworden, volgt uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn

263

te begrijpen in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. De artikelen 6:233 en 6:234 BW hebben betrekking op de daarvan te onderscheiden vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, een beding uit algemene voorwaarden die op de voet van vorenstaande regels tussen partijen van kracht zijn geworden, kan worden vernietigd (vgl. Parl. Gesch.

Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1573).

4.3 Mede gelet op het partijdebat verstaat de Hoge Raad de hiervoor in 4.1 geciteerde overwegingen uit het bestreden tussenarrest aldus, dat het hof daarin zowel heeft beslist (i) dat de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn geworden, als (ii) dat het in deze voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet op grond van art. 6:233, aanhef en onder b, vernietigbaar is omdat ervan moet worden uitgegaan dat [eiseres] deze voorwaarden voor het sluiten van de overeenkomst heeft ontvangen, zodat ze hem tijdig ter hand zijn gesteld in de zin van art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a. Het middel wordt aldus verstaan dat het uitsluitend over die laatstgenoemde beslissing klaagt.

4.4 Het hof heeft zijn oordeel dat het in de ALIB-voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet vernietigbaar is, gebaseerd op de volgende feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien: - reeds in haar offerte heeft [verweerster] uitdrukkelijk melding gemaakt van de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden op al haar aanbiedingen; - [verweerster] heeft aan het slot van haar offertebevestiging - dus niet (alleen) op het postpapier waarop deze offertebevestiging was afgedrukt - vermeld: "Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden"; - deze offertebevestiging is door [eiseres] voor akkoord ondertekend; - niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] op andere wijze op deze offertebevestiging heeft gereageerd.

Door onder deze omstandigheden te oordelen dat het in de ALIB-voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet vernietigbaar is omdat ervan moet worden uitgegaan dat deze voorwaarden samen met de offertebevestiging, dus nog voor het sluiten van de overeenkomst, aan [eiseres] ter hand zijn gesteld, heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Het hof heeft kennelijk met toepassing van art. 157 lid 2 Rv. geoordeeld dat de terhandstelling van de ALIB-voorwaarden aan [eiseres] in de zin van art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a), tussen partijen vaststaat. [Eiseres] heeft immers zonder voorbehoud of protest de offertebevestiging van [verweerster] ondertekend, waarin is vermeld dat een exemplaar van deze algemene voorwaarden werd meegezonden, aldus nog steeds het hof. Anders dan het middel aanvoert, staan de artikelen 6:233 en 6:234 niet aan dit oordeel in de weg. Zij regelen immers wat de gevolgen zijn indien de algemene voorwaarden niet tijdig aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. Zij hebben niet betrekking op de daaraan voorafgaande vraag of moet worden aangenomen dat die voorwaarden tijdig aan de wederpartij ter hand zijn gesteld.

De overige klachten van het middel bouwen voort op de tot dusver besproken onjuiste rechtsopvatting, en falen dus eveneens.

4.5 Middel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 14, dat [eiseres] haar verplichting tot betaling van de nog openstaande facturen van [verweerster] niet mag opschorten ter verrekening met haar eigen vordering tot schadevergoeding, omdat deze vordering niet opeisbaar is. Volgens het middel - zeer verkort weergegeven - is deze laatste beslissing onjuist, en daarom de eerste eveneens.

264

4.6 Het oordeel van het hof moet kennelijk aldus worden verstaan dat het door [eiseres] ingeroepen opschortingsrecht geen stand kan houden omdat de omvang van de door haar geleden schade voorshands niet vaststaat, nu zij berekening daarvan volgens de staatprocedure heeft gevorderd, zodat de door haar gestelde tegenvordering nog niet opeisbaar is. Dat oordeel berust evenwel op een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat de omvang van een vordering voorshands nog niet vaststaat, brengt niet mee dat die vordering nog niet opeisbaar is. Ook indien de omvang van een vordering tot schadevergoeding pas in een later stadium komt vast te staan - bijvoorbeeld na bewijslevering, dan wel in een afzonderlijke procedure zoals een schadestaat, een procedure voor een buitenlandse rechter of een arbitraal geding - is die vordering opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan.

Het ligt op de weg van degene die zich op het opschortingsrecht beroept, zijn gestelde tegenvordering en de omvang daarvan voldoende te onderbouwen, mede in het licht van hetgeen zijn wederpartij dienaangaande aanvoert.

Tegen de achtergrond van het voorgaande zal de rechter die over een opschortingsverweer dient te oordelen, al naar gelang het daartegen gevoerde verweer, moeten onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of de omvang daarvan voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen. Evenwel zal de rechter in gevallen als hiervoor bedoeld, waarin nog bewijslevering of een afzonderlijke procedure moet volgen voordat (de omvang van) de tegenvordering van een partij die zich ter verrekening op een opschortingsrecht beroept, vaststaat, bij de beoordeling of de opschorting gerechtvaardigd is mogen volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) die tegenvordering. Daarbij valt nog het volgende te bedenken. Op zichzelf bestaat de mogelijkheid dat de gestelde tegenvordering achteraf een andere omvang blijkt te hebben dan de rechter die over dit verweer heeft te oordelen, aannemelijk heeft geacht. Dit brengt echter niet mee dat het beroep op een opschortingsrecht op die enkele grond geen stand kan houden. Als dit anders zou zijn, zou onvoldoende recht worden gedaan aan de omstandigheid dat een beroep op opschorting ter verrekening mede het karakter heeft van zekerheid voor de voldoening door middel van verrekening van deze tegenvordering, waaraan in het rechtsverkeer behoefte bestaat. In dit verband is bovendien van belang dat een achteraf geheel of ten dele ongegrond gebleken beroep op opschorting meebrengt dat degeen die dit beroep deed, terstond als schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim kwam te verkeren (art. 6:83, aanhef en onder c), zodat hij aanstonds de wettelijke rente verschuldigd werd over de door hem nog verschuldigde geldsom (art. 6:74 in verbinding met art. 6:119 lid 1).

4.7 Het middel, dat onder 16 een hierop gerichte klacht bevat, slaagt.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat de handelwijze van [eiseres] (bij herhaling resetten van het alarm van de installatie zonder behoorlijk onderzoek naar de reden waarom dit afging en zonder enige maatregel te treffen) zo ernstig is dat de vergoedingsplicht van [verweerster] wordt beperkt tot 50 % van de schade. Het middel houdt in de kern in de eerste plaats de klacht in dat het hof dusdoende de in art. 6:101 besloten causaliteitsmaatstaf heeft miskend. Voor het geval het hof zich in zijn eindarrest gebonden achtte door zijn eerdere oordeel dienaangaande in het tussenarrest,

265

formuleert het middel een klacht met betrekking tot het leerstuk van de bindende eindbeslissing, die voortbouwt op de eerste klacht.

5.2 Het hof heeft in rov. 5 van zijn eindarrest verwezen naar rov. 11 van zijn tussenarrest, dat voortbouwt op rov. 8 van dat arrest. Deze laatste twee overwegingen luiden, voor zover in cassatie van belang, als volgt: "8. Van de zijde van [verweerster] is een ernstige fout gemaakt (...) met in potentie ernstige schadelijke gevolgen. Deze fout moet als de primaire oorzaak van schade worden beschouwd. De ernst van de door [verweerster] gemaakte fout is zodanig, dat deze geplaatst tegenover de door [verweerster] gestelde ernst van de eveneens in de visie van [verweerster] door [eiseres] gemaakte fout niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van [verweerster] dan voor 50% van schade. Ook de billijkheidscorrectie leidt niet tot een lagere vergoedingsplicht dan voor 50% van schade. (...) (...)

11. Naar het oordeel van het hof is de handelwijze van [eiseres] zo ernstig dat, als de schade door de handelwijze van [eiseres] is veroorzaakt, er sprake is van een zo belangrijke mate van eigen schuld, dat de vergoedingsplicht van [verweerster] wordt beperkt tot 50% van de schade. (...)"

5.3 Uit deze overwegingen blijkt dat het hof heeft aangenomen dat de schade van [eiseres] voor een deel kan worden toegerekend aan een omstandigheid (haar foutieve handelen) die voor haar rekening komt, en dat het hof op grond daarvan heeft geoordeeld dat de schade over beide partijen dient te worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen en dat dit meebrengt dat de vergoedingsplicht van [verweerster] dient te worden bepaald op 50% van de schade. Volgens het hof is dit ook in overeenstemming met een verdeling naar billijkheid wegens de ernst van de aan beide zijden gemaakte "fouten", waarbij het hof het gebrek aan de installatie als "fout" van [verweerster] aanmerkt. Het hof heeft aldus de juiste maatstaven gehanteerd, zodat het middel faalt.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 januari 2004 en 9 december 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 448,50 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

266

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de president W.J.M. Davids op 21 september 2007.

Conclusie Rolnr. C06/049HR mr. J. Spier Zitting 11 mei 2007 Conclusie inzake [Eiseres], h.o.d.n. [A] (hierna: [eiseres]) tegen [Verweerster] (hierna: [verweerster]) 1. Feiten 1.1 Blijkens rov. 1 van zijn tussenarrest van 30 januari 2004 is het Hof 's-Gravenhage uitgegaan van de feiten, zoals deze door de Rechtbank aldaar zijn vastgesteld in par. 1 van haar vonnis van 2 mei 2001.(1) Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.2 [Eiseres] is kweker van paprikaplanten.

1.3 Tussen [eiseres] en [verweerster] is een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering door [verweerster] aan [eiseres] van een zogenaamde substraatunit, inclusief een daarbij behorende pH-regeling.

1.4 Omstreeks eind november 1998 heeft [eiseres] de installatie in gebruik genomen.

Aanvankelijk heeft de installatie gefunctioneerd zonder een pH-regeling. In februari 1999 is door [verweerster] alsnog een pH-regeling geïnstalleerd. Op 24 februari 1999 heeft een monteur van [verweerster] deze pH-regeling in bedrijf gesteld.

1.5 Op 25 februari 1999 is de installatie begonnen met het doseren van voedingswater aan tuin 3. Eén minuut na de start volgde een alarm. De unit stond ingesteld op een pHwaarde van 5,6 en een EC-waarde van 2,8.(2) Voor de pH gold een toegestane afwijking van + of - 1 en voor de EC van + of - O,5 met een vertraging van één minuut. Na het alarm heeft [eiseres] de unit nogmaals opgestart, waarna opnieuw alarm is gegeven.

[Eiseres] is hierna - na meermalen opnieuw hebben opgestart - doorgegaan met het doseren van voedingswater.

1.6 Op 26 februari 1999 heeft [eiseres], voordat zij met een nieuwe druppelbeurt begon, in de mengbakunit geconstateerd dat een witte dradige massa in het water dreef. Na

267

meting bleek dat het voedingswater een EC-waarde van meer dan 20 en een pH-waarde van 12 had. Onmiddellijk daarop heeft [eiseres] [verweerster] gewaarschuwd.

[Verweerster] heeft geconstateerd dat er, kennelijk als gevolg van hevelwerking, vloeistof uit de loogbak (Baskal-bak) in de installatie liep zonder dat de doseerpomp aan stond. [Verweerster] heeft de hevelwerking opgeheven door het monteren van een drukventiel.

1.7 Aan de paprikaplanten die [eiseres] in tuin 3 teelde is wortelverbranding opgetreden.

[Eiseres] begroot haar schade op ƒ 511.599 (€ 232.153,50) excl. BTW. 1.8 [Verweerster] heeft [eiseres] facturen verzonden tot een bedrag van (in totaal) ƒ 111.349,87 (€ 50.528,37) en ƒ 5.313 (€ 2.410,93). [Eiseres] heeft deze onbetaald gelaten.

2. Procesverloop 2.1.1 Op 27 december 1999 heeft [eiseres] [verweerster] gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage en schadevergoeding gevorderd, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks met nevenvorderingen.

2.1.2 [Eiseres] heeft daartoe aangevoerd dat [verweerster] aansprakelijk is voor de schade omdat [verweerster] een installatiewerk heeft geleverd dat wegens het ontbreken van een drukventiel en een verkeerde installatie van de pH-regeling niet naar behoren was uitgevoerd.

2.2.1 [Verweerster] heeft de vordering bestreden. Zij heeft zich primair op de uitsluiting of in elk geval beperking van aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden beroepen.

Daarenboven heeft ze aangevoerd dat [eiseres] (volledig) eigen schuld treft.

2.2.2 [Verweerster] heeft in reconventie gevorderd [eiseres] te veroordelen tot betaling aan haar van ƒ 134.162,81 (€ 60.880,43), zulks met nevenvorderingen. Ter onderbouwing van deze vordering heeft [verweerster] gesteld dat [eiseres] zonder goede grond een aantal opeisbare nota's onbetaald heeft gelaten en mitsdien in verzuim is.

2.3 [Eiseres] heeft in reconventie verweer gevoerd.

2.4.1 In haar vonnis van 2 mei 2001 heeft de Rechtbank in conventie geoordeeld dat de ALIB-voorwaarden van toepassing zijn. De Rechtbank overweegt daartoe dat de (eerste) offerte van 31 oktober 1997 en iedere pagina van het briefpapier van [verweerster] melding maakt van de toepasselijkheid daarvan. Tevens staat daar vermeld dat de voorwaarden op verzoek zullen worden toegezonden. In de bij brief van 18 april 1998 gezonden offertebevestiging staat vermeld dat een exemplaar van de leveringsvoorwaarden is meegezonden. Volgens de Rechtbank is gesteld noch gebleken dat [eiseres] ooit tegen de toepasselijkheid heeft geprotesteerd. De Rechtbank gaat voorbij aan het verweer van [eiseres] dat de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld. Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat [verweerster] de voorwaarden niet bij haar brief van 18 april 1998 zou hebben gevoegd, dan is dat kennelijk abusievelijk niet gebeurd.

Het had dan op de weg van [eiseres] gelegen om [verweerster] alsnog om toezending te verzoeken. Nu zij dit heeft nagelaten, kan zij er zich thans in redelijkheid niet op

268

beroepen dat [verweerster] die voorwaarden niet ter hand heeft gesteld (rov. 3.1 en 3.2).

2.4.2 De Rechtbank constateert vervolgens dat tussen partijen onbetwist vaststaat dat [verweerster] in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [eiseres] is tekortgeschoten, nu zij [eiseres] een gebrekkige installatie heeft geleverd. Daardoor is [verweerster] in beginsel jegens [eiseres] schadeplichtig (rov. 3.3).

2.4.3 De Rechtbank is evenwel van oordeel dat [eiseres] eigen schuld heeft aan het ontstaan van de schade (rov. 3.5). [eiseres] is, na het inschakelen van de installatie, geconfronteerd geweest met verschillende alarmmeldingen waarna zij telkens de installatie, zonder [verweerster] te raadplegen, opnieuw heeft opgestart en met het geven van doseringen is doorgegaan. Pas toen het alarm ten minste tweemaal was afgegaan, is [eiseres] de Ph- en EC-waarden gaan testen nadat zij had bemerkt dat er witte vloeistof uit de druppelaars kwam, wit residu op de pot achterbleef en de planten in tuin 3 slap waren gaan hangen. Hoewel in elk geval tóen voor de hand zou hebben gelegen [verweerster] "in te seinen", heeft [eiseres] de steenwolmatten doorgespoeld en is zij doorgegaan met het toedienen van voedingswater. Een onderzoek naar de pH- en EC-waarden van het voedingswater (in de mengbakunit) heeft zij pas de volgende ochtend uitgevoerd (rov. 3.6). De Rechtbank verwerpt de door [eiseres] aangevoerde rechtvaardiging dat zij van de monteur van [verweerster] had vernomen dat de installatie in orde was en de pH-regeling goed werkte (rov. 3.7).

2.4.4 De Rechtbank oordeelt daarom dat de vergoedingsplicht van [verweerster], rekening houdend met de wederzijdse causale bijdragen, naar billijkheid moet worden verminderd tot 25%. Ingevolge de ALIB-voorwaarden wordt de schadevergoedingsplicht gemaximeerd tot ƒ 250.000 (rov. 3.8).

2.4.5 In reconventie oordeelt de Rechtbank dat [eiseres] een opeisbare vordering heeft (rov. 3.12).

2.4.6 De Rechtbank heeft [verweerster] in conventie veroordeeld tot betaling van 25% van haar schade met een maximum van f 250.000. De reconventionele vordering wordt toegewezen voor f 120.062,87.

2.5 [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld onder aanvoering van acht grieven.

[Verweerster] heeft het appèl bestreden en op haar beurt drie incidentele grieven opgeworpen.

2.6.1 In zijn tussenarrest van 30 januari 2004 overweegt het Hof ten aanzien van de toepasselijkheid van de ALIB-voorwaarden: "5. Grief 2 in het principaal appèl is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de ALIB-voorwaarden van toepassing zijn, hoewel niet is aangetoond dat de ALIBvoorwaarden ter hand zijn gesteld.

6. Hieromtrent overweegt het hof het volgende. [Verweerster] heeft op 31 oktober 1997 een (eerste) offerte uitgebracht. Op die offerte maakt [verweerster] uitdrukkelijk melding van de toepasselijkheid van de ALIB-voorwaarden op al haar aanbiedingen en deelt zij mee dat een exemplaar van de voorwaarden op verzoek zal worden toegezonden. Bij brief van 18 april 1998 heeft [verweerster] aan [eiseres] een offerte-bevestiging

269

toegezonden. Aan het slot vermeldt deze brief: "Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden". Deze offertebevestiging is blijkens het als productie 2 bij conclusie van eis overgelegde exemplaar door [eiseres] voor akkoord ondertekend.

Niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] op deze offertebevestiging heeft gereageerd. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat [eiseres] de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen. De ALIB-voor-waarden zijn dan ook van toepassing. (..)."

2.6.2 Ten aanzien van de fout van [verweerster] en de mate waarin deze aan de schade heeft bijgedragen, overweegt het Hof: "8. Van de zijde van [verweerster] is een ernstige fout gemaakt - het niet aansluiten van een drukventiel op de leiding van het loogvat - met in potentie ernstige schadelijke gevolgen. Deze fout moet als de primaire oorzaak van de schade worden beschouwd. De ernst van de door [verweerster] gemaakte fout is zodanig, dat deze geplaatst tegenover de door [verweerster] gestelde ernst van de eveneens in de visie van [verweerster] door [eiseres] gemaakte fouten niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van [verweerster] dan voor 50 % van de schade. Ook de billijkheidscorrectie leidt niet tot een lagere vergoedingsplicht dan voor 50 % van de schade. Dit betekent dat grief I in het incidenteel appèl faalt."

2.6.3 Vervolgens gaat het Hof in op de vraag in hoeverre [eiseres] een verwijt kan worden gemaakt door na verschillende alarmmeldingen de unit opnieuw op te starten en door [verweerster] niet tijdig te informeren. Het wijst er daarbij op dat nadat op 25 februari 1999 meerdere malen het alarm is afgegaan, de installatie door [eiseres] eigenhandig is gereset, terwijl zij is doorgegaan met het geven van doseringen. Ook toen zij had opgemerkt dat er witte vloeistof uit de druppelaars was gekomen en wit residu op de pot achterbleef, heeft [eiseres] geen contact met [verweerster] opgenomen; na volgens haar - de steenwolmatten te hebben doorgespoeld, is zij doorgegaan met het toedienen van voedingswater. Volgens het Hof heeft [eiseres] onvoldoende gesteld waaruit zou volgen dat de omstandigheden op 24 en 25 februari 1999 hetzelfde waren.

Zij mocht er niet op vertrouwen dat het alarm op 25 februari 1999 kon worden genegeerd (rov. 9 en 10). Het Hof concludeert: "11. Naar het oordeel van het hof is de handelwijze van [eiseres] zo ernstig dat, als de schade door de handelwijze van [eiseres] is veroorzaakt, er sprake is van een zo belangrijke mate van eigen schuld, dat de vergoedingsplicht van [verweerster] moet worden beperkt tot 50% van de schade. Uit de stellingen van [verweerster] volgt, dat de schade geheel of grotendeels is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan. [Eiseres] heeft dit gemotiveerd betwist en aangevoerd dat de schade is ontstaan in de eerste minuut na de inschakeling van de installatie en voordat het alarm afging. Het hof zal [verweerster] toestaan haar stelling te bewijzen."

2.6.5 Na te hebben geoordeeld dat geen sprake is van grove schuld aan de zijde van een van de werknemers van [verweerster], vervolgt het Hof met bespreking van grief 6 in het principaal appèl, gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat [eiseres] geen opschortingsrecht toekomt. De grief faalt omdat, volgens het Hof, de Rechtbank met juistheid heeft overwogen dat [eiseres] geen opeisbare vordering toekomt (rov. 14).

2.6.6 Na behandeling van enkele thans niet terzake doende grieven laat het Hof [verweerster] toe te bewijzen dat de schade op 25 februari 1999 geheel of grotendeels is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan.

270

2.7 Op verzoek van [verweerster](3) benoemt het Hof bij tweede tussenarrest van 27 augustus 2004 ing. J.N. Rijpkema als deskundige.

2.8 Ing. Rijpkema(4) heeft in zijn deskundigenbericht van 25 januari 2005 het volgende geconcludeerd: * "Als gevolg van een technische tekortkoming van de substraatinstallatie raakte deze in storing. * Er kon geen schade aan het gewas van verweerster ontstaan voor het resetten van de substraatinstallatie. Wij zijn van oordeel dat de schade aan het gewas van verweerster is ontstaan als gevolg van veelvuldig resetten van de substraatinstallatie. * De facto is het onmogelijk dat de schadelijke stoffen de planten hebben bereikt in de periode voordat de substraatinstallatie voor de eerste maal in storing ging. De inhoud van de leidingen en het zandfilter naar de afdelingen is zodanig dat de installatie niet de capaciteit had om de schadelijke stoffen gedurende de eerste minuut naar die afdelingen te verpompen, waarin later de beschadigde planten werden waargenomen."

2.9.1 In zijn (eind)arrest van 9 december 2005 ziet het Hof geen reden om terug te komen op zijn oordeel dat de ernst van de door [verweerster] gemaakte fout zodanig is, dat deze geplaatst tegenover de door [verweerster] gestelde ernst van de eveneens in de visie van [verweerster] door [eiseres] gemaakte fouten, niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van [verweerster] dan 50% van de schade. Ook de billijkheidscorrectie leidt niet tot een lagere vergoedingsplicht (rov. 1).

2.9.2 Na in rov. 3 de bevindingen van het deskundigenbericht te hebben vermeld, verwerpt het Hof de bezwaren daartegen van [eiseres]. Het Hof ziet geen reden om aan de inhoud ervan te twijfelen en neemt de inhoud van het deskundigenbericht over. Uit dit bericht volgt dat de schade op 25 februari 1999 geheel is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan. Dit betekent dat [verweerster] in haar bewijsopdracht is geslaagd (rov. 4).

2.9.3 In navolging van rov. 11 van het eerste tussenarrest overweegt het Hof dat de handelwijze van [eiseres] zo ernstig is dat de vergoedingsplicht van [verweerster] moet worden beperkt tot 50% van de schade (rov. 5).

2.9.4 Na behandeling van enkele thans niet van belang zijnde grieven, vernietigt het Hof het bestreden vonnis en veroordeelt het Hof [verweerster] tot betaling aan [eiseres] van 50% van haar schade, met een maximum van ƒ 250.000 (€ 113.445,05), nader op te maken bij staat. Het Hof veroordeelt [eiseres] tot betaling aan [verweerster] van € 52.939,51 (ƒ 116.663,32) een en ander met rente zoals nader in het dictum vermeld.

2.10 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld, gericht tegen het eerste tussenarrest en het eindarrest. [Verweerster] heeft het beroep bestreden en incidenteel cassatieberoep ingesteld, welk incidenteel cassatieberoep [eiseres] op haar beurt heeft bestreden. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van het eerste principale middel 3.1 Middel 1 richt zich tegen rov. 5, 6, 12 en 13 van het eerste tussenarrest en het

271

dictum van het eindarrest. Volgens het middel getuigen deze rovv. van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn zij onvoldoende gemotiveerd nu het Hof heeft overwogen dat [eiseres] de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen.

3.2 Het middel faalt aanstonds voor zover het zich richt tegen het dictum van het eindarrest. Anders dan het middel wil doen geloven, is daarin - zoals ook voor de hand ligt - niets te vinden over de kwestie van terhandstelling.

3.3 De onderdelen 2 t/m 5 en 14 (onderdeel 1 trof ik niet aan; de aan onderdeel 2 voorafgaande tekst behelst een inleiding) bevatten geen klachten.

3.4.1 Volgens onderdeel 6 heeft het Hof in rov. 5 en 6 (van het eerste tussenarrest) het recht geschonden door op grond van een zin in de opdrachtbevestiging ("Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden"), althans op grond van de afwezigheid van protest van [eiseres] hiertegen, te oordelen dat [eiseres] de ALIBvoorwaarden heeft ontvangen. Althans is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd, althans is het Hof onvoldoende ingegaan op de stelling van [eiseres](5) dat de ALIBvoorwaarden pas voor het eerst bij cva zijn overgelegd.

3.4.2 De onderdelen 7 t/m 10 dienen klaarblijkelijk ter uitwerking van de onder 3.4.1 vermelde klacht. Volgens onderdeel 7 is in 's Hofs visie wel degelijk denkbaar dat de ALIB-voorwaarden niet ter hand zijn gesteld ondanks de anders luidende passage in de opdrachtbevestiging. De opvatting van het Hof, zo begrijp ik onderdeel 8, zou ertoe leiden dat standaard in overeenkomsten zal worden opgenomen dat algemene voorwaarden zijn bijgevoegd, of woorden van gelijke strekking. Dit zou ertoe leiden de norm van art. 6:234 lid 1 sub a BW een lege huls zou worden.

3.4.3 De resterende onderdelen werken de zojuist bedoelde klachten nader uit vanuit verschillende invalshoeken. Ze zijn even zovele variaties op het thema dat in 's Hofs benadering de wettelijke regeling geen recht wordt gedaan omdat van de bescherming van de wederpartij van de gebruiker der algemene voorwaarden teloor gaat.

3.5 De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij nemen terecht als uitgangspunt dat degene die zich op de ALIB-voorwaarden beroept, de toepasselijkheid ervan zal moeten aantonen.(6) Hiervoor is vereist dat [verweerster] deze hetzij voor, of bij het sluiten van de overeenkomst aan [eiseres] ter hand heeft gesteld, hetzij, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan [eiseres] bekend heeft gemaakt dat de voorwaarden op de daartoe bestemde plaatsen ter inzage liggen, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden (art. 6:234 lid 1 sub a en b BW).(7) 3.6 Het is zeker niet onmogelijk dat 's Hofs oordeel reeds hierom rechtens onjuist is omdat het zo zou kunnen worden begrepen dat het Hof van oordeel is dat terhandstelling van algemene voorwaarden nog mogelijk is in het stadium van de opdrachtbevestiging.

Voor zover zou moeten worden aangenomen dat zulk een bevestiging wordt verstuurd nรก het sluiten van de overeenkomst, zou dat oordeel in haar algemeenheid berusten op een onjuiste rechtsopvatting.(8) Het middel behelst op dat punt evenwel geen klacht.

3.7 Ik stel voorop dat het niet (tijdig) toezenden van algemene voorwaarden niet

272

meebrengt dat geen overeenkomst totstandkomt, noch ook dat deze voorwaarden niet van toepassing worden. De wederpartij van de gebruiker kan evenwel, op de voet van art. 6:233 aanhef en onder b BW, vernietiging van de voorwaarden vragen.(9) 3.8 De klachten cirkelen rond de vraag of het Hof op juiste en voldoende gemotiveerde gronden mocht oordelen dat de ALIB-voorwaarden (tijdig) ter hand zijn gesteld. In rov. 6 noemt het Hof de feiten waaruit wordt afgeleid dat [eiseres] de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen: * op de offerte van 31 oktober 1997 maakt [verweerster] melding van de toepasselijkheid van de ALIB-voorwaarden en deelt zij mee dat deze op verzoek zullen worden toegezonden; * op 18 april 1998 heeft [verweerster] aan [eiseres] een offerte-bevestiging toegezonden. Aan het slot vermeldt deze brief: "Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden"; * deze offertebevestiging is door [eiseres] voor akkoord ondertekend; * niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] op deze offertebevestiging heeft gereageerd.

3.9.1 's Hofs oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Een ander oordeel was denkbaar geweest, mede afhankelijk van de vraag hoe waarschijnlijk het is dat iemand die zo'n stuk ontvangt(10) het minutieus leest, dan wel of de ontvanger die een volzin als de litigieuze in een opdrachtbevestiging aantreft, (in het algemeen) zal reageren wanneer het betrokken document niet is bijgesloten. Daaromtrent is evenwel niets gesteld of gebleken.

3.9.2 's Hofs feitelijke oordeel is onmiskenbaar gestoeld op de gedachte dat wederpartijen, zoals [eiseres], geen bijzondere bescherming toekomt in het licht van afd.

6.5.3 BW. Zou haar wĂŠl bijzondere bescherming toekomen, dan is 's Hofs oordeel in een verkeerd juridisch kader ingebed. In dat geval is niet beslissend dat 's Hofs niet onbegrijpelijk is. Op dat juridische kader wordt hierna uitvoerig ingegaan.

3.10 Met betrekking tot onderdeel 6 geef ik een kort overzicht van de stellingen die [eiseres] in feitelijke aanleg heeft geponeerd, voor zover daarop in het middel beroep wordt gedaan: a. in prima heeft [eiseres] haar stelling dat de ALIB-voorwaarden niet ter hand zijn gesteld onderbouwd bij cvr sub 10-12. Nr. 10 bevat slechts een inleiding. In nr. 11 blijft [eiseres] steken in de stelling dat, voor zover [verweerster] de geldigheid van de voorwaarden beoogt af te leiden uit vermelding van de toepasselijkheid ervan op de offerte, dit betoog moet falen; [eiseres] voert aan de voorwaarden voor het eerst bij cva zijn "overhandigd". In nr. 12 stelt [eiseres] dat er geen sprake van was dat het voor [verweerster] redelijkerwijze onmogelijk was om de ALIB-voorwaarden ter hand te stellen; zij behoudt haar recht voor om op een latere onderbouwing door [verweerster] te reageren; bij cvd brengt [verweerster] de brief in geding waarop staat vermeld dat de voorwaarden zijn bijgesloten.(11) Bij cvd in reconventie volhardt [eiseres] in haar eerdere stellingen met betrekking tot de ALIB-voorwaarden; b. de Rechtbank gaat in haar vonnis ervan uit dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld.

De hiertegen gerichte grief II met toelichting verwijzen ter onderbouwing naar cvr. nrs 10-12 en voert inhoudelijk niets nieuws aan.

273

3.11 Het onderdeel en enkele vervolgklachten stellen een netelige kwestie aan de orde.

Netelig omdat de wettelijke regeling m.i. niet ten volle is doordacht.

3.12 Wanneer men recht in de leer is, zou men a prima vista kunnen menen dat de stellingen van [eiseres] z贸 algemeen en weinig zeggend zijn dat het Hof er niet op in behoefde te gaan. Men zou ook kunnen menen dat het Hof deze als onaannemelijk heeft verworpen.

3.13 Het is zeer de vraag of een dergelijke benadering recht doet aan de maatschappelijke realiteit dat voor de hand liggende zaken vaak worden nagelaten. Het is eveneens de vraag wat [eiseres] meer of anders had moeten/kunnen stellen.

Veronderstellenderwijs aannemend dat haar verweer dat ze de voorwaarden destijds niet heeft ontvangen op waarheid berust, ligt in de rede dat zij na zoveel jaren niet meer weet a) of ze de litigieuze volzin destijds heeft gelezen en b) waarom zij toen niet aan de bel heeft getrokken. Een dergelijke stelling zou niets toevoegen aan hetgeen zij reeds had aangevoerd. Naar mijn indruk schromen partijen niet zelden om desondanks post facto-verklaringen op te dissen die - op zijn gunstigst - zijn gebaseerd op hetgeen volgens de steller het meest plausibel en voor de zaak tevens het beste lijkt. Maar zelfs in dit onwenselijke scenario is niet goed duidelijk wat de stelling zou moeten zijn.

3.14 Dit brengt ons bij de kern van de zaak. De gebruiker van algemene voorwaarden zal in het algemeen niet kunnen aantonen dat hij zijn voorwaarden (tijdig) heeft toegestuurd. Allicht is daarom een bepaling als hier aan de orde in de opdrachtbevestiging opgenomen. Zou in het algemeen worden geoordeeld dat zij geen effect sorteert omdat de ontvanger de facto na afloop steeds kan beweren dat ze niet waren bijgevoegd, dan zou de gebruiker op het eerste gezicht in een schier onmogelijk parket kunnen worden gebracht. Ik kom daarop hieronder terug.

3.15 Iets minder oncomfortabel is de positie van de wederpartij. Zij had ten minste enige aanleiding om in actie te komen. Maar, zoals reeds geschetst, zou dat zeer wel studeerkamerwijsheid kunnen zijn. Partijen zijn, zo is mij uit eigen in een vorig leven in het bedrijfsleven opgedane ervaring bekend, vaak helemaal niet ge茂nteresseerd in algemene voorwaarden. Het gaat hen om de kernprestaties en voor het overige hanteren ze, naar mijn stellige indruk, niet zelden het op hoop van zegen-principe. Of dit in een concreet geval zo is, zal veelal erg moeilijk te beoordelen zijn.

3.16 In het wettelijk stelsel komt het niet aan op bekendheid met de algemene voorwaarden (art. 6:232 BW). De wetgever heeft de oplossing ten dele gezocht in een formeel criterium. Dat is weinig zinvol inzoverre terhandstelling bij het sluiten van de overeenkomst voldoende is. Het is van algemene bekendheid dat personen bij zo'n gelegenheid zelden de voorwaarden gaan lezen. Ze nemen deze in ontvangst en bergen ze, als het meezit, op. Zo bezien, is enigszins wonderlijk dat de gebruiker ermee kan volstaan de voorwaarden in dat stadium terhand te stellen. Zou dat alleen zijn gebeurd met het oog op de witte raven die deze wel gaan lezen??(12) 3.17.1 Uw Raad heeft de scherpe kanten van de wettelijke regeling afgeslepen door kort gezegd - voldoende te achten dat de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of bekend kon worden geacht met het beding waarom het gaat. De Hoge Raad noemt als voorbeelden de omstandigheid dat regelmatig

274

gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst ter hand zijn gesteld en het geval dat een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratieclausule in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd.(13) 3.17.2 Onder meer Wissink juicht de in dit arrest uitgezette koers toe. De wettelijke regeling acht hij ongenuanceerd omdat zij de wederpartij ook soelaas biedt als het betrokken beding er inhoudelijk mee door kan en ook als zij de voorwaarden na eventuele terhandstelling ongelezen terzijde zou hebben gelegd.(14) 3.18 Uit dit arrest kan zeker niet een algemene regel worden afgeleid die erop neerkomt dat, los van bijkomende omstandigheden, moet worden aangenomen dat als gevolg van de opdrachtbevestiging of de daarin voorkomende tekst, in samenhang met het uitblijven van een reactie, de wederpartij op de hoogte is of moet worden geacht van de algemene voorwaarden en dat een beroep op vernietiging de pas wordt afgesneden. Met Hijma ga ik er vanuit ga dat zodanige bekendheid niet spoedig zal mogen worden aangenomen.(15) 3.19 Uitzonderingen op het onder 3.18 geformuleerde uitgangspunt zijn zeker denkbaar, ook in categorale zin. In het algemeen zou daarvan m.i. sprake kunnen zijn wanneer het gaat om wederpartijen zoals een grote onderneming(16) of mogelijk ook een onderneming waarin - naar de gebruiker weet of redelijkerwijs mag aannemen juridische expertise in huis is zodat adequaat kan worden gereageerd op eventuele nietbijsluiting van stukken, niettegenstaande de vermelding in een stuk dat ze wĂŠl zijn begevoegd. Ten aanzien van deze laatste groep gevallen is ten minste enige aarzeling op haar plaats omdat de enkele omstandigheid dat een onderneming juridische expertise in huis heeft geenszins behoeft te betekenen dat deze ook beschikbaar is voor allerhande dagelijkse transacties.(17) 3.20.1 Het Hof heeft geen omstandigheden zoals die welke onder 3.19 werden genoemd, vastgesteld. Noch ook is zijn oordeel daarop gegrond. Het is trouwens ook niet aannemelijk dat daarvan sprake is bij een kweker van paprikaplanten.

3.20.2 De wĂŠl genoemde omstandigheden zijn weinig klemmend. Het is in de eerste plaats in strijd met de maatschappelijke realiteit om daaruit af te leiden dat de wederpartij (en met name ook een wederpartij als [eiseres]) de voorwaarden heeft ontvangen. Belangrijker is dat zulks in strijd is met hetgeen de wetgever met art. 6:234 lid 1 onder a BW heeft bedoeld.

3.21 In de literatuur werd aan de hier besproken problematiek tot voor kort niet veel aandacht besteed.

3.22.1 Een aantal auteurs acht onvoldoende dat in de opdrachtbevestiging begeleidende brief is vermeld dat algemene voorwaarden zijn bijgevoegd. Immers is dat geen garantie dat zulks ook daadwerkelijk is gebeurd.(18) 3.22.2 "Overtuigender" lijkt Loos het geval waarin in de door de wederpartij getekende of geparafeerde schriftelijke overeenkomst is opgenomen dat de wederpartij verklaart de

275

algemene voorwaarden te hebben ontvangen. Dan heeft "volgens art. 156, lid 1, Rv (..) de gebruiker immers - behoudens tegenbewijs - het bewijs van naleving van de informatieplicht in beginsel geleverd".(19) Het is, nog steeds volgens Loos, evenwel raadzaam de desbetreffende passage afzonderlijk te laten paraferen of ondertekenen ten teken dat de wederpartij uitdrukkelijk op de toepasselijk der algemene voorwaarden is gewezen.

3.23.1 Een excursie naar de feitenrechtspraak levert het volgende op:(20) * Een arrest van het Hof Arnhem:(21) De wederpartij betwistte de terhandstelling, maar had een overeenkomst ondertekend waarin onder andere was opgenomen: "Koper verklaart d.m.v. ondertekening de tekst van deze voorwaarden te hebben ontvangen."

Volgens het Hof was deze tekst een algemene voorwaarde; deze werd onredelijk bezwarend geacht op de voet van art. 6:236 onder k BW. Onvoldoende was de stelling van de gebruiker "dat exemplaren van de algemene voorwaarden in de winkel lagen, waarvan iedere koper een exemplaar ter hand wordt gesteld"; * een arrest van het Hof Leeuwarden:(22) de wederpartij betwistte terhandstelling, terwijl in de overeenkomst stond dat zij van de algemene voorwaarden kennis had genomen. Volgens het Hof kan niet worden aanvaard dat aan de mogelijkheid tot kennisneming is voldaan door het opnemen van een dergelijke standaardzin. Het Hof beschouwt deze verklaring als een fictieve verklaring. Als de gebruiker voldoende heeft gesteld, rust op de wederpartij, die zich op de vernietigbaarheid beroept, de bewijslast van haar stellingen. Het Hof acht evenwel plaats voor een uitzondering. Dit vloeit volgens het Hof voort uit de beschermingsgedachte die aan 6:233 BW ten grondslag ligt. * een vonnis van de Rb. Middelburg:(23) In de pandakte is opgenomen dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld. Deze akte levert dwingend bewijs op, behoudens tegenbewijs; * een vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouw:(24) tussen partijen is - niet op basis van offertes maar op grond van latere afspraken(25) - een overeenkomst totstandgekomen. In brieven is uitdrukkelijk "aandacht" gevraagd voor algemene voorwaarden. Daarop is door de wederpartij niet gereageerd. Dan kan er later geen beroep op worden gedaan dat ze niet zijn ontvangen.

3.23.2.1 Hoewel de parallel niet geheel opgaat, kan een vergelijking worden getrokken met de rechtspraak van het Hof van Justitie EG nopens forumkeuzebedingen. Het Hof stelt buitengewoon strenge eisen aan het toepasselijk worden van een zodanige keuze.

In het arrest Estatis/Ruwa werd geoordeeld: "dat in beginsel aan de eis van een geschrift in de zin van art. 17, eerste alinea, is voldaan wanneer partijen in de tekst van het contract verwijzen naar een voorafgaande schriftelijke offerte welke zelf uitdrukkelijk verwees naar de algemene verkoopvoorwaarden, inhoudende een clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter; dat zulks echter slechts geldt ingeval van een uitdrukkelijke verwijzing die door een partij bij betrachting van de normale zorgvuldigheid kan worden nagegaan, en indien vaststaat dat de algemene voorwaarden (..) daadwerkelijk aan de andere contractant zijn medegedeeld met de offerte waarnaar wordt verwezen".(26) 3.23.2.2 In het arrest Galeries Segura/Rahim Bonakdarian(27) heeft het HvJ EG geoordeeld:

276

"O. dat (..) wordt gevraagd of aan de eisen van art. 17 Verdrag is voldaan, wanneer de verkoper bij de mondelinge afsluiting van de overeenkomst van een verkoopcontract erop wijst dat hij overeenkomstig zijn algemene verkoopvoorwaarden wil contracteren, en hij dit contract vervolgens schriftelijk bevestigt onder bijvoeging van zijn algemene verkoopvoorwaarden, waarin een clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter is opgenomen; O. dat (..) niet kan worden verondersteld dat een partij afstand doet van het voordeel van de in het Verdrag aangewezen bevoegde rechter; dat de koper derhalve, zelfs indien hij bij een mondelinge overeenkomst accepteert om overeenkomstig de algemene voorwaarden van de verkoper te contracteren, niet kan worden geacht een clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter te hebben aanvaard (..); dat hieruit volgt dat een schriftelijke bevestiging van de overeenkomst door de verkoper onder bijvoeging van de tekst van zijn algemene voorwaarden, geen rechtsgevolg heeft wat betreft een eventuele clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter, tenzij de koper deze schriftelijk aanvaardt".

3.24 Zoals in het onder 3.23.1 genoemde arrest van het Arnhemse Hof met juistheid wordt vermeld, kan art. 6:236 onder k BW onder omstandigheden een rol spelen. Die bepaling kan reflexwerking hebben.(28) De vraag 贸f daarvoor in een concreet geval voldoende grond bestaat, leent zich niet voor beantwoording. Immers zal het antwoord veelal afhangen van de omstandigheden van het geval. Omdat deze zaak daartoe niet noopt, ga ik hierop thans niet nader in.(29) 3.25 Ik kom tot een afronding. De enkele omstandigheid dat in enig stuk van de gebruiker is vermeld dat de algemene voorwaarden zijn bijgesloten en dat daarop door de wederpartij niet op is gereageerd, is niet voldoende om aan te nemen dat zulks daadwerkelijk is gebeurd. Een tegengesteld oordeel zou de bijl zetten aan art. 6:234 lid 1 onder b BW. 3.26 Bijkomende omstandigheden kunnen tot een ander oordeel nopen. Daarbij valt in de eerste plaats te denken aan gevallen als genoemd onder 3.19. Met het oog op de eisen van een vlot lopend rechtsverkeer, waarin algemene voorwaarden hedentendage een wezenlijke rol vervullen, kan ook worden gedacht aan situaties zoals: * een duidelijke, door de opmaak of anderszins opvallende en niet voor misverstand vatbare kennisgeving in de volgende trant:(30) bijgesloten zijn onze algemene voorwaarden. Wilt u ons laten weten wanneer deze onverhoopt niet mochten zijn bijgesloten? We zenden ze u dan onverwijld alsnog toe; * het op de achterzijde van briefpapier, offertes en dergelijke meer afdrukken van de algemene voorwaarden, onder verwijzing daarnaar in - ten minste - de offerte; * specifiek laten ondertekenen van een duidelijke en niet voor misverstand vatbare mededeling dat de wederpartij de algemene voorwaarden heeft ontvangen.(31) 3.27 Zoals bekend, vormt een klein aantal bedingen de kern van algemene voorwaarden.(32) Te denken valt met name aan exoneraties en bepalingen omtrent reclames. Het lijkt een kleine moeite om deze met zoveel woorden te vermelden in offertes en dergelijke meer. Weliswaar zal de doorsnee wederpartij daarvan niet gecharmeerd zijn, maar de gebruiker speelt dan in elk geval open kaart.

277

3.28 Uit het voorafgaande volgt dat 's Hofs oordeel onjuist is omdat het beschermingsperspectief dat de wetgever in art. 6:234 lid 1 onder a BW heeft verankerd, niet is verdisconteerd. Het valt niet uit te sluiten dat [eiseres] in casu geen beroep kan doen op art. 6:234 lid 1 onder a BW. Maar de door het Hof genoemde omstandigheden zijn m.i. niet voldoende om het ervoor te houden dat - de facto - dit beroep in rook opgaat. In het middel ligt een aantal hierop toegesneden rechtsklachten besloten. Deze slagen. De resterende klachten behoeven geen (verdere) bespreking.

3.29 Ik heb mij nog de vraag gesteld of de hier verdedigde opvatting grote beroering zou kunnen wekken of - het sequeel daarvan - zou kunnen leiden tot een veelheid van ontkenningen van het bijgevoegd zijn van algemene voorwaarden in een setting die vergelijkbaar is met die van deze zaak. Ontkenningen waarop de gebruiker niet bedacht heeft kunnen zijn en waarop hij niet tijdig heeft kunnen anticiperen.

3.30 Die vraag, die een feitelijk en een juridisch element in zich bergt, is niet eenvoudig te beantwoorden. Ik heb geen inzicht in de vraag of het soort clausules waarop het Hof zich baseert veelvuldig voorkomt.

3.31 In juridische zin kan de praktijk niet geheel worden overvallen met rechtsregels als in deze conclusie bepleit. Immers is op beperkte schaal rechtspraak en op wat ruimere schaal literatuur van vooraanstaande auteurs voorhanden waaruit blijkt dat het gaat om een reĂŤel juridisch probleem. De hier verdedigde oplossingen komen in grote lijnen overeen met die welke in de doctrine worden voorgestaan.

3.32 Hoewel rechtsdwaling bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling zelden verschoonbaar is,(33) lijkt toch goed de vraag onder ogen te zien. Vooral - maar vermoedelijk niet alleen - kleine(re) ondernemingen zouden geconfronteerd kunnen worden met een beroep op vernietiging van hun voorwaarden met alle alleszins voorzienbare, potentieel ravageuze gevolgen vandien. Gevreesd moet immers worden dat de grote meerderheid hunner geen oplossingen langs de hiervoor geschetste lijnen heeft gezocht, ook al omdat degenen die - kort gezegd - hun contracten verzorgen niet steeds optimaal op de hoogte zijn van discussies in de doctrine.

3.33.1 Bij deze stand van zaken zou Uw Raad kunnen overwegen om de reikwijdte in de tijd van zijn arrest te beperken. Hetzij door slechts (in goed juristen Nederlands) pro futuro te oordelen,(34) dan wel door de terugwerking van het arrest in de tijd te beperken. In beide gevallen lijkt aangewezen de (nieuwe) regel tevens op de onderhavige zaak en op eventuele andere reeds aanhangige gedingen waarin de vraag aan de orde is gesteld toe te passen.(35) 3.33.2 Zelfs een beperking in de tijd van een eventueel te formuleren regel zal, naar moet worden gevreesd, niet alle problemen ondervangen. Ook wanneer Uw Raad concrete suggesties zou doen hoe het probleem van gebruikers van algemene voorwaarden zou kunnen worden opgelost, ligt in de lijn der dingen dat het geruime tijd zal duren voordat alle (vooral kleinere) ondernemingen hun voorwaarden zullen hebben aangepast, al was het maar omdat zij van deze nieuwe rechtspraak niet (terstond) op de hoogte zijn. Datzelfde geldt ongetwijfeld voor veel concipiĂŤnten van algemene voorwaarden. Gehoopt mag evenwel worden dat brancheorganisaties actief in dit opzicht zullen optreden in welk geval een belangrijk deel van de moeilijkheden voor de toekomst

278

vermoedelijk kan worden ondervangen.

3.34 Daarmee is dan nog niet beantwoord hoe gevallen die buiten de temporele sfeer van de door Uw Raad eventueel te formuleren regels vallen moeten worden opgelost.(36) Mijn - naar ik erken - niet geheel bevredigende antwoord zou zijn: casuĂŻstisch. Een verdergaande bescherming van de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden dan hiervoor - conform de ratio van de wet en in het voetspoor van lagere rechtspraak en doctrine - werd bepleit, zal daarbij niet terstond voor de hand liggen.

Veeleer ware de oplossing m.i. te zoeken in de bewijsrechtelijke sfeer, waarbij - om toch enig recht te doen aan de ook in het recente verleden kenbare ratio van de wet - niet al te gemakkelijk ware aan te nemen dat stilzwijgen betekent dat de algemene voorwaarden waren bijgesloten.

3.35 Volledigheidshalve zij nog vermeld dat art. 2:204 lid 2 Principles of European Contract Law bepalen dat individueel uit onderhandelde voorwaarden niet op geĂŤigende wijze onder de aandacht van de wederpartij zijn gebracht enkel door verwijzing. De vraag die ons thans bezig houdt, is niet kenbaar onder ogen gezien.

3.36.1 Art. 2.20 lid 1 Unidroit Principles behelst een m.i. interessant concept. Het luidt: "No term contained in standard terms which is of such a character that the other party could not reasonably have expected it, is effective unless it has been expressly accepted by that party."(37) 3.36.2 Deze benadering is veeleer toegespitst op daadwerkelijke aanvaarding van "surprising" voorwaarden. Of daarvan sprake is, hangt mede hiervan af of het beding in de betrokken branche gebruikelijk is.(38) Zelf zou ik haar wellicht vruchtbaarder achten dan de Nederlandse regeling. Deze laatste komt er immers op neer dat ook op zich gebruikelijke voorwaarden die voor de wederpartij niet als een verrassing behoeven te komen, of zelfs zijn gekomen, vernietigbaar kunnen zijn op een tamelijk formele grond.

3.36.3 Uitzonderingen daargelaten zal de doorsnee ondernemer weten dat bijvoorbeeld exoneratiebedingen schering en inslag zijn. Hij kan ervoor kiezen daarop geen acht te slaan (doorsnee ondernemers zijn veelal bezig met het "doen van zaken"; first things first), maar de vraag is gewettigd of hij zich daaraan zo gemakkelijk als de Nederlandse regeling bewerkstelligt, zouden moeten kunnen onttrekken. In het licht van art. 11 Wet AB laat ik het bij het opwerpen van deze vraag.

3.37 De vraag rijst dan terstond waarom de hiervoor uiteengezette koers dan wordt bepleit. Het antwoord is (voor een deel) art. 11 AB. Het komt niet aan op de vraag wat ik een goede oplossing vind. Het gaat hier om het primaat van de wetgever. Met zijn benadering is 's Hofs oordeel m.i. moeilijk te rijmen.

3.38.1 Opmerking verdient ten slotte nog dat de door de wetgever gemaakte keuze strookt met die van de richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.(39) In de considerans komt de volgende passage voor: "Overwegende dat de overeenkomsten in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen moeten worden opgesteld; dat de consument daadwerkelijk gelegenheid moet hebben om kennis te nemen van alle bedingen en dat in geval van twijfel de voor de consument gunstigste bepaling prevaleert."

279

3.38.2 De stap van consumenten naar kleine(re) ondernemers is geen grote. Het zetten daarvan past geheel in de benadering van de Nederlandse wetgever op het stuk van algemene voorwaarden.

4. Behandeling van het tweede principale middel 4.1 Het tweede middel richt zich, blijkens onderdeel 15, tegen rov. 14 van het eerste tussenarrest waarin het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, zou hebben geoordeeld dat [eiseres] geen beroep op haar opschortingsrecht toekomt omdat zij geen opeisbare vordering heeft.

4.2 Het Hof heeft zijn oordeel, naar onderdeel 15 met juistheid aangeeft, niet gemotiveerd, maar slechts verwezen naar rov. 3.12 van het vonnis van de Rechtbank.

Ook dat oordeel was volgens onderdeel 15 ongemotiveerd. Onderdeel 16 betoogt dat de vordering opeisbaar was op 26 februari 1999 of kort nadien en dat dit niet anders wordt indien over deze vordering wordt geprocedeerd of indien deze vordering nog niet vaststaat.

4.3.1 Het middel stelt daarmee (in wezen) de vraag aan de orde of een vordering, waarvan de hoogte pas in een schadestaatprocedure zal worden vastgesteld, reeds voordien opeisbaar kan zijn in de zin van art. 6:52 lid 1 BW.(40) 4.3.2 De vraag is gewettigd of het middel voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Of een vordering opeisbaar is, kan immers moeilijk in abstracto worden beoordeeld. Ik kom daarop terug na een verkenning van de juridische merites van de door het middel aan de orde gestelde rechtsvraag.

4.4 Eerst zal moeten worden vastgesteld dat [verweerster] ten aanzien van haar verplichte prestatie in verzuim is. Uit het arrest [...]/[...](41) volgt dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Uw Raad overwoog, in lijn met de parlementaire geschiedenis(42) "Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven.

Wanneer evenwel de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en art. 6:81."

4.5 Uit de constatering dat [verweerster] in verzuim is, volgt evenwel nog niet dat de vordering van [eiseres] tot schadevergoeding ook opeisbaar is in de zin van art. 6:52 lid 1 BW.(43) Dat is immers het geval wanneer na het ontstaan van de schade de vordering

280

tot vergoeding niet onmiddellijk wordt nagekomen.

4.6 Daarmee rijst de vraag wanneer deze schade is ontstaan. Het antwoord hierop hangt mede af van de wijze waarop de schade wordt berekend. In de parlementaire geschiedenis is hierover het volgende opgemerkt: "Wanneer de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is, zal in de regel worden bepaald door de vraag wanneer de schade geacht moet worden te zijn geleden. De wijze waarop zij wordt begroot kan daarbij van groot belang zijn. Wordt de schade abstract berekend naar het tijdstip van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust (bijv. in geval van waardevermindering van een zaak, H.R. 13 december 1963, N.J. 1964, 449), dan zal zij terstond opeisbaar worden, ook al staat het bedrag van de schade nog niet vast (H.R. 2 februari 1962, N.J. 1964, 329). Maar wordt de schade vastgesteld op bepaalde in concreto gemaakte kosten (bijv. in geval van letselschade, ziekenhuiskosten), dan zal men kunnen aannemen dat de opeisbaarheid pas ontstaat, doordat de benadeelde deze kosten opeisbaar verschuldigd wordt."(44) 4.7 De Hoge Raad heeft deze benadering gevolgd in het arrest over de beroepsaansprakelijkheid van vier opeenvolgende advocaten, waarin wordt overwogen dat de wijze van begroting bepaalt op welk tijdstip de betreffende schade geacht moet worden te zijn geleden.(45) 4.8.1 Onder 4.3.2 wees ik er al op dat het middel wĂŠl aanvoert dat de vordering opeisbaar zou zijn, maar niet aangeeft waarom dat zo is.

4.8.2 In deze procedure heeft [eiseres] er - ongetwijfeld ter besparing van griffierecht(46) - voor gekozen om de schadekwestie in conventie goeddeels buiten discussie te houden. De inleidende dagvaarding rept onder 5 van verbrande planten en onbruikbare steenwolmatten. Als prod. 8 bij cve is een goeddeels onnavolgbare - en niet met bescheiden gestaafde - becijfering van schade overgelegd. In grief VI heeft zij andermaal gesteld schade te hebben, maar stukken ter staving of onderbouwing zijn evenmin overgelegd.

4.8.3 In reconventie is over de schade niets inhoudelijks te berde gebracht. Daarom zullen eventuele gegevens moeten worden geput uit de - als gezegd uiterst summiere stellingen in conventie.

4.8.4 Vermelding verdient nog dat het Hof heeft aangenomen dat aan een groot aantal paprika's wortelverbranding is opgetreden (rov. 2 van het eerste tussenarrest).

4.9.1 Het feit dat een vordering, hoewel opeisbaar, niet liquide is (d.w.z. niet vatbaar voor dadelijke vereffening en opeising omdat de omvang nog niet vaststaat), staat niet aan een beroep op opschorting in de weg. Om de gegrondheid van het opschortingsverweer te beoordelen, zal de rechter derhalve de omvang van de tegenvordering bij benadering moeten vaststellen.(47) 4.9.2 Volgens het lid van Uw Raad Streefkerk geldt hetgeen onder 4.9.1 is vermeld ook wanneer daarvoor nader onderzoek nodig is.(48) Daarbij heeft hij allicht het oog op gevallen waarin een voldoende feitelijke basis voor zodanig nader onderzoek bestaat omdat de rechter anders m.i. buiten de rechtsstrijd zou treden.

281

4.10 [verweerster] is - het strekt haar tot eer - de rechtsstrijd aangegaan zonder beroep op art. 407 lid 2 Rv. te doen. WĂŠl wijst zij er - terecht - op dat [eiseres] geen klare wijn heeft geschonken waar het de pretense schade en het tijdstip van het ontstaan daarvan betreft (s.t. mrs Van Duijvendijk-Brand en Hurkens onder 3.12 en 3.13).

4.11.1 Hoewel in hoge mate aannemelijk is dat in elk geval enig bedrag opeisbaar was, zodat 's Hofs oordeel op zich terecht wordt bestreden, kan het middel m.i. niet slagen.

Immers kan de verwijzingsrechter binnen de perken van de rechtsstrijd m.i. geen zinvol oordeel vellen over de hoogte van het opeisbare bedrag. De stellingen van [eiseres] zijn daartoe te lapidair.

4.11.2 Ook voor een schatting is vereist dat deze door de rechter zodanig wordt gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang.(49) Daarom mist [eiseres] belang bij deze klacht.

4.12 In elk geval komt het mij voor dat in een geval als het onderhavige goede grond bestaat om art. 407 lid 2 Rv. strikt toe te passen,(50) zelfs wanneer de wederpartij daarop uit de goedheid haars harten geen beroep doet. Het dient immers tot weinig en leidt slechts tot meer kosten wanneer de verwijzingsrechter zou worden genoopt tot een onuitvoerbare exercitie.

4.13 Er is m.i. ook een principiĂŤle reden om deze koers te varen. Ik gaf al aan dat de discussie over de omvang van de schade ongetwijfeld uit de weg is gegaan (mede) ter besparing van griffierecht. Het zou weliswaar mogelijk zijn geweest om over deze kwestie in reconventie te debatteren, maar dat is niet gebeurd. De verwijzingsrechter zou zijn informatie daarom uit het debat in conventie moeten putten. Maar in dat debat is, ongetwijfeld (mede) om de genoemde reden, die discussie achterwege gebleven. Bij die stand van zaken zou buitengewoon onbevredigend zijn dat de rechter tot het uiterste zou moeten gaan om gegevens boven water te krijgen die de betrokken partij (mede) omwille van deze besparing nu juist niet heeft willen verstrekken.

4.14 Onderdeel 17 faalt omdat het berust op de onjuiste lezing dat het Hof zou hebben geoordeeld dat de vordering van [eiseres] niet opeisbaar was door schuldeisersverzuim aan haar zijde.

5. Bespreking van het incidentele middel 5.1 Na een inleidende passage schetsen de onderdelen 1 t/m 4 de overwegingen van het Hof waartegen het beroep zich in het bijzonder richt. Het betreft rov. 8 en 11 van het eerste tussenarrest, alsmede rov. 1 en 4 van het eindarrest. De in deze rov. vervatte oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn onvoldoende gemotiveerd, aldus onderdeel 5. De klachten worden nader uitgewerkt in de onderdelen 6 t/m 13.

5.2.1 Alvorens op deze klachten in te gaan, lijkt goed stil te staan bij hetgeen het Hof heeft overwogen. In de cruciale rov. 8 van het eerste tussenarrest rept het Hof over de ernst van de door [verweerster] gemaakte fout. Weliswaar merkt het Hof en passant op dat deze fout de primaire oorzaak is, maar daarbij heeft het klaarblijkelijk slechts het oog op het condicio sine qua non-verband. De voorlaatste volzin van rov. 8 maakt duidelijk

282

dat 's Hofs exegese over de ernst van de gemaakte fout niet in de billijkheidscorrectie is ingebed.

5.2.2 In rov. 11 geeft het Hof een vergelijkbaar oordeel over de - dan nog niet vaststaande - handelwijze van [eiseres].

5.2.3 In rov. 1 en 5 van het eindarrest borduurt het Hof hierop voort.

5.2.4.1 's Hofs oordeel laat geen andere lezing toe dan dat naar zijn inzicht de problematiek van eigen schuld als bedoeld in art. 6:101 BW moet worden beoordeeld door afweging van de wederzijdse ernst van de fouten.(51) 5.2.4.2 's Hofs benadering mocht zich onder het oude recht in een zekere populariteit verheugen.(52) Het is wellicht ook een beter hanteerbare maatstaf dan die van de afweging der onderlinge causaliteit die de maatstaf van art. 6:101 BW is.(53) In de setting van art. 6:101 BW kan de ernst van de fouten een rol spelen, maar dan in het kader van de billijkheidscorrectie.(54) 5.3 's Hofs onder 5.2.4.1 weergegeven oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Daarom zal die juridische maatstaf als uitgangspunt voor de beoordeling van de klachten moeten dienen.

5.4.1 M.i. stuiten alle klachten van de onderdelen 6 t/m 10 hierop af. Immers wordt in al deze klachten, vanuit verschillende invalshoeken, de problematiek van het causaal verband aan de orde gesteld, terwijl het daarop naar 's Hofs oordeel nu juist niet aankomt.

5.4.2 Het middel voert niet aan dat (in feitelijke aanleg is betoogd dat) door de handelwijze van [eiseres] het aanvankelijk aanwezige condicio sine qua non-verband tussen de gevorderde schade en de handelwijze van [verweerster] is doorbroken. Dat blijkt duidelijk uit onderdeel 8; het wordt herhaald in de s.t. van mrs Van DuijvendijkBrand en Hurkens onder 4.6.3 en noot 26. Bij die stand van zaken kan blijven rusten of een dergelijke klacht in het licht van 's Hofs uitgangspunt ter zake dienend zou kunnen zijn.

5.4.3 Ten overvloede teken ik hierbij nog aan dat de schadebeperkingsplicht, die in het middel centraal staat, moet worden beoordeeld op de voet van art. 6:101 BW.(55) 5.5 Volledigheidshalve toch nog een enkele inhoudelijke opmerking over de weerbarstige problematiek der schadebeperkingsplicht.

5.6.1 Het onderhavige geval kenmerkt zich door de bijzonderheid dat - naar in cassatie m.i. terecht niet is bestreden - beide partijen een ernstig verwijt valt te maken. Daarbij zou zeer wel verdedigbaar zijn geweest dat de fout aan de zijde van [verweerster] eens te zwaarder weegt nu haar monteur had aangegeven dat de installatie in orde was, ondanks de omstandigheid dat het alarm afging bij inbedrijfstelling (rov. 4 van 's Hofs eerste tussenarrest). Maar het Hof heeft - in cassatie door [eiseres] niet bestreden geoordeeld dat deze omstandigheid niet meebracht dat zij het alarm mocht negeren (rov.

10 eindarrest).(56) Zelfs als men zou willen aannemen dat in causale zin een groot deel

283

van de schade geheel door [eiseres] is berokkend, ligt toepassing van de billijkheidscorrectie voor de hand omdat anders het ernstige verwijt dat [verweerster] treft buiten beeld blijft.(57) 5.6.2 Ik behoef niet in te gaan op de vraag of de handelwijze van [verweerster] het aanvankelijk aanwezige condicio sine qua non-verband wellicht heeft doorbroken.(58) Zoals reeds vermeld gaat het middel er expliciet vanuit dat dit niet het geval is.

5.6.3 Ten slotte moet worden bedacht dat in feitelijke aanleg op het stuk van de schadebeperkingsplicht geen betekenisvolle discussie heeft plaatsgevonden; in cassatie is er wel - zij het betrekkelijk summier - aandacht aan geschonken.(59) 5.7 In een situatie als bedoeld onder 5.6.1 ligt heel weinig voor de hand dat [verweerster] de dans (vrijwel) geheel ontspringt. Keirse heeft treffend verwoord waarom: "Terwijl de dader onvoldoende zorg heeft betracht ten aanzien van andermans belang, heeft de benadeelde slechts onvoldoende zorg in acht genomen ten aanzien van zijn eigen belang. De dader heeft een daad gesteld die onrechtmatig is jegens een ander.(60) De eigen schuld van de benadeelde is van een geheel andere orde. (...) De onrechtmatigheidsnorm, of de spiegeling daarvan, schiet dus tekort bij de invulling van de eigen schuld."(61) 5.8 De onderhavige zaak wordt hierdoor gecompliceerd dat - de steller van het middel wijst daar ook op - ten minste verdedigbaar is dat een deel van de schade geheel tot [eiseres] valt te herleiden. Zou dat in die situatie meebrengen dat het condicio sine qua non-verband wordt doorbroken? Zo ja, dan is de discussie daarmee afgerond. Zo neen, dan moet onder ogen worden gezien welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat in causale zin een deel van de schade ten volle door de benadeelde is berokkend.

5.9.1 De vraag 贸f schade in een concreet geval ten volle door de benadeelde is berokkend als gevolg van bepaalde handelingen of nalatigheden, in dier voege dat het condicio sine qua non-verband wordt doorbroken, ligt op de grens van de semantiek. Uit de schaarse literatuur hierover komt genoegzaam naar voren dat we ons hier op bijzonder glad ijs bevinden. Alleen al daarom verdient het de voorkeur om beslissingen op dit punt te laten rusten totdat daarover in een zaak een uitgekristalliseerd debat heeft plaatsgevonden.

5.9.2 Een voorbeeld ter illustratie. Door de onrechtmatige daad van X komt Y in een lift vast te zitten op de veertigste tevens hoogste verdieping van een gebouw. Y was op weg naar een - objectief bezien niet belangrijke - afspraak.(62) Na te zijn bevrijd - de lift is nog steeds onklaar - dreigt Y te laat te komen voor de afspraak als hij de veertig verdiepingen naar beneden loopt, wat trouwens gezien een lichte beenkwetsuur weinig aantrekkelijk is. Daarom besluit Y van het dak te springen. De val komt hard aan en lijdt tot aanzienlijke schade. Is X' daad een condicio sine qua non voor Y's schade als gevolg van de val of is dat doorbroken? Is deze schade in causale zin geheel aan Y toe te rekenen? Men zal in dit geval allicht geneigd zijn beide vragen bevestigend te beantwoorden. Maar bij een kleine verandering van de casus is dat al spoedig minder evident.

284

5.10 Ook elders bezorgt de leer van de condicio sine qua non - het mekka van het schadevergoedingsrecht in de Duitstalige juridische wereld - meer problemen dan hij oplevert. Ter illustratie: in hoeverre is de ellende van veel landen in de zogeheten derde wereld (nog) in bedoelde zin terug te voeren op het vele onrecht dat een aantal vooral Europese landen in het verleden heeft begaan?(63) 5.11 Als hoofdregel lijkt het tot voor kort heersende uitgangspunt dat verzaking van de schadebeperkingsplicht in beginsel meebrengt dat de daardoor ontstane schade voor rekening van de benadeelde blijft op de helling te staan. De hedendaagse literatuur zet als hoofdregel in op proportionaliteit.(64) 5.11.1 Voor deze benadering valt zeker wat te zeggen. Daaraan doet niet af dat de toepassing van deze leer minder eenvoudig is dan het lijkt; zie onder 5.8 en 5.9.(65) 5.11.2 Bovendien rijst de vraag of de wenselijke oplossing kan worden gevonden zonder het schadevergoedingsrecht in breder perspectief te bezien. Zo is niet aanstonds evident hoe een proportionele benadering zich verhoudt tot gevallen als beslecht in het arrest Staat/Vermaat.(66) Weliswaar gaat het daar feitelijk en rechtens om een andere kwestie, maar er zijn in het oog springende punten van overeenstemming. Voor dergelijke situaties wint in internationaal verband de proportionele benadering veld.(67) 5.12 Kortom: ik meen de rechtsontwikkeling geen dienst te bewijzen door in een zaak met de hiervoor genoemde kenmerken op zoek te gaan naar de beste oplossing binnen de grenzen van het huidig recht. De door het middel opgeworpen handschoen neem ik dus - los van het voorafgaande - niet op.

5.13 Zou het Hof de maatstaf van art. 6:101 BW hebben toegepast dan had het m.i. als volgt tewerk moeten gaan: 1) nagaan of het condicio sine qua non-verband is doorbroken; 2) bij ontkennende beantwoording van die vraag nagaan wat de causale bijdrage aan de schade is van [eiseres]. Aannemelijk is dat deze aanzienlijk is; 3) onderzoeken of aanleiding bestaat voor toepassing van de billijkheidscorrectie. Nu van een ernstig verwijt aan [verweerster] moet worden uitgegaan, ligt toepassing voor de hand. Over de vraag tot welke bijstelling dat zou moeten leiden, kan men verschillend denken. De feitenrechter heeft daarbij een vrij ruime bandbreedte en zijn motiveringsplicht is beperkt.(68) 5.14 Voor zover het middel de klacht behelst dat het Hof niet heeft gerespondeerd op het betoog dat alle schade op het conto van [eiseres] moet worden geschreven, mist het feitelijke grondslag.(69) De vraag of die situatie zich voordeed was nu juist onderwerp van de bewijsopdracht. Het Hof heeft in het eindarrest aangegeven dat het bewijs was geleverd zodat deze situatie zich voordeed. Maar vanwege de ernst van de fout van [verweerster] acht het Hof dit niet van belang; zie hierboven onder 2.9.2 en 2.9.3. Dat het Hof zulks niet van belang acht, is het gevolg van de in cassatie niet bestreden maatstaf die het Hof hanteert.

5.15 De resterende klachten stellen een interessante procesrechtelijke kwestie aan de orde. Ook aan die klachten kom ik niet toe omdat eventuele gegrondbevinding ervan niet

285

tot een voor [verweerster] positief resultaat zou kunnen leiden. Immers zou het debat over de schadebeperkingsplicht ook in dat geval moeten worden beoordeeld vanuit de optiek van de wederzijdse ernst van de fouten. [verweerster] heeft noch in appèl, noch ook in cassatie aangevoerd dat deze noopt tot een andere verdeling dan waartoe het Hof is gekomen. Eenmaal van 's Hofs uitgangspunt vertrekkend, valt dat ook niet goed in te zien.

Conclusie Deze conclusie strekt: * in het principale beroep tot vernietiging van de bestreden arresten met verwijzing; * in het incidentele beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 In rov. 2 geeft het Hof een samenvatting.

2 De pH-waarde geeft de zuurgraad aan van het gietwater. De EC-waarde geeft de zoutgraad of hoeveelheid voedingsstoffen aan van het gietwater.

3 Het verzoekschrift dat blijkens het tweede tussenarrest is ingekomen ter griffie op 7 juli 2004 is niet gedateerd. Het is slechts opgenomen in het B-dossier.

4 Het rapport vermeldt als "behandelaar" [betrokkene 1].

5 Beroep wordt o.a. gedaan op de mvg blz. 3.

6 Zie bijvoorbeeld Verbintenissenrecht (Hondius) art. 234 aant. 7; Jac. Hijma, mon Nieuw BW B55 (2003) nr 43 en M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden (2001) nr 65.

7 Art. 6:234 lid 1 sub c BW speelt in casu geen rol en was ook nog niet inwerking getreden.

8 Zie nader Jac. Hijma, Mon. Nieuw BW B55 nr 21 en Asser-Hartkamp II (2005) nr 353a.

9 Zie nader Hijma, a.w. nr 19.

10 Al dan niet nader toegespitst op de persoon of hoedanigheid van de ontvanger.

11 Cvd nr. 13 en productie 2.

12 Zie nader, ook voor verdere bronnen, M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden nr 70 e.v.

13 HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 JH rov. 3.4, waarover M.H. Wissink, Bb 1999/23 blz. 223 e.v. en W.J. Noordhuizen, NbBW 1999/11 blz. 126 e.v.; zie eveneens de interessante conclusie van A-G Hartkamp onder 6 e.v. waar ook uitvoerig wordt stil gestaan bij de wetsgeschiedenis.

14 A.w. blz. 225.

15 Onder HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 sub 8; vgl. ook zijn noot onder 3.

16 Wellicht zelfs wanneer niet aan alle voorwaarden van art. 6:235 lid 1 BW is voldaan.

17 De meeste ondernemingen die juridische expertise in huis hebben, zullen - denk ik wel vallen onder art. 6:235 lid 1 BW. 18 M.B.M. Loos, BR 2003 blz. 292 sub 19; J.G.J. Rinckes, in B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden blz. 160 en Hijma, a.w. nr 43 i.f.

19 Idem blz. 292/293 sub 19.

20 Twee arbitrale vonnissen (TvA 2002, 19 en BR 2003, 123) zijn in casu m.i. van weinig belang omdat de casus te zeer verschillen.

21 3 februari 1998, NJ 2002, 246.

286

22 19 december 2001, NJ Kort 2002, 9.

23 25 februari 1999, JOR 1999, 44.

24 19 maart 2003, BR 2003, 237 (blz. 1063).

25 Zo begrijp ik de onheldere rov. 6.

26 14 december 1976, NJ 1977, 446 JCS. 27 14 december 1976, NJ 1977, 447 JCS. 28 Zie nader Verbintenissenrecht (Hondius) art. 236 aant. 77 e.v., met name aant. 83.

29 Zie nader, ook voor verdere vindplaatsen, Verbintenissenrecht (Hondius) art. 236 aant. 22; Hijma, a.w. nrs 31 en 32 en R.H.C. Jongeneel, De Wet algemene voorwaarden en het AGB-Gesetz, nr 433 e.v.; zie over deze kwetsie Hijma, a.w. nr 43 i.f.

30 In die zin ook Edgar du Perron, NJB 2002 blz. 406.

31 Aldus ook Hijma, a.w. nr 43 i.f.

32 Ik veroorloof mij voor relativerende kanttekeningen te verwijzen naar mijn bijdrage in de Iustitia et Amicitia-bundel, Geschillenbeslechting in en buiten rechte (1985) blz. 185 e.v.

33 Zie nader Asser-Hartkamp II nr 196. Terecht wijst Hartkamp op de schaduwzijden van deze opvatting.

34 Zie nader O.A. Haazen, Algemeen deel van het rechterlijk overgangsrecht blz. 443 e.v.

35 Idem blz. 442 e.v.

36 De doctrine biedt op dit punt, voor zover mij bekend, geen praktisch bruikbare oplossingen.

37 Lid 2 werkt dit nader uit.

38 Unidroit, Principles of International Commercial Contracts blz. 59.

39 93/13/EEG van 5 april 1993.

40 Vgl. ook art. 6:262 BW. 41 HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 rov. 3.6 ([...]/[...]).

42 PG Boek 6 blz. 262.

43 De vraag of dat, dogmatisch bezien, een complicatie oplevert in verband met art.

6:81 BW blijft rusten.

44 PG Boek 6 blz. 475. Zie ook PG Boek 6 blz. 458: "Vaak zal deze opeisbaarheid [van de vordering tot schadevergoeding] reeds ontstaan op het tijdstip van de wanprestatie of de onrechtmatige daad zelf, in het bijzonder indien de schade geacht moet worden terstond op dit tijdstip te zijn ontstaan, waarvoor niet nodig is dat ook de omvang van de schade terstond vaststaat." Zie ook Asser-Hartkamp I (2004) nr. 419 met verdere verwijzingen.

45 HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 508 JBMV rov. 3.8. HR 12 april 1985, NJ 1985, 625 G rov. 3.3 - waar de wijze van berekening geen rol lijkt te spelen - is hiermee mogelijk niet geheel in overeenstemming; dat arrest is evenwel gewezen onder de vigeur van het oude recht.

46 Deze gang van zaken, die schering en inslag is, moet m.i. worden betreurd. De Staat loopt aldus aanzienlijke bedragen mis hetgeen intussen eenvoudig zou kunnen worden ondervangen door een simpele wetswijziging.

47 C.A. Streefkerk, Opschortingsrechten, Mon. Nieuw BW B32b (2006) nr 10, blz. 20.

48 Idem.

49 HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171 MS rov. 7.3.

50 Zoals onder meer in HR 19 januari 2007, NJ 2007, 119 rov. 3.5 in heel algemene bewoordingen wordt gedaan.

51 Uit onderdeel 10 blijkt dat de steller van het middel dit ook zo ziet.

52 Zie bijv. A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad nr 273.

287

53 Vgl. mijn bijdrage aan A.J.O. van Wassenaer van Catwijck e.a. (red.), Eigen schuld bij onrechtmatige daad (LSA symposium 1997) blz. 16 e.v.

54 Zie onder veel meer Asser-Hartkamp I (2004) nr 450 en Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Hartlief) (2006) nr 227.

55 Zie, ook voor verdere bronnen, Schadevergoeding art. 101 (Boonekamp) aant. 37.

56 Dat behoeft nog niet te betekenen dat de omstandigheid in het kader van de billijkheidscorrectie geheel zonder gewicht is.

57 Vgl. A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht blz. 213-216 en 275.

58 Vgl. Schadevergoeding art. 101 (Boonekamp) aant. 38; mijn Nieuw BW mon. B 36 nr 4 en Asser-Hartkamp I nr 453a.

59 Dat valt te begrijpen omdat nauwelijks kon worden teruggevallen op aanknopingspunten in het debat in feitelijke aanleg.

60 Hetzelfde geldt stellig voor wanprestatie; immers geldt afd. 6.1.10 BW ook daarvoor.

61 A.w. blz. 313.

62 Het missen daarvan zou enige schade opleveren.

63 Zie daarover mijn The law as crowbar for the eradication of poverty, InDret, www.indret.com.406 ยง 8.

64 Dit is de verdienste van Keirse die daarvoor in haar dissertatie een vlammend pleidooi heeft gehouden; zie nader ook Asser-Hartkamp I nr 453a; Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Hartlief) nr 235 en Schadevergoeding art. 101 aant. 38.

65 Zie ook Asser-Hartkamp I nr 453a met verdere vindplaatsen.

66 HR 2 februari 1990, NJ 1991, 292.

67 Principles of European Tort Law, Text and Commentary (Spier) blz. 52 e.v.

68 Vgl. HR 3 juni 2005, NJ 2006, 286.

69 Op de hiervoor aangegeven grond kom ik daaraan niet toe, maar het is wellicht goed het toch te signaleren.

288

LJN: BM2334, Hoge Raad , 08/05139

Datum uitspraak: 09-07-2010 Datum publicatie: 09-07-2010 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Dealerovereenkomst. Verzuim. Ingebrekestelling.

Opeisbaarheid. Aankondiging wijziging van dealernetwerk mededeling waaruit schuldeiser moet afleiden dat schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten zodat verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, ook indien de vordering op het moment van die mededeling nog niet opeisbaar was. Die niet-opeisbaarheid speelt immers geen rol nu diezelfde mededeling van de schuldenaar op grond van art. 6:80 lid 1, aanhef en onder b, BW de gevolgen van de niet-nakoming doet intreden voordat de vordering opeisbaar is (vgl. HR 7 april 2006, LJN AV0624). De gevolgen van niet-nakoming kunnen dus ook intreden indien de prestatie van de schuldenaar (nog) niet is uitgebleven.

Vindplaats(en):

NJ 2010, 417 NJB 2010, 1479 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 902

Uitspraak 9 juli 2010 Eerste Kamer 08/05139 EE/SV Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: RENAULT NEDERLAND N.V., tevens handelend onder de naam Nissan Nederland, gevestigd te Schiphol-Rijk, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen

289

[Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Nissan en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 313738/HA ZA 05-1136 van de rechtbank Amsterdam van 1 februari 2006 en 14 maart 2007, b. het arrest in de zaak 106.006.597/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 28 augustus 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Nissan beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Nissan toegelicht door haar advocaat en mr. M.W.E. Lohman, advocaat te Amsterdam. Voor [verweerster] is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr.

M.E.M.G. Peletier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Nissan, de rechtsopvolgster van onder meer Nissan Motor Nederland B.V., exploiteert een onderneming die zich toelegt op import en distributie van auto's van onder meer het merk Nissan. (ii) [Verweerster] dreef een onderneming die zich bezighield met verkoop van auto's en auto-onderdelen van het merk Nissan. (iii) Sinds 1982 bestaat tussen (een rechtsvoorgangster van) Nissan en [verweerster] een dealerovereenkomst. (iv) Tot 2001 verliep de distributie van auto's van het merk Nissan via een netwerk van geselecteerde dealers, waartoe [verweerster] behoorde. (v) In 2001 is Nissan een samenwerkingsverband aangegaan met Renault. In het kader van de in dat verband beoogde integratie van de merken Nissan en Renault heeft Nissan besloten tot een herstructurering van haar distributiesysteem. De nieuwe strategie, hierna: HUB-strategie, hield in dat er voor Nederland een beperkt aantal (van 40) hoofddealers zou worden geselecteerd, de zogeheten HUB-partners. De overige bestaande dealers, de zogeheten sub-dealers, zouden met deze HUB-partners een samenwerking tot stand moeten brengen. (vi) Bij brief van 2 mei 2001 heeft Nissan onder meer het volgende aan [verweerster] medegedeeld:

290

"Als HUB-partner voor uw gebied is de [A]-Groep geselecteerd.

Binnen enkele maanden of zoveel eerder als mogelijk ontvangt u van ondergetekenden nader bericht over de individuele positie van de betrokken partijen in de HUB-structuur.

Met verdere uitleg over de implementatie van de HUB-strategie vanuit de alliantie Renault-Nissan hebben wij tevens benadrukt dat de eerdere strategie (die alleen betrekking had op het merk Nissan) is komen te vervallen.

Wij gaan ervan uit dat het bovenstaande zal bijdragen in een succesvolle samenwerking tussen alle betrokkenen.". (vii) In haar brief van 18 mei 2001 heeft [verweerster] hierop onder meer het volgende geantwoord: "(...) Beleefd maak ik u er op attent dat wij niet akkoord gaan met uw opmerking "dat de eerdere strategie (die alleen betrekking heeft op het merk Nissan) is komen te vervallen". Wel gaan ook wij nog steeds uit van een succesvolle samenwerking tussen alle betrokkenen. De exacte uitgangspunten uwerzijds vernemen wij graag in de door u toegezegde termijn.". (viii) Op 3 oktober 2001 heeft [betrokkene 1] een gesprek gevoerd met [betrokkene 2] van Nissan. Het op 4 oktober 2001 opgestelde verslag van hetgeen [betrokkene 1] daarover aan het Managementteam van [verweerster] heeft bericht, houdt onder meer het volgende in: "Omdat nu het vertrouwen volledig weg is en [verweerster] zeker niet wil deelnemen als 'operator' in de HUB-strategie onder welke partner dan ook (er liggen overigens nog steeds totaal andere afspraken uit het verleden tussen [verweerster] en [Nissan] heeft [[verweerster]] [betrokkene 2] aangegeven dat de Nissan activiteiten door hun toekomstige HUB-partner overgenomen kunnen worden. Voor [verweerster] is dit duidelijk een doodlopende weg en men wil het bedrijf niet nog dieper in de rode cijfers laten wegzakken." (ix) Eind oktober, begin november 2001 besluit Nissan dat [A]-Groep geen HUB-partner wordt.

Op Nissans vraag van 13 november 2001 of [verweerster] HUB-partner wil worden, heeft [verweerster] ontkennend geantwoord. (x) Bij brief van 21 november 2001 heeft Nissan [verweerster] onder meer het volgende meegedeeld: "In aansluiting op ons gesprek van 13 november jl. bevestigen wij u volledigheidshalve het volgende. Tijdens het gesprek hebben wij u meegedeeld dat de eerdere beslissing om de [A]-groep als HUB-partner aan te wijzen is herzien. U heeft evenwel te kennen gegeven dat u na onze brief van 2 mei jl. heeft besloten definitief afscheid te nemen van het merk Nissan. Wij betreuren deze - overigens begrijpelijke - beslissing. Dit betekent dat wij ons zullen beraden over aanstelling van een nieuwe HUB-partner.". (xi) In haar schriftelijke reactie, bij brief van 23 januari 2002, laat [verweerster] Nissan onder meer het volgende weten: "Destijds had u de [B] groep definitief als HUB-partner aangewezen. Later bent u door de problemen bij [B] van deze gedachte teruggekomen, echter nadat wij noodgedwongen de beslissing hadden moeten nemen ons bedrijf veilig te stellen voor verdere afbraak.

Verder hebben wij in de maand mei nooit besloten afscheid te nemen van het merk Nissan. (...)."

291

(xii) In het najaar van 2003 heeft [verweerster] haar klantenbestand voor een bedrag van € 270.000,-- aan een derde verkocht. (xiii) Per 1 oktober 2003 zijn de (separate) Renault- en Nissan-dealercontracten met de HUB-partners van kracht geworden. (xiv) Bij brief van 13 februari 2004 heeft de advocaat van [verweerster] de dealerovereenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op schadevergoeding.

3.2.1 Aan haar vordering tot schadevergoeding ten bedrage van € 2.732.000,-- legt [verweerster], samengevat, het volgende ten grondslag. Partijen zijn, zoals vermeld in de dealerovereenkomst, overeengekomen dat [verweerster] Nissans hoofddealer zou zijn in 's-Hertogenbosch en omgeving, welk gebied exclusief door haar zou worden bediend.

Verder is onder meer afgesproken dat [verweerster] het 'Regionaal Nissan Center voor Groot 's-Hertogenbosch' zou worden. Nissan heeft evenwel op 25 april 2001 laten weten haar contractuele verplichtingen op termijn te zullen gaan schenden. Zij heeft [verweerster] op die datum namelijk aangekondigd, welke aankondiging zij bij brief van 2 mei 2001 heeft herhaald, de overeengekomen strategie, waarin [verweerster] was aangewezen als hoofddealer en 'Regionaal Nissan Center voor Groot 's-Hertogenbosch', vervallen te zullen verklaren en, in het kader van een herstructurering van het distributiestelsel, het zogeheten 'HUB-systeem' te zullen invoeren waarbinnen [A]-Groep zou worden aangewezen als HUB-partner die verantwoordelijk zou zijn voor de distributie van producten van Nissan binnen het gebied, aangeduid als 'Groot 's-Hertogenbosch', en [verweerster] zou degraderen tot 'sub-dealer' onder [A]-Groep, waarbij de rechtstreekse juridische relatie tussen Nissan en [verweerster] zou worden beëindigd. Nissan is hierbij, aldus [verweerster], in verzuim geraakt, nu [verweerster] uit de - als mededeling in de zin van art. 6:83, aanhef en onder c, BW aan te merken - verklaringen en gedragingen van Nissan slechts heeft kunnen afleiden dat Nissan zou tekortschieten in de nakoming van de dealerovereenkomst, in het bijzonder voor zover die voor [verweerster] een exclusief Nissan-dealerschap inhield.

3.2.2 Nissan heeft hier, naar de kern genomen, het volgende tegenin gebracht. Nissan heeft de dealerovereenkomst noch enige nadere afspraak geschonden. Zij is al haar verplichtingen onder de dealerovereenkomst nagekomen. In de brief van 2 mei 2001 valt bovendien geen aankondiging te lezen van een schending van de dealerovereenkomst.

Voorts is [verweerster] aangeboden HUB-partner te worden in plaats van de [A]-Groep. [verweerster] heeft Nissan verder nooit in gebreke gesteld, zodat Nissan ook niet in verzuim is geraakt. Daarenboven verkeert [verweerster], als gevolg van haar afwijzing van Nissans aanbod haar te benoemen tot HUB-partner, in schuldeisersverzuim.

3.2.3 Bij vonnis van 14 maart 2007 heeft de rechtbank de vordering van [verweerster] afgewezen. Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en, voor zover in cassatie van belang, Nissan veroordeeld tot vergoeding van de schade die [verweerster] heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming door Nissan van de dealerovereenkomst.

3.2.4 Hetgeen het hof hiertoe heeft overwogen, laat zich als volgt samenvatten. In de nieuwe, tijdens het gesprek van 25 april 2001 aangekondigde, opzet zou [verweerster] geen rechtstreeks contact en contract meer hebben met Nissan en zou [verweerster]s positie, als "Nissan Operator", afhankelijk worden van het standpunt dat de HUB-partner dienaangaande zou innemen (rov. 3.9). [Verweerster]s positie onder het HUB-systeem

292

verschilt daarmee wezenlijk van die onder de dealerovereenkomst van 1999 (rov. 3.10).

De mededelingen die Nissan [verweerster] op 25 april 2001 heeft gedaan en die bij brief van 2 mei 2001 zijn herhaald laten geen andere conclusie toe dan dat Nissan niet langer de tussen partijen overeengekomen, in de brief van 29 januari 1999 verwoorde, dealerovereenkomst wilde nakomen en daarom [verweerster] heeft aangeboden een nieuwe relatie aan te gaan (rov. 3.13). [verweerster] heeft Nissan, bij brief van 18 mei 2001, medegedeeld haar gebonden te achten aan de dealerovereenkomst (rov. 3.14, 15). Gedurende het nadien gevoerde overleg werd duidelijk dat [verweerster], op basis van een zogeheten 'Operatorovereenkomst', als een 'Nissan Operator' zou moeten fungeren op basis van een overeenkomst met de [A]-Groep (rov. 3.16). Toen overeenstemming onmogelijk bleek, en Nissan bleef vasthouden aan de uitgestippelde strategiewijziging, die bovendien voorzag in de aanwijzing van een ander dan [verweerster] tot HUB-partner, heeft [verweerster] Nissan op 3 oktober 2001 te kennen gegeven "dat de Nissan activiteiten door hun toekomstige HUB-partner overgenomen kunnen gaan worden" (rov. 3.17). Deze mededeling kan niet anders worden uitgelegd dan als een afwijzing van het aanbod om de samenwerking een nieuwe juridische gedaante te geven, waarbij [verweerster] voortaan in plaats van met Nissan een overeenkomst zou hebben met de HUB-partner (rov. 3.20). [Verweerster] heeft Nissan kenbaar gemaakt dat de nieuwe HUB-partner, ter beperking van de schade als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van Nissan, de activa en passiva van haar Nissanbedrijf maar moest overnemen (rov. 3.21). Op 3 oktober 2001 hield Nissan nog steeds vast aan haar voornemen een ander dan [verweerster] te benoemen tot HUBpartner in het gebied 'Groot 's-Hertogenbosch (rov. 3.22). Uit de brief van 2 mei 2001 en de nadien gevoerde onderhandelingen, heeft [verweerster] op 3 oktober 2001 kunnen en mogen afleiden dat Nissan haar verplichtingen uit de dealerovereenkomst van 1999 niet (langer) zou nakomen (rov. 3.23). Nissan was zonder ingebrekestelling in verzuim, nu [verweerster] "uit de verklaringen en gedragingen van Nissan (...) slechts [heeft] kunnen begrijpen dat Nissan niet langer de tussen partijen gesloten dealerovereenkomst van begin 1999 wilde nakomen" en [verweerster] deze verklaringen (en gedragingen) van Nissan heeft mogen verstaan als een mededeling in de zin van art. 6:83, aanhef en onder c (rov. 3.24). Nissan dient dan ook ingevolge art. 6:74 lid 1 BW de schade te vergoeden die [verweerster] als gevolg van deze tekortkoming in de nakoming heeft geleden (rov. 3.25). De ontbinding van de overeenkomst en de aansprakelijkstelling door [verweerster]s advocaat maken dit niet anders (rov. 3.26).

3.3.1 Volgens onderdeel 1.1, waarin Nissan klachten richt tegen rov. 3.4, 3.6 en 3.21, heeft het hof, doordat het de aankondiging van de HUB-strategie heeft aangemerkt als door [verweerster] aangevoerde grondslag van haar vordering uit wanprestatie, een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stellingen die deze aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, en aldus, in strijd met art 24 Rv., de zaak beslist op een andere grond dan is aangevoerd. Volgens Nissan heeft [verweerster] de aangekondigde HUBstrategie als wanprestatie aangemerkt, en niet die aankondiging zelf, die slechts de grondslag vormde van het gestelde intreden van het verzuim. Het oordeel dat Nissan deze door [verweerster] aan haar vordering ten grondslag gelegde stelling onvoldoende zou hebben betwist, is bovendien onbegrijpelijk, nu Nissan heeft betoogd in geen enkel opzicht te zijn tekortgeschoten in de nakoming van de dealerovereenkomst. Door de stellingen van [verweerster] op deze wijze te interpreteren, treedt het hof daarenboven buiten de grenzen van de rechtsstrijd, aangezien [verweerster], volgens de rechtbank, haar beroep op wanprestatie niet heeft gebaseerd op de aankondiging, maar op de

293

aangekondigde HUB-strategie, en [verweerster] in hoger beroep niet is opgekomen tegen deze uitleg van de onderbouwing van haar vordering. In dit licht bezien, is ook 's hofs oordeel dat de zaak door de grieven in volle omvang aan hem is voorgelegd, onbegrijpelijk.

3.3.2 Deze klachten missen feitelijke grondslag. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof de vordering van [verweerster] niet aldus opgevat dat de enkele aankondiging van de zogeheten HUB-structuur tegenover [verweerster] wanprestatie opleverde. Naar het oordeel van het hof heeft [verweerster] uit de brief van 2 mei 2001, waarmee Nissan te kennen gaf de in 1999 door partijen gesloten dealerovereenkomst niet langer te zullen naleven, in combinatie met nadien gevoerde onderhandelingen - waarin, zoals het hof in rov. 3.21 t/m 3.23 overwoog, Nissan vasthield aan de al op 25 april 2001 aangekondigde invoering van de HUB-strategie en volhardde in haar voornemen de dealerovereenkomst niet langer na te leven - kunnen en mogen afleiden dat Nissan zou gaan tekortschieten in de nakoming van de verbintenis die voor haar voortvloeide uit de dealerovereenkomst. Dit oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk. De, naar het oordeel van het hof, door Nissan onvoldoende weersproken stelling ziet niet op enig beweerd tekortschieten van Nissan, maar betreft de mededeling van [verweerster] aan Nissan dat de nieuwe HUB-partner, ter beperking van de schade, de activa en passiva van haar 'Nissanbedrijf' maar moest overnemen, zodat ook deze klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. De klachten van onderdeel 1.1 kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

3.3.3 Uit het voorgaande volgt dat ook onderdeel 1.2, dat voortbouwt op het voorgaande onderdeel, bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.

3.3.4 De in onderdeel 1.3 aangevoerde motiveringsklachten richten zich tegen feitelijke oordelen die niet onbegrijpelijk zijn, ook niet in het licht van de in de schriftelijke toelichting vermelde, door Nissan in feitelijke aanleg betrokken stellingen.

3.4.1 De onderdelen 1.5 en 1.6 - geen onderdeel is genummerd 1.4 - lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij behelzen de volgende klachten tegen rov. 3.24 en 3.25.

Het hof heeft Nissan veroordeeld tot vergoeding van de schade die [verweerster] als gevolg van 'deze tekortkoming in de nakoming' heeft geleden, maar heeft niet vastgesteld waarin deze tekortkoming anders bestaat dan in de mededelingen waaruit [verweerster] mocht begrijpen dat Nissan in de toekomst haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet langer zou nakomen. Indien het hof mocht hebben geoordeeld dat hetgeen gepresteerd werd in enig ander opzicht ten achter is gebleven bij hetgeen waartoe de desbetreffende verbintenis(sen) Nissan verplicht(en), heeft het zijn oordeel bovendien onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof heeft immers niet vastgesteld dat enige opeisbare prestatie is uitgebleven. Het hof heeft voorts blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, op grond van zijn oordeel dat de verklaringen en gedragingen van Nissan mochten worden begrepen als een mededeling in de zin van art.

6:83, aanhef en onder c, te concluderen dat voor verzuim van Nissan een ingebrekestelling van de kant van [verweerster] niet vereist was, nu verzuim slechts kan intreden wanneer een op grond van een verbintenis opeisbare prestatie uitblijft, terwijl Nissan geen enkele opeisbare verplichting niet is nagekomen.

3.4.2 Hieromtrent wordt als volgt overwogen. Wanneer de schuldeiser uit een

294

mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in, ook indien de vordering op het moment van die mededeling nog niet opeisbaar was.

Die niet-opeisbaarheid speelt immers geen rol, omdat dezelfde mededeling van de schuldenaar op grond van art. 6:80 lid 1, aanhef en onder b, BW de gevolgen van nietnakoming doet intreden voordat de vordering opeisbaar is (HR 7 april 2006, nr. C04/170, LJN AV0624). Dat betekent dat die gevolgen ook intreden indien de prestatie van de schuldenaar (nog) niet is uitgebleven en dat in het midden kan blijven of het hof van oordeel is geweest dat de aankondiging van Nissan betrekking had op reeds opeisbare, dan wel nog niet opeisbare verplichtingen van Nissan uit de dealerovereenkomst. Hierop stuiten de klachten van de onderdelen 1.5 en 1.6 af.

3.5 De in de overige onderdelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Nissan in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op â‚Ź 6.052,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 juli 2010.

Conclusie 08/05139 Mr. M.H. Wissink Zitting, 23 april 2010 Conclusie inzake: Renault Nederland N.V. (tevens handelend onder de naam Nissan Nederland, hierna: Nissan) tegen [Verweerster] Inleiding Deze zaak betreft een strategiewijziging door de importeur/distributeur van auto's, die

295

door het hof is aangemerkt als tekortkoming in de nakoming van de dealerovereenkomst met een garagebedrijf. De klachten gaan over tekortkoming en verzuim, schuldeisersverzuim en de aannemelijkheid van schade.

1. De feiten 1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende door het hof vastgestelde feiten:(1) 1.1 Nissan is de rechtsopvolgster van onder andere Nissan Motor Nederland B.V. Zij exploiteert een onderneming voor de import en distributie van auto's, onder meer van het merk Nissan.(2) 1.2 Tussen Nissan en [verweerster] bestaat sedert 1982 een dealerovereenkomst. De distributie van de auto's van het merk Nissan geschiedde tot 2001 via een netwerk van geselecteerde dealers, onder wie [verweerster].

1.3 In 1998 heeft [verweerster] met toestemming van Nissan de onderneming van Nissan-dealer Garage [C] B.V. te [plaats] overgenomen. Daardoor werd de dealerovereenkomst op een veel groter gebied van toepassing.

1.4 In correspondentie tussen partijen in de periode van augustus 1998 tot februari 2000 is onder meer sprake van exclusieve inrichting van het Nissan-dealerbedrijf van [verweerster] voor wat betreft alle te verlenen klantendiensten, communicatie en "klantbeleving", van het vergoeden van kosten voor de inrichting van de showroom van [verweerster] door Nissan Motor Nederland B.V. indien zulks geschiedde op basis van het Nissan-interieur concept, van het stellen van voorwaarden door Nissan Motor Nederland B.V. in dit verband, van verdere planvorming door [verweerster] in nauwe samenwerking met Nissan Motor Nederland B.V. en van onderzoek naar het resultaat van deze inspanningen. In de brief van 29 januari 1999 van Nissan Motor Nederland B.V. aan [verweerster] zijn de tussen partijen gemaakte afspraken vastgelegd.

1.5 In 2001 is er een samenwerkingsverband tussen Renault en Nissan ontstaan,(3) hetgeen leidde tot de oprichting van Renault-Nissan Nederland B.V. (hierna: Nissan).(4) Bij de oprichting van Nissan zijn de rechten en verplichtingen van Nissan Motor Nederland B.V. uit de dealerovereenkomst met [verweerster] overgegaan op Nissan.

1.6 Bij brief van 2 mei 2001 schrijft Nissan aan [verweerster] onder meer: "Als HUB-partner voor uw gebied is de [A]-Groep geselecteerd.

Binnen enkele maanden of zoveel eerder als mogelijk ontvangt u van ondergetekenden nader bericht over de individuele positie van de betrokken partijen in de HUB-structuur.

Met verdere uitleg over de implementatie van de HUB-strategie vanuit de alliantie Renault-Nissan hebben wij tevens benadrukt dat de eerdere strategie (die alleen betrekking had op het merk Nissan) is komen te vervallen.

Wij gaan ervan uit dat het bovenstaande zal bijdragen in een succesvolle samenwerking tussen alle betrokkenen."

1.7 [Verweerster] heeft bij brief van 18 mei 2001 hierop onder meer geantwoord:

296

"(...) Beleefd maak ik u er op attent dat wij niet akkoord gaan met uw opmerking "dat de eerdere strategie (die alleen betrekking heeft op het merk Nissan) is komen te vervallen.

Wel gaan ook wij nog steeds uit van een succesvolle samenwerking tussen alle betrokkenen. De exacte uitgangspunten uwerzijds vernemen wij graag in de door uw toegezegde termijn."

1.8 Op 4 oktober 2001 heeft [betrokkene 1] aan het Managementteam van [verweerster] verslag uitgebracht van een gesprek dat hij op 3 oktober 2001 met [betrokkene 2] van Nissan heeft gevoerd. Het van die bespreking van 4 oktober 2001 door [verweerster] opgemaakte verslag houdt onder meer in: "Omdat nu het vertrouwen volledig weg is en [verweerster] zeker niet wil deelnemen als 'operator' in de HUB-strategie onder welke partner dan ook (er liggen overigens nog steeds totaal andere afspraken uit het verleden tussen [verweerster] en NMN (hof: Nissan Motor Nederland B.V.) heeft [betrokkene 1] [betrokkene 2] aangegeven dat de Nissan activiteiten door hun toekomstige Hub-partner overgenomen kunnen gaan worden. (...)"

1.9 Eind oktober/begin november 2001 besluit Nissan dat de [A]-Groep geen HUBpartner wordt. Op een vraag op 13 november 2001 van Nissan aan [verweerster] of deze HUB-partner wil worden, antwoordt [verweerster] ontkennend.

1.10 Zoals weergegeven in het eindvonnis van de rechtbank onder 2.10-2.13 hebben partijen na 13 november 2001 verder gecorrespondeerd over de gang van zaken, heeft [verweerster] in het najaar van 2003 haar klantenbestand aan een derde verkocht voor â‚Ź 270.000,--, en zijn per 1 oktober 2003 de (separate) Renault- en Nissandealercontracten met de HUB-partners van kracht geworden.

1.11 De dealerovereenkomst is later ontbonden, hetzij op 1 oktober 2003 (met wederzijds goedvinden) dan wel op 13 februari 2004 (bij brief van de advocaat van [verweerster]).(5) 2. Het procesverloop 2.1 Bij inleidende dagvaarding van 23 maart 2005 heeft [verweerster], voor zover hier van belang, gevorderd dat de rechtbank Amsterdam Nissan zal veroordelen tot betaling van â‚Ź 2.732.000,-. Als grondslag voor deze vordering voert [verweerster] de overeenkomst aan die tussen partijen gesloten is, waarbij [verweerster] zich heeft verbonden haar bedrijf in te richten als "Regionaal Nissan Center". Nissan heeft haar activiteiten gestaakt in verband met de invoering van de HUB-strategie als uitvloeisel van de Alliance-overeenkomst, en is haar verplichtingen uit de overeenkomst niet of althans niet verder nagekomen. [Verweerster] heeft de overeenkomst ontbonden, en vordert de geleden schade. Ook heeft [verweerster] een incident opgeworpen op grond van artikel 21 Rv en artikel 22 Rv, waarbij zij informatie van Nissan heeft gevorderd. Nissan heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.2 Na een tussenvonnis van 1 februari 2006 waarin het incident is afgewezen en een comparitie van partijen is gelast, heeft de rechtbank de vordering afgewezen bij

297

eindvonnis van 14 maart 2007. De rechtbank overweegt daartoe, kort samengevat, dat voor vervangende schadevergoeding op grond van artikel 6:87 BW geen plaats is, omdat van wanprestatie van Nissan niet is gebleken. Evenmin kan schadevergoeding naast ontbinding op grond van artikel 6:265 lid 2 BW worden toegewezen omdat Nissan niet in verzuim is geraakt.

2.3 Van deze vonnissen is [verweerster] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Nissan heeft gemotiveerd verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. In het incidenteel appel heeft [verweerster] gemotiveerd verweer gevoerd.

2.4 Bij arrest van 28 augustus 2008 heeft het hof [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis, nu daartegen geen grieven waren gericht, en het eindvonnis vernietigd. Voorts heeft het hof, opnieuw rechtdoende, Nissan veroordeeld tot vergoeding van de schade als gevolg van de niet-nakoming door Nissan van de ten processe bedoelde dealerovereenkomst, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het incidenteel appel is afgewezen.

2.5 Daartoe heeft het hof als volgt overwogen: "3.4 Aan deze vordering ligt het volgende ten grondslag. In de dealerovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat [verweerster] hoofddealer was voor 's-Hertogenbosch en omgeving en dat dit gebied exclusief door [verweerster] zou worden bediend met Nissan producten en diensten: Nissan mocht de voor wederverkoop bestemde Nissanproducten alleen aan [verweerster] leveren.

In de periode van augustus 1998 tot voorjaar 1999 zijn partijen, aldus [verweerster], voorts overeengekomen dat [verweerster] vanaf 1999 zou gaan functioneren als Regionaal Nissan Center voor Groot 's-Hertogenbosch. Volgens [verweerster] heeft Nissan op 25 april 2001 deze essentialia van de overeenkomst genegeerd door in het kader van de uit de alliantie met Renault voortvloeiende herstructurering van haar distributiesysteem als HUB-partner die verantwoordelijk was voor de distributie van Nissan producten in het gebied Groot 's-Hertogenbosch, de [A]-Groep te selecteren, waardoor zij, [verweerster], niet meer als hoofddealer werkzaam zou zijn, maar als subdealer onder [A]-Groep en het exclusieve partnerschap tussen Nissan en [verweerster] zou worden beĂŤindigd.

Door deze eenzijdige vervallenverklaring door Nissan terzake de oude strategie en de niet-naleving door Nissan van de afspraken gemaakt op basis van de oude strategie pleegt Nissan, aldus [verweerster], wanprestatie en is zij gehouden de schade die [verweerster] daardoor lijdt te vergoeden.

3.5 De rechtbank heeft de vordering van [verweerster] integraal afgewezen.

3.6 Door de grieven heeft [verweerster] het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.

3.7 Ter beantwoording ligt de vraag voor of de brief van 2 mei 2001 aldus moet worden geduid dat Nissan daarmee te kennen heeft gegeven de door partijen in 1999 gesloten dealerovereenkomst niet langer te zullen nakomen.

298

3.8 Uit deze brief - en het bij conclusie van antwoord op pagina 5 onder 2.21 gestelde begrijpt het hof dat op 25 april 2001 een gesprek heeft plaatsgehad tussen Nissan enerzijds en [verweerster] anderzijds, waarin Nissan [verweerster] voorgehouden heeft dat: - in het gebied Groot 's-Hertogenbosch [A]-Groep als HUB-partner is geselecteerd; - [verweerster] onder meer over haar positie binnen de HUB-structuur binnen enkele maanden wordt ge誰nformeerd; - de strategie zoals die tot dat moment gold, is komen te vervallen.

3.9 Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerster] in de nieuwe opzet - geen HUBpartner maar slechts Nissan Operator zijnde - geen rechtstreeks contract en contact meer zou hebben met Nissan, maar dat deze contacten voortaan via de HUB-partner onder wie [verweerster] viel, zouden lopen alsmede dat haar, [verweerster]s, positie afhankelijk werd van het standpunt dienaangaande van de HUB-partner (conclusie van antwoord pag. 9 onder 3.7 en pag. 10 onder 3.9 alsmede memorie van antwoord onder 3.4.12).

3.10 Door het feit dat [verweerster] onder de HUB-structuur voortaan geen rechtstreekse contacten (en contracten) meer onderhoudt (heeft) met Nissan verschilde haar positie wezenlijk met haar positie onder de dealerovereenkomst van 1999.

3.11 Bij gelegenheid van de in hoger beroep gehouden zitting waarop partijen haar standpunten nader hebben toegelicht is namens Nissan opgemerkt dat aan de verandering van de positie van [verweerster] zoals hiervoor onder 3.9 omschreven geen - althans niet teveel - betekenis moet worden toegekend.

3.12 Aan die stelling wordt evenwel aanstonds voorbij gegaan, alleen al omdat [verweerster] in de HUB-structuur aangaande haar contacten met Nissan volledig afhankelijk werd van de te benoemen HUB-partner terwijl zij onder de dealerovereenkomst van 1999 zelf de - rechtstreekse - contractspartij van Nissan was.

Het ontgaat het hof geheel - nu Nissan haar desbetreffende standpunt ook niet nader heeft toegelicht - op grond waarvan Nissan meent dat aan het feit dat [verweerster] in de HUB-structuur - als Nissan Operator - geen rechtstreekse contractuele band en geen rechtstreekse contacten meer met Nissan heeft, geen - in elk geval niet teveel - belang mag worden gehecht.

3.13 Uit de onder 3.8 weergegeven mededelingen kan niet anders worden afgeleid dan dat Nissan niet langer de tussen partijen gesloten dealerovereenkomst zoals die in de brief van 29 januari 1999 is verwoord, wilde nakomen en dat zij [verweerster] aanbiedt een nieuwe relatie met haar, Nissan, aan te gaan.

3.14 Met de brief van 18 mei 2001 heeft [verweerster] te kennen gegeven niet akkoord te gaan met het vervallen van de eerdere strategie alsmede dat zij nog steeds uit is op een succesvolle samenwerking tussen alle betrokkenen en van Nissan "de exacte uitgangspunten" wil vernemen.

3.15 Dit schrijven van [verweerster] kan niet anders worden verstaan dat dat [verweerster] Nissan nog gebonden houdt aan de tussen partijen gesloten dealerovereenkomst, maar ook openstaat voor nader overleg.

299

3.16 Door [verweerster] is onweersproken gesteld (inleidende dagvaarding, pag. 5 onder 15) dat partijen nader overleg hebben gevoerd. Volgens Nissan werd in de daarop volgende maanden - naar het hof begrijpt: na mei 2001 - duidelijk dat [verweerster] als een Nissan Operator zou gaan fungeren op basis van een Operatorovereenkomst met [A]-Groep (conclusie van antwoord, pag. 6 onder 2.23).

3.17 Toen partijen geen overeenstemming konden bereiken en Nissan vasthield aam de benoeming van [A]-Groep als HUB-partner heeft [verweerster], zoals deze onweersproken heeft gesteld, bij monde van [betrokkene 1] tijdens de bespreking van 3 oktober 2001 met [betrokkene 2] van Nissan te kennen gegeven "dat de Nissan activiteiten door hun toekomstige HUB-partner overgenomen kunnen gaan worden."

3.18 Een besprekingsverslag van 4 oktober 2001 (productie 13 bij nadere conclusie van 17 mei 2006) - het hof begrijpt dat dit verslag een bespreking binnen [verweerster] betreft - houdt onder meer in: "1. [Betrokkene 1] brengt verslag uit aan het Managementteam inzake de bespreking die [betrokkene 3] en hij op 3 oktober jl. hadden met [betrokkene 2] van Nissan Nederland in Amsterdam. (...)

3. Omdat nu het vertrouwen volledig weg is en [verweerster] zeker niet wil deelnemen als 'operator' in de HUB-strategie, onder welke partner dan ook (er liggen overigens nog steeds totaal andere afspraken uit het verleden tussen [verweerster] en NMN (hof: Nissan) heeft [betrokkene 1] [betrokkene 2] aangegeven dat de Nissan activiteiten door hun toekomstige HUB-partner overgenomen kunnen gaan worden. Voor [verweerster] is dit duidelijk een doodlopende weg en men wil het bedrijf niet nog dieper in de rode cijfers laten wegzakken."

3.19 Door Nissan is niet betwist dat de bespreking tussen Nissan en [verweerster] op 3 oktober 2001 verlopen is zoals door [betrokkene 1] op 4 oktober 2001 aan het Managementteam van [verweerster] is medegedeeld en dat het in dit verslag onder 3 opgenomene juist is, zodat er in rechte van moet worden uitgegaan dat [betrokkene 1] op 3 oktober 2001 die mededeling aan [betrokkene 2] van Nissan heeft gedaan.

3.20 Die mededeling van [betrokkene 1] kan niet anders worden geduid dan als een afwijzing door [verweerster] van het aanbod van Nissan om de samenwerking in een nieuwe juridische structuur te gieten, waarbij [verweerster] voortaan een overeenkomst met de HUB-partner in plaats van met Nissan zal hebben.

3.21 Door [verweerster] is voorts niet gemotiveerd weersproken gesteld (pleitaantekeningen voor de comparitie van partijen in eerste aanleg, 4 april 2006, pag.

7 onder 4) dat zij vanwege het verwijtbaar tekortschieten van Nissan, bestaande uit het sedert 25 april 2001 er geen twijfel over laten bestaan dat zij de dealerovereenkomst van 1999 met [verweerster] niet meer wil nakomen en het nadien volhouden in dit standpunt en de direct daarmee samenhangende vertrouwensbreuk, heeft aangegeven dat de nieuwe HUB-partner de activa en passiva van haar Nissanbedrijf maar moest overnemen, zulks ter beperking van de schade.

300

3.22 Voorts is tussen partijen niet in geschil dat op 3 oktober 2001 Nissan nog steeds vasthield aan het door haar in april/mei 2001 ingenomen standpunt dat een ander dan [verweerster] HUB-partner voor het gebied Groot 's-Hertogenbosch moest worden.

3.23 Het hof is van oordeel dat [verweerster] uit de brief van 2 mei 2001 van Nissan en de daarop gevolgde onderhandelingen van partijen, op 3 oktober 2001 heeft kunnen en mogen afleiden dat Nissan haar verplichtingen uit de tussen partijen in 1999 gesloten dealerovereenkomst niet (langer) zou nakomen.

3.24 Anders dan de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat voor het in verzuim geraken van Nissan een ingebrekestelling niet noodzakelijk was: uit de verklaringen en gedragingen van Nissan heeft [verweerster] slechts kunnen begrijpen dat Nissan niet langer de tussen partijen gesloten dealerovereenkomst van begin 1999 wilde nakomen en deze verklaringen (en gedragingen) van Nissan mogen verstaan als een mededeling in de zin van artikel 6:83c BW. 3.25 Een en ander heeft tot gevolg dat Nissan ingevolge artikel 6:74 lid 1 BW gehouden is de schade die [verweerster] door deze tekortkoming in de nakoming door Nissan heeft geleden, te vergoeden.

3.26 Dat de advocaat van [verweerster] bij brief van 13 februari 2004 de overeenkomst heeft ontbonden en Nissan aansprakelijk heeft gesteld, brengt niet mee dat Nissan niet gehouden is de schade die [verweerster] geleden heeft door de wanprestatie van Nissan - en waarvan [verweerster] in dit geding vergoeding vordert - te vergoeden.

3.27 Daaruit volgt voorts dat het voor de beoordeling van het voorliggende geschil irrelevant is of de ten processe bedoelde overeenkomst op 1 oktober 2003 dan wel 13 februari 2004 is ontbonden.

3.28 Anders dan Nissan acht het hof aannemelijk dat [verweerster] door deze tekortkoming in de naleving van de ten processe bedoelde dealerovereenkomst schade heeft geleden. (...)"

2.6. Nissan is van dit arrest bij dagvaarding van 28 november 2008 - tijdig - in cassatie gekomen. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

3. Bespreking van het cassatiemiddel Inleiding 3.1 Ten aanzien van dealerovereenkomsten als de onderhavige geldt al jaren een groepsvrijstellingsverordening in de zin van artikel 101 lid 3 VWEU (voorheen 81 EG).(6) De verordening biedt onder bepaalde voorwaarden de mogelijkheid om een selectief of exclusief distributiestelsel op te zetten. Deze voorwaarden zien onder meer op contractuele regelingen over de beĂŤindiging van de overeenkomst in verschillende gevallen en waarvoor verschillende opzegtermijnen worden toegelaten. Zo vermeldt Vo. (EG) 1475/95 een (algemene) opzegtermijn van twee jaar bij een contract voor onbepaalde duur en een (bijzondere) termijn van een jaar bij reorganisatie van het

301

distributienet.(7) De Dealer Verkoop- en Service-overeenkomst met [verweerster] bevat dergelijke opzegtermijnen.(8) Het onderhavige geschil vindt echter niet zijn grondslag in een opzegging van de dealerovereenkomst door een partij.(9) Het geschil speelt zich uitsluitend af in de sfeer van de tekortkoming en, daarmee, van schadevergoeding.(10) 3.2 Het middel bevat onder A een inleiding met een weergave van de feiten en het procesverloop. De klachten staan onder B, dat drie onderdelen bevat. Hierin klaagt het middel over (1) 's hofs oordelen over de tekortkoming en het verzuim, (2) de verwerping van het beroep op schuldeisersverzuim en (3) het oordeel dat schade aannemelijk is.

Onderdeel 1: tekortkoming en verzuim 3.3 Subonderdeel 1.1 valt 's hofs uitleg van [verweerster]s vorderingsgrondslag aan, subonderdeel 1.2 het gehanteerde tekortkomingsbegrip, subonderdelen 1.3 en 1.5 het tekortkomingsoordeel (1.4 ontbreekt) en subonderdeel 1.6 het oordeel dat sprake is van verzuim.

3.4.1 Alvorens deze klachten te bespreken, zet ik uiteen wat het hof over de tekortkoming heeft geoordeeld.

3.4.2 Het gaat om de verplichtingen uit de dealerovereenkomst. Uit rov. 3.2 en 3.13 kan worden afgeleid op welke overeenkomst het hof doelt. In rov. 3.13, 3.23 en 3.24 verwijst het hof naar de tussen partijen gesloten dealerovereenkomst zoals die in de brief van 29 januari 1999 is verwoord. Het gaat, zo volgt uit rov. 3.2, p. 4, om een brief van Nissan aan [verweerster] waarin de tussen partijen gemaakte afspraken zijn neergelegd.

Partijen zijn het erover eens dat die afspraken onderdeel zijn van de tussen partijen geldende Dealer Verkoop- en Service-overeenkomst.

3.4.3 Het hof heeft overwogen (onderstreping door mij toegevoegd): - 3.7 Ter beantwoording ligt de vraag voor of de brief van 2 mei 2001 aldus moet worden geduid dat Nissan daarmee te kennen heeft gegeven de door partijen in 1999 gesloten dealerovereenkomst niet langer te zullen nakomen.

- 3.13 Uit de onder 3.8 weergegeven mededelingen kan niet anders worden afgeleid dan dat Nissan niet langer de tussen partijen gesloten dealerovereenkomst zoals die in de brief van 29 januari 1999 is verwoord, wilde nakomen en dat zij [verweerster] aanbiedt een nieuwe relatie met haar, Nissan, aan te gaan.

- 3.23 Het hof is van oordeel dat [verweerster] uit de brief van 2 mei 2001 van Nissan en de daarop gevolgde onderhandelingen van partijen op 3 oktober 2001 heeft kunnen en mogen afleiden dat Nissan haar verplichtingen uit de tussen partijen in 1999 gesloten dealerovereenkomst niet (langer) zou nakomen.

Deze rechtsoverwegingen worden door het middel niet bestreden. Het hof heeft dit "niet langer zullen nakomen" in r.ov. 3.24-3.25 aangemerkt als een tekortkoming; dat wordt wel door het middel bestreden.

3.4.4 Het hof heeft dus blijkens rov. 3.23-3.25 de tekortkoming uiteindelijk gezien in het feit dat Nissan haar verplichtingen uit de dealerovereenkomst niet langer zou nakomen.

302

Hier was dus sprake van een weigerachtige debiteur (maar dat is iets te kort gezegd; zie hieronder n.a.v. de subonderdelen 1.2, 1.5 en 1.6). Het hof heeft dit oordeel gegrond op hetgeen tussen partijen op 25 april 2001 is besproken en nadien is verwoord in de brief van Nissan van 2 mei 2001 (waarnaar wordt verwezen in rov. 3.8; prod. 1.6 bij inleidende dagvaarding) en de daarop gevolgde onderhandelingen van partijen.

Aansluitend oordeelde het hof in rov. 3.24 dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden.

3.5 Het middel stelt eerst de vorderingsgrondslag aan de orde. Subonderdeel 1.1 stelt, samengevat weergegeven, dat het hof in zijn oordeel (rov. 3.4 en 3.21) de vorderingsgrondslag van [verweerster] aldus heeft opgevat dat reeds Nissans aankondiging van de HUB-strategie wanprestatie vormde. Met dit oordeel heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan [verweerster]s vorderingsgrondslag, zodat de vordering in strijd met artikel 24 Rv is toegewezen op een niet door [verweerster] aangevoerde grondslag. Op de door het hof in rov. 3.21 genoemde vindplaats, en ook in de processtukken van [verweerster] wordt met tekortschieten en niet-nakoming gedoeld op de aangekondigde HUB-strategie en niet op de aankondiging van de HUB-strategie zelf.

De vaststelling (in rov. 3.21, A-G) dat de stelling van [verweerster] onvoldoende gemotiveerd is betwist, is volgens dit subonderdeel onbegrijpelijk in het licht van Nissans betoog dat zij in geen enkel opzicht is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de dealerovereenkomst.

Ook de rechtbank heeft de vorderingsgrondslag uitgelegd als inhoudende dat de aangekondigde HUB-strategie wanprestatie zou inhouden. Het oordeel van het hof in rov.

3.6, dat [verweerster] de zaak met de grieven in volle omvang aan het hof heeft voorgelegd, is onbegrijpelijk bij gebreke van bestrijding van het laatstgenoemde oordeel van de rechtbank, aldus het subonderdeel.

3.6.1 De hoofdklacht van subonderdeel 1.1 verwijst naar de wijze waarop het hof in rov.

3.4 en 3.21 de stellingen van [verweerster] over de tekortkoming heeft weergegeven; het hof zou hebben gedacht dat [verweerster] zijn vordering baseerde op de aankondiging van de strategiewijziging. Vervolgens wordt in het middel en in de s.t.(11) zijdens Nissan betoogd dat [verweerster] (slechts) het standpunt heeft ingenomen dat sprake is van een tekortkoming door de aangekondigde strategie en niet (ook) door de aankondiging van de strategie.

3.6.2 Het middel tracht hier tevergeefs een wig te drijven tussen het standpunt dat [verweerster] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd en het standpunt dat het hof heeft beoordeeld.

3.6.3 Ten eerste: zo subtiel als in het middel zijn de standpunten in feitelijke instanties niet verwoord. Het ging [verweerster] (uiteraard, zou ik menen) er kort gezegd om dat Nissan zich op het standpunt stelde dat de zaken anders zouden gaan en wel op een manier die volgens [verweerster] afweek van de afspraken in de dealerovereenkomst; daarop baseerde [verweerster] haar stelling dat sprake was van een tekortkoming. In de door het middel genoemde, door [verweerster] ingenomen standpunten lees ik geen (scherp) onderscheid als door het middel wordt betoogd.(12) Ook Nissan heeft in feitelijke instanties het onderscheid tussen aankondiging van de strategie en aangekondigde strategie niet (zo scherp) gemaakt.(13)

303

3.6.4 Ten tweede: als men kijkt naar de manier waarop het hof het geschil heeft beoordeeld - vide de hierboven in punt 3.4.3 weergegeven rov. 3.7, 3.13 en 3.23 - dan blijkt dat het hof zich niet heeft gewaagd aan een onderzoek naar de (slechts) vraag of de enkele aankondiging van een andere strategie een tekortkoming opleverde, maar zich heeft geconcentreerd op de vraag of Nissan de bestaande dealerovereenkomst nog wilde nakomen. Zijn ontkennende antwoord op die vraag heeft het hof blijkens rov. 3.8 en 3.16 e.v. gebaseerd op meer dan de enkele aankondiging van de nieuwe strategie door Nissan. Daaraan doet niet af de wijze waarop het hof het standpunt van [verweerster] in de rov. 3.4 en 3.21 heeft geformuleerd.

3.6.5 De opmerking in het middel dat de aankondiging van de HUB-strategie slechts ten grondslag lag aan het intreden van het verzuim gaat overigens niet op. Deze aspecten zijn door [verweerster] in ĂŠĂŠn adem genoemd. Zo klaagde Grief II (MvG, p. 13) dat de rechtbank ten onrechte "onder 4.1 van haar vonnis van 14 maart 2007 het verzuim c.q. de wanprestatie en de daaruit voortvloeiende schadevergoeding uitsluitend gebaseerd [heeft] op de bespreking van 25 april 2001, de brief van 2 mei 2001 en de aanvankelijke keuze van Nissan voor de [A] Groep als HUB-partner."

3.6.6 Kortom, niet blijkt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan [verweerster]s vorderingsgrondslag heeft gegeven of in strijd met artikel 24 Rv heeft gehandeld. De hoofdklacht van subonderdeel 1.1 faalt.

3.7.1 Voorts klaagt subonderdeel 1, dat de vaststelling (in rov. 3.21, A-G) dat de stelling van [verweerster] onvoldoende gemotiveerd is betwist, onbegrijpelijk is in het licht van Nissans betoog dat zij in geen enkel opzicht is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de dealerovereenkomst.

3.7.2 De klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft het hier niet over de vraag of Nissan heeft betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de dealerovereenkomst; Nissan heeft dat inderdaad betwist, zoals in haar s.t. onder 3.2.33.2.4 wordt opgemerkt. Het gaat in de aangevallen passage van rov. 3.21 alleen om de vraag of [verweerster] (onvoldoende betwist) heeft aangevoerd(14) dat de nieuwe HUBpartner de activa en passiva van [verweerster]s Nissanbedrijf maar moest overnemen, zulks ter beperking van de schade, die [verweerster] stelde te lijden door de door haar gestelde tekortkoming van Nissan.

3.8 De slotklacht van subonderdeel 1.1, toegelicht in nr. 3.3.1 e.v. van de s.t. zijdens Nissan, bouwt voort op en deelt het lot van de hierboven besproken hoofdklacht.

3.9.1 Het middel stelt vervolgens de begrippen tekortkoming en verzuim aan de orde.

Subonderdeel 1.2 stelt dat, indien het hof in rov. 3.21 tot uitgangspunt heeft genomen dat het enkel uit mededelingen van de wederpartij mogen begrijpen dat deze haar verplichtingen in de toekomst niet zal nakomen, op zichzelf een tekortkoming in de nakoming vormt, het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Van een tekortkoming is pas sprake indien hetgeen gepresteerd wordt ten achter blijft bij hetgeen waartoe (een) verbintenis(sen) verplicht(en).

Eenzelfde klacht ligt besloten in subonderdeel 1.5, dat zich richt op de conclusie van het hof in rov. 3.25 dat sprake is van een tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW.

304

Subonderdeel 1.6 stelt hetzelfde punt aan orde via de band van het verzuim dat het hof in rov. 3.24 beoordeelde; het middel betoogt hier dat van verzuim eerst sprake kan zijn indien een op grond van een verbintenis opeisbare prestatie uitblijft.

3.9.2 In de kern stelt het middel hiermee aan de orde of reeds sprake kan zijn van een tekortkoming, wanneer een partij (nog slechts) mededeelt niet meer te willen of zullen nakomen. Volgens het middel is dit niet het geval, omdat er eerst afgewacht moet worden of daadwerkelijk niet conform de verbintenis gepresteerd zal gaan worden (onder 1.2), dan wel dat enige opeisbare verbintenis niet is nagekomen (onder 1.5), dan wel dat van verzuim eerst sprake kan zijn indien een opeisbare prestatie uitblijft (onder 1.6). Het middel verdedigt aldus een scherp onderscheid tussen (a) "mededelingen van Nissan (...) dat Nissan in de toekomst haar verplichtingen niet langer zou nakomen" en (b) "een daadwerkelijke tekortkoming" dat wil zeggen "dat Nissan enige opeisbare verplichting daadwerkelijk niet is nagekomen" (zie het middel onder 1.5).

3.10.1 De vraag is of de tekortkoming door het hof in casu alleen is opgevat als iets toekomstigs, dan wel (ook) als iets dat zich reeds in enig opzicht had gemanifesteerd. Bij dat laatste zou men bijvoorbeeld kunnen denken aan het laten vervallen van de oude strategie (waarover rov. 3.8, 3.14-3.15). Ik betwijfel echter of het arrest zo gelezen mag worden, gezien de formulering van het arrest (met name rov. 3.23) en het standpunt dat [verweerster] in hoger beroep heeft ingenomen. [verweerster] heeft in hoger beroep namelijk steeds betoogd dat Nissan zou gaan tekortschieten.(15) Tegelijkertijd heeft Nissan betoogd dat zij, tot aan de ontbinding van de dealerovereenkomst, de gemaakte afspraken steeds is nagekomen (o.a. MvA nrs. 3.2.2, 3.6.7).

3.10.2 Ik ga er daarom verder vanuit dat het hof (i) weliswaar (in cassatie niet bestreden) heeft geconcludeerd dat Nissan haar verplichtingen uit de dealerovereenkomst niet (langer) zou nakomen, maar (ii) niet heeft vastgesteld dat Nissan reeds daadwerkelijk in de nakoming van de dealerovereenkomst is tekortgeschoten. Hoe moet tegen die achtergrond het middel worden beoordeeld?

3.10.3 Ik merk op dat bij de in de vorige alinea geformuleerde aanname de motiveringsklacht aan het slot van subonderdeel 1.5 feitelijke grondslag mist, omdat het hof niet heeft geoordeeld dat "hetgeen gepresteerd werd in enig ander opzicht ten achter is gebleven (...)".

Subonderdeel 1.5 mist ook overigens feitelijke grondslag, omdat het hof de tekortkoming van Nissan niet enkel heeft gegrond op mededelingen van haar kant, maar ook - zoals subonderdeel 1.6 terecht veronderstelt - op haar gedragingen, zoals het selecteren van de [A]-Groep als HUB-partner (rov. 3.8)(16) en het blijven vasthouden aan het eerder ingenomen standpunt (rov. 3.22). Hetzelfde geldt ten aanzien van subonderdeel 1.2.

Daarmee resteert strikt genomen ter beoordeling subonderdeel 1.6. Omdat verzuim en tekortkoming echter verweven zijn, benader ik het probleem wat algemener.

3.11 Het staat een partij bij een duurrelatie natuurlijk vrij aan te kondigen dat men een wijziging wil. De wederpartij mag die van de hand wijzen. Dit is een kwestie van contractsvrijheid. Als de eerste partij persisteert, dan kan de relatie onder druk komen te staan. De wederpartij kan in of buiten rechte aandringen op voortzetting van de contractuele relatie, maar ook besluiten dat het beter is op zoek te gaan naar alternatieven.

305

Van een tekortkoming van de eerste partij hoeft dan geen sprake te zijn. Het is immers denkbaar dat de overeenkomst nog gewoon wederzijds wordt uitgevoerd, tegen de wens van de eerste partij in, totdat deze regulier wordt be毛indigd bijvoorbeeld door opzegging of met wederzijds goedvinden. Wie wel eens tevergeefs heeft geprobeerd een abonnement, dat stilzwijgend werd verlengd, voortijdig te stoppen, zal zich hierin wellicht herkennen. Ook in meer gecompliceerde samenwerkingsrelaties, die na een regelmatige opzegging nog voor de duur van de opzegtermijn hun tijd uitdienen, kan sprake blijven van wederzijdse nakoming ook al " suddert" het contract dan nog slechts door en is de ziel eruit omdat er geen perspectief meer is op verdere ontwikkeling van de samenwerking.

3.12 In het onderhavige geval is meer aan de hand. Het hof heeft geoordeeld, dat Nissan aan [verweerster] heeft duidelijk gemaakt dat zij zal niet langer zal nakomen (rov. 3.23).

Dit niet-nakomen zit in de sfeer van de tekortkoming (zie rov. 3.24-3.25) nu geen sprake is van een geldige opzegging van de overeenkomst. Nissan hangt daarmee haar wederpartij het zwaard van Damocles boven het hoofd. [verweerster] reageert daarop (vgl. rov. 3.17), uiteindelijk door haar klantenbestand te verkopen en daarmee (in ieder geval feitelijk) per 1 oktober 2003 afscheid te nemen van Nissan. Nissan stelt nu, dat zij tot die datum het zwaard niet heeft laten vallen en dus niet daadwerkelijk is tekortgeschoten (want de dealerovereenkomst is tot die datum verder uitgevoerd). Dit betoog miskent m.i. de betekenis van het oordeel van het hof, dat Nissan zal niet langer zal nakomen. De toekomstige niet-nakoming werpt in een samenwerkingsrelatie haar schaduw vooruit. Een verstandig bedrijf wacht niet op het onvermijdelijke, maar speelt in op deze situatie.

3.13 Het zou om deze reden onpraktisch zijn, maar ook onjuist, indien het serieus te nemen vooruitzicht van een (in de termonilogie van het middel: daadwerkelijk) tekortschieten de wederpartij geen rechten zou kunnen geven wanneer zij zich ter bescherming van haar eigen positie aan de overeenkomst heeft onttrokken voordat de tekortkoming zich manifesteert. Het recht dient immers rekening te houden met (ook) de belangen van de crediteur in zo'n situatie.(17) 3.14.1 In de systematiek van de wet zijn twee situaties van een weigerachtige debiteur herkenbaar geregeld.

3.14.2 De eerste situatie: een debiteur van een opeisbare prestatie weigert na te komen en voegt de daad bij het woord, dat wil zeggen hij komt ook daadwerkelijk niet na. Dan is sprake van een tekortkoming, waarbij in het midden kan blijven of deze is gebaseerd op de weigering en/of het daadwerkelijk niet nakomen. De weigering heeft in ieder geval in zoverre zelfstandige betekenis dat het verzuim, voor zover nodig, van rechtswege intreedt op de voet van artikel 6:83 sub c BW.(18) 3.14.3 De tweede situatie: een debiteur van een nog niet opeisbare prestatie weigert na te komen. De daad bij het woord voegen, kan deze debiteur pas als de prestatie opeisbaar is. Maar reeds v贸贸r dat moment wordt hij behandeld als een tekortschietende debiteur. Artikel 6:80 lid 1 BW bepaalt dat, in de daar genoemde gevallen, de gevolgen van niet-nakoming reeds intreden voordat de vordering opeisbaar is. Onder b wordt het geval genoemd, dat de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten. De hier bedoelde gevolgen van niet-

306

nakomen omvatten onder meer schadevergoeding en ontbinding als gevolgen van tekortschieten.(19) Het eerste lid beschermt dus de schuldeiser die al v贸贸r de opeisbaarheid wordt geconfronteerd met een (zekere of dreigende) niet-nakoming en biedt hem de mogelijkheid door het treffen van maatregelen zijn positie veilig te stellen.(20) Artikel 6:80 lid 2 behandelt een uitwerkingspunt: het oorspronkelijke tijdstip van opeisbaarheid blijft gelden voor de verschuldigdheid van vertragingsschade en de toerekening van een eventuele onmogelijkheid van nakoming. Het tweede lid beoogt te voorkomen dat de schuldeiser beter af is door een vroegtijdige aankondiging van een niet-nakoming.(21) 3.14.4 Als, met het middel, wordt aangenomen dat het hof in het onderhavige geval alleen het oog heeft op toekomstig tekortschieten, dan lijkt de onderhavige zaak op de situatie als bedoeld in artikel 6:80 lid 1 sub b BW. Helemaal zeker is dat niet, omdat niet is vastgesteld in hoeverre sprake is van een toekomstige schending van thans reeds opeisbare verbintenissen. Met andere woorden, wellicht is hier sprake van een debiteur van een opeisbare prestatie die aankondigt niet te zullen gaan nakomen, maar die de daad voorlopig nog niet bij het woord heeft gevoegd. Mij dunkt, dat dit lood om oud ijzer is. De debiteur van een opeisbare verbintenis die duidelijk maakt te zullen gaan tekortschieten verdient geen betere behandeling dan de debiteur van een niet-opeisbare verbintenis in dezelfde situatie.

3.15 Voor deze benadering meen ik steun te kunnen vinden in de Parlementaire Geschiedenis van artikel 6:74. In de MvA II Inv. wordt ingegaan op het verband tussen tekortkoming en verzuim.(22) Ten aanzien van de situatie die is geregeld in artikel 6:83 onder c (in het ontwerp artikel 6.1.8.8) wordt opgemerkt: "Wat het geval onder c betreft denke men aan de situatie dat een prestatie zonder tekortkoming nog wel mogelijk is, maar de schuldenaar zich bij voorbaat op het standpunt stelt dat hij niet behoeft na te komen. De hiertoe strekkende mededeling zal zowel de tekortkoming als het verzuim doen ontstaan."(23) 3.16 Voor deze benadering meen ik voorts steun te kunnen vinden in HR 7 april 2006, LJN AV0624, RvdW 2006, 374 ([D]/Nagelmakers q.q.). Die zaak betrof een samenwerking die onder meer een managementalliantie inhield, waarbij [D] zich verbond een persoon als bestuurder bij een dochteronderneming aan te stellen. Toen [D] later deze persoon als haar eigen bestuurder benoemde en zulks aan haar wederpartij mededeelde, leidde het hof daaruit af dat [D] "in de nakoming van haar verplichtingen uit de managementalliantie zou tekortschieten (art. 6:83, aanhef en onder c, BW)."(24) Het arrest van uw Raad laat in het midden of de verplichting om initiatieven achterwege te laten waardoor de bedoelingen van de managementalliantie werden doorkruist al opeisbaar was:(25) "4.3.2 Onderdeel 3c bevat verder nog een rechtsklacht die ervan uitgaat dat de bepaling van art. 6:83, aanhef en onder c, BW niet kan meebrengen dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt indien de in die regel bedoelde mededeling van de schuldenaar geschiedt voordat de vordering opeisbaar is, en dat in dat geval de gevolgen van nietnakoming eerst intreden indien de schuldenaar niet voldoet aan een aanmaning als bedoeld in art. 6:80 lid 1, aanhef en onder c, BW. De klacht faalt, omdat dit uitgangspunt onjuist is. Wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, treedt het verzuim zonder

307

ingebrekestelling in, ook indien de vordering op het moment van die mededeling nog niet opeisbaar was. Die niet-opeisbaarheid speelt immers geen rol, omdat dezelfde mededeling van de schuldenaar op grond van art. 6:80 lid 1, aanhef en onder b, BW de gevolgen van niet-nakoming doet intreden voordat de vordering opeisbaar is."

Duidelijk is dat hiermee de weigering om na te komen het springende punt is, en niet de vraag of deze weigering een op dat moment reeds opeisbare verbintenis betrof. Ik merk op dat subonderdeel 1.6 reeds afstuit op de geciteerde rechtsoverweging.

3.17.1 Nu kan niet ontkend worden - en het middel wijst daar ook op - dat het begrip "tekortkoming" en het daarop voorbouwende begrip "verzuim" veronderstellen dat de verbintenis opeisbaar is. Voor het verzuim wordt dit in artikel 6:81 BW met zoveel woorden bepaald. Opeisbaarheid is inherent aan begrip tekortkoming; evenzeer is duidelijk, dat bij de toepassing van artikel 6:80 BW een uitzondering wordt gemaakt op het opeisbaarheidsvereiste.(26) 3.17.2 Het is een kwestie van terminologische fine tuning - en m.i. het meest zuiver - om te zeggen dat bij toepasselijkheid van artikel 6:80 BW binnen het wettelijk systeem niet gesproken kan worden van een "tekortkoming" of "verzuim", maar wel van een situatie die daarmee (in beginsel, zie artikel 6:80 lid 2) voor wat betreft haar rechtsgevolgen gelijk gesteld wordt.

3.17.3 Een alternatieve redenering die de begrippen "tekortkoming" en "verzuim" aanpast aan het in artikel 6:80 lid 1 sub b BW bedoelde geval, laat zich echter ook wel denken. Men zegt dan bijvoorbeeld: bij een weigering tot nakoming v贸贸r het moment van opeisbaarheid kan de schuldeiser overgaan tot omzetting in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding ex artikel 6:87 of ontbinding ex artikel 6:265 BW. Die bepalingen veronderstellen de aanwezigheid van verzuim (artikel 6:81 jo 86 respectievelijk, in beginsel, 6:265 lid 2). Als er verzuim is, is er ook een tekortkoming.

Dus: voor de in artikel 6:80 BW bedoelde gevallen werkt de wet met de begrippen tekortkoming en verzuim, ontdaan van het element opeisbaarheid.

3.17.4 Hiermee bepleit ik niet, dat deze alternatieve redenering dwingend is of gevolgd zou moeten worden. Ik meen dat zij ook niet besloten ligt in de hierboven geciteerde passage van het arrest [D]/Nagelmakers q.q. De daarin gebruikte formulering ("Wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in, ook indien de vordering op het moment van die mededeling nog niet opeisbaar was.") laat immers open wanneer het verzuim intreedt. Ik zou menen dat het verzuim intreedt op het moment van opeisbaarheid. Materieel maakt dat in geval van een weigering om na te komen niet uit, omdat op grond van artikel 6:80 lid 1 sub b BW de gevolgen van niet-nakoming reeds intreden voordat de vordering opeisbaar is.

3.18 Per saldo meen ik dat het middel hoogstens kan worden toegegeven dat de formulering van 's hofs arrest meer is toegesneden op de situatie dat sprake is van een tekortkoming ten aanzien van een opeisbare verbintenis, dan op de situatie dat een tekortkoming zal plaatsvinden ten aanzien van een nog niet opeisbare verbintenis. Een formulering die meer aansluit bij de terminologie van artikel 6:80 BW zou ook denkbaar zijn geweest. Met die constatering kan het middel echter nog niet slagen.

308

Voor de rechtsgevolgen, zoals ook blijkt uit het arrest [D]/Nagelmakers q.q., is het gezien de weigering om na te komen niet steeds nodig om te bepalen of de verbintenis, waarvan nakoming wordt geweigerd, opeisbaar is. Het hof heeft de opeisbaarheid in het midden gelaten en kon dat in dit stadium van de procedure doen.(27) De oplossing om dan te werken met "tekortkoming" en "verzuim" in plaats van met artikel 6:80 BW getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting; ik moge verwijzen naar de punten 3.14.4, 3.15 en 3.16. De subonderdelen 1.2, 1.5 en 1.6 falen.

3.19.1 Subonderdeel 1.3 komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof dat tussen partijen niet in geschil is dat [verweerster] in de nieuwe opzet geen rechtstreeks contract en contact meer zou hebben met Nissan (rov. 3.9). Deze klacht houdt, samengevat weergegeven, het volgende in. Het oordeel is onbegrijpelijk in het licht van de stelling van Nissan dat er op allerlei wijzen rechtstreeks contact tussen [verweerster] en Nissan zou blijven bestaan, en in het licht van 's hofs eigen vaststelling (rov. 3.13) dat Nissans brief van 2 mei 2001 inhoudt dat Nissan [verweerster] aanbiedt een nieuwe relatie met Nissan aan te gaan. De klacht raakt ook rov. 3.10 en 3.12, omdat het oordeel van het hof dat [verweerster] in een wezenlijk andere positie verkeert en dat niet valt in te zien dat hieraan niet te veel belang mag worden gelegd, voortbouwen op rov. 3.9. Het oordeel van het hof is in het licht van de processtukken ook onbegrijpelijk (CvA § 2.23 en 3.9; Nadere conclusie § 2.15; MvA § 3.4.9, 3.4.11 en 3.4.12, plta i.h.b. § 3.4).

3.19.2 Het oordeel van het hof moet worden gezien in het perspectief van de oude situatie: [verweerster] zou een exclusief dealerbedrijf zijn, dat functioneerde als hoofdbedrijf in een lokaal/regionaal netwerk met eventueel ondersteunende verkooppunten, zo blijkt uit de brief van 29 januari 1999 van Nissan aan [verweerster], die onderdeel uitmaakt van de dealerovereenkomst.(28) In de nieuwe situatie zou [verweerster] daarentegen geen HUB-partner zijn, maar als Nissan Operator onder de HUB-partner vallen. In de nieuwe opzet heeft [verweerster] geen rechtstreeks contract meer met Nissan. Dit is niet in geschil tussen partijen, zo blijkt uit de door het hof in rov.

3.9 genoemde vindplaatsen in de processtukken van Nissan: "Juist is dat een Nissan Operator geen rechtstreekse contractuele band heeft met Nissan Nederland." (CvA nr.

3.7) en "Na implementatie van de HUB-strategie zou het enige verschil zijn dat zij geen juridische band meer met Nissan Nederland zou hebben, maar met [B]." (MvA nr.

3.4.12).

Hiermee is ook het oordeel van het hof dat er geen rechtstreeks contact meer met Nissan zou zijn m.i. reeds voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers, het contact waarover het hier gaat, is het contact dat plaatsvindt op het niveau van een contractuele relatie zoals die bestond tussen Nissan en [verweerster].

3.19.3 De vaststelling door het hof, dat er voor [verweerster] als Nissan Operator geen rechtstreek contract én contact meer zou zijn, in de nieuwe opzet, wordt door de door het middel aangedragen processtukken overigens niet (afdoende) bestreden.

CvA nr. 2.23 ziet niet op het contact tussen [verweerster] en Nissan, maar op de mogelijk goede contacten en samenwerking tussen [verweerster] en de [A]-Groep in de toekomst. CvA nr. 3.9, ook door het hof in de betreffende overweging aangehaald, onderstreept veeleer de afhankelijke positie van [verweerster] wiens precieze individuele positie in de nieuwe HUB-strategie "...mede [zou] moeten gaan afhangen van het standpunt dienaangaande van de [A]-Groep".

309

Uit de Nadere conclusie nr. 2.15 volgt evenmin dat er contact is met Nissan op hetzelfde niveau als een HUB-partner. Daarin wordt benadrukt dat in de praktijk ook wat betreft de communicatie bitter weinig zou gaan veranderen, de operator kan op dezelfde wijze blijven communiceren met Nissan en heeft ook dezelfde toegang tot intranet (onder a).

Uit dezelfde paragraaf volgt echter dat de belangrijke communicatie toch echt door de HUB-partner zal worden gedaan, bijvoorbeeld wanneer een operator een goedkeuring behoeft van de HUB-partner, dan zal deze HUB-partner daarvoor in overleg moet treden met Nissan (onder g).

In de MvA nrs. 3.4.9, 3.4.11 en 3.4.12 wordt de houding van [verweerster] nader geduid door Nissan ('onbevangen'); dit ziet niet op het contact dat [verweerster] als operator zou hebben met Nissan. In de pleitnota wordt slechts onderstreept dat Nissan naar buiten toe hĂŠt adres voor een nieuwe Nissan zou blijven in 's-Hertogenbosch. Het oordeel van het hof is dan ook niet onbegrijpelijk.

3.19.4 Ook de eigen vaststelling van het hof (rov. 3.13), dat Nissan [verweerster] aanbiedt een nieuwe relatie met haar, Nissan, aan te gaan, kan daar niet aan afdoen. Uit de brief van 2 mei 2001, waar het hof op doelt, is overduidelijk op te maken dat die relatie verder van Nissan zal afstaan, omdat de [A]-Groep daartussenin is gepositioneerd als HUB-partner. De klacht kan dan ook niet slagen.

Onderdeel 2: schuldeisersverzuim 3.20 Onderdeel 2 betreft het beroep van Nissan op schuldeisersverzuim in de zin van artikel 6:58 BW aan de zijde van [verweerster]. Volgens Nissan was daarvan sprake, omdat [verweerster] niet is ingegaan op haar aanbod van 13 november 2001 om (alsnog) de nieuwe HUB-partner te worden (het middel verwijst hiervoor naar CvA 3.18 en MvA 3.8.9). Het hof is op dit beroep op schuldeisersverzuim niet ingegaan. Aldus de subonderdelen 2.1 en 2.2 die geen klachten bevatten.

Subonderdeel 2.3 stelt: indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen in rov. 3.25-3.27 dat wat er ook zij van de aanwezigheid van schuldeisersverzuim 1) [verweerster] bevoegd was tot ontbinding (rov. 3.26-3.27), en 2) Nissan gehouden is de schade van [verweerster] op grond van wanprestatie te vergoeden (rov. 3.25) is het oordeel rechtens onjuist. Art. 6:61 BW bepaalt immers dat het verzuim van de schuldeiser een einde maakt aan het verzuim van de schuldenaar, hetgeen tevens 1) een einde maakt aan [verweerster]s ontbindingsbevoegdheid en 2) een einde maakt aan een eventuele schadeplichtigheid van Nissan (ook art. 6:74 lid 2 eist verzuim).

Subonderdeel 2.4 stelt: indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen in rov. 3.25-3.27 dat geen sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van [verweerster] is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof is immers niet expliciet ingegaan op de stelling van Nissan dat [verweerster]s weigering om HUB-partner te worden als schuldeisersverzuim moet worden gekwalificeerd.

Subonderdeel 2.5 stelt: indien het hof geen acht heeft geslagen op de stelling dat sprake is van schuldeisersverzuim is het hof in strijd met art. 24 Rv voorbijgegaan aan een essentiĂŤle stelling van Nissan en kunnen de rov. 3.25-3.27 niet in stand blijven.

3.21 Schuldeisersverzuim in de zin van artikel 6:58 BW veronderstelt dat Nissan de verbintenis(sen) voorvloeiend uit de hierboven in punt 3.4.2 bedoelde dealerovereenkomst tracht na te komen. Ik merk op dat het beroep op schuldeisersverzuim in feitelijke instanties summier is onderbouwd. In de door het middel genoemde vindplaatsen wordt niet aangevoerd waarom het worden van HUB-partner kan

310

worden beschouwd als nakoming van de eerder gesloten dealerovereenkomst. Elders in haar MvA (sub 3.6.2) betoogde Nissan wat anders, namelijk dat "onder het begrip `keydealer' in elk geval niet hetzelfde [kan] worden verstaan als het begrip HUB-partner, aangezien de HUB-strategie voorzag in partners die jegens Renault-Nissan Nederland N.V. verantwoordelijk zouden zijn voor de distributie van zowel Renault als Nissan." [verweerster] heeft haar weigering om alsnog HUB-partner te worden overigens verklaard uit het feit dat zij, gezien de voorgeschiedenis, inmiddels had besloten met een ander automerk in zee te gaan en daartoe reeds stappen had gezet.(29) Tegen deze achtergrond behoefde het hof m.i. niet expliciet op de stelling van Nissan in te gaan nu van een voldoende uitgewerkte, als essentieel te beschouwen stelling van Nissan geen sprake was.(30) Subonderdeel 2.5 faalt op die grond.

3.22 Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat er geen sprake was van schuldeisersverzuim aan de zijde van [verweerster]. Dit oordeel berust hetzij op de gedachte dat Nissan een nieuw aanbod deed (en dus geen aanbod tot nakoming van de dealerovereenkomst), hetzij op de gedachte dat geen fatsoenlijke aanbod tot zuivering van het verzuim is gedaan nu niet tevens betaling is aangeboden van de inmiddels verschuldigd geworden schadevergoeding en van de kosten (artikel 6:86 BW). In beide gevallen kon [verweerster] niet in schuldeisersverzuim geraken. In het licht van het partijdebat kon het hof zonder nadere motivering zowel het een als het ander oordelen. Subonderdeel 2.4 slaagt niet. Subonderdeel 2.3 mist feitelijke grondslag. Onderdeel 2 treft geen doel.

Onderdeel 3: aannemelijkheid van schade 3.23 Dit onderdeel veronderstelt blijkens subonderdeel 3.1 dat Nissan op 3 oktober 2001 in verzuim is geraakt, dat dit verzuim op met [verweerster]s weigering om HUB-partner te worden op 13 november 2001 is geĂŤindigd, en dat beide partijen de dealerovereenkomst tot 1 oktober 2003 onverkort hebben uitgevoerd.

Subonderdeel 3.2 stelt: het oordeel van het hof dat het aannemelijk is dat [verweerster] schade heeft geleden door de tekortkoming in de nakoming (rov. 3.28) is in het licht van het voorafgaande onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft die omstandigheden onvoldoende bij dit oordeel betrokken.

Subonderdeel 3.3 stelt: indien het hof bij zijn oordeel dat aannemelijk is dat [verweerster] enige schade heeft geleden is uitgegaan van de in rov. 3.21 genoemde wanprestatie, bestaande uit de aankondiging van een latere niet-nakoming is zijn oordeel evenzeer onvoldoende gemotiveerd, omdat zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat en waarom een dergelijke aankondiging schade veroorzaakt, temeer gezien het eindigen van Nissans verzuim op 19 november 2001.

Subonderdeel 3.4 stelt: de rechtbank heeft geoordeeld dat voor vervangende schadevergoeding gegeven de ontbinding van de dealerovereenkomst geen plaats is. Dit oordeel is in hoger beroep onbestreden gebleven, zodat het vaststaat. Ook in dat licht is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd. Vervangende schadevergoeding is immers uitgesloten en van bij wijze van aanvullende schadevergoeding te vergoeden schade is niet gebleken, temeer gezien het eindigen van Nissans verzuim op 19 november 2001.

3.24 Dat het hof de aanwezigheid van schade aannemelijk acht is gelet op het uitvoerige accountantsrapport (productie 10 bij nadere conclusie van 17 mei 2006) niet onbegrijpelijk. Uit dit rapport blijkt dat [verweerster] stelt dat schade is geleden, omdat 1) de status van [verweerster] als Nissan dealer en het bijbehorende rayon niet meer

311

wordt gehandhaafd en 2) investeringen in showroom, andere faciliteiten en overname van een andere garage die zijn gebaseerd op een langdurige samenwerking niet worden vergoed zoals overeengekomen (samenvatting, p. 16).

Het rapport becijfert een schadebedrag dat hoger is dan het bedrag dat [verweerster] ontving bij de verkoop van haar klantenbestand (p. 17). Tenslotte blijkt uit het genoemde schaderapport dat aanvullende schade wordt gevorderd, namelijk de schade als gevolg van het niet meer handhaven van [verweerster] als Nissan dealer met het bijbehorende rayon, en de investeringen die zijn gedaan ook met het oog op een langdurige toekomstige samenwerking. Uiteraard is geen plek meer voor het vorderen van vervangende schadevergoeding, nรกdat de overeenkomst is ontbonden door [verweerster].

Het oordeel van het hof, dat het aannemelijk is dat [verweerster] schade heeft geleden, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Vanzelfsprekend zal de schade nog nader moeten worden onderzocht in een schadestaatprocedure.

3.25 Voor het overige bouwt onderdeel 3 voort op eerdere onderdelen die, anders dan het middel veronderstelt, niet slagen.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, A-G 1 Zie rov. 3.2 van het bestreden arrest.

2 Partij in deze procedure is Renault Nederland N.V. (tevens handelend onder de naam Nissan Nederland). Overigens gebruikte thans eiseres tot cassatie in haar processtukken in de feitelijke instanties de aanduiding Renault-Nissan Nederland N.V. (evenals het eerste rechtbankvonnis). De dagvaardingen in eerste aanleg, in hoger beroep en in cassatie vermelden echter alle Renault Nederland N.V. als procespartij, evenals het eindvonnis van de rechtbank en het arrest van het hof. Tussen partijen bestaat ondanks dit verschil in aanduiding kennelijk geen verschil van mening over de vraag of de vordering van [verweerster] tegen de juiste rechtspersoon is ingesteld. Zie de cassatiedagvaarding noot 4 op p. 2.

3 Ook wel de Alliance genoemd.

4 Het hof spreekt in rov. 3.2 van Renault-Nissan Nederland B.V. waar kennelijk RenaultNissan Nederland N.V. is bedoeld. Vide voorts noot 2.

5 Het hof laat dit in rov. 3.26 en 3.27 in het midden. De brief van 13 februari 2004 wordt geciteerd in eindvonnis sub 2.14.

6 Ten tijde van de strategiewijziging van Nissan was dat Verordening (EG) 1475/95 van de Commissie van 28 juni 1995 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen afzet- en klantenserviceovereenkomsten inzake motorvoertuigen (Pb L 145 van 29-06-1995), waarover bijvoorbeeld HR 21 april 2006, LJN AV0650, NJ 2006, 273. Per 1 oktober 2002 is deze verordening vervangen door Verordening (EG) 1400/2002 van 31 juli 2002 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke

312

gedragingen in de motorvoertuigensector (PB L 203 van 1-8-2002, zoals gewijzigd op 164-2003, Pb L 236). In de inleidende dagvaarding is op p. 2-3 op de Verordeningen gewezen.

7 Artikel 5, leden 2 en 3, Vo. (EG) 1475/1995 jo de considerans onder 19. Zie thans artikel 3 van Vo. (EG) 1400/2002.

8 Prod. 9 bij Nadere conclusie van 17 mei 2006, artikel 21.1 respectievelijk 23.

9 Nissan heeft gesteld niet van de opzeggingsbevoegdheid gebruik te hebben gemaakt, omdat zij [verweerster] als Regionaal Nissan Center binnen haar dealernetwerk wilde behouden (MvA nr. 3.4.25, pleitnota in hoger beroep van Mr. Van Overbeek, nr. 4.5).

[Verweerster] heeft hierover ook enige opmerkingen gemaakt bij pleidooi in hoger beroep (Pleitnota Mr. Lodestijn, nr. 21).

10 Overigens bestaat na opzegging ook de mogelijkheid dat aan de opgezegde partij een vergoeding moet worden voldaan. Deze wordt echter bepaald op een andere grondslag dan schadevergoeding ex artikel 6:74 BW. Zie HR 21 juni 1991, LJN: ZC0291, NJ 1991, 742 m.nt. PAS (Mattel/Borka).

11 S.t. onder 3.1.1-3.1.6, met name 3.1.3.

12 Vgl. MvG nrs. 8, 11, 32, MvA Inc nr. 3.

13 Vgl. MvA nrs. 3.6.1.-3.6.2.

14 Het hof verwijst hier naar de stelling in de pleitaantekeningen van Mr. Lodestijn ter gelegenheid van de comparitie d.d. 4-4-2006 bij de rechtbank. De vindplaats is pag. 4 onder 7.

15 MvG nrs. 8, 17 en met name 32, MvA in het incidenteel appel nrs. 3-4 (alwaar overigens zowel artikel 6:80 lid 1 sub b als artikel 6:83 sub c BW worden genoemd).

16 Zie de brief van 2 mei 2001, prod. 1.6 bij inleidende dagvaarding, en CvA pag. 5 onder 2.21, waarnaar het hof verwijst in rov. 3.8.

17 Ter vergelijking: indien een overeenkomst rechtsgeldig wordt opgezegd, wordt met de belangen van de crediteur rekening gehouden door (toetsing van) de modaliteiten van de opzegging, zoals een opzegtermijn, een eventuele opzeggingsgrond of een eventuele vergoeding als bedoeld in HR 21 juni 1991, NJ 1991, 742.

18 Denkbaar is dat geen verzuim nodig is in verband met (blijvende) onmogelijkheid van nakoming of dat het verzuim ook om een andere reden, bijvoorbeeld een fatale termijn, van rechtswege intreedt.

19 En ook gevolgen van enkel niet-nakomen zoals de opschortingsbevoegdheid. Olthof 2009, (T&C Vermogensrecht), art. 6:80, aant. 3. Tekortkomen is een meer specifiek begrip binnen de categorie niet-nakomen; zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* (2008), nr. 317.

20 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* (2008), nr. 410.

21 Ook hier zijn uitzonderingen mogelijk. De risico-regeling van 6:84 BW wordt immers ten aanzien van de oorspronkelijke prestatie geĂŤcarteerd wanneer de schuldeiser al voor het moment van opeisbaarheid de verbintenis van de debiteur omzet in een tot betaling van vervangende schadevergoeding (artikel 6:87). Zie Olthof 2009, (T&C Vermogensrecht), art. 6:80, aant. 5; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* (2008), nr. 412.

22 In verband met de functie van de ingebrekestelling legt de rechtspraak van uw Raad dit verband eveneens en wel aldus dat de ingebrekestelling dient om "nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is". Zie b.v. HR 22 oktober 2004, LJN AO9494, NJ 2006, 597 m. nt. Jac. Hijma (Endlich/Bouwmachines), rov. 3.4.4.

23 Parl. Gesch. Inv. 3,5 en 6, p. 1249.

313

24 Zie de samenvatting van 's hofs oordeel in rov. 4.3.1.

25 Zoals betoogd door A-G Huydecoper in zijn conclusie voor het arrest sub 31.

26 T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 258: "(...) anderzijds kan van een tekortkoming geen sprake zijn zolang de prestatie nog niet opeisbaar is. Op deze laatste regel maakt artikel 5 [6:80; A-G] echter een uitzondering."

27 Wel is denkbaar dat dit bij de bepaling van de schade nader wordt onderzocht.

28 De brief wordt geciteerd in rov. 2.3 van het eindvonnis. Het hof verwijst naar de brief in rov. 3.2 (hierboven punt 1.4).

29 MvG nr. 15, MvA Inc nr. 6 (alwaar ook wordt gewezen op het ontbreken van een aanbod tot schadevergoeding op de voet van artikel 6:86 BW), pleitnota in hoger beroep van Mr. Lodestijn nrs. 30-31, 35.

30 Vgl. Asser Procesrecht/ Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 122.

314

LJN: AI0827, Hoge Raad , C02/025HR

Datum uitspraak: 12-09-2003 Datum publicatie: 12-09-2003 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 12 september 2003 Eerste Kamer Nr. C02/025HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], en 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr.

M.V. Polak, t e g e n 1. [Verweerster 1], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, e n 2.

[Verweerder 2], 3. [Verweerster 3], 4. [Verweerster 4], allen wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Vindplaats(en):

JOL 2003, 433 NJ 2004, 36 Rechtspraak.nl

Uitspraak 12 september 2003 Eerste Kamer Nr. C02/025HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], en 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. M.V. Polak, tegen 1. [Verweerster 1], wonende te [woonplaats],

315

VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, en 2. [Verweerder 2], 3. [Verweerster 3], 4. [Verweerster 4], allen wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder] c.s. - hebben bij exploit van 3 september 1997 eisers tot cassatie - verder te noemen: [eiser] c.s. - gedagvaard voor de Rechtbank te Maastricht en gevorderd bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan [verweerder] c.s. te betalen een bedrag van Ć’ 16.800,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

[Eiser] c.s. hebben de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, aan [eiser] c.s. te voldoen een bedrag van DM 15.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 februari 1998 tot de dag der algehele voldoening.

[Verweerder] c.s. hebben in reconventie de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 27 januari 2000 in conventie de vordering toegewezen en in reconventie de vordering afgewezen.

Tegen dit in conventie en in reconventie tussen partijen gewezen vonnis hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij memorie van grieven hebben zij hun eis voorwaardelijk gewijzigd en vermeerderd met een bedrag van Ć’ 2.380,-- ter zake van reeds betaalde rente, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, althans een zodanige dag als het Hof zal vermenen te behoren.

Bij arrest van 2 oktober 2001 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd en het door [eiser] c.s. in appèl meergevorderde afgewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Verweerster sub 1 in cassatie heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Tegen de overige niet verschenen verweerders in cassatie is verstek verleend.

De zaak is voor de verschenen partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

316

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] c.s., die eigenaar waren van een woonhuis te [plaats], hebben de woning ter verkoop aangeboden in een door "Immo-Trend, der Immobiliënpartner" in de Duitse taal geplaatste advertentie. Immo-Trend, gevestigd te Aken, was eigendom van [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. (ii) Op 11 mei 1996 hebben [eiser] c.s. in aanwezigheid van [betrokkene 1] het woonhuis bezichtigd. Dezelfde dag is een in de Duitse taal gestelde koopovereenkomst ondertekend, onder meer inhoudende dat [eiser] c.s. het woonhuis hebben gekocht voor een prijs van DM 144.500,--. De overeenkomst bevat in art. 10 de volgende bepaling: "Bei Rücktritt von diesem privatschriftlichen und nach niederländischem Recht bindenden Kaufvertrag, oder Nichteinhaltung der Vereinbarungen, ist von der dies verschuldigten Partei eine Vertragsstrafe in Höhe von 15.000,00 DM an den Vertragspartner zu zahlen (...)". (iii) Op 16, 18 en 20 mei 1996 hebben [eiser] c.s. het woonhuis opnieuw bezichtigd. Op 20 mei 1996 waren zij daarbij vergezeld van de taxateur [betrokkene 3]. Van de zijde van [verweerder] c.s. was op 18 en 20 mei 1996 [betrokkene 2] aanwezig. (iv) Overeengekomen was dat de eigendomsoverdracht zou plaatsvinden op 17 juli 1996.

Op verzoek van [eiser] c.s. heeft de feitelijke levering reeds plaatsgevonden op 29 mei 1996 door overdracht van de sleutels en ondertekening van een sleutelverklaring. [Eiser] c.s. zijn hierna meteen aangevangen met sloop- en verbouwingswerkzaamheden. (v) Op 3 juni 1996 heeft [betrokkene 3] in de woning een onderzoek verricht naar gebreken en op 19 juni 1996 is in opdracht van (de advocaat van) [eiser] c.s. door [betrokkene 4] een onderzoek gedaan in het pand. (vi) Bij brief van 28 juni 1996 hebben [eiser] c.s. de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden op de grond dat het woonhuis een aantal ernstige gebreken had.

3.2 [Verweerder] c.s. hebben [eiser] c.s. gedagvaard voor de Rechtbank en - in conventie - de veroordeling van [eiser] c.s. gevorderd tot betaling van, kort gezegd, de contractuele boete wegens "Rücktritt" door [eiser] c.s. In reconventie vorderden [eiser] c.s. de veroordeling van [verweerder] c.s. tot betaling van de contractuele boete wegens "Nichteinhaltung der Vereinbarungen". De Rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen.

Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Het Hof overwoog daartoe in rov. 4.5 onder meer als volgt: "[verweerder] c.s. hebben zich bij memorie van antwoord, in samenhang met hun beroep op art. 7:23 B.W., erop beroepen dat [eiser] c.s. hen niet binnen redelijke termijn hebben geïnformeerd over de door hen geconstateerde gebreken, dat zij niet in de gelegenheid zijn gesteld om de zaak in ogenschouw te nemen en dat zij ook niet zijn gesommeerd om over te gaan tot herstel van de gebreken,noch tot nakoming van de overeenkomst. Een en ander komt neer op het verweer dat zij niet in gebreke zijn gesteld, voordat [eiser] c.s. tot ontbinding overgingen en dus ook niet in verzuim waren.

Nu niet door [eiser] c.s. is gesteld dat nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk was, is de conclusie dat [eiser] c.s. ten onrechte de overeenkomst hebben ontbonden."

3.3.1 Onderdeel 1, dat is gericht tegen deze overweging van het Hof, klaagt dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, is voorbijgegaan aan het betoog

317

van [eiser] c.s. dat het verzuim van [verweerder] c.s. zonder ingebrekestelling is ingetreden. Het onderdeel voert aan dat [eiser] c.s. in hoger beroep hebben gesteld dat zij uit de mededelingen van [betrokkene 2] en/of [verweerder] c.s. alsook uit de (verdere) houding van [verweerder] c.s. hebben mogen afleiden dat [verweerder] c.s. niet bereid waren alsnog deugdelijk na te komen. De klacht is gegrond.

3.3.2 Ingevolge art. 6:265 lid 1 BW geeft, voor zover hier van belang, iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Daarbij geldt ingevolge art. 6:265 lid 2 BW dat, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat, wanneer de schuldenaar in verzuim is. Het verzuim treedt krachtens art. 6:82 BW in beginsel eerst in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld op de wijze zoals in dat artikel omschreven.

Art. 6:83 BW noemt een drietal gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt; het artikel vermeldt onder c het geval dat de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van zijn verbintenis zal tekortschieten. Opmerking verdient dat art. 6:83 BW geen limitatieve opsomming behelst van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar dat ook de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol kunnen spelen (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 296; HR 6 oktober 2000, nr. C98/384, NJ 2000, 691).

In het licht van het voorgaande heeft het Hof door in de hiervoor onder 3.2 weergegeven overweging te oordelen dat [eiser] c.s. niet bevoegd waren de overeenkomst te ontbinden omdat zij [verweerder] c.s. niet eerst in gebreke hebben gesteld, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake, indien het oordeel berust op de gedachte dat voor het intreden van verzuim steeds een ingebrekestelling is vereist. Indien het Hof tot zijn oordeel is gekomen doordat het geen aandacht heeft besteed aan het hiervoor onder 3.3.1 weergegeven betoog van [eiser] c.s., heeft het Hof zijn oordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

3.4 Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat de onderdelen 2 tot en met 4 geen behandeling behoeven.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2 oktober 2001; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op â‚Ź 465,07 aan verschotten en â‚Ź 1.590,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 12 september 2003.

318

Conclusie Rolnr.: C02/025HR mr L. Timmerman Zitting: 2 mei 2003 conclusie inzake: 1. [Eiser 1] 2. [Eiseres 2] tegen 1.

2.

3.

4.

[Verweerder 1] [Verweerster 2] [Verweerster 3] [Verweerster 4]

Eisers tot cassatie ([eiser] c.s.) hebben van verweerders in cassatie ([verweerder] c.s.) een woonhuis gekocht. Inzet van deze procedure is de vraag of [eiser] c.s. deze overeenkomst korte tijd later (nog voor de eigendomsoverdracht) terecht hebben ontbonden op de grond dat het huis een aantal ernstige gebreken vertoonde. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord en de door [verweerders] gevorderde contractuele boete toegewezen. In hoger beroep heeft het hof de gestelde gebreken gelaten voor wat zij zijn en geoordeeld dat [eiser] c.s. reeds daarom niet tot ontbinding konden overgaan nu zij [verweerder] c.s. niet eerst in gebreke hebben gesteld en [verweerder] c.s. derhalve niet in verzuim waren. Vooral hiertegen richt zich het middel.

1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (a) [Verweerder] c.s. waren eigenaar van een woonhuis aan de [A-straat] te [plaats]. De woning is van 1976 tot augustus 1995 bewoond door verweerster in cassatie sub 2 ([verweerster 2]).(1) (b) Nadat [verweerster 2] de woning had verlaten, hebben [verweerder] c.s. aan "ImmoTrend, der Immobilien Partner" (Immo-Trend) opdracht gegeven het woonhuis te verkopen. Immo-Trend is gevestigd in Aken en heeft als eigenaars ("Inhaber") [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Immo-Trend heeft de woning te koop aangeboden in een in de Duitse taal gestelde advertentie, waarin onder meer als bouwjaar is vermeld 1935. (c) Op 11 mei 1996 hebben [eiser] c.s. in aanwezigheid van [betrokkene 1] van ImmoTrend de woning bezichtigd. Nog diezelfde dag is een in de Duitse taal opgestelde koopovereenkomst (Kaufvertrag) ondertekend, op grond waarvan [eiser] c.s. de woning hebben gekocht voor een koopprijs van DM 144.500,--. Voor zover thans nog van belang bevat deze overeenkomst het volgende boetebeding: "10. Bei R체chtritt vom diesem privatschriftlichen und nach niederl채ndischem Recht

319

bindenden Kaufvertrag, oder Nichteinhaltung der Vereinbarungen, ist von der dies verschuldeten Partei eine Vertragstrafe in HĂśhe von 15.000 DM an den Vertragspartner zu zahlen (...)." (d) Na het sluiten van de koopovereenkomst hebben [eiser] c.s. op 16 mei 1996 en 20 mei 1996 de woning nog twee maal bezichtigd. [Eiser] c.s. waren daarbij steeds vergezeld door diverse personen, waaronder, op 20 mei 1996, [betrokkene 3], taxateur.

Zijdens [verweerder] c.s. is steeds aanwezig geweest [betrokkene 2] van Immo-Trend. (e) De eigendomsoverdracht van de woning was voorzien op 17 juli 1996. Op verzoek van [eiser] c.s. heeft de feitelijke levering echter al op 29 mei 1996 plaatsgevonden door overgave van de sleutels en ondertekening van een sleutelverklaring. [Eiser] c.s. zijn hierna meteen aangevangen met verbouwingswerkzaamheden.(2) (e) Op 3 juni 1996 heeft [betrokkene 3] op verzoek van [eiser] c.s. in de woning een onderzoek verricht naar, zoals in zijn desbetreffende rapport van 4 juni 1996 geformuleerd, "gebreken die bij de bezichtiging op 20 mei 1996 niet of niet in die mate zichtbaar waren".(3) Op 19 juni 1996 heeft [betrokkene 4] in opdracht van (de advocaat van) [eiser] c.s. onderzoek gedaan naar gebreken in de woning. [Betrokkene 4] heeft daarvan verslag gedaan in zijn rapport van 24 juni 1996.(4) (f) Bij brief van 28 juni 1996 heeft de advocaat van [eiser] c.s. de koopovereenkomst ontbonden en aan [verweerder] c.s. meegedeeld dat [eiser] c.s. bijgevolg op de geplande transportdatum niet zullen meewerken aan de eigendomsoverdracht. De sleutels zijn vervolgens bij de notaris gedeponeerd.

2. Procesverloop 2.1 [Eiser] c.s. hebben de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst kort gezegd hierop gegrond (1) dat na de koop is gebleken dat het huis omstreeks 1920 is gebouwd en derhalve tenminste 15 jaar ouder is dan in advertentie stond vermeld en (2) dat zij na aanvang van de sloop- en verbouwingswerkzaamheden een aantal ernstige gebreken (o.m. vochtproblemen, lekkages aan het dak en een ondeugdelijke elektrische installatie) hebben ontdekt, die aan een normaal gebruik van het woonhuis in de weg staan. Gezien de aard van deze gebreken moeten [verweerder] c.s. daarmee bekend zijn geweest, zodat zij daarvan mededeling hadden moeten doen. [Verweerder] c.s. hebben dit echter nagelaten en ten aanzien van een aantal gebreken zelfs onjuiste mededelingen gedaan. Het huis beantwoordt daarmee in meerdere opzichten niet aan de koopovereenkomst, aldus [eiser] c.s.

2.2 [Verweerder] c.s. hebben de ontbinding (uiteindelijk) als zodanig aanvaard, maar zij bestrijden dat [eiser] c.s. daarvoor goede gronden hadden. [Verweerder] c.s. stellen zich dan ook op het standpunt dat sprake is van een "RĂźcktritt" dan wel "Nichteinhaltung der Vereinbarungen" als bedoeld in art. 10 van de koopovereenkomst, zodat [eiser] c.s. de in dat artikel overeengekomen boete van DM 15.000,-- zijn verschuldigd. Na een voorlopig getuigenverhoor hebben zij [eiser] c.s. daarom op 3 september 1997 gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en, kort gezegd, betaling van deze boete in Nederlandse guldens (Ć’ 16.800,--) gevorderd.(5) 2.3 [Eiser] c.s. hebben deze vordering gemotiveerd bestreden en een reconventionele vordering ingesteld.

Voor zover in cassatie nog van belang, hebben zij daartoe primair volhard bij hun

320

standpunt dat het huis niet aan de overeenkomst beantwoordde, zodat zij gerechtigd waren de overeenkomst te ontbinden. Op de grond dat daarmee sprake is van een "Nichteinhaltung der Vereinbarungen" door [verweerder] c.s., hebben zij in reconventie van hun kant aanspraak gemaakt op betaling van de boete.

Daarnaast hebben [eiser] c.s. nog een aantal subsidiaire verweren gevoerd en uiterst subsidiair nog een beroep op matiging van de boete gedaan.

2.5 Na conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 27 januari 2000 de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen.

Samengevat weergegeven heeft de rechtbank daartoe overwogen dat [verweerder] c.s. geen mededelingsplicht hebben geschonden of onjuiste mededelingen hebben gedaan en dat de gestelde gebreken gezien de leeftijd van het huis vielen te verwachten en/of bij nader onderzoek eenvoudig hadden kunnen worden geconstateerd. Nu [eiser] c.s. de koop reeds op de dag van de eerste bezichtiging zonder nader onderzoek zijn aangegaan, dienen de gebreken dan ook voor rekening en risico van [eiser] c.s. te komen. De rechtbank acht hierbij nog van belang dat [eiser] c.s. na het sluiten van de koop nog diverse inspecties hebben uitgevoerd en desondanks de sleutelovereenkomst zijn aangegaan.

2.6 [Eiser] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Den Bosch. Bij memorie grieven hebben zij zes grieven aangevoerd, waarmee zij het geschil in volle omvang aan het hof hebben voorgelegd.

In de toelichting op de grieven hebben [eiser] c.s. hun verweer aangevuld met een verder niet meer terzake doend beroep op dwaling. Voor het overige hebben [eiser] c.s. hun in eerste aanleg betrokken stellingen herhaald.

2.7 [Verweerder] c.s. zijn in hoger beroep verschenen en hebben de grieven bestreden.

Ten aanzien van de vraag of [eiser] c.s. de koopovereenkomst terecht hebben ontbonden, hebben zij (naast hetgeen zij daaromtrent in eerste aanleg al naar voren hadden gebracht) bij memorie van antwoord nog aangevoerd dat dit reeds daarom niet het geval is, nu [eiser] c.s. hen niet overeenkomstig art. 7:23 BW binnen redelijke termijn over de geconstateerde gebreken hebben ge誰nformeerd. Zij zijn aldus niet de gelegenheid gesteld e.e.a. te bekijken en ook niet gesommeerd tot herstel of nakoming, aldus [verweerder] c.s., die in het verlengde daarvan nog uitdrukkelijk hebben aangevoerd dat [eiser] c.s. hen eerst ingebreke hadden moeten stellen, aangezien de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaat indien de schuldenaar in verzuim is.(6) 2.8 Na memoriewisseling en pleidooi heeft het hof in zijn arrest van 2 oktober 2001 geoordeeld dat alle grieven falen en het vonnis van de rechtbank, met verbetering van gronden, bekrachtigd. Voor zover in cassatie nog van belang heeft het daartoe het volgende overwogen (rovv. 4.5 en 4.9-4.12): "4.5. [Verweerder] c.s. hebben zich bij memorie van antwoord, in samenhang met hun beroep op art. 7:23 B.W., erop beroepen dat [eiser] c.s. hen niet binnen redelijke termijn hebben ge誰nformeerd over de door hen geconstateerde gebreken, dat zij niet in de gelegenheid zijn gesteld om de zaak in ogenschouw te nemen en dat zij ook niet zijn gesommeerd om over te gaan tot herstel van de gebreken, noch tot nakoming van de overeenkomst. Een en ander komt neer op het verweer dat zij niet in gebreke zijn gesteld, voordat [eiser] c.s. tot ontbinding overgingen en dus ook niet in verzuim waren.

321

Nu niet door [eiser] c.s. is gesteld dat nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk was, is de conclusie dat [eiser] c.s. ten onrechte de overeenkomst hebben ontbonden. Aan een beantwoording van de vraag of de gestelde gebreken een ontbinding zouden hebben gerechtvaardigd, komt het hof derhalve niet toe. (...).

4.9 [Eiser] c.s. stellen voorts dat art. 10 van de overeenkomst toepassing mist, dan wel op basis van redelijkheid en billijkheid dient te worden aangevuld. Zij voeren daartoe aan dat art. 10 ziet op annuleren van de overeenkomst en niet op ontbinden wegens wanprestatie. Nu echter het hof hierboven in overweging 4.5 tot het oordeel is gekomen dat [eiser] c.s. ten onrechte hebben ontbonden, gaat deze stelling niet op en dient hun brief van 29 juni 1996 aan [verweerders] als "Rucktritt", zoals bedoeld in art. 10 van de overenkomst beschouwd te worden.

4.10 Vervolgens stellen [eiser] c.s. dat [verweerder] c.s. naar redelijkheid en billijkheid geen beroep kunnen doen op art. 10 van de overeenkomst, gelet op de vastgestelde enorme gebreken en het feit dat [verweerders] dienaangaande enerzijds stellen dat de gebreken zichtbaar waren, en anderzijds dat zij die niet kenden.

4.11 Ook dit verweer faalt. Gelet op het feit dat [eiser] c.s. aan [verweerders] niet de gelegenheid hebben gegeven alsnog behoorlijk te presteren - indien al zou moeten worden aangenomen dat zij dat, alle omstandigheden van de overeenkomst in aanmerking genomen, niet hebben gedaan - en mede gelet op het feit dat zij de woning hebben gekocht na een eenmalige bezichtiging zonder deskundige bijstand, acht het hof eventueel nadien gebleken gebreken onvoldoende om daarop de stelling te baseren dat [verweerder] c.s. naar redelijkheid en billijkheid geen beroep kunnen doen op art. 10 van de overeenkomst..

4.12 Ten slotte is er ook onvoldoende grond tot matiging van de overeengekomen boete, gelet op de schade die [verweerder] c.s. hebben geleden door de toestand waarin [eiser] c.s. de woning na de door hen uitgevoerde sloopwerkzaamheden hebben achtergelaten."

2.9 [Eiser] c.s. hebben tegen het arrest van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld.(7) [verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt vervolgens schriftelijk doen toelichten. [eiser] c.s. hebben hierna nog gerepliceerd.

3. Bespreking van het middel 3.1 Namens [eiser] c.s. is ĂŠĂŠn middel van cassatie voorgesteld, dat is opgebouwd uit vier onderdelen.

3.2 Onderdeel 1 is gericht tegen tegen rov. 4.5 en betreft het volgende. Zoals hiervoor werd weergegeven, hebben [verweerder] c.s. bij memorie van antwoord een nieuwe stelling betrokken en (onder meer) aangevoerd dat [eiser] c.s. niet eerst een ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 lid 1 BW hebben doen uitgaan. Hieraan verbinden zij de conclusie dat zij niet in verzuim waren met de nakoming van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst, zodat [eiser] c.s. reeds om die reden niet bevoegd waren tot ontbinding over te gaan. [eiser] c.s. hebben hierop bij pleidooi gereageerd met het betoog dat het verzuim in dit geval zonder ingebrekestelling is

322

ingetreden. Na voorop te hebben gesteld dat de door hen geconstateerde gebreken eerst aan het licht zijn gekomen na aanvang van de sloopwerkzaamheden, hebben zij daartoe aangevoerd dat zij direct hierna contact hebben opgenomen met [betrokkene 2] en dat zij vervolgens uit de mededelingen van [betrokkene 2] en/of [verweerder] c.s. als ook uit de (verdere) houding van [verweerder] c.s. hebben mogen afleiden dat dezen niet van zins waren alsnog deugdelijk na te komen.(8) 3.3 De klacht van het onderdeel luidt dat het hof in rov. 4.5 ten onrechte, althans zonder toereikende motivering aan dit betoog voorbij is gegaan, nu het hier gaat om essentiĂŤle stellingen.(9) 3.4 Voor de beoordeling van deze klacht is het volgende belang. [eiser] c.s. menen dat de woning niet de eigenschappen bezit die zij op grond van de overeenkomst mochten verwachten en hebben op die grond de overeenkomst ontbonden. Zij beroepen zich derhalve op de in art. 7:17 BW neergelegde conformiteitseis, die inhoudt dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Hoewel art. 7:17 dit niet met zoveel woorden formuleert, betreft deze eis een zelfstandige hoofdverbintenis van de verkoper.(10) Schiet de verkoper in de nakoming van deze verbintenis tekort, dan kan de koper op grond van art. 7:21 BW aanspraak maken correcte nakoming en - voor zover hier relevant - herstel eisen. Deze bijzondere nakomingsvordering komt de koper ingevolge art. 7:22 BW toe onverminderd alle andere rechten en vorderingen.(11) Het staat de koper derhalve vrij te kiezen voor ontbinding van de koopovereenkomst op grond van artikel 6:265 BW.(12) 3.5 Voor zover hier van belang geldt op grond van art. 6:265 lid 1 BW als uitgangspunt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de wederpartij de bevoegdheid geeft de overeenkomst te ontbinden. Daarbij dient ingevolge lid 2 nog wel een onderscheid te worden gemaakt tussen het geval dat nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk is en het geval dat nakoming nog mogelijk is. Bij blijvende of tijdelijke onmogelijkheid is ontbinding meteen mogelijk, ongeacht of de onmogelijkheid een toerekenbare tekortkoming oplevert. Is nakoming wel mogelijk (in de terminologie van art. 6:265 lid 2 BW: niet blijvend of tijdelijk onmogelijk), dan is voor de bevoegdheid tot ontbinding verzuim vereist.

3.6 Verzuim is een gekwalificeerde vorm van een vertraging in de nakoming, waaronder zowel is te verstaan niet tijdige nakoming als herstelbare ondeugdelijke nakoming.(13) Ingevolge art. 6:82 BW treedt het verzuim in beginsel eerst in wanneer de schuldenaar in gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor (deugdelijke) nakoming werd gesteld, en nakoming binnen deze termijn is uitgebleven.(14) Deze eis van ingebrekestelling geldt echter niet in alle gevallen. De belangrijkste uitzonderingen zijn vervat in art. 6:83 BW, waarin drie situaties worden genoemd waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Kort gezegd is dit volgens dit artikel het geval wanneer: (a) een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt, zonder dat de verbintenis is nagekomen; (b) het gaat om een verbintenis uit onrechtmatige daad of tot schadevergoeding wegens wanprestatie; (c) de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de

323

nakoming van zijn verbintenis zal tekortschieten.

3.7 Op dit punt is van belang dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het bij de verzuimregeling van de art. 6:82 e.v. BW niet zozeer gaat om strakke regels die naar de letter moeten worden toegepast, maar om een regeling die beoogt de rechter de mogelijkheid te verschaffen om in het gegeven geval tot een redelijke oplossing te komen. De in art. 6:83 BW gegeven opsomming is dan ook uitdrukkelijk niet als uitputtend bedoeld, zodat ook buiten de daarin genoemde gevallen kan worden geoordeeld dat voor het intreden van het verzuim geen ingebrekestelling nodig was.

Hierbij zullen met name de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art.

6:2 en 6:248 BW een rol spelen.(15) 3.8 Tegen deze achtergrond acht ik de klacht gegrond. Ik werk dit als volgt uit.

3.9 In rov. 4.5 heeft het hof - in cassatie onbestreden(16) - vastgesteld dat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was. Daarmee zag het hof zich gesteld voor de vraag of [verweerder] c.s. in verzuim waren. Zoals uit het voorgaande volgt, was het betoog van [eiser] c.s. in dat kader zonder meer relevant: mededelingen door of namens de schuldenaar waaruit de schuldeiser kan afleiden dat deze in de nakoming van zijn verbintenis zal tekortschieten kunnen ingevolge art. 6:83 sub c BW immers ertoe leiden dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Daarnaast kunnen - gezien het nietlimitatieve karakter van art. 6:83 BW (ook) de (overige) omstandigheden van het geval meebrengen dat de schuldenaar zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op de eis van voorafgaande ingebrekestelling kan beroepen. Dat het betoog van [eiser] c.s. deze strekking had, kan het hof bezwaarlijk zijn ontgaan, nu [eiser] c.s. daarbij ook uitdrukkelijk een beroep hebben gedaan op - primair - art. 6:83 sub c BW en - subsidiair - de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, dit laatste onder verwijzing naar het niet uitputtende karakter van de opsomming van art. 6:83 BW. 3.10 Het hof heeft in rov. 4.5 aan deze (essentiĂŤle) stellingen echter geen enkele kenbare overweging gewijd en zonder meer geoordeeld dat [eiser] c.s. niet bevoegd waren de overeenkomst te ontbinden omdat zij [verweerder] c.s. niet eerst ingebreke hebben gesteld. Daarmee heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtengang. Voor zover het hof van oordeel was dat voor het intreden van het verzuim steeds een ingebrekestelling is vereist, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof de stellingen van [eiser] c.s. wel mocht hebben onderzocht, maar deze heeft verworpen, had het hof dit moeten motiveren. Weliswaar geldt als uitgangspunt dat de rechter in het kader van zijn motiveringsplicht niet is gehouden in te gaan op alle stellingen die eiser of gedaagde aan zijn vordering of verweer ten grondslag legt, doch stellingen die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden (essentiĂŤle stellingen), mag hij echter niet onbehandeld laten of ongemotiveerd verwerpen.(17) 3.11 Aan het voorgaande doet niet af dat [eiser] c.s. het hierbedoelde betoog eerst bij pleidooi hebben gevoerd en dat het is gebaseerd op nieuwe, voor het eerst bij pleidooi aangevoerde feiten. Daarbij dient voorop te staan dat het hier niet gaat om een nieuwe grief (zoals [verweerder] c.s. in cassatie betogen(18)), maar om de bestrijding van een door [verweerder] c.s. voor het eerst bij memorie van antwoord gevoerd verweer. Het betoog blijft daarmee binnen het kader van het debat, zoals zich dat naar aanleiding van

324

de aanvankelijke grieven heeft ontwikkeld en strekt niet tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis van de rechtbank.(19) Voor het overige geldt dat partijen in elk stadium van het geding nieuwe stellingen mogen betrekken en nieuwe feiten mogen aanvoeren, zelfs nog bij pleidooi. Dergelijke nieuwe stellingen (verweren) en feiten moeten in de beslissing worden betrokken, tenzij de eisen van een goede procesorde zich daartegen verzetten omdat (i) de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of omdat (ii) e.e.a. een nader onderzoek nodig zou maken waarvoor het desbetreffende geding geen gelegenheid meer biedt. Indien een dergelijk geval zich naar het oordeel van de rechter voordoet, zal hij dat in zijn uitspraak moeten laten blijken.(20) Voor zover het hof heeft gemeend het betoog van [eiser] c.s. op deze grond buiten behandeling te moeten laten, had het ook hieraan derhalve een overweging moeten wijden.

3.12 Met het slagen van onderdeel 1 ontvalt ook de grondslag aan de hiervoor geciteerde rovv. 4.9-4.12. Daarmee behoeven de daartegen gerichte onderdelen 2-4, voor zover deze al een zelfstandig karakter hebben, dan ook geen bespreking meer.

3. Conclusie Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, A-G 1 Zie rov. 4.3.2. van het bestreden arrest en de cvr, blz. 1. In de dagvaarding staat kennelijk per abuis - vermeld dat de woning werd bewoond door "eiseres sub 1".

2 Zie productie 6 bij de cva in conventie/cve in reconventie. In het Kaufsvertrag staat als transportdatum vermeld 1 juli 1996.

3 Productie 2 bij de cva in conventie/cve in reconventie.

4 Productie 5 bij de cva in conventie/cve in reconventie.

5 Het proces-verbaal van dit getuigenverhoor ontbreekt in het A-dossier.

6 Mva blz. 4 en blz. 17.

7 Nu het bestreden arrest is gewezen voor 1 januari 2002 is ingevolge art. VII lid 1 en 2 van de Wet tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken (Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580) ook op de procedure in cassatie het tot die datum geldende procesrecht van toepassing. Volgens art. 402 (oud) Rv moet het beroep in cassatie worden ingesteld binnen drie maanden na de dag van de bestreden uitspraak. Onder het huidige art. 402 Rv geldt overigens hetzelfde. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 20 december 2001.

8 Pleitnota mr Boer, blz. 2-4.

9 Zie hierover Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie, 1989, nr. 120-122.

10 Zie hierover Asser-Hijma 5-I, 2001, blz. 290-295.

11 Asser-Hijma 5-I, 2001, blz. 339-343. Zie ook Bijzondere overeenkomsten (Van Rossum), aant. 1 bij art. 7:20.

12 Wanneer wetsvoorstel 27 809 (Aanpassing Boek 7 BW aan richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en garanties voor consumptiegoederen) tot wet wordt verheven zal dit met zoveel woorden in art. 7:22 worden bepaald. Raadpleging van

325

de website www.overheid.nl leerde mij dat het voorstel thans in de fase van het Eindverslag van de Eerste Kamer verkeert (stand per 31-01-2003). Zie ook het wetgevingsoverzicht in NtBR 2003/3. blz. 129.

13 Mon. Nieuw BW B33 (De Jong), blz. 37 en blz. 93-95, met verwijzingen naar de parlementaire geschiedenis en verdere literatuur; Verbintenissenrecht algemeen (Brunner en De Jong), 1999, blz. 165-166.

14 Aan de eis van ingebrekestelling gaat vooraf dat de prestatie opeisbaar is, zie art.

6:81 BW. Partijen en het hof hebben hieraan geen aandacht besteed en in cassatie wordt dit door [eiser] c.s. - begrijpelijk - niet aan de orde gesteld. Ik houd het er maar op dat met het aangaan van de sleutelovereenkomst de verbintenis van [verweerder] c.s. een onroerende zaak te leveren die aan de overeenkomst beantwoordt en de verbintenis de zaak in het bezit van [eiser] c.s. te stellen, naar voren zijn gehaald, zodat deze verbintenissen reeds op 29 mei 1996 opeisbaar zijn geworden. Daarbij dient te worden bedacht dat deze verbintenissen dienen te worden onderscheiden van de op de verkoper rustende verbintenis de verkochte zaak in eigendom over te dragen. Zie art. 7:9 en 7:15 BW en Asser-Hijma 5-I, 2001, blz. 248, 265-271 en 290-295.

15 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 289, 294 en 296; Zie ook: HR 6 oktober 2000, NJ 2001 en de conclusie voor dit arrest; Asser-Hartkamp 4-I, 2000, nr. 371; Verbintenissenrecht (Wissink), aant. 4 bij art. 6:83; Mon. Nieuw BW B33 (De Jong), blz. 46-47; Verbintenissenrecht (Brunner en De Jong), 1999, blz. 166, 171-174; Een heldere uiteenzetting over deze materie is gegeven door G.T. de Jong, Wel of niet een ingebrekestelling: een doolhof met hoofdroutes, NJB 2001, blz. 708 e.v..

16 Zie de schriftelijke toelichting (s.t.) zijdens [eiser] c.s., nr. 10.

17 Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie, 1989, nr. 120-122.

18 S.t. nrs. 3-5. In dagvaardingsprocedures geldt volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de "in beginsel strakke regel" dat grieven niet in een later stadium dan in de memorie van grieven mogen worden aangevoerd. Dit is alleen anders, indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Zie hierover Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, 2001, blz. 34-44, met veel verwijzingen naar jurisprudentie.

Zie ook Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, blz. 149-150 en 153-154.

19 Ras/Hammerstein, a.w., blz. 36-37.

20 Ras/Hammerstein, a.w., blz. 35-37, met veel verwijzingen naar jurisprudentie.

326

LJN: AE4358, Hoge Raad , C01/057HR

Datum uitspraak: 04-10-2002 Datum publicatie: 04-10-2002 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en):

JOL 2002, 512 NJ 2003, 257 m. nt. J. Hijma Rechtspraak.nl RvdW 2002, 156

Uitspraak 4 oktober 2002 Eerste Kamer Nr. C01/057HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.H. van Gelderen, tegen 1. [Verweerster 1], 2. GLASSINSTRUMENTS B.V., beide gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. R.V. Kist.

1. Het geding in feitelijke instanties

327

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploit van 16 oktober 1996 verweersters in cassatie - verder te noemen: [verweerster 1] en GI - gedagvaard voor de Rechtbank te Middelburg en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair [verweerster 1], subsidiair [verweerster 1] en GI hoofdelijk, en meer subsidiair GI te veroordelen om aan [eiseres] te betalen in hoofdsom een bedrag van Ć’ 172.511,44, vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente over de hoofdsom met ingang van 16 december 1995 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de buitengerechtelijke invorderingskosten, begroot op een bedrag van Ć’ 9.335,34.

[Verweerster 1] en GI hebben de vordering bestreden en in reconventie gevorderd de overeenkomst tussen [verweerster 1] en [eiseres] te ontbinden op grond van verwijtbare niet-nakoming door [eiseres] hiervan en voorts [eiseres] te veroordelen tot vergoeding van de schade die door [verweerster 1] en GI wordt geleden, deze beide schades op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[Eiseres] heeft in reconventie de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 22 januari 1997 een comparitie van partijen gelast.

Bij conclusie van repliek in conventie heeft [eiseres] de vordering tegen GI ingetrokken en in reconventie gevorderd Intradak B.V., gevestigd te Molenaarsgraaf, in vrijwaring te mogen oproepen.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 2 juli 1997 deze incidentele vordering toegewezen.

Bij eindvonnis van 4 maart 1998 heeft de Rechtbank in conventie de vordering van [eiseres] toegewezen en [verweerster 1] veroordeeld tot betaling van de door [eiseres] gevorderde bedragen. In reconventie heeft de Rechtbank de vorderingen afgewezen.

Tegen dit eindvonnis hebben [verweerster 1] en GI zowel in conventie als in reconventie hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. [Eiseres] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 31 oktober 2000 heeft het Hof in het principaal appel GI niet-ontvankelijk verklaard. Vervolgens heeft het Hof het vonnis voor zover gewezen tussen [eiseres] en [verweerster 1] in conventie en tussen [verweerster 1] en GI enerzijds en [eiseres] anderzijds in reconventie vernietigd, en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen van [eiseres] afgewezen en in reconventie de vorderingen van [verweerster 1] en GI toegewezen. Voorts heeft het Hof in conventie en in reconventie [eiseres] veroordeeld om aan [verweerster 1] respectievelijk GI terug te betalen, hetgeen [verweerster 1] in conventie respectievelijk [verweerster 1] en GI in reconventie ingevolge voormeld vonnis aan hoofdsommen, rente, proces- en executiekosten hebben voldaan, te weten een (totaal) bedrag van Ć’ 213.043,96, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 6 maart 1998 tot op de dag van terugbetaling. In het incidenteel appel heeft het Hof het beroep verworpen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster 1] en GI hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 25 juni 2002 gereageerd op de conclusie van de Procureur-Generaal.

328

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door het Hof in rov. 9 van het bestreden arrest vermelde feiten. Kort samengevat en voor zover in cassatie van belang komen deze feiten op het volgende neer.

[Eiseres] heeft in opdracht van [verweerster 1] in regie een destillatietoren met toebehoren gebouwd. Het werk is in september 1995 in gebruik genomen. Er moesten toen nog werkzaamheden worden uitgevoerd volgens een daartoe opgestelde lijst. In november 1995 bleken er lekkages op te treden in de destillatietoren. Bij brief van 9 januari 1996 heeft (GI namens) [verweerster 1] tussen haar en [eiseres] gemaakte afspraken bevestigd. Deze brief vermeldt onder meer dat het "aandragen van een oplossing voor het lekdicht maken van de destillatieruimte zal geschieden v贸贸r of uiterlijk op zaterdag 27 januari 1996." [Eiseres] heeft hierop gereageerd bij brief van 26 januari 1996 waarin onder meer wordt vermeld dat de problemen zullen worden opgelost zoals besproken en dat de werkzaamheden alleen kunnen worden uitgevoerd "bij niet vriezend weer". Op 1 maart 1996 heeft [eiseres] een garantieverklaring afgegeven, welke inhoudt dat vanaf 1 januari 1996 de waterdichtheid wordt gegarandeerd van de sandwichpanelen van de destillatietoren gedurende tien jaren. Op 6 maart 1996 is een expertiserapport opgemaakt waarin onder meer is vermeld dat van de door [eiseres] in februari 1996 uitgevoerde werkzaamheden mag worden aangenomen dat zij waterdichtheid garanderen, maar dat een en ander beter moet worden afgewerkt. Op 11 april 1996 is opnieuw lekkage opgetreden. Tussen partijen zijn vervolgens nog besprekingen gevoerd over mogelijke oplossingen en in juni 1996 is een inspectierapport uitgebracht. Op 15 juli 1996 heeft de raadsman van [eiseres] een voorstel voor een oplossing gedaan. Eind augustus 1996 heeft de raadsman van [verweerster 1] meegedeeld dat verder van het project wordt afgezien.

3.2 [Eiseres] heeft gevorderd dat [verweerster 1], althans [verweerster 1] en GI, veroordeeld zal c.q. zullen worden tot betaling van haar factuur. In reconventie hebben [verweerster 1] en GI gevorderd dat de overeenkomst tussen partijen zal worden ontbonden en dat [eiseres] zal worden veroordeeld tot vergoeding van schade op te maken bij staat. [Eiseres] heeft de vordering tegen GI ingetrokken. De Rechtbank heeft de vordering van [eiseres] toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen. Het Hof heeft, na vernietiging van het vonnis van de Rechtbank, in conventie de vordering van [eiseres] afgewezen en in reconventie de overeenkomst ontbonden en [eiseres] veroordeeld tot vergoeding aan [verweerster 1] en GI van de door hen geleden schade, op te maken bij staat.

3.3 Het Hof heeft (in rov. 11) overwogen dat partijen verdeeld zijn over de vraag of [eiseres], toen [verweerster 1] in augustus 1996 'afhaakte', in verzuim was. Het Hof heeft vervolgens vastgesteld dat niet is gebleken dat [verweerster 1] een ingebrekestelling heeft uitgebracht die voldoet aan de in de wet gestelde eisen (rov. 12).

Naar het oordeel van het Hof, zoals uitgewerkt in rov. 13 tot en met 17, is [eiseres] echter wel in verzuim geraakt omdat zij haar verplichtingen niet is nagekomen binnen de door [verweerster 1] bij brief van 9 januari 1996 gestelde termijn die moet worden beschouwd als een fatale termijn in de zin van art. 6:83, aanhef en onder a, BW, zoals [eiseres] moet hebben begrepen.

329

3.4 De klachten van de onderdelen 2 en 3 tegen dit oordeel treffen doel. De door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde overwegingen houden immers slechts in dat aan [eiseres] voor de uitvoering van haar werkzaamheden een termijn is gesteld die, zoals zij kennelijk begreep, redelijkerwijs geen andere strekking kon hebben dan die van een fatale termijn. Mocht het Hof hebben geoordeeld dat het enkele stellen van een termijn voldoende was om [eiseres] in verzuim te doen geraken, dan heeft het Hof daarmee miskend dat een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, tussen partijen moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid moet voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval. Indien het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel zondere nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat [eiseres] heeft begrepen dat [verweerster 1] een voor de voldoening bepaalde termijn heeft gesteld, betekent immers niet dat [eiseres] daarmee heeft ingestemd in dier voege dat zij bij overschrijding ervan zonder ingebrekestelling in verzuim zou zijn. De verwijzing door het Hof naar de reactie van [eiseres] bij brief van 26 januari 1996 - één dag voor het verstrijken van de termijn - op de brief van 9 januari 1996 kan niet als een afdoende ondersteuning van zijn oordeel dienen, nu [eiseres], naar het Hof heeft vastgesteld, weliswaar de garantie heeft gegeven van waterdichtheid van de gevelbeplating, doch daaruit niet zonder meer volgt dat zij de gestelde termijn had aanvaard. Het oordeel van het Hof valt ook niet zonder meer te rijmen met zijn vaststelling dat partijen gedurende de periode van maart tot eind augustus 1996 met elkaar in gesprek zijn gebleven over mogelijke oplossingen van het probleem van de lekkages. Aantekening verdient ten slotte dat, mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel, onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Over dit een en ander houdt het oordeel van het Hof echter niets in. Integendeel, het Hof heeft zonder meer vastgesteld dat van een rechtsgeldige ingebrekestelling geen sprake was. De onderdelen 1 en 4 behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 31 oktober 2000; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster 1] en GI in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 2.640,22 aan verschotten en € 1.590,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 4 oktober 2002.

330

Conclusie Mr. Hartkamp zitting 14 juni 2002 Conclusie inzakenr.

C01/057HR [Eiseres] tegen 1) [Verweerster 1] 2) Glassinstruments B.V. Feiten en procesverloop 1) In cassatie zijn van belang de feiten zoals deze zijn vastgesteld door het hof in zijn arrest van 31 oktober 2000 onder 9. Samenvattend gaat het om het volgende.

Eiseres tot cassatie [eiseres] is in opdracht van verweerster in cassatie onder 1, [verweerster 1] in augustus 1995 begonnen met de bouw van een destillatietoren met corridor, een controlekamer en een gang met een opslagruimte. Dit werk werd gebouwd ten behoeve van een nieuw productieproces. Het is half september 1995 door [verweerster 1] en verweerster in cassatie onder 2, Glassinstruments B.V. (hierna GI), in gebruik genomen. Op 14 september 1995 is een lijst van nog uit te voeren werkzaamheden opgemaakt (productie 10 bij conclusie van repliek in conventie, tevens incidentele conclusie tot vrijwaring in reconventie). Van lekkage in de toren is op 28 september 1995 melding gemaakt in een lijst met diverse afwerkpunten (productie 11 bij conclusie van repliek in conventie, tevens incidentele conclusie tot vrijwaring in reconventie).

Als gevolg van hevige regenval is in november 1995 gebleken dat er lekkages optraden in de destillatietoren. [Verweerster 1] heeft [eiseres] hiervan op 30 november op de hoogte gesteld (productie 7 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie). Door GI is op 9 januari een brief geschreven naar aanleiding van een gesprek tussen haar en [betrokkene 1], een medewerker van [eiseres] (productie 9 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie). Deze brief vermeldt als besproken punt het volgende: "Het aandragen van een oplossing voor het lekdicht maken van de destillatieruimte zal geschieden v贸贸r of uiterlijk 贸p zaterdag 27 januari 1996. Hierbij gaat het voornamelijk om: platen, ramen, hoekstukken en luchtroosters."

Op deze brief heeft [betrokkene 1] namens [eiseres] gereageerd bij brief van 26 januari 1996 (productie 10 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie).

Naar aanleiding van het hierboven vermelde punt schrijft hij: "Zoals bij u, Fa. Intradak en ons besproken, zullen de problemen worden opgelost (zie hiervoor de fax van Intradak). Dit zal door ons worden begeleid en bij gereedkomen worden gekontroleerd. Zoals u ons meedeelde, ging u akkoord met deze oplossing.

Gezien de weersomstandigheden, kan het bovenstaande alleen worden uitgevoerd bij niet vriezend weer."

331

In de fax waarnaar [betrokkene 1] verwijst, schrijft Intradak op 25 januari 1996 onder meer dat is overeengekomen dat Intradak een lekprofiel aan de onderzijde van de panelen zal aanbrengen, een en ander boven de aanwezige klemstrip en aangebracht in een voorgezaagde sleuf in de panelen, waarna deze wordt afgekit en tevens dat er nieuwe hoekstukken worden gemonteerd, zodanig dat er geen lekkage optreedt. Hierbij heeft Intradak opgemerkt dat deze werkzaamheden worden uitgevoerd zodra de weersomstandigheden het toelaten, een en ander in verband met kitwerk. Hieraan is toegevoegd (productie 11 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie): "Wij garanderen met bovenstaande aanpassing een volledige waterdichtheid van de gevelbeplating."

Op 1 maart 1996 heeft [eiseres] een garantieverklaring afgegeven (productie 12 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie). Daarin garandeert zij aan [verweerster 1] als opdrachtgever in de zin van paragraaf 22 van de U.V.A. vanaf 1 januari 1996 de waterdichtheid sandwichpanelen destillatietoren voor een periode van 10 jaar. Ter ondersteuning van deze garantieverklaring heeft [eiseres] verwezen naar de voormelde garantie van de onderaannemer ten aanzien van de panelen, Intradak.

Op 6 maart is door het Zuid-Nederlands Expertisebureau B.V. (hierna ZNEB) een expertiserapport opgemaakt (productie 13 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie). Daarin wordt in de paragraaf Expertise onder B de geconstateerde lekkage nader gespecificeerd. In de paragraaf Herstel/herstelmethodiek wordt onder B opgemerkt dat van de begin februari door [eiseres] dan wel door Intradak uitgevoerde werkzaamheden mag worden aangenomen zij waterdichtheid garanderen, maar dat een en ander beter moet worden afgewerkt.

Op 11 april 1996 is opnieuw lekkage opgetreden. Om deze reden heeft de raadsman van GI bij brief 22 april 1996 [eiseres] gesommeerd (productie 8 bij conclusie van repliek in conventie, tevens incidentele conclusie tot vrijwaring in reconventie) "ervoor zorg te dragen, dat de thans nog bestaande gebreken, al dan niet in overleg met het gespecialiseerde bedrijf BDA Geveladvies worden verholpen en voorts tot voldoening van de door cliĂŤnte geleden schade ...."

Hierop heeft de raadsman van [eiseres] bij brief van 14 mei 1996 laten weten dat [eiseres] aansprakelijkheid voor de lekkages en de daardoor ontstane vertraging afwijst.

Vervolgens heeft op 12 juni 1996 tussen partijen en hun raadslieden een bespreking over de lekproblemen plaatsgevonden.

In opdracht van [eiseres] heeft BDA Geveladvies (hierna BDA) op 18 juni 1996 een inspectierapport uitgebracht (productie 15 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie). In dit rapport zijn de inspectiewaarnemingen neergelegd, alsmede aanbevelingen en een analyse. Onder 2.3. wordt het voorstel om voor de nu aanwezige gevel een voorzetwand te plaatsen in principe mogelijk geacht. Daarbij wordt opgemerkt dat wel verder moet worden uitgewerkt welk type wand en op welke wijze deze wordt bevestigd tegen de achterliggende constructie en voorts dat ook de verschillende details nader moeten worden uitgewerkt.

Op 15 juli 1996 heeft de raadsman van [eiseres] een voorstel gedaan om de mogelijkheid van het aanbrengen van een voorzetwand te onderzoeken. [Verweerster 1] heeft bij brief van haar raadsman van eind augustus 1996 verder van het project

332

afgezien.

2) Bij exploit van 16 oktober 1996 heeft [eiseres] [verweerster 1] en GI gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Middelburg. Zij heeft gevorderd primair dat [verweerster 1] veroordeeld zou worden en subsidiair dat [verweerster 1] en GI veroordeeld zouden worden tot betaling van de factuur die [eiseres] aan [verweerster 1] en GI had verzonden ten aanzien van de kosten van de bouw van de destillatietoren, te weten f.

172.511,44.

[Verweerster 1] en GI hebben hiertegen verweer gevoerd. In reconventie hebben zij gevorderd de overeenkomst tussen [verweerster 1] en [eiseres] te ontbinden op grond van verwijtbare niet-nakoming en [eiseres] te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die door hen wordt geleden.

Bij conclusie van repliek in conventie heeft [eiseres] de vordering tegen GI ingetrokken.

In reconventie heeft zij gevorderd Intradak in vrijwaring op te mogen roepen. Bij vonnis van 2 juli 1997 heeft de rechtbank deze incidentele vordering toegewezen.

3) Bij vonnis van 4 maart 1998 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [eiseres] toegewezen en [verweerster 1] veroordeeld tot betaling van de door [eiseres] gevorderde bedragen. In reconventie heeft zij de vorderingen afgewezen. De vordering tot ontbinding is afgewezen omdat er volgens de rechtbank niet een fatale termijn is genoemd om tot een definitieve oplossing te komen, terwijl [eiseres] heeft aangeboden rondom de destillatietoren een nieuwe voorzetwand te plaatsen maar [verweerster 1] toen het hele project heeft beĂŤindigd. De vordering tot vergoeding van geleden schade is afgewezen, kort gezegd omdat [verweerster 1] haar schade naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.

4) [Verweerster 1] en GI zijn onder aanvoering van twaalf grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Den Haag. [eiseres] heeft in het incidentele appel een grief ontwikkeld.

Bij arrest van 31 oktober 2000 heeft het hof in het principale appel GI niet ontvankelijk verklaard. Vervolgens heeft het hof het vonnis voor zover gewezen tussen [eiseres] en [verweerster 1] in conventie en tussen [verweerster 1] en GI enerzijds en [eiseres] anderzijds in reconventie vernietigd. Het heeft de conventionele vorderingen van [eiseres] afgewezen. In reconventie heeft het de overeenkomst tussen [eiseres] en [verweerster 1] ontbonden en [eiseres] veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerster 1] en GI geleden schade op te maken bij staat. Voorts heeft het [eiseres] veroordeeld terug te betalen hetgeen [verweerster 1] en GI ingevolge het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de rechtbank hebben voldaan. Ten slotte heeft het hof het beroep in het incidentele appel verworpen en [eiseres] veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

5) Aan deze beslissingen heeft het hof ten aanzien van het verzuim van [eiseres] het volgende ten grondslag gelegd: "11. Partijen houdt in het bijzonder verdeeld de vraag, of [eiseres], toen [verweerster 1] in augustus 1996 afhaakte, in verzuim was.

12. Van een ingebrekestelling van de zijde van [verweerster 1], welke aan de vereisten van artikel 6:82 lid 1 voldoet en zodanig verzuim doet intreden, is het hof niet kunnen

333

blijken. De brief van 22 april 1996 voldoet - reeds omdat daarbij geen termijn tot nakoming is gesteld - niet aan die vereisten en kan derhalve niet als ingebrekestelling gelden.

13. Echter: Voor het intreden van verzuim is geen ingebrekestelling vereist indien een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt en niet blijkt dat deze termijn een andere strekking heeft dan die van een fatale termijn (artikel 6:83 aanhef sub a BW). Zodanige termijn dient wel voldoende bepaald te zijn, wil zij ingebrekestellende kracht hebben.

14. Uit de in rov 9 vastgestelde feiten valt genoegzaam af te leiden, dat vanaf de ingebruikname van het gebouw door [verweerster 1] en/of GI half september 1995 en met name vanaf november 1995 bij herhaling (grote) problemen zijn geweest met de lekdichtheid van de door [eiseres] gebouwde destillatietoren, dat daarover tussen partijen is gecorrespondeerd, dat daarover op 9 januari 1996 tussen partijen een bespreking is geweest en dat naar aanleiding van het toen besprokene bij brief van die datum aan [eiseres] een termijn tot zaterdag 27 januari 1996 is gesteld "voor het aandragen van een oplossing voor het lekdicht maken van de destillatieruimte".

15. Bij brief van 26 januari 1996 bevestigt [eiseres] onder verwijzing naar de bijgevoegde fax van 25 januari 1996 van Intradak, waarbij Intradak met de in die fax aangegeven aanpassing (...) [eiseres] een volledige waterdichtheid van de gevelbeplating van de destillatietoren garandeert, dat de lekkageproblemen - zoals op 9 januari 1996 besproken - (kennelijk: definitief) zullen worden opgelost, zij het onder voorbehoud van de weersomstandigheden, omdat bij niet vriezend weer moet worden uitgevoerd. Om de deugdelijkheid van de door haar toegezegde oplossing te garanderen heeft [eiseres] aan [verweerster 1] betreffende het werk van Glassinstruments B.V. de door genoemde garantie van Intradak ondersteunde - UAV-garantieverklaring van 1 maart afgegeven.

16. Aldus was [eiseres], naar zij kennelijk zeer wel begreep, voor de voldoening van haar verplichtingen uit de met [verweerster 1] gesloten (aannemings)overeenkomst (het bouwen en opleveren van een lekdichte destillatietoren), een uitgaande van 27 januari 1996 en afhankelijk van de weersomstandigheden (niet vriezend weer), als zodanig voldoende bepaalde termijn gesteld, welke redelijkerwijs geen andere strekking kon hebben dan die van een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 aanhef en sub a BW. 17. Toen vervolgens, ondanks de door [eiseres]/Intradak - begin februari 1996 (zie rapport znEb) - uitgevoerde werkzaamheden, waarvan door [eiseres], ondersteund door de garantie van Intradak, waterdichtheid was gegarandeerd, op 11 april 1996 (na een droogteperiode) opnieuw van lekkages bleek, kwam daarmee vast te staan, dat [eiseres] binnen voormelde voor de voldoening van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst (afhankelijk van de weersomstandigheden) bepaalde termijn haar verbintenis niet was nagekomen, zodat zij - in elk geval toen - in verzuim was gedurende de tijd dat haar (deugdelijke) prestatie zou uitblijven.

6) [Eiseres] is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit vier onderdelen, deels uiteenvallend in subonderdelen. [Verweerster 1] en GI hebben geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht waarna

334

[eiseres] heeft gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel 7) In cassatie gaat het om de vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat [eiseres] in verzuim is geraakt zonder dat [verweerster 1] en GI haar in gebreke hebben gesteld.

De onderdelen 2, 3 en 4 van het middel hebben betrekking op de vraag of de termijn die [verweerster 1] en GI in een brief hebben gesteld mag worden opgevat als een termijn in de zin van art. 6:83 onder a BW. Onderdeel 1 heeft betrekking op de vraag wanneer het verzuim is ingetreden. Dit onderdeel zal na de onderdelen 2-4 worden besproken.

8) In de onderhavige zaak hebben geruime tijd problemen bestaan omtrent de nakoming van een overeenkomst. Partijen hebben zonder gedetailleerde kennis van de regels omtrent de niet-nakoming van een verbintenis en de daaraan verbonden rechtsgevolgen gehandeld. In de parlementaire geschiedenis bij art. 6:82 wordt erop gewezen(1) dat het wat betreft de uitwerking van de in art. 6:82 en 83 BW vervatte hoofdregels en uitzonderingen niet zozeer gaat om het geven van strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen gaan toepassen. De artikelen dienen veeleer aan de rechter de mogelijkheid te verschaffen om in deze gevallen tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht. In dit licht zullen het arrest van het hof en de daartegen voorgestelde klachten hierna besproken worden.

9) Onderdeel 2 is met een rechts- en motiveringsklacht gericht tegen r.o. 17, waarin het hof heeft overwogen dat toen op 11 april 1996 opnieuw lekkages bleken, [eiseres] in ieder geval toen in verzuim was. Volgens het onderdeel kan de termijn van 27 januari 1996, die werd genoemd in de op 9 januari 1997 aan [eiseres] gerichte brief, niet gezien worden als een termijn in de zin van art. 6:83 onder a BW. Daarnaast wordt in subonderdeel 2.2 gewezen op r.o. 14 en 16, waaruit zou blijken dat het hof heeft miskend dat de bedoelde termijn niet tot stand kan komen door een eenzijdige partijhandeling. Dat [verweerster 1] en GI aan [eiseres] een termijn hebben gesteld, hetgeen [eiseres] zeer wel begreep, is volgens het onderdeel onvoldoende om de slotsom te rechtvaardigen dat deze termijn een fatale is in de zin van art. 6:83 onder a BW. 10) Het onderdeel wordt naar mijn mening tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft m.i. niet miskend dat de aan [eiseres] gestelde termijn is overeengekomen door [verweerster 1] en GI enerzijds en [eiseres] anderzijds. [Eiseres] heeft in haar reactie op de brief waarin [verweerster 1] de termijn heeft gesteld niet laten blijken dat zij zich tegen deze termijn verzette. Bovendien heeft zij bevestigd dat een oplossing voor het lekdicht maken van de destillatieruimte zou worden aangedragen v贸贸r of uiterlijk op 27 januari 1996. 's Hofs hierop gebaseerde oordeel (r.o. 16) dat [eiseres] kennelijk zeer wel begreep dat uitgaande van 27 januari 1996 en afhankelijk van de weersomstandigheden een voldoende bepaalde termijn was gesteld welke redelijkerwijs geen andere strekking kon hebben dan die van een fatale termijn in de zin van art. 6:83 aanhef en onder a BW, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Integendeel: het geval wordt aangeduid in de parlementaire geschiedenis van Boek 6,(2) waar in verband met de ingebrekestelling wordt opgemerkt dat in beginsel een schriftelijke aanmaning wordt vereist. De passage vervolgt dan:

335

"Met hetgeen tevoren veelal door partijen mondeling tegen elkaar is gezegd of wellicht in schriftelijke vorm is verzocht, zonder dat nog van een aanmaning tegen een bepaald tijdstip kan worden gesproken, dient geen rekening te worden gehouden, behoudens het geval dat men aldus tot een bepaalde afspraak in de zin van een nadere overeenkomst omtrent de nakoming mocht zijn gekomen."

Dit laatste geval doet zich naar 's hofs klaarblijkelijke oordeel in de onderhavige zaak voor.

11) Afgezien hiervan verdient opmerking dat voor een fatale termijn als bedoeld in art.

6:83 aanhef en onder a BW een tussen de betrokken partijen gesloten overeenkomst niet steeds noodzakelijk is. In de wetsgeschiedenis wordt het volgende opgemerkt:(3) "Een belangrijke vernieuwing die het ontwerp brengt is gelegen in het bepaalde in artikel 8 onder a (art. 6:83 onder a, ASH): in beginsel heeft een overeengekomen of bij een andere rechtshandeling dan een overeenkomst voor de nakoming bepaalde termijn tot gevolg dat de schuldenaar door het enkele verstrijken van deze termijn in verzuim komt."

Hieruit blijkt dat het bepalen van een termijn kan geschieden door het sluiten van een overeenkomst maar eveneens door een andere rechtshandeling. Het is niet uitgesloten dat dit een eenzijdige rechtshandeling van de zijde van de schuldeiser is. Overigens zal deze m.i. dit effect slechts hebben, als de grond daarvoor gelegen is in de redelijkheid en billijkheid die voortvloeit uit de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval.

Wat de rol van de redelijkheid en billijkheid in dit verband betreft, wijs ik op het volgende.(4) Enerzijds kan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn indien de schuldenaar zich op het ontbreken van een ingebrekestelling zou beroepen (beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid).

Anderzijds kunnen zich niet in de opsomming van art. 6:83 voorkomende gevallen voordoen, waarin naar redelijkheid en billijkheid moet worden aangenomen dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt (aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid). Het in de vorige noot genoemde arrest (r.o. 3.5) maakt aannemelijk dat in de onderhavige materie de aanvullende en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid samengaan.(5) Immers, volgens de Hoge Raad geeft het (aan de rechtbank toegeschreven) oordeel dat "Verzicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich achteraf er niet op kan beroepen dat Rowi haar niet voorafgaand aan de werkzaamheden in gebreke heeft gesteld", niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat "art. 6:83 niet een limitatieve opsomming behelst van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar ook de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol kunnen spelen".(6) Het voorgaande betekent dat het effect van art. 6:83 aanhef en onder a (dus dat de

336

schuldenaar door het enkele verstrijken van een termijn in verzuim komt) kan optreden door de (aanvullende) werking van de redelijkheid en billijkheid, zonder dat er sprake is van of verband is met verklaringen van een of beide betrokken partijen.(7) In een situatie als de onderhavige zou ik, zoals gezegd, willen aannemen dat een verklaring van de schuldeiser, waarin een termijn wordt bepaald, het voormelde effect kan hebben als de rechtvaardiging daarvoor gelegen is in de redelijkheid en billijkheid.

Deze wijze om een termijn te bepalen is te vergelijken met de door de rechter gestelde termijn, die hetzelfde effect kan hebben; zie HR 7 april 2000, NJ 2000, 499 m.nt. JBMV. Mocht het hof hebben aangenomen dat het hier bedoelde geval zich in deze zaak heeft voorgedaan, dan zou ik dat evenzeer een alleszins acceptabele beslissing achten. In beide opvattingen is onderdeel 2 dus tevergeefs voorgesteld.

12) Onderdeel 3 keert zich met motiveringsklachten tegen r.o 16 van 's hofs arrest.(8) In het licht van de vastgestelde feiten zou het onbegrijpelijk zijn dat het hof heeft overwogen dat [eiseres] heeft ingestemd met de door het hof aangenomen fatale strekking van de door [verweerster 1] en GI gestelde termijn. Hiertoe voert [eiseres] aan dat zij in haar brief van 26 januari 1996 heeft aangegeven de problemen te zullen oplossen, maar dat werkzaamheden "alleen worden uitgevoerd bij niet vriezend weer".

Hieruit blijkt volgens het onderdeel dat deze toezegging onmiskenbaar niet inhoudt dat [eiseres] daarmee tevens instemde met een fatale termijn als bedoeld in art. 6:83 aanhef en onder a BW. Evenmin had het hof de toezegging van [eiseres] kunnen afleiden uit de door haar afgegeven UAV-garantieverklaring van 1 maart 1996. Deze garantieverklaring moet volgens het onderdeel aldus worden uitgelegd dat zij betrekking heeft op alsnog opgetreden gebreken in het werk dat [eiseres] overeenkomstig haar toezegging van 26 januari 1996 heeft verricht. Bovendien zou het afgeven van de garantieverklaring op 1 maart 1996 (na het intreden van het verzuim) zinloos geweest zijn, zodat niet valt in te zien hoe zij 'kan rijmen' met instemming met een fatale termijn als bedoeld door het hof.

Daarnaast komt [verweerster 1] en GI een beroep toe op de garantieverklaring, hetgeen meebrengt dat niet zonder meer valt in te zien dat [eiseres] heeft ingestemd met de fatale termijn.

Ten slotte heeft het hof het expertiserapport van ZNEB van 6 maart 1996 geheel buiten beschouwing gelaten bij zijn oordeel over het fatale karakter van de termijn. Uit het ZNEB rapport blijkt volgens [eiseres] dat partijen het eens waren dat geen sprake was van een fatale termijn.

13) Deze motiveringsklachten falen m.i. om de volgende redenen. Het hof heeft overwogen dat [eiseres] blijkens haar brief van 26 februari 1996 de door [verweerster 1] en GI gestelde fatale termijn van 27 januari 1996 heeft bevestigd en dat zij begreep dat hetgeen zij bevestigde ondermeer was de voldoende bepaalde termijn uitgaande van 27 januari 1996. Door vervolgens te overwegen dat deze termijn redelijkerwijze geen andere strekking kon hebben dan die in de zin van art. 6:83 aanhef en sub a, heeft het hof aangegeven dat [eiseres] de gestelde en door haar bevestigde termijn ook als zodanig moest begrijpen.

De klacht dat het hof zich bij dit oordeel mede heeft gebaseerd op de afgegeven UAVverklaring, mist feitelijke grondslag, omdat het hof zulks niet heeft gedaan.

Bovendien staat de garantie-verklaring van 1 maart 1996 niet aan de uitleg van het hof in de weg. Een garantie ten aanzien van de deugdelijkheid van de begin februari 1996 verrichte (herstel)werkzaamheden is immers iets geheel anders dan de nakoming van

337

[eiseres'] verplichtingen uit de overeenkomst, waarop de briefwisseling van 9 en 26 januari (en de daarin besloten liggende fatale termijn) betrekking had. Niet valt in te zien waarom uit het afgeven van de garantie na het verrichten van die werkzaamheden (en het aanvaarden ervan door [verweerster 1]) afgeleid zou moeten worden dat [eiseres] niet op straffe van in verzuim geraken tot die werkzaamheden verplicht was. Evenmin valt in te zien waarom het afgeven van de garantie zinloos was. Op dat moment was immers niet bekend dat de herstelwerkzaamheden de lekkages niet hadden verholpen, laat staan dat de overeenkomst tezijnertijd zou worden ontbonden.

Dat het hof het ZNEB-expertiserapport niet heeft betrokken in zijn oordeel over de fatale termijn, is evenmin onbegrijpelijk. Dit rapport is op 22 februari 1996 (mede) in opdracht van [verweerster 1] en GI opgenomen en op 6 maart 1996 uitgebracht. Uitgangspunt van dit rapport is dat oplevering en eindafrekening op de datum van de opname niet hebben plaatsgevonden. Het rapport geeft ten aanzien van het herstel van lekkages aan op welke wijze dit moet geschieden en geeft ten slotte het volgende aan: "Gelet op de problemen en toegepaste oplossingen, wordt door partij II ([eiseres], ASH) een volledige garantie op waterdichtheid afgegeven voor de duur van 10 jaar." Uit dit rapport kan niet worden afgeleid dat de door [verweerster 1] en GI gestelde termijn die door [eiseres] is bevestigd, niet als fataal te gelden heeft.

14) Onderdeel 4 verwijst naar de door [eiseres] gevoerde verweren voor het hof, waarmee voldoende evident een beroep zou zijn gedaan op de uitzonderingsmogelijkheid van art. 6:83 aanhef en onder a BW, slotzinsnede (inhoudende dat uit de strekking van de voor voldoening bepaalde termijn kan voortvloeien dat het verstrijken ervan het verzuim niet doet intreden). Deze klacht voldoet niet aan de eisen die daaraan blijkens art. 407 lid 2 Rv. gesteld kunnen worden.

Bovendien faalt zij, nu uit de behandeling van de onderdelen 2 en 3 is gebleken dat 's hofs oordeel in cassatie stand houdt. Dit oordeel, dat de (niet onbegrijpelijke) vaststelling omvat dat is ingestemd met een fatale termijn, betreft immers zowel de termijn als het fatale karakter ervan.

15) Onderdeel 1 van het middel komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof dat door de lekkages op 11 april 1996 kwam vast te staan dat [eiseres] haar verbintenis niet binnen de gestelde termijn was nagekomen en dat zij in elk geval toen in verzuim was gedurende de termijn dat haar (deugdelijke) prestatie zou uitblijven. Hiermee zou het hof miskend hebben dat het uitgesloten is dat verzuim op grond van overschrijding van de fatale termijn optreedt op een ander en in casu later moment dan dat waarop de termijn verstrijkt.

De klacht faalt omdat zij uitgaat van een verkeerde lezing van 's hofs arrest. Het feit dat de lekkages eerst op 11 april 1996 zijn gebleken, betekent niet dat het verzuim is ingetreden na het moment waarop de fatale termijn verstreek. Het hof heeft niet geoordeeld (ook niet met de woorden "in elk geval toen") dat het verzuim pas is ingetreden op 11 april 1996. Zijn oordeel moet aldus begrepen worden dat in elk geval op 11 april 1996 is komen vast te staan dat [eiseres] door het niet correct uitvoeren van de begin februari verrichte werkzaamheden in verzuim was geraakt.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

338

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Parl. Gesch. Boek 6, p. 289.

2 Parl. Gesch. Boek 6, p. 289/290.

3 Parl. Gesch. Boek 6, p. 295.

4 Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 296; HR 6 okt. 2000, NJ 2000, 691; Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 372.

5 Dit doet zich ook in andere gevallen voor: zie Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 309.

6 Hierbij lette men erop dat de term 'onaanvaardbaar' hier niet wordt gebezigd, terwijl het belang daarvan in andere uitspraken wel regelmatig wordt onderstreept (zie AsserHartkamp 4-II (2001), nr. 314a en bijv. HR 14 dec. 2001, NJ 2002, 59 en 8 febr. 2002, NJ 2002, 284).

7 Aldus Parl. Gesch. Boek 6, p. 171 voor de tijdsbepaling bedoeld in art. 6:38 ("Indien geen tijd voor de nakoming is bepaald, kan de verbintenis terstond worden nagekomen en kan terstond nakoming worden gevorderd."). Zie ook HR 12 nov. 1999, NJ 2000, 67 en Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 231.

8 Blijkens 3.1 is het eveneens gericht tegen de "ad 3" aangehaalde overwegingen. Deze verwijzing is echter niet begrijpelijk, ook niet na kennisneming van de schriftelijke toelichting.

339

LJN: AO9494, Hoge Raad , C03/156HR

Datum uitspraak: 22-10-2004 Datum publicatie: 22-10-2004 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 22 oktober 2004 Eerste Kamer Nr. C03/156HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.M. Kรถhne, t e g e n BOUWMACHINES DEN HAAG B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. H. Eijer. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Vindplaats(en):

BR 2005, 449 m. nt. Chao-Duivis, M.A.B. JOL 2004, 533 NJ 2006, 597 m. nt. Jac. Hijma Rechtspraak.nl RvdW 2004, 119

Uitspraak 22 oktober 2004 Eerste Kamer Nr. C03/156HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.M. Kรถhne, tegen BOUWMACHINES DEN HAAG B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie,

340

advocaat: mr. H. Eijer.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: Bouwmachines - heeft bij exploot van 21 juli 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] te veroordelen, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Bouwmachines te betalen (a) een bedrag van ƒ 63.109,25 in hoofdsom en (b) ƒ 4.175,40 aan buitengerechtelijke kosten, subsidiair een bedrag aan buitengerechtelijke kosten door de rechtbank in goede justitie te bepalen, en (c) de wettelijke rente over vorengenoemde hoofdsom vanaf 15 juli 2000 tot aan de dag der algehele voldoening, subsidiair de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden en van haar kant in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet zulks toelaat: 1. Bouwmachines te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 24.397,41 inclusief BTW, in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemde hoofdsom vanaf 14 augustus 2000, subsidiair vanaf 24 oktober 2000, tot aan de dag der algehele voldoening; 2. Bouwmachines te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 3.659,62 aan buitengerechtelijke kosten, subsidiair een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen; c. te verklaren voor recht dat Bouwmachines aansprakelijk is voor de ten processe bedoelde schade veroorzaakt bij de uitvoering van de werkzaamheden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; d. de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst voor recht te verklaren, subsidiair de overeenkomst tussen partijen alsnog te ontbinden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 7 november 2000 een comparitie van partijen gelast.

Vervolgens heeft Bouwmachines in conventie haar vordering onder (a) verminderd met een bedrag van ƒ 49.103,25 en vermeerderd met een bedrag van ƒ 42.245,-- en in reconventie de vorderingen van [eiseres] bestreden.

[Eiseres] heeft zich niet tegen voormelde wijziging van eis verzet.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 10 oktober 2001 in conventie [eiseres] veroordeeld om aan Bouwmachines te betalen een bedrag van ƒ 8.658,50, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en het meer of anders in conventie en in reconventie gevorderde afgewezen.

Tegen dit eindvonnis heeft Bouwmachines hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. [Eiseres] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven heeft [eiseres] haar eis in reconventie vermeerderd met een vordering tot schadevergoeding ten bedrage van ƒ 13.700,-- (€ 6.216,79) exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat [eiseres] heeft betaald, subsidiair vanaf de door het hof in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening.

Bij arrest van 14 maart 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 10 oktober 2001 vernietigd, doch uitsluitend voorzover het betreft het dictum "In conventie", en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld om aan Bouwmachines te betalen

341

het bedrag van â‚Ź 23.525,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2001 tot de dag der voldoening, en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Voorts heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd voorzover het het dictum betreft "In reconventie" en "In conventie en in reconventie", de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Bouwmachines heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] is een schildersbedrijf. Bouwmachines houdt zich bezig met het verhuren en installeren van bouwmaterialen, waaronder steigers. (ii) [Eiseres] en Bouwmachines zijn overeengekomen dat Bouwmachines ten behoeve van door [eiseres] uit te voeren schilderwerk aan het Atlantic Hotel te Kijkduin een stalen gevelsteiger zou verhuren en plaatsen. In de desbetreffende, door Bouwmachines verstuurde en door [eiseres] voor akkoord ondertekende opdrachtbevestiging worden drie fasen van het schilderproject (genummerd I, II en III) onderscheiden.

Bouwmachines heeft zich verplicht per fase een steiger te monteren en, na voltooiing van die fase, weer te demonteren. De door [eiseres] verschuldigde huurprijs bedroeg in totaal Ć’ 194.500,--, exclusief BTW, en was in vier termijnen verdeeld. De laatste van die termijnen bedroeg Ć’ 40.000,-- en was bij de start van fase III opeisbaar. (iii) De in de overeenkomt als "fase I" en "fase II" aangeduide werkzaamheden zijn uitgevoerd. (iv) [Eiseres] heeft, anders dan tussen partijen was overeengekomen, voor de uitvoering van fase III in plaats van de steiger van Bouwmachines een steiger van de firma [A] gebruikt, en heeft de laatste huurtermijn onbetaald gelaten.

3.2 Partijen hebben over en weer vorderingen tegen elkaar ingesteld. In cassatie zijn daarvan nog van belang: in conventie: (1) een vordering van Bouwmachines tot het verkrijgen van betaling van de huurprijs voor fase III; in reconventie: (2) een vordering van [eiseres] voor recht te verklaren dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden voorzover betrekking hebbend op fase III, althans de overeenkomst in zoverre alsnog te ontbinden; (3) een vordering van [eiseres] tot het verkrijgen van schadevergoeding wegens tekortkomingen tijdens de fasen I en II; (4) een - eerst in hoger beroep toegevoegde - vordering van [eiseres] tot het verkrijgen van schadevergoeding wegens meerkosten ter zake van het huren van een vervangende steiger voor fase III.

342

Evenals de rechtbank had gedaan ten aanzien van de onder 2 en 3 vermelde vorderingen, heeft het hof de onder 2, 3 en 4 vermelde vorderingen afgewezen. De onder 1 vermelde vordering is door de rechtbank op thans niet meer terzake doende gronden eveneens afgewezen. Het hof heeft haar alsnog toegewezen (onder aftrek van een in cassatie niet meer van belang zijnde verrekenpost).

3.3 Het hof vermeldt in rov. 2.4 dat [eiseres] heeft gesteld dat zij persoonlijk en telefonisch bij Bouwmachines heeft geklaagd over gebreken aan de tijdens de fasen I en II gehuurde steiger(s) - loopplaten lagen los, delen van de steiger vielen naar beneden, netten lieten los en steigers stonden niet vast -, dat Bouwmachines voor het aanhoren van de desbetreffende klachten niet of moeilijk te bereiken was en dat Bouwmachines, in de gevallen waarin het [eiseres] uiteindelijk lukte om contact met haar te hebben, laks heeft gereageerd en (slechts) heeft toegezegd om de volgende dag mensen te sturen.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit [eiseres]s overige stellingen onvoldoende dat Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te minder nu [eiseres] stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden - welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent, aldus het hof, dat, voorzover er sprake was van de gestelde gebreken, ervan moet worden uitgegaan dat Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus behoorlijk had kunnen presteren.

Waar derhalve volgens het hof de door Bouwmachines te leveren prestatie niet tijdelijk of blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan indien Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren. De - door Bouwmachines bestreden stelling van [eiseres] dat Bouwmachines op mededelingen laks reageerde, is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat dientengevolge het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden, terwijl ook andere gronden die tot direct verzuim hebben kunnen leiden in het onderhavige geval ontbreken. Met name wettigt de mededeling van Bouwmachines, dat zij morgen wel mensen zou sturen, naar het oordeel van het hof zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat [eiseres] hieruit redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou (blijven) schieten, zodat er ook geen sprake is van een mededeling als bedoeld in art. 6:83 onder c BW. Aldus ontbreekt de grond tot gedeeltelijke ontbinding. Het hof verwerpt voorts de stelling van [eiseres], welke inhoudt dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat [eiseres] niet heeft toegelicht dat er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien [eiseres] daartoe zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat [eiseres] ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd, en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen.

Het hof verwierp voorts het beroep van [eiseres] op onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW als grond voor (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst.

Op grond van dit een en ander achtte het hof [eiseres]s standpunt, dat de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, ongegrond. Dit betekent dat [eiseres]s verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven bestaan. Dat [eiseres] fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van

343

de diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen besparen en de steiger eventueel aan derden heeft kunnen verhuren, kan niet wegnemen dat onvoldoende gebleken is van een rechtvaardiging voor [eiseres]s keuze om Bouwmachines niet in staat te stellen tot nakoming van haar verplichtingen inzake fase III; het hof verwerpt daarom de stelling van [eiseres] dat Bouwmachines in strijd handelt met de eisen van redelijkheid en billijkheid door van [eiseres] betaling van de huurprijs te vorderen.

Het hof passeerde het door [eiseres] gedane aanbod om de door haar gestelde tekortkomingen te bewijzen omdat het komen vaststaan daarvan niet tot een ander oordeel kan leiden (rov. 2.5).

Ten aanzien van de op de hiervóór in 3.2 onder (3) en (4) weergegeven vorderingen betrekking hebbende grieven 5 en 6 van [eiseres] oordeelde het hof in rov. 2.6 dat deze berusten op het standpunt dat Bouwmachines de door [eiseres] gedragen kosten dient te vergoeden welke zij heeft gemaakt om tijdens de fases I en II te komen tot herstel van gebreken, alsmede de kosten ter zake van het huren van een vervangende steiger voor fase III. In beide gevallen gaat het daarbij om vergoeding van schade, geleden doordat derden werkzaamheden hebben uitgevoerd die uit hoofde van de overeenkomst door Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht. Terecht, aldus nog steeds het hof, werpt Bouwmachines aan [eiseres] ook in dit verband tegen dat er geen sprake is van verzuim. Nu het niet gaat om schade, die niet kan worden weggenomen door herstel van het gestelde gebrek, is Bouwmachines niet verplicht tot vergoeding daarvan. Het bestaan en de omvang van de schade die [eiseres] naar haar stelling heeft geleden doordat zij voor fase III een steiger van een ander dan van Bouwmachines heeft gehuurd, is niet relevant en het hof passeert daarom het betreffende bewijsaanbod.

3.4.1 De hiervóór in 3.2 onder (3) vermelde vordering strekt tot het verkrijgen van vergoeding van de kosten van de werkzaamheden die verricht moesten worden om de schade te herstellen, die in de fasen I en II bij een aantal gelegenheden ontstaan was als gevolg van gebreken in de gehuurde steigers.

Het hof is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de door [eiseres] gestelde gebreken en schades zich inderdaad hebben voorgedaan en dat de door [eiseres] gestelde herstelwerkzaamheden inderdaad zijn uitgevoerd. Het hof is voorts - in cassatie onbestreden - ervan uitgegaan dat het hier gaat om werkzaamheden die uit hoofde van de overeenkomst door Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht (rov.

2.6).

Naar het hof met juistheid tot uitgangspunt heeft genomen, was Bouwmachines in beginsel slechts verplicht tot vergoeding van de als gevolg van de aldus door het hof aangenomen niet-behoorlijke nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen ontstane schade, indien zij in verzuim verkeerde, en was hiervoor in beginsel een ingebrekestelling op de voet van art. 6:82 lid 1 BW vereist. Uit het feit dat de gebreken en de erdoor veroorzaakte schade telkenmale hersteld zijn, heeft het hof op zichzelf terecht afgeleid dat nakoming van de verbintenissen niet aanstonds blijvend onmogelijk was.

3.4.2 [Eiseres] heeft de aan haar hiervóór in 3.2 onder (2) bedoelde vordering ten grondslag gelegde buitengerechtelijke ontbinding, onderscheidenlijk gevorderde gerechtelijke ontbinding gegrond op dezelfde tekortkomingen als waarop haar onder (3) bedoelde vordering is gebaseerd.

Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat ook voor de buitengerechtelijke,

344

onderscheidenlijk gevorderde ontbinding vereist is dat Bouwmachines in verzuim is en dat hiervoor in beginsel een ingebrekestelling op de voet van art. 6:82 lid 1 BW vereist was.

3.4.3 Op de hiervóór in 3.3 weergegeven gronden was het hof van oordeel dat Bouwmachines niet in verzuim is geraakt nu [eiseres] haar niet in gebreke heeft gesteld.

[Eiseres] heeft evenwel op diverse plaatsen in de gedingstukken stellingen aangevoerd, die strekten ten betoge (a) dat de herstelwerkzaamheden veelal geen uitstel konden lijden omdat de gebreken van de steigers tot situaties hadden geleid die gevaar veroorzaakten of overlast voor de gasten van het Atlantic Hotel, en dat de werkzaamheden in veel gevallen wegens die spoedeisendheid 's nachts, in weekeinden of op feestdagen moesten geschieden; (b) dat zij gedaan heeft wat onder deze omstandigheden redelijkerwijs van haar geëist mocht worden om Bouwmachines van de problemen op de hoogte te stellen opdat zij de opgetreden gebreken en schades zou herstellen, doch dat het niet altijd mogelijk was om Bouwmachines te bereiken en dat in de gevallen waarin dat wel lukte haar reactie inadequaat was; en (c) dat gezien het onder (b) vermelde het verzenden van een schriftelijke ingebrekestelling geen zin had en dat bovendien in verband met de onder (a) vermelde spoedeisendheid daarvoor de tijd ontbrak.

Het hof heeft de onder (a) bedoelde stellingen niet uitdrukkelijk in zijn overwegingen betrokken, de onder (b) en (c) bedoelde stellingen wel, doch zonder daarbij het in de processtukken van [eiseres] gelegde verband met de onder (a) bedoelde stellingen in de beschouwing te betrekken. In het licht hiervan heeft het hof door te overwegen zoals hiervóór in 3.3 weergegeven, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.4.4 In dit verband is van belang dat een ingebrekestelling niet de functie heeft om "het verzuim vast te stellen", doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is (HR 20 september 1996, nr. 16004, NJ 1996, 748). Dit brengt mee dat, voorzover vanwege de spoedeisendheid van het herstel een schriftelijke ingebrekestelling met termijnstelling in overeenstemming met art. 6:82 lid 1 BW niet mogelijk of niet zinvol is, de schuldeiser wel het in de betrokken situatie redelijkerwijs mogelijke zal moeten doen om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen om het gebrek in de geleverde prestatie (en in voorkomend geval de erdoor veroorzaakte schade) te herstellen. Indien evenwel de schuldenaar door hem niet bereikt kan worden ook niet op een aan de spoedeisende situatie aangepaste wijze zoals per telefoon - of, bereikt zijnde, niet in staat is of zich niet bereid toont om met de noodzakelijke spoed afdoende maatregelen te nemen, brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat ten aanzien van de bedoelde, spoedeisende herstelwerkzaamheden verzuim intreedt zonder dat een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. De schuldeiser zal de kosten van het langs andere weg (doen) herstellen van het gebrek dus op de voet van art. 6:74 lid 1 als schade op de schuldenaar kunnen verhalen. Voor het intreden van verzuim zal in een dergelijke situatie ook niet nodig zijn dat een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 aan de schuldenaar is toegezonden, nu de eis van toezending van een dergelijke mededeling niet te verenigen valt met de spoed waarmee in zo'n situatie maatregelen moeten worden genomen, en de toezending in zo'n situatie

345

ook geen nut zal hebben.

3.4.5 Het in 3.4.4 overwogene brengt mee dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, indien het ervan is uitgegaan dat de hierv贸贸r in 3.4.3 onder (a) bedoelde stellingen rechtens belang missen.

Indien het hof wel van een juiste maatstaf is uitgegaan, is daarentegen in het licht van die stellingen zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk op grond waarvan het hof tot het oordeel is gekomen - ten aanzien van een aantal van de onder (b) en (c) bedoelde stellingen dat deze terzijde moeten worden gesteld omdat zij onvoldoende zijn gemotiveerd; - dat het door [eiseres] gestelde onvoldoende is om tot het oordeel te komen dat het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden; - dat de stelling van [eiseres] dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, moet worden verworpen; - dat het bewijsaanbod van [eiseres] moet worden gepasseerd, omdat het aangeboden bewijs niet tot een ander oordeel kan leiden.

Het vorenstaande brengt mee dat het oordeel van het hof dat de hierv贸贸r in 3.2 onder (1) bedoelde vordering van Bouwmachines moet worden toegewezen en dat de aldaar onder (2), (3) en (4) vermelde vorderingen van [eiseres] moeten worden afgewezen, niet op deugdelijke gronden berust.

3.4.6 Het in 3.4.3-3.4.5 overwogene brengt mee dat de op dit een en ander gerichte klachten van de onderdelen 1.1-1.3, 1.5-1.11 en 4.1 slagen. De overige klachten van de middelen 1 en 4 behoeven geen behandeling.

3.4.7 Met het oog op de behandeling na verwijzing merkt de Hoge Raad nog het volgende op. (a) Indien Bouwmachines ter zake van de door [eiseres] gestelde tekortkomingen geen of slechts een gering verwijt kan worden gemaakt, zal deze omstandigheid moeten worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of die tekortkomingen in de nakoming van haar verplichtingen ten aanzien van de fasen I en II ontbinding van de overeenkomst ten aanzien van fase III rechtvaardigen. (b) De door [eiseres] nagestreefde ontbinding is gebaseerd op de tekortkomingen die besloten liggen in het complex van de gebreken in de door Bouwmachines geleverde steigers, de daardoor voor [eiseres] ontstane schade en de houding die Bouwmachines heeft aangenomen zowel ten aanzien van de eerdere klachten van [eiseres] als in de hiervoor bedoelde spoedeisende situatie. Al deze feiten en omstandigheden kunnen uit hun aard niet meer ongedaan worden gemaakt - ook de zojuist bedoelde schade niet omdat deze inmiddels door een derde is gerepareerd - en dus is een ingebrekestelling ook in zoverre overbodig omdat behoorlijke nakoming door Bouwmachines van haar desbetreffende verbintenissen inmiddels onmogelijk is geworden in de zin van art. 6:265 lid 2 BW. 3.5 Middel 2, dat gericht is tegen de verwerping door het hof van het beroep op art.

6:258 BW, kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, aangezien een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid, zoals bedoeld in art. 6:258, en 's hofs oordeel derhalve juist is, wat er zij van de ervoor door het hof aangevoerde gronden.

346

3.6 Middel 3 bestrijdt de gevolgtrekking die het hof heeft verbonden aan zijn beslissing dat de overeenkomst niet is ontbonden en ook niet door het hof wordt ontbonden, te weten dat [eiseres]s verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven bestaan en dat hieraan niet kan afdoen dat [eiseres] fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van de diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen besparen en de steiger eventueel aan derden heeft kunnen verhuren. Dit middel is slechts van belang voor het geval het verwijzingshof opnieuw tot het oordeel komt dat de hiervóór in 3.2 onder (2) weergegeven vordering moet worden afgewezen.

Het middel is tevergeefs voorgesteld omdat dit oordeel juist is. Wat betreft fase III verkeerde [eiseres] immers - in de situatie waarvan het hof is uitgegaan - als schuldeiser in verzuim in de zin van art. 6:266 BW doordat zij op aan haar toerekenbare gronden Bouwmachines niet in staat heeft gesteld tot nakoming van haar verplichtingen tot het beschikbaar stellen, monteren en demonteren van de steigers ter zake van fase III. Gevolg daarvan is dat haar eigen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van de huurprijs bleef bestaan. De door het middel gestelde omstandigheden kunnen daaraan niet afdoen. Voorzover Bouwmachines in verband met het feit dat [eiseres] de gehuurde steigers in fase III niet heeft gebruikt, een voordeel heeft genoten dat zij bij wederzijds behoorlijke nakoming niet zou hebben gehad, zou [eiseres] onder omstandigheden, gelet op het bepaalde in art. 6:78 lid 1 BW, aanspraak erop kunnen maken dat een bedrag dat ten hoogste gelijk is aan het bedrag van dit voordeel, in mindering gebracht wordt op de door haar verschuldigde huurprijs voor fase III. Een betoog van deze strekking heeft [eiseres] in de feitelijke instanties echter niet gehouden. Het hof heeft dan ook het mogelijkerwijs bestaan van zo'n voordeel terecht buiten beschouwing gelaten.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 maart 2003; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Bouwmachines in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 795,38 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 22 oktober 2004.

Conclusie C03/156HR mr. Keus Zitting: 14 mei 2004

347

Conclusie inzake: [Eiseres] eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) tegen Bouwmachines Den Haag B.V. verweerster in cassatie (hierna: Bouwmachines) Bouwmachines is volgens [eiseres] tekortgeschoten in haar verplichting tijdens de verschillende fasen van een door [eiseres] uitgevoerd schilderwerk deugdelijke steigers aan [eiseres] ter beschikking te stellen. Het gaat in deze zaak om de vraag of [eiseres], alvorens de tussen partijen gesloten overeenkomst gedeeltelijk te (doen) ontbinden, Bouwmachines in gebreke had moeten stellen en om de vraag welke aanspraken Bouwmachines jegens [eiseres] kan geldend maken, nu [eiseres] voor de laatste fase van het schilderwerk van steigermateriaal van een derde gebruik heeft gemaakt.

1. Feiten(1) en procesverloop 1.1 [Eiseres] is een schildersbedrijf. Bouwmachines houdt zich bezig met het verhuren en installeren van bouwmaterialen, waaronder steigers.

1.2 [Eiseres] en Bouwmachines zijn overeengekomen dat Bouwmachines ten behoeve van door [eiseres] uit te voeren schilderwerk aan het Atlantic Hotel te Kijkduin een stalen gevelsteiger zou verhuren en plaatsen. In de desbetreffende, door Bouwmachines verstuurde en door [eiseres] voor akkoord ondertekende opdrachtbevestiging worden drie fasen van het schilderproject (genummerd I, II en III) onderscheiden.

Bouwmachines heeft zich verplicht per fase een steiger te monteren en, na voltooiing van die fase, weer te demonteren(2). De door [eiseres] verschuldigde huurprijs bedroeg in totaal ƒ 194.500,-, exclusief BTW, en was in vier termijnen verdeeld. De laatste van die termijnen bedroeg ƒ 40.000,- en was bij de start van fase III opeisbaar.

[Eiseres] heeft, anders dan tussen partijen was overeengekomen, voor de uitvoering van fase III in plaats van de steiger van Bouwmachines een steiger van de firma [A] gebruikt, en heeft de laatste huurtermijn onbetaald gelaten.

1.3 Bij inleidende dagvaarding van 21 juli 2000 heeft Bouwmachines van [eiseres] betaling gevorderd van ƒ 67.824,65, te vermeerderen met wettelijke rente, wegens onbetaald gebleven facturen voor de uitvoering van de fasen I en II en buitengerechtelijke kosten.

1.4 Bij conclusie van antwoord heeft [eiseres] gesteld dat Bouwmachines toerekenbaar in de nakoming van de overeenkomst was tekortgeschoten en dat [eiseres] de overeenkomst daarom bij brieven van 21 augustus en 11 september 2000 partieel (voor zover het fase III betreft) met een beroep op art. 6:265 BW en 6:258 BW heeft ontbonden(3). In reconventie heeft [eiseres] onder meer betaling gevorderd van ƒ 24.397,41, inclusief BTW, wegens schade die [eiseres] door de tekortkoming van

348

Bouwmachines heeft geleden. Voorts heeft [eiseres] in reconventie gevorderd, primair, dat voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden en, subsidiair, dat de rechtbank de overeenkomst alsnog ontbindt.

1.5 De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij tussenvonnis van 7 november 2000 een comparitie van partijen gelast.

1.6 Bij conclusie van repliek heeft Bouwmachines enerzijds haar eis verminderd met een bedrag van Ć’ 49.103,25 dat zij inmiddels van [eiseres] had ontvangen en anderzijds haar eis vermeerderd met een bedrag van Ć’ 42.245,00 uit hoofde van nakoming van de verbintenissen uit fase III. Bouwmachines heeft onder meer aangevoerd dat zij niet in gebreke is gesteld en derhalve niet in verzuim is komen te verkeren en dat er overigens geen sprake is geweest van een tekortkoming harerzijds.

1.7 Bij vonnis van 10 oktober 2001 heeft de rechtbank geoordeeld: "8. Het meest verstrekkende verweer van Bouwmachines op dit punt, inhoudende dat zij nimmer door [eiseres] schriftelijk in gebreke is gesteld, gaat op. Vast staat immers dat [eiseres] het thans besproken standpunt eerst heeft betrokken nadat de werkzaamheden van fase I en II waren uitgevoerd en - in haar visie - Bouwmachines daarvoor volledig was betaald. Niet is gebleken dat de aard van de werkzaamheden er zich tegen zou hebben verzet dat [eiseres] bedoeld standpunt eerder aan Bouwmachines kenbaar zou hebben gemaakt, en wel door het verzenden van een schriftelijke ingebrekestelling. Nu zij dat heeft nagelaten, kan [eiseres] zich niet meer met vrucht beroepen op de door haar gestelde wanprestatie van Bouwmachines.

9. Dat brengt met zich dat de vorderingen sub a, b en c van [eiseres] een deugdelijke grondslag ontberen zodat die vorderingen reeds daarom zullen worden afgewezen.

10. [Eiseres] heeft verder de door haar gestelde wanprestatie aangevoerd als onderbouwing voor haar beslissing Bouwmachines niet in de gelegenheid te stellen fase III van het overeengekomen werk uit te voeren. Die onderbouwing is, zoals uit het vorenoverwogene blijkt, ongenoegzaam.

11. Dat betekent evenwel nog niet dat de conventionele vordering van Bouwmachines, voor zover op fase III betrekking hebbend, toewijsbaar is. Daartoe had Bouwmachines tenminste moeten stellen dat zij als gevolg van het niet doorgaan van fase III schade heeft geleden. Dat heeft zij niet gedaan (zij heeft zich er toe beperkt zonder nadere onderbouwing het overeengekomen factuurbedrag te vorderen), en van dergelijke schade is ook, tegenover de betwisting daarvan door [eiseres], niet gebleken. De vordering van Bouwmachines op dit punt is dan ook niet toewijsbaar."

1.8 In conventie heeft de rechtbank [eiseres] tot betaling aan Bouwmachines van Ć’ 8.658,50 met wettelijke rente veroordeeld en in reconventie de vordering afgewezen.

1.9 Van dit vonnis heeft Bouwmachines hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage ingesteld. [Eiseres] heeft incidenteel geappelleerd. Het hof heeft bij arrest van 14 maart 2003 het vonnis van 10 oktober 2001 vernietigd, doch uitsluitend voor zover het de beslissing in conventie betreft en heeft, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiseres]

349

veroordeeld om aan Bouwmachines te betalen het bedrag van â‚Ź 23.525,60, te vermeerderen met wettelijke rente. Voor het overige heeft het hof het vonnis bekrachtigd. De overwegingen die het hof aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, zullen bij de bespreking van de cassatiemiddelen aan de orde komen.

1.10 [Eiseres] heeft tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld. Bouwmachines heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. [Eiseres] heeft daarop nog gerepliceerd en Bouwmachines heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1 Het eerste cassatiemiddel komt blijkens het gestelde in de cassatiedagvaarding onder 1 op tegen het oordeel van het hof dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden omdat Bouwmachines niet in gebreke is gesteld. Het hof heeft dit oordeel in rov. 2.4 van het bestreden arrest geveld: "2.4 Eerst zal het hof beoordelen in hoeverre, zoals [eiseres] stelt en Bouwmachines bestrijdt, de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden, dan wel kan worden ontbonden op de door [eiseres] aangevoerde grond dat Bouwmachines inzake de uitvoering van de fases I en II jegens [eiseres] in verzuim is geraakt.

[Eiseres] stelt in incidenteel appèl dat een schriftelijke ingebrekestelling niet nodig was voor het intreden van verzuim, althans dat Bouwmachines in deze procedure geen beroep mag doen op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, en licht zulks toe met de stellingen dat zij persoonlijk en telefonisch bij Bouwmachines heeft geklaagd over gebreken aan de tijdens de fases I en II gehuurde steiger(s) - loopplaten lagen los, delen van de steiger vielen naar beneden, netten lieten los en steigers stonden niet vast -, dat Bouwmachines voor het aanhoren van de desbetreffende klachten niet of moeilijk te bereiken was en dat Bouwmachines, in de gevallen waarin het [eiseres] uiteindelijk lukte om contact met haar te hebben, laks heeft gereageerd en (slechts) heeft toegezegd om de volgende dag mensen te sturen.

Bouwmachines bestrijdt een en ander gemotiveerd.

Uit [eiseres]s overige stellingen blijkt naar het oordeel van het hof onvoldoende dat Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te minder nu [eiseres] stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden - welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent dat, voor zover er sprake was van de gestelde gebreken, het hof er van uit moet gaan dat Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus behoorlijk had kunnen presteren.

Nu uit het voorgaande blijkt dat de door Bouwmachines te leveren prestatie niet tijdelijk of blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan indien Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren. De - door Bouwmachines bestreden stelling van [eiseres] dat Bouwmachines op mededelingen laks reageerde is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat dientengevolge het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden, terwijl ook andere gronden die tot direct verzuim hebben kunnen leiden in het onderhavige geval ontbreken. Met name wettigt de mededeling van Bouwmachines, dat zij morgen wel mensen zou sturen, naar het oordeel van het hof zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat [eiseres] hieruit redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou

350

(blijven) schieten, zodat er ook geen sprake is van een mededeling als bedoeld in art.

6:83 onder c BW. Aldus ontbreekt de grond tot gedeeltelijke ontbinding. Het hof verwerpt voorts de stelling van [eiseres], welke inhoudt dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat [eiseres] niet heeft toegelicht dat er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien [eiseres] daartoe zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat [eiseres] ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd, en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen. (...)"

2.2 Alvorens op de klachten van het middel in te gaan, maak ik enkele opmerkingen van meer algemene aard over verzuim en ingebrekestelling bij wanprestatie.

Inleidende opmerkingen over verzuim en ingebrekestelling bij wanprestatie 2.3 De regeling van verzuim en ingebrekestelling heeft de afgelopen jaren veel pennen in beweging gebracht(5). De wettelijke regeling, zoals neergelegd in de art. 6:81 e.v. BW, wordt vrij algemeen als in de praktijk moeilijk hanteerbaar beschouwd. De ondeugdelijke nakoming zorgt voor de meeste problemen; ik zou haar, in navolging van Krans, het pièce de résistance van de regeling van verzuim en ingebrekestelling willen noemen(6).

2.4 De wettelijke regeling gaat ervan uit dat een schuldeiser in geval van wanprestatie slechts aanspraak kan maken op schadevergoeding indien de schuldenaar in verzuim is.

Slechts indien nakoming blijvend onmogelijk is, is verzuim niet vereist (art. 6:74 lid 2 BW). Ook voor ontbinding van de overeenkomst is verzuim van de schuldenaar vereist, tenzij nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk is (art. 6:265 lid 2 BW).

2.5 Een belangrijke categorie van gevallen waarin nakoming blijvend onmogelijk zal zijn, betreft duurovereenkomsten en verbintenissen om niet te doen. Indien de schuldenaar bij een duurovereenkomst gedurende een zekere periode zijn verplichtingen niet nakomt, is nakoming daarvan in zoverre blijvend onmogelijk geworden, zodat (partiële) ontbinding ter zake - behoudens de toets van art. 6:265 lid 1 BW - mogelijk is zonder dat de schuldenaar in verzuim is geraakt. Voor een overeenkomst van huur van woonruimte heeft de Hoge Raad dit voor het eerst beslist in de zaak Van Bommel/Ruijgrok(7). Daarbij beperkte de Hoge Raad de bevoegdheid van de huurder tot ontbinding wel tot de periode nadat hij de verhuurder van de gebreken (die het gebruik van de zaak geheel of in belangrijke mate verhinderen) op de hoogte heeft gesteld, omdat een ontbinding zonder een dergelijke mededeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in beginsel onaanvaardbaar zou zijn. De Hoge Raad herhaalde zijn oordeel dat het tekortschieten in de nakoming van een voortdurende verplichting tot een blijvende onmogelijkheid leidt, in verband met verhuur van bedrijfsruimte in het arrest van 11 januari 2002 (Schwarz/Gnjatovic), NJ 2003, 255, m.nt. JH: "3.4 (...) Het gaat hier om een huurovereenkomst, die voor beide partijen voortdurende verplichtingen inhoudt. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat

351

deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk. Hetzelfde geldt met betrekking tot het tekortschieten in de nakoming van verplichtingen om niet te doen. Dit een en ander brengt mee dat ontbinding mogelijk is ook zonder dat sprake is van verzuim."

2.6 Een andere belangrijke categorie waarin nakoming blijvend onmogelijk is, betreft gevolgschade. Met deze in de literatuur gebruikte term wordt gedoeld op schade die is ontstaan door de ondeugdelijke uitvoering van de overeenkomst en die niet kan worden ongedaan gemaakt door een nadere, deugdelijke prestatie. Het bekende voorbeeld is dat van de verkoper van een zieke koe, die vervolgens de gehele veestapel van de koper besmet. Door de nadere levering van een gezonde koe wordt de besmetting van de veestapel niet ongedaan gemaakt. Voor zover het die gevolgschade betreft, is een deugdelijke nakoming derhalve blijvend onmogelijk.

2.7 Als nakoming niet tijdelijk of blijvend onmogelijk is, is verzuim een vereiste voor (de vordering tot) ontbinding of schadevergoeding. Het verzuim treedt in beginsel in door ingebrekestelling (art. 6:82 BW). Zie over de strekking van de ingebrekestelling HR 20 september 1996, NJ 1996, 748, rov. 3.2: "3.2 (...) Daarbij verdient nog aantekening dat een ingebrekestelling niet de functie heeft om "het verzuim vast te stellen", doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is."

De Hoge Raad heeft het vereiste van een ingebrekestelling echter onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis(8) met enige souplesse gehanteerd(9). Mede op grond van zijn rechtspraak treedt het verzuim in sommige gevallen zonder ingebrekestelling in.

Allereerst zijn er de gevallen, genoemd in art. 6:83 BW. Dit artikel geeft echter geen limitatieve opsomming(10). Diverse wetsbepalingen voorzien in het intreden van verzuim zonder ingebrekestelling (zie bijvoorbeeld art. 6:205 BW). Bovendien spelen de redelijkheid en billijkheid een rol. Onder omstandigheden kan (i) een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onaanvaardbaar zijn of (ii) worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim raakt(11).

2.8 Het leerstuk van verzuim en ingebrekestelling bij wanprestatie is derhalve complex; op het uitgangspunt dat verzuim en ingebrekestelling in beginsel zijn vereist (het "normaaltypische geval"), valt het nodige af te dingen(12). Er zijn verschillende situaties waarin ingebrekestelling of zelfs verzuim niet nodig zijn. Ook kan het gebeuren dat een schuldeiser als uitvloeisel van dezelfde wanprestatie een aantal vorderingen met een verschillend karakter instelt, bijvoorbeeld strekkende tot vervangende schadevergoeding, aanvullende schadevergoeding en (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. Het wettelijke stelsel brengt mee dat het mogelijk is dat voor de ene vordering geen verzuim is vereist, maar voor de andere wel(13). De Hoge Raad heeft dit als volgt verwoord(14): "Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden

352

dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven.

Wanneer evenwel de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en art. 6:81."

De klachten 2.9 Onderdeel 1.1 voert aan dat de weergave door het hof in rov. 2.4 van de stellingen van [eiseres] onvolledig is. Het hof had, zo vervolgt het middel, in het licht van de als productie 15 bij de conclusie van dupliek overgelegde verklaring en de in het onderdeel genoemde stellingen [eiseres] tenminste moeten toelaten tot het bewijs van haar stellingen - dat zij Bouwmachines meerdere malen heeft verzocht om gebreken te herstellen; - dat daarop door Bouwmachines niet dan wel niet adequaat is gereageerd; - dat het (te trage) optreden van Bouwmachines niet kon worden afgewacht; - dat [eiseres] zodoende genoodzaakt was zelf adequate maatregelen te treffen door het inschakelen van eigen personeel en derden en - dat daarna nakoming van de herstelverplichting door Bouwmachines blijvend onmogelijk was geworden.

Het onderdeel voert voorts aan dat [eiseres] van deze stellingen in eerste aanleg en in hoger beroep bewijs heeft aangeboden.

2.10 De klacht dat de weergave van de stellingen van [eiseres] onvolledig is, kan naar mijn mening op zichzelf niet tot cassatie leiden. Een arrest staat pas aan vernietiging in cassatie bloot, indien blijkt dat het hof essenti毛le onderdelen van een partijstandpunt niet, althans onvoldoende gemotiveerd, in zijn beoordeling heeft betrokken. Het enkele feit dat het hof dat partijstandpunt onvolledig heeft weergegeven, kan hooguit een indicatie zijn voor het passeren van een essenti毛le stelling, maar is niet voldoende voor het oordeel dat daarvan sprake is(15).

2.11 Ten overvloede merk ik naar aanleiding van onderdeel 1.1 nog het volgende op. De elementen van het processuele standpunt van [eiseres], hierv贸贸r onder 2.9, eerste twee gedachtestreepjes, genoemd, zijn in de samenvatting in rov. 2.4, tweede alinea, terug te vinden. Het element genoemd onder het laatste gedachtestreepje is veeleer een juridische kwalificatie en komt dan ook bij de juridische beoordeling in rov. 2.4, derde en vierde alinea, aan de orde. De elementen genoemd onder het derde en vierde gedachtestreepje komen in 's hofs samenvatting van het standpunt van [eiseres] niet met zoveel woorden aan de orde. Het hof heeft in rov. 2.4, derde alinea, echter gesproken van "[eiseres]s overige stellingen", waaronder ook de bedoelde elementen zouden kunnen zijn begrepen. Uit de gebruikte term "overige stellingen" blijkt intussen dat het hof de samenvatting van [eiseres]s standpunt in rov. 2.4, tweede alinea, niet als een uitputtende heeft bedoeld.

2.12 De kernklacht van onderdeel 1.1 is dat het hof [eiseres] "tenminste (had) moeten

353

toelaten tot het bewijs van haar (bovengenoemde; LK) stellingen". Het onderdeel geeft niet aan waarom het hof dit had moeten doen. Als ik het goed zie, wordt de klacht in middel 4 herhaald. Ik zal haar daarom bij de bespreking van middel 4 betrekken.

2.13 Ik behandel de onderdelen 1.2-1.6 tezamen. Onderdeel 1.2 richt zich tegen de volgende overweging van het hof: "2.4 (...) Uit [eiseres]s overige stellingen blijkt naar het oordeel van het hof onvoldoende dat Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te minder nu [eiseres] stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden - welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent dat, voor zover er sprake was van de gestelde gebreken, het hof er van uit moet gaan dat Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus behoorlijk had kunnen presteren. (...)"

Dit oordeel is volgens het onderdeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, gezien de herhaalde stellingen van [eiseres] dat vele gebreken aan de steigers onmiddellijk optreden vereisten en dat [eiseres] talloze malen bij Bouwmachines heeft geklaagd, maar dat Bouwmachines daarop niet of laks reageerde. Als het hof van oordeel was dat deze stellingen door Bouwmachines zijn betwist, dan had het hof [eiseres] in elk geval tot het bewijs van deze stellingen moeten toelaten, zo vervolgt het onderdeel.

2.14 De onderdelen 1.3 en 1.4 richten zich tegen de daaropvolgende overweging van het hof: "2.4 (...) Nu uit het voorgaande blijkt dat de door Bouwmachines te leveren prestatie niet tijdelijk of blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan indien Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren. (...)"

Onderdeel 1.3 klaagt allereerst dat het hof heeft miskend dat verzuim krachtens art.

6:83 lid 1 onder c BW zonder ingebrekestelling intreedt indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten. Het onderdeel klaagt voorts dat, indien het hof heeft geoordeeld dat een schriftelijke ingebrekestelling altijd is vereist als de te leveren prestatie niet tijdelijk of blijvend onmogelijk is, dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt aangezien a) een ingebrekestelling niet is vereist indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten en b) dat blijkens HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691, er omstandigheden zijn waarin de schuldenaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich niet achteraf erop kan beroepen dat de schuldeiser hem niet voorafgaand aan de herstelwerkzaamheden in gebreke heeft gesteld. Het onderdeel klaagt ten slotte dat indien het hof heeft bedoeld dat de uitlatingen van Bouwmachines niet kunnen worden aangemerkt als een mededeling c.q. evenzovele mededelingen van Bouwmachines waaruit [eiseres] mocht afleiden dat Bouwmachines in de nakoming zou tekortschieten, 's hofs oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk is.

2.15 Onderdeel 1.4 voert aan dat het hof heeft miskend dat Bouwmachines verplicht was een deugdelijke en veilige steiger te plaatsen en te onderhouden en eventuele gebreken onverwijld te herstellen. Vanaf het moment dat Bouwmachines die verplichting niet

354

nakwam, was nakoming wèl blijvend onmogelijk, aldus het onderdeel.

2.16 Onderdeel 1.5 klaagt dat het hof heeft miskend dat, indien onder omstandigheden die tot onmiddellijke actie nopen, de wederpartij niet bereikbaar of daartoe niet bereid is, een schriftelijke ingebrekestelling niet kan worden verlangd. Aldus zou het hof van een onjuiste rechtsopvatting hebben blijk gegeven, dan wel zijn oordeel niet naar behoren hebben gemotiveerd.

2.17 Onderdeel 1.6 is gericht tegen de volgende overweging: "2.4 (...) De - door Bouwmachines bestreden - stelling van [eiseres] dat Bouwmachines op mededelingen laks reageerde is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat dientengevolge het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden, terwijl ook andere gronden die tot direct verzuim hebben kunnen leiden in het onderhavige geval ontbreken."

Volgens het onderdeel blijkt uit de geciteerde passage dat het hof zich onvoldoende rekenschap van de ernst, de urgentie, de spoedeisendheid en de noodzaak tot onmiddellijk ingrijpen heeft gegeven.

2.18 De klachten, in onderlinge samenhang bezien, slagen.

[Eiseres] voert in cassatie terecht aan dat zij in de feitelijke instanties heeft gesteld dat de steigers zodanige gebreken vertoonden dat onmiddellijk optreden was vereist en dat, nu Bouwmachines niet bereikbaar of daartoe niet bereid was, [eiseres] zelf maatregelen moest (laten) treffen(16). Deze stelling is essentieel. Indien zij juist zou zijn (hetgeen overigens niet vaststaat, zodat daarvan in cassatie bij wege van hypothetische feitelijke grondslag moet worden uitgegaan) en indien Bouwmachines inderdaad tot het verhelpen van de bedoelde gebreken was gehouden (zie daarover nader de bespreking van onderdeel 1.4, hierna onder 2.20), dan geldt dat de door de onderdelen geciteerde overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting uitgaan, dan wel zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn.

Van een onjuiste rechtsopvatting zou sprake zijn, als het hof ervan is uitgegaan dat voor de beoordeling van de onmogelijkheid van nakoming c.q. het vereiste van een ingebrekestelling in verband met art. 6:83 onder c BW en de eisen van redelijkheid en billijkheid niet ter zake zou doen of Bouwmachines onder omstandigheden die geen uitstel konden lijden, niet bereikbaar was of weigerde haar verplichtingen na te komen.

De aangehaalde overwegingen zouden zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk zijn, als het hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de door [eiseres] gestelde omstandigheden - ook voor zover deze betrekking hadden op spoedincidenten in verband waarmee Bouwmachines niet bereikbaar dan wel niet tot onmiddellijke actie bereid was - niet impliceerden dat deugdelijke nakoming blijvend onmogelijk was en evenmin dat een ingebrekestelling in verband met art. 6:83 onder c BW of de eisen van redelijkheid en billijkheid achterwege kon blijven (althans dat het ontbreken daarvan niet aan [eiseres] kon worden tegengeworpen).

Als het hof de bedoelde stelling van [eiseres] niet in zijn beoordeling heeft betrokken (rov. 2.4 biedt daarover geen uitsluitsel; wellicht heeft het hof met zijn verwijzing naar "[eiseres]s overige stellingen" - mede - op deze stelling gedoeld, maar geheel zeker is dat niet), is het hof aan een essentiĂŤle stelling voorbijgegaan en is zijn oordeel om die reden onbegrijpelijk.

355

De onderdelen 1.2-1.6 bevatten hierop gerichte klachten en treffen in zoverre doel. Ook onderdeel 1.8 bevat een hierop gerichte klacht en slaagt daarom in zoverre evenzeer.

2.19 Naar aanleiding van onderdeel 1.3 merk ik nog op dat uit het gestelde op p. 3/4 van het bestreden arrest(17) blijkt dat het hof, anders dan aan het onderdeel ten grondslag is gelegd, zich wel degelijk rekenschap van art. 6:83 onder c BW heeft gegeven. Dat neemt echter niet weg dat het hof bij de beoordeling van het beroep van [eiseres] op de uitlatingen van Bouwmachines naar mijn mening van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan ofwel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd (zie hierv贸贸r onder 2.18).

Uit de bedoelde passage op p. 3/4 van het bestreden arrest blijkt overigens dat het hof niet heeft geoordeeld dat, buiten het geval dat de te leveren prestatie tijdelijk of blijvend onmogelijk is, een schriftelijke ingebrekestelling steeds is vereist, zodat onderdeel 1.3, waar het van het tegendeel uitgaat, in zoverre feitelijke grondslag mist.

2.20 Onderdeel 1.4 voert aan dat Bouwmachines verplicht was een deugdelijke en veilige steiger te plaatsen en te onderhouden. Of dat zo is, is echter ongewis. Daarover lijkt tussen partijen enig verschil van mening te bestaan(18). Het hof heeft de tussen partijen gesloten overeenkomst niet gekwalificeerd. In die overeenkomst(19) lijken elementen van opdracht en huur besloten te liggen. Evenmin heeft het hof beoordeeld(20) welke de precieze inhoud van de verplichtingen van Bouwmachines jegens [eiseres] was en, meer in het bijzonder, of Bouwmachines zich had verbonden ervoor zorg te dragen dat de steiger tijdens de uitvoering van de werkzaamheden van [eiseres] in deugdelijke staat zou blijven. De kwalificatie van de overeenkomst en de exacte inhoud van de verplichtingen van Bouwmachines zijn echter wel degelijk relevant, zowel met het oog op de vraag of van een tekortkoming van Bouwmachines sprake is, als met het oog op de vraag of [eiseres] aan een mogelijke tekortkoming een bevoegdheid tot ontbinding kon ontlenen zonder Bouwmachines schriftelijk in gebreke te hebben gesteld. Nu het hof hierover geen oordeel heeft gegeven, moet in cassatie, bij wege van hypothetische feitelijke grondslag, van een verplichting van Bouwmachines om een "mankementvrije" steiger op het werk van [eiseres] aanwezig te hebben, worden uitgegaan.

2.21 Onderdeel 1.7 richt zich tegen de volgende overweging: "2.4 (...) Met name wettigt de mededeling van Bouwmachines, dat zij morgen wel mensen zou sturen, naar het oordeel van het hof zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat [eiseres] hieruit redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou (blijven) schieten, zodat er ook geen sprake is van een mededeling als bedoeld in art. 6:83 onder c BW. (...)"

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is, gezien het feit dat [eiseres] haar betoog heeft onderbouwd met de stelling dat gezien de aard en ernst van de gebreken onmiddellijke actie was vereist en men niet tot de volgende dag kon wachten.

Uitgaande van de hypothetische feitelijke grondslag dat Bouwmachines was gehouden de steiger in deugdelijke staat te houden en in die verplichting tekortschoot, acht ik de klacht, die betrekking heeft op situaties waarin een opgetreden gebrek onmiddellijke aandacht behoeft, gegrond. In dergelijke situaties valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, inderdaad niet in te zien waarom uit de bedoelde mededeling (die impliceert

356

dat geen onmiddellijke actie wordt ondernomen) niet zou mogen worden opgemaakt dat Bouwmachines in verband met het betreffende gebrek in de nakoming van haar verplichtingen zal (blijven) tekortschieten.

2.22 Onderdeel 1.8, dat hierv贸贸r (onder 2.18) al aan de orde kwam in verband met de daarin mede vervatte klacht over de onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel voor zover dit betrekking heeft op situaties waarin een opgekomen gebrek onmiddellijke aandacht behoeft, is gericht tegen de volgende overweging: "2.4 (...) Het hof verwerpt voorts de stelling van [eiseres], welke inhoudt dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat [eiseres] niet heeft toegelicht dat er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien [eiseres] daartoe zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat [eiseres] ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd, en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen."

Anders dan [eiseres] aan het onderdeel ten grondslag heeft gelegd, heeft het hof niet miskend dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Het hof heeft het beroep dat [eiseres] op de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gedaan, met zoveel woorden verworpen en is dan ook niet aan het beroep van [eiseres] op HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691, voorbijgegaan.

Al eerder kwam aan de orde dat het hof bij de beoordeling van het beroep van [eiseres] op de redelijkheid en billijkheid van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan ofwel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd (zie hierv贸贸r onder 2.18). Een voldoende motivering is naar mijn mening ook niet gelegen in hetgeen het hof in de tweede volzin van de geciteerde passage heeft overwogen. Of er voor [eiseres] al dan niet bezwaren waren verbonden aan "het sturen van schriftelijke mededelingen" is naar mijn mening niet relevant voor de vraag of in een situatie waarin onmiddellijke actie is geboden en de wederpartij niet bereikbaar of niet tot onmiddellijke actie bereid is, een schriftelijke ingebrekestelling is vereist.

Mogelijk heeft het hof met de tweede volzin van de geciteerde passage het oog gehad op schriftelijke mededelingen, niet erop gericht Bouwmachines in de gelegenheid te stellen de reeds opgetreden gebreken te verhelpen, maar haar toekomstige gedrag aan te passen(21). Alhoewel het ontbreken van dergelijke mededelingen naar mijn mening inderdaad een rol kan spelen bij de beoordeling of de ingeroepen tekortkomingen de beoogde ontbinding rechtvaardigen en of de beoogde ontbinding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, draagt zulks niet aan de motivering van het bestreden oordeel bij. Dat oordeel betreft immers niet de vraag naar een mogelijke beperking van de uit de gestelde tekortkomingen voortvloeiende bevoegdheid tot ontbinding, maar slechts de vraag of al dan niet een schriftelijke ingebrekestelling in verband met de door [eiseres] in de fasen I en II beweerdelijk ondervonden tekortkomingen was vereist.

2.23 Onderdeel 1.9 voert aan dat het hof ten onrechte het standpunt van [eiseres] dat

357

de overeenkomst voor fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, ongegrond heeft geacht.

Nu diverse klachten van het eerste middel naar mijn mening dienen te slagen, kan het oordeel van het hof, welk oordeel op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling is gegrond, niet in stand blijven.

2.24 Onderdeel 1.10 heeft betrekking op rov. 2.6: "De grieven 5 en 6 van [eiseres] berusten op het standpunt dat Bouwmachines de door [eiseres] gedragen kosten dient te vergoeden welke zij heeft gemaakt om tijdens de fases I en II te komen tot herstel van gebreken, alsmede de kosten ter zake van het huren van een vervangende steiger voor fase III. In beide gevallen gaat het daarbij om vergoeding van schade, geleden doordat derden werkzaamheden hebben uitgevoerd die uit hoofde van de overeenkomst door Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht. Terecht werpt Bouwmachines aan [eiseres] ook in dit verband tegen dat er geen sprake is van verzuim. Nu het niet gaat om schade, die niet kan worden weggenomen door herstel van het gestelde gebrek, is Bouwmachines niet verplicht tot vergoeding daarvan.

Het bestaan en de omvang van de schade die [eiseres] naar haar stelling heeft geleden doordat zij voor fase III een steiger van een ander dan van Bouwmachines heeft gehuurd is niet relevant en het hof passeert daarom het desbetreffende bewijsaanbod.

De grieven 5 en 6 van [eiseres] zijn eveneens ongegrond."

Het onderdeel bedoelt kennelijk aan te voeren dat deze overweging onjuist is, nu zij in verband met de (door art. 6:74 lid 2 BW beheerste) aanspraken van [eiseres] op schadevergoeding kennelijk voortbouwt op het door het eerste middel bestreden oordeel dat niet aan de voorwaarden voor ontbinding (art. 6:265 lid 2 BW) is voldaan. Voor zover rov. 2.6 voortbouwt op door het eerste middel met succes bestreden overwegingen, kan zij inderdaad niet in stand blijven.

2.25 Onderdeel 1.11 richt zich tegen rov. 2.9, waarin het hof zijn oordeel resumeert.

Voorzover deze rechtsoverweging voortbouwt op door het eerste middel met succes bestreden oordelen, kan zij niet in stand blijven, zo voert het onderdeel terecht aan.

2.26 Het tweede middel komt op tegen 's hofs beslissing met betrekking tot het beroep van [eiseres] op art. 6:258 BW. Het richt zich tegen de passage in rov. 2.4, waar het hof heeft overwogen: "[Eiseres]s beroep op het bestaan van onvoorziene omstandigheden in de zin van art.

6:258 BW kan evenmin leiden tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst omdat zij heeft verzuimd te preciseren welke onvoorziene omstandigheden zij daarbij op het oog heeft en zij evenmin heeft gesteld dat deze van dien aard zijn dat Bouwmachines naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mocht verwachten dat de overeenkomst voor wat betreft fase III onveranderd zou worden uitgevoerd."

2.27 Allereerst klaagt [eiseres] in onderdeel 2.1 dat het geciteerde oordeel van het hof onbegrijpelijk is gezien de in het onderdeel aangehaalde passages uit de gedingstukken.

Onderdeel 2.2 bevat in wezen dezelfde klacht en voegt daaraan toe dat indien het hof heeft geoordeeld dat de door [eiseres] aangevoerde feiten en omstandigheden niet

358

kunnen leiden tot ontbinding ex art. 6:258 BW, 's hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.

2.28 Op zichzelf is de klacht dat het oordeel van het hof in het licht van de geciteerde passages uit de gedingstukken onbegrijpelijk is, gegrond. In de conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie onder 9 en conclusie van dupliek in conventie/conclusie van repliek in reconventie onder 17 heeft [eiseres] immers onmiskenbaar aangevoerd dat Bouwmachines bij de uitvoering van de fasen I en II in zodanige mate is tekortgeschoten, dat dit als een onvoorziene omstandigheid is te beschouwen in de zin van art. 6:258 BW en dat zij met een beroep daarop de overeenkomst voor wat betreft fase III wenste te ontbinden. [Eiseres] heeft met een zekere mate van gedetailleerdheid aangegeven waarin de wanprestatie van Bouwmachines naar haar mening was gelegen. Het oordeel van het hof dat [eiseres] heeft verzuimd te preciseren welke onvoorziene omstandigheden zij op het oog heeft, is dan ook niet begrijpelijk. Hetzelfde geldt voor het oordeel dat [eiseres] niet heeft gesteld dat de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat Bouwmachines naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mocht verwachten dat de overeenkomst voor wat betreft fase III onveranderd zou worden uitgevoerd; in de door [eiseres] genoemde passages heeft [eiseres] zulks met zoveel woorden aangevoerd.

2.29 Toch meen ik dat de klacht niet tot cassatie kan leiden, omdat het hof het beroep van [eiseres] op art. 6:258 BW, zij het op ontoereikende gronden, niettemin terecht heeft afgewezen.

[Eiseres] heeft slechts de gestelde tekortkomingen van Bouwmachines als onvoorziene omstandigheden aangevoerd. Een gewone wanprestatie (zoals die waarvan hier sprake is) kan naar mijn mening echter niet als een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW worden beschouwd. Onder onvoorziene omstandigheden moeten immers worden verstaan omstandigheden, ingetreden na het sluiten van de overeenkomst, die partijen niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) in hun overeenkomst hebben verdisconteerd, omstandigheden waarin zij niet hebben voorzien(22). Meestal voorzien partijen zelf in de rechtsgevolgen van een eventuele wanprestatie; is dit anders, dan wordt in die rechtsgevolgen voorzien door de wet(23).

Tegen het aanmerken van een toerekenbare tekortkoming als een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW pleit ook dat de eis van verzuim en ingebrekestelling daardoor illusoir wordt. In de bedoelde opvatting zou men het verzuimvereiste van art. 6:265 lid 2 BW immers kunnen ontlopen door (gedeeltelijke) ontbinding op de voet van art. 6:258 BW te vragen. Dit zou anders zijn, als aan de toepassing van art. 6:258 BW nadere buitenwettelijke eisen (bijvoorbeeld die van verzuim) zouden moeten worden gesteld, maar in dat geval zou een beroep op art.

6:258 BW overbodig zijn, omdat art. 6:265 BW dan zou volstaan.

Overigens wijs ik erop, dat, zoals hierv贸贸r (onder 2.5 en 2.7) al aan de orde kwam, redelijkheid en billijkheid in het kader van de ontbinding op grond van een tekortkoming in de nakoming (en in verband met de vraag of voor een dergelijke ontbinding een schriftelijke ingebrekestelling is vereist), reeds een belangrijke rol spelen en dat ook in zoverre geen aanleiding bestaat een beroep op art. 6:258 BW toe te staan.

2.30 Onderdeel 2.2 faalt ook, voor zover [eiseres] daarin klaagt dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend door niet alsnog in te gaan "op het beroep van [eiseres] op art. 6:258 BW en op de daaraan door [eiseres] ook in eerste

359

aanleg ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden". In rov. 2.4. is het hof op het beroep van [eiseres] op art. 6:258 BW ingegaan. Het heeft de devolutieve werking van het appel derhalve niet miskend.

2.31 De onderdelen 2.3-2.5 bouwen op de onderdelen 2.1-2.2 voort en moeten het lot daarvan delen.

2.32 Het derde cassatiemiddel richt zich tegen de volgende passage in rov. 2.4: "(...) Op grond van het vorenstaande acht het hof [eiseres]s standpunt, dat de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, ongegrond. Dit betekent dat [eiseres]s verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven bestaan. Dat [eiseres] fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van de diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen besparen en de steiger eventueel - Bouwmachines bestrijdt dit - aan derden heeft kunnen verhuren, kan niet wegnemen dat onvoldoende gebleken is van een rechtvaardiging voor [eiseres]s keuze om Bouwmachines niet in staat te stellen tot nakoming van haar verplichtingen inzake fase III; het hof verwerpt daarom de stelling van [eiseres] dat Bouwmachines in strijd handelt met de eisen van redelijkheid en billijkheid door van [eiseres] betaling van de huurprijs te vorderen."

2.33 Onderdeel 3.1 bevat geen klacht. Onderdeel 3.2 stelt dat zelfs indien de overeenkomst niet was ontbonden, Bouwmachines hooguit schadevergoeding wegens niet-nakoming van de overeenkomst door [eiseres] kan vorderen. Het hof heeft miskend, aldus het onderdeel, dat volledige betaling van fase III door [eiseres] zonder dat daar enige prestatie van Bouwmachines tegenover staat, disproportioneel is en dat een crediteur niet geheel vrij is in de keuze tussen nakoming of schadevergoeding, maar daarbij gebonden is aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, zodat een belangenafweging dient plaats te vinden.

Naar mijn mening faalt de klacht. Indien het oordeel dat de overeenkomst niet is ontbonden, ook na verwijzing in stand blijft, kan Bouwmachines op grond van art. 3:296 BW nakoming vorderen. Door Bouwmachines niet in staat te stellen de werkzaamheden voor fase III te verrichten op de - in dat geval onterechte - grond dat de overeenkomst voor fase III is ontbonden, verkeert [eiseres] in schuldeisersverzuim. [Eiseres] blijft harerzijds in beginsel echter tot nakoming van haar verplichtingen gehouden(24). Het hof heeft niet miskend dat de schuldeiser bij de keuze tussen schadevergoeding en nakoming niet geheel vrij is, maar gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid(25). Blijkens het laatste deel van de geciteerde passage heeft het hof geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid in dit geval niet aan de vordering tot nakoming van Bouwmachines in de weg staan.

2.34 De stelling van onderdeel 3.3 dat Bouwmachines in geval van schuldeisersverzuim van [eiseres] uitsluitend recht heeft op vergoeding van de kosten als gevolg van het schuldeisersverzuim gemaakt (art. 6:63 BW), is onjuist. Art. 6:63 BW ziet op de kosten die de schuldenaar moet maken doordat hij zijn verbintenis jegens de schuldeiser niet kan nakomen. Men denke bijvoorbeeld aan kosten van opslag van te leveren zaken.

Daarnaast behoudt de schuldenaar in beginsel echter recht op nakoming van de tegenover zijn verplichting staande prestatie. Dat Bouwmachines geen steigers heeft geplaatst voor fase III staat aan haar vordering tot nakoming van de tegenprestatie van

360

[eiseres] niet in de weg. Door het hier veronderstelde schuldeisersverzuim van [eiseres] wordt de nauwe samenhang tussen de wederzijdse verbintenissen immers verbroken(26).

2.35 Onderdeel 3.4, dat het gerechtvaardigde belang van Bouwmachines bij de vordering tot betaling van de huurprijs ter discussie stelt in verband met de onmogelijkheid háár deel van de overeenkomst alsnog na te komen, miskent dat het belang van Bouwmachines bij haar vordering is gelegen in de huurprijs zelf. Bouwmachines heeft inderdaad geen belang bij een vordering dat [eiseres] haar in staat stelt haar eigen verplichting (te weten het plaatsen van de steigers) alsnog na te komen, maar dat is ook niet wat Bouwmachines vordert.

2.36 Onderdeel 3.5 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven dan wel zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, doordat het niet is ingegaan op de vraag of Bouwmachines, zonder zelf te hebben gepresteerd, nakoming kan verlangen en of Bouwmachines in verband met fase III schade heeft geleden. De klacht dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan door niet te onderzoeken of Bouwmachines, zonder zelf te hebben gepresteerd, nakoming kan verlangen, vindt reeds haar weerlegging in hetgeen hiervóór (onder 2.33) over het crediteursverzuim werd opgemerkt. De klacht dat het hof had moeten onderzoeken of Bouwmachines schade had geleden, faalt, omdat voor de toewijsbaarheid van de vordering tot nakoming niet relevant is of Bouwmachines schade heeft geleden. De klacht slaagt echter in zoverre, dat het hof wèl had moeten onderzoeken of en in hoeverre Bouwmachines een voordeel heeft genoten dat zij bij nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres] zou hebben gemist. In geval van crediteursverzuim dat resulteert in een tekortkoming van de schuldenaar die hem niet kan worden toegerekend, kan het door de schuldenaar genoten voordeel immers op de tegenprestatie in mindering worden gebracht (art. 6:78 BW)(27). Gezien de stellingen van [eiseres] in de feitelijke instanties(28) had het hof op dit aspect moeten ingaan.

2.37 Voor zover na verwijzing zal blijken dat de aard van de tekortkomingen en de overige in middelonderdeel 1.1 genoemde stellingen van [eiseres] voor de beoordeling van het geschil van belang zijn, zal [eiseres] in de gelegenheid moeten worden gesteld deze zo nodig te bewijzen. In zoverre slagen onderdeel 1.1, slot, en het vierde cassatiemiddel, die beide tegen het passeren van een bij herhaling door [eiseres] gedaan bewijsaanbod zijn gericht.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Zie de rov. 1a-e van het vonnis van 10 oktober 2001 van de rechtbank 's-Gravenhage en rov. 2.1 van het bestreden arrest. Ik ontleen de onder 1.2 weergegeven feiten aan het arrest van het hof.

361

2 Zie voor deze omschrijving de samenvatting van de feiten in rov. 2.1 van het bestreden arrest. Over de exacte inhoud van de verplichtingen van Bouwmachines lijkt tussen partijen overigens enig verschil van mening te bestaan. Zie hierna onder 2.20.

3 Zie conclusie van antwoord onder 9.

4 Het arrest dateert van 14 maart 2003; de cassatiedagvaarding is op 23 mei 2003 uitgebracht.

5 Zie onder meer C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie, NTBR 2004, p. 2-32; M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Verzuim en ingebrekestelling bij schadevergoeding en ontbinding, NTBR 2004, p. 62-72; G.T. de Jong, Wel of niet een ingebrekestelling: een doolhof met hoofdroutes, NJB 2001, p. 708-713; V. van den Brink, Geen ingebrekestelling, toch verzuim, NbBW 2002, p. 138-141; T. Hartlief, De Hoge Raad en het verzuimvereiste, WPNR 00/6427, p. 899-901; M.A.M.C. van den Berg, Een innovatieve opening in de fuik van de verzuimeis, WPNR 03/6530, p. 355-356; H.B. Krans, Schadevergoeding bij wanprestatie (1999), p. 16-24; F.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten (1993), p. 197 e.v..

6 H.B. Krans, a.w., p. 21.

7 HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128, m.nt. PAS. 8 Zie bijv. Parl. Gesch. boek 6, p. 289, 294 en 296.

9 Zie bijv. HR 19 mei 2000, NJ 2000, 603, m.nt. HJS, rov. 3.4; HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691, rov. 3.5; HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257, m.nt. JH, rov. 3.4; HR 12 september 2003, NJ 2004, 36, rov. 3.3.2; HR 28 november 2003, NJ 2004, 237, rov.

3.3.

10 Zie HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691; HR 12 september 2003, NJ 2004, 36.

11 Zie HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257, m.nt. JH; HR 28 november 2003, NJ 2004, 237.

12 Zie in deze zin ook de conclusie van A-G Huydecoper v贸贸r HR 11 januari 2002, NJ 2003, 255, m.nt. JH, onder 7-14.

13 Dit wordt eveneens gesignaleerd door H.B. Krans, a.w., p. 22.

14 Zie HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258, rov. 3.6.

15 Vgl. HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602, rov. 3.3.

16 Zie conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie onder 9; conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, onder 16-18; memorie van antwoord/incidentele memorie van grieven, onder 26.

17 "De - door Bouwmachines bestreden - stelling van [eiseres] dat Bouwmachines op mededelingen laks reageerde is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat dientengevolge het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden, terwijl ook andere gronden die tot direct verzuim hebben kunnen leiden in het onderhavige geval ontbreken. Met name wettigt de mededeling van Bouwmachines, dat zij morgen wel mensen zou sturen, naar het oordeel van het hof zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat [eiseres] hieruit redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou (blijven) schieten, zodat er ook geen sprake is van een mededeling als bedoeld in art. 6:83 onder c BW." 18 Bouwmachines stelt zich op het standpunt dat is overeengekomen dat zij stalen gevelsteigers ter beschikking zou stellen en die steigers eveneens zou aanvoeren, monteren, demonteren en afvoeren. Zie conclusie van repliek in conventie/conclusie van antwoord in reconventie onder 2; conclusie van dupliek in reconventie onder 2-3 en 7; memorie van grieven onder 6. Zie ook schriftelijke toelichting van de zijde van Bouwmachines onder 3 (waar Bouwmachines overigens een nieuwe feitelijke stelling lijkt te betrekken); conclusie van dupliek in cassatie onder 2 en 10.

362

19 Zoals weergegeven in de brief van 30 november 1999 van Bouwmachines aan [eiseres], overgelegd als prod. 1 bij de conclusie van eis en geciteerd in rov. 1 onder b van het vonnis van 10 oktober 2001.

20 Het vaststellen van de inhoud van een verbintenis is een goeddeels feitelijke beoordeling en derhalve aan de feitenrechter voorbehouden, behoudens toetsing in cassatie.

21 Daarop zou kunnen wijzen, dat het hof van schriftelijke mededelingen in plaats van schriftelijke ingebrekestelling(en) en van een aanpassing van het gedrag van Bouwmachines ten aanzien van de verdere uitvoering van de overeenkomst heeft gesproken.

22 Aldus Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 333.

23 Ik voel mij in deze opvatting gesteund door HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493. De rechtbank had in haar vonnis (rov. 5.10, derde gedachtestreepje) geoordeeld dat de rechtsgevolgen van de schending van verplichtingen waartoe het ABP zich had verbonden, niet door artikel 6:258 BW worden beheerst. Volgens A-G Hartkamp zou, zo het ABP zich zou hebben verbonden, geen sprake zijn van een "onvoorziene", maar juist van een verdisconteerde omstandigheid. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep.

24 Zie Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 295 e.v. en C.A. Streefkerk, Schuldeisersverzuim (1997), nr. 21.

25 Zie HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79, rov. 3.5.

26 Zie C.A. Streefkerk, a.w., nr. 21 (p. 36 bovenaan).

27 Zie Asser-Hartkamp 4-I (2004), nrs. 296-297, die niet alleen naar art. 6:78 BW, maar ook naar art. 7:628 BW (arbeidsovereenkomst), art. 7A:1647 (oud) BW (aanneming van werk) en art. 7:411 BW (opdracht) verwijst. Zie voorts C.A. Streefkerk, a.w., nr. 14.

28 Zie in het bijzonder conclusie van dupliek in conventie/conclusie van repliek in reconventie onder 10. Ook in haar memorie van antwoord onder 10-14 gaat [eiseres] op de vordering tot nakoming van fase III in, zij het dat zij daarbij sterk de nadruk legt op haar - onjuiste - stelling dat Bouwmachines hooguit aanspraak op schadevergoeding kan maken. Desondanks meen ik dat het hof uit de stellingen van [eiseres], met name die uit de eerste aanleg, een beroep op art. 6:78 BW had moeten destilleren.

363

LJN: BU4911, Hoge Raad , 10/03886

Datum uitspraak: 13-01-2012 Datum publicatie: 13-01-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 81 RO. Uitvoering overeenkomst tot installatie computerprogrammatuur. Tekortkoming. Vordering tot ontbinding en schadevergoeding. Verzuim zonder ingebrekestelling? Art. 6:74, 83, 265 BW. Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl RvdW 2012, 107

Uitspraak 13 januari 2012 Eerste Kamer 10/03886 EV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: CUBEWARE B.V., gevestigd te Waalre, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering, tegen A-LINE B.V., gevestigd te Naarden, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Cubeware en A-Line.

1. Het geding in feitelijke instanties

364

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 63441 / HA ZA 01-599 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 7 april 2004; b. de arresten in de zaak met rolnummer C0400960/HE en zaaknummer HD 103.000.883 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 12 september 2006, 27 november 2007, 20 februari 2007, 17 juli 2007, 29 september 2009 en 30 maart 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 30 maart 2010 heeft Cubeware beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

A-Line heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Cubeware mede door mr.

L.B. de Graaf, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Cubeware heeft bij brief van 24 november 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Cubeware in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van A-Line begroot op â‚Ź 6.261,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren F.B. Bakels, als voorzitter, W.D.H. Asser en C.E. Drion en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 januari 2012.

Conclusie 10/03886 Mr. F.F. Langemeijer Zitting 11 november 2011 Conclusie inzake:

365

Cubeware B.V. tegen A-Line B.V. Het geschil betreft de installatie van computerprogrammatuur. Het cassatiemiddel heeft betrekking op de vraag of het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling in de weg staat aan het aannemen van verzuim.

1. De feiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals deze zijn vastgesteld in rov.

4.2 van het tussenarrest van 12 september 2006 en in het vonnis van de rechtbank onder 1. Voor zover in cassatie nog van belang, houden zij het volgende in: 1.1.1. Eiseres tot cassatie (hierna: Cubeware) ontwikkelt en implementeert automatiseringssystemen. Verweerster in cassatie (hierna: A-Line) is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de distributie van ICT-producten.

1.1.2. Op 14 juli 1997 hebben partijen een overeenkomst gesloten inzake de levering van programmatuur door Cubeware aan A-Line en de implementatie daarvan, voor een bedrag van f 1.000.000,- excl. BTW. In de overeenkomst is als opleveringsdatum opgenomen 1 januari 1999. Op de overeenkomst zijn van toepassing de algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van Compram Systeemhuis B.V., een zustermaatschappij van Cubeware.

1.1.3. De programmatuur - het hof spreekt van: 'het systeem' - is op 1 januari 1999 niet opgeleverd.

1.1.4. Partijen hebben overleg gevoerd over de verdere gang van zaken. Dit heeft geleid tot een bespreking op 7 juni 2000, waarin zij nadere afspraken hebben gemaakt. Het 15 juni 2000 gedateerde verslag van deze bespreking is door beide partijen voor akkoord getekend(1).

1.1.5. In opdracht van A-Line heeft Ernst & Young EDP Audit onderzoek gedaan naar de implementatie van het door Cubeware geleverde systeem. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 17 oktober 2000, opgesteld door [betrokkene 1].

1.1.6. In verband met haar kritiek op de inhoud en de totstandkoming van dat rapport heeft Cubeware een klacht ingediend bij de Raad van tucht voor registersaccountants en accountants-administratieconsulenten(2).

1.1.7. A-Line heeft aan Cubeware in totaal f 1.914.671,04 voldaan.

1.1.8. Cubeware heeft bij factuur van 30 juni 2000 f 33.438,15 (incl. BTW) en bij factuur van 31 juli 2000 f 53.641,69 (incl. BTW) in rekening gebracht voor verrichte werkzaamheden. A-Line heeft haar laten weten niet over te gaan tot betaling daarvan.

1.2. Op 23 maart 2001 heeft A-Line Cubeware gedagvaard voor de rechtbank te 'sHertogenbosch en gevorderd - kort gezegd - de overeenkomst te ontbinden en Cubeware te veroordelen tot terugbetaling van het door A-Line betaalde bedrag van f 1.914.671,04.

Voorts heeft A-Line vergoeding gevorderd van door haar geleden schade, op te maken bij staat, een en ander vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten. Aan haar vorderingen heeft zij ten grondslag gelegd dat Cubeware toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst van 14

366

juli 1997.

1.3. Cubeware heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd. In reconventie heeft Cubeware van A-Line betaling gevorderd van de openstaande facturen(3). Ook heeft zij schadevergoeding gevorderd wegens niet-nakoming door A-Line van de op 7 juni 2000 gesloten (nadere) overeenkomst, een en ander vermeerderd met rente en een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten.

1.4. Bij vonnis van 7 april 2004 heeft de rechtbank zowel in conventie als in reconventie de vordering afgewezen. De rechtbank overwoog dat Cubeware niet in verzuim was, zodat A-Line niet bevoegd was de overeenkomst van 14 juli 1997 te ontbinden. Daarmee ontviel ook de grond aan de vordering van A-Line tot terugbetaling (rov. 3.7 Rb). In dit verband heeft de rechtbank vastgesteld dat Cubeware niet in verzuim is geraakt door het feit dat zij de programmatuur niet voor 1 januari 1999 heeft opgeleverd; partijen hebben op 7 juni 2000 immers nadere afspraken gemaakt (rov. 3.3 Rb). Van een ingebrekestelling van Cubeware door A-Line is niet gebleken (rov. 3.5 Rb). De rechtbank wees ook de vordering tot schadevergoeding in conventie af: indien Cubeware niet in de gelegenheid is gesteld om (herstel)werkzaamheden te verrichten aan de geleverde programmatuur, hoewel zij daartoe wel bereid was, kan de gestelde schade van A-Line niet worden toegerekend aan Cubeware (rov. 3.9 Rb). De beslissing in reconventie behoeft hier geen bespreking(4).

1.5. Cubeware heeft hoger beroep ingesteld; A-Line incidenteel hoger beroep. Bij tussenarrest van 12 september 2006 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, na een uiteenzetting van het geschil, A-Line in de gelegenheid gesteld te reageren op een door Cubeware overgelegd document.

1.6. Bij tussenarrest van 20 februari 2007 overwoog het hof dat onderzoek door een of meer deskundigen nodig was. Een essentieel onderdeel van de afspraken, voortgekomen uit het overleg dat in juni 2000 tussen partijen is gevoerd, was het instellen van een onafhankelijk onderzoek naar (de implementatie van) het door Cubeware aan A-Line geleverde systeem. Het hof achtte een onafhankelijk onderzoek mede van belang om het verweer over het ontbreken van een ingebrekestelling te kunnen beoordelen tegen de achtergrond van een adequate beschrijving van de kwaliteit van het geleverde werk (rov.

7.4).

1.7. De bij tussenarrest van 27 november 2007 benoemde deskundige J.M. Suerink heeft op 20 maart 2009 rapport uitgebracht. Op verzoek van het hof(5) heeft hij zijn rapport later nog aangevuld.

1.8. Bij eindarrest van 30 maart 2010 (LJN: BM0119) heeft het hof zich geschaard achter de conclusies van de deskundige (rov. 19.3). Vervolgens kwam het hof toe aan de vraag of Cubeware in verzuim is. Het hof verenigde zich met het oordeel van de rechtbank dat Cubeware niet in verzuim is geraakt door het enkele feit dat zij de aanvankelijk overeengekomen opleveringsdatum 1 januari 1999 niet heeft gehaald (rov. 19.4). Met betrekking tot de vraag of Cubeware op een later tijdstip in verzuim is geraakt, stelde het hof vast dat een schriftelijke ingebrekestelling ontbreekt (rov. 19.5, in cassatie onbestreden). Na een uiteenzetting van het juridisch kader in rov. 19.6 overwoog het hof:

367

"Uit de beantwoording van vraag 3 door de deskundige blijkt dat correcte nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was. In verband met de vraag of Cubeware ondanks het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling van de kant van A-Line in verzuim is geraakt dienen de volgende omstandigheden in aanmerking te worden genomen.

Allereerst is de oorspronkelijke opleverdatum door Cubeware niet in acht genomen.

Vervolgens zijn door partijen nadere afspraken gemaakt die twee hoofdpunten bevatten: enerzijds het voortgaan met de implementatie van Cube 1.0 en het inschakelen van een externe deskundige om een oordeel te geven over het gerealiseerde Cube 1.0 in de organisatie waarna - zo nodig - nadere afspraken gemaakt zouden worden. Daarmee is de verdere voortgang van de samenwerking tussen partijen mede afhankelijk gemaakt van een positief oordeel van de externe deskundige, Ernst & Young EDP Audit, die evenwel in oktober 2000 geen positief oordeel heeft gegeven. In de tussentijd, met name op 4 augustus 2000, was door A-Line al aan Cubeware aangegeven dat de voortgang zorgen baarde. Toen op 17 oktober 2000 het rapport van Ernst & Young EDP Audit uitkwam, waarover op 20 oktober 2000 door A-Line aan Cubeware werd geschreven, kon A-Line daaruit redelijkerwijze de conclusie trekken dat verder voortgaan op de ingeslagen weg een heilloze onderneming zou zijn en dat niet te verwachten was dat Cubeware de opdracht alsnog binnen afzienbare tijd tot een goed einde zou kunnen brengen.

Cubeware heeft zich tegen dit rapport verzet, zowel naar de inhoud als de totstandkoming ervan, maar uit het thans uitgebrachte deskundigenrapport kan niet anders worden afgeleid dan dat Cubeware in de verschillende fasen van de samenwerking [...] er niet in is geslaagd [om] een deugdelijk resultaat te bewerkstelligen, zodat A-Line in oktober 2000 terecht de conclusie heeft getrokken dat Cubeware niet alsnog haar verplichtingen uit de overeenkomst zou (kunnen) nakomen.

Onder deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, kan naar het oordeel van het hof naar redelijkheid en billijkheid een expliciete schriftelijke ingebrekestelling achterwege blijven en komt Cubeware ondanks het ontbreken daarvan in verzuim. [...]" (rov. 19.7).

1.9. Het hof maakte de gevolgtrekking dat A-Line bevoegd was de overeenkomst te ontbinden en dat de vordering tot terugbetaling van de bedragen die A-Line aan Cubeware had betaald voor toewijzing gereed lag(6), evenals de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure (rov. 19.9). Het hof heeft op het incidenteel hoger beroep het vonnis van de rechtbank in conventie vernietigd en heeft, opnieuw recht doende, deze vorderingen toegewezen. Het hof wees de door A-Line gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten af. Ten slotte bekrachtigde het hof de afwijzing van de vordering in reconventie.

1.10. Cubeware heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest. A-Line heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Onderdeel 1 van het middel dient slechts ter inleiding en bevat geen klacht.

Onderdeel 2 is gericht tegen de verwerping (in rov. 19.7) van het verweer van Cubeware dat zij zonder ingebrekestelling niet in verzuim was. Voordat ik op de klachten in ga, maak ik enkele opmerkingen over dit vereiste.

368

2.2. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is(7), ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding van een wederkerige overeenkomst pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is (art. 6:265 lid 2 BW). Ook voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding is vereist dat de schuldenaar in verzuim is (art. 6:74 lid 2 BW)(8).

Het verzuim treedt in, wanneer de schuldenaar in gebreke is gesteld door middel van een schriftelijke aanmaning, waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft (art. 6:82 lid 1 BW).

2.3. Art. 6:83 BW noemt drie gevallen waarin het verzuim intreedt zonder ingebrekestelling. Daartoe behoort de situatie, in dat artikellid genoemd onder c: "wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten" (9).

2.4. De opsomming in art. 6:83 BW is niet limitatief(10). In de eerste plaats bestaan elders in de wet geregelde gevallen waarin geen ingebrekestelling nodig is. In de tweede plaats kunnen er gevallen zijn waarin op grond van de rechtshandeling (bijv. een beding in de overeenkomst) of op grond van de gewoonte geen ingebrekestelling nodig is(11).

In de derde plaats zijn in de rechtspraak gevallen erkend waarin op grond van (de aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid verzuim van de schuldenaar kan worden aangenomen zonder een schriftelijke ingebrekestelling. Ten slotte geldt ook hier de regel, dat onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn(12). De strijdvraag of sprake is van twee afzonderlijke categorieën, onderscheidenlijk gebaseerd op de aanvullende en op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, dan wel van één door redelijkheid en billijkheid beheerste categorie, behoeft op deze plaats geen bespreking(13).

2.5. Het door het hof aangehaalde arrest HR 6 oktober 2000 betrof het herstel van de door een daklekkage beschadigde electrische installatie in een gehuurde bedrijfsruimte.

De rechtbank had haar oordeel dat Rowi (de huurder) gerechtigd was zonder ingebrekestelling van Verzicht (de verhuurder) tot herstel van de electrische installatie over te gaan, hierop gegrond dat, gelet op de houding van Verzicht, Rowi onder de gegeven omstandigheden ervan uit mocht gaan dat Verzicht in het geheel niet aan zijn verplichting tot herstel zou voldoen. Daarin lag het oordeel besloten dat onder deze omstandigheden - die een vergelijkbare situatie opleveren als beschreven in art. 6:83 onder c BW - Verzicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich achteraf niet erop kan beroepen dat Rowi haar voorafgaand aan de herstelwerkzaamheden niet in gebreke heeft gesteld. Dit oordeel gaf volgens de Hoge Raad niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.6. In het aangehaalde arrest HR 4 oktober 2002 ging het om de kosten van herstel van een gebrek aan een geleverde zaak. Een ingebrekestelling was achterwege gebleven. Wel tekende de Hoge Raad met het oog op de behandeling na cassatie en verwijzing aan dat, mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel, een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt(14).

369

2.7. Het aangehaalde arrest HR 12 september 2003 betrof een gekochte, maar nog niet geleverde woning waaraan de kopers gebreken ontdekten; de kopers ontbonden de overeenkomst. In geschil was de vraag of de contractuele boete verschuldigd was. De verkopers beriepen zich bij de feitenrechter met succes op het ontbreken van een ingebrekestelling. De Hoge Raad overwoog dat indien de in cassatie bestreden beslissing berustte op de gedachte dat voor het intreden van verzuim steeds een ingebrekestelling nodig is, dit oordeel blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting: art. 6:83 BW behelst niet een limitatieve opsomming van gevallen waarin geen ingebrekestelling is vereist. Indien het hof tot zijn oordeel was gekomen doordat geen aandacht is besteed aan een stelling van de kopers, dat zij uit mededelingen van de verkopers en uit hun verdere houding hebben mogen afleiden dat de verkopers niet bereid waren alsnog deugdelijk na te komen, was dat oordeel niet toereikend gemotiveerd.

2.8. In de vakliteratuur worden, naast opzettelijke niet behoorlijke nakoming, als voorbeelden van situaties waarin op grond van de redelijkheid en billijkheid geen ingebrekestelling is vereist, genoemd: - vruchteloze herstelpogingen door de schuldenaar; - uit de contacten met de schuldeiser had de schuldenaar moeten begrijpen dat het geduld van de schuldeiser op raakte; - uit de ernst van de tekortkoming of anderszins blijkt van grote onkunde van de schuldenaar(15).

Omdat de houding van de schuldenaar ten opzichte van het van hem te verlangen herstel dikwijls een rol speelt in de rechtspraak, wordt in de vakliteratuur ook wel een vergelijking gemaakt met het leerstuk van de rechtsverwerking(16).

2.9. Overigens wordt in de vakliteratuur uiteenlopend geoordeeld over het aanvaarden dat een ingebrekestelling uitblijft: tegenover de billijkheid voor de teleurgestelde schuldeiser staat de eis van rechtszekerheid voor de schuldenaar. Mijns inziens heeft dit dikwijls te maken met uiteenlopende percepties van schuldeisers en schuldenaren over het antwoord op de vraag of het herstel in een concreet geval naar behoren is geschied: de schuldenaar meent dat hij nu wel aan zijn verplichtingen heeft voldaan, de schuldeiser is nog niet tevreden. In 2004 heeft Streefkerk een veelbesproken voorstel gedaan tot herziening van de wettelijke regeling van het verzuim(17).

2.10. Onderdeel 2.1 opent met een rechtsklacht: het hof zou hebben miskend dat wanneer sprake is van een ondeugdelijke maar voor herstel vatbare prestatie, verzuim in beginsel pas intreedt nadat de schuldeiser de schuldenaar schriftelijk in gebreke heeft gesteld. Volgens de toelichting op deze klacht was in het onderhavige geval herstel van de ondeugdelijke prestatie door Cubeware nog mogelijk; dit blijkt uit de beantwoording door de deskundige van de derde vraag van het hof.

2.11. Deze klacht mist mijns inziens feitelijke grondslag(18). Het hof gaat juist uit van de hoofdregel die in dit middelonderdeel voorop is gesteld. In de eerste volzin van rov. 19.7 heeft het hof immers overwogen dat uit de beantwoording door de deskundige van vraag 3 blijkt dat correcte nakoming in dit geval niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was. In de redenering van het hof was er dus geen sprake van een geval waarin de wet geen ingebrekestelling eist omdat nakoming (blijvend) onmogelijk is (zie alinea 2.2 hiervoor).

Integendeel, het hof gaat ervan uit dat in beginsel een ingebrekestelling was vereist. Het hof heeft, onder verwijzing naar de in rov. 19.6 aangehaalde jurisprudentie, in rov. 19.7

370

onderzocht of er op grond van de redelijkheid en billijkheid redenen zijn om aan te nemen dat het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling niet in de weg staat aan de gevorderde ontbinding en schadevergoeding. Gelet op die jurisprudentie, geeft dit oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.12. Daaraan doet niet af dat het hof aan het slot van rov. 19.7, zij het tussen haakjes, het woord "kunnen" heeft gebruikt. Daarmee heeft het hof niet bedoeld dat het alsnog correct nakomen van de overeenkomst (objectief) onmogelijk zou zijn. Het hof heeft kennelijk bedoeld te zeggen dat A-Line in oktober 2000 de conclusie mocht trekken dat Cubeware, ook na een eventuele ingebrekestelling, haar verplichting tot deugdelijke levering en implementatie van programmatuur niet zou nakomen, althans tot deugdelijke nakoming niet in staat zou zijn door een oorzaak die aan Cubeware moet worden toegerekend.

2.13. Voor zover de beslissing van het hof gebaseerd is op het oordeel dat in oktober 2000 herstel niet (meer) mogelijk was, berust dat oordeel volgens onderdeel 2.1 op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, in het bijzonder van het rapport van de deskundige. De toelichting wijst erop dat volgens het rapport van de deskundige gebreken in ERP-programmatuur naar hun aard nagenoeg altijd kunnen worden hersteld(19).

2.14. Deze subsidiaire klacht mist feitelijke grondslag om dezelfde reden als de hiervoor besproken klachten.

2.15. Ook onderdeel 2.2 gaat ervan uit dat het hof van oordeel is dat in oktober 2000 herstel van de ondeugdelijke prestatie niet (meer) mogelijk was. Voor zover het hof dat oordeel heeft gebaseerd op het rapport van Ernst & Young EDP Audit(20), berust het volgens de klacht op een onbegrijpelijke uitleg van dit rapport: het rapport bevat geen enkele grond voor de conclusie dat verder voortgaan op de ingeslagen weg voor A-Line een heilloze onderneming was en niet te verwachten was dat Cubeware de vervulling van haar opdracht binnen afzienbare tijd alsnog tot een goed einde zou brengen.

2.16. Deze motiveringsklacht faalt om dezelfde reden als het vorige middelonderdeel.

Anders dan Cubeware veronderstelt, is het hof niet ervan uitgegaan dat in oktober 2000 herstel van de ondeugdelijke prestatie blijvend of tijdelijk onmogelijk was.

2.17. Onderdeel 2.3 gaat uit van de veronderstelling dat het hof van oordeel is dat A-Line uit de houding van Cubeware heeft mogen afleiden dat Cubeware niet bereid en in staat was aan haar verplichtingen ten aanzien van het herstel te voldoen. Voor dat geval klaagt het middelonderdeel dat dit oordeel berust op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd. Cubeware wijst erop dat de deskundige Suerink weliswaar heeft geconcludeerd dat het geleverde werk in het najaar van 2000 op onderdelen ondeugdelijk is geweest, maar 贸贸k vermeldt dat Cubeware aan de slag is gegaan om de gebreken te repareren. In het daaraan voorafgaande rapport van Ernst & Young EDP Audit en in de overige gedingstukken is volgens de klacht geen steun te vinden voor de door het hof gemaakte gevolgtrekking.

2.18. Het hof heeft overwogen dat A-Line in oktober 2000 terecht de conclusie heeft getrokken dat Cubeware haar verplichtingen uit de overeenkomst niet alsnog zou

371

(kunnen) nakomen. De omstandigheden waarop het hof dit oordeel heeft gebaseerd zijn in het kort: * de aanvankelijk afgesproken opleveringsdatum is door Cubeware niet gehaald; * de nader gemaakte afspraken omvatten het inschakelen van een deskundige, waarna zo nodig nadere afspraken zouden worden gemaakt. De verdere voortgang van de samenwerking werd daarmee afhankelijk gemaakt van een positief oordeel van die deskundige; * uit het rapport van Ernst & Young EDP Audit, waarover zij op 20 oktober 2000 aan Cubeware heeft geschreven, kon A-Line redelijkerwijs de gevolgtrekking maken dat verder voortgaan op de ingeslagen weg heilloos was en dat niet te verwachten was dat Cubeware binnen afzienbare tijd de opdracht alsnog tot een goed einde zou kunnen brengen; * weliswaar heeft Cubeware zich tegen dat rapport en de wijze van totstandkoming ervan verzet, maar ook uit het rapport van de deskundige Suerink blijkt dat Cubeware in de verschillende fasen van de samenwerking niet erin is geslaagd een deugdelijk resultaat te bewerkstelligen.

2.19. Het hof heeft niet overwogen dat (A-Line in oktober 2000 ervan mocht uitgaan dat) Cubeware niet bereid zou zijn tot herstel van de geconstateerde tekortkomingen. In de redenering van het hof hebben de pogingen van Cubeware tot nakoming niet het bedongen resultaat opgeleverd en mocht A-Line in de gegeven omstandigheden ervan uitgaan dat verdergaande pogingen niet het bedongen resultaat zouden opleveren. Dat oordeel is feitelijk van aard en kan in een cassatieprocedure niet op juistheid worden getoetst. Niet kan worden volgehouden dat de redengeving voor de lezer onbegrijpelijk is. Wat betreft de gegeven omstandigheden, heeft het hof essentieel geacht dat de aanvankelijk overeengekomen opleveringsdatum niet was gehaald en dat partijen, in hun overleg over de verdere gang van zaken, het wel of niet voortgaan met pogingen tot implementatie van deze programmatuur bij A-Line afhankelijk hebben gemaakt van het nog in te winnen oordeel van een onafhankelijke deskundige. Weliswaar is daarbij geen sprake geweest van een vaststellingsovereenkomst of bindend advies, maar dat was ook niet nodig. De achterliggende gedachte is kennelijk dat voor Cubeware duidelijk was dat de tot dan toe geleverde prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordde en dat zij, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich niet op het uitblijven van een schriftelijke ingebrekestelling kan beroepen indien de ingeschakelde deskundige tot een negatief oordeel komt(21). Daaraan doet niet af de vermelding in het rapport van Suerink dat Cubeware feitelijk aan de slag is gegaan om de gebreken te herstellen.

Onderdeel 2.3 faalt.

2.20. Onderdeel 2.4 behelst motiveringsklachten die achtereenvolgens inhouden: (a) dat het hof niet inzichtelijk maakt waarom in de gegeven omstandigheden in oktober 2000 van A-Line niet kon worden gevergd dat zij Cubeware nader gelegenheid gaf tot herstel; (b) dat A-Line niet aantoonbaar heeft gemaakt welke schade is ontstaan als gevolg van het niet naar behoren functioneren van de programmatuur, die zij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk door Cubeware zou zijn gepresteerd en die niet door een vervangende prestatie kon worden weggenomen; (c) dat niet is gesteld dat sprake was van een spoedsituatie waarin Cubeware niet in staat of niet bereid was de benodigde spoedherstelwerkzaamheden te verrichten(22).

372

2.21. De klacht onder a faalt om dezelfde reden als de klacht in het vorige middelonderdeel.

2.22. De klacht onder b miskent dat A-Line vergoeding van schade, op te maken bij staat had gevorderd. Voor toelating tot de schadestaatprocedure is naar vaste rechtspraak voldoende dat de mogelijkheid dat schade geleden is of zal worden, aannemelijk is(23).

A-Line behoefde in dit stadium (nog) niet aan te tonen welke schade is ontstaan.

2.23. De klacht onder c miskent dat een spoedeisende situatie niet is vereist om, op grond van de redelijkheid en billijkheid, een uitzondering te maken op het (in beginsel) vereiste van een schriftelijke ingebrekestelling. Iets anders is dat een spoedeisende situatie, waarin de schuldenaar niet bereid en in staat is de benodigde spoedherstelwerkzaamheden te verrichten, voor de rechter reden kan zijn om een uitzondering op het vereiste van een ingebrekestelling aan te nemen. Hoe dan ook, het hof heeft zijn oordeel niet gebaseerd op het niet bereid of niet in staat zijn van Cubeware om spoedherstelwerkzaamheden te verrichten; in zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. De slotsom is dat onderdeel 2.4 niet tot cassatie leidt.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, a. - g.

1 Het verslag is geciteerd in het vonnis van de rechtbank onder 1.7. Het verslag maakt onder meer melding van vervolgopdrachten voor twee projecten, die op uurbasis in rekening zouden worden gebracht, en van het inschakelen van externe deskundige om diens oordeel te verkrijgen over de toepasbaarheid van het programma Cube 1.0 in de organisatie van A-Line.

2 De klachtprocedure is geĂŤindigd met een uitspraak in beroep van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven op 16 december 2004.

3 Naast de twee facturen, genoemd onder 1.1.8, gaat het om een vordering van f 328.440,- wegens andere werkzaamheden gefactureerd op uurbasis en om een bedrag van f 178.500,- voor een aanpassing van programmatuur in verband met de invoering van de euro.

4 In hetzelfde vonnis wees de rechtbank een vordering van A-Line tegen [betrokkene 2], directeur van Cubeware, af. Ook deze beslissing behoeft hier geen bespreking.

5 Tussenarrest van 29 september 2009 (LJN: BM0120), waarin ook een samenvatting van het deskundigenrapport is te vinden (rov. 16.4).

6 Zie art. 6:271 BW. 7 Bij blijvende onmogelijkheid tot nakoming is een ingebrekestelling zinloos en daarom niet vereist. Bij tijdelijke onmogelijkheid kan de ingebrekestelling worden vervangen door een aansprakelijkstelling (art. 6:82 lid 2 BW). Zie over het begrip 'onmogelijk' in dit verband: Verbintenissenrecht, I, losbl., aant. 26 e.v. op art. 6:74 BW (BroekemaEngelen); Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-I*, 2008, nr. 382; J.F.M. Janssen, HeroriĂŤntatie op ingebrekestelling, NTBR 2005, blz. 353 e.v., i.h.b. blz. 359-362.

373

8 Met het geval van blijvende onmogelijkheid gelijk te stellen zijn: gevallen van zgn. 'gevolgschade', waarin een ondeugdelijke nakoming schade heeft veroorzaakt die niet meer kan worden hersteld, ook niet door op een later tijdstip de verbintenis alsnog na te komen. Het standaardvoorbeeld is dat van de koper die een zieke koe geleverd krijgt, die de rest van zijn veestapel met een besmettelijke ziekte infecteert: de schade van die ondeugdelijke prestatie behoort te worden vergoed, ook al levert de verkoper nadien een koe die wel aan de overeenkomst beantwoordt.

9 Zie bijv. HR 9 juli 2010 (LJN: BM2334), NJ 2010/417.

10 HR 12 september 2003 (LJN: AI0827), NJ 2004/36, in rov. 3.3.2 verwijzend naar: MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 296.

11 TM, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 294.

12 Het hof verwijst in rov. 19.6 naar: HR 6 oktober 2000 (LJN: AA7364), NJ 2000/691; HR 4 oktober 2002 (LJN: AE4358), NJ 2003/257 m.nt. J. Hijma en HR 12 september 2003 (LJN: AI0827), NJ 2004, 36.

13 Zie J. Hijma in zijn noot in NJ 2006/597 en M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Verzuim en ingebrekestelling bij schadevergoeding en ontbinding, NTBR 2004, blz. 6768; Asser/Hartkamp en Sieburgh, 6-I*, 2008, nr. 398.

14 In HR 22 oktober 2004 (LJN: AO9494), NJ 2006/597 m.nt. J. Hijma en in HR 28 november 2003 (LJN: AJ0538), NJ 2004/237, werd de maatstaf van het arrest van 4 oktober 2002 herhaald.

15 Verbintenissenrecht, I, losbl., aant. 56 op art. 6:83 BW (Katan); G. Lewin, De hanteerbaarheid van de wettelijke verzuimregeling in de praktijk, NJB 2006, blz. 628633.

16 Lewin, NJB 2006, reeds aangehaald, i.h.b. blz. 630-631.

17 C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie. Een kritische beschouwing van wetgeving en rechtspraak, NTBR 2004, blz. 2 - 32. Zie nadien en mede naar aanleiding daarvan: M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Verzuim en ingebrekestelling bij schadevergoeding en ontbinding, NTBR 2004, blz. 62 - 72; G.T. de Jong, Het afnemend werkingsgebied van de ingebrekestelling, NTBR 2005, blz. 288 296; M.A.B. Chao-Duivis, Ingebrekestellingsperikelen in het algemeen en in het ontwerpersrecht, BR 2004, blz. 937 - 949; R.H.J. van Bijnen, Aanvullend contractenrecht, 2005, blz. 249 - 256; J.F.M. Janssen, Heroriëntatie op de ingebrekestelling, NTBR 2005, blz. 353 - 366; G.J.P. de Vries, Is de ingebrekestelling op haar retour?, Praktisch Procederen 2006, blz. 213 - 217; G.T. de Jong, Ook via het onmogelijkheidscriterium verliest de ingebrekestelling terrein, NJB 2007, blz. 2746 2749.

18 Al staat eiseres tot cassatie hierin niet alleen. Ook P.G. van der Putt, 'De gevolgen van niet-nakoming bij IT-projecten', Computerrecht 2011, blz. 59 en 67, leest - m.i. ten onrechte - in het bestreden arrest dat het hof van oordeel zou zijn dat nakoming door Cubeware niet meer mogelijk was.

19 Deze klacht doelt op blz. 21 van het rapport, waar de deskundige schreef: "Gebreken in ERP-programmatuur kunnen naar hun aard nagenoeg altijd worden hersteld volgens standaard methoden en technieken. Beperkingen hierbij zijn: tijd benodigd om de gebreken op te lossen, doorlooptijd, geld en expertise bij de leverancier". De afkorting ERP in dit rapport staat voor: Enterprise Resource Planning. Dat is, naar ik begrijp, de integratie van alle binnen één onderneming gebruikte programmatuur op het gebied van productie, human resources, financiële administratie en logistiek. De deskundige merkt hierover op (blz. 12): "Organisaties kunnen enorme voordelen verkrijgen door een succesvolle ERP implementatie. Aan de andere kant kan een ERP implementatie

374

desastreus zijn voor organisaties die geen grip hebben op het implementatieproces."

20 Zie rubriek 1.1.5 hiervoor.

21 En de bezwaren van Cubeware tegen het rapport van Ernst & Young EDP Audit daaraan niet afdoen, omdat de door het hof benoemde deskundige evenmin tot een positief oordeel kwam.

22 Deze laatste klacht haakt kennelijk aan bij HR 22 oktober 2004 (LJN: AJ0538), NJ 2006/597 m.nt. J. Hijma, reeds aangehaald.

23 Onder meer: HR 8 april 2005, NJ 2005, 371.

375

NJ 2002, 304: Vergoeding herstelkosten ondanks ontbreken ingebrekestelling.

Instantie:

Hof Arnhem

Datum:

18 september 2001

Magistraten: Rijken, Van Ginkel, Vranken Zaaknr:

2000/534

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

AE5250 -

Wetingang: BW art. 6:74; BW art. 6:81; BW art. 6:82; BW art. 6:83; BW art. 6:231; BW art. 7A:1645 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

EssentieNaar boven Vergoeding herstelkosten ondanks ontbreken ingebrekestelling.

SamenvattingNaar boven Dakbedekking op bedrijfshal waait door storm deels los. Geen ‗vergaan van gebouw‘.

Aansprakelijkheid leverancier/monteur dakbedekking. Uitleg algemene voorwaarden.

Herstel door derde. Stelsel van ingebrekestelling. Leverancier/monteur, niet in gebreke gesteld, moet herstelkosten vergoeden die ze zelf gemaakt zou hebben als ze wel in gebreke zou zijn gesteld.

Partij(en)Naar boven Royal & Sun Alliance Schadeverzekering N.V., te Amsterdam, appellante, proc. mr.

J.C.N.B. Kaal, adv. mr. H. de Boer, tegen EMS-Nederland B.V., te Zaltbommel, geïntimeerde, proc. mr. F.J. Boom, adv. mr. M.C.J. Oonk-Pallandt.

UitspraakNaar boven (Post alia:) 3.De vaststaande feiten 3.1 Tegen de door de arrondissementsrechtbank te Arnhem in r.o. 1.1–1.7 van het bestreden eindvonnis vastgestelde feiten zijn geen grieven aangevoerd, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.

3.2

376

In appèl zijn geen relevante nieuwe feiten tussen partijen komen vast te staan, behoudens dat het hof, desgevraagd, bij pleidooi heeft vastgesteld dat beide partijen het erover eens zijn dat de dakbedekking deels is losgewaaid en niet, zoals uit sommige processtukken lijkt te volgen, deels is afgewaaid. In verband hiermee heeft Sun Alliance haar stelling prijsgegeven dat de post opruimingskosten betrekking heeft op werkzaamheden die geen betrekking heeft op werkzaamheden die geen uitstel konden verdragen en onmiddellijk na de storm moesten worden verricht. De opruimingskosten zijn, aldus Sun Alliance, pas later gemaakt. Voorts heeft Sun Alliance bij gelegenheid van het pleidooi het verweer prijsgegeven dat de door EMS ingeroepen Algemene Voorwaarden niet toepasselijk zijn, omdat ze niet ter hand zijn gesteld. Ze heeft de toepasselijkheid erkend.

4.De beoordeling van het geschil in hoger beroep Toerekenbare niet-nakoming

4.1 Het hof bespreekt eerst de vraag of EMS toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de met Schep gesloten overeenkomst van 11 juli 1995, voor zover betrekking hebbend op het aanbrengen van ca. 1810 ㎡ dakbedekking. (…)

4.5 Het hof is van oordeel dat, mede gelet op het grote aantal ㎡ dakbedekking dat is losgewaaid (ruim 40% van de totale oppervlakte), de gebreken die in het deskundigenrapport zijn vastgesteld zodanig (ernstig) zijn dat ze EMS kunnen worden aangerekend als een toerekenbare niet-nakoming van haar uit de overeenkomst van 11 juli 1995 met Schep voortvloeiende verplichtingen. EMS is aansprakelijk voor de door haar zelf ingeschakelde hulppersoon Hendrikx. Haar verweer dat Schep door de nieuwbouw van de bedrijfshal geheel in eigen regie uit te voeren, het ontstaan van de schade c.q. de kans daarop in de hand heeft gewerkt, gaat niet op. In de eerste plaats niet omdat deze omstandigheid EMS niet ontslaat van de plicht de overeengekomen prestatie te leveren. In de tweede plaats niet omdat zij accoord is gegaan met de keuze van Schep zelf de regie te voeren. Ook het ontbreken van een uitgewerkt bestek en tekeningen kan EMS niet als verweer aanvoeren: de vergelijking van wat partijen zijn overeengekomen met de door de deskundige geconstateerde gebreken maakt overduidelijk dat EMS niet de prestatie heeft verricht waartoe ze zich verbonden had.

Bovendien had zij, als ze van mening was dat partieel verkleven een (te) groot risico op loswaaien inhield, Schep hierop moeten wijzen. Gesteld noch gebleken is dat ze dit heeft gedaan. (…)

Artikel 7A:1645 BW

4.8 Gegeven het oordeel van het hof dat EMS toerekenbaar haar verplichtingen uit de met Schep op 11 juli 1995 gesloten overeenkomst niet is nagekomen, komt het belang te ontvallen aan de vraag of zich in het onderhavige geval de situatie voordoet van art.

377

7A:1645 BW. Grief I behoeft mitsdien geen behandeling. Geheel ten overvloede overweegt het hof dat in casu de bepaling toepassing mist. Het loslaten van alleen de verkleeflagen van de dakbedekking vormt in genen dele een aantasting van de hechtheid, stevigheid en soliditeit van de bedrijfshal in een mate die artikel 7A:1645 BW vereist, noch is dit gebrek zodanig ernstig dat het de bedrijfshal ongeschikt maakt als opslagruimte van kazen. Wel moet de dakbedekking worden hersteld om lekkage te voorkomen, maar dat enkele feit maakt nog niet dat artikel 7A:1645 BW toepasselijk is.

Algemene voorwaarden

4.9 Het voorgaande betekent dat EMS in beginsel aansprakelijk is voor de door haar toerekenbare niet-nakoming veroorzaakte schade bij Scheps. Art. 9b van haar Algemene Voorwaarden, waarop EMS zich in dit verband ter afwering van haar aansprakelijkheid heeft beroepen, heeft op een andere situatie betrekking. Art. 9 is een bepaling over reklame en garantie. Onder b houdt ze in dat EMS niet gehouden is de garantie gestand te doen ‗indien door andere dan wij of ons personeel werkzaamheden aan het (op)geleverde zijn of worden verricht‘. Dit kan geen betrekking hebben op de door Hendrikx verrichte werkzaamheden — dat betoogt EMS ook niet —, maar alleen op de herstel‑ en opruimingswerkzaamheden van de door Schep na de storm ingeschakelde derde. Vanaf dat moment geldt de garantie van EMS niet meer. In de onderhavige casus is die situatie evenwel niet aan de orde. Het gaat om de door Hendrikx in opdracht van EMS ondeugdelijk verrichte werkzaamheden, waardoor Schep schade heeft geleden.

Ingebrekestelling

4.10 EMS heeft voorts aangevoerd dat Sun Alliance haar niet in gebreke heeft gesteld en haar mitsdien niet een redelijke termijn heeft gegund alsnog de gebreken te herstellen. Zij betoogt dat reeds om deze reden de vorderingen van Sun Alliance tegen haar moeten worden afgewezen. In dit verband heeft ze tevens aangevoerd dat Hendrikx bij gelegenheid van de inspectie van de schade aan de hal, een week na de storm, geheel onverplicht heeft aangeboden de gebreken te herstellen. Sun Alliance heeft betwist dat dit aanbod is gedaan. EMS heeft, indien nodig, aangeboden het aanbod te bewijzen.

4.11 De rechtbank heeft het verweer van EMS, gebaseerd op het ontbreken van een ingebrekestelling, gehonoreerd. Sun Alliance heeft deze beslissing in grief II bestreden.

Het hof stelt voorop dat een ingebrekestelling niet nodig is voor, in de woorden van HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258, schade die de debiteur ‗niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en 6:81.‘ Onder meer geldt dit voor kosten die onmiddellijk gemaakt moeten worden, bijvoorbeeld voor het treffen van noodmaatregelen om nog grotere of andere schade te voorkomen. In het onderhavige geval heeft Sun Alliance in appèl gesteld dat hiervan sprake is ten aanzien van de post ‗bereddingskosten‘ van ƒ 7450. EMS heeft dit standpunt bestreden. Het hof stelt Sun

378

Alliance in de gelegenheid om, gestaafd met bescheiden, waaronder facturen en eventueel verklaringen van betrokkenen, aan te tonen dat en waarom de gevorderde bereddingskosten meteen na de storm op 4–5 maart 1998 zijn gemaakt en toen ook onmiddellijk gemaakt moesten worden teneinde nog grotere of andere schade te voorkomen.

4.12 Wat de als schade gevorderde ‗kosten voor bouwkundig herstel‘ en ‗opruimingskosten‘ betreft, heeft Sun Alliance betoogd dat geen voorafgaande ingebrekestelling nodig was, omdat een deugdelijke nakoming blijvend onmogelijk was. Het hof verwerpt dit betoog.

Het loswaaien van de verkleeflagen van de dakbedekking was niet zodanig, dat herstel niet meer mogelijk was. Dat is ook wel gebleken, want de dakbedekking is hersteld.

4.13 Sun Alliance heeft subsidiair aangevoerd dat zij in de concrete omstandigheden van het geval naar redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege heeft kunnen laten. Zij beroept zich daartoe op de haars inziens volstrekt ondeugdelijke prestatie van Hendrikx en op de niet-deskundigheid terzake van EMS. Volgens Sun Alliance zou het onredelijk zijn van een ondeskundige partij als EMS te verlangen dat die de dakbedekking zou herstellen. Het hof verwerpt dit betoog. Weliswaar volgt uit HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 dat artikel 6:83, inhoudende een regeling voor het intreden van verzuim zonder ingebrekestelling, niet limitatief is en dat er ook omstandigheden kunnen zijn waarin de debiteur er zich achteraf naar redelijkheid en billijkheid niet op kan beroepen niet in gebreke te zijn gesteld, maar de door Sun Alliance aangevoerde omstandigheden kunnen in het onderhavige geval zo'n oordeel niet dragen. Dat EMS niet deskundig was het herstel zelf uit te voeren, gaat eraan voorbij dat EMS juist om die reden al meteen Hendrikx heeft ingeschakeld. Voorts was het de eerste schade die optrad, en dan ook pas enkele jaren na oplevering. Dat rechtvaardigt niet het wantrouwen dat Sun Alliance aan de dag heeft gelegd aangaande de deskundigheid van Hendrikx als argument om EMS niet de kans te geven de dakbedekking te (doen) herstellen. Gesteld noch gebleken is dat uit de houding van EMS vanaf het begin duidelijk was dat ze in het geheel niet aan haar verplichtingen tot herstel zou voldoen. Aan een bewijslevering van EMS dat ze, integendeel, onverplicht heeft aangeboden de dakbedekking te herstellen, heeft het hof geen behoefte meer. Ook zonder dat aanbod staat vast dat Sun Alliance in beginsel EMS in gebreke had moeten stellen en haar mitsdien de gelegenheid had moeten bieden de dakbedekking te herstellen. In zoverre is grief II ongegrond.

Vergoeding voor herstel‑ en opruimingskosten

4.14 Toch betekent dit naar het oordeel van het hof niet dat de vorderingen van Sun Alliance betreffende de herstel‑ en opruimingskosten geheel moeten worden afgewezen, om de enkele reden dat Sun Alliance EMS niet in gebreke heeft gesteld. De functie van een ingebrekestelling is dat de debiteur die toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeengekomen prestatie, alsnog een termijn wordt gegund om deugdelijk te presteren. Enerzijds komt de eis van een ingebrekestelling tegemoet aan het belang van

379

de crediteur dat hij duidelijkheid kan scheppen tot welk moment de debiteur nog kan nakomen in plaats van te moeten wachten of en zo ja wanneer die daartoe bereid zal zijn. Anderzijds komt de eis van een ingebrekestelling tegemoet aan het belang van de debiteur dat hij nog een termijn krijgt alvorens de nadelige gevolgen van de ondeugdelijke prestatie in werking treden (schadevergoeding, wettelijke rente, ontbinding, boete‑ en kostenbedingen). Voorts is het in het belang van de debiteur dat hij de kans krijgt alsnog deugdelijk te presteren, omdat dit voor hem waarschijnlijk minder kostbaar is dan wanneer de crediteur een derde opdracht geeft tot herstel of vervanging van de ondeugdelijke prestatie en de rekening daarvan aan hem als schadevergoeding presenteert. Belangrijk is ook dat een ingebrekestelling kan leiden tot overleg en afspraken over wat precies de tekortkoming is en wat nodig is om deze te herstellen. Daarmee voorkomt men gerechtelijke procedures.

4.15 Het stelsel van ingebrekestelling, zoals geschetst, is gebaseerd op een evenwichtige belangenafweging van debiteur en crediteur. In het onderhavige geval heeft Sun Alliance dit evenwicht zonder gerechtvaardigde reden doorbroken. Zij heeft ten onrechte EMS de kans ontnomen de schade zelf te herstellen. De gevolgen daarvan komen voor haar rekening, maar niet verder dan nodig is. Vast staat dat EMS toerekenbaar ondeugdelijk is nagekomen en dat ze daarmee Sun Alliance schade heeft berokkend. Dat ze schade heeft berokkend, heeft EMS ook erkend. Ze heeft hier alleen aan toegevoegd dat volgens haar de schade zeer klein was en dat ze om die reden onverplicht heeft aangeboden die te herstellen. Een redelijke, op het stelsel, zoals geschetst, van de ingebrekestelling afgestemde uitleg, brengt dan mee dat EMS die opruimings‑ en herstelkosten moet vergoeden die ze zelf gemaakt zou hebben als ze in gebreke was gesteld. In overeenstemming met haar aanbod laat het hof EMS toe tot het, vooralsnog alleen schriftelijk, gespecificeerd bewijs van de hoogte van het bedrag dat zij daarvoor nodig zou hebben gehad. Teneinde een vergelijking mogelijk te maken, verzoekt het hof Sun Alliance, eveneens schriftelijk en met bescheiden gestaafd, de door haar gemaakte en in deze procedure gevorderde opruimings‑ en herstelkosten aan te tonen.

5.Slotsom De zaak wordt verwezen naar de rol voor het leveren van de door het hof aan partijen opgedragen schriftelijke bewijzen. Alle andere beslissingen worden aangehouden.

(Zoals geroyeerd) De vaststaande feiten

1.1 EMS is een groothandel in deuren en isolatiepanelen. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid N. Schep BV is een groothandel in kaas.

EMS en Schep hebben in juli 1995 een overeenkomst gesloten. Op grond van die overeenkomst zou EMS aan Schep de materialen leveren en monteren voor een geïsoleerde bedrijfshal op het terrein van Schep te Meerkerk, met onder meer een geïsoleerde dakbedekking.

380

1.2 De opdrachtbevestiging van EMS is van 11 juli 1995. Daarin wordt een ‘totaal overeengekomen prijs‘ van ƒ 272 500 genoemd en gewezen op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van EMS: ‘Onze voorwaarden zijn van toepassing zoals gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en fabrieken te Tiel, onder vermelding van nummer 001144, en zijn op aanvraag gratis verkrijgbaar.‘ De montagewerkzaamheden met betrekking tot het dak zijn door EMS in onderaanneming uitbesteed aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hendrikx Dakbedekkersbedrijven BV. 1.3 De bedrijfshal is begin september 1995 door EMS aan Schep opgeleverd. Schep heeft met betrekking tot die bedrijfshal een opstalverzekering afgesloten bij Sun Alliance.

1.4 Op 4–5 maart 1998 is tijdens een storm het dak van de bedrijfshal deels los gewaaid, waardoor er schade aan het dak is ontstaan.

1.5 Door (…) van de Vereniging Dakbedekkingsbranche Nederland ((Vebidak) is een onderzoek ingesteld. (…) In haar rapport d.d. 25 maart 1998 is onder meer vermeld: ‘Waarnemingen op basis van de visuele inspectie Dakvlak De dakbedekking is over een gedeelte, beginnende vanuit de zuid-westhoek, losgekomen van de ondergrond. (…)

Conclusie De dakbedekking heeft de optredende windbelasting niet kunnen weerstaan doordat de dakbedekking op een gedeelte van het dakvlak onvoldoende verkleefd was op de onderliggende isolatieplaten.

Naast deze tekortkoming is geconstateerd dat er onvoldoende bevestigingsmiddelen zijn toegepast welke tevens niet overal volgens patroon zijn aangebracht. De onvoldoende hoeveelheid bevestigers heeft tot nu toe niet geleid tot enige schade.

Advies De isolatieplaten dienen aaneengesloten te zijn gelegd en overal dient de volledige dikte van 150 mm te worden gerealiseerd.

Om de ontstane schade te herstellen en de dakbedekkingsconstructie ook in de toekomst voldoende weerstand te geven tegen windbelasting, dient de gehele bestaande dakbedekking mechanisch te worden bevestigd volgens de geldende normen. Hierna dient het gehele dakvlak te worden voorzien van een nieuwe toplaag, aangebracht volgens de brandmethode.‘

381

1.6 Schep heeft de schade aan het dak doen herstellen door een derde.

1.7 Sun Alliance heeft de schade, onder aftrek van een bedrag van Ć’ 1000 aan eigen risico, aan Schep vergoed.

Sun Alliance is in de rechten van Schep gesubrogeerd.

382