AvdR Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

WEBINAR ALGEMENE VOORWAARDEN SPREKER MR. R.J.Q. KLOMP, RAADSHEER-PLAATSVERVANGER HOF AMSTERDAM 27 MAART 2013 09:00 – 12:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0256

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Mr. R.J.Q. Klomp

Jurisprudentie Algemene voorwaarden Hoge Raad, 6 april 2001, NJ 2002, 385

p. 4

Hoge Raad, 6 februari 2004, NJ 2004, 349

p. 13

Hoge Raad, 11 juli 2008, NJ 2008, 416

p. 23

Hoge Raad, 11 februari 2011, LJN BO7108

p. 55

Hoge Raad, 2 december 2011, LJN BT6684

p. 58

Hoge Raad, 21 september 2012, LJN BW6135

p. 65

NJ 2002, 385: Algemene voorwaarden: art. 6:234 lid 1 BW; redelijke mogelijkheid kennisnemen beding; systeem wet. Bewijsaanbod; getuigenbewijs; vold...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

6 april 2001

Magistraten: F.H.J. Mijnssen, C.H.M. Jansen, A.E.M. van der Putt-Lauwers, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop Zaaknr:

C99/188HR

Conclusie: A-G Hartkamp LJN:

AB1252

Noot: H.J. Snijders Roepnaam:

Wetingang: BW art. 6:233; BW art. 6:234; BW art. 6:235; BW art. 6:248; Rv (oud) art. 192 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

Essentie Naar boven Algemene voorwaarden: art. 6:234 lid 1 BW; redelijke mogelijkheid kennisnemen beding; systeem wet. Bewijsaanbod; getuigenbewijs; voldoende concreet; verboden prognose. Aanpassen stellingen. Met regeling art. 6:233 aanhef en onder b BW en art. 6:234 lid 1 BW is stelsel gecreëerd dat aan gebruiker slechts beperkte mogelijkheden geeft tot afweer van door wederpartij gedaan beroep op vernietiging o.g.v. art. 6:233 aanhef en onder b (niet bieden redelijke mogelijkheid van algemene voorwaarden kennis te nemen). Tot uitgangspunt nemend dat gebruiker de voorwaarden niet aan wederpartij ter hand had gesteld, kon Hof niet ermee volstaan te beoordelen of ‗redelijke mogelijkheid‘ is geboden; Hof had tevens moeten vaststellen of ter hand stellen in casu niet mogelijk was. Geen ruime uitleg art. 6:235 lid 3 BW (‗uitsluiting‘ wederpartij die meermalen (nagenoeg) dezelfde algemene voorwaarden gebruikt). Wanneer partij louter in algemene bewoordingen aanbiedt stellingen te bewijzen, kan zulks niet zonder meer conclusie rechtvaardigen dat die partij geen getuigenbewijs aanbiedt; dat geen getuigen zijn genoemd, rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat bewijsaanbod onvoldoende concreet was. Hof mocht niet bewijsaanbod passeren op grond dat ‗ook in hoger beroep een begin van bewijs zelfs niet aannemelijk is geworden‘. Samenvatting Naar boven Leverancier vermeldt in offerte voor de levering van slagboomunits dat op haar leveringen de FME-voorwaarden van toepassing zijn, waarvan zij op verzoek graag een

exemplaar toezendt. Deze voorwaarden bevatten een beperkte garantie gedurende een termijn van zes maanden na levering, terwijl reclamering uiterlijk veertien dagen na het verstrijken van de garantietermijn in schriftelijke vorm moet plaatsvinden (art. ⅩⅠ). Koper heeft vier slagboomunits gekocht. Ruim negen maanden na levering stelt koper leverancier schriftelijk van gebreken aan de units in kennis en vordert schadevergoeding. Leverancier beroept zich op algemene voorwaarden. Koper beroept zich op de nietigheid van de algemene voorwaarden omdat leverancier aan koper niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Met de regeling neergelegd in art. 6:233, aanhef en onder b, en het daarop aansluitende art. 6:234 lid 1 is een stelsel tot stand gebracht dat aan de gebruiker slechts beperkte mogelijkheden geeft om een door de wederpartij gedaan beroep op vernietiging op grond van het bepaalde in art. 6:233, aanhef en onder b, af te weren. (vgl. HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207). Tot uitgangspunt nemend dat leverancier de voorwaarden niet aan koper ter hand had gesteld (vlg. art. 6:234 lid 1 onder a), kon het Hof er niet mee volstaan tot beoordelingsmaatstaf te nemen of een redelijke mogelijkheid tot kennisname van de voorwaarden is geboden. Het had tevens moeten vaststellen of de aangevoerde omstandigheden al dan niet tot de gevolgtrekking leidden dat ter hand stellen van de voorwaarden in het onderhavige geval redelijkerwijs niet mogelijk was (art. 6:234 lid 1 onder b). Aan het vorenoverwogene doet niet af dat koper zelf aan de voet van door haar gebruikt briefpapier vermeldt dat (gedeponeerde) voorwaarden van toepassing zijn, die op aanvraag gratis worden toegestuurd. Door het Hof is niet vastgesteld dat koper meermalen overeenkomsten sluit waarop (nagenoeg) dezelfde algemene voorwaarden van toepassing zijn als de door leverancier gebruikte voorwaarden, terwijl ook de door koper gebruikte tekst niet tot die gevolgtrekking noopt. Voor een ruime uitleg van art. 6:235 lid 3 BW (‗uitsluiting‘ wederpartij die (nagenoeg) dezelfde algemene voorwaarden gebruikt) is geen plaats, omdat daarmee tekort zou worden gedaan aan de strekking van de wettelijke regeling, die juist erop is gericht zo veel mogelijk te bewerkstelligen dat algemene voorwaarden vóór of bij de contractsluiting aan de wederpartij ter kennis worden gebracht. Het genoemde arrest van de Hoge Raad van 1 oktober 1999 is uitgesproken na het arrest van het Hof in de onderhavige zaak. Na verwijzing zullen partijen daarom hun stellingen desgewenst aan het arrest van de Hoge Raad kunnen aanpassen. Wanneer een partij in algemene bewoordingen aanbiedt haar stellingen te bewijzen maar daarbij niet uitdrukkelijk vermeldt dat zij ook getuigenbewijs aanbiedt, rechtvaardigt zulks niet zonder meer de conclusie dat die partij geen getuigenbewijs aanbiedt. De Hoge Raad vindt aanleiding thans in zoverre terug te komen van hetgeen hij dienaangaande heeft geoordeeld in zijn arrest van 5 februari 1954, NJ 1955, 399. Dat geen getuigen zijn genoemd rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat het bewijsaanbod onvoldoende concreet was. Het Hof mocht het bewijsaanbod niet passeren omdat ‗ook in hoger beroep een begin van bewijs zelfs niet aannemelijk (is) geworden‘. Dit oordeel van het Hof gaat ofwel uit van de onjuiste rechtsopvatting dat een partij in hoger beroep slechts tot het leveren van bewijs behoeft te worden toegelaten, indien zij al in enigerlei mate haar stelling aannemelijk heeft gemaakt, ofwel van een verboden prognose van het resultaat van de bewijslevering. Partij(en) Naar boven VNP Parkeersystemen B.V., te 's‑Gravenhage, eiseres tot cassatie, adv. mr. P.J. Kreijger, tegen

Havrij B.V., te 'sâ&#x20AC;&#x2018;Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. mr. R.F. Thunnissen. Voorgaande uitspraak Naar boven Hof: Beoordeling van het hoger beroep

1 Tegen het tussenvonnis van 6 februari 1996 heeft VNP geen grieven aangevoerd, zodat zij te dien aanzien en in zoverre in haar hoger beroep niet ontvankelijk zal worden verklaard. 2 Het hof gaat uit van de in het vonnis van 16 arpil 1997 onder r.o. 1 vastgestelde feiten, nu deze niet door grieven of anderszins zijn bestreden. 3 De primaire grief klaagt in feite erover dat de rechtbank de FME-voorwaarden waarop Havrij zich beroept, van toepassing heeft geacht en geen acht heeft geslagen op het feit dat VNP die algemene voorwaarden bij dagvaarding (in eerste aanleg) heeft vernietigd. 4 De grief faalt. Vaststaat dat Havrij in haar offerte (van 15 april 1992) aan VNP expliciet heeft medegedeeld dat op al haar leveringen de FME-voorwaarden (van 21 augustus 1991) van toepassing zijn en dat zij desverzocht graag tot toezending van een exemplaar bereid is. Voorts staat vast dat VNP vervolgens noch bij het plaatsen van de order (op 19 februari 1993 en 24 maart 1993), noch op enig tijdstip daaraan voorafgaand de toepasselijkheid van de voorwaarden heeft afgewezen, dat Havrij de order overeenkomstig de offerte heeft uitgevoerd en dat VNP de daarmee verband houdende factuur (van 26 april 1993), zonder protest of voorbehoud, heeft betaald. Tussen partijen is dan ook een overeenkomst tot stand gekomen, waarvan de FME-voorwaarden mede deel uitmaken. Daaraan doet niet af dat VNP de inhoud van die voorwaarden al dan niet kende. 5 Het hof is voorts van oordeel dat in dezen, ook al is niet gebleken dat terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk geweest, niet is kunnen blijken dat Havrij met de hierboven onder 4 bedoelde mededeling aan VNP niet een redelijke mogelijkheid (in de zin van art. 6:233 sub b BW) heeft geboden om van (de inhoud van) haar algemene voorwaarden kennis te nemen. Daarbij heeft het hof onder meer laten meewegen dat VNP gezien de spanne tijds die tussen de offerte en de opdracht heeft gelegen alleszins gelegenheid heeft gehad om van de geboden mogelijkheid tot kennisneming van de voorwaarden van Havrij gebruik te maken. Tevens heeft het hof in aanmerking genomen dat de onderhavige wijze van kennisgeving in de branches waarin VNP verkeert, kennelijk niet

ongebruikelijk is, nu blijkens de door haar in het geding gebrachte bescheiden (repl., prod. 11a, 12, resp. prod. 17, 28): — andere door VNP ingeschakelde constructiebedrijven op de zelfde wijze als Havrij de mogelijkheid bieden om van hun algemene voorwaarden (in dat geval de Metaalunievoorwaarden) kennis te nemen; — VNP kennelijk zelf ook enig initiatief van haar afnemers verwacht als het om haar eigen leveringsvoorwaarden gaat, aangezien in kleine lettertjes aan de voet van haar briefpapier staat vermeld: 'Op al onze diensten en leveringen zijn van toepassing onze leveringsvoorwaarden, gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Den Haag d.d. 12 mei 1995 onder nummer 3114. Deze leveringsvoorwaarden worden u op aanvraag gratis toegezonden.' 6 Nu voorts gesteld noch gebleken is dat, mede gelet op de aard en inhoud van de overeenkomst, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, de gewraakte leden van artikel XI van de in dezen toepasselijke FME-voorwaarden zodanige bedingen bevatten dat zij als onredelijk bezwarend voor VNP zijn aan te merken, is er ook om die reden geen grond voor vernietigbaarheid. 7 De subsidiaire grief, waarin wordt betoogd dat Havrij zich niet in redelijkheid kan beroepen op de in de meergenoemde voorwaarden neergelegde garantiebepalingen, aangezien VNP bij elk voorkomend gebrek steeds onmiddellijk mondeling heeft gereclameerd en Havrij toen nooit erop heeft gewezen dat reclames schriftelijk dienden te geschieden, deelt het zelfde lot als de primaire. Havrij stelt zich immers, evenals in de eerste aanleg, op het standpunt dat zij eerst op 12 januari 1994 van VNP heeft vernomen dat er door haar fabricagefouten waren gemaakt en dat zij toen aan VNP verzocht heeft de klachten op schrift te stellen. Voor de stelling van VNP dat er vóór 12 januari 1994 sprake is geweest van mondelinge klachten, is ook in hoger beroep een begin van bewijs zelfs niet aannemelijk geworden. Zo blijken de door VNP — bij repliek als productie 23 — in fotokopie overgelegde agenda-notities, die kennelijk een (begin van) bewijs voor voornoemde stelling zouden moeten opleveren, te dateren uit een periode dat de aflevering en facturering nog moesten plaatsvinden. Onder die omstandigheden is, gelet op het slecht in algemene bewoordingen vervatte en niet nader geconcretiseerde bewijsaanbod, geen plaats voor een nadere bewijslevering terzake. 8 Conclusie is derhalve dat de rechtbank terecht en op juiste gronden de vordering van VNP heeft afgewezen. Het bestreden vonnis van 16 april 1997 zal dan ook worden bekrachtigd, met veroordeling van VNP als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep. (enz.)

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: VNP — heeft bij exploit van 3 november 1995 verweerster in cassatie — verder te noemen: Havrij — gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, — na wijziging van eis —: 1 te verklaren voor recht dat Havrij verwijtbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst vier slagboomunits volgens voorbeeld te leveren en aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade nader op te maken bij staat; 2 Havrij te veroordelen bij wijze van voorschot te betalen ƒ 18 940 te vermeerderen met de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. Havrij heeft de vordering bestreden. Na een ingevolge een tussenvonnis van 6 februari 1996 op 20 maart 1996 gehouden comparitie van partijen heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 16 april 1997 de vordering afgewezen. Tegen beide vonnissen van de Rechtbank heeft VNP hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 16 februari 1999 heeft het Hof VNP niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 6 februari 1996 en het bestreden eindvonnis bekrachtigd. (…) 2.

Het geding in cassatie

(…) De conclusie van de Advocaat-Generaal A.S. Hartkamp strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. 3.

Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. In een op 15 april 1992 door Havrij aan VNP uitgebrachte offerte voor de levering van slagboomunits, bestaande uit slagboomkasten, abonnementspalen en eindsteunen, is vermeld: 'In tegenstelling tot het aan de onderzijde van ons briefpapier vermelde zijn op onze leveringen van toepassing de thans geldende FME-voorwaarden van 21 augustus 1991, waarvan wij u op verzoek graag een exemplaar toezenden.' ii. Genoemde voorwaarden bevatten een beperkte garantie gedurende een termijn van zes maanden na levering, terwijl reclamering uiterlijk veertien dagen na het verstrijken van de garantietermijn in schriftelijke vorm moet plaatsvinden (art. XI). iii. Op 19 februari 1993 en 24 maart 1993 heeft VNP bij Havrij een proeforder geplaatst van in totaal vier slagboomunits. Deze units zijn begin april 1993 aan VNP geleverd en door VNP geaccepteerd. VNP heeft de desbetreffende factuur zonder protest betaald. iv. Bij brieven van 12 januari 1994 en 31 januari 1994 heeft VNP Havrij schriftelijk in kennis gesteld van de volgens VNP aan de slagboomunits klevende gebreken. 3.2 VNP heeft in dit geding gevorderd voor recht te verklaren dat Havrij verwijtbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat, alsmede Havrij te veroordelen tot het betalen van een voorschot op de schadevergoeding. In de inleidende dagvaarding heeft VNP zich beroepen op de nietigheid van de door Havrij gehanteerde algemene voorwaarden omdat deze aan VNP niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Havrij heeft zich â&#x20AC;&#x201D; onder meer â&#x20AC;&#x201D; beroepen op de overschrijding van de termijn van art. I van de voorwaarden. De Rechtbank heeft de algemene voorwaarden toepasselijk geacht en heeft het gevorderde afgewezen. 3.3 Het Hof heeft de tegen voormeld oordeel gerichte grieven ongegrond bevonden. Het heeft daartoe onder meer overwogen: 5. 'Het hof is voorts van oordeel dat in dezen, ook al is niet gebleken dat terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is geweest, niet is kunnen blijken dat Havrij met de hierboven onder 4 bedoelde mededeling aan VNP niet een redelijke mogelijkheid (in de zin van art. 6:233 sub b BW) heeft geboden om van (de inhoud van) haar algemene voorwaarden

kennis te nemen. Daarbij heeft het hof onder meer laten meewegen dat VNP gezien de spanne tijds die tussen de offerte en de opdracht heeft gelegen alleszins gelegenheid heeft gehad om van de geboden mogelijkheid tot kennisneming van de voorwaarden van Havrij gebruik te maken. Tevens heeft het hof in aanmerking genomen dat de onderhavige wijze van kennisgeving in de branches waarin VNP verkeert, kennelijk niet ongebruikelijk is, nu blijkens de door haar in het geding gebrachte bescheiden (…): — andere door VNP ingeschakelde constructiebedrijven op dezelfde wijze als Havrij de mogelijkheid bieden om van hun algemene voorwaarden (in dat geval de Metaalunievoorwaarden) kennis te nemen; — VNP kennelijk zelf ook enig initiatief van haar afnemers verwacht als het om haar eigen leveringsvoorwaarden gaat, aangezien in kleine lettertjes aan de voet van haar briefpapier staat vermeld: 'Op al onze diensten en leveringen zijn van toepassing onze leveringsvoorwaarden, gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Den Haag d.d. 12 mei 1995 onder nummer 3114. Deze leveringsvoorwaarden worden u op aanvraag gratis toegezonden.' In dit een en ander ligt besloten dat het Hof het beroep van VNP op de nietigheid van de door Havrij gebruikte algemene voorwaarden heeft verworpen. 3.4.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het Hof door aldus te oordelen, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot hetgeen in art. 6:233, aanhef en onder b BW juncto art. 6:234 lid 1 BW is bepaald. 3.4.2 De klacht is gegrond. Met de regeling neergelegd in art. 6:233, aanhef en onder b, en het daarop aansluitende art. 6:234 lid 1 is een stelsel tot stand gebracht dat aan de gebruiker slechts beperkte mogelijkheden geeft om een door de wederpartij gedaan beroep op vernietiging op grond van het bepaalde in art. 6:233, aanhef en onder b, af te weren. (vgl. HR 1 oktober 1999, nr. C98/070, NJ 2000, 207). Tot uitgangspunt nemend dat Havrij de voorwaarden niet aan VNP ter hand had gesteld (vgl. art. 6: 234 lid 1 onder a), kon het Hof er niet mee volstaan tot beoordelingsmaatstaf te nemen of een redelijke mogelijkheid tot kennisname van de voorwaarden is geboden. Het had tevens moeten vaststellen of de aangevoerde omstandigheden al dan niet tot de gevolgtrekking leidden dat ter hand stellen van de voorwaarden in het onderhavige geval redelijkerwijs niet mogelijk was (art. 6:234 lid 1 onder b). Aan het vorenoverwogene doet niet af dat VNP zelf — zie hiervoor in 3.3 — aan de voet van door haar gebruikt briefpapier vermeldt dat (gedeponeerde) voorwaarden van toepassing zijn, die op aanvraag gratis worden toegestuurd. Door het Hof is niet vastgesteld dat VNP meermalen overeenkomsten sluit waarop (nagenoeg) dezelfde algemene voorwaarden van toepassing zijn als de door Havrij gebruikte voorwaarden, terwijl ook de door VNP gebruikte, in 3.3 vermelde, tekst niet tot die gevolgtrekking noopt. In cassatie dient dan ook ervan te worden uitgegaan dat zich de situatie voorzien in art. 6:235 lid 3 niet voordoet. Voor een ruime uitleg van genoemde bepaling is geen

plaats, omdat daarmee tekort zou worden gedaan aan de strekking van de wettelijke regeling, die juist erop is gericht zo veel mogelijk te bewerkstelligen dat algemene voorwaarden vóór of bij de contractsluiting aan de wederpartij ter kennis worden gebracht. Voorzover het onderdeel motiveringsklachten bevat behoeven zij na hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling meer. 3.4.3 Onderdeel 2 bestrijdt 's Hofs oordeel dat het beroep van VNP op de vernietiging van de voorwaarden van Havrij wordt verworpen, voorzover dat oordeel inhoudt dat de vernietiging strijdig is met de redelijkheid en billijkheid. Ook deze klacht behoeft geen behandeling meer. 3.5 Het hiervoor in 3.4.2 genoemde arrest van de Hoge Raad is uitgesproken na het arrest van het Hof in de onderhavige zaak. Na verwijzing zullen partijen daarom hun stellingen desgewenst aan het arrest van de Hoge Raad kunnen aanpassen. Na cassatie zal mede aan de orde kunnen komen of: a) VNP met de inhoud van de algemene voorwaarden bekend was of geacht kan worden daarmee bekend te zijn geweest en b) het beroep van VNP op de vernietigingsgronden van art. 6:233 onder b in verbinding met art. 6:234 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld. 3.6.1 De onderdelen 3, 4, 5 en 6 richten zich tegen rov. 7 van het Hof met de klacht dat het Hof VNP niet heeft toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij bij elk voorkomend gebrek steeds onmiddellijk mondeling heeft gereclameerd en dat Havrij er toen nooit op heeft gewezen dat reclames schriftelijk dienden te geschieden. Het Hof heeft in genoemde rechtsoverweging geoordeeld dat voor de stelling van VNP dat er vóór 12 januari 1994 sprake is geweest van mondelinge klachten, ook in hoger beroep een begin van bewijs zelfs niet aannemelijk is geworden, en dat, gelet op het slechts in algemene bewoordingen vervatte en niet nader geconcretiseerde bewijsaanbod, onder die omstandigheden geen plaats is voor een nadere bewijslevering. 3.6.2 VNP heeft in haar memorie van grieven, het volgende bewijsaanbod gedaan: '6.1 VNP biedt aan al haar stellingen, zowel die in prima als in appèl, te bewijzen danwel nader te bewijzen, met name die omtrent de gebreken in de constructie van de units en de mondelinge contacten die er kort na het ontdekken van de gebreken zijn geweest. (…)' 'Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat, wanneer een partij in algemene bewoordingen aanbiedt haar stellingen te bewijzen maar daarbij niet uitdrukkelijk vermeldt dat zij ook getuigenbewijs aanbiedt, zulks niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat die partij geen getuigenbewijs aanbiedt. De Hoge Raad vindt aanleiding thans in zoverre terug te komen van hetgeen hij dienaangaande heeft geoordeeld in zijn arrest van 5 februari 1954, NJ 1955, 399.

Onderdeel 3 voert terecht aan dat onbegrijpelijk is de beslissing van het Hof dat van een onvoldoende concreet bewijsaanbod sprake was. Met de 'mondelinge contacten' wordt kennelijk gedoeld op de contacten van VNP met Havrij, hetgeen tot geen andere conclusie kan leiden dan dat het bewijsaanbod voldoende concreet was. Dat geen getuigen zijn genoemd rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat het bewijsaanbod onvoldoende concreet was. De onderdelen 4 en 5 bestrijden dat het Hof het bewijsaanbod mocht passeren omdat 'ook in hoger beroep een begin van bewijs zelfs niet aannemelijk (is) geworden'. De klacht is terecht aangevoerd. Voormeld oordeel van het Hof gaat ofwel uit van de onjuiste rechtsopvatting dat een partij in hoger beroep slechts tot het leveren van bewijs behoeft te worden toegelaten, indien zij al in enigerlei mate haar stelling aannemelijk heeft gemaakt, ofwel van een verboden prognose van het resultaat van de bewijslevering. Onderdeel 6 tenslotte, gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest van het Hof. Het Hof heeft niet geoordeeld dat het bewijsaanbod van VNP niet terzake dienend zou zijn.' 4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 februari 1999; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt Havrij in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van VNP begroot op Ć&#x2019; 719,64 aan verschotten en Ć&#x2019; 3500 voor salaris.

NJ 2004, 349: Redelijkheid en billijkheid; rechtsgevolgen.

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

6 februari 2004

Magistraten: Mrs. R. Herrmann, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van BuchemSpapens, F.B. Bakels Zaaknr:

C03/141HR

Conclusie: P-G Hartkamp LJN:

AO3143

Noot: -

Roepnaam:

Wetingang: BW art. 6:248 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie

Essentie Naar boven Redelijkheid en billijkheid; rechtsgevolgen Art. 6:248 lid 2 BW kan niet bewerkstelligen dat algemene voorwaarden die in de rechtsverhouding tussen partijen niet van toepassing zijn, wel van toepassing worden. Samenvatting Naar boven Een architectenbureau heeft voor een advocatenkantoor werkzaamheden verricht ten behoeve van de inrichting van een nieuw kantoorpand. Het advocatenkantoor heeft de na protest verlaagde nota van het architectenbureau ondanks sommaties niet voldaan. Het College van Toezicht voor de BNA heeft geoordeeld dat de architect als lid van de BNA zodanig had moeten handelen dat de Standaardvoorwaarden 1997 Rechtsverhouding opdrachtgever-architect (SR 1997), welke een arbitrageclausule bevatten, van toepassing waren op de tussen het advocatenkantoor en het architectenbureau gesloten overeenkomst; aan de architect is de maatregel van een schriftelijke waarschuwing opgelegd. Het architectenbureau heeft in dit geding betaling van de nota gevorderd. Het advocatenkantoor heeft een incidentele vordering tot onbevoegdverklaring ingediend op grond van voormelde arbitrageclausule. Het hof heeft overwogen dat de SR 1997 tussen partijen niet van toepassing waren en dat het advocatenkantoor op toepasselijkheid daarvan ook niet mocht vertrouwen. Desondanks achtte het hof de gewone rechter onbevoegd tot kennisneming van de zaak omdat het verweer van het architectenbureau dat de SR 1997 niet toepasselijk zijn in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden beschouwd. Art. 6:248 lid 2 BW kan slechts bewerkstelligen dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is voorzover dit in de gegeven

omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Deze bepaling kan derhalve niet bewerkstelligen dat de SR 1997 die, naar het hof heeft aangenomen, in de rechtsverhouding tussen partijen niet van toepassing zijn, wel van toepassing worden. Partij(en) Naar boven Architectenbureau S.H.M. van der Linde, te Zutphen, eiseres tot cassatie, adv. mr. M.H. van der Woude, tegen Heutink Advocaten BV, te Apeldoorn, verweerster in cassatie, niet verschenen. Voorgaande uitspraak Naar boven Hof: 3.

De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1 Grief I bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat zij aan de beoordeling van het geschil toekomt, nu de incidentele vordering tot onbevoegdverklaring is afgewezen. Bij arrest van heden (rolnummer 2001/885), tussen partijen gewezen naar aanleiding van het door Heutink ingestelde beroep tegen de in het vonnis van 12 juli 2001 gegeven beslissing in het incident, heeft het hof dit vonnis vernietigd en de gewone rechter alsnog onbevoegd verklaard om van het geschil tussen partijen kennis te nemen. Dit betekent dat de grief slaagt en dat ook vonnissen van 25 oktober 2001 en 24 januari 2002 niet in stand kunnen blijven. 3.2 Het voorgaande betekent dat het hof in dit hoger beroep zal verstaan dat de gewone rechter onbevoegd is tot kennisneming van de zaak. De overige grieven behoeven geen bespreking meer. 3.3 Als de in het ongelijk gestelde partij zal Van der Linde worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt doordat het Hof heeft overwogen als in de na te noemen rechtsoverwegingen is geschied en op grond daarvan heeft recht gedaan, een en ander om de hierna uiteen te zetten, zonodig in onderlinge samenhang te lezen, redenen: (...)

I. Het oordeel van het Hof in de rov.v. 4.5 en 4.6, dat het standpunt van Van der Linde dat partijen de toepasselijkheid van de SR 1997 niet zijn overeengekomen en dat deze dus niet op de overeenkomst van toepassing zijn, jegens Heutink naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden beschouwd en dat Van der Linde derhalve het arbitraal beding van art. 44 van de SR 1997 tegen zich moet laten gelden, is in strijd met art. 17 Grondwet en art. 1020 Rv. II. Subsidiair geldt dat het oordeel van het Hof, dat in de door het Hof in rov. 4.5 bedoelde omstandigheden het standpunt van Van der Linde dat de SR 1997 niet op de overeenkomst van toepassing zijn, jegens Heutink naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, op de volgende gronden rechtens onjuist dan wel onvoldoende en onbegrijpelijk gemotiveerd is. De omstandigheden waarop het Hof doelt zijn de volgende: a. Heutink wist vóór het sluiten van de overeenkomst dat Van der Linde lid was van de BNA; b. Heutink wist dat leden van de BNA, conform hun gedragsregels, steeds op basis van de SR 1997 plegen te contracteren; c. Van der Linde heeft op generlei wijze jegens Heutink te kennen gegeven dat de SR 1997 tussen partijen niet zouden gelden; d. Van der Linde beoogde destijds niet dat de SR 1997 niét tussen partijen zouden gelden; e. er kan – met het College van Toezicht – vanuit worden gegaan dat Van der Linde als lid van de BNA toentertijd zodanig had moeten handelen dat de SR 1997 tussen partijen zonder meer van toepassing waren. Deze omstandigheden kunnen elk voor zich noch gezamenlijk 's Hofs oordeel dragen. Aan 's Hofs oordeel ligt het uitgangspunt ten grondslag dat partijen niet de toepasselijkheid van de SR 1997 zijn overeengekomen, dus dat Van der Linde bij het aangaan van de overeenkomst geen verklaring(en) en/of gedraging(en) heeft gesteld welke geëigend waren bij Heutink het vertrouwen te wekken dat Van der Linde de toepasselijkheid van de SR 1997 wenste te bedingen resp. dat Van der Linde niet uit de verklaring(en) en/of gedraging(en) van Heutink ten tijde van het aangaan van de

overeenkomst heeft hoeven opmaken dat Heutink ervan uitging dat partijen de toepasselijkheid van de SR 1997 overeenkwamen. De hiervoor onder a) t/m c) bedoelde, door het Hof als relevant aangemerkte, omstandigheden hadden slechts betekenis voor de vraag of er sprake is geweest van zodanig opgewekt vertrouwen, dat partijen op de voet van art. 3:35 BW geacht moeten worden de toepasselijkheid van de SR 1997 te zijn overeengekomen. Daartoe heeft het Hof deze omstandigheden echter ongenoegzaam geoordeeld. Onjuist is daarmee 's Hofs oordeel dat deze omstandigheden desniettemin gewicht in de schaal zouden leggen in dier voege dat mede op basis van die omstandigheden het standpunt van Van der Linde, dat partijen niet de toepasselijkheid van de SR 1997 zijn overeengekomen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Althans heeft het Hof verzuimd te motiveren waarom het desniettemin betekenis aan de omstandigheden sub a) t/m c) heeft toegekend. Evenmin doet de onder d) bedoelde omstandigheid – dat Van der Linde destijds bij het aangaan van de overeenkomst niet gekant was tegen toepasselijkheid van de SR 1997 op de overeenkomst met Heutink, maar er niet aan gedacht heeft de toepasselijkheid daarvan te bedingen – het standpunt van Van der Linde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Bepalend is dat Van der Linde voorafgaand aan het instellen van de vordering bij de rechter terecht heeft geoordeeld dat partijen niet de toepasselijkheid van de SR 1997, met het daarvan deel uitmakende arbitraal beding, zijn overeengekomen en dat zij zich dus terecht tot de gewone rechter heeft gewend. In het licht van haar rechtens juiste beslissing om haar vorderingen bij de gewone rechter in te stellen is het niet in strijd met de eisen van de redelijkheid en billijkheid, laat staan onaanvaardbaar in het licht van die eisen, dat Van der Linde haar vordering bij de gewone rechter heeft gehandhaafd, toen en nadat Heutink in het bevoegdheidsincident het hiervoor onder 4. beschreven rechtens onjuiste standpunt had ingenomen dat de SR 1997 wél op de overeenkomst van toepassing zijn, resp. toen en nadat Heutink in de procedure had aangegeven prijs te stellen op arbitrage overeenkomstig het arbitraal beding van de SR 1997. De onder e) bedoelde overweging dat Van der Linde als lid van de BNA toentertijd zodanig had moeten handelen dat de SR 1997 tussen partijen zonder meer van toepassing waren kan – of dat nu wel of niet ook de opvatting van het College van Toezicht is – 's Hofs oordeel niet dragen, omdat de niet-naleving door een partij van een door een standsorganisatie waarvan deze partij lid is gestelde gedragsregel, om de toepasselijkheid van bepaalde algemene voorwaarden te bedingen, geen gedraging is van die partij jegens haar contractuele wederpartij en daarmee ook geen gedraging welke kan bijdragen tot het oordeel dat haar houding jegens die wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, meer in het bijzonder tot het oordeel dat handhaving tegenover die wederpartij van het rechtens juiste standpunt dat partijen niet de toepasselijkheid van de bewuste algemene voorwaarden zijn overeengekomen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Subsidiair geldt dat het Hof niet gemotiveerd heeft waarom dit bij uitzondering in het onderhavige geval anders zou zijn. Voorts is het Hof met zijn oordeel dat de omstandigheid dat Van der Linde als lid van de BNA bij de totstandkoming van de overeenkomst zodanig had moeten handelen dat de SR 1997 tussen partijen zonder meer van toepassing waren, met zich brengt, althans bijdraagt tot de slotsom, dat Van der Linde zich in deze procedure niet mag verweren op de grond dat de SR 1997 niet toepasselijk zijn, voorbijgegaan aan het essentiële gegeven dat het al dan niet overeenkomen van contractuele bedingen een per definitie tweezijdig gebeuren is. In de eerste plaats heeft het Hof, dat spreekt van een verzuim van Van der

Linde om zodanig 'te handelen dat de SR 1997 tussen partijen zonder meer van toepassing waren', uit het oog verloren dat het overeenkomen van de toepasselijkheid van de SR 1997 niet een kwestie was geweest van simpelweg een handelen door Van der Linde, maar dat daartoe ook de toestemming van Heutink vereist was geweest. Van der Linde zou ten hoogste het verwijt kunnen treffen dat zij destijds niet heeft aangeboden de SR 1997 van toepassing te doen zijn. Het Hof lijkt echter te zijn uitgegaan van een verwijt van zwaardere lading, alsof met de 'toepasselijkverklaring' van de SR 1997 door Van der Linde deze algemene voorwaarden ook zeker toepasselijk waren geweest, op welke zekerheid het Hof dan zijn oordeel omtrent de handelwijze van Van der Linde mede heeft gebaseerd. Althans blijkt uit 's Hofs overwegingen niet of het Hof zich gerealiseerd heeft dat het bij een aanbod van Van der Linde in bedoelde zin geen zekerheid was geweest dat de SR 1997 tussen partijen zouden hebben gegolden, dan wel of het Hof daarmee in zijn waardering wel rekening heeft gehouden. In de tweede plaats heeft het Hof uit het oog verloren dat Heutink zelf het initiatief had kunnen nemen en aan Van der Linde had kunnen voorstellen om de SR 1997 op de overeenkomst van toepassing te verklaren, toen Van der Linde haar dit aanbod niet had gedaan. Ook dit gegeven betekent dat het bedoelde nalaten van Van der Linde om zodanig te 'handelen dat de SR 1997 tussen partijen zonder meer van toepassing waren, al dan niet in combinatie met de onder a) t/m d) bedoelde omstandigheden, onvoldoende is om het beroep van Van der Linde op het niet overeengekomen zijn van de SR 1997 onaanvaardbaar te achten. Juist de stellingen van Heutink waarop zij haar claim van onbevoegdheid van de gewone rechter heeft gebaseerd â&#x20AC;&#x201C; dus dat Heutink wist dat Van der Linde BNA-lid was en dat BNA-leden steeds de SR 1997 toepasselijk plegen te verklaren â&#x20AC;&#x201C; wettigen de gevolgtrekking dat Heutink bij de totstandkoming van de overeenkomst in staat was zelf op te komen voor hetgeen zij in deze procedure als haar belang heeft gepresenteerd, door jegens Van der Linde de toepasselijkverklaring van de SR 1997 te bedingen. Indien Heutink prijs had gesteld op toepasselijkheid van de SR 1997 had het derhalve op haar weg gelegen bij de totstandkoming van de overeenkomst de vraag onder ogen te zien of Van der Linde wel een daartoe strekkend aanbod had gedaan. Gegeven dat Van der Linde zelfs niet op enigerlei wijze gerefereerd heeft aan de toepasselijkheid van de SR 1997, is voor Heutink redelijkerwijs duidelijk geweest dat zij desgewenst zelf de toepasselijkheid van de SR 1997 aan Van der Linde diende voor te stellen. Zij heeft dit evenwel niet gedaan. Nu Heutink zelf heeft nagelaten de toepasselijkheid van de SR 1997 te bedingen kan zij zich niet met recht op het standpunt stellen dat Van der Linde ter zake van het door deze niet-bedingen van de toepasselijkheid van de SR 1997 een zodanig verwijt jegens haar, Heutink, treft dat het onaanvaardbaar is dat Van der Linde de door haar op goede grond bij de gewone rechter ingestelde vordering met een beroep op de niet-toepasselijkheid van de SR 1997 wenst te handhaven. 's Hofs oordeel dat het standpunt van Van der Linde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is bovendien onjuist, althans onvoldoende en onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat het Hof heeft miskend dat het er in het kader van de waardering van Van der Lindes gedrag resp. van haar standpunt uitsluitend dan wel in de eerste plaats om gaat dat Van der Linde, toen Heutink weigerde haar nota te voldoen, terecht heeft geconcludeerd dat de gewone rechter bevoegd was over haar vorderingen te beslissen. Van der Linde kon toen zelfs niet anders concluderen dan dat zij zich tot de gewone rechter diende te wenden resp. dat de weg van arbitrage niet openstond. Het Hof heeft miskend dat wanneer een partij zich eenmaal terecht tot de gewone rechter heeft gewend, haar wens om die rechtsgang voort te zetten niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar jegens haar wederpartij kan zijn. Althans heeft het Hof miskend dat de daartoe door hem in aanmerking genomen omstandigheden niet van zodanig aard en/of gewicht zijn dat deze een afwijking van voormeld uitgangspunt kunnen rechtvaardigen.

De hiervoor in dit onderdeel II uiteengezette bezwaren tegen 's Hofs oordeel gelden eens te meer nu het standpunt van Heutink en 's Hofs gegrondbevinding daarvan betekenen dat Van der Linde, zonder dit met Heutink overeengekomen te zijn, de toegang tot de burgerlijke rechter wordt ontzegd. Het Hof had in zijn waardering mede moeten betrekken dat Van der Linde een grondwettelijk recht heeft op toegang tot de gewone rechter resp. het Hof had in zijn oordeel de overweging moeten betrekken dat de door hem op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid terzijde geschoven regel, dat arbitrage overeengekomen dient te zijn, nauw samenhangt met en versterkt wordt door het grondwettelijk, in art. 17 Grondwet, gegarandeerde recht dat niemand de toegang tot de rechter ontzegd kan worden tenzij hij daarin heeft toegestemd. Althans blijkt uit 's Hofs overwegingen niet dat het zich van de aard en het zwaarwegend karakter van de desbetreffende aanspraak van Van der Linde rekenschap heeft gegeven. Voor zover het Hof bedoeld zou hebben dat aan de strekking van bedoeld fundamenteel recht is voldaan omdat Van der Linde 'destijds niet beoogde dat de SR 1997 niet tussen partijen zou gelden– is 's Hofs oordeel evenzeer onjuist. Een element van het recht op toegang tot de gewone rechter is dat een justitiabele de zekerheid heeft dat hij zich tot deze rechter kan wenden, indien hij geen andere rechtsgang is overeengekomen. Met de bepalingen van art. 17 Grondwet en art. 1020 Rv en de aan deze bepalingen ten grondslag liggende ratio verstaat zich niet dat de justitiabele eerst uitsluiting verkrijgt over de hem ten dienste staande rechtsgang op grond van het standpunt van de wederpartij in de door eerstbedoelde partij op goede grond bij de gewone rechter aanhang gemaakte procedure. III. Heutink heeft zich er niet, ten betoge dat Van der Linde zich alsnog had moeten gedragen alsof de SR 1997 tussen partijen overeengekomen zijn resp. ten betoge dat Van der Lindes standpunt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, op beroepen dat, zoals het Hof in rov. 4.5 afleidt uit de tekst van de uitspraak van het College van Toezicht van de BNA, Van der Linde destijds niet beoogde dat de SR 1997 niet zouden gelden, noch heeft Heutink zich erop beroepen dat de heer Van der Linde blijkens de beslissing van het College van Toezicht van de BNA heeft aangevoerd dat hij aan Heutink de SR 1997 niet had overgelegd en in de veronderstelling verkeerde dat een beroep daarop niet mogelijk was. Het Hof heeft derhalve ambtshalve de feitelijke gronden van de stellingen van Heutink aangevuld, hetgeen hem niet vrijstond. (enz.) Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie – verder te noemen: Van der Linde – heeft bij exploot van 21 december 2000 verweerster in cassatie – verder te noemen: Heutink – gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, Heutink te veroordelen aan Van der Linde te betalen (a) een bedrag van f 8812,50, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 13 augustus 2000 tot aan de dag der algehele voldoening, en (b) de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van f 1586,14, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.

Bij incidentele conclusie heeft Heutink gevorderd, voor zover in cassatie van belang, dat de rechtbank zich onbevoegd zou verklaren om van de vordering van Van der Linde kennis te nemen. Van der Linde heeft de incidentele vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 12 juli 2001 in het incident de vordering afgewezen en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen. Bij conclusie van repliek heeft Van der Linde haar eis gewijzigd, inhoudende intrekking van de gevorderde betaling van de hoofdsom ad f 7500 te vermeerderen met 17,5% BTW. Heutink heeft in conventie de vordering bestreden en in voorwaardelijke reconventie gevorderd bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat eerder door [verweerster] terecht en op goede gronden de buitengerechtelijke ontbinding is ingeroepen van de eerder door partijen gemaakte afspraken c.q. overeenkomst, voor zover deze niet door Van der Linde naar behoren is/zijn uitgevoerd, althans subsidiair deze te ontbinden, met veroordeling van Van der Linde in de proceskosten. Van der Linde heeft in voorwaardelijke reconventie de vordering van Heutink bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 oktober 2001 in conventie en in reconventie Van der Linde opgedragen zich bij akte uit te laten omtrent hetgeen is overwogen onder rov. 7.4 en de zaak daartoe naar de rol verwezen. Bij akte van 15 november 2001 heeft Van der Linde haar eis gewijzigd en betaling gevorderd van in hoofdsom architectenhonorarium conform de factuur van 13 juli 2000 ad f 7500, te vermeerderen met 17,5% BTW en wettelijke rente. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 24 januari 2002 in conventie Heutink veroordeeld aan Van der Linde te betalen een bedrag van â&#x201A;Ź 3657,03, vermeerderd met de wettelijke rente over â&#x201A;Ź 3044,07 vanaf 18 augustus 2000 tot aan de dag der algehele voldoening, dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het in conventie meer of anders gevorderde en het in reconventie gevorderde afgewezen. Tegen de vonnissen van 25 oktober 2001 en 24 januari 2002 heeft Van der Linde hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. De zaak is bij het hof ingeschreven onder rolnr. 2002/203. Bij arrest van 7 januari 2003 (rolnr. 2002/203) heeft het hof de vonnissen van de rechtbank van 25 oktober 2001 en 24 januari 2002 vernietigd, verstaan dat de gewone rechter onbevoegd is tot kennisneming van de zaak en Van der Linde in de proceskosten in beide instanties aan de zijde van Heutink veroordeeld. (...) 2. Het geding in cassatie (...)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Architectenbureau S.H.M. van der Linde BV (hierna: Van der Linde), lid van de Bond van Nederlandse Architecten (BNA), heeft in opdracht en voor rekening van Heutink Advocaten BV (hierna: Heutink) werkzaamheden verricht ten behoeve van de inrichting van het nieuwe kantoor van Heutink. ii. Van der Linde heeft ter zake van die werkzaamheden aanvankelijk aan Heutink een nota verzonden ad f 10 800 (vermeerderd met BTW). Na protest van Heutink heeft Van der Linde evengemeld bedrag bij factuur van 13 juli 2000 verlaagd tot een bedrag van f 7500 (vermeerderd met BTW). Heutink heeft bedoelde factuur – ondanks daartoe strekkende sommaties – niet (geheel) voldaan. iii. Het College van Toezicht voor de BNA heeft op 25 september 2001 beslist dat de door Heutink tegen Van der Linde ingediende klacht, inhoudende dat laatstgenoemde als lid van de BNA zodanig had moeten handelen dat de Standaardvoorwaarden 1997 Rechtsverhouding opdrachtgever-architect (SR 1997) van toepassing waren op de tussen Heutink en Van der Linde gesloten overeenkomst, gegrond was. Het College heeft aan Van der Linde de maatregel van een schriftelijke waarschuwing opgelegd. 3.2. Van der Linde heeft de hiervoor onder 1 vermelde vordering ingesteld. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het bedrag van f 8812,50 haar toekwam als het overeengekomen honorarium (inclusief BTW). Nadat Heutink – met een beroep op art. 44 SR 1997 – bij incidentele conclusie had gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd zou verklaren van de vordering van Van der Linde kennis te nemen, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 12 juli 2001 overwogen dat de SR 1997 niet op de overeenkomst van toepassing waren en heeft zij de incidentele vordering tot onbevoegdverklaring afgewezen. Na een tussenvonnis van 25 oktober 2001, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 24 januari 2002 Heutink veroordeeld tot betaling zoals hiervoor onder 1 weergegeven. Op het door Heutink tegen de vonnissen van 25 oktober 2001 en 24 januari 2002 ingestelde hoger beroep heeft het hof in de zaak met rolnummer 2002/203 verstaan dat de gewone rechter onbevoegd is tot kennisneming van de zaak en heeft het de vonnissen van 25 oktober 2001 en 24 januari 2002 vernietigd. Het hof verwees – in rov. 3.1 en 3.2 – voor de motivering van deze beslissing naar zijn arrest in de zaak met rolnummer 2001/885. In laatstgenoemde zaak heeft het hof de gewone rechter onbevoegd verklaard om van het geschil kennis te nemen. Het hof overwoog daartoe, voorzover thans van belang, het volgende. Vaststaat dat partijen de toepasselijkheid van de SR 1997 niet zijn overeengekomen (rov. 4.2). Volgens Heutink zijn de SR 1997 desondanks op de

overeenkomst van toepassing, nu Van der Linde lid is van de BNA, de gedragsregels van de BNA voorschrijven dat de leden uitsluitend opdrachten mogen aanvaarden overeenkomstig de SR 1997, dat de leden ook steeds plegen te contracteren op basis van die SR 1997 en dat Heutink een en ander wist. Volgens Heutink mocht hij er dan ook op vertrouwen dat de SR 1997 op de overeenkomst van toepassing waren (rov. 4.3). Het hof vervolgt: '4.4. In het midden kan blijven of Heutink in dit betoog kan worden gevolgd. Heutink heeft namelijk tevens aangevoerd dat achteraf, naar aanleiding van de uitspraak van het College van Toezicht, alsnog van de gelding van de SR 1997 moet worden uitgegaan. Kennelijk strekt dit betoog ertoe dat Van der Linde met inachtneming van die uitspraak Heutink niet mag tegenwerpen dat de SR 1997 tussen partijen niet toepasselijk zijn. 4.5. Het hof acht dit betoog juist. Vaststaat dat Heutink reeds voor het sluiten van de overeenkomst met Van der Linde wist dat zij lid van de BNA was en dat leden van de BNA, conform hun gedragsregels, steeds op basis van de SR 1997 plegen te contracteren. Gesteld noch gebleken is dat Van der Linde jegens Heutink op enigerlei wijze te kennen heeft gegeven dat de SR 1997 tussen partijen niet zou gelden. Naar aanleiding van de onder 3 bedoelde klacht heeft Van der Linde aangevoerd dat hij aan Heutink de SR 1997 niet had overgelegd en in de veronderstelling verkeerde dat een beroep daarop niet mogelijk was. Daaruit kan worden afgeleid dat Van der Linde destijds niet beoogde dat de SR 1997 niet tussen partijen zou gelden. Er kan dan ook – met het College van Toezicht – vanuit worden gegaan dat Van der Linde als lid van de BNA toentertijd zodanig had moeten handelen dat de SR 1997 tussen partijen zonder meer van toepassing waren. Dit brengt met zich dat Van der Linde thans, in de procedure waarin zij – buiten toepasselijkheid van de SR 1997 – betaling van haar vermeende vordering op Heutink tracht te verkrijgen, zich tegen het steeds in die procedure door Heutink ingenomen standpunt dat de SR 1997 tussen partijen wèl gelden, niet mag verweren op de grond dat de SR 1997 niet toepasselijk zijn. Dat verweer moet in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar worden beschouwd. 4.6. Dit betekent dat Van der Linde artikel 44 van de SR 1997 tegen zich moet laten gelden, welk artikel bepaalt dat alle geschillen die tussen de opdrachtgever en de architect ontstaan naar aanleiding van de opdracht, dan wel van overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, met uitzondering van de gewone rechter, worden beslecht door arbitrage (...).' 3.3. De rechtsoverwegingen waartegen in de onderhavige zaak wordt opgekomen, zijn de rov. 3.1 en 3.2. De overwegingen waarop in de onderdelen wordt gedoeld, zijn de overwegingen van het hof in de zaak met rolnr. 2001/885, welke overwegingen op grond van hetgeen het hof in de onderhavige zaak in rov. 3.1 heeft overwogen, als in het bestreden arrest ingelast moeten worden beschouwd. 3.4.

Onderdeel I klaagt dat de door het hof in rov. 4.5 en 4.6 gegeven oordelen in strijd zijn met art. 17 Gr.w. en art. 1020 Rv. Deze klacht kan, nu zij niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv, niet tot cassatie leiden. 3.5. Onderdeel II komt onder meer met een rechtsklacht op tegen het oordeel van het hof dat het verweer van Van der Linde dat de SR 1997 niet van toepassing zijn, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij de beoordeling van de klacht moet, naar volgt uit de rov. 4.2-4.4 van het hof, ervan worden uitgegaan dat de toepasselijkheid van de SR 1997 tussen partijen niet is overeengekomen en dat Heutink ook niet erop mocht vertrouwen dat de SR 1997 op de overeenkomst van toepassing zijn. Art. 6:248 lid 2 BW kan slechts bewerkstelligen dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voorzover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Deze bepaling kan derhalve niet bewerkstelligen dat de SR 1997 die, naar het hof heeft aangenomen, in de rechtsverhouding tussen partijen niet van toepassing zijn, wel van toepassing worden. De klacht is dus terecht voorgesteld. De overige klachten van het onderdeel behoeven verder geen behandeling. 3.6. Het hiervoor onder 3.5 overwogene brengt mee dat ook onderdeel III geen behandeling behoeft. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 7 januari 2003; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Leeuwarden; veroordeelt Heutink in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van der Linde begroot op â&#x201A;Ź 371,69 aan verschotten en â&#x201A;Ź 1590 voor salaris.

NJ 2008, 416

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

11 juli 2008

Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven, W.D.H. Asser Zaaknr:

C07/012HR

Conclusie: A-G Spier LJN:

BD1394

Noot: -

Roepnaam:

Wetingang: BW art. 6:234; Rv art. 157 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakConclusie

Essentie Naar boven Cassatie; repliek ingeval is afgezien van schriftelijke toelichting; aan repliek te stellen eisen. Koop; algemene voorwaarden; vernietigbaarheid (geen redelijke mogelijkheid kennis te nemen); bewijslast; passeren aanbod tegenbewijs. Een partij die afziet van het geven van een schriftelijke toelichting, dan wel in haar schriftelijke toelichting volstaat met een verwijzing naar de cassatiedagvaarding, verliest niet het recht te repliceren indien zij daartoe in de schriftelijke toelichting van de wederpartij aanleiding vindt. Zoals in alle gevallen, dient de repliek ook dan beperkt te blijven tot een beknopte reactie op hetgeen in de schriftelijke toelichting van de wederpartij is betoogd. Op de gebruiker rust de bewijslast omtrent de met een beroep op het bepaalde in art. 6:234 lid 1 onder a juncto art. 6:233 onder b BW betwiste terhandstelling van de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst. Het hof dat kennelijk, op de voet van art. 157 lid 2 Rv, heeft geoordeeld dat de gebruiker dat bewijs heeft geleverd met de door de wederpartij ondertekende verklaring, had de wederpartij moeten toelaten tot het leveren van het door haar bij pleidooi in appel tegen deze akte uitdrukkelijk aangeboden tegenbewijs. Samenvatting Naar boven Eiseres tot cassatie, koper, heeft van verweerster in cassatie, verkoper, een machine gekocht voor de reiniging van bloembollen. Zij heeft, stellende dat de machine ondeugdelijk is, ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd alsmede terugbetaling van de koopsom en schadevergoeding. Verkoper heeft zich beroepen op een exoneratieclausule in haar algemene voorwaarden. Koper heeft de toepasselijkheid van

die voorwaarden betwist op de grond dat die niet ter hand zijn gesteld. De rechtbank heeft het gevorderde afgewezen. Het hof heeft het gevorderde toegewezen, waarbij het hof evenwel de aansprakelijkheid van de verkoper heeft beperkt op grond van haar naar het oordeel van het hof toepasselijke algemene voorwaarden. In de cassatieprocedure heeft op de voor de schriftelijke toelichting bepaalde dag de advocaat van verkoper de zaak toegelicht en heeft de advocaat van koper volstaan met verwijzing naar de toelichting op de middelen, zoals vervat in de cassatiedagvaarding. De advocaat van koper heeft gerepliceerd, de advocaat van verkoper gedupliceerd. Deze laatste heeft zich daarbij ertegen verzet dat namens koper werd gerepliceerd hoewel deze van het geven van een schriftelijke toelichting had afgezien. Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Een partij die, bijvoorbeeld omdat zij meent dat haar cassatiemiddel in de dagvaarding voldoende is toegelicht, afziet van het geven van een schriftelijke toelichting, dan wel in haar schriftelijke toelichting volstaat met een verwijzing naar de cassatiedagvaarding, verliest niet het recht te repliceren indien zij daartoe in de schriftelijke toelichting van de wederpartij aanleiding vindt. Zoals in alle gevallen, dient de repliek ook dan beperkt te blijven tot een beknopte reactie op hetgeen in de schriftelijke toelichting van de wederpartij is betoogd. Nu de nota van repliek de grenzen van een beknopte reactie op de schriftelijke toelichting van de advocaat van verkoper niet te buiten gaat, moet het verzet worden verworpen. Het hof is kennelijk — en terecht — van oordeel geweest dat de bewijslast omtrent de door koper met een beroep op het bepaalde in art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a, in verbinding met art. 6:233, aanhef en onder b, BW betwiste terhandstelling van de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst, op verkoper rust. Het hof heeft voorts kennelijk, op de voet van art. 157 lid 2 Rv, geoordeeld dat verkoper dat bewijs heeft geleverd met de door koper ondertekende opdrachtbevestiging. De middelonderdelen klagen evenwel terecht dat het hof koper had moeten toelaten tot het leveren van het door haar bij pleidooi in appel aangeboden tegenbewijs dat zij de algemene voorwaarden van verkoper niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst had ter hand gesteld gekregen. Hetgeen koper in de gedingstukken heeft aangevoerd in het kader van deze betwisting laat geen andere gevolgtrekking toe dan dat zij uitdrukkelijk heeft aangeboden dat tegenbewijs bij te brengen. Met de verwerping van voormeld verweer van koper, op de grond dat zij dat ‗onvoldoende gemotiveerd‘ heeft, heeft het hof het vorenoverwogene miskend. Partij(en) Naar boven B.V. Lommerse-Uitendaal, te Hillegom, eiseres tot cassatie, adv. mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen Atria Watermanagement B.V., te Amstelveen, verweerster in cassatie, adv. mr. J. van Duijvendijk-Brand. Uitspraak Naar boven Tussenarrest (d.d. 19 augustus 2003): 2.

Het geding in hoger beroep

2.1

Lommerse-Uitendaal heeft bij exploot van 11 juli 2001 aangezegd van het vonnis van 27 juni 2001 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Atria voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft Lommerse-Uitendaal drie grieven tegen het vonnis van 27 juni 2001 aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof het vonnis van 27 juni 2001 (en 25 juli 2001) zal vernietigen en, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de overeenkomst, zoals deze tussen partijen is aangegaan op 23 april 1998, zal ontbinden en Atria zal veroordelen om aan Lommerse-Uitendaal te restitueren de destijds betaalde koopsom, zijnde f. 843.480,- (â&#x201A;Ź 382.754,54), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van de daadwerkelijke betaling door Lommerse-Uitendaal van de diverse deelbedragen en voorts Atria zal veroordelen aan Lommerse-Uitendaal te voldoen de schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 oktober 1999 tot aan de dag der algehele voldoening, telkens na afloop van een jaar te vermeerderen met de over dat jaar verschuldigde rente conform artikel 6:119 BW, met veroordeling van Atria in de kosten van procedure in beide instanties, waaronder begrepen de kosten van het beslag. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft Atria de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof Lommerse-Uitendaal in haar hoger beroep niet ontvankelijk zal verklaren dan wel haar (het hof leest) vorderingen zal ontzeggen, de vonnissen van de rechtbank te Zwolle van 27 juni 2001 en 25 juli 2001 onder rolnummer 61987/HA ZA 00-1310, al dan niet onder aanvulling of verbetering van de gronden zal bevestigen en Lommerse-Uitendaal zal veroordelen in de kosten van de procedure (het hof leest: in hoger beroep). 2.4 Ter zitting van 5 augustus 2003 hebben partijen de zaak doen bepleiten, LommerseUitendaal door mr. P.J.L.J. Duijsens, advocaat te Den Haag, en Atria door mr. W.A. Luiten, advocaat te Rotterdam. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Lommerse-Uitendaal is akte verleend van het in het geding brengen van dertien nieuwe stukken. 2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 3.

De grieven

De grieven richten zich tegen de overwegingen 1.1, 1.2, 3.1 tot en met 3.4 alsmede 4 van het vonnis van 27 juni 2001. Zij leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. 4.

De vaststaande feiten

4.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast. 4.2 Op basis van de offerte van 20 april 1998 heeft Lommerse-Uitendaal op 23 april 1998 voor een bedrag van f. 843.480,- (exclusief 17,5% BTW) van Atria een inweek-, spoelen naspoelmachine (verder: de machine) voor de reiniging van bloembollen gekocht, waarin het inweken volgens het zgn. Procerno-inweekproces plaatsvindt. Op de door Lommerse-Uitendaal ondertekende opdrachtbevestiging staat vermeld: ‗Op al onze overeenkomsten zijn onze algemene verkoopvoorwaarden van toepassing. Bij ondertekening verklaart ondergetekende de algemene voorwaarden te hebben gelezen en akkoord te hebben bevonden.‘ Artikel 17, lid 4 van de voorwaarden luidt:: ‗De opdrachtgever vrijwaart Atria Watermanagement B.V. voor alle in en buiten rechte optredende gevolgen van het gebruik en/of openbaarmaking door opdrachtgever van het door Atria Watermanagement B.V. geleverde werk en/of product.‘ 4.3 Bijlage 1 bij een subsidieaanvraag van Lommerse-Uitendaal aan het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij van 24 april 1998 omvat een Projectplan waarin de spoeltechniek die Atria toepast in de aan Lommerse-Uitendaal geleverde machine wordt beschreven als een te ontwikkelen techniek. Het plan voorziet in enkele laboratoriumproeven, die er mede op gericht zijn inzicht te verkrijgen in het gedrag van bloembollen onder vacuüm. In een tweede fase zullen prototypes worden geïnstalleerd. In een derde fase zal, omdat de systemen volledig nieuw zijn en de technische werking ervan onbekend, een praktijkexperiment worden opgezet. De vierde fase voorziet in evaluatie en rapportage. De subsidie is, ook in bezwaar, afgewezen omdat het innovatieve karakter van het project als onvoldoende is beoordeeld. 4.4 In het najaar van 1998 heeft Atria de machine bij Lommerse-Uitendaal geïnstalleerd. Deze is in gebruik genomen voor de reiniging van leliebollen. Geconstateerde verminderde kiemkracht van de gereinigde bollen is door Lommerse-Uitendaal toegeschreven aan de extreem natte weersomstandigheden in 1998. Omdat de resultaten van de reiniging niet geheelnaar wens van Lommerse-Uitendaal waren, heeft Atria in 1999 de instelling van de machine gewijzigd in die zin dat de tijdsduur van de vacuümfase is verlengd. Overleg tussen Atria en Lommerse-Uitendaal over de werking van de machine heeft slechts incidenteel plaatsgehad. Van een gezamenlijke evaluatie is geen sprake geweest. 4.5

Lommerse-Uitendaal heeft voor verscheidene opdrachtgevers leliebollen gereinigd. Deze bollen zijn geëxporteerd, onder meer naar Japan. Daar zijn partijen afgekeurd in verband met het afgestorven zijn van de meristemen, waardoor de kiemkracht verloren is gegaan. De beschadigingen zien eruit als gevolgen van verstikking en zijn van buiten af niet zichtbaar. Het Laboratorium voor Bloembollenonderzoek te Lisse heeft onderzoek verricht en heeft geconcludeerd dat weefselbeschadiging optreedt aan bolschubben en spruiten wanneer leliebollen volgens het Procerno-inweekproces worden behandeld. 4.6 Lommerse-Uitendaal is door haar opdrachtgevers aangesproken. Zij is in één geval bij vonnis veroordeeld tot vergoeding van schade over te gaan en zij heeft met een tweetal andere opdrachtgevers een schadevaststellingsovereenkomst gesloten. 5.

De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1 Atria heeft ter zitting haar aanvankelijk verweer, dat de schade kan zijn opgetreden doordat Lommerse-Uitendaal zelf de bollen langer dan door Atria was geprogrammeerd aan vacuüm heeft blootgesteld, ingetrokken. Bij die stand van zaken staat thans vast dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het gebruik door Lommerse-Uitendaal van de door Atria geleverde machine met de Procerno-methode èn de inwendige beschadiging van de leliebollen. 5.2 De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vordering van Lommerse-Uitendaal afgewezen, omdat —kort weergegeven— niet gebleken is van een door Atria afgegeven garantie met betrekking tot de schadevrije werking van de machine, in welk verband de rechtbank het experimentele karakter van de machine —zoals dit lijkt te volgen uit onder meer het projectplan— heeft benadrukt. Voorts achtte de rechtbank de stellingen van Lommerse-Uitendaal over de soort schade en de omvang ervan onvoldoende om tot een toewijzing van het in eerste aanleg gevorderde te kunnen komen. 5.3 De meest verstrekkende grief behelst de klacht dat de rechtbank ten onrechte het beroep van Lommerse-Uitendaal op niet-ontvankelijkheid van Atria in verband met het verstrijken van de verzettermijn heeft verworpen. Daartoe heeft Lommerse-Uitendaal aangevoerd, dat Atria al geruime tijd vóór de betekening (op 27 november 2000) van het verstekvonnis van 27 september 2000 met dat vonnis bekend was. De grief faalt, omdat Lommerse-Uitendaal heeft verzuimd aan te geven uit welke daad van Atria noodzakelijkerwijs voorvloeit dat Atria reeds langer dan veertien dagen vóór het instellen van het verzet op 7 december 2000 bekend was met (de inhoud van) het verstekvonnis. Het verzet is aldus gedaan binnen de termijn van veertien dagen als bedoeld in artikel 81 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (oud). 5.4 Lommerse-Uitendaal heeft in hoger beroep herhaald dat Atria in de onderhandelingen die vooraf gingen aan de opdrachtverlening door haar ervan op de hoogte is gebracht dat de

te reinigen bloembollen en met name de leliebollen bedoeld waren voor export naar markten als Japan en Amerika, waar hoge eisen worden gesteld aan de kwaliteit van de reiniging. Daarom dienden de gereinigde bollen vrij te zijn van beschadigingen, hetgeen Atria —aldus Lommerse-Uitendaal— zou hebben gegarandeerd. Lommerse-Uitendaal heeft daar bij pleidooi desgevraagd expliciet aan toegevoegd dat tussen partijen in het kader van die onderhandelingen met zoveel woorden is besproken dat de garantie ook de inwendige kwaliteit van de bollen diende te omvatten, derhalve óók de afwezigheid van beschadigingen als welke bij de leliebollen van de opdrachtgevers zijn vastgesteld. Dat die garantie door Atria is verstrekt heeft Lommerse-Uitendaal uitdrukkelijk te bewijzen aangeboden. In dat verband heeft F.P.J. Lommerse, directeur van Lommerse-Uitendaal, ter zitting gesteld dat drie (destijds) bij Atria werkzame personen, onder wie Maatkamp en Winters, hem —mondeling— die garantie hebben verstrekt en dat hem is medegedeeld. dat het voorafgaand onderzoek, uitgevoerd bij HT Research in Ens, mede op inwendige beschadigingen betrekking had gehad. Het hof zal Lommerse-Uitendaal toelaten tot bewijslevering. 5.5 Indien Lommerse-Uitendaal slaagt in het op te dragen bewijs, komt Atria geen beroep toe op de vrijwaring van artikel 17, lid 4 van de in rechtsoverweging 4.2 genoemde voorwaarden, aangenomen dat deze voorwaarden van toepassing zijn en artikel 17, lid 4 de door Atria aangevoerde uitsluiting van aansprakelijkheid omvat. Een expliciet gegeven garantie dient in dat geval immers te prevaleren boven een algemene bepaling ter uitsluiting van aansprakelijkheid. Daarom komt de vordering in bedoeld geval in beginsel voor toewijzing in aanmerking. 5.6 Als het bewijs niet wordt geleverd, dan zal moeten worden onderzocht of de door Atria aan Lommerse-Uitendaal geleverde machine de eigenschappen bezat die LommerseUitendaal op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Bij de beantwoording van die vraag is in het bijzonder van belang welke betekenis toekomt aan het Projectplan. De rechtbank heeft in haar bestreden vonnis geoordeeld, dat uit de subsidieaanvraag van Lommerse-Uitendaal en de daarop gegeven uitvoerige toelichting (ook in het bezwaarschrift tegen de beschikking van de minister tot weigering van de aangevraagde subsidie) dient te worden afgeleid dat het om een experimentele toepassing van de machine ging. Hiertegen heeft Lommerse-Uitendaal ook in hoger beroep aangevoerd, dat de geleverde machine in het geheel geen experimenteel karakter had. De subsidieaanvraag is geheel door Atria opgesteld en ingediend en Lommerse-Uitendaal heeft deze —volgens haar stellingen— alleen ondertekend en om de investeringslasten van de (dure) machine te kunnen verlichten. Daarentegen mocht Lommerse-Uitendaal er volgens haar op grond van mededelingen van Atria van uit gaan dat de machine beproefd was en geschikt voor het doel waarvoor zij werd aangeschaft: de reiniging van bloembollen zonder dat daarbij beschadigingen zouden optreden. Het Projectplan maakte daarmee volgens Lommerse-Uitendaal geen onderdeel uit van de gesloten overeenkomst. 5.7 Om proceseconomische redenen zal het hof Lommerse-Uitendaal thans reeds toelaten te bewijzen dat de ingediende subsidieaanvraag en het bijbehorende projectplan uitsluitend ten doel hadden een bijdrage van overheidswege in de aanschaf van de machine te verkrijgen en dat de daarin beschreven experimentele toepassing er niet aan afdeed dat

Lommerse-Uitendaal mocht verwachten dat de machine het reinigingsproces van de bollen zou uitvoeren zonder beschadigingen, daaronder met name begrepen inwendige beschadigingen, te veroorzaken. 5.8 De beslissing strekt dus tot bewijslevering. Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden. Uitspraak Naar boven Tussenarrest (d.d. 1 maart 2005): 2.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

2.1 Bij het tussenarrest heeft het hof Lommerse-Uitendaal toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt: â&#x20AC;&#x201D; dat Atria haar de garantie heeft verstrekt dat de te leveren machine met de toegepaste Procerno-techniek de te behandelen bollen zo zou reinigen dat deze ook inwendig niet beschadigd zouden raken; â&#x20AC;&#x201D; dat het experimentele karakter als verwoord in de subsidieaanvraag en de bijbehorende projectbeschrijving enkel en alleen ten doel hadden om Lommerse-Uitendaal een geldelijke bijdrage van overheidswege te doen verkrijgen, alsmede dat LommerseUitendaal op grond van mededelingen van Atria ervan uit mocht gaan dat de machine beproefd was en geschikt voor de reiniging van bloembollen zonder dat daarbij beschadigingen zouden optreden. 2.2 Lommerse-Uitendaal heeft doen horen de getuigen Laan, Hulsebos, Lommerse (partijgetuige), Maatkamp en Winters. Atria heeft afgezien van het doen horen van getuigen in contra-enquĂŞte. 2.3 Het hof stelt voorop dat het er bij de beantwoording van de vraag of Atria aan Lommerse-Uitendaal een garantie heeft verstrekt als inde bewijsopdracht bedoeld aankomt op hetgeen Atria in de besprekingen met Lommerse-Uitendaal heeft kenbaar gemaakt en op de betekenis die Lommerse-Uitendaal in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de woorden en eventueel gedragingen van Atria heeft kunnen toekennen. 2.4

Aangaande het eerste deel van de bewijsopdracht overweegt het hof als volgt. Degenen die van de zijde van Atria bij de levering van de machine betrokken zijn geweest en als getuigen zijn gehoord zijn Maatkamp, Winters en Laan. 2.5 De getuige Maatkamp, die directeur was van Atria, heeft verklaard: ‗Ik ben niet betrokken geweest bij de gesprekken over de risico's van deze methode (opm., hof: de inweekmethode). (…) Mij wordt gevraagd of er garanties zijn gegeven met betrekking tot de soort produkten die gereinigd moesten worden. Alleen is een garantie gegeven met betrekking tot de hoeveelheid te verwerken produkten, (…):‘ 2.6 Winters, die de technische kant van de zaak verzorgde, en die managing director was van de HT-groep (50% van Atria), heeft verklaard dat hij regelmatig met Maatkamp mee is geweest om ‗onze technieken te verkopen‘ Aanvankelijk ging dat vooral over de Agroclair en de Undine techniek, later is daar Procerno bijgekomen. Winters heeft verder verklaard: ‗Wij hebben die techniek (opm. hof: de Procerno inweekmethode) omstreeks april/mei 1998 voor het eerst genoemd. In februari 1998 was daar een patent op aangevraagd. In begin 1998 hebben wij op kleine schaal bij Lommerse testjes uitgevoerd. De reden dat de Procerno techniek ter sprake werd gebracht, was dat Lommerse problemen had met het laten spoelen van zijn produkt. Hij besteedde het spoelen uit aan een loonspoeler, maar daarbij werden zwaardere grondsoorten niet van het produkt verwijderd. Ons werd gevraagd of wij daarvoor een oplossing hadden. Met Agroclair en Undine lukte het niet. Ik ben zelf de uitvinder van de Procerno-techniek, die als inweekmethode getest was. Dat leverde op dat alle vaste substanties na het uitvoeren van een nabewerking, met bijvoorbeeld Undine, konden worden verwijderd. Over de vacuümmethode was wel het een en ander bekend, maar toch moest er nog een reeks testen worden uitgevoerd. U vraagt mij of de risico's van die techniek met Lommerse zijn besproken. Daarop kan ik antwoorden dat wij eerst, gedurende anderhalf à twee maanden op agrarische produkten hebben getest en wij bekend waren dat inweken gevolgd door reinigen een goede methode bleek. Met Lommerse-Uitendaal hebben wij een aanvullende reeks testen afgesproken, waarbij de volgende vragen moest worden beantwoord: Hoeveel tijd kost het om een produkt in een inweek-unit te plaatsen, hoe dient het water verpompt te worden, hoelang dient het vacumeren te duren, en welk percentage onderdruk moest worden gehanteerd. Lommerse heeft met betrekking tot de beschadigingen gezegd, dat hij wilde testen of zijn lelies en tulpen bestand waren tegen deze techniek. Ik had die testen al op aardappels uitgevoerd, maar kende niet de effecten op lelies en tulpen. Met Lommerse-Uitendaal hebben wij besproken dat de leliebollen beschadigingsvrij door de methode moesten komen, in die zin dat moest worden gekeken naar in- en uitwendige beschadigingen. Lommerse zou zelf bezien of dergelijke beschadigingen zouden optreden. Ik voeg daar aan toe dat in het najaar van 1998 de machine bij Lommerse is geplaatst. Vervolgens zijn die testen uitgevoerd tot in maart/april 1999. Tot dan toe heeft de oplevering geduurd. Er werd doorlopend gespoeld en in die periode heb ik nooit een negatieve terugkoppeling vernomen over de resultaten van het spoelen.‘

2.6 Uit deze getuigenverklaring kan niet worden afgeleid dat door Atria een specifieke garantie in de bovenbedoelde zin is afgegeven. Integendeel, de onbekendheid met de methode heeft, aldus de getuige, geleid tot voortgezette testen. Winters heeft in het vervolg van zijn verklaring verwoord: ‗Mij wordt gevraagd of ik heb aangegeven of leliebollen bestand waren tegen deze techniek. Daarop antwoord ik dat dit mij niet van lelies, maar ook niet van tulpen bekend was. Wij hadden testen doen uitvoeren met betrekking tot prei, uien, wortelen, rode bieten, zilveruien en aardappelen, maar niet met betrekking tot lelies en tulpen. Ik heb aan Lommerse medegedeeld dat ik de resultaten van het testen van lelies en tulpenbollen niet kende.‘ Ook uit dit deel van de verklaring kan het hof niet afleiden dat Lommerse-Uitendaal de antwoorden van Winters op haar vragen als een garantie heeft kunnen opvatten. De getuige Winters is aan het slot van het verhoor nog eens uitdrukkelijk gevraagd of Lommerse-Uitendaal garanties zijn gegeven, in die zin dat geen beschadigingen zouden optreden. Winters heeft daarop verklaard, dat hij die garanties niet heeft gegeven en daaraan toegevoegd niet te weten of anderen dat gedaan hebben, alsmede dat het voor de hand ligt dat hij ervan geweten zou hebben in verband met zijn technische bekendheid met de machine als anderen die garanties zouden willen geven. 2.7 De getuige Laan heeft verklaard dat hij van de zijde van Atria bij drie gesprekken tussen Atria en Lommerse-Uitendaal betrokken is geweest. Nadat hij had verklaard dat Lommerse-Uitendaal in beginsel al had gekozen voor toepassing van de technieken Procerno, Agroclair en Undine, heeft hij toegevoegd: ‗Vanuit de sector is de vraag opgekomen of de bol niet zou lijden van de nieuwe techniek. HT Research had daar onderzoek naar gedaan. De algemene opinie was dat de bol een dag onder water kon staan, dus waarom zou het geen half uur kunnen. Op kleine schaal waren testen en proeven gedaan en op de beurs zijn alle drie de technieken gedemonstreerd. Bij die demonstratie kon worden getoond dat geen visuele beschadigingen aanwezig waren. Na reiniging zijn bollen opengesneden waarbij evenmin beschadigingen zijn geconstateerd. Naar aanleiding van de vraag of vloeistof van buiten tot in de bol kon doordringen is een kleurstof aan het water toegevoegd. Na de procesgang is de bol opengesneden en deze bleek geen kleurstof te bevatten.‘ Met betrekking tot het tweede gesprek heeft Laan, voor zover hier van belang, verklaard: ‗Op uw vraag of specifiek de vraag van inwendige schade aan de orde is geweest, antwoord ik dat dat toen niet het geval was‘. Hetzelfde geldt voor het derde gesprek: ‗Toen hebben we het niet specifiek gehad over eventuele beschadigingen‘. Over de garanties heeft Laan verklaard: ‗Naar aanleiding van de vraag of gesproken is over garanties, antwoord ik dat in het tweede en derde gesprek wel aan de orde is geweest. Eigenlijk is in alle gesprekken aan de orde geweest: doet de machine het goed. Daarbij werd ook gedoeld op de beschadigingen aan de bol. Van onze zijde werd steeds verwezen naar de proeven en de demonstraties. De achterliggende vraag was: hebben wij met de procerno techniek de juiste techniek in handen wat betreft reiniging en beschadigingen. Onder beschadiging verstonden wij visuele beschadiging, maar ook niet zichtbare beschadiging en

beschadiging aan de machine zelf. Visuele beschadigingen zijn ook onderzocht bij de demonstratie. Dergelijke beschadigingen bleken afwezig. Bij opensnijden van de produkten na toepassing van de reiniging bleken ook in de bol geen zichtbare beschadigingen aanwezig. Verder onderzoek daarnaar, zoals bijvoorbeeld na enkele dagen of een week op beschadigingen te controleren heeft naar aanleiding van de demonstraties niet plaatsgevonden. Of dat in het laboratorium zo is geweest, weet ik niet. Er is bij deze onderzoeken, bij gelegenheid van de demonstraties, geen link gelegd naar de mogelijke beschadiging door de vacuüm. Er werd simpelweg geredeneerd: de bol zit onder water, dus er is geen beschadiging. Wij hebben in de gesprekken waar ik bij was tegen Lommerse-Uitendaal gezegd: er is geen probleem voor beschadiging, alles mag erin. Ik vatte dat op als een garantie. U houdt mij voor dat het ten behoeve van de subsidieverlening opgestelde rapport niet rept over onderzoek naar interne beschadigingen (…). Ik bevestig dat er geen discussie is geweest over de bloot stelling aan vacuüm en de interne beschadiging. Niemand heeft zich, bij mijn weten, gerealiseerd dat blootstelling aan vacuüm op langere termijn schadelijk was.‘ Het laatste deel van deze verklaring sluit aan bij hetgeen de getuige Hulsebos heeft verklaard: ‗Inwendige problemen zijn er eigenlijk nooit, daaraan dachten wij dus niet bij onze vragen of de machine goed en deugdelijk werkte‘. 2.8 De (partij-)getuige Lommerse heeft verklaard: ‗Ik heb (…) aan Atria gevraagd of het produkt goed uit de machine zou komen. Daarmee bedoelde ik of hef produkt goed gereinigd was, hoe de schubben zich hielden en hoe de bol er in het algeheel zou uitzien en zich zou houden, ook inwendig. Wat dat laatste betreft: de vraag was of de spruit in de bol de door de machine uitgeoefende krachten aan zou kunnen. (…) Ik heb gevraagd hoe de bol zich na enkele weken zou houden. Het antwoord van Atria was dat uit proeven op hun proefbedrijf te Ens geen schadelijk effect was gebleken voor de spruit in de bol en voor de schubben.‘ 2.9 Het hof leidt uit het samenstel van de verklaringen van de getuigen en de gedingstukken het volgende af. Beide partijen hebben bij het gebruik van de term beschadigingen, de risico's daarop en de ‗garanties‘ gedacht aan mechanische beschadigingen die in de loop van het reinigingsproces aan de buitenzijde van de bol zouden kunnen optreden en niet aan beschadiging van de meristemen van de leliebollen door blootstelling aan onderdruk (vacuüm). Ook indien de verklaringen van de getuigen tot de conclusie zouden leiden dat Atria garanties heeft gegeven (waarvoor de verklaringen van de getuigen Maatkamp en Winters contra-indicaties bevatten), dan nog hebben die niet gezien op het type schade dat bij de afnemers van de producten is geconstateerd. Een aanwijzing daarvoor vormt ook, dat Atria op verzoek van Lommerse het aantal minuten gedurende welke de leliebollen aan vacuüm werden blootgesteld heeft verhoogd, terwijl onvoldoende gebleken is dat partijen zich daarbij hebben afgevraagd of die wijziging tot mogelijke schade aan de meristemen van de bollen zou leiden. De verklaring van de (partij-)getuige Lommerse kan aan deze conclusie niet afdoen. 2.10

Uit de getuigenverklaringen en de overige stukken van het dossier moet dus worden afgeleid, dat partijen zich niet hebben gerealiseerd dat de bollen door de blootstelling aan vacu端m verschijnselen konden gaan vertonen die overeenkomen met de symptomen van verstikking in de bewaring. Bij die stand van zaken kan er niet van worden uitgegaan dat Atria aan Lommerse-Uitendaal een expliciete garantie heeft verstrekt dat deze verschijnselen niet zouden gaan optreden. Tegen die achtergrond oordeelt het hof dat het bewijs van het eerste deel van de bewijsopdracht niet is geleverd. 2.11 Het hof overweegt naar aanleiding van het tweede deel van de bewijsopdracht en onder verwijzing naar rechtsoverweging 5.6 van het tussenarrest, dat thans aan de orde is of de machine die eigenschappen bezat die Lommerse-Uitendaal op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Atria heeft zich in dat verband beroepen op de inhoud van het Projectplan en leidt daaruit af dat sprake was van een experimentele machine. Lommerse-Uitendaal heeft zich op het standpunt gesteld, dat het experimentele karakter van de machine in het Projectplan uitsluitend is opgevoerd om een subsidie in de wacht te kunnen slepen. Volgens de verklaring van de getuige Laan was Atria, met name Maatkamp, op het idee gekomen om subsidie aan te vragen; Lommerse-Uitendaal wilde er geen werk aan hebben. Lommerse heeft als getuige verklaard, dat het voor hem als ondernemer van belang was dat subsidie werd verkregen, maar dat hij alles aan derden heeft overgelaten. In dat verband hebben Laan, Maatkamp en Lommerse de naam van het bedrijf PNO Consultants genoemd. Maatkamp kende het Projectplan echter wel, Maatkamp heeft verder verklaard dat het belang van de subsidieaanvraag was de investeringslast van Lommerse-Uitendaal te beperken en dat Laan voor de begeleiding heeft gezorgd. Laan heeft echter verklaard dat hij bij de opstelling van het ten behoeve van de subsidieverlening opgemaakte rapport niet betrokken is geweest. Hij heeft voorts verklaard dat er geen discussie is geweest over de blootstelling aan vacu端m en interne beschadiging. Winters heeft verklaard dat hij bij het subsidietraject niet betrokken was, behoudens dat hij vragen van PNO op het technische vlak heeft beantwoord. 2.12 Bij pleidooi heeft Atria naar voren gebracht dat de in het Projectplan vastgelegde stappen (zie tussenarrest, rechtsoverweging 4.3) niet zijn gevolgd. Lommerse-Uitendaal heeft zulks niet weersproken, zodat dit vast is komen te staan. Dat bedoelde stappen niet zijn gevolgd, vormt een (sterke) aanwijzing, dat het Projectplan geen afspiegeling vormt van afspraken tussen partijen om de nieuwe inweekmethode daadwerkelijk op zijn effecten in de zin van mogelijke inwendige beschadigingen van de leliebollen te onderzoeken. Met name daarom kan aan de opstelling en de inhoud van het Projectplan niet de conclusie worden verbonden, dat partijen ervan uitgingen, dat de Procerno een nog niet volgroeide methode van reiniging vormde. Het Projectplan is inderdaad, zo volgt uit het voorgaande, opgesteld met de uitsluitende bedoeling de innovatiesubsidie te kunnen verkrijgen. 2.13 De opstelling en de inhoud van het Projectplan verhinderde aldus niet dat LommerseUitendaal mocht verwachten dat de machine de voor normaal gebruik benodigde eigenschappen zou bezitten, waaronder de eigenschap dat de meristemen van de leliebollen door het reinigingsproces in de machine niet worden aangetast, en dat

Lommerse-Uitendaal niet behoefde te twijfelen aan de aanwezigheid van die voor normaal gebruik benodigde eigenschappen. Nu vaststaat dat gebruik van de machine leidt tot een beschadiging van de meristemen van de leliebollen en aldus tot een aantasting van de kiemkracht ervan, moet worden geconcludeerd, dat Atria aan Lommerse-Uitendaal een machine heeft geleverd, die niet voldoet aan de eisen van conformiteit in de zin van artikel 7:17 Burgerlijk Wetboek. Atria is aldus jegens Lommerse-Uitendaal tekortgeschoten. Die tekortkoming is naar het oordeel van het hof ook toerekenbaar. Weliswaar wist Atria niet dat de blootstelling aan onderdruk tot beschadiging van de meristemen kon leiden en was zij — naar volgt uit de getuigenverklaringen — op die mogelijkheid ook niet bedacht, maar deze onwetendheid komt naar verkeersopvattingen voor rekening van Atria. In dit verband is van belang dat Atria zelf de Procerno-techniek produceerde en het aldus geheel in eigen hand had om te beslissen welke tests en proeven zij zou doen voordat zij op die nieuwe techniek gebaseerde machines aan derden, als Lommerse-Uitendaal, verkocht. Dat het op grond van de stand van de wetenschappelijke en technische kennis destijds onmogelijk was om het bestaan van het gebrek te ontdekken, is door Atria niet aangevoerd en is ook niet aannemelijk. 2.14 Aan de orde is vervolgens of Atria een beroep toekomt op artikel 17 lid 4 van de algemene verkoopvoorwaarden (aangehaald onder rechtsoverweging 4.2 van het tussenarrest). Lommerse-Uitendaal heeft zich (bij pleidooi) primair op het standpunt gesteld dat deze voorwaarden niet van toepassing zijn omdat Atria haar deze niet ter hand heeft gesteld en subsidiair dat een beroep op deze voorwaarden in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid, alsmede dat de voorwaarden onredelijk bezwarend zijn. Lommerse-Uitendaal ziet bij haar primaire stelling echter over het hoofd, dat op de door haar ondertekende opdrachtbevestiging (productie 1 bij conclusie van eis in oppositie) is vermeld: ‗Op al onze (= Atria; opm hof) overeenkomsten zijn onze algemene voorwaarden van toepassing. Bij ondertekening verklaart ondergetekende de algemene voorwaarden te hebben gelezen en akkoord te hebben verbonden.‘ In het licht van deze vermelding op de opdrachtbevestiging en de ondertekening daarvan is de stelling van Lommerse-Uitendaal, dat de algemene verkoopvoorwaarden niet van toepassing zijn, onvoldoende gemotiveerd. Voor het overige overweegt het hof als volgt. Het hof is voorshands niet geneigd om in artikel 17 lid 4 van de algemene verkoopvoorwaarden te lezen wat Atria daarin leest. Gelet op de bewoordingen van de bepaling en de min of meer vaststaande betekenis die het begrip ‗vrijwaren‘ in het juridisch taalgebruik heeft, neigt het hof ernaar in de bepaling te lezen dat in geval van een vordering van een derde jegens Atria in verband met gebruik en/of openbaarmaking door Lommerse-Uitendaal, Atria op LommerseUitendaal regres kan nemen. Aldus gelezen, is van een exoneratiebeding geen sprake. In verband met de omstandigheid dat de uitleg van bedoelde bepaling in het partijdebat tot nu toe nauwelijks aandacht heeft gekregen, zal het hof de zaak verwijzen voor akte na tussenarrest, het eerst aan de zijde van Lommerse-Uitendaal. 2.15 Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden. Uitspraak Naar boven Tussenarrest (d.d. 11 oktober 2005):

De verdere beoordeling van het hoger beroep

2.1 Bij het tussenarrest van 1 maart 2005 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de uitleg van artikel 17 lid 4 van de algemene verkoopvoorwaarden van Atria. 2.2 Het door Lommerse-Uitendaal in haar akte verwoorde standpunt komt erop neer, dat in artikel 17 lid 4 geen de aansprakelijkheid van Atria uitsluitend beding is te lezen, dat zij de bepaling ook niet in die zin heeft gelezen en dat Atria als opsteller van de voorwaarden voor een duidelijke tekst dient zorg te dragen. Een beroep op artikel 17 lid 4 kan Atria, aldus Lommerse-Uitendaal, niet baten. 2.3 Atria heeft zich bij antwoordakte, voor zover thans van belang, op het standpunt gesteld, dat —kort weergegeven— een aansprakelijkheiduitsluiting of -beperking in haar branche noodzakelijk is omdat onvoorziene schades kunnen optreden als gevolg van nieuwe reinigingstechnieken en omdat de beloning van Atria in het niet valt bij de omvang van eventuele schades, dat aansprakelijkheiduitsluiting in de branche ook heel gebruikelijk is, dat de gangbare taalkundige uitleg van het woord vrijwaren is: waarborgen, behoeden, dat niet valt in te zien waarom de opdrachtgever van Atria wel de schaden van derden voor zijn rekening zou moeten nemen, maar niet de eigen schade, dat LommerseUitendaal niet het verweer heeft gevoerd dat in artikel 17 lid 4 géén exoneratiebeding kan worden gelezen en dat specifieke aansprakelijkheiduitsluitingen in de leden 5, 8 en 9 van artikel 17 hieraan niet afdoen. Subsidiair heeft Atria zich beroepen op de beperking in de schadevergoedingsverplichting die artikel 17 lid 10 van de algemene voorwaarden bevat. Atria kiest in dat subsidiaire geval voor vergoeding van de factuurkosten ten bedrage van f. 368.987,-. Met betrekking tot de door Lommerse-Uitendaal gevorderde ontbinding heeft Atria nog aangevoerd, dat haar tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, omdat de machine nog uitstekend in staat is andere agrarische producten dan leliebollen te reinigen. 2.4 Het hof overweegt met betrekking tot het laatste door Atria aangevoerde punt als volgt. Het was Atria van meet af aan bekend dat de machine mede bedoeld was voor de reiniging van leliebollen. Verwezen wordt naar de eerste alinea van het (door Atria opgestelde) projectplan, waarin lelies als eerste soort bloembollen worden genoemd. Nu vaststaat dat het gebruik van de machine leidt tot inwendige beschadiging van leliebollen — het hof verwijst naar rechtsoverweging 5.1 van het tussenarrest van 19 augustus 2003 — doet zich de uitzondering dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt niet voor, ook al zou de machine inzetbaar zijn gebleven voor de reiniging van andere soorten bloembollen dan leliebollen. 2.5

Aan de orde is vervolgens de vraag of artikel 17 lid 4 van de algemene voorwaarden van Atria de uitsluiting van aansprakelijkheid inhoudt die Atria daarin leest. In dat verband komt het aan op de zin die partijen over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten en — nu het eenzijdig door Atria gehanteerde voorwaarden betreft — in het bijzonder op de zin die Lommerse-Uitendaal aan artikel 17 lid 4 mocht toekennen en op hetgeen Lommerse-Uitendaal te dien aanzien redelijkerwijs mocht verwachten. 2.6 Waar Atria zich beroept op de betekenis van ‗vrijwaren‘ in het gewone taalgebruik, overtuigt zij niet. In de eerste plaats zijn de algemene voorwaarden een juridisch document dat ook buiten artikel 17 lid 4 vele voor de juridische vaktaal kenmerkende bewoordingen bevat. Gelet daarop ligt het voor de hand het begrip ‗vrijwaren‘ in artikel 17 lid 4 op te vatten in de zin zoals in het arrest van 1 maart 2005 onder 2.14 overwogen. In de tweede plaats bevat artikel 17 lid 4 ook dán geen voor een wederpartij als Lommerse-Uitendaal voldoende duidelijke uitsluiting van aansprakelijkheid, indien het begrip ‗vrijwaren‘ wordt opgevat als ‗waarborgen‘ of ‗behoeden‘. Dat waarborgen of behoeden heeft dan volgens de tekst van de bepaling betrekking op ‗alle in en buiten rechte optredende gevolgen van het gebruik en/of openbaarmaking‘ door LommerseUitendaal van het door Atria ‗geleverde werk en/of product‘. Aldus is in de bepaling niet, althans onvoldoende duidelijk, tot uitdrukking gebracht dat zij betrekking heeft op de aansprakelijkheid van Atria voor door Lommerse-Uitendaal geleden schade als gevolg van ondeugdelijkheid van het geleverde werk of product. In dit verband is van belang dat diverse andere leden van artikel 17 wel uitdrukkelijk spreken over de aansprakelijkheid van Atria (leden 5, 8, 9 en 10) of over door de opdrachtgever geleden ‗schade(n), kosten en interessen‘ (lid 10). 2.7 Voorzover Atria betoogt dat het bedingen van een uitsluiting van haar aansprakelijkheid voor haar noodzakelijk is in verband met de aard van haar product en dat exoneratiebedingen in de branche gebruikelijk zijn, geldt daarvoor dat die omstandigheden op zichzelf genomen onvoldoende zijn om te kunnen oordelen dat Lommerse-Uitendaal uit artikel 17 lid 4 — niettegenstaande hetgeen onder 2.6 is overwogen — heeft moeten begrijpen dat Atria iedere aansprakelijkheid uitsloot. In dit verband is mede van belang dat de algemene voorwaarden van Atria afkomstig zijn, zodat zij het zelf in haar macht had haar (gestelde) bedoeling met artikel 17 lid 4 in de tekst van die bepaling voldoende duidelijk tot uitdrukking te brengen. 2.8 Artikel 17 lid 4 verhindert derhalve niet dat Atria aansprakelijkheid draagt voor de schade die Lommerse-Uitendaal heeft geleden als gevolg van de non-conformiteit van de geleverde machine. 2.9 Atria heeft subsidiair een beroep gedaan op de uit artikel 17 lid 10 van de algemene voorwaarden voortvloeiende beperking van haar verplichting tot schadevergoeding tot een bedrag van f. 368.987,- (€ 122.060,98). Daartoe voert zij aan, dat bedoeld lid 10 haar een keuzemogelijkheid verschaft tussen de factuurwaarde van de geleverde machine, vervangende levering en de vergoeding die Atria van haar assuradeuren zou kunnen ontvangen. Atria kiest voor de eerst mogelijkheid.

Omdat Lommerse-Uitendaal zich over dit subsidiaire standpunt van Atria nog niet heeft kunnen uitlaten, zal het hof haar in de gelegenheid stellen dat alsnog bij akte te doen. 2.10 Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden. Uitspraak Naar boven Eindarrest (d.d. 8 augustus 2006): 2.

Voortgezette beoordeling van het hoger beroep

2.1 Bij het arrest van 11 oktober 2005 heeft het hof Lommerse-Uitendaal in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het beroep van Atria op artikel 17 lid 10 van de algemene voorwaarden. Lommerse-Uitendaal heeft die gelegenheid benut. Atria heeft haar antwoordakte mede aangegrepen om terug te komen op drie punten die het hof reeds in de voorgaande arresten heeft beslist, namelijk de kwestie van de nonconformiteit, de uitleg van artikel 17 lid 4 van de algemene voorwaarden en de vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt. Bovendien heeft Atria subsidiair een voorwaardelijk beroep gedaan op dwaling en vernietiging. 2.2 Het hof zal de vraag of zij aan haar eerdere bindende eindbeslissingen gebonden is, voorshands buiten beschouwing laten en de nadere beschouwingen van Atria betrekken in een heroverweging van zijn beslissingen. 2.3 Atria leest in rechtsoverweging 2.13 van het arrest van 1 maart 2005 een redenering a contrario. Uit de omstandigheid dat het projectplan is opgesteld met de uitsluitende bedoeling de innovatiesubsidie te verkrijgen, en niet om de nieuwe inweekmethode daadwerkelijk op zijn effecten in de zin van mogelijk inwendige beschadigingen van de leliebollen te onderzoeken, kan volgens Atria niet a contrario worden afgeleid dat voor partijen duidelijk was of vaststond dat de nieuwe inweekmethode geen beschadigingen van de leliebollen zou kunnen teweegbrengen. Met dit betoog ziet Atria ten onrechte voorbij aan het wettelijk vermoeden van de tweede volzin van het tweede lid van artikel 7:17 Burgerlijk Wetboek met betrekking tot de geschiktheid van de verkochte zaak voor een normaal gebruik daarvan. Dat tot het normaal gebruik van de door Atria aan Lommerse-Uitendaal verkochte machine ook behoorde het inweken van leliebollen volgt uit de getuigenverklaringen. Weliswaar blijkt uit de getuigenverklaringen van onder meer Winters en Laan dat partijen in onderling overleg wat betreft het gebruik voor leliebollen eerst enkele tests hebben uitgevoerd, maar uit hun verklaringen volgt ook dat de resultaten van die tests zodanig waren dat er geen beletsel leek te bestaan voor het gebruik van de machine voor de reiniging van leliebollen. Vanaf dat moment mocht Lommerse-Uitendaal ervan uitgaan dat tot het normaal gebruik van de machine ook het inweken onder vacu端m van leliebollen behoorde. 2.4

De omstandigheid dat de onderhavige inweektechniek een geheel nieuwe vinding was en dat met de toepassing ervan op bloembollen — afgezien van de uitgevoerde tests — geen ervaring was opgedaan, brengt niet mee dat er voor Lommerse-Uitendaal reden bestond om te betwijfelen of de machine geschikt was voor het spoelen van leliebollen. Naar volgt uit de getuigenverklaringen meenden beiden partijen destijds dat die geschiktheid voldoende uit de uitgevoerde tests was gebleken en waren zij niet bedacht op de mogelijkheid dat de bollen door de blootstelling aan vacuüm verschijnselen konden gaan vertonen die overeenkomen met verstikking in de bewaring. Laan, die van de zijde van Atria aan drie gesprekken met Lommerse-Uitendaal heeft deelgenomen, heeft in dit verband verklaard dat er geen link is gelegd naar de mogelijke beschadiging door vacuüm, dat er daarover geen discussie is geweest en dat in de gesprekken van de zijde van Atria tegen Lommerse-Uitendaal gezegd: ‗Er is geen probleem voor beschadiging, alles mag erin‘. Atria heeft geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Lommerse-Uitendaal niettemin redelijkerwijs op de mogelijkheid van beschadiging door vacuüm bedacht had moeten zijn. Zij suggereert weliswaar dat Lommerse-Uitendaal laboratoriumonderzoek naar de meristemen van de bloembollen had moeten laten doen, maar gelet op het ontbreken van iedere twijfel bij partijen ten aanzien van de veiligheid van het toegepaste procédé voor het inwendige van de bol, bestond daarvoor geen aanleiding. Anders dan in het betoog van Atria besloten ligt, volgt zo'n aanleiding ook niet uit de verklaring van Winters dat bij de tests mede naar inwendige beschadigingen zou worden gekeken. Uit de verklaring van Laan volgt immers dat onderzoek naar inwendige beschadigingen ook heeft plaatsgevonden, namelijk in de vorm van het opensnijden van de producten na toepassing van de reiniging, en dat geen van partijen destijds het belang van nader onderzoek inzag. Dat Lommerse-Uitendaal wist dat er — afgezien van de uitgevoerde tests — nog geen ervaring was met de toepassing op bloembollen acht het hof onvoldoende reden om aan te nemen dat Lommerse-Uitendaal tot zulk nader onderzoek niettemin gehouden was. Dat geldt ook indien mede rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat Lommerse-Uitendaal een professioneel teler van leliebollen was; daaruit volgt immers op zichzelf nog niet dat Lommerse-Uitendaal op de mogelijkheid van (niet zichtbare) inwendige beschadigingen bedacht had behoren te zijn. Van een op Lommerse-Uitendaal rustende onderzoeksplicht — ook nadat de hiervoor bedoelde tests waren uitgevoerd — is derhalve geen sprake. 2.5 Een en ander komt erop neer dat het hof blijft bij zijn oordeel dat sprake is van nonconformiteit. Dat geldt ook voor hetgeen het hof eveneens onder 2.13 van het arrest van 1 maart 2005 met betrekking tot de toerekenbaarheid heeft overwogen. Ook thans betoogt Atria niet dat het op grond van de stand van de wetenschappelijke en technische kennis destijds onmogelijk was om het bestaan van het gebrek te ontdekken. Gelet daarop, alsmede op de omstandigheid dat Atria behalve verkoper ook producent van de machine is, brengen de verkeersopvattingen mee dat de omstandigheid dat het voor rekening van Atria komt dat bij de ontwikkeling van haar product een onvermoed gebrek over het hoofd is gezien, zodat Atria zich te dier zake niet op overmacht kan beroepen. Dit laat de mogelijkheid om de aansprakelijkheid voor een zodanig gebrek contractueel uit te sluiten onverlet. 2.6 Wat betreft de door het hof in het arrest van 11 oktober 2005 gegeven uitleg van artikel 17 lid 4 van de algemene voorwaarden beroept Atria zich er in de eerste plaats op dat partijen geen juristen zijn, zodat zij geneigd zullen zijn aan de term ‗vrijwaren‘ de voor niet-juristen gangbare betekenis te verbinden. Atria gaat met dit betoog eraan voorbij dat het hof in rechtsoverweging 2.6 van bedoeld arrest reeds heeft onderzocht of,

uitgaande van de door Atria bepleite betekenis van ‗vrijwaren‘ in het gewone taalgebruik, namelijk als ‗waarborgen‘ en ‗behoeden‘, artikel 17 lid 4 in de door Atria bepleite zin kan worden uitgelegd, en dat het hof die vraag ontkennend heeft beantwoord. Het hof blijft bij die ontkennende beantwoording en bij hetgeen zij in dat verband heeft overwogen. 2.7 Atria beroept zich er in de tweede plaats op dat vrijwaringsbedingen als de onderhavige in de desbetreffende bedrijfstak zeer gebruikelijk zijn. Zij onderbouwt dit echter niet nader en geeft bovendien niet aan hoe bedoelde bedingen in de branche plegen te worden uitgelegd. 2.8 Atria beroept zich er in de derde plaats op dat — kort gezegd — het ongerijmd zou zijn wanneer Atria op de voet van artikel 17 lid 4 regres zou kunnen nemen op LommerseUitendaal indien zij rechtstreeks door derden wordt aangesproken, terwijl tegelijkertijd Atria aansprakelijk is voor de schade die Lommerse-Uitendaal lijdt omdat zij door dezelfde derden is aangesproken. In dit verband merkt het hof op dat de redenering van Atria veronderstelt dat de wederpartij van een gebruiker van algemene voorwaarden de logische consistentie van de voorwaarden zou moeten onderzoeken en uit dat onderzoek conclusies zou moeten trekken. Dat gaat het hof te ver. In dit verband wijst het hof er andermaal op dat diverse andere leden van artikel 17 uitdrukkelijk spreken over de aansprakelijkheid van Atria (leden 5, 8, 9 en 10) of over door de opdrachtgever geleden ‗schade(n), kosten en interessen‘ (lid 10), terwijl in lid 4 slechts zeer algemeen sprake is van de ‗gevolgen van het gebruik en/of openbaarmaking door opdrachtgever van het door Atria Watermanagement B.V. geleverde werk en/of product‘. Daar komt nog bij dat het woord ‗openbaarmaking‘ de lezer van het beding op de gedachte kan brengen dat het beding in ieder geval mede een auteursrechtelijke context heeft; de eventuele veronderstelling van die lezer dat lid 4 iets te maken zou kunnen hebben met schade als gevolg van non-conformiteit raakt daardoor gemakkelijk op de achtergrond. 2.9 Atria beroept zich, middels een verwijzing naar Asser-Hijma nr. 327, in de vierde plaats op de betekenis van het woord ‗vrijwaren‘ in de regeling van verborgen gebreken onder oud recht. Op zichzelf is juist dat vrijwaren daar niet ziet op een vordering van een derde. Dat neemt echter niet weg dat het niet voor de hand ligt om in artikel 17 lid 4 het woord ‗vrijwaren‘ op te vatten in de door Atria bepleite zin. In dit verband is van belang dat het woord ‗gebrek(en)‘ in de bepaling niet wordt gebruikt, zodat een verband met de bedoelde regeling ook door juristen niet spoedig zal worden gelegd. Intussen geldt dat Atria zich er zelf nu juist op beroept dat partijen géén juristen zijn. Op de vraag of voor niet-juristen uit artikel 17 lid 4 de door Atria bepleite betekenis voldoende duidelijk blijkt, is het hof reeds uitvoerig ingegaan. Voor zover Atria zich beroept op het gebruik van het woord ‗vrijwaring‘ in rechtsoverweging 5.5 van het arrest van 19 augustus 2003 geldt daarvoor dat het hof op die plaats artikel 17 lid 4 aanhaalt en daarbij bovendien de kanttekening plaatst: ‗aangenomen dat… artikel 17 lid 4 de door Atria aangevoerde uitsluiting van aansprakelijkheid omvat‘. 2.10 Uit een en ander volgt dat het hof evenmin aanleiding ziet om terug te komen op zijn oordeel dat de door Atria veronderstelde bedoeling van de opsteller van de voorwaarden in artikel 17 lid 4 onvoldoende duidelijk tot uitdrukking is gebracht.

2.11 Wat betreft de vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt, verwijst het hof naar hetgeen het in het arrest onder 11 oktober 2005 onder 2.4 heeft overwogen. In dit verband roept het hof met name in herinnering dat Atria van meet af aan bekend was dat de machine mede bedoeld was voor de reiniging van leliebollen. Ten overvloede overweegt het hof dat de geschiktheid van de machine voor het voorweken van andere agrarische producten dan leliebollen — op welke geschiktheid Atria zich beroept — bovendien een andere kant heeft, in die zin dat na voldoening door Lommerse-Uitendaal aan haar ongedaanmakingsverbintenis, Atria de machine aan een derde kan verkopen, zodat in die zin de gevolgen van de ontbinding voor Atria weinig ingrijpend zijn. 2.12 Uit hetgeen is overwogen, volgt dat een heroverweging van de door Atria aangevallen beslissingen niet tot een andere beoordeling leidt. Gelet daarop behoeft de vraag of het hof op bedoelde beslissingen terug zou mógen komen, geen bespreking meer. Voor zover nodig vult het hof zijn motivering in de voorgaande arresten aan met hetgeen het hiervoor heeft overwogen. 2.13 Het subsidiaire beroep van Atria op dwaling en vernietiging moet worden verworpen omdat het in een zodanig laat stadium van de procedure is gedaan, dat sprake is van strijd met de beginselen van een goede procesorde. Lommerse-Uitendaal heeft nog geen reguliere mogelijkheid gehad om zich over het beroep op dwaling uit te laten, zodat — indien het hof het beroep op dwaling inhoudelijk zou hebben te beoordelen — in verband met het beginsel van hoor en wederhoor thans opnieuw geen eindarrest zou kunnen worden gewezen. In dit verband is verder van belang dat het beroep op dwaling gegrond is op feiten die vanaf het begin van de onderhavige procedure bij Atria bekend zijn geweest. 2.14 Ten overvloede overweegt het hof met betrekking tot het beroep op dwaling nog als volgt. Indien Lommerse-Uitendaal in de gelegenheid zou worden gesteld om zich over bedoeld verweer uit te laten, ligt het alleszins voor de hand dat Lommerse-Uitendaal zich erop zou beroepen dat bedoelde dwaling volgens verkeersopvattingen voor rekening van Atria als verkoper komt. In dat geval zou het hof het beroep op dwaling op inhoudelijke gronden hebben moeten verwerpen, omdat inderdaad de verkeersopvattingen meebrengen dat een verkoper zich niet — met de bedoeling om zijn aansprakelijkheid op grond van een hem toe te rekenen non-conformiteit te ontgaan — kan beroepen op zijn onwetendheid omtrent de ondeugdelijkheid van de door hem verkochte zaak. 2.15 Vervolgens is artikel 17 lid 10 van de algemene voorwaarden aan de orde. 2.16 Anders dan Lommerse-Uitendaal aanvoert is geen sprake van grove schuld in de zin van die bepaling. De enkele omstandigheid dat sprake is van non-conformiteit en dat — zoals het hof bij het arrest van 1 maart 2005 heeft overwogen — Atria het in eigen hand had om te beslissen welke tests en proeven zij zou doen voordat zij op de nieuwe

Procernotechniek gebaseerde machines aan derden verkocht, is in dit verband onvoldoende. 2.17 Lommerse-Uitendaal heeft betoogd dat uit de omstandigheid dat in artikel 17 lid 10 sprake is van ‗honorarium‘ en ‗project‘ volgt dat de bepaling alleen ziet op door Atria gegeven adviezen. Deze uitleg verwerpt het hof. Gelet op het geheel van de bepaling, heeft Lommerse-Uitendaal redelijkerwijs moeten begrijpen dat Atria ook haar aansprakelijkheid uit koopovereenkomsten als de onderhavige beperkte. In dit verband is van belang dat artikel 17 lid 10 ook spreekt van de mogelijkheid van ‗vervangende levering‘, zodat een beperking tot door Atria gegeven adviezen niet voor de hand ligt. 2.18 Lommerse-Uitendaal heeft verder aangevoerd dat de keuze van Atria voor een aansprakelijkheid ten bedrage van ‗een zodanig bedrag als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in verhouding staat tot het overeengekomen honorarium, met in ieder geval als maximum het voor het project in kwestie overeengekomen honorarium‘ in strijd met de redelijkheid en billijkheid is. Wat Lommerse-Uitendaal in dit verband aanvoert is echter onvoldoende om te kunnen oordelen dat bedoelde keuze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De omstandigheid dat de aansprakelijkheid van Atria door verzekering is gedekt, is weliswaar niet zonder betekenis, maar op zichzelf onvoldoende, omdat immers een aansprakelijkheidsverzekering aansprakelijkheid veronderstelt. Aanvullende feiten of omstandigheden van enig gewicht zijn er naar het oordeel van het hof niet. Geen gewicht in de schaal legt dat het beroep op artikel 17 lid 10 eerst in een laat stadium is gedaan, nu Lommerse-Uitendaal— die zich over dat beroep heeft kunnen uitlaten — daardoor niet is benadeeld. Ook de omstandigheden dat Atria een ‗fout‘ heeft gemaakt en dat sprake is van non-conformiteit brengen niet mee dat de bedoelde keuze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

2.19 Lommerse-Uitendaal heeft ten slotte betoogd dat artikel 17 lid 10 niet ziet op teruggave van de koopprijs, doch uitsluitend op de aansprakelijkheid van Atria voor schade. Deze voor de hand liggende uitleg van de bepaling is door Atria niet bestreden. Wel heeft Atria aangevoerd dat Lommerse-Uitendaal uitgaat van een onjuist bedrag. De koopsom was volgens Atria niet het door Lommerse-Uitendaal in haar akte genoemde bedrag van f 382.754,54 maar f 368.987,-. Het hof houdt het door Lommerse-Uitendaal genoemde bedrag van f 382.754,54 voor een kennelijke verschrijving. Naar ook voor Atria duidelijk had kunnen zijn, moet dat zijn EUR 382.754,54, zijnde de tegenwaarde in euro's van de koopprijs van f 843.480,-. Het door Atria genoemde bedrag van f 368.987,- kan het hof niet thuisbrengen. Voor zover Atria bedoelt dat een lager bedrag dan de koopprijs naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in verhouding staat tot het overeengekomen honorarium in de zin van artikel 17 lid 10 is dat standpunt niet gemotiveerd. 2.20 De slotsom is dat de grieven gedeeltelijk slagen en dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat eis in oppositie moet worden afgewezen. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het dictum van het verstekvonnis van 27 september 2000 vervangen door een nieuw dictum, waarin ook op de gewijzigde vordering van Lommerse-Uitendaal wordt

beslist en bovendien uitdrukking wordt gegeven aan hetgeen hiervoor met betrekking tot artikel 17 lid 10 van de algemene voorwaarden van Atria is overwogen en beslist. De gevorderde vergoeding van wettelijke rente over de te restitueren koopsom is eerst met ingang van 21 februari 2001 verschuldigd, omdat ontbinding en restitutie eerst op dat moment is gevorderd. Het hof zal Atria veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg, die van de verstekzaak daaronder begrepen, alsmede in de kosten van het hoger beroep. Uitspraak Naar boven Cassatiemiddel: Middel 1: Ter hand stelling algemene voorwaarden

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 2.14 van het arrest van 1 maart 2005 en in het dictum van het bestreden eindarrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen: Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat de stelling van Lommerse-Uitendaal dat de algemene voorwaarden van Atria niet van toepassing zijn onvoldoende gemotiveerd is. toelichting

2) Ten onrechte heeft het hof miskend dat de bewijslast van het wel ter hand gesteld zijn van de algemene voorwaarden rust op de gebruiker van de algemene voorwaarden en dat niet het bewijs van het niet ter hand gesteld zijn rust op de tegenpartij van die gebruiker, dit op grond van een bijzondere rechtsregel dan wel op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid, althans hofs overwegingen zijn onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van essentiĂŤle stellingen van LommerseUitendaal[1.], hetwelk zijn invloed heeft op stelplicht en voldoende betwisting. 3) Ten onrechte heeft het hof miskend dat overeenkomsten niet gesloten kunnen worden ten aanzien van feiten als de onderhavige, die niet ter vrije beschikking staan van partijen, waar het wel of niet ter hand gesteld zijn fundament is voor het wel of niet toekomen van de dwingendrechtelijke bevoegdheid tot vernietiging wegens niet ter hand stelling, zodat de bekendheidsclausule niet uitgelegd dient te worden, maar vastgesteld moet worden of het feit van ter hand stelling wel of niet heeft plaatsgevonden. 4)

Ten onrechte heeft het hof miskend dat overeenkomsten dienen te worden uitgelegd overeenkomstig de Haviltex norm en dat niet doorslaggevende dan wel alleen betekenis toekomt aan de vermelding ‗Op al onze algemene voorwaarden van toepassing. Bij ondertekening verklaart ondergetekende de algemene voorwaarden te hebben gelezen en akkoord te hebben verbonden.‘, althans hofs overwegingen zijn onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van essentiële stellingen van LommerseUitendaal[2.]. 5) Ten onrechte, althans hofs overwegingen zijn onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van essentiële stellingen van Lommerse-Uitendaal[3.] heeft het hof geoordeeld dat Lommerse-Uitendaal haar stelling dat de algemene voorwaarden van Atria niet van toepassing zijn, omdat deze niet bijgesloten waren, onvoldoende heeft gemotiveerd. 6) Ten onrechte heeft het hof een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod van LommerseUitendaal terzake bij pleidooi in hoger beroep om de heren Lommerse, Laan en Maatkamp als getuigen te horen ten aanzien van het niet ter hand gesteld zijn, gepasseerd[4.], althans een ongeoorloofde prognose gemaakt ten aanzien van de uitkomst. 7) Ten onrechte heeft het hof miskend dat tegen een schriftelijke verklaring van LommerseUitendaal als de onderhavige steeds tegenbewijs althans bewijs van het tegendeel toegestaan is, althans hofs overwegingen zijn onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van essentiële stellingen van Lommerse-Uitendaal[5.]. 8) Ten onrechte heeft het hof miskend dat een dergelijke bekendheidsclausule zelf ook een algemene voorwaarde is, waarop eveneens de regeling van artikel 6:232 BW en verder van toepassing, is met name de regeling van onredelijk bezwarend. 9) Bij conclusie van eis in oppositie heeft Atria gesteld dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn en bij het aangaan van de overeenkomst door Atria aan LommerseUitendaal ter hand zijn gesteld, blijkende uit de ondertekening door Lommerse-Uitendaal van de door het hof aangehaalde zinsnede[6.]. Atria heeft meermaals betoogd dat Lommerse-Uitendaal gebonden was en zelfs niet tot bewijs van niet ter hand stelling mocht worden toegelaten. Lommerse-Uitendaal heeft hiertegen ingebracht: 1) De algemene voorwaarden zijn niet overhandigd. Lommerse-Uitendaal ziet de algemene voorwaarden in deze procedure voor het eerst. Lommerse-Uitendaal doet beroep op vernietiging. Ook in de brief van april 1998 wordt niet aangegeven dat algemene voorwaarden waren bijgevoegd. Lommerse-Uitendaal heeft bewijs aangeboden van al haar stellingen[7.].

2) De algemene voorwaarden werden niet overhandigd. De algemene voorwaarden waren niet bijgevoegd. Partijen hadden geen handelsrelatie met elkaar. Lommerse-Uitendaal doet beroep op vernietiging[8.]. 3) De algemene voorwaarden zijn niet ter hand gesteld. De door het hof aangehaalde zin in de offerte geeft niet een handeling weer van Atria, maar is voorgetypt. Op de andere offerte is de plakzin ‗bekend met de algemene voorwaarden‘ ook niet overgenomen. Bewijs rust op Atria. Onder protest biedt Lommerse-Uitendaal bewijs aan van niet ontvangst van de algemene voorwaarden door getuigen Lommerse, Laan en Maatkamp[9.] 10) Voor toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is ex artikel 6:232 BW niet vereist dat Lommerse-Uitendaal daarvan kennis genomen heeft en de algemene voorwaarden kunnen ook stilzwijgend geaccepteerd worden[10.]. Kleine ondernemingen en particulieren die niet vooraf kennis hebben kunnen nemen van de algemene voorwaarden kunnen die algemene voorwaarden echter wel vernietigen om die reden. Voor wat betreft de eis van ter hand stelling van de algemene voorwaarden heeft de hoge raad de eis gesteld dat ter hand stelling daadwerkelijk moest plaats vinden en dat de betreffende bepaling beperkt moet worden uitgelegd[11.]. Tot uitgangspunt nemend dat Havrij de voorwaarden niet aan VNP ter hand had gesteld (vgl. art. 6:234 lid 1 onder a), kon het Hof er niet mee volstaan tot beoordelingsmaatstaf te nemen of een redelijke mogelijkheid tot kennisname van de voorwaarden is geboden. Het had tevens moeten vaststellen of de aangevoerde omstandigheden al dan niet tot de gevolgtrekking leidden dat ter hand stellen van de voorwaarden in het onderhavige geval redelijkerwijs niet mogelijk was (art. 6:234 lid 1 onder b). [--] Voor een ruime uitleg van genoemde bepaling is geen plaats, omdat daarmee tekort zou worden gedaan aan de strekking van de wettelijke regeling, die juist erop is gericht zo veel mogelijk te bewerkstelligen dat algemene voorwaarden vóór of bij de contractsluiting aan de wederpartij ter kennis worden gebracht.[--] Na cassatie zal mede aan de orde kunnen komen of: a) VNP met de inhoud van de algemene voorwaarden bekend was of geacht kan worden daarmee bekend te zijn geweest en b) het beroep van VNP op de vernietigingsgronden van art. 6:233 onder b in verbinding met art. 6:234 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld . 11)

In het eerdere arrest inzake Geurtzen/Kampstaal[12.] had de hoge raad de laatst hierboven aangehaald alinea geformuleerd: ‗Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 brengt evenwel mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld en aan het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratie-clausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder b en art. 234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het Hof heeft niet vastgesteld dat Geurtzen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met het onderhavige beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Ook valt uit de gedingstukken niet af te leiden dat Kampstaal zich erop heeft beroepen dat zich te dezen omstandigheden voordoen waarin een beroep op vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.‘ 12) Het hof heeft geoordeeld dat door de vermelding van ‗…te hebben gelezen en akkoord bevonden…‘ op de opdrachtbevestiging het beroep van Lommerse-Uitendaal op het niet ter hand gesteld zijn van de algemene voorwaarden door Lommerse-Uitendaal voor bij het aangaan van de overeenkomst onvoldoende gemotiveerd is. 13) Het gaat hier om een vraag van vast staan van een feit niet zozeer om het vast staan van een recht (rechtshandeling) en of de dwingendrechtelijke bevoegdheid tot vernietiging Lommerse-Uitendaal nog toekomt. Dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden stilzwijgend geaccepteerd kan worden is in overeenstemming de algemene uitleg van het verrichten van rechtshandelingen, welke ook stilzwijgend kan plaatsvinden. Op feiten kan stilzwijgende aanvaarding respectievelijk aanvaarding door non-protest echter niet toegepast worden, althans niet in de onderhavige situatie. Het uitgangspunt van de ter hand stellingseis van artikel 6:233 en 6:234 BW is dat de ter hand stelling daadwerkelijk plaats moet vinden. Het gaat om een dwingendrechtelijke wettelijke bevoegdheid tot vernietiging, die tot dat moment toekomt aan kleine ondernemers en consumenten. Een situatie als in Geurtzen/Kampstaal, in welke Geurtzen wellicht uit hoofde van andere transacties met de algemene voorwaarden van Kampstaal bekend mocht worden geacht, is hier niet aan de orde, althans daarover heeft het hof zich niet uitgelaten. 14) Een dergelijke bekendheidsbepaling in overeenkomsten sanctioneren zal ertoe leiden dat de dwingendrechtelijke bevoegdheid van artikel 6:233 en 6:234 BW tot vernietiging loos zou worden, omdat standaard in overeenkomsten opgenomen zal worden ‗de algemene voorwaarden zijn ter hand gesteld‘ of ‗de algemene voorwaarden zijn bijgevoegd‘ waarmee de facto vooraf afstand wordt bewerkstelligd van het vernietigingsrecht van artikel 6:233 en 2:234 BW. Vergelijk 3:322 BW dat vooraf afstand van verjaring

verbiedt[13.] en de contractuele afstand van het recht beroep te doen op vernietiging op grond van dwaling en andere wilsgebreken[14.]. In genoemd arrest overwoog het hof: ‗Artikel 1166 oud BW luidde als volgt: ‗Alle afstand van regt om vernietiging eener scheiding te vragen is van onwaarde‘. Deze bepaling is niet overgenomen in Boek 3, Titel 7, afd. 3 van het NBW, waarin artikel 3:196 is opgenomen betreffende de vernietigbare verdeling in geval van benadeling voor meer dan een vierde gedeelte. Volgens de Parlementaire Geschiedenis van Boek 3, blz. 637 is dat niet geschied, ‗omdat deze regel alleen reden van bestaan heeft, voor zover van het recht om vernietiging te vragen afstand wordt gedaan voordat de deelgenoot ontdekt heeft, dat hij op grond van de omstandigheden van het gegeven geval vernietiging kan vragen. (…) In deze beperkte zin opgevat, geldt de regel bij iedere rechtshandeling ook zonder dat een wetsbepaling dit behoeft te bepalen‘. De conclusie moet dan ook zijn dat de regel van artikel 1166 oud BW ook onder het NBW geldt, zij het als ongeschreven rechtsregel en met de beperking zoals geciteerd.‘ 15) Een dergelijke bekendheidsclausule is in feite het opgeven van een dwingendrechtelijke vernietigingsbevoegdheid voordat die vernietigingsbevoegdheid is opgekomen na het sluiten van de overeenkomst, welke ongeldig is. Een dergelijke overeenkomst kan niet gesloten worden, wanneer ter handstelling niet heeft plaatsgevonden. Het blijft derhalve gaan om het feit of nu wel of niet ter hand gesteld is, en niet of de bekendheidsclausule ondertekend is. 16) Een dergelijke bekendheidsbepaling is zelf een onderdeel van de overeenkomst waarop ook het Haviltex criterium van toepassing, dat niet altijd de taalkundige uitleg prevalteert, maar dat om te bezien om een overeenkomst of een bepaling een leemte laat of anders moet worden uitgelegd[15.]. Hof oordeelt miskent dit, althans is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de essentiële stellingen van Lommerse-Uitendaal[16.]. 17) Het hof heeft miskend dat een dergelijke bekendheidsbepaling zelf ook een algemene voorwaarde is, waarop met name de regeling van onredelijk bezwarend van toepassing is. 18) Waar Atria heeft gesteld dat zij de algemene voorwaarden ter hand heeft gesteld aan Lommerse-Uitendaal, rust de bewijslast van het ter hand stellen ex artikel 150 RV op Atria. Lommerse-Uitendaal verwijst naar een arrest terzake van het hof Leeuwarden[17.]. Althans rust de bewijslast op Atria van het wel ter hand gesteld zijn op de gebruiker op grond van een bijzondere regel bedoeld in artikel 150 RV, waar anders de bescherming van artikel 6:233 en 6:234 BW onaanvaardbaar uitgehold zou worden, althans op grond van redelijkheid en billijkheid ex artikel 150 RV. Met name particulieren en kleine ondernemers, de partijen, die een beroep toekomt op artikel 6:233 en 6:234 BW, zullen zelf partij zijn in de procedure respectievelijk zich in kleine kring bewegen, zodat het dragen van de negatieve bewijslast in samenhang met vooral de partijgetuigeregel ertoe zal leiden, dat zij bijna nooit zullen slagen in die negatieve bewijslast. Een particulier zal vaak alleen zijn, wanneer hij/zij 's ochtends of 's avonds de

post opent. Voor een kleine ondernemer geldt het voorgaande vergelijkbaar. Men bereidt zich niet voor alle dagen van het jaar door de TPG bezorgde dichte enveloppen in bijzijn van getuigen te openen om later bewijs te kunnen leveren dat die envelop ten tijde van het voor het eerst openen van de envelop niet algemene voorwaarden bevatte. Lommerse-Uitendaal verwijst naar het eerder aangehaalde citaat uit het arrest VNP/Havrij ‗omdat daarmee tekort zou worden gedaan aan de strekking van de wettelijke regeling, die juist erop is gericht zo veel mogelijk te bewerkstelligen dat algemene voorwaarden vóór of bij de contractsluiting aan de wederpartij ter kennis worden gebracht.‘ 19) Daartegenover kan van de gebruiker eenvoudig worden gevergd dat deze niet alleen een deugdelijke van toepassing verklaring maar ook een deugdelijke ter hand stelling verzorgt en vastlegt, door de algemene voorwaarden zelf voor accoord te laten ondertekenen, en zonodig bewijst. 20) Het hof heeft Lommerse-Uitendaal niet eens toegelaten tot (tegen)bewijs, ten onrechte, althans onbegrijpelijk. Uitgangspunt van bewijs van onderhandse akten is dat deze ex artikel 157 lid 2 RV dwingend bewijs opleveren tegen in casu Lommerse-Uitendaal van hetgeen die akte bestemd is te bewijzen, mits dat ter vrije beschikking van partijen staat. De litigieuze zin kan niet, althans niet zonder nadere motivering, worden uitgelegd als een bewijsovereenkomst, laat staan een bewijsovereenkomst, waartegen tegenbewijs niet is toegelaten. De bevoegdheid tot vernietiging ex artikel 6:234 BW is een dwingendrechtelijke bevoegdheid, zodat artikel 157 lid 2 RV niet van toepassing is op het wel of niet ter hand gesteld zijn dat direct samenhangt met de bevoegdheid tot vernietiging. Zo artikel 157 lid 2 RV wel geldt dan zou nog steeds tegenbewijs tegen die tekst in de overeenkomst danwel bewijs van het tegendeel door Lommerse-Uitendaal mogelijk zijn. 21) Het hof had derhalve daadwerkelijk moeten vaststellen of de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld of niet, dan wel daartoe bewijslevering moeten toestaan zo stelplicht en betwisting daartoe aanleiding gaven en heeft zich ten onrechte hieraan onttrokken door verwijzing naar de betreffende zin in de opdrachtbevestiging Middel 2: Beroep Atria op beperking van aansprakelijkheid in algemene voorwaarden

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 2.15 tot en met 2.20 en in het dictum van het bestreden eindarrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen: Onderdeel a

Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd in het licht van na te noemen stellingen van LommerseUitendaal[18.], heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat Atria beroep toekomt op artikel 17 lid 10 van haar algemene voorwaarden ook al is sprake van non-conformiteit en dat niet sprake is van grove schuld als bedoeld in de betreffende bepaling van de algemene voorwaarden van Atria. toelichting

22) Hofs oordeel is dat niet sprake is van grove schuld en Atria wel een beroep toekomt op artikel 17 lid 10 van haar algemene voorwaarden in de zin van voornoemde bepaling is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd althans onvoldoende in het licht van de door het hof te noemen vastgestelde feiten en andere rechtsoverwegingen en essentiële stellingen van Lommerse-Uitendaal. 23) In haar algemene voorwaarden heeft Atria opgenomen in artikel 17 lid 10[19.]: ‗De aansprakelijkheid van Atria Watermanagement B.V. voor eventuele vergoeding van schaden, kosten en interesten uit hoofde van de overeenkomst met opdrachtgever is beperkt tot ofwel, ter keuze aan Atria Watermanagement B.V., een zodanig bedrag als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in verhouding staat tot het overeengekomen honorarium, met in ieder geval als maximum het voor het project in kwestie overeengekomen honorarium, ofwel gratis vervangende levering, wanneer het eventueel eerder geleverde is terugontvangen door Atria Watermanagement B.V., of de het door de verzekering van Atria Watermanagement B.V. uit te keren bedrag, indien dit bedrag hoger is dan factuurwaarde en indien de verzekering tot uitkering overgaat. Deze beperkingen gelden niet indien er sprake is van opzet of grove schuld van de zijde van Atria Watermanagement B.V. of van haar medewerkers.‘ 24) Lommerse-Uitendaal heeft dienaangaande onder andere betoogd[20.]: ‗Uw Hof heeft Lommerse-Uitendaal nog verzocht zich uit te laten over het door Atria gestelde over artikel 17 lid 10 van de leveringsvoorwaarden. In deze procedure staat vast dat het bedrag hetwelk Lommerse-Uitendaal van Atria vordert onder de verzekering valt van Atria. De risicodrager is derhalve de assuradeur van Atria. De advocaat van de assuradeur treedt in deze ook op voor Atria. Vast staat ook dat Atria in deze een grove fout gemaakt heeft door een machine te leveren die niet de eigenschappen bezat welke Lommerse-Uitendaal mocht verwachten. Zie rechtsoverweging 2.13 van het arrest van 1 maart 2005. Uw Hof overweegt dat de tekortkoming van Atria toerekenbaar is aan Atria. Atria produceerde zelf de procerno techniek en had het dus in eigen hand om te beslissen welke testen en proeven zij doen voordat zij op die nieuwe techniek gebaseerde machines aan derden zoals Lommerse-Uitendaal verkocht. Reeds om die reden kan Atria geen beroep doen op artikel 17 lid 10. In artikel 17 lid 10 laatste zin wordt ook

aangegeven dat de beperkingen niet gelden indien er sprake is van grove schuld van de zijde van Atria of van naar medewerkers. Die situatie doet zich in ieder geval voor.â&#x20AC;&#x2DC; 25) Voorts heeft het hof nog vastgesteld in het arrest van 1 maart 2005 in vervolg op en naar aanleiding van stellingen en bewijsleveringen door Lommerse-Uitendaal dienaangaande: 1) dat aannemelijk is dat het op grond van de stand van de wetenschappelijke techniek en technische kennis van die tijd het mogelijk was om het bestaan van dit schade veroorzakende gebrek te ontdekken (rechtsoverweging 2.13) 2) dat Atria zelf de Procerno techniek produceerde en het aldus geheel in eigen hand had om te beslissen welke tests en proeven zij zou doen voordat zij op die nieuwe techniek gebaseerde machines aan derden, als Lommerse-Uitendaal, verkocht (rechtsoverweging 2.13). 26) Vast staat dat Atria wist waar Lommerse-Uitendaal de machine voor wilde gebruiken (schoonmaken ten behoeve van de export naar met name Japan en de Verenigde Staten, waar hoge eisen golden)[21.]. Atria wist althans kon weten als een feit van algemene bekendheid dat Lommerse-Uitendaal zou streven naar activiteiten om in netto opbrengsten van nieuwe activiteiten (na aftrek van de daaraan verbonden kosten) de aan de machine verbonden kosten terug te verdiene en daarmee derhalve activiteiten met een aanzienlijk groter economisch belang zou gaan ontplooien dan het factuurbedrag van de overeenkomst Lommerse-Uitendaal\Atria. Dit kwam ook uit nu de schade welke Lommerse-Uitendaal geleden heeft, aanzienlijk hoger is dan het factuurbedrag welk Atria Lommerse-Uitendaal in rekening heeft gebracht (rechtsoverweging 4.4 tot en met 4.6 van het eerste arrest van het hof). 27) Zou Atria het door het hof aangeduide nadere onderzoek (rechtsoverweging 2.15 van het arrest van 1 maart 2005) hebben gedaan dan had dat Atria tijd en geld gekost. Het nalaten daarvan heeft Atria tijd en geld bespaard. Derhalve winstbejag van Atria. Het product dat zij in het verkeer bracht en verkocht aan Lommerse-Uitendaal werd hierdoor echter gebrekkig. 28) De strenge eisen waar het hier om gaat zijn wettelijke phyto-sanitaire regelingen ter verzekering van de volksgezondheid en de gezondheid van mens, dier en plant en ter voorkoming dat verontreinigde bloembollen in het verkeer zouden worden gebracht. 29)

Wanneer een producent machines als de onderhavige in het verkeer brengt, juist gelet op de toepasselijke regelgeving, heeft hij een strenge zorgplicht er voor zorg te dragen dat die machine geschikt is voor het beoogde gebruik. 30) Atria heeft Lommerse-Uitendaal niet gewaarschuwd dat zij geen onderzoek had gedaan naar de geschiktheid van de door haar ontwikkelde machine voor wat betreft het schade veroorzakende gebrek (verstikking van de bollen). Zou Atria wel hebben gewaarschuwd, dan had Lommerse-Uitendaal dergelijke tests zelf kunnen doen, of van Atria kunnen vergen dat die dergelijke tests alsnog deed, danwel had Lommerse-Uitendaal willens en wetens het risico kunnen aanvaarden dat zij een gebrekkige machine inzette voor het beloven van niet gebrekkige prestaties aan haar opdrachtgevers. Dat laatste zou dan echter de keuze van Lommerse-Uitendaal zijn geweest (welke keuze LommerseUitendaal overigens niet gemaakt zou hebben op die wijze juist in verband met haar zorgplicht ten opzichte van haar opdrachtgevers). 31) In dat licht gaat hofs oordeel uit van een onjuiste rechtsregel, althans is het onbegrijpelijk dat Atria wel een beroep toekomt op artikel 17 lid 10. Onderdeel b

Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd in het licht van na te noemen essentiële stellingen van Lommerse-Uitendaal[22.], heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat Atria beroep toekomt op artikel 17 lid 10 van haar algemene voorwaarden, met name zij de vrijheid heeft om te kiezen voor de beperking van aansprakelijkheid tot het ‗overeengekomen honorarium‘ ook al is sprake van een verzekering van Atria.

toelichting

32) Lommerse-Uitendaal heeft dienaangaande onder andere betoogd[23.]: ‗Uw Hof heeft Lommerse-Uitendaal nog verzocht zich uit te laten over het door Atria gestelde over artikel 17 lid 10 van de leveringsvoorwaarden. In deze procedure staat vast dat het bedrag hetwelk Lommerse-Uitendaal van Atria vordert onder de verzekering valt van Atria. De risicodrager is derhalve de assuradeur van Atria. De advocaat van de assuradeur treedt in deze ook op voor Atria. Vast staat ook dat Atria in deze een grove fout gemaakt heeft door een machine te leveren die niet de eigenschappen bezat welke Lommerse-Uitendaal mocht verwachten. Zie rechtsoverweging 2.13 van het arrest van 1 maart 2005.

… Overigens is artikel 17 lid 10 uiteraard een vreemde bepaling waarbij Atria de keuzemogelijkheid heeft tussen een aantal varianten. Atria heeft die keuze eerst gemaakt na de enquête. Niet alleen is dat rijkelijk laat, doch kan Atria enkel de keuze maken dat zij integraal de schade gaat betalen, nu vaststaat dat het uit te keren bedrag tot de verzekering hoger is dan de factuurwaarde en ook vaststaat dat de verzekering tot uitkering overgaat. De redelijkheid en billijkheid verzetten zich dan tegen om dan toch te kiezen voor de eerste optie, te weten ‗een zodanig bedrag als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in verhouding staat tot het overeengekomen honorarium, met in ieder geval als maximum het voor het project in kwestie overeengekomen honorarium‘. Uitgaande van het feit dat Atria een fout gemaakt heeft en in ieder geval niet geleverd heeft, hetgeen Lommerse-Uitendaal mocht verwachten, is nou net in strijd met de redelijkheid en billijkheid om voor die optie te kiezen. Het zal voorts duidelijk zijn dat Lommerse-Uitendaal zich er tegen verzet dat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich er tegen zouden verzetten dat uitgegaan moet worden, indien artikel 17 lid 10 al van toepassing zou zijn en uw Hof het vorenstaande zou passeren, aanleiding geven tot matiging en dat Atria niet het maximum bedrag, zijnde de volledige koopsom als schade behoeft te voldoen. Nogmaals, artikel 17 lid 10 ziet enkel op de schade en niet op teruggave van de koopsom die het gevolg is van het toerekenbaar tekort schieten, zijdens Atria. Het vorenstaande samenvattende meent Lommerse-Uitendaal dan ook dat artikel 17 lid 10 in deze niet van toepassing is nu enkel gesproken wordt over honorarium, dat voorts sprake is van grove schuld waardoor de beperkingen überhaupt niet gelden, terwijl een beroep door Atria op de bepaling strijdig is met de redelijkheid en billijkheid, dat Atria in ieder geval gehouden is een beroep te doen op haar verzekering nu deze tot volledige uitkering van de schade zal leiden en tenslotte gaat Atria uit van een onjuist bedrag. Uitgangspunt is in ieder geval het volledige koopsombedrag hetwelk eensdeels gerestitueerd dient te worden en anderdeels als schade dient te worden uitgekeerd. De schade dient te worden uitgekeerd. Nogmaals de schade dient echter integraal betaald te worden en de schadestaat kan dan ook zondermeer worden toegewezen.‘ 33) Het hof heeft geoordeeld in de bestreden rechtsoverwegingen dat Atria een beroep toekomt om te kiezen voor de beperking van aansprakelijkheid tot het factuurbedrag, ook al is sprake van een verzekering van Atria voor een risico als de onderhavige aansprakelijkheid ten opzichte van Lommerse-Uitendaal, hetgeen naar het oordeel van het hof ook geldt, indien die verzekering uitkering biedt voor een hoger bedrag dan het factuurbedrag van de overeenkomst Lommerse-Uitendaal\Atria. 34) Ten onrechte althans onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van essentiële stellingen van Lommerse-Uitendaal heeft het hof geoordeeld dat Atria een beroep toekomt op artikel 17 lid 10 van de algemene voorwaarden van Atria — de beperking van aansprakelijkheid tot het honorarium. 35)

Ten onrechte althans onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van essentiële stellingen van Lommerse-Uitendaal heeft het hof geoordeeld dat Atria het keuzerecht toekomt ten aanzien van de diverse maxima in artikel 17 lid 10 van de algemene voorwaarden en dat Lommerse-Uitendaal die keuze van Atria bij akte van 12 juli 2005[24.] zeven jaar na de overeenkomst en meer dan vijf na het het optreden van de schade tegen zich moet laten, nu Lommerse-Uitendaal door die keuze niet benadeeld is en zich over die keuze uit heeft kunnen laten. 36) Ten onrechte althans onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van essentiële stellingen van Lommerse-Uitendaal heeft het hof geoordeeld in rechtsoverweging 2.18 dat Atria mag kiezen voor een beperking van aansprakelijkheid tot het factuurbedrag, ook indien er een verzekering is die een hoger bedrag uitkeert dan het ‗overeengekomen honorarium‘[25.] of ‗factuurbedrag‘[26.], waar het hof miskend heeft althans onbegrijpelijk uitlegt de betreffende bepaling lid 10, in die zin dat lid 10 drie opties veronderstelt maar niet drie opties om uit te kiezen[27.]: ‗De aansprakelijkheid van Atria Watermanagement B.V. voor eventuele vergoeding van schaden, kosten en interesten uit hoofde van de overeenkomst met opdrachtgever is beperkt tot 1. ofwel, ter keuze aan Atria Watermanagement B.V., een zodanig bedrag als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in verhouding staat tot het overeengekomen honorarium, met in ieder geval als maximum het voor het project in kwestie overeengekomen honorarium, 2. ofwel gratis vervangende levering, wanneer het eventueel eerder geleverde is terugontvangen door Atria Watermanagement B.V., 3. of de het door de verzekering van Atria Watermanagement B.V. uit te keren bedrag, indien dit bedrag hoger is dan factuurwaarde en indien de verzekering tot uitkering overgaat. Deze beperkingen gelden niet indien er sprake is van opzet of grove schuld van de zijde van Atria Watermanagement B.V. of van haar medewerkers.‘ Blijkens de tekst van de treffende bepaling zijn er slechts twee opties om uit te kiezen: ‗ofwel … overeengekomen honorarium 'ofwel … gratis vervangende levering'‘ 37) ‗ofwel‘ verwijst duidelijk naar de keuzemogelijkheden van Atria voorbehouden in haar algemene voorwaarden. De derde optie is geen optie die ter keuze is van Atria, maar een derde optie. In geval de derde genoemde mogelijkheid van hogere verzekeringsdekking

van Atria zich voordoet, komt het keuzerecht van Atria niet aan de orde. Dat laatste is de reden dat die derde mogelijkheid niet is ingeleid met â&#x20AC;&#x2014;ofwelâ&#x20AC;&#x2DC;. Derhalve: 1. stel: Atria's verzekering betaalt meer uit dan het factuurbedrag; derhalve aansprakelijkheid beperkt tot verzekerd bedrag, geen keuze mogelijkheid Atria 2. stel: Atria's verzekering betaalt minder uit dan het factuurbedrag, derhalve keuzemogelijkheden Atria: 2a. ter keuze Atria, schadevergoeding in geld tot maximaal factuurbedrag 2b. ter keuze Atria, schadevergoeding in natura door gratis vervangende levering 38) Het keuzerecht van Lommerse-Uitendaal komt derhalve niet aan de orde, wanneer zoals hier de verzekering van Atria volledig dekking biedt. 39) Voorts is een dergelijke keuze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, althans is hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, waar het doel van een dergelijke verzekering van Atria dekking biedende boven het factuurbedrag van de overeenkomst Atria\Lommerse-Uitendaal nu juist het belang van Lommerse-Uitendaal als de benadeelde partij die terecht Atria aansprakelijk houdt. De verzekering wordt met andere woorden juist ter dekking van het belang van Lommerse-Uitendaal als benadeelde partij door Atria ten behoeve van de mogelijke uitkering door Atria aan Lommerse-Uitendaal afgesloten en onder andere op grond van die bepaling in de algemene voorwaarden ook in het vooruitzicht gesteld. In dat licht dan kiezen voor aansprakelijkheidsbeperking tot het factuurbedrag ten nadele van Lommerse-Uitendaal is in strijd met de redelijkheid en billijkheid althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 40) In de visie van het hof (het keuzerecht van Atria voor een lager bedrag) zou dekking boven het factuurbedrag nooit voorkomen, omdat uitgaande van hofs uitspraak Atria's aansprakelijkheid altijd beperkt zou zijn tot het factuurbedrag van de overeenkomst Lommerse-Uitendaal\Atria en een verzekering nooit meer uitkeert dan de aansprakelijkheid van Atria. Middel 3: Ingang wettelijke rente

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 2.20 en in het dictum van het bestreden eindarrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen: Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat de gevorderde vergoeding van de wettelijke rente over de te restitueren koopsom eerst met ingang van 21 februari 2001 verschuldigd is, omdat ontbinding en restitutie eerst op dat moment is gevorderd. toelichting

41) Rechtens onjuist is het oordeel van het hof in rechtsoverweging 2.20 van het slotarrest dat de wettelijke rente over de te restitueren koopsom eerst met ingang van 21 februari 2001 verschuldigd is omdat ontbinding en restitutie eerst op dat moment is gevorderd. 42) In het kader van de ontbinding en de verplichting tot ongedaanmaking loopt er ook een ongedaanmakings verplichting over de periode vanaf ontvangst van de koopprijs tot aan de ontbinding: anders zou de ontvanger van die koopprijs bevoordeeld worden, doordat hij zou kunnen bewerkstelligen door langer te procederen dat de ontbinding later zou worden uitgesproken. 43) Over de periode dat de schadeplichtige (de debiteur van een ongedaanmakingsverbintenis, danwel de schadevergoedingsverplichting in plaats van de ongedaanmakingsverbintenis) het genot heeft gehad van de koopsom welke niet meer ongedaan kan worden gemaakt, dient dan ook een vergoeding voor feitelijke genot van de koopprijs tussen ontvangst en terugbetaling plaats te vinden. Het hof heeft terecht die vergoeding voor wat betreft de periode na ontbindingsaanspraak gesteld op de wettelijke rente, en onrechte heeft het hof niet ook toegepast op het eerdere deel van de periode na ontvangst van de koopprijs. Dat de wettelijke rente van toepassing is, ook al op de periode voor de ontbinding, althans een redelijke vergoeding in verband met de afdracht van vruchten van het ten onrechte houden van geld respectievelijk vertragingsrente, volgt uit art 6:275 BW, dat van toepassing verklaart art 3:120 t/m 124 BW aangaande de afgifte van vruchten en vergoeding van kosten en schade. De ontvanger te kwader trouw, hij die tekort schiet, is verplicht tot afgifte van de vruchten ex art 3:121 lid 1 BW en derhalve gaat de eis van wettelijke rente in op het moment van ontvangst van de koopsom omdat uit de aard van de ontbinding van de overeenkomst wegens een tekortkoming volgt dat de ontvanger van de koopsom te kwader trouw was als bedoeld in het licht van die bepaling.

NJB 2011, 420

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

11 februari 2011

Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels Zaaknr:

09/03748

Conclusie: A-G mr. M.H. Wissink LJN:

BO7108

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten:

Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 11‑02‑2011;

Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 10‑12‑2010; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 24‑06‑2009 Wetingang: BW art. 6:230c, 6:233 onder b en art. 6:234; BW (oud) art. 6:234; Rv art. 237 en 353 lid 1 Brondocument: HR, 11-02-2011, nr 09/03748 Snel naar:

EssentiePartij(en)Uitspraak

Essentie Naar boven Algemene voorwaarden. De gebruiker van algemene voorwaarden betoogt dat hij, hoewel hij de algemene voorwaarden niet ter hand heeft gesteld aan de wederpartij, toch aan zijn informatieplicht heeft voldaan, omdat de wederpartij door een zoekopdracht op internet van de algemene voorwaarden kennis heeft kunnen nemen. HR: 1. Informatieplicht gebruiker. Kennisneming langs elektronische weg. Aan de wettelijke voorwaarden waaronder een redelijke mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg kan worden geboden, is niet voldaan. Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de wet brengt niet mee dat, indien de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag worden geboden, de gebruiker reeds aan zijn informatieplicht heeft voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden. 2. Proceskosten. Het hof heeft ten onrechte ook in reconventie de proceskosten gecompenseerd, nu de reconventionele vordering in haar geheel is afgewezen. Partij(en) Naar boven

First Data, adv. mr. H.J.W. Alt, tegen Attingo, adv. mrs. J.W.H. van Wijk en S.M. Kingma. Uitspraak Naar boven Feiten en procesverloop Attingo verschaft particulieren op Schiphol toegang tot internet. First Data ontwikkelt en verkoopt kassasystemen. Op verzoek van Attingo heeft First Data offertes uitgebracht betreffende de ontwikkeling en installatie van hard- en software voor verkooppunten van Attingo. Attingo heeft facturen onbetaald gelaten. In dit geding heeft First Data betaling van de openstaande facturen gevorderd, met, op basis van de algemene (Fenit-)voorwaarden, vergoeding van de werkelijke kosten voor rechtsbijstand. Attingo heeft onder meer het verweer gevoerd dat de voorwaarden niet van toepassing zijn. In reconventie heeft Attinga betaling van diverse posten gevorderd. Het hof heeft de hoofdvordering gedeeltelijk toegewezen, de vordering betreffende de werkelijke kosten van rechtsbijstand afgewezen en de vordering in reconventie afgewezen. Hoge Raad Onderdeel 2.1 bevat de klacht dat het hof, gelet op HR 1 oktober 1999, LJN ZC2977, NJ 2000/207 (Geurtzen/Kampstaal) en HR 6 april 2001, LJN AB1252, NJ 2002/385 (VNP/ Havrij), heeft miskend dat de mogelijkheid om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, ‗voldoende is om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen‘, zodat de wederpartij van de gebruiker van het beding zich niet op de vernietigbaarheid kan beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dit beding bekend was of had kunnen zijn. Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het hof niet heeft vastgesteld dat sprake is van een tussen partijen langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomst en evenmin dat Attingo uitdrukkelijk heeft ingestemd met kennisneming van de algemene voorwaarden langs elektronische weg. Aan de voorwaarden waaronder een redelijke mogelijkheid tot kennisneming als bedoeld in art. 6:233, onder b, BW langs elektronische weg kan worden geboden, is derhalve noch onder de vigeur van het hier toepasselijke art. 6:234 lid 1 (oud) BW noch onder het met ingang van 1 juli 2010 geldende art. 6:234 lid 3 BW voldaan (opmerking verdient dat de verwijzing naar art. 6:230c kennelijk abusievelijk in art. 6:234 is weggevallen), zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden. Ten overvloede wordt overwogen dat een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 vervatte regeling niet meebrengt dat, indien de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag worden geboden, de gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233, onder b, voortvloeiende informatieplicht heeft voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden. Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers – gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is – dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen, en wel – zo volgt uit de hier eveneens van betekenis te achten toelichting op art. 6:234 leden 2 en 3 (nieuw) (vgl. Kamerstukken II 2007/08, 31 358, nr. 3, p. 9-10) – op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen. Het oordeel van het hof dat aan de in art. 6:233, onder b, vervatte norm niet reeds is voldaan indien

de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet de toepasselijke voorwaarden te raadplegen, is mitsdien juist. De klacht die betrekking heeft op de (beperkende) werking van de redelijkheid en billijkheid kan niet tot cassatie leiden, omdat zij op feitelijke nova berust, nog daargelaten dat het hof een op die werking betrekking hebbende stelling kennelijk en niet onbegrijpelijk niet in de door het onderdeel aangehaalde passage uit de gedingstukken heeft gelezen. De klacht dat het hof ten onrechte heeft nagelaten zonodig ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, stuit eveneens af op hetgeen hiervoor is overwogen. Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof ten onrechte ook in reconventie de proceskosten heeft gecompenseerd nu de reconventionele vordering van Attingo in haar geheel is afgewezen. De klacht slaagt. Nu Attingo zowel door de rechtbank als door het hof in het principaal appel in reconventie volledig in het ongelijk is gesteld, had zij in de kosten van het geding in reconventie moeten worden veroordeeld (vgl. HR 26 januari 1990, LJN AD1017, NJ 1990/499 (Schreuder/Nilsson). De Hoge Raad kan zelf de zaak op dit punt afdoen. Volgt vernietiging voor zover de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in reconventie zijn gecompenseerd, veroordeling van Attingo in die kosten en verwerping voor het overige, overeenkomstig de conclusie van de A-G. De A-G bespreekt onder 2.2-2.11.4 de informatieplicht bij algemene voorwaarden, met aandacht voor het elektronisch rechtsverkeer, aan de hand van de wetsgeschiedenis en de rechtspraak.

HR, 02-12-2011, nr 10/01596

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

02-12-2011

Magistraten: Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser Zaaknr:

10/01596

Conclusie: Mr. M.H. Wissink LJN:

BT6684

Uitspraak Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen 1. ECHOPUT BEHEER B.V., 2. RESTAURANT ‗DE ECHOPUT‘ B.V., beide gevestigd te Hoog Soeren, gemeente Apeldoorn, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Echoput c.s.

1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 90684/HA ZA 08-32 van de rechtbank Zutphen van 24 december 2008 en 28 januari 2009; b. het arrest in de zaak 200.028.409 van het gerechtshof te Arnhem van 22 december 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Bij beslissing van 1 april 2010 heeft het hof voorts bepaald dat tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld tegen zijn (tussen)arrest van 22 december 2009. 2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 22 december 2009 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Echoput c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en hun standpunt schriftelijk toegelicht. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie gereageerd. 3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In oktober 2005 hebben Echoput c.s. en [eiseres] een overeenkomst gesloten waarbij partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] de werktuigbouwkundige installatie zou verrichten voor het door Echoput c.s. te realiseren restaurant en hotel. (ii) In de aanloop naar het sluiten van deze overeenkomst is door [eiseres] een aantal offertes uitgebracht. Een van deze offertes is de offerte van 12 april 2005. In deze offerte is vermeld: â&#x20AC;&#x2014;Op deze aanbieding zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende bedrijven (ALIB '92) van toepassingâ&#x20AC;&#x2DC;. In de ALIB '92 is in art. 72 bepaald dat elk geschil tussen installateur en opdrachtgever met uitsluiting van de gewone rechter zal worden

beslist door de Raad van Arbitrage voor de metaalnijverheid- en handel. Na het uitbrengen van deze offerte heeft tussen partijen nog een aantal besprekingen plaatsgevonden. (iii) Op 7 oktober 2005 heeft [eiseres] aan Echoput c.s. een ‗opdrachtbevestiging‘ doen toekomen, waarop is vermeld: ‗Hierbij doen wij u een opdrachtbevestiging toekomen voor het leveren, monteren en bedrijfsklaar opleveren van de werktuigbouwkundige installatie betreffende bovengenoemd project, een en ander volgens onze offerte no. 04.1610/D d.d. 12 april 2005 en uw gesprek met [eiseres] van 12 mei 2005‘. (iv) Op 26 oktober 2005 is de onder (iii) bedoelde opdrachtbevestiging tussen [betrokkene 1] van [eiseres] en [betrokkene 2] van Echoput c.s. besproken. Een kopie van het stuk is vervolgens namens Echoput c.s. ondertekend. [Eiseres] heeft de overeengekomen werkzaamheden uitgevoerd. (v) In de nacht van 4 op 5 december 2006 is een lekkage ontstaan in de hoofdwaterleiding van de derde verdieping van het hotel/restaurantgebouw. Als gevolg van deze lekkage is in korte tijd een grote hoeveelheid water door het gehele gebouw gestroomd. Echoput c.s. hebben bij brief van 23 januari 2007 [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de geleden schade. 3.2.1 Echoput c.s. hebben [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank en, kort gezegd, betaling gevorderd van de door hen als gevolg van de lekkage geleden schade. [Eiseres] heeft bij incident gevorderd Echoput c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun vordering met een beroep op het arbitraal beding in de ALIB '92. 3.2.2 In haar vonnis in het incident heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gebleken dat tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage is gesloten. Zij heeft zich dan ook bevoegd geacht van het geschil kennis te nemen en zij heeft de incidentele vordering afgewezen. De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld. 3.3 Op het door [eiseres] ingestelde hoger beroep heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft nadien bepaald dat tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld. 3.4.1

Het hof diende, naar het heeft overwogen in rov. 4.3, de vraag te beantwoorden of [eiseres] in de gegeven omstandigheden uit de verklaringen of gedragingen van Echoput c.s. redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van de ALIB '92 hebben aanvaard. Bij pleidooi in hoger beroep is daartoe door [eiseres] gesteld dat partijen op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hebben bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005, waarin naar de ALIB '92 werd verwezen. Daarover heeft het hof in rov. 4.5 geoordeeld. Daarnaast heeft [eiseres] aangevoerd dat door aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005, waarin is verwezen naar de offerte van 12 april 2005, met Echoput c.s. overeenstemming is bereikt over de gelding van het in de ALIB '92 opgenomen arbitraal beding. Daarover heeft het hof in rov. 4.7 geoordeeld. 3.4.2 Het hof heeft de bij pleidooi door [eiseres] ingenomen, door Echoput c.s. betwiste, stelling dat partijen op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hadden bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005 opgevat als een nieuwe grief en geoordeeld dat daarvoor in dit stadium van het geding geen plaats meer is (rov. 4.5, eerste volzin). Het hof heeft in rov. 4.5 vervolgens — ten overvloede — overwogen, kort gezegd, dat de stelling dat op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming bestond over de op basis van de offerte van 12 april 2005 aan [eiseres] te verlenen opdracht — en dus over toepasselijkheid van de ALIB '92 — moet worden verworpen. Dat oordeel heeft het hof gebaseerd, samengevat weergegeven, op het volgende. Naar van de zijde van Echoput c.s. is verklaard, bestond bij de bespreking met [eiseres] op 15 juni 2005 geen overeenstemming, maar werd deze bespreking juist gevoerd omdat bij Echoput c.s. onvrede bestond over de gang van zaken, nu de gewijzigde bouwvergunning niet tot een aanpassing van de prijs van het door [eiseres] geoffreerde had geleid. Ook uit het verslag van het op 12 juni 2005 gehouden bouwteamoverleg, waarin is vermeld dat men contractueel met [eiseres] in grote lijnen rond was, kan de door [eiseres] gestelde (definitieve) wils-overeenstemming nog niet worden afgeleid, ook al omdat partijen daarna zijn blijven dooronderhandelen (waarbij het hof verwijst naar rov. 4.7). Van enige betaling aan [eiseres] vóór ondertekening van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 is niet gebleken. Ook een e-mail van 1 juni 2005 van de zijde van Echoput c.s. wijst nog niet erop dat tussen partijen voordien reeds definitief een overeenkomst was tot stand gekomen. Dat, zoals [eiseres] stelt, [eiseres] eind juni 2005 reeds een aanvang zou hebben gemaakt met werkzaamheden, maakt nog niet dat tussen partijen overeenstemming bestond over de opdracht en (in het bijzonder) de voorwaarden waaronder die zou worden uitgevoerd. 3.4.3 Het hof heeft eveneens de stelling van [eiseres] verworpen dat door aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 met Echoput c.s. overeenstemming is bereikt over de gelding van het arbitraal beding. Daartoe heeft het hof in rov. 4.7 het volgende, samengevat weergegeven, overwogen. Het als ‗opdrachtbevestiging‘ aangeduide stuk van 7 oktober 2005 moet als een nieuwe offerte worden aangemerkt, die vervolgens, pas nadat daarop diverse wijzigingen waren aangebracht, door Echoput c.s. is aanvaard.

[Eiseres] mocht in de gegeven omstandigheden aan de aanvaarding van dit stuk niet het vertrouwen ontlenen dat door Echoput c.s. ook de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard. De opdrachtbevestiging zelf bevat geen verwijzing naar algemene voorwaarden, maar slechts een verwijzing naar de offerte van 12 april 2005. Er moet van worden uitgegaan dat bij de besprekingen op 12 mei 2005 en 26 oktober 2005 over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet is gesproken. De enkele verwijzing naar de offerte van 12 april 2005 vestigt de aandacht niet op de in die offerte opgenomen verwijzing naar de algemene voorwaarden. De ‗opdrachtbevestiging‘ van 7 oktober 2005 belichaamt de gehele overeenkomst, op welk stuk door Echoput c.s. op 26 oktober 2005 bovendien nog diverse wijzigingen zijn aangebracht voordat deze door Echoput c.s. werd aanvaard en ondertekend. Onder deze omstandigheden mocht [eiseres] uit die ondertekening in de gegeven omstandigheden dan ook redelijkerwijs niet begrijpen dat Echoput c.s. daarmee tevens de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en het daarin opgenomen arbitragebeding hebben aanvaard. Gelet op de omstandigheden dat de offerte van 7 oktober 2005 geen verwijzing naar de algemene voorwaarden bevat en toepasselijkheid van die voorwaarden tussen partijen ook niet ter sprake is gebracht, mocht [eiseres] uit de enkele bijsluiting van die algemene voorwaarden redelijkerwijze nog niet begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van die voorwaarden heeft willen aanvaarden. Het aanbod van [eiseres] om te bewijzen dat deze voorwaarden bij het stuk van 7 oktober 2005 waren gevoegd en op 26 oktober 2005 weer met de opdrachtbevestiging zijn geretourneerd en dat ook bij de eerdere offertes steeds algemene voorwaarden waren bijgesloten, is derhalve niet terzake dienend, zodat daaraan wordt voorbijgegaan. 3.5 De onderdelen 2–2.3 bestrijden met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof in rov. 4.5 dat niet is komen vast te staan dat partijen op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hebben bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005. Voor zover de klachten al feitelijke grondslag vinden in het bestreden arrest en in de gedingstukken, richten zij zich tegen oordelen die geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en die zozeer zijn verweven met feitelijke waarderingen dat zij in cassatie verder niet op hun juistheid kunnen worden beoordeeld en dus in zoverre voor rekening van het hof moeten worden gelaten. Voor het overige biedt de aangevallen motivering voldoende inzicht in de gedachtegang van het hof en bevat zij geen elementen die in het licht van het debat van partijen zouden meebrengen dat die gedachtegang onbegrijpelijk zou zijn of nadere motivering zou behoeven om de genoemde beslissing te kunnen dragen. De onderdelen falen. Dat brengt mee dat de onderdelen 1–1.2 bij gebrek aan belang eveneens falen. 3.6.1 Onderdeel 3 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.7. 3.6.2 De onderdelen 3.1–3.1.4 bestrijden het oordeel dat de ‗opdrachtbevestiging‘ van 7 oktober 2005 als een nieuwe offerte moet worden aangemerkt als onjuist of onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, anders dan de onderdelen veronderstellen, niet geoordeeld dat de offerte van 12 april 2005 is vervallen en dat daarom de ‗opdrachtbevestiging‘ van 7 oktober 2005 een offerte is, maar geoordeeld dat partijen op basis van de offerte van 12 april 2005 nog geen

overeenstemming hadden bereikt en dat in de ‗opdrachtbevestiging‘ de gehele overeenkomst is neergelegd zoals deze op grond van het tussen partijen verhandelde is komen te luiden. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. 3.6.3 Onderdeel 3.2.2 behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat [eiseres] aan de aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 door Echoput c.s. niet het vertrouwen mocht ontlenen dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de door [eiseres] in hoger beroep aangevoerde, in het onderdeel opgesomde, omstandigheden. Tot die gestelde omstandigheden behoren onder meer dat: — in alle vijf door [eiseres] uitgebrachte, op elkaar aansluitende offertes is verwezen naar de ALIB '92; — Echoput c.s. nooit hebben geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van die voorwaarden, noch de toepasselijkheid expliciet hebben afgewezen, noch eigen voorwaarden van toepassing hebben verklaard; — Echoput c.s. bekend moeten worden geacht met het fenomeen algemene voorwaarden, en — in de namens Echoput c.s. ondertekende opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 verwezen wordt naar de offerte van 12 april 2005 èn naar de nadien gemaakte nadere afspraken, waarbij niet valt in te zien waarom deze laatste wel als bindend zouden worden beschouwd en de overige inhoud van de offerte niet. In onderdeel 3.2.3 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat de enkele bijsluiting van de algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 bij [eiseres] niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen wekken dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van de ALIB '92 hebben aanvaard, onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof bij zijn oordeel over de betekenis van de bijsluiting had moeten betrekken hetgeen daaraan is voorafgegaan, zoals de omstandigheden dat op alle door [eiseres] uitgebrachte offertes de ALIB '92 van toepassing zijn verklaard en dat daartegen door Echoput c.s. nooit is geprotesteerd. 3.6.4 De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij slagen. Bij de in cassatie tot uitgangspunt te nemen feitelijke gang van zaken als hiervoor in 3.1 geschetst, kunnen de in de onderdelen aangevoerde omstandigheden, indien deze juist worden bevonden,

meebrengen dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat de ALIB '92 door Echoput c.s. waren aanvaard. Daarbij wordt in het bijzonder in aanmerking genomen dat, wanneer tijdens de uitvoerige onderhandelingen tussen deze professionele partijen door [eiseres] in haar offertes steeds is verwezen naar haar algemene voorwaarden en door haar bij de offerte van 7 oktober 2005 (en bij eerdere offertes) de algemene voorwaarden zijn bijgesloten, zonder dat Echoput c.s. op een en ander afwijzend hebben gereageerd, zulks in de gegeven omstandigheden kan betekenen dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat de algemene voorwaarden door Echoput c.s. zijn geaccepteerd. Het hof heeft in het licht daarvan hetzij onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, hetzij, anders dan het had behoren te doen, niet al de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden in hun onderlinge samenhang kenbaar bij zijn oordeel betrokken. Daarom is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. 3.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeven de overige klachten van onderdeel 3 geen behandeling. 4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 22 december 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Echoput c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 474,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 2 december 2011.

NJB 2012/2038: Algemene voorwaarden. Arbitragebeding. Consumenten. Een aannemer gebruikt algemene voorwaarden waarin een arbitragebeding voorkomt. ...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

21 september 2012

Magistraten: (Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion; A-G mr. J. Spier) Zaaknr:

11/04598

Conclusie:

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten:

LJN:

BW6135 -

Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 21‑09‑2012;

Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 11‑05‑2012; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 05‑10‑2011 Wetingang: (BW art. 6:233 aanhef en onderdeel a, 6:236 en 6:237; Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten art. 3) Brondocument: HR, 21-09-2012, nr 11/04598 Snel naar:

EssentiePartij(en)Uitspraak

Essentie Naar boven Algemene voorwaarden. Arbitragebeding. Consumenten. Een aannemer gebruikt algemene voorwaarden waarin een arbitragebeding voorkomt. Is dat beding onredelijk bezwarend jegens consumenten? HR: Een rechterlijk oordeel dat een in algemene voorwaarden voorkomend arbitragebeding onredelijk bezwarend of oneerlijk is, moet steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Stelplicht en bewijslast terzake rusten in beginsel op de consument Partij(en) Naar boven A, adv. mr. M. Ynzonides, vs. B, niet verschenen Uitspraak Naar boven Feiten en procesverloop

In 2003 heeft B aan A opdracht gegeven tot het verrichten van verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning. Art. 21 van de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (hierna AVA 1992) luidt als volgt: ―Artikel 21. GESCHILLEN 1. Voor de beslechting van (…) geschillen doen partijen afstand van hun recht deze aan de gewone rechter voor te leggen (…). 2. Alle geschillen (…) worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland (…). 3. (…).‖ In dit geding heeft B schadevergoeding gevorderd, stellende dat de werkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd. A heeft onder verwijzing naar art. 21 AVA 1992 incidenteel geconcludeerd tot onbevoegdheid van de rechtbank. De rechtbank heeft de incidentele vordering afgewezen en tussentijds hoger beroep opengesteld. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en tussentijds cassatieberoep opengesteld. Hoge Raad Het hof heeft een oordeel gegeven dat niet steunt op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, maar op een algemene argumentatie die gelijkelijk geldt voor ieder gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen arbitragebedingen als de onderhavige die deel uitmaken van een overeenkomst tussen een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (consument). Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW zijn aan te merken. Hiertegen komen de onderdelen terecht op. Een in algemene voorwaarden voorkomend arbitragebeding wordt niet op grond van art. 6:236 BW zonder meer als onredelijk bezwarend aangemerkt, noch op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dat sluit niet uit dat de rechter een dergelijk beding toch onredelijk bezwarend en derhalve vernietigbaar acht, maar een zodanig oordeel moet dan wel steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, terwijl stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op de consument rusten. Het bestreden oordeel van het hof steunt niet op een waardering van de concrete omstandigheden van het geval maar plaatst als het ware het arbitrale beding op de zwarte lijst van art. 6:236 BW, en geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook het oordeel van het hof dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden oneerlijk is in de zin van art. 3 van de Richtlijn zoals uitgelegd in de rechtspraak van het HvJEU, wordt door de onderdelen terecht bestreden. De Richtlijn schrijft niet voor dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk moeten worden aangemerkt. HvJEU 1 april 2004, C237/02, NJ 2005/75 (Freiburger Kommunalbauten), biedt geen steun aan de opvatting

van het hof. In de overwegingen 22 en 25 heeft het HvJEU benadrukt dat het zich niet kan uitspreken over de toepassing van de algemene, door de gemeenschapswetgever ter definiëring van het begrip ―oneerlijk beding‖ gebruikte, criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval, en dat het aan de nationale rechter staat om te beoordelen of een bepaald contractueel beding dat aan zijn oordeel onderworpen is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn te worden aangemerkt. Het HvJEU laat het dus aan de nationale rechter over om op basis van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een arbitraal beding oneerlijk is als in de Richtlijn bedoeld, dat wil zeggen: onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 BW. Volgt vernietiging en verwijzing. De A-G concludeert tot verwerping. Hij meent dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden bij een consumentenovereenkomst in beginsel onredelijk bezwarend is, dat onder door de gebruiker te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden uitzonderingen mogelijk zijn, maar dat in dit geval de gebruiker dergelijke omstandigheden niet heeft gesteld (3.40.1-3.41.2). Hij gaat in op de kwaliteit van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven (3.2.1-3.3.2) en van overheidsrechtspraak (3.4).